TEMA 5.

LOS CONVENIOS COLECTIVOS (I)

1. CUESTIONES GENERALES. DEL PAPEL DEL CONVENIO COLECTIVO Y
DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
La negociacin colectiva, fruto u origen de los convenios colectivos, constituye una de
las principales caractersticas del Derecho de Trabajo.
Se llega as a un sistema de fuentes en el Derecho del Trabajo un tanto peculiar respecto
del sistema general pues, mientras por un lado, el papel del Estado se encuentra
especialmente ampliado en detrimento de la autonoma individual, por otro lado
coexiste una fuente singular de creacin de normas: la negociacin colectiva.
La coexistencia de esta pluralidad de fuentes materiales y formales demanda de unos
ppios de articulacin.
Por lo que se refiere a las relaciones entre contrato de trabajo y la norma estatal es
necesario acudir a dos principios bsicos: primero, la negociacin colectiva no puede
anular la autonoma individual, y segundo, que no puede negarse la capacidad de
incidencia del convenio colectivo en el terreno de los derechos o intereses individuales.
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE NEGOCIACIN
COLECTIVA
El precepto nuclear en materia de negociacin colectiva lo constituye el art.37.1CE
segn el cual la ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los
representantes de los trabajadores y empresarios, as como la fuerza vinculante de los
convenios.
Por mandato constitucional los representantes de los trabajadores y empresarios tienen
reconocido el poder de la autonoma colectiva.
Resulta esencial tener en cuenta que forma parte del contenido esencial del dcho de
libertad sindical el derecho a la negociacin colectiva lo que tiene una importancia
singular dada la restrictiva regulacin que del derecho a la negociacin colectiva llevo a
cabo el ET, restringiendo la legitimacin para negociar convenios colectivos a las
organizaciones sindicales.
El art.37.1CE plantea dos cuestiones fundamentales: a) la titularidad del derecho
constitucional a la negociacin colectiva, y b) cul sea el significado de fuerza
vinculante.
A) Sujetos titulares del derecho a la negociacin colectiva:
La CE se refiere de forma ambigua a unos genricos representantes de trabajadores y
empresarios. El Ttulo III ET, ha establecido una restringida legitimacin para negociar
convenios colectivos, limitando tal posibilidad a instancias representativas estables,
(sindicatos, asociaciones empresariales y representantes unitarios y sindicales en la

empresa), y exigiendo requisitos adicionales de representatividad, restringiendo as el

amplio reconocimiento llevado a cabo por la CE.

Existen en la actualidad en nuestro ordenamiento dos tipos de convenios colectivos:

-

Convenios colectivos estatutarios: regidos por lo dispuesto en el Ttulo III ET,

dotados de eficacia jurdica personal general o erga omnes.
Convenios colectivos extra estatutarios: regidos por el art.37.1CE y por la
voluntad de las partes, dotados nicamente de eficacia personal limitada, es
decir, limitada a los trabajadores y empresarios representados por las partes
contratantes.

B) La fuerza vinculante de los convenios:

Una segunda cuestin problemtica es la interpretacin de la expresin fuerza
vinculante a la que se refiere la CE. Dos perspectivas distintas: desde el punto de vista
del contenido obligacional del convenio y desde la perspectiva del contenido normativo
del convenio.

Contenido obligacional: es decir las obligaciones que con la firma del convenio
asumen los firmantes del mismo.
Contenido normativo: las clausulas normativas.

Por lo que respeta la cuestin del deber de paz relativo, es decir, la prohibicin de ir a la
huelga durante la vigencia del convenio para modificar lo acordado. En nuestro OJ est
previsto un deber de paz relativo, que sanciona la ilegalidad de la huelga cuando tenga
por objeto alterar, durante su vigencia, lo pactado en convenio colectivo, pero nada
impide reclamar una interpretacin del mismo o exigir reivindicaciones que no
impliquen una modificacin del convenio.
3. LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUARIOS
Juntamente a los convenios colectivos estatutarios, existe otra manifestacin de la
negociacin colectiva constituida por los convenios colectivos extra estatutarios. Su
fundamento constitucional se halla tanto en el derecho constitucional de libertad
sindical.
A los convenios extra estatutarios no les es de aplicacin ninguno de los preceptos del
Ttulo IIIET, rigiendo con carcter general el art.37.1CE y por la voluntad de las partes
negociadoras que gozan de gran autonoma con el nico lmite del respecto a las normas
superiores y con sometimiento a las reglas del Cdigo civil relativas a contratos en lo
que respeta los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa.
La singularidad ms relevante de este modelo de negociacin de eficacia limitada se
cifra en la absoluta libertad de que goza la empresa a la hora de proceder a la seleccin
de su interlocutor.

La jurisprudencia ordinaria en general, les atribuye eficacia contractual. Las

consecuencias que se derivan de la eficacia contractual de los convenios extrae
estatutarios son:
1. No crean derecho objetivo, sino simples derechos subjetivos entre las partes
contratantes.
2. No rige ni el principio de publicidad, por lo que no se exige su publicacin
oficial, ni el principio de automaticidad, lo que significa la necesidad, para que
se produzca su aplicacin a los trabajadores y empresarios individuales, de una
incorporacin expresa o tcita de sus clusulas a los contratos individuales de
trabajo como condiciones contractuales.
3. El incumplimiento de lo pactado en el convenio solo genera una responsabilidad
de tipo contractual para la parte incumplidora, en tanto en cuanto no existen
clausulas normativas, concretable en una indemnizacin de daos y perjuicios.
4. La infraccin de un convenio no puede motivar un recurso de casacin o
suplicacin por infraccin de ley.
Por lo que se refiere a la eficacia personal, est claramente limitada a los trabajadores y
empresarios representados por las partes contratantes.
Por lo que se refiere al procedimiento de negociacin, no existe regla legal alguna,
gozando las partes de total libertad.
Por la misma razn, no existe un deber de negociar convenios colectivos extra
estatuarios, gozando las partes de una libertad absoluta para la apertura o no de
negociaciones y el empresario goza de absoluta libertad en la seleccin de su
interlocutor.
En materia de adhesin y extensin, la adhesin cabe (extensin nunca) rigiendo la libre
voluntad de las partes para la adhesin.
Por lo que respeta al control judicial de los convenios extra estatuario la va adecuada
ser el proceso de conflicto colectivo.
5. LOS ACUERDOS DE EMPRESA SUSTITUTORIOS DE LA NEGOCIACIN
COLECTIVA ESTATUARIA
Acuerdos entre empresa y los representantes de los trabajadores, en rgimen de
ascensos, recibo de salarios, devengo de pagas extraordinarias, distribucin de la
jornada laboral a lo largo del ao.
Las caractersticas de estos acuerdos denominados impropios, son en primer lugar su
clara subsidiariedad, pues el ET siempre se refiere a ellos en defecto de convenio
colectivo, en segundo lugar, la informalidad de su procedimiento, al no prever nada al
respeto la ley.

Se asemejan a los convenios colectivos estatutarios en lo relativo a su impugnacin,

pues solo pueden ser impugnados por va del procedimiento especial de conflicto
colectivo, siendo imposible la impugnacin judicial de oficio.

TEMA 6: LOS CONVENUOS COLECTIVOS (II): CONVENIOS COLECTIVOS

ESTATUTARIOS.
1. EFICACIA DEL CONVENIO COLECTIVO: EFICACIA JURDICA Y
EFICACIA PERSONAL Y CONSECUENCIAS
El legislador ha atribuido a los convenios regulados por el ET una clara eficacia
normativa que se infiere en el art.3.3ET.
EFICACIA JURIDICA:
De la eficacia normativa de los convenios colectivos estatutarios se derivan las
siguientes consecuencias:
1. Aplicacin directa e inmediata sobre las relaciones individuales comprendidas
en el mbito de aplicacin del convenio, sin necesidad de un acto de
incorporacin expresa al contrato de trabajo.
2. Salvo pacto expreso de mantenimiento, el convenio posterior deroga al anterior.
3. La aplicacin del principio de publicidad, es decir, la obligatoria publicacin en
el correspondiente Boletn Oficial segn el mbito territorial del convenio.
La jurisprudencia considera que los convenios colectivos publicados y no
impugnados gozan de una presuncin de legitimidad y, por tanto, despliegan
plenos efectos normativos.
4. La posibilidad de impugnacin en casacin o suplicacin de las sentencias de los
tribunales que hayan incurrido en infraccin de lo dispuesto en el convenio
colectivo.
EFICACIA PERSONAL:
El art.82.3ET establece claramente la eficacia personal general erga omnes, los
convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y
trabajadores.
Es en la eficacia personal de los convenios donde se sita la principal diferencia entre
los convenios colectivos estatutarios y los extra estatutarios, en cuanto a estos solo
obligan a los trabajadores representados por los sujetos negociadores.
La eficacia personal general de los convenios estatutarios comprende a todas las
relaciones (pasadas, presentes y futuras) comprendidas en la correspondiente unidad de
negociacin.
No obstante la eficacia general del convenio, la propia regulacin legal admite ciertas
excepciones:
1. Cabe la modificacin de las condiciones de trabajo establecidas en convenio
colectivo estatutario mediante el procedimiento establecido en el art.82.3ET.
Este articulo permite, cuando concurran causas econmicas, tcnicas, que por
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados

para negociar un convenio conforme al art.87.1ET, y previo desarrollo del

periodo de consultas, se proceda a inaplicar en la empresa las condiciones de
trabajo previstas ene l convenio colectivo estatutario aplicable.
Por tanto, aunque el convenio colectivo tiene eficacia normativa y general, se
reconoce la posibilidad de que un acuerdo a nivel colectivo, permita sustraer del
mbito aplicativo del convenio a los trabajadores de una empresa comprendida
en su mbito funcional respecto de determinadas materias.
2. Se admite, por el ET (art.86.1ET) la posibilidad de que durante la vigencia de un
convenio, los sujetos que renan los requisitos de legitimacin previstos en los
arts.87 y 88ET puedan negociar su revisin.
3. El art.84.1ET dispone la prioridad aplicativa de lo dispuesto en los convenios de
empresa, que estos podrn negociarse en cualquier momento de la vigencia de
convenios colectivos de mbito superior.
2. LAS PARTES DEL CONVENIO COLECTIVO
Legitimacin exigida:
a) La que habilita para negociar (art. 87 ET) LEGITIMACIN INICIAL
b) La que capacita para constituir la COMISIN NEGOCIADORA (art. 88 ET)
c) La que se exige para dar validez a los ACUERDOS adoptados (art. 89.3 ET).
LEGITIMACIN PARA NEGOCIAR O INICIAL
SUPRAEMPRESA (estatal o de sector)
Trabajadores:
Sindicatos ms representativos de mbito estatal y federados o confederados a
ellos en los mbitos respectivos.
Sindicatos ms representativos en la CA (los que ostenten una
representatividad del 15% y cuenten con 1.500 representantes) y los federados
o confederados a ellos en los mbitos respectivos.
Sindicatos que sin cumplir las condiciones anteriores cuenten con un mn. del
10% de los miembros de los Comits o Delegados de Personal en el mbito
geogrfico y funcional del convenio.
Empresarios:
Asociaciones con un 10% de los empresarios que ocupen a igual n de
trabajadores afectados.
Asociaciones de Comunidad Autnoma en convenios de mbito estatal:
asociaciones con un 15% de empresarios que ocupen a igual n de trabajadores
afectados en dicha Comunidad Autnoma.
EMPRESA:
Trabajadores:
Comit de Empresa/Delegados de Personal o

Representaciones sindicales (secciones sindicales) que sumen a la mayora de

los miembros del Comit o DP. La intervencin en la negociacin
corresponder a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden, siempre
que sumen la mayora de los miembros del comit de empresa o entre los
delegados de personal.

Empresarios:
El empresario o su/s representante/s.
GRUPOS DE EMPRESA
Trabajadores: Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, as como en
los convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones
organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su mbito de
aplicacin, la legitimacin para negociar en representacin de los trabajadores ser la
que se establece en el apartado 2 de este artculo para la negociacin de los convenios
sectoriales (art. 87.1, 2).
Empresarios: En los convenios de grupo de empresas y en los que afecten a una
pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y
nominativamente identificadas en su mbito de aplicacin, la representacin de dichas
empresas.
LEGITIMACIN PARA CONSTITUIR LA COMISIN NEGOCIADORA
Art. 87.5 ET: Todo sindicato, federacin o confederacin sindical, y toda asociacin
empresarial que rena el requisito de legitimacin, tendr derecho a formar parte de la
comisin negociadora.
La participacin se realizar en proporcin a la representatividad de cada uno de los
legitimados (art. 88.1 ET).
Debern sumar a la mayora absoluta de los trabajadores y a la mayora simple de los
empresarios.
La Comisin quedar vlidamente constituida de cumplirse las siguientes condiciones:
CONVENIO DE EMPRESA
Representantes de los trabajadores, segn art. 87.1 ET, y empresario.
En un nmero mximo de 13 por cada parte.
CONVENIO SECTORIAL O SUPRAEMPRESA:
Representantes de ambas partes, designados por stas, en un nmero mximo de 15 por
cada parte.
Sindicatos y asociaciones empresariales que representen a:
Trabajadores: La mayora absoluta de los miembros del Comit de Empresa /
Delegados de Personal. La participacin se mide en proporcin a su representatividad

Empresarios: Empresarios que ocupen a la mayora de los trabajadores afectados por el

convenio. Podrn nombrar a un presidente (no es obligatorio: art. 88.5 ET).
3. LAS UNIDADES DE NEGOCIACIN.
Se trata del sector, la empresa o el centro de trabajo al que debe aplicarse el
convenio, delimitado por los mbitos de aplicacin del mismo (territorial, funcional y
personal). Es decir, el espacio eogrfico y funcional donde se aplicar y, con ello, a los
trabajadores y empresarios comprendidos en dichos mbitos geogrfico y funcional, ya
sea en razn de una determinada profesin o en razn del sector en el que se inserten
(en cuyo caso el convenio ser de aplicacin a un variado nmero de profesiones
mientras todas ellas estn comprendidas en un mismo sector). El tipo predominante en
nuestro pas es el segundo, el de sector o empresa.
Principio de libertad de fijacin de las unidades de negociacin, art. 83.1 ET: el mbito
de aplicacin ser el fijado por las partes.
Unidades de negociacin=mbitos funcional, territorial y personal de aplicacin del
convenio.
Lmites:
Los derivados de la propia legitimacin para negociar, ex art. 89.1 ET. No
existe obligacin de negociar si no existe tal legitimacin.
Los derivados del principio de igualdad (y de homogeneidad de intereses).
Principio de no concurrencia: prohibicin de concurrencia entre convenios
colectivos, art. 84 ET: un convenio colectivo, durante su vigencia, no podr ser
afectado por lo dispuesto en convenios de mbito distinto. Imposibilidad de
afectacin de unidad de negociacin por otro nuevo convenio.
Art. 83.2: Las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms
representativas, de carcter estatal o de Comunidad Autnoma, podrn establecer,
mediante acuerdos interprofesionales, clusulas sobre la estructura de la negociacin
colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de
concurrencia entre convenios de distinto mbito. Estas clusulas podrn igualmente
pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de mbito estatal o
autonmico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la
legitimacin necesaria, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.
CONCURRENCIA DE CONVENIOS (art. 84 ET):
a) Prohibicin de negociar en convenio de mbito inferior lo que ya est negociado
en otro de mbito superior (se entiende durante la misma vigencia temporal).
b) Afecta a los convenios estatutarios.
c) Requisitos:
a. el convenio debe estar vigente: ello alcanza al convenio colectivo de
eficacia prorrogada por inexistencia de denuncia de las partes (art. 86.2
ET), pero excluye a la que est provocada por la ultra actividad del
convenio denunciado en tanto no se negocia el nuevo(art. 86.3 ET);
b. ha de tratarse de las mismas materias, ya que s cabe la negociacin sobre
materias no reguladas en el convenio vigente (y consiguiente pluralidad
de convenios aplicables a un mismo mbito personal).
d) Excepciones:

a. Admite el pacto en contrario (en Acuerdos Marco, art. 83.2 ET), es decir,
que dicho acuerdo permita la concurrencia segn los criterios en l
fijados para resolver los conflictos de normas.
b. Supuesto de concurrencia de convenios colectivos supra empresariales:
Los sindicatos y asociaciones con legitimacin segn los arts. 87 y 88 ET
podrn negociar acuerdos o convenios supra empresariales que afecten a
lo dispuesto en convenio de mbito superior, si hay mayora suficiente
para constituir la Comisin negociadora en la unidad de negociacin
correspondiente (o sea, mayora absoluta), pero no podr negociarse en el
mbito de una Comunidad Autnoma (salvo que lo permita un convenio
estatal, Acuerdo Marco) sobre las siguientes materias:
1. Periodo de prueba
2. Modalidades de contratacin
3. Clasificacin profesional
4. Jornada mxima anual de trabajo
5. Rgimen disciplinario
6. Normas mnimas en materia de seguridad e
higiene
7. Movilidad geogrfica
Por tanto, no caben los convenios colectivos autonmicos sobre tales materias, que se
declaran no negociables, si ya existe convenio aplicable. Pero s se admitiran sobre
otras materias.
En todo caso, la regulacin de las condiciones establecidas en un convenio de empresa
(o de grupo de empresas) tendr prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial
estatal, autonmico o de mbito inferior en las siguientes materias (que podrn ser
ampliadas en convenio colectivo estatal o sectorial estatal o autonmico):
a. La cuanta del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados
a la situacin y resultados de la empresa.
b. El abono o la compensacin de las horas extraordinarias y la retribucin especfica el
trabajo a turnos.
c. El horario y la distribucin del tiempo de trabajo, el rgimen de trabajo a turnos y la
planificacin anual de las vacaciones.
d. La adaptacin al mbito de la empresa del sistema de clasificacin profesional de los
trabajadores.
e. La adaptacin de los aspectos de las modalidades de contratacin que se atribuyen
por la presente Ley a los convenios de empresa.
f. Las medidas para favorecer la conciliacin entre la vida laboral, familiar y personal.
Convenios franja
Referidos slo a un grupo de trabajadores dentro de una unidad funcional y territorial.
Requisitos, ex art. 87.1 ET: los trabajadores incluidos en su mbito deben haber
adoptado un acuerdo expreso de designacin de las representaciones sindicales con
implantacin en tal mbito, conforme a las exigencias del art. 80 ET (asamblea).
Acuerdos marco

Art. 83.2 ET. Acuerdos negociados por las organizaciones sindicales y patronales ms
representativas de carcter estatal o autonmico, cuyo objetivo es fijar las reglas de
regulacin de la estructura de la negociacin colectiva, as como para fijar las reglas ue
han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito. Dicha
finalidad se logra a travs de convenios de distinto mbito:
A
cuerdos interprofesionales: aplicable a una pluralidad de sectores.
Convenios colectivos marco: de sector. Territorialmente, slo se admiten los de
mbito estatal o autonmico.
Acuerdos sobre materias concretas
Art. 83.3 ET. Regulacin de condiciones de trabajo, que slo se refieren a materias
concretas. Los requisitos de legitimacin y sus mbitos de negociacin son idnticos a
los de los acuerdos marco.
4. CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
Normativo

(art. 85 ET): las clusulas que regulan condiciones de trabajo as como las
relaciones colectivas.
Obligacional

(art. 82 ET): las clusulas dirigidas a garantizar la eficacia del convenio,

imponiendo obligaciones a las partes o la creacin de rganos de interpretacin de su
contenido.
Contenido normativo
Dispone el art. 85.1 ET que las partes son libres de regular cualquier materia de ndole
laboral, con respeto a las leyes (y con los lmites de derecho necesario indisponible que
stas marquen), pudiendo alcanzar tambin, por su contenido laboral, a las cuestiones
sindicales, as como a la Seguridad Social voluntaria (mejoras).
Debe tenerse en cuenta tambin la existencia de condiciones ms beneficiosas de origen
contractual, indisponibles por las partes negociadoras.
Por ltimo, el contenido resulta tambin limitado por el principio de igualdad y no
discriminacin, en los trminos sealados por el TC (ponderando tambin el principio
de autonoma de la voluntad, que hace admisibles regulaciones o clusulas que
introducen desigualdades, siempre y cuando estn razonadamente justificadas).
Contenido obligacional:
Genera un deber de paz relativo, consistente en la prohibicin de ir a la huelga durante
su vigencia con el propsito de alterar lo acordado y regulado en el mismo. De hecho la
cuestin est directamente regulada por el art. 11 c) RDLRT, que la prohibe en tales
circunstancias (su constitucionalidad est declarada por la STC 11/1981).
Contenido mnimo: o clusulas delimitadoras del contenido (art. 85.2 ET):
a) Partes negociadoras (las legitimadas).
b) mbito de aplicacin (personal, funcional, geogrfico y temporal), que determinan la
unidad de negociacin.
c) Clusulas de descuelgue salarial o de inaplicacin salarial (en convenios de mbito
superior a la empresa). No se trata, sin embargo, de una clusula necesaria, ya que
puede sustituirse por el acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores.

El acuerdo de inaplicacin deber determinar con exactitud la retribucin a percibir por

los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atencin a la
desaparicin de las causas que lo determinaron, una programacin de la progresiva
convergencia hacia la recuperacin de las condiciones salariales establecidas en el
convenio colectivo de mbito superior a la empresa que le sea de aplicacin, sin que en
ningn caso dicha inaplicacin pueda superar el perodo de vigencia del convenio ni,
como mximo los tres aos de duracin.
El acuerdo de inaplicacin y la programacin de la recuperacin de las condiciones
salariales no podrn suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en
convenio relativas a la eliminacin de las discriminaciones retributivas por razones de
gnero.
d) Denuncia (procedimiento, condiciones y plazos).
e) Comisin paritaria (designacin) y procedimiento de solucin de discrepancias.
Art. 85 ET: contenido obligatorio:
a. Determinacin de las partes que los conciertan.
b. mbito personal, funcional, territorial y temporal.
c. Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir
en la negociacin para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo establecidas
en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artculo 41.6 y para
la no aplicacin del rgimen salarial a que se refiere el artculo 82.3, adaptando, en su
caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos
interprofesionales de mbito estatal o autonmico conforme a lo dispuesto en tales
artculos.
d. Forma y condiciones de denuncia del convenio, as como plazo mnimo para dicha
denuncia antes de finalizar su vigencia. Salvo pacto en contrario, el plazo mnimo para
la denuncia de los convenios colectivos ser de tres meses antes de finalizar su vigencia.
e. Plazo mximo para el inicio de la negociacin de un nuevo convenio una vez
denunciado el anterior. Salvo pacto en contrario, dicho plazo mximo ser el establecido
en el artculo 89.2.
f. Plazo mximo para la negociacin de un nuevo convenio que se determinar en
funcin de la duracin de la vigencia del convenio anterior. Salvo pacto en contrario,
este plazo ser de ocho meses cuando la vigencia del convenio anterior hubiese sido
inferior a dos aos o de catorce meses en los restantes convenios, a contar desde la
fecha de prdida de su vigencia.
g. La adhesin y el sometimiento a los procedimientos establecidos mediante los
acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico previstos en el artculo 83
para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del
plazo mximo de negociacin sin alcanzarse un acuerdo, siempre que stos no fueran de
aplicacin directa.
h. Designacin de una comisin paritaria de la representacin de las partes negociadoras
para entender de aquellas cuestiones establecidas en la Ley y de cuantas otras le sean
atribuidas, en particular las siguientes:
1) Los trminos y condiciones para el conocimiento y resolucin de las cuestiones
en materia de aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos de acuerdo
con lo establecido en el artculo 91.
2) El desarrollo de funciones de adaptacin o, en su caso, modificacin del
convenio durante su vigencia. En este caso, deber incorporarse a la comisin

paritaria la totalidad de los sujetos legitimados para la negociacin, aunque no

hayan sido firmantes del convenio, 91 siendo exigible la concurrencia de los
requisitos de legitimacin previstos en los artculos 87 y 88 de esta Ley para que
los acuerdos de modificacin posean eficacia general.
3) Los trminos y condiciones para el conocimiento y resolucin de las
discrepancias tras la finalizacin del periodo de consultas en materia de
modificacin sustancial de condiciones de trabajo o inaplicacin del rgimen
salarial de los convenios colectivos, de acuerdo con lo establecido en los
artculos 41.6 y 82.3, respectivamente.
4) La intervencin que se acuerde en los supuestos de modificacin sustancial de
condiciones de trabajo o inaplicacin del rgimen salarial de los convenios
colectivos, cuando no exista representacin legal de los trabajadores en la
empresa. El convenio deber establecer los procedimientos y plazos de
actuacin de la comisin paritaria para garantizar la rapidez y efectividad de la
misma y la salvaguarda de los derechos afectados. En particular, deber
establecer los procedimientos para solucionar de manera efectiva las
discrepancias en el seno de dicha comisin, incluido su sometimiento a los
sistemas no judiciales de solucin de conflictos establecidos mediante los
acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico previstos en el
artculo 83.
Medidas para contribuir a la flexibilidad interna en la empresa, que favorezcan su
posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la
demanda y la estabilidad del empleo en aqulla, y, en particular, las siguientes:
a) Un porcentaje mximo y mnimo de la jornada de trabajo que podr distribuirse
de manera irregular a lo largo del ao. Salvo pacto en contrario, este porcentaje
ser de un cinco por ciento.
b) Los procedimientos y los periodos temporales y de referencia para la movilidad
funcional en la empresa.

TEMA 7. LOS CONVENIOS COLECTIVOS (III): CONVENIOS COLECTIVOS

ESTATUTARIOS (II).

1. Procedimiento negociador.
Iniciativa para negociar. La parte promotora:
Corresponde a cualquiera de las partes legitimadas mediante comunicacin por escrito a
la otra parte.
Solo estn legitimadas para promover la negociacin aquellas partes que reunan los
requisitos de los arts.87 y 88 ET, por lo que no basta con la legitimacin inicial sino,
que tambin es necesaria la legitimacin plena, requisito que adems debe concurrir en
el momento de la constitucin de la comisin negociadora.
En el escrito de promocin de negociaciones tambin se ha de hacer constar los mbitos
del convenio, que tienen una clara correlacion con la legitimacin de los sujetos, tanto
desde un punto de vista personal como funcional, asi como las materias objeto de
negociacin que se pretende, es decir, el contenido obligacional y normativo previsto o
deseable y que configura el pliego o tabla de reivindicaciones.
La comunicacin promoviendo el proceso se dirige a la otra parte de la negociacin , sin
que se entienda que exista obligacin de comunicarlo a los otros sujetos legitimados
para negociar. El derecho a participar en la negociacin quedara garantizado cuando se
acredite que todos los interesados han tenido conocimiento de dicha negociacin.
Se devera enviar copia a la autoridad administrativa laboral a efectos de registro,
autoridad laboral que ser aquella cuya competencia territ comprenda el mbito territ
del convenio.

El deber de negociar de la parte receptora:

Aunque constitucionalmente no existe oblig de negociar, ello no impide que la ley
imponga tal oblig como un plus de garanta en esa funcion que la ley, art.89ET dispone
que la parte receptora de la comunicacin solo podr negarse a la iniciacin de las
negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida. En cualquier caso,
deber contestar por escrito y motivadamente. Asi pues, oblig de negociar con dos
posibles excepciones:
a) Por causa legal o convencionalmente establecida. Por causa legal se puede
entender la falta de legitimacin para negociar de la parte promotora o receptora
o la no comunicacin en forma del escrito de iniciacin de negociaciones. Por
causa convencional, se entiende cualquier incumplimiento de los requisitos que
el convenio establezca.

b) Cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, o lo que es lo mismo,

cuando se trate de revisar un convenio en vigor. El art.83ET se refiere a la
posibilidad, de que las organizaciones empresariales mas representativas de
carcter estatal o de CCAA, establezcan la estructura de la negociacin colectiva
fijando las reglas que resulevan los conflictos de concurrencia entre convenios
de mbito distinto, lo que supone que cabe la negociacin, y posterior
aplicacin, de un convenio estando uno vigente. El art.84ET prev la posibilidad
de que un convenio de distinto mbito si asi se prev en acuerdo negociado
conforme a lo dispuesto en el art.83.2ET.
El art.84.3ET dispone, los sindicatos y asociaciones empresariales quye reunan
los requisitos de legitimacin de los art.87 y 88ET podrn, en el mbito de la
CCAA, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de
mbito estatal siempre que dicha decisin obtenga el respaldo de las mayoras
exigidas para constituir la comisin negociadora.

Tampoco puede entenderse que la exsitencia de convenios de empresa exima de la oblig

de negociar convenios de mbito sectorial, pues dichos convenios de empresa ya
existentes no agotan el espacio de la negociacin en el mbito superior, que vendra
precisamente a cubrir los vacios que dejan los convenios de empresa ya aprobados.
Existe la oblig de negociar pero no de convenir. En el plazo max de un mes a partir de la
recepcin de la comunicacin, debe constituirse la Comision negociadora: la parte
receptora de la comunicacin debe responder a al propuesta de negociacin, y entre
ambas partes,establecer un calendario de negociacin. Ahora no hay plazo max previsto
legalmente pero hay que recordar que, transcurrido el plazo max de dos aos desde la
denuncia del convenio sin que se haya acordado un nuevo convenio, el convenio
denunciado pierde, salvo pacto en contra, vigencia y se aplica si lo hubiera, el convenio
colectivo que fuera de aplicacin.
Art.89.1ET ambas partes estn obligadas a negociar bajo el ppio de buena fe.
No obstante, la existencia de tal oblig, el ET no establece ninguna sancin a imponer en
caso de incumplimiento de tal deber. No obstante, la autoridad laboral podra sancionar
a la parte incumplidora, segn la cual se tipifica como infraccion grave del empresario
los actos u omisiones que fueran contrarios a los dchos de los trabajadores reconocidos
en el art.4ET.

La constitucin de la Mesa Negociadora:

Debera constituirse en el plazo de 1 mes a partir de la recepcin de la comunicacin de
iniciacin de negociaciones.

El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisin negociadora se deber

efectuar con respeto al dcho de todos los legitimados, teniendo en cuenta que en los
convenios sectoriales el numero de miembros en representacin no puede exceder de 15
y en el resto de los convenios de 13.
La Comision queda vlidamente constituida cuando los sindictaos, federacions
confederaciones, y asociacions empresariales representen, como minimo, la mayora
absoluta de los miembros de los comits de empresa y delegados de personal.
En aquellos sectores en los que no existan rganos de representacin de los trabjadores,
la ley prev un proced alternativo: quedara vlidamente constituida cuando este
integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condicin de mas
representativas en el mbito estatal o de CCAA.
Una vez constituida la Comision Negociadora, y tras el periodo de negociacin, la toma
de acuerdos requiere el voto favorable de la mayora ( es decir, la mitad ms uno)
art.89.3ET.
Aunque ya no existen plazo mximos para la negociacin, no obstante si en el
transcurso de la negociacin no se llega a un acuerdo en arbitraje, se mantiene la
vigencia del convenio anterior ( con el limite max, de dos aos).
La forma escrita y otros trmites formales:
La forma escrita es esencial en los convenios colectivos estatutarios. Asi lo prescribe el
art.90.1ET que dispone la nulidad del convenio no formalizado por escrito.
Pero adems de la forma escrita, el ET impone unos tramites administrativos posteriores
a la aprobacin del convenio colectivo:
a) Presentacion mediante medios electrnicos de la solicitud de inscripcin del
convenio ante el Registro de la autoridad laboral, competente. Se trata de una
olbig que se le impone a la Comision Negociadora.
b) En la solicitud de inscrpcion deben hacerse constar una serie de datos
identificativos, las partes del convenio, mbito personal, fucnional, territ y
temporal
c) A la solicitud de inscripcin debe adjuntarse la siguiente doc: 1. Texto original
del convenio o acuerdo firmado por los componentes de la comisin
negociadora, 2. Las actas de las distintas sesiones celebradas.
Una vez presentada la solicitud, caben dos posibilidades.
Si la autorida laboral comprueba que n rene los requisitos exigidos por la normativa
laboral, requerir al solicitante que en plazo de 10 dias hbiles, subsane la falta. Sino
subsana, se le tendr por desistido su peticin previa resolucin epxresa.
Si por el contrario, se comprueba que el convenio no vulnera la legalidad, ni lesiona
gravemente el interese de terceros, la autorida laboral competente dicatar resolucin

ordenando su registro, deposito y publicacin en el Boletin. Para ordenar la publicacin

tendr un plazo max de 20 dias hbiles desde la presentacin del Convenio en el
resgitro.

2. La adhesin a los convenios colectivos.

El propio ET prev mecanismos a travs de los cuales dicha correspondencia se
excepciona en favor de una ampliacin del campo de aplicacin originario del convenio
colectivo. Dichos mecanismos de ampliacin del mbito de aplicacin, son la adhesion
y extensin de convenios colectivos.
Dispone el art.92.1ET que en las respectivas unidades de negociacin, las partes
legitimadas para negociar, podrn adherirse, de comn acuerdo, a la totalidad de un
convenio en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicndolo a la
autoridad laboral competente a efectos de registro.
-

Es preciso el comn acuerdo de las partes legitimadas para negociar en la unidad

de negociacin que se pretende una adhesin. Son las partes legitimadas para
negociar un convenio colectivo con un determinado mbito de aplicacin las que
optan por adherirse a un convenio ya negociado, produciendo asi una ampliacin
del campo de aplicacin originario de aquel.
Debe existir una cierta homogeneidad entre el mbito de una y de otra unidad de
negociacin.
La adhesin debe ser a la totalidad del convenio, si bien cabra en la practica la
adhesin parcial con la diferencia formal de transcripcin del articulado.
El convenio colectivo al que se adhieren debe estar en vigor.
Las unidades de negociacin que se adhieren al convenio en vigor no deben
estar afectadas por otro convenio.
Finalmente, es obligatoria la comunicacin a la autoridad laboral a efectos de
registro.

3. La extensin de convenios colectivos.

La extensin de los convenios colectivos es el segundo mecanismo a travs de los
cuales el inicial mbito de aplicacin del convenio fijado por las partes negociadoras es
objeto de ampliacin si bien en este caso dicha ampliacin no tiene lugar por la
voluntad de los agentes legitimados para negociar, sino en virtud de la intervencin de
la autoridad administrativas. Se trata, de un cierto intervencionismo estatl.

El objeto del acto de extensin es extender las disposiciones de un convenio colectivo

en vigor a una pluralidad de empresas y trabjadores.
El proced se inicia siempre a instancia de parte legitimada. Las disposiciones sobre
extensin de convenios tambin deven ser objeto de inscripcin en Registros de
convenios y acuerdos colectivos.
Devera transmitirse por medios electrnicos la siguiente documentacin:
A)Certificacion del registro de convenios colectivos correspondiente justificativa de
que no existe incripcion que acredite la vigencia de convenios colectivos en las
empresas para los que se solicite la extensin.
b) Un certificado expedido por la oficina publica competente, acreditativo de la
concurrencia de los requisitos de legitimacin.
c) Acreditacion de que concurren los presupuestos legales necesarios para la extensin.

4. Impugnacion del convenio colectivo.

La impugnacin del convenio colectivo se puede llevar a cabo a travs de tres vas
distintas: carcter abstracto ( proced de oficio y el proceso de conflicto colectivo) y una
de carcter individual.

Procedimiento de impugnacin de oficio:

Si la autoiridad laboral estimase que algn convenio conculca la legalidad vigente, o
lesiona gravemente el inters de terceros, se dirigir de oficio a la jurisdicicion
competente, la cual adoptara las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas
anomalas, previa audiencia de las partes.
Las causas que legitiman la intervencin de oficio de la autoridad laboral son por
consiguiente, dos: la ilegalidad y la lesividad de tercero. La jjurisprudencia exige un
dao grave, verdadero y real.
Si el convenio aun no hubiera sido registrado, los representantes legales o sindicales de
los trabajadores o empresarios que sostuvieran la ilegalidad del convenio o los terceros
lesionados, debern solicitar previamente a la autoridad laboral que curse el juzgado, su
comunicacin de oficio. El proced de impugnacin de oficio, es una facultad que la ley
concede a la autoridad administ.
El registro del convenio colectivo no excluye la posibilidad de su impugnacin de oficio
por la autoridad administ.

Ninguna norma impide oir previamente a los implicados antes de que la autoridad
laboral decida interponer demanda de oficio. Por tanto, la resolucin judicial que
ponga fin al proced deber declarar la nulidad, total o parcial.

Impugnacion directa a travs del proceso de conflicto colectivo:

Si la autoridad laboral no contestara la solicitud a la que se refiere el apartado anterior
en el plazo de 15 dias la desestimara o el convenio colectivo ya hubiere sido registrado,
la impugnacin de estos podr instarse directamente por los legitimados para ello por
los tramites del proceso de conflicto colectivo.
Auqnue las causas que legitiman para impugnar el convenio son las mismas que el
proced anterior, la legitimacin ya no la ostenta la autoridad laboral sino otros sujetos
distintos, el cual distingue segn la causa en la que se funde dicha impugnacin:
a) Si la impugnacin se fundamenta en la ilegalidad del convenio.
b) Si la impugnacin se basara en la lesividad del convenio: los terceros cuyo
inters hubiera resultado gravemente lesionado, disponiendo la norma procesal
que no se tendr por terceros a los empresarios y trabajadores.
Las causas que fundamentan la impugnacin directa son idnticas a las que legitiman la
intervencin de la autoridad. Por lo que respecta a la legitimacin activa para la
impugnacin directa del convenio, se trata de un listado cerrado, de tal forma que no
cabe la impugnacin del convenio por este cauce procesal.
Por lo que respecta al plazo para llevar a cabo la impugnacin, esta se podra llevar a
cabo bien cuando, aun no registrado, las partes o algn tercero hubieran instado de la
autoridad laboral su impugnacin de oficio y tsa, o bien la hubiera desestimado o bien
no contestara a la solicitud en el plazo de 15 dias.

Impugnacion indirecta a travs del ejercicio de acciones judiciales derivadas de su

contrato de trabajo:
El funadmento de esta tercera via de impugnacin, se encuentra en el dcho a la tutela
judicial efectiva.

5. Aplicacion e interpretacin de los convenios.

1. Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdiccin competente,
el
conocimiento y resolucin de las cuestiones derivadas de la aplicacin e interpretacin
de los convenios colectivos corresponder a la comisin paritaria de los mismos.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en los convenios colectivos y en

los
acuerdos a que se refiere el artculo 83.2 y 3 de esta Ley, se podrn establecer
procedimientos,como la mediacin y el arbitraje, para la solucin de las
controversias colectivas derivadas de la aplicacin e interpretacin de los
convenios colectivos. El acuerdo logrado a travs de la mediacin y el laudo arbitral
tendrn la eficacia jurdica y tramitacin de los convenios colectivos regulados en la
presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el
compromiso arbitral tuviesen la legitimacin que les permita acordar, en el mbito del
conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los artculos 87, 88 y 89 de
esta Ley.
Estos acuerdos y laudos sern susceptibles de impugnacin por los motivos y conforme
a los
procedimientos previstos para los convenios colectivos. Especficamente cabr el
recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el
desarrollo de la actuacin arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o
cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisin.
3. En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretacin o aplicacin del
convenio
deber intervenir la comisin paritaria del mismo con carcter previo al planteamiento
formal del conflicto en el mbito de los procedimientos no judiciales a que se refiere el
apartado anterior o ante el rgano judicial competente.
4. Las resoluciones de la comisin paritaria sobre interpretacin o aplicacin del
convenio tendrn la misma eficacia jurdica y tramitacin que los convenios colectivos
regulados en la presente Ley.
5. Los procedimientos de solucin de conflictos a que se refiere este artculo sern,
asimismo, de aplicacin en las controversias de carcter individual, cuando las
partes expresamente se sometan a ellos.

LECCIN 8. OTRAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

I.

LA COSTUMBRE LABORAL. CONCEPTO Y REQUISITOS PARA SU

APLICACIN

Costumbre: norma que es creada e impuesta por el uso social y que consiste en la
reiteracin de cierta conducta que impone la obligatoriedad de observarla en la
comunidad. Se trata de una norma independiente del poder normativo estatal y forma
parte de las fuentes del ordenamiento jurdico cuando el Estado as lo dispone. En
nuestro pas la costumbre se configura como una fuente de derecho, en los arts. 1.1 y 1.3
CC. En estos preceptos la costumbre se define como una norma jurdica supletoria a
otras de superior rango jerrquico, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
pblico y que resulte probada.
En el ordenamiento jurdico laboral la costumbre aparece como una fuente normativa,
aunque no es fuente del derecho propia o caracterstica de esta disciplina, sino genrica,
puesto que su aplicacin tambin se produce en otras ramas del ordenamiento jurdico.
En el mbito de la relacin laboral, la costumbre se identifica con la ltima de las
fuentes que deben regir la misma (art. 3.1.d ET), aunque ello no significa que sta se
tenga en cuenta siempre con carcter supletorio frente a otras normas jurdicas. Tal
como se aclara en el art. 3.4 ET, slo se alude a los usos y costumbres en defecto de
disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una
recepcin o remisin expresa. Se reconocen dos modalidades de costumbre laboral: la
costumbre ordinaria o autnoma y la costumbre llamada.
En cualquiera de los dos casos, el ordenamiento laboral exige, para que la costumbre
pueda ser aplicable o alegable, que rena tres requisitos: ha de ser local, profesional
(art. 3.1.a ET) y ha de estar probada.
1) Ha de ser local: solamente puede alegarse en la localidad donde rige la conducta
social que se manifieste o reitere de forma continuada, por lo que no es posible que sta
se exprese en una localidad distinta a la del lugar donde se desarrolla la relacin laboral.
2) Ha de ser profesional: ha de reconocerse en una determinada rama de produccin u
oficio que coincida con la que se desarrolla en la relacin laboral donde pretende
imponerse.
3) Ha de resultar probada para poder ser alegada ante los Tribunales, ya que no rige el
principio de iura novit curia (art. 1.3 CC).
En la costumbre no basta la mera repeticin del hecho, sino que debe concurrir un
elemento externo, que consiste en la repeticin constante y uniforme de actos, y otro
elemento interno, conocido como la opinio iuris.

II.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. EL PAPEL DE LA

CONSTITUCIN. EL DERECHO COM. ESPECIAL REFERENCIA AL
CDIGO CIVIL

Los principios generales del derecho se conciben como una serie de principios
inspiradores de nuestro ordenamiento jurdico, y como ello, constituyen una fuente del
mismo, aplicndose en defecto de ley o costumbre (art. 1.4 CC), lo que ocurre tambin
en el ordenamiento laboral. Es difcil recurrir a los principios puesto que existe una
abundante materia normativa especfica que deja pocas materias sin regulacin propia y
expresa.
La mayor parte de estos principios de reconocen en la CE, en preceptos como el art. 1.1,
9.2, 10.1, 33, o el 128.1 CE, lo que significa que muchos de ellos se encuentran
positivizados en una norma de carcter supra legal.
Las remisiones a otras ramas jurdicas, principalmente al Derecho comn, representa
otro mecanismo necesario para el intrprete de las normas. Son de gran relevancia los
arts. 3 y 4 CC, en donde se establecen las normas necesarias que rigen todo el OJ y que
sirven para aplicar e interpretar las NJ. Es ah donde aparecen los diferentes criterios de
interpretacin de las normas.
Finalmente, la aplicacin del Derecho comn o del CC se realiza supletoriamente en
defecto de cualquier norma laboral que rija, normativa que tiene que ver con la teora
general de las obligaciones o de los contratos, y, particularmente, con cierto tipo de
contratos (contrato de arrendamiento en general, o particularmente, el contrato de
arrendamiento de servicios).
III.

LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES. ESPECIAL

TRATAMIENTO DEL RECURSO ESPECIAL DE CASACIN EN
UNIFICACION DE DOCTRINA Y LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

1. La jurisprudencia como instrumento indispensable que complementa el

ordenamiento jurdico. Elementos para su conceptuacin
La funcin constitucional consiste en juzgar y ejecutar lo juzgado resolviendo conflictos
planteados en sede judicial (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ), y emitiendo pronunciamientos
que aplican la normativa al caso concreto, pronunciamientos que, en principio, solo
vinculan a las partes del proceso. No obstante, algunos de estos pronunciamientos
pueden adquirir una enorme importancia en la tarea de aplicar e interpretar una
determinada norma jurdica, pues en el mismo art. 1.6 CC se seala que la
jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo

al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. De

este precepto se deduce lo siguiente:

La jurisprudencia no es una fuente de derecho, no es norma jurdica.

La jurisprudencia tiene una funcin de complementar las normas. Este es el
valor que se le reconoce.
La jurisprudencia debe desprenderse de la justificacin jurdica o la ratio
decidendi del fallo.
Slo se considera jurisprudencia los pronunciamientos emanados del Tribunal
Supremos, que tienen origen en la Sala 4 o Sala de lo Social y cuando resuelve
recursos de casacin ordinarios o el recurso especial para la unificacin de la
doctrina.
Quedarn fuera de ser considerados jurisprudencia los pronunciamientos de los
Tribunales de rango inferior.
Tales resoluciones deben ser reiteradas.
La jurisprudencia debe proceder de pronunciamientos que tengan su origen en el
mismo orden jurisdiccional.
La Jurisprudencia no es inamovible, pues est sujeta a una progresin necesaria
para la madurez de las normas.

2. El recurso especial de casacin para la unificacin de jurisprudencia

Es un recurso especial del Tribunal Supremo, de enorme importancia porque determina
la verdadera homogeneizacin de los criterios interpretativos de las normas. No se trata
de una tercera instancia, sino, tan slo, de un instrumento que sirve para unificar u
homogeneizar los criterios del TS en un cierto sentido y evitar que se incumpla el
principio de igualdad en la aplicacin de la justicia.
Este recurso se regula en los artculos 216 a 226 LPL. Segn estos preceptos:
1) Se interpone recurso cuando:

Existan varias Sentencias dictadas en suplicacin por diferentes SSTSJ o en

casacin por el TS y en suplicacin por el TSJ, que se contradigan entre s
(art. 216 LPL), lo que ocurre cuando la contradiccin se haya producido con
referencia a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales
(art. 217 LPL). Esto no es vlido cuando las sentencias contradictorias que se
aleguen sean del TC ni de otros rdenes jurisdiccionales.
La sentencia que se impugna contenga una infraccin legal que sustancie el
pronunciamiento del recurso de casacin especial.
Que se haya producido un quebranto en la formacin de la jurisprudencia
como resultado de la diferente interpretacin del derecho.

2) El recurso puede interponerse tanto por cualquiera de las partes o por el Ministerio
Fiscal y dentro de los diez das siguientes a la notificacin de la sentencia impugnada
(art. 218 LPL).

Una vez exista fallo estimatorio del recurso el TS declarar que la sentencia recurrida
quebranta la unidad de doctrina y resolver el debate planteado. Este pronunciamiento
slo afectar a la sentencia que se impugna (art. 226.2 LPL), no a aquellas otras ya
resueltas y en que el Tribunal se haya manifestado contrario a la jurisprudencia
posteriormente unificada por el mentado recurso (art. 226.1 LPL).

3. Las Sentencias del Tribunal Constitucional

Estas Sentencias tambin ejercen una influencia importante en la aplicacin del derecho,
en primer lugar porque el TC es el intrprete supremo de la CE (art. 1 LOTC) y adems,
sus Sentencias tienen una trascendencia muy relevante, pues es competente para
resolver:
1) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes o contra disposiciones
normativas con fuerza de ley (art. 161.1 CE). Dicha declaracin de
inconstitucionalidad (arts. 31 y ss. LOPJ) puede provocar, cuando se estima, ciertos
efectos normativos de importancia:

La nulidad de la vigencia de una norma o de parte de sta.

La fijacin de la interpretacin de la norma acorde a la CE, lo que determina que
otra interpretacin es inconstitucional.
La derogacin o vigencia de normas anteriores a la CE.
El acomodo de la jurisprudencia de cualquier otro Tribunal a las disposiciones
constitucionales.

Aparte del enorme campo de correccin y los efectos normativos de este recurso, que
llega incluso a sacar fuera del OJ a las normas que juzga, estos pronunciamientos
resultan relevantes porque tienen efectos erga omnes lo que significa que vinculan a
todos los poderes pblicos y, tambin, al poder judicial (art. 38.1 LOPJ), por lo que
puede ser alegada frente a todos ellos.
Para provocar efectos el recurso, no es necesario que ste deba reiterarse, basta con un
solo pronunciamiento en tal sentido.
2) Del recurso de amparo cuando se violen los derechos fundamentales laborales
contenidos en el art. 53.2 CE. La regulacin de dicho recurso de amparo se rige por lo
establecido en el art. 41 LOTC. Este recurso no tiene los mismos efectos normativos
que el recurso o la cuestin de constitucionalidad, pero es una va importante para la
creacin de doctrina judicial emanada del TC, que deben todos los jueces y Tribunales
seguir en sus resoluciones (art. 5.1 LOPJ).

LECCIN 9. LA APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO

I.

CUESTIONES GENERALES. COMPLEJIDAD DE LA NORMATIVA

LABORAL

La normativa laboral plantea especiales problemas de aplicacin diferentes a los

existentes en otras ramas del ordenamiento jurdico, todos ellos derivados de su especial
configuracin, o de las peculiaridades caractersticas que definen estas normas y en las
que ya se ha incidido en los temas previos. Existe una clara dificultad para identificar la
normativa que podra adaptarse en un momento dado al supuesto concreto, y todo ello
por:
a) Primero, por la enorme dimensin que alcanza la normativa en materia sociolaboral, es decir, las disposiciones laborales son considerablemente ms
numerosas que las existentes en otras ramas del OJ.
b) Segundo, porque, adems, las constantes intervenciones de los poderes
normativos que derogan y crean o alteran estas normas o algunas de sus
disposiciones hacen que stas se deroguen y sustituyan de forma demasiado
rpida.
c) Tercero, porque las especiales caractersticas de ciertas normas jurdicolaborales contribuyen a hacer ms compleja la eleccin. Existe una de stas
original o caracterstica del ordenamiento jurdico-laboral: los convenios
colectivos, creados por el poder normativo que otorga la CE a la autonoma
colectiva y no por los poderes pblicos. Esta fuente de derecho se diferencia del
resto porque:
a. El mbito de aplicacin de los convenios colectivos es ms reducido:
afecta solo a los trabajadores y empresarios que en tal norma determine
b. Los creadores de esta norma caracterstica laboral no son los poderes
sociales, sino que son las fuerzas autnomas o la autonoma colectiva.
Todo ello hace que la determinacin de las normas en el ordenamiento laboral sea ms
compleja, porque debe identificarse la norma en s, si ha sido derogada o persiste en el
tiempo, y si est el sujeto incluido en el mbito de aplicacin de la misma.
Algunos de estos conflictos se solucionan de la forma que ya se ha apuntado en los
temas anteriores, pero, adems, entran en juego unos principios, unos de alcance general
existentes en cualquier ordenamiento jurdico, y otros que son caractersticos del
ordenamiento laboral.
El primer tipo de principios (bsicos y existentes en todos OJ, esenciales para delimitar
qu norma debemos aplicar) se utilizan:
1) Cuando existan varias normas vigentes al mismo tiempo que regulen la materia
que se trata, normas que podramos aplicar indistintamente: supuesto de

concurrencia de normas. En tal caso resolvemos la cuestin acudiendo al

principio de jerarqua normativa.
2) Cuando encontremos diferentes normas que traten la materia y aparezcan en
momentos temporales distintos (unas antes que otras): supuesto de sucesin de
normas en el tiempo. Resolveremos atendiendo al principio que establece que la
norma posterior deroga a la anterior.
Estos principios rigen con carcter absoluto en todo nuestro OJ, pero han de destacarse
otros, como el principio de norma mnima y el principio de condicin ms favorable
principios que inciden en la aplicacin o el cumplimiento absoluto de aquellos otros
principios que sirven, en definitiva, para decidir qu norma se ha de adecuar al supuesto
concreto.
En el tema de la autonoma de la voluntad, es relevante valorar la regulacin de las
condiciones ms favorables de origen contractual y el carcter de irrenunciables que
tienen las normas del OJ laboral para los trabajadores a que stas van dirigidas, lo que
hace que los trabajadores no puedan renunciar a los derechos laborales en el mbito del
concierto de condiciones de carcter individual.
Otro principio destacable en la normativa laboral es el principio pro operario.
II.

LA DETERMINACION DE LA NORMA APLICABLE

1. Concurrencia de normas: el recurso al principio general de jerarqua normativa y

la especial repercusin que sobre ste tiene el principio de norma mnima y el
principio de norma ms favorable
1.1 El principio de la jerarqua normativa
La concurrencia de normas tiene lugar cuando nos encontramos con diferentes normas
que regulan la misma materia de distinta forma. En este caso, existe un principio
general, contenido en la CE, en el art. 9.3 CE, el principio de jerarqua normativa,
garantizador de la seguridad jurdica predicable de cualquier OJ.
Segn este principio la norma que debe elegirse entre las varias que puedan ser
aplicables o que traten de diferente modo la misma matera es aquella que ostente
mayor rango jerrquico, norma, por tanto cuyo contenido se entiende como preferente
al de las normas de inferior rango jerrquico. Para su utilizacin hemos de partir de dos
afirmaciones: primera, todas las normas tienen asignada una cierta jerarqua; segunda, la
definicin de tal jerarqua determina la superioridad de la de mayor rango jerrquico
sobre todas aquellas que se encuentran en un nivel inferior.
Es esencial determinar el orden jerrquico que se predica de todas las normas existentes
en el OJ. Las normas escitas se encuentran por encima de la costumbre y de los
principios generales del derecho. La norma que ostenta mayor rango jerrquico es la CE
y las normas comunitarias europeas; por debajo se encuentran los Tratados
Internacionales publicados oficialmente en nuestro pas que se aplican automticamente

en Espaa; leyes (orgnicas y ordinarias) y normas con rango de ley (Reales DecretosLeyes o Reales Decretos Legislativos); reglamentos; convenios colectivos (norma que
tiene su origen en la autonoma colectiva, cuya aplicacin queda relegada al contenido
de las normas de mayor rango); contrato de trabajo (norma que rige solamente para las
partes contratantes que crea la autonoma de la voluntad y que debe atenerse al
contenido de otras normas de superior rango jerrquico).

Es innegable la importancia del principio de jerarqua normativa en el ordenamiento

laboral, y en atencin al 3.3 ET, se ha de combinar con el principio de norma mnima o
de condicin mnima y el principio de norma ms favorable. Segn este precepto los
conflictos originados entre los preceptos de dos o ms normas laborales, tanto estatales
como pactadas, que debern respetar en todo caso los mnimos de derecho necesario,
se resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado
en su conjunto, y en cmputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.
1.2 El principio de norma mnima o de establecimiento de condicin mnima en el
ordenamiento laboral
La existencia de una norma mnima o de una condicin mnima en las normas laborales
determina el que cualquier norma de inferior rango jerrquico haya de cumplir el
contenido que aqulla establece. Las condiciones o normas mnimas estn presentes en
las normas laborales imperativas, resultando nulas todas aquellas disposiciones que, en
normas de rango inferior a la mnima de rango jerrquico superior, no cumplan con lo
ordenado en aquella.
Hacer distincin entre las normas que se consideran de derecho necesario absoluto,
indisponibles para las partes, las normas de derecho relativo o de contenido mnimo, y
las normas dispositivas o que permiten cierto margen de actuacin o de disposicin a las
normas de rango inferior.
a) Normas de derecho necesario absoluto (ius cogens): no admiten ninguna
regulacin de la materia en otros trminos o diferente de la que se realiza en
ellas; no permiten intervenciones de la autonoma colectiva ni individual, son
normas de orden pblico (normas que fijan la mayora de edad para trabajar,
normas procesales, normas referidas a derechos fundamentales o libertades
bsicas). Reconocibles porque se encuentran inmersas en la CE, porque estn
dotadas de gran imperatividad o establecen prohibiciones absolutas cuyo
incumplimiento lleva aparejada la nulidad. Este tipo de normas suponen una
negacin total de la autonoma de la voluntad.
b) Normas de derecho necesario relativo: establecen un mnimo imperativo de la
materia regulada que debe cumplirse en todo caso, dado que lo contrario se
sanciona con la nulidad. Son las ms numerosas y caractersticas del Derecho
del Trabajo y suponen un lmite a la autonoma de la voluntad, aunque permiten
que sta mejore las condiciones de trabajo reguladas por aquel otro mecanismo.

c) Normas dispositivas: normas que tan slo sealan cules sean las bases de la
regulacin de ciertas materias, pero deja libre la voluntad de las partes para la
determinacin de la regulacin concreta.
Las normas mnimas o de derecho relativo imponen unas condiciones de trabajo que no
pueden ser minoradas por el establecimiento de otras condiciones fijadas por normas de
rango inferior, de forma que los sujetos creadores de estas otras normas de menor rango
jerrquico no pueden desvincularse del contenido de las normas imperativas.

1.3 El principio de norma ms favorable

El principio de normas ms favorable significa una excepcin a la aplicacin del
principio de jerarqua normativa. Este principio entre en juego cuando nos encontramos
con dos normas de diferente rango jerrquico y la de rango jerrquico superior es una
norma imperativa que establece una serie de condiciones laborales consideradas
mnimos de derecho necesario (ejemplo art. 38 ET). Lo que debe ocurrir es que la
norma de grado inferior deba cumplir la condicin mnima que establece la norma
superior (ejemplo. El convenio colectivo debe otorgar, como mnimo, a todos los
trabajadores comprendidos en su mbito de aplicacin el disfrute de 30 das naturales de
vacaciones al ao).
Cuando nos encontremos con una norma mnima o de carcter imperativo tambin nos
podremos encontrar con otra norma inferior en grado que establezca condiciones
laborales ms favorables a los intereses del trabajador. Entonces, en el OJ laboral la
norma que es la aplicable al trabajador resultara la de inferior rango jerrquico o la
norma que es ms favorable a los intereses del trabajador. Ello ocurre porque el derecho
del trabajo es flexible gracias a la autonoma colectiva y no rgido.
Cuando apliquemos el principio de noma ms favorable consideramos que la norma
apropiada al caso es la ms favorable al trabajador, aunque sea la de menor rango
jerrquico. Significa pues, que no se aplica en el ordenamiento jurdico laboral el
principio de jerarqua normativa cuando exista una norma que se considera imperativa o
que establece una condicin mnima y exista otra de rango jerrquico inferior que
reconoce unas condiciones de trabajo ms favorables a los intereses de los trabajadores
(art. 3.3 ET).
1.3.1

La dificultad subyacente para fijar cul sea la condicin ms favorable para

el trabajador de entre las existentes en diferentes normas

La aplicacin de la norma que contenga la condicin ms favorable para el trabajador

resulta una tarea difcil cuando ha de ponderarse la relacin existente entre dos normas
distintas y ha de determinarse cul de entre las dos resulta ms favorable. Son
comparables los conceptos cuantificables, como los salarios (comparacin de conceptos

que debe hacerse siempre en cmputo anual art. 3.3 y 26.5 ET). En tal sentido, han
sido dos los criterios manejados para valorar el contenido de las normas y decidir cul
de ellas podra ser la ms favorable:
a) Criterio o el sistema de conglobamiento: determina que la norma ms
favorable es la que deriva de la comparacin global entre ambas normas: se
escoge la norma que resulte ms favorable en su conjunto. Es el sistema que
promueve el art. 3.3 ET cuando establece que los conflictos normativos se
resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador
apreciado en su conjunto. Es el criterio que adopta la jurisprudencia, descartando
que deban tenerse en cuenta solamente aquellos preceptos que resulten ms
conformes a los intereses del trabajador. En ningn caso pueden dejar de
respetarse los mnimos de derecho necesario, que no pueden vulnerarse aunque
la norma en s resulte ms benvola para el trabajador.
b) Criterio analtico: individualiza los mdulos de comparacin poniendo en
relacin solamente la porcin de la norma que es objeto de la misma. Este
criterio intenta cotejar los preceptos que tratan una materia que responde a la
misma fundamentacin y que, de igual forma, debe respetar en todo caso los
mnimos de derecho necesario. Este criterio de comparacin se ha adoptado
expresamente en la misma negociacin colectiva para confrontar condiciones de
trabajo de diferentes convenios colectivos o cuando existe una concurrencia
entre estas normas convencionales.
2. La sucesin de normas laborales en el tiempo
2.1 El principio general: la derogacin de la norma anterior por la posterior
Cuando distintas normas laborales tratan la misma materia, sucedindose en el tiempo,
la premisa bsica a adecuar es la general de orden normativo o de modernidad que
dispone que la norma posterior deroga la norma anterior (art. 2.2 CC). Esta premisa se
cumple en el caso de que la norma posterior mejore o iguale las condiciones que
estableca la anterior. El problema se plantea si la norma modifica de tal forma la
anterior que introduce condiciones in peius o ms desfavorables, es decir, si se trata
de una norma regresiva con respecto a la norma previa. En esta situacin ha de tenerse
en cuenta que no se aplica en el Derecho del Trabajo el principio de prohibicin de
irreversibilidad de las normas laborales, por lo que resultan admisibles las normas
laborales regresivas para los trabajadores a quienes va dirigidas.
Ello tambin debe cumplirse en el mbito del contrato de trabajo. Y es que, en el OJ
laboral, las normas se dedican a regir las condiciones que surgen alrededor del contrato
de trabajo que se concierta entre empresario y trabajador. Pues bien, el contrato se
caracteriza porque se trata de un contrato de tracto sucesivo, que perdura en el tiempo.
La normativa reguladora de la relacin laboral concertada a travs de contrato de trabajo
se ve afectada cada vez que se modifiquen o alteren las normas que tengan mayor rango
jerrquico que ese contrato.

Por lo que se refiere a los convenios colectivos entre s, se reconoce que el convenio
posterior deroga al anterior.
2.2 La relacin del principio general con el principio de la condicin ms
beneficiosa de origen normativo
La derogacin de la norma anterior por la posterior se produce aun en el supuesto de
que la posterior sea regresiva, es decir, aunque imponga condiciones ms desfavorables
a los trabajadores implicados. Efectivamente, aunque el art. 93 CE establece que la CE
garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales,
de este precepto no puede deducirse la intangibilidad de las normas laborales ms
beneficiosas, que quedan derogadas por normativa posterior, y dicha derogacin afecta
incluso a trabajadores que tengan contratos en vigor.
Esta intangibilidad tampoco opera a partir de lo establecido en el art. 3.3 ET. En la
actualidad, la jurisprudencia dispone que la previsin de aplicar lo ms favorable para el
trabajador opera tan slo cuando existen conflictos de concurrencia de normas, no
cuando no encontremos con conflictos de normas que se suceden en el tiempo. Opera
incluso cuando esas condiciones laborales ya concertados, o cuando afectan a las
condiciones mnimas que han de imponer los convenios colectivos ya en vigor.
No obstante, algunas normas laborales (convenios colectivos), suelen contemplar
algunas clusulas denominadas como clusulas de garanta ad personam que
aseguran cuando entra en vigor la norma posterior que, respecto de ciertos sujetos, se va
a mantener una serie de condiciones de trabajo ms beneficiosas que la norma previa
contemplaba y que la posterior habr derogado el convenio colectivo puede permitir
que se conserven ciertas condiciones ms beneficiosas que pueden haberse adquirido
va contrato individual y que se reconocen a una pluralidad de trabajadores afectados
por el mbito de aplicacin del convenio.
III.

EL PAPEL DE LA AUTONOMA INDIVIDUAL

La autonoma individual/voluntad individual de las partes manifestada en el contrato de

trabajo juega un importante papel a la hora de fijar las condiciones de trabajo:
1) Porque las partes son quienes crean o constituyen la relacin laboral que se
instrumenta jurdicamente en el contrato de trabajo;
2) Porque las partes pueden establecer condiciones de trabajo de origen contractual,
condiciones que se aplicarn preferentemente a aquellas otras que surjan de otras
normas de rango superior jerrquico.
1. La constitucin de la relacin laboral
La autonoma de la voluntad cumple una funcin constitutiva de la relacin laboral,
dado que son las partes las que manifiestan libremente su voluntad de quedar vinculadas
por la relacin jurdica que es el contrato de trabajo, y por tanto, que quieren quedar
sometidas a las condiciones que en tal contrato se pacten. La voluntad o el

consentimiento de las partes dan pie al nacimiento de la relacin jurdica que se crea en
torno al contrato de trabajo y hace que las partes se encuentren obligadas desde el
momento de la suscripcin del mismo hasta que la vinculacin llegue a su fin (momento
en que la relacin laboral se extingue, pudindose producir por voluntad unilateral
manifestada por alguna de las partes o por voluntad conjunta entre empleador y
empleado).
2. La condicin ms beneficiosa de origen contractual
2.1 Concepto y requisitos para el reconocimiento de mejoras
La voluntad de las partes constituye una fuente ms del ordenamiento laboral (art. 3.1
ET), lo que determina que sta cumpla una funcin reguladora de las condiciones de
trabajo, o que sta llegue a establecer, en el mbito de la relacin laboral, condiciones
laborales ms beneficiosas (que en este caso, tendrn origen contractual).
Las tres fuentes del derecho podran encuadrarse en los grupos siguientes: los poderes
pblicos (legislativo o reglamentario); la autonoma colectiva (cuya formulacin se
manifiesta en los pactos y acuerdos colectivos de trabajo); y la autonoma individual
(que se manifiesta en el contrato de trabajo y en ocasiones en decisiones y prcticas
unilaterales de empresas). En el OJ espaol, la autonoma de la voluntad se encuentra
subordinada frente a las normas estatales y convencionales ante las que debe ceder su
contenido, por lo que la autonoma de la voluntad juega un papel muy limitado y
secundario respecto el resto de fuentes.
El contrato de trabajo nace como un contrato normado ya que las condiciones de trabajo
se fijan con la intervencin de poderes extracontractuales, que se imponen a la
autonoma de la voluntad de los contratantes. Las disposiciones que se contienen en el
contrato de trabajo relativas a las condiciones de la relacin laboral han sido fijadas por
fuerzas o poderes externos que s tienen capacidad para crear normas generales y que no
pueden ser alteradas por quien contrata. Por lo tanto, la eficacia reguladora se predica
del resto de normas del ordenamiento laboral, pero el contrato de trabajo, en principio,
goza de escasa eficacia reguladora ya que nicamente se le permite que aplique el
principio de mayor favorabilidad.
En consecuencia, las condiciones laborales establecidas en virtud de la aplicacin de la
autonoma individual representan mejoras voluntarias sobre las condiciones de trabajo
que deben ser reconocidas por la empresa y ostentan un nivel ms alto que las
disposiciones de origen estatal o convencional, por lo que deben ser tomadas en
consideracin en sus propios trminos.
La tendencia a flexibilizacin, objetivo que persigue el OJ laboral, encauza gran parte
de las ltimas reformas del legislador, ya que existe una tendencia a lo que se ha dado a
llamar la individualizacin de las relaciones laborales. El resurgimiento de la autonoma
contractual, una vez constituida la relacin laboral, significa una retraccin de las
normas estatales y convencionales. Supone que el trabajador no est de acuerdo con los
resultados de la negociacin colectiva y da inicio a una serie de dilogos entre la

empresa y el trabajador para conseguir pactos de eficacia individual. Los contratos se

convierten pues en una fuente creadora ms de condiciones de trabajo que han de
regir la relacin laboral en vigor aunque solamente vinculan al empleador y
empleado unidos jurdicamente por ese concreto contrato de trabajo. Ello se
desprende del art. 3.1 c ET en donde se seala que los derechos y obligaciones
concernientes a la relacin laboral se regulan () por la voluntad de las partes,
manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lcito y sin que en ningn caso
puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o
contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos ().
Por lo tanto, la regulacin de las condiciones de trabajo va contrato individual es vlida
cuando representen mejoras respecto a las normas de superior rango jerrquico y
respeten los mnimos de derecho necesario absoluto y relativo. Las clusulas de
cualquier contrato de trabajo no pueden empeorar las condiciones laborales impuestas
por normas de rango superior jerrquico, pero permite que el contrato de trabajo mejore
las condiciones laborales a las que queda sometido el trabajador que contrata de esta
forma se configura el principio de respeto a las condiciones ms beneficiosas de origen
contractual: las partes estn obligadas a cumplir estas condiciones, y quedan,
vinculadas con dicho pacto contractual, obligaciones que son exigibles frente al
empleador, quien no puede negarse a reconocerlas al trabajador en cuyo contrato
aparezcan.
Este principio encuentra su fundamento jurdico en el art. 3.1 c) ET, aunque
inicialmente se encontraba en el art. 9.2 LCT, configurndose como una condicin
personal y de cuanta fija, de naturaleza individual. Posteriormente se fue concediendo a
la pluralidad de trabajadores, siempre que surgiese de un ofrecimiento unilateral del
empresario.
Adems, el art. 8.1 ET reconoce la libertad de las partes para celebrar contratos de
forma escrita o tcita, resultando la posibilidad de que las condiciones ms beneficiosas
de origen contractual puedan nacer de forma tcita, es decir, cuando los pactos de dichas
condiciones no aparezcan por escrito pero pueda entenderse que la voluntad del
empleador haba sido la de conceder dichos beneficios a un trabajador o varios.
As, las condiciones ms beneficiosas solamente existen cuando un pacto o un acuerdo
afecten a quienes renan ciertas condiciones o cumplan ciertos requisitos, por lo que
dicho pacto no puede alegarse por otros trabajadores diferentes a los implicados. El
acuerdo debe tener un contenido lcito (sus clusulas deben cumplir lo establecido en
normas de rango jerrquico superior). Si se trata de un acuerdo tcito, la aplicacin de
esta condicin de trabajo ms beneficiosa se hace ms difcil ya que depende de que se
acredite que: 1) en un momento dado ha aparecido una mejora para el trabajador o para
un conjunto de ellos; 2) que tal mejora se ha otorgado como tal de forma consciente por
quien la debe reconocer (voluntad inequvoca del empleador introduciendo un beneficio
que incremente lo establecido en la ley o en el convenio).

No basta la mera persistencia en el tiempo de la prctica empresarial que conceda la

condicin ms beneficiosa. Es preciso que la actuacin persistente descubra la voluntad
empresarial de introducir ese beneficio. La doctrina judicial entiende que no se
manifiesta inequvoca la voluntad empresarial de conceder un beneficio cuando:
1) La concesin de la condicin ms beneficiosa se vincula a las caractersticas del
trabajo desarrollado
2) La concesin obedece a una pura condescendencia o tolerancia del empleador.
3) La concesin obedece a un error, lo que impide que la conducta empresarial
pueda dar lugar al reconocimiento de un beneficio al trabajador cuyo carcter era
desconocido por el empleador.
2.2 Lmites impuestos a la autonoma de la voluntad al pactar la condicin ms
beneficiosa de origen contractual
1) Ha de ser lcita: ocurre cuando el contenido de las mejoras respetan los mnimos de
derecho necesario absoluto y relativo contenidas en otras normas de superior rango
jerrquico, y cuando tambin, respeten las clusulas de los convenios colectivos
cuyo mbito de aplicacin afecte al trabajador implicado. El primer lmite es aquel
que impone a dichas condiciones que no contradigan preceptos que resulten
imperativos para el trabajador contratado.
2) Debe respetar el principio constitucional de igualdad de trato entre trabajadores: se
reconoce en los arts. 14 y 35.1 CE, desarrollados en el mbito laboral en los arts.
4.2 c) y 17.1 ET.

2.3 Duracin, modificacin y supresin de las condiciones contractuales: la

aplicacin restrictiva del principio civil rebus sic stantibus y el principio de
absorcin y compensacin de condiciones
El rgimen aplicable a las condiciones ms beneficiosas de origen contractual se
determina en la fijacin de dichas mejoras, de donde se debe deducir su alcance, es
decir, el nacimiento, la extensin o duracin temporal, el contenido, y el momento en
que las mismas desaparecen. Los trminos en los que se pacten la mejora determinan o
configuran el rgimen jurdico por el que las partes deben regirse para su
reconocimiento y desarrollo.
Las mejoras perviven y tienen vigencia mientras as lo hayan establecido las partes,
mientras stas no acuerden otra cosa o mientras dichas mejoras no sean compensadas o
neutralizadas. Es decir:
a) Las partes pueden alterar el pacto suscrito. En tal caso dicha modificacin
debera producirse por acuerdo y a travs del procedimiento de modificacin de
condiciones de trabajo previsto en el art. 41 ET.

Se ha aceptado por la Jurisprudencia que la empresa no est obligada al

mantenimiento de la condicin ms beneficiosa en aplicacin del principio
rebus sic stantibus, un principio que, como excepcin al principio pacta sunt
servanda, autoriza excepcionalmente la revisin de alguna clusula de contrato
o su resolucin en aquellos casos que resulte para una de las partes gravoso el
mantenimiento del contrato en los trminos iniciales.
b) Las condiciones pactadas tambin pueden ser compensadas o absorbidas por
otras condiciones de origen normativo. La compensacin solamente se produce
cuando se produzca la promulgacin de una normativa posterior que afecte a las
materias homogneas que tienen que ver con la mejora. Significa que el respeto
a la condicin ms beneficiosa de origen contractual queda relativizado con la
tcnica jurdica en la que se basa el juego de la compensacin y absorcin de
condiciones. Dicha tcnica significa que las mejoras de orden normativo
(legales, reglamentarias o convencionales) no se adicionan, como regla general,
a las condiciones ms beneficiosas adquiridas por va contractual; en cambio,
tales mejoras, salvo estipulacin en contrario, quedan neutralizadas o
compensadas por aquellas Eso quiere decir que las condiciones ms
beneficiosas de origen contractual no se ven afectadas por las mejoras que
pudieran producirse en normas de superior rango jerrquico, siempre que el
contenido benefactor de aquellas mejoras superen a las dispuestas por la
normativa legal, reglamentaria o convencional, y siempre que no exista pacto en
contrario que anule la aplicacin de dicha tcnica de la compensacin o
absorcin.
De cualquier forma, la jurisprudencia ha estimado que, para que se produzca
dicha compensacin debe cumplirse el que: 1) Las condiciones que pretendan
absorberse o compensarse sean homogneas, lo que frecuentemente exige que
stas puedan ser traducibles numricamente y tengan la misma naturaleza;
2) La compensacin o absorcin de condiciones salariales est contenida en el
art. 26.5 ET en donde seala que: Operar la compensacin y absorcin cuando
los salarios realmente abonados, en su conjunto y en su cmputo anual, sean
ms favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o
convencional de referencia.
IV.

LA IRRENUNCIABILIDAD Y LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS

El art. 6.2 CC contempla el principio civil de prohibicin de renuncia de derechos

contraria al inters o al orden pblico, o la realizada en perjuicio de tercero. La
conversin de este principio civil en el mbito laboral se concreta en el art. 3.5 ET
donde se enuncia el principio de indisponibilidad de derechos en los siguientes
trminos: Los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su
adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de
derecho necesario. Tampoco podrn disponer vlidamente de los derechos reconocidos
como indisponibles por convenio colectivo. Se trata de un principio que surge como

garanta de los derechos reconocidos en la normativa laboral para el trabajador y

como lmite a la libre disponibilidad de tales derechos por las partes. Como se ha
visto el contrato de trabajo es un contrato normado y ello provoca el que las
condiciones plasmadas en el mismo deban respetar las normas de derecho absoluto y
relativo + disposiciones emanadas de los convenios colectivos y que el contrato de
trabajo, como fuente reguladora y constitutiva de la relacin laboral, que relaciona las
partes, deba cumplido con el resto de la normativa heternoma y autnoma, de forma
que el poder regulador del contrato queda, restringido a la delimitacin o la
formulacin de las condiciones ms beneficiosas de origen contractual. Este
principio resulta un lmite absoluto a la autonoma de la voluntad al prohibir que
las partes puedan evitar la aplicacin de algn precepto a la relacin laboral,
provocando una renuncia de derechos reconocidos normativamente y por
consiguientes, un perjuicio para el trabajador.
Para que la renuncia de derechos no se admita o para que no sea vlido el acto de
disposicin de derechos del trabajador afectado, dicho acto de disposicin debe cumplir
los siguientes requisitos
1) Debe afectar a los derechos reconocidos por disposiciones legales (normativa
imperativa: normas legales de contenido laboral), o de derecho necesario o a los
derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo (son
indisponibles) (art. 3.5 ET)/ Son renunciables los derechos que surgen por
acuerdo entre las partes que no contradigan las normas mencionadas en normas
imperativas.
2) La renuncia de derechos no puede producirse por parte de los trabajadores
respecto de ninguno de estos derechos respecto de ninguno de estos derechos
3) La prohibicin de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que
pongan fin a los conflictos laborales, aunque el objeto de transaccin debe estar
suficientemente precisado.
4) Existen renuncias expresamente prohibidas por la norma: la renuncia sobre
derechos reconocidos al trabajador por sentencia favorable (art. 245 LPL) y la
renuncia a la compensacin econmica de las vacaciones (art. 38.1 ET).

V.

LA INTERPRETACION DE LAS DISPOSICIONES LABORALES. EL

PRINCIPIO PRO OPERARIO

El principio in dubio pro operario establece una prctica interpretativa del contenido
de la norma aplicable, una vez se ha determinado, con arreglo a los principios
sealados, cul es la norma que se acomoda al supuesto concreto. El principio consiste
en entender que, en caso de duda en cuanto al sentido y al alcance de la norma, sta
deba ser interpretada de la forma que resulte ms beneficiosa para el trabajador o
beneficiario. En el caso que quepa varias interpretaciones de un precepto o cuando no se
entienda bien el sentido de sus trminos podremos aplicar este principio.

VI.

PRESCRPCION Y CADUCIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

PLAZOS

PRESCRPCIN: frmula para extinguir los derechos laborales y la accin para

reclamar los mismos una vez reconocidos y disfrutados. La extincin se produce por el
mero paso del tiempo legalmente fijado, por lo que su funcin consiste en limitar el
plazo durante el cual pueden ejercitarse las acciones o las pretensiones procesales. La
prescripcin precisa:
a) El reconocimiento de una serie de derechos que se disfrutan mientras el contrato
de trabajo est en vigor
b) El transcurso de un determinado plazo (cuya duracin no puede ser objeto de
pacto alguno)
Referente a los plazos de prescripcin que la norma contempla para los derechos
laborales, debemos distinguir:
1) La prescripcin ordinaria. Regulada en el art. 59.1 ET sealando que las acciones
derivadas del contrato de trabajo que no tengan sealado plazo especial prescribirn
al ao de su terminacin. Plazo ordinario de prescripcin aplicable a los derechos
laborales reconocidos.
Plazo de un ao, que empieza a computarse una vez extinguido el contrato de trabajo
que dio origen a los mentados derechos o beneficios (arts. 59 y 49 ET), a no ser que la
accin que se ejercita obedezca:
a) Al objeto de exigir percepciones econmicas (salarios u otras percepciones).
En tal caso, el plazo comienza a computar desde el da en que la accin
pudiera ejercitarse (art. 59.2 ET), plazo que coincide con el da en que tales
cantidades debieron percibirse en su cuanta correspondiente.
b) Al cumplimiento de obligaciones de tracto nico que no puedan tener lugar
despus de extinguido el contrato, obligaciones que parecen responder al
supuesto de las vacaciones, por tanto su derecho al disfrute prescribe por el
transcurso de un ao.
2) La prescripcin extraordinaria: deben destacarse los plazos de prescripcin de
faltas, cometidas por el empresario, o las cometidas por los trabajadores (prescriben:
faltas leves=10 das; faltas graves=20 das; muy graves=60 das, a partir de la fecha que
la empresa tuvo conocimiento de su comisin, y en todo caso, a los 6 meses de haberse
cometido). Otro plazo es aquel que est contenido en el art. 44 ET sobre
responsabilidad solidaria en los actos de transmisin de la empresa por actos inter
vivos, de tres aos.
La prescripcin, segn la normativa comn (art. 1973 CC) puede interrumpirse por una
serie de causas: por su ejercicio ante los tribunales, por reclamacin extrajudicial del
acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. La
interrupcin provoca que el plazo de prescripcin quede nuevamente ntegro, como si

hubiera comenzado a computar desde que sobrevivieron las circunstancias (resulta

ineficaz el tiempo ya transcurrido).
Los derechos y acciones laborales caducan cuando transcurra el plazo fijado a tal efecto
sin haber ejercitado la accin correspondiente (art. 59.3 y 4 ET). El plazo opera de
forma automtica, puede alegarse de oficio por el juez, y no puede ser objeto de
interrupcin o suspensin. As, caducan a los 20 das:
1) La accin contra el despido del trabajador por causas objetivas (arts. 52, 43.3 y
121 LPL) y la accin contra resolucin de los contratos temporales (das hbiles
y queda interrumpido el plazo de caducidad por la presentacin de la solicitud de
conciliacin ante el rgano pblico de mediacin, arbitraje y conciliacin
competente).
2) La accin contra las decisiones empresariales en materia de movilidad
geogrfica y modificacin sustancial de condiciones de trabajo. Plazo se
computa desde el da siguiente de la fecha de notificacin de la decisin
empresarial, tras la finalizacin del perodo de consultas.

LECCIN 10. LA ADMINISTRACIN LABORAL

I.

EL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIN

1. Antecedentes del intervencionismo estatal en Espaa

La Administracin laboral espaola tiene su origen ms lejano en la creacin en 1883 de
la Comisin de Reformas Sociales y que es el ente precursor del Ministerio de Trabajo.
Esta Comisin tena como meta el estudio de las cuestiones que directamente afectaban
a la mejora o bienestar de las clases obreras, tanto industriales como agrcolas, y que
afectaban a las relaciones entre el capital y el trabajo.
En 1903 se cre el Instituto de Reformas Sociales, adscrito al Departamento de la
Gobernacin, que sucedi a la Comisin de Reformas Sociales en su labor de estudio e
investigacin de los problemas del orbe laboral tan sacudido por los enfrentamientos
entre capital y trabajo. De este instituto nacieron los 1s proyectos legislativos
encaminados a paliar la cuestin social.
En 1908 se cre el Instituto Nacional de Previsin, para administrar el rgimen de
pensiones de retiro obrero. En 1906 se cre la Inspeccin de Trabajo para garantizar el
cumplimiento de las leyes sociales.
En 1920 se cre el Ministerio de Trabajo bajo la presidencia de Eduardo Dato en el
Gobierno de Espaa, que como Administracin especializada de Trabajo y tras
frecuentes cambios de denominacin, actualmente se denomina Ministerio de Trabajo e
Inmigracin.
2. Estructura orgnica y competencias
2.1 Administracin central
El Ministerio de Trabajo e Inmigracin, segn el art. 9.1 Real Decreto 1313/2010, de 20
de octubre, desarrolla la propuesta y ejecucin de la poltica de Gobierno en materia
laboral, de ordenacin y regulacin del empleo y de Seguridad Social, as como el
desarrollo de la poltica del Gobierno en materia de extranjera, inmigracin y
emigracin.
Segn el art. 8 del RD 1366/2010, de 29 de octubre, desarrollado en el RD 777/2011, de
3 de junio, se estructura en los siguientes rganos superiores y directivos
1) La Secretara de Estado de la SS, de la que dependen los siguientes rganos
directivos:
a. La Direccin General de Ordenacin de la SS
b. La Intervencin General de la SS
2) La Secretara de Estado de Inmigracin y Emigracin, de la que dependen los
siguientes rganos directivos:
a. La Direccin General de Inmigracin
b. La Direccin General de Integracin de los Inmigrantes

c. La Direccin General de la Ciudadana Espaola en el Exterior

3) La Secretara de Estado de Empleo, a la que corresponde desarrollar la poltica
del Gobierno en materia de relaciones laborales y empleo. Dependen de esta
Secretara de Estado los siguientes rganos directivos:
a. La Direccin General de Trabajo
b. La Direccin General de la Economa Social, del Trabajo Autnomo y de
la Responsabilidad Social de las Empresas
4) La Subsecretara de Trabajo e Inmigracin, de la que dependen los siguientes
rganos directivos:
a. La Secretara General Tcnica
b. La Direccin General de la Inspeccin de Trabajo y SS
2.2 Administracin perifrica
La organizacin perifrica o provincial del Ministerio de Trabajo e Inmigracin se
integra en las Delegaciones del Gobierno sin perjuicio de depender orgnica y
funcionalmente del Ministerio de acuerdo con lo dispuesto en el RD 2725/1998, de 18
de febrero. En cada Delegacin de Gobierno existir un rea funcional de Trabajo y
Asuntos Sociales, que agrupar los servicios perifricos integrados. Al frente de cada
rea funcional existir un Director de rea.
En las CCAA pluriprovcinciales, el rea de Trabajo y Asuntos Sociales se integra en la
correspondiente Subdelegacin del Gobierno. Esta integracin no afecta a la Inspeccin
de Trabajo y SS, cuya organizacin como servicio no integrado se contina rigiendo por
sus propias normas.
Estas reas desarrollan las siguientes funciones:

Impartir a los servicios integrados las instrucciones precisas para el

funcionamiento ordinario de los mismos
Resolver las consultas planteadas por dichos servicios en el ejercicio de sus
funciones
Evaluar la gestin de los servicios integrados a travs de los mecanismos que se
establezcan

2.3 Entes institucionales

Deben citarse una serie de rganos y entes adscritos al Ministerio que gozan de
descentralizacin funcional:

El Fondo de Garanta Salarial

El Servicio Pblico de Empleo Estatal
El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo
El Instituto Nacional de la SS
El Instituto Social de la Marina
La Tesorera General de la SS
El Consejo Econmico y Social

II.

La Comisin Consultiva Nacional de Convenios Colectivos

El Consejo para el Fomento de la Economa Social

EL CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL

Fue creado por Ley 21/1991, de 17 de junio, que lo define como un Ente de Derecho
Pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad, as como autonoma
orgnica y funcional para el cumplimiento de sus fines. Es un rgano consultivo del
Gobierno en materia de socioeconmica y laboral, que tiene tres funciones principales:
1) Emisin de dictmenes sobre los anteproyectos leyes, textos articulados,
textos refundidos y reglamentos en materia socioeconmica y laboral
2) Emisin de dictmenes sobre asuntos que le sometan el Gobierno o sus
miembros o por su propia iniciativa
3) Realizacin de estudios o informes en materias econmicas o sociales
Est integrado por 61 miembros, incluido su Presidente. ste es nombrado por el
Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, de
Economa y Hacienda, previa consulta a los grupos que integran el Consejo. La
duracin del mandato es de 4 aos, renovable por perodos de igual duracin.
Los miembros restantes del Consejo integran los denominados grupos, que se
componen de las siguientes personas:

Grupo I: 20 en representacin de organizaciones sindicales

Grupo II: 20 en representacin de organizaciones empresariales
Grupo III: 20, que se dividen de la siguiente manera: 3 representantes del
sector agrario, 3 representantes del sector martimo-pesquero, 4
representantes del sector de la economa social, 4 representantes de los
consumidores y usuarios y 6 expertos.

El Consejo Econmico y Social presenta en funcionamiento en Pleno, integrado por la

totalidad de sus miembros, y en Comisin Permanente. Cuenta con una Secretara
General, que es un rgano de asistencia tcnica y administrativa.
III.

LA ADMINISTRACIN LABORAL AUTONMICA

1. Consejeras y Departamentos
La CE 1978 ha reconocido a las CCAA la ejecucin en materia de legislacin laboral
(art. 149.1.7). De la misma manera, el art. 149.1.7 regula que la legislacin bsica y
rgimen econmico de la SS corresponden en exclusiva al Estado, sin perjuicio de la
ejecucin de sus servicios por las CCAA. En esta lnea, varios EEAA se han atribuido
competencias en materia laboral y de SS.

Esta doble regulacin implica que las CCAA han organizado su propia Administracin
laboral. De esta manera, los rganos de la CA que tienen transferida la competencia
administrativa laboral pasan a desempear las respectivas funciones encomendadas a los
rganos centrales y perifricos sealados. Esta transferencia de competencias del Estado
a las CCAA es asimtrica, de manera que el nivel de autonoma no es uniforme.
2. Los Consejos Econmicos y Sociales autonmicos
La gran mayora de las CCAA presentan entre sus rganos un Consejo Econmico y
Social. Normalmente son rganos consultivos en materia econmica y social, slo unos
pocos incluyen aspectos laborales. Su composicin vara segn cada CCAA, pero cabe
agruparlos en tres bloques segn participe o no la representacin poltico-administrativa
o incluya o no expertos nombrados por el Gobierno de la CCAA.
Entre las competencias de los Consejos cabe citar las siguientes:

Emisin de dictmenes preceptivos y facultativos, normalmente en materia

socioeconmica
Elaboracin de estudios e informes

3. Los Consejos de Relaciones Laborales

Son rganos consultivos, pero exclusivamente en materias relativas a la poltica sociolaboral. Su funcin principal consiste en posibilitar un dilogo permanente entre las
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales que permita la adopcin de
acuerdos en materia de relaciones laborales. En la mayora de las CCAA la creacin de
Consejos Econmicos y Sociales ha supuesto la desaparicin de este tipo de Consejos,
para que no haya duplicidad de funciones. Entre sus competencias citamos:

IV.

Fomento de la negociacin colectiva

Impulso de los mecanismos extrajudiciales de solucin de conflictos
Realizacin de estudios e informes
Adopcin de propuestas sobre temas de poltica laboral, social o econmica
LA INSPECCIN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

1. Cuestiones generales
La Inspeccin de Trabajo es la institucin creada por el Estado para garantizar el
cumplimiento de la normativa laboral. Su origen se halla en el Tratado de Versalles
(1919), que proclam la necesidad de que cada Estado organizase un Servicio de
Inspeccin. Con posterioridad, cabe citar el Convenio de OIT nmero 81, adoptado en
1947 y ratificado en Espaa en 1960.
En Espaa en 1960 se cre la Inspeccin de Trabajo como rgano tcnico dependiente
del Instituto de Reformas Sociales. Hoy en da la Inspeccin de Trabajo y SS se regula

por la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, desarrollada por el RD 138/2000, de 4 de

febrero, que es el Reglamento que regula su organizacin y funcionamiento.
La norma de 1997 presenta 3 principios fundamentales:
1) La necesidad de concretar un cuerpo legal que adapte la organizacin y
desarrollo de la funcin inspectora a los principios constitucionales del Estado
de las Autonomas
2) El deseo de contribuir a la modernizacin de la Inspeccin de Trabajo y SS
3) La necesidad de proceder a la adecuacin del cuerpo legal preexistente
La Inspeccin se ejerce por los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspeccin de
Trabajo y SS que desempean su labor en condiciones de independencia tcnica,
objetividad e imparcialidad. En el ejercicio de sus funciones, los Inspectores de Trabajo
son autoridad pblica y se apoyan por el Cuerpo de Subinspectores de Empleo y SS. El
ingreso en ambos cuerpos tiene lugar por oposicin.
La actuacin de los inspectores de trabajo se caracteriza por los principios de
independencia e imparcialidad. Presentan un carcter de autoridad pblica con la
condicin de cuerpo nacional.
Los Subinspectores de Empleo y SS (controladores laborales) tienen estas funciones: 1)
Comprobacin del cumplimiento de las normas en materia de trabajo, SS y extranjera.
2) Colaboracin en la investigacin. 3) Asesoramiento de empresarios y trabajadores.
2. Estructura orgnica
La Inspeccin de Trabajo y SS depende orgnicamente del Ministerio de Trabajo e
Inmigracin y funcionalmente de las Administraciones central y autonmicas en razn
de la titularidad de las competencias en la materia en que se intervenga. La estructura
territorial se adapta a la estructura autonmica del Estado de modo que existen
Direcciones Territoriales y Direcciones Provinciales no integradas en las Delegaciones
del Gobierno.
3. Funciones
Las funciones bsicas de la Inspeccin de Trabajo y SS son las siguientes:

La vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas sociales de carcter

legal, reglamentario y pactadas colectivamente. Esta funcin se lleva a cabo en
las siguientes materias: A) Ordenacin del Trabajo y relaciones sindicales. B)
Prevencin de riesgos laborales. C) Seguridad Social. D) Empleo y migraciones.
La asistencia tcnica que se dirige principalmente a tres tipos colectivos: A)
Trabajadores y empresarios. B) Entidades y organismos de la SS. C) Otros
rganos de las AP. D) rganos judiciales competentes.
El arbitraje, mediacin y conciliacin de conflictos de trabajo.

4. Procedimiento de actuacin

La Inspeccin de Trabajo y SS se iniciar SIEMPRE de oficio, como consecuencia de

orden superior, a peticin razonada de otros rganos, por propia iniciativa o en virtud de
denuncia.
La actuacin inspectora puede tener lugar a travs de los siguientes procedimientos:

La vista de la Inspeccin al centro de trabajo forma tpica de la actuacin y

podr realizarla en cualquier momento y sin previo aviso y no slo se limita a la
visita, sino tambin a la permanencia en el mismo. De los resultados de la visita,
el inspector extraer las conclusiones oportunas que debern darse a conocer al
empresario por medio del Libro de Visitas de la Inspeccin de Trabajo.
Si se trata de una visita al centro de trabajo, el Inspector puede practicar
diligencias, exmenes, pruebas, requerir informacin, examinar documentos,
tomar muestras, imgenes y adoptar medidas cautelares.

Adems, los inspectores de trabajo estn autorizados para practicar cualquier diligencia
de investigacin, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las
disposiciones legales se observan correctamente, entre las que cabe destacar las
siguientes.
o Requerir informacin, sola o ante testigos, al empresario o al personal de
la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las
disposiciones legales, as como a exigir la identificacin o razn de su
presencia de las personas que se encuentren en el lugar inspeccionado.
o Exigir la comparecencia del empresario, de los trabajadores o de
cualesquiera sujetos incluidos en su mbito de actuacin en la propia
Inspeccin de Trabajo.
o Examinar en el centro de trabajo la documentacin y los libros de la
empresa.
o Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales, realizar mediciones,
obtener imgenes, obtener copias y extractos de documentos.
o Adoptar las medidas cautelares que estimen oportunas y sean
proporcionadas.
Como consecuencia de la actividad de comprobacin, el Inspector puede emprender
diversas medidas:

Formular mera advertencia a la persona inspeccionada, si entiende que no hay

perjuicio para los trabajadores. Esta advertencia/recomendacin se formalizar
mediante diligencia en el Libro de Visitas y se comunicar por escrito al sujeto
responsable (sealando anomalas, irregularidades o deficiencias con indicacin
del plazo para su subsanacin).
Requerir al inspeccionado para que cumpla un plazo determinado deberes que
no viniera observando. Este sistema suele ser ms frecuentemente utilizado en
supuestos de prevencin de riesgos laborales.

Ordenar la inmediata paralizacin de los trabajos o tareas que impliquen un

riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores. En el supuesto que se
acuerde la dicha medida, debe ser comunicada inmediatamente a la empresa,
dando cuenta a la Autoridad Laboral competente. La empresa deber poner en
conocimiento inmediato de los trabajadores afectados y del comit de seguridad
y salud, y har efectiva la paralizacin. Esta paralizacin slo podr levantarse
por la Inspeccin de Trabajo y SS que la haya decretado, Durante este perodo,
el trabajador conserva el derecho al salario i indemnizaciones que proceda.
Promover procedimientos de oficio para la inscripcin de empresas, afiliacin y
altas y bajas de trabajadores.
Promover procedimientos para el encuadramiento de empresas y trabajadores en
el rgimen de SS adecuado.
Instar la actuacin del rgano competente para declarar, en va administrativa, el
recargo de prestaciones por infraccin de normas de salud laboral.
Instar del organismo competente la suspensin o cese en la percepcin de
prestaciones sociales.
Proponer a las empresas con riesgo de enfermedades profesionales primas
adicionales a la cotizacin a la SS.

La principal funcin de la ITSS ser la extensin de actas, que podrn ser bien de
infraccin o de liquidacin. ACTAS DE INFRACCIN: acto preparatorio para la
resolucin final y presentan una doble funcin, ya que sirven como pliego de cargos y
de propuesta de sancin. ACTAS DE LIQUIDACIN: actos administrativos de carcter
ejecutivo, dictados sin ninguna fase de alegaciones y ante los cuales slo cabe
interponer recurso ordinario. Su finalidad es regularizar las cotizaciones pendientes por
el empresario, sea por falta absoluta de las mismas, sea por infra cotizacin o cotizacin
indebida.
V.

ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS

El sistema jurdico laboral vigente se caracteriza por una merma en el intervencionismo

de la Administracin laboral existente con anterioridad a la CE 1978. Las sucesivas
reformas laborales han rebajado el grado de intervencionismo de la Autoridad laboral en
el orbe laboral. Paralelamente se ha potenciado el conocimiento de materias a los
rganos jurisdiccionales. Todo ello ha supuesto que los procedimientos administrativos
laborales no tengan el esplendor de hace unas dcadas.
No obstante, la Administracin laboral, estatal o autonmica, realiza funciones que le
son propias a travs de los procedimientos jurdicos administrativos, entre los que cabe
destacar las siguientes categoras:
1. Informacin, comunicacin, registro y depsito
Entre las funciones que se pueden incluir en este grupo cabe citar las siguientes:

Comunicacin de la apertura del centro de trabajo

Comunicacin en las oficinas de empleo de los contratos y prrrogas de los

contratos realizados
Comunicacin de la apertura del perodo de consultas y posiciones de las partes tras
su conclusin en los casos de movilidad geogrfica
Depsito de los estatutos sindicales y de las asociaciones patronales
Intervencin en el proceso de eleccin de los representantes unitarios de los
trabajadores
Comunicacin del inicio de las negociaciones del convenio colectivo
Comunicacin de la adhesin a un convenio colectivo
Registro y depsito de los convenios colectivos
Comunicacin del acuerdo de declaracin de huelga
Comunicacin de la decisin del empresario de proceder al cierre patronal
2. Autorizaciones

Son un acto administrativo por el que la Administracin permite al administrado el

ejercicio de una actividad que inicialmente le estaba prohibida, constituyendo al propio
tiempo la situacin jurdica correspondiente.
Dentro del mbito laboral cabe citar que las siguientes actividades requieren
autorizacin:

Agencias privadas de colocacin

Servicios de prevencin
Empresas de Trabajo temporal
Permisos de trabajo para trabajadores extranjeros
Permisos para la intervencin de menores en espectculos pblicos

3. Ordenacin y conformacin de derechos

Se incluyen todas aquellas facultades administrativas que tienen como elemento comn
la formulacin de resoluciones que imponen determinadas obligaciones a los
administrados, empresario o trabajador. Entre estas cabe destacar:

Paralizacin temporal de la orden empresarial de traslado colectivo

Reduccin de tiempo de exposicin a riesgos ambientales
Fijacin de servicios mnimos en huelgas que afectan a servicios esenciales para
la comunidad
Intervencin en el cierre patronal
Extensin de convenios colectivos
Establecimiento de condiciones sectoriales de trabajo

4. Arbitraje
La Administracin realiza funciones arbitrales cuando decide controversias o conflictos
entre los administrados sobre derechos privados o pblicos. En materia laboral, la
actuacin de la Administracin se puede producir en los siguientes momentos:

 Suspensin y extincin del contrato por causas econmicas, tcnicas, organizativas

o de produccin
Procedimiento administrativo de conflicto colectivo
Mediacin administrativa
Arbitraje obligatorio en situaciones de huelga, cuando existe falta de acuerdo en la
sustitucin de las ordenanzas laborales y en materia electoral
Solucin de conflictos en materia de tablones y anuncios
5. Prestaciones
Estas actividades se encuadran dentro del modelo del Estado del Bienestar, y cabe
dividirlas en tres bloques:
1) Prestaciones del sistema de SS, entre las que cabe citar las siguientes tres: A)
Inscripcin de empresas, afiliacin, altas y bajas de trabajadores. B)
Reconocimiento de prestaciones. C) Reintegro de prestaciones indebidas.
2) Prestaciones de asistencia social
3) Prestaciones del Fondo de Garanta Salarial

6. Actividad recaudatoria
Es una funcin que puede ser incluida en dos bloques, administrativa o tributaria. Se
inserta en el mbito genrico de la potestad administrativa de ejecucin forzosa. Cabe
distinguir segn se lleve a cabo en perodo voluntario o en va ejecutiva.
7. Fomento
Dentro de esta categora cabe incluir tres grupos: 1) Programas de fomento de empleo;
2) Incentivos a la contratacin indefinida; 3) Subvenciones al empleo.
VI.

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN LABORAL

1. Cuestiones generales
Una de las funciones de la AP es la de sancionar los incumplimientos comprobados por
la Inspeccin de Trabajo y SS. Esta actividad se rige por los siguientes principios:
1) Principio de legalidad: Art. 25.1, nadie puede ser sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
2) Principio de irretroactividad: 128 LRJ-PAC, sern de aplicacin las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan
infracciones administrativas. En todo caso, las disposiciones sancionadoras
producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

3) Principio de tipicidad: 129 LRJ-PAC, slo constituyen infracciones administrativas

las vulneraciones del OJ previstas como tales infracciones por una Ley.
4) Principio de proporcionalidad: art. 131 LRJ-PAC en la determinacin normativa,
as como en la imposicin de sanciones, se deber guardar la debida adecuacin
entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada.
5) Principio de presuncin de inocencia: art. 137 LRJ-PAC, los procedimientos
sancionadores respetarn la presuncin de no existencia de responsabilidad
administrativa mientras no se demuestre lo contrario.
6) Principio non bis in dem: no podrn sancionarse los hechos que hayan sido
sancionados por lo penal o administrativamente, en los casos que se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento (segn el art. 133 LRJ-PAC).
7) Principio de responsabilidad: solo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos
de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten
responsables de los mismos aun a ttulo de simple inobservancia (de acuerdo con
art. 130.1 LRJ-PAC)
2. Infracciones administrativas laborales
Las infracciones se hallan reguladas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social. Se pueden definir como las acciones u omisiones de los
distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas por las Leyes.
Estas infracciones no podrn ser objeto de sancin sin previa instruccin del oportuno
expediente, de conformidad con el procedimiento administrativo especial en esta
materia, a propuesta de la Inspeccin de Trabajo y SS, sin perjuicio de las
responsabilidades de otro orden que puedan concurrir.
Se califican como leves, graves y muy graves en atencin a la naturaleza del deber
infringido y la entidad del derecho afectado, de conformidad con lo establecido en la
LISOS.
Son sujetos responsables de la infraccin las personas fsicas o jurdicas y las
comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como
infraccin en la LISOS.
Bajo ningn concepto se podrn sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal
o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, de hecho y de
fundamento. En las infracciones de ilcito penal, la AP pasar el tanto de culpa al rgano
judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendr de seguir el procedimiento
sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolucin que
ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la
improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones. De no estimarse la existencia de
ilcito penal, la AP continuar expediente sancionador en base a los hechos que los
tribunales hayan considerado probados.

Las infracciones en el orden social prescriben a los tres aos contado desde la fecha de
la fecha de la infraccin, salvo los siguientes supuestos: A) las infracciones en materia
de SS prescribirn a los 4 aos, contados desde la fecha de su infraccin; B) En materia
de prevencin de riesgos laborales, las infracciones prescriben al ao las leves, a los tres
aos las graves y a los 5 aos las muy graves, contados desde la fecha de la infraccin;
C) Las infracciones a la legislacin de sociedades cooperativas prescribirn: las leves a
los 3 meses, las graves a los 6 meses, y las muy graves al ao, desde la fecha de su
infraccin.
La LISOS agrupa las infracciones en 4 grupos:
I.

II.

III.

IV.

Infracciones laborales: son las infracciones u omisiones de los empresarios

contrarias a las normas legales, reglamentarias y clusulas normativas de los
convenios colectivos en materia de relaciones laborales, individuales y
colectivas, de colocacin, empleo, formacin profesional ocupacional, de
trabajo temporal y de insercin sociolaboral. Cabe incluir las infracciones en
materia de prevencin de riesgos laborales. Las infracciones incluidas en
esta categora son agrupadas en los siguientes bloques:
a. Infracciones en materia de relaciones laborales
b. Infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales
c. Infracciones en materia de empleo
d. Infracciones de las empresas de trabajo temporal, empresas usuarias
y empresas de insercin.
Infracciones en materia de SS: son infracciones en materia de SS y
omisiones de los distintos sujetos responsables que sean contrarias a las
disposiciones legales y reglamentarias que regulan el sistema de la SS. Las
infracciones en esta categora son agrupadas en los siguientes bloques:
a. Infracciones de los empresarios, trabajadores por cuenta propia y
asimilados.
b. Infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y
solicitantes de prestaciones
c. Infracciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la SS
d. Infracciones de las empresas que colaboran voluntariamente en la
gestin.
Infracciones en materia de emigracin, movimientos migratorios y trabajo de
extranjeros: son infracciones en materia de emigracin y movimientos
migratorios laborales las acciones u omisiones de los sujetos que intervengan
en este tipo de operaciones. Estas infracciones se agrupan en estos bloques:
a. Infracciones en materia de emigracin y movimientos migratorios
internos
b. Infracciones en materia de permisos de trabajo de extranjeros
Infracciones en materia de sociedades cooperativas: se incluyen las
infracciones de las sociedades cooperativas, cuando la legislacin
autonmica se remita al respecto a la legislacin del Estado, cuando no se
haya producido la referida legislacin autonmica o cuando aqullas

desarrollen su actividad corporativizada en el territorio de varias CCAA, de

conformidad con lo establecido en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de
Cooperativas.
3. Responsabilidades y sanciones
Las sanciones por infracciones podrn imponerse en los grados de mnimo, medio y
mximo, atendiendo a los criterios establecidos en el art. 39 LISOS, que son los
siguientes:

Negligencia e intencionalidad del sujeto infractor

Fraude y connivencia
Incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspeccin
Cifra de negocios de la empresa
Nmero de trabajadores o de beneficiaros afectados en su caso
Perjuicio causado y cantidad defraudada

En las sanciones por infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales, a

efectos de su graduacin, se tendrn en cuenta los siguientes criterios:
o La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo
o El carcter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades
o La gravedad de los daos producidos o que hubieran podido producirse por la
ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias
o El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos de la Inspeccin de
Trabajo y SS
o La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevencin, los
delegados de prevencin o el comit de seguridad y salud de la empresa para la
correccin de las deficiencias legales existentes.
o La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de
las normas en materia de prevencin de riesgos laborales.
El acta de la Inspeccin de Trabajo y SS que inicie el expediente sancionador y la
resolucin administrativa que recaiga, debern explicitar los criterios de graduacin de
la sancin tenidos en cuenta. Cuando no se considere relevante ninguna de las
circunstancias enumeradas, la sancin se impondr en el grado mnimo de su tramo
inferior.
En todo caso, se sancionar en el mximo de la calificacin que corresponda toda
infraccin que consista en la persistencia continuada de su comisin.
De acuerdo con el art. 40 LISOS, la cuanta de las sanciones se divide en 3 bloques:
1) Las infracciones en materia de SS, emigracin, movimientos migratorios y
trabajo de extranjeros, as como las infracciones por obstruccin se sancionarn:

2) Las infracciones en materia de prevencin de riesgos laborales se sancionarn:

Adems, las sanciones impuestas por infracciones muy graves, una vez firmes, se harn
pblicas de acuerdo con el RD 597/2007, de 4 de mayo.
Las infracciones, por faltas graves y muy graves de las entidades especializadas que
acten como servicios de prevencin ajenos a las empresas, de las personas o entidades
que desarrollen la actividad de auditora del sistema de prevencin de las empresas y de
las entidades acreditadas para desarrollar o certificar la formacin en materia de
prevencin de riesgos laborales, podrn dar lugar, adems, de a las multas previstas, a la
cancelacin de la acreditacin otorgada por la autoridad laboral.
3) Las sanciones en materia de SS cuando se deriven de actas de infraccin y
liquidacin que se refieran a los mismos hechos y se practiquen simultneamente,
se reducirn automticamente al 50% de su cuanta si el sujeto infractor manifiesta
su conformidad con la liquidacin practicada, ingresando su importe en el plazo
procedente.
REINCIDENCIA cuando se comete una infraccin del mismo tipo y calificacin que
motiv una sancin anterior en el plazo de 365 das siguientes a la notificacin de sta
en tal supuesto se requerir que la resolucin sancionadora hubiere adquirido firmeza.
Si se aprecia reincidencia, la cuanta de las sanciones podr incrementarse hasta el duplo
del grado de la sancin correspondiente a la infraccin cometida, sin exceder, de las
cuantas mximas previstas para cada clase de infraccin.
Adems de las normas generales la LISOS regula una serie de normas especficas. Son
las 3 siguientes:
1) Responsabilidades empresariales en materia laboral y de prevencin de riesgos
laborales.

a. Las infracciones a lo dispuesto en los arts. 42 a 44 ET determinarn la

responsabilidad de los empresarios afectados en los trminos all
establecidos.
b. Las responsabilidades entre empresas de trabajo temporal y empresas
usuarias en materia salarial se regirn por lo dispuesto en el art. 16.3 Ley
14/1994, de 1 de junio.
c. La empresa principal responder solidariamente con los contratistas y
subcontratistas a que se refiere el apartado 3 art. 24 LPRL del
cumplimiento, durante el perodo de la contrata, de las obligaciones
impuestas por dicha Ley en relacin con los trabajadores que aqullos
ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la
infraccin se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario
principal.
d. En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal la
empresa usuaria ser responsable de las condiciones de ejecucin del
trabajo en todo lo relacionado con la proteccin de la seguridad y la
salud de los trabajadores, as como del recargo de prestaciones
econmicas del sistema SS que puedan fijarse, en caso de accidente de
trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo
durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposicin y
traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.
e. Los pactos que tengan por objeto la elusin, en fraude de ley, de las
responsabilidades establecidas, son nulos y no producirn efecto alguno.
f. La declaracin de hechos probados que contenga una sentencia firme del
orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia
de infraccin a la normativa de prevencin de riesgos laborales,
vincular al orden social de la jurisdiccin, en lo que se refiere al
recargo, en su caso, de la prestacin econmica del sistema de SS.
2) Respecto a las responsabilidades en materia de SS, se establece que las
sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se
entendern sin perjuicio de las dems responsabilidades exigibles a los mismos,
de acuerdo con lo establecido en la Ley General de la SS. Las responsabilidades
entre las ETT y empresas usuarias en materia de SS se regirn por lo dispuesto
en el art. 16.3 Ley 14/1994, 1 junio, por la que se regulan las ETT.
3) Respecto a las responsabilidades en materia de igualdad, se regula que los
empresarios que hayan cometido infracciones muy graves en esta cuestin, sern
sancionados con las siguientes sanciones accesorias: A) Prdida automtica de
las ayudas, bonificaciones y otros beneficios; B) Exclusin automtica del
acceso a tales beneficios durante 6 meses.
4. Procedimiento sancionador
Se halla regulado en el Captulo VIII del LISOS y en el Real Decreto 928/1998, de 14
mayo. La Inspeccin de Trabajo y SS ejerce su misin de hacer cumplir la legislacin
laboral a travs de la incoacin e instruccin de procedimientos administrativos de

sancin y de exaccin de cuotas de la SS. Los procedimientos que utiliza se basan en las
actas de la Inspeccin, en sus diversas modalidades:
o ACTAS DE AVERTENCIA: proceden cuando la infraccin consista en la
inobservancia de exigencias o requisitos subsanables de los que no puedan
derivar daos o perjuicios directos para los trabajadores. En esta Acta ha de
consignarse la falta observada y la forma y plazo en que ha de subsanarse. El
incumplimiento de lo instado por el Inspector actuante dar lugar a un acta de
infraccin.
o ACTAS DE INFRACCIN: son el trmite ms destacado del procedimiento de
imposicin de sanciones por infracciones de la legislacin laboral. Este
procedimiento consta de tres fases: Comprobacin de la infraccin, instruccin y
resolucin.
Las actas de infraccin como estimacin de perjuicio econmico: se
formulan en el caso de que la comprobacin de la infraccin se aada la
violacin de un derecho econmico de uno o varios trabajadores. En tal
supuesto, se remite certificacin de la resolucin al Juzgado de lo Social
inicindose un procedimiento de oficio ante la Jurisdiccin Social.
Las actas de infraccin especiales: son las originadas en procedimientos
sancionadores sobre la SS y desempleo.
o ACTAS DE OBSTRUCCIN: Sancionan en concreto los actos encaminados a
dificultar o impedir la actuacin de la Inspeccin de Trabajo. El procedimiento
es el mismo que el de actas de infraccin.
o ACTAS DE LIQUIDACIN: Su finalidad es determinar el quantum de un
dbito o descubierto en el pago de las cuotas a la SS por falta de afiliacin o alta
o por diferencias de cotizacin por trabajadores dados de alta. Corresponde
extenderlas a la Inspeccin de Trabajo que formula asimismo la propuesta de
liquidacin y requerimiento de pago de cuotas.
El procedimiento, segn el art. 52 LISOS, se ajustar a los siguientes trmites:

Las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y SS contendrn, se acuerdo con el

art. 53 LISOS, los siguientes aspectos:

a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y SS o Subinspector actuante

que motivaron el acta, destacando los relevantes efectos de la determinacin y
tipificacin de la infraccin y de la graduacin de la sancin.
b) La infraccin que se impute, con expresin del precepto vulnerado.
c) La calificacin de la infraccin, la gradacin de la sancin, la propuesta de sancin
y su cuantificacin
d) En los supuestos de existencia de responsable solidario, se har constar tal
circunstancia, la fundamentacin jurdica de dicha responsabilidad y los mismos
datos exigidos para el responsable principal.
Contra las resoluciones recadas en los procedimientos sancionadores se podrn
interponer los recursos administrativos y jurisdiccionales que procedan. El orden
jurisdiccional competente, mientras no entren en vigor las prescripciones reguladas en la
Ley 29/1998, de 13 julio, sigue siendo el contencioso-administrativo.

Tema 11: JURISDICCIN DEL TRABAJO.

1. Nocin de jurisdiccin. El orden social de la jurisdiccin

La jurisdiccin es la potestad que tiene el Estado para juzgar y ejecutar lo juzgado.
Cuatro rganos:
1) Juzgados de lo Social. Como mnimo hay uno por provincia. Son rganos
unipersonales donde actan jueces y van a resolver los conflictos cuyo mbito
territorial no extiendan sus efectos ms all de una provincia (mbito territorial
provincial).
2) Tribunales superiores de justicia de las distintas CCAA. Como mnimo hay uno
por comunidad autnoma (Andaluca, Castilla y Len y Canarias cuentan con
ms de una sala). Dentro de cada TSJ hay distintas salas y una de ellas es la Sala
de lo Social. Son rganos colegiados integrados por jueces llamados
magistrados donde las demandas se va a someter a votacin y por mayora se
decide. Hay uno que se denomina ponente. Estos tribunales pueden conocer:
-

En primera instancia: si el conflicto laboral excede sus efectos del mbito de

una provincia, pero no del mbito de una comunidad autnoma, hay que
presentar la demanda a la Sala de lo Social del TSJ.

En segunda instancia: conocer los recursos de suplicacin presentados

contra las sentencias previamente dictadas por los juzgados de primera
instancia.

La Audiencia Nacional. Consta tambin de varias salas, siendo una de ellas la

sala de lo Social. Tiene sede en Madrid y competencia territorial nacional.
Conoce en primera o nica instancia de los procesos en materia sindical y
colectiva que exceden del mbito territorial de la Comunidad Autnoma. La
competencia la tendran los magistrados de lo Social de la Audiencia Nacional.

3) Tribunal Supremo. Tambin consta de varias salas, siendo una de las la Sala de
lo Social (Sala IV) del Tribunal Supremo: mbito territorial nacional. Sede en
Madrid. Esta sala conoce en segunda instancia de los recursos de casacin y del
recurso de casacin para la unificacin de la doctrina.

2. Competencia genrica
Pretensiones incluidas dentro de la rama social del derecho (conflictos
individuales y colectivos, reclamaciones en materia de Seguridad Social).
Art. 2 (listado de inclusiones) y 3 (exclusiones) de la LPL.

MATERIAS INCLUIDAS
Conflictos individuales entre empresarios y trabajadores (incluidos relacin
laboral especial y personal estatutario).
Conflictos contra el Estado o sus organismos.
Litigios de contenido sindical.
Conflictos colectivos de trabajo
Derecho societario (cooperativas de trabajo, sociedades laborales)
Seguridad Social.

MATERIAS EXCLUIDAS
Impugnacin y revisin de actos de la Administracin de contenido laboral (actos
de recaudacin y gestin)
Tutela de la libertad sindical y huelga de funcionarios pblicos y personal
estatutario.
Modificacin sustancial de condiciones de trabajo y suspensin, extincin de
relaciones laborales en caso de declararse concurso de acreedores (competencia
del juez mercantil).

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

Oralidad
Inmediacin o presencia del juzgador
Concentracin de los distintos actos
Publicidad

FASES DEL PROCEDIMIENTO

ACTIVIDAD PREPROCESAL: conciliacin previa o reclamacin previa
FASE DE INICIACIN: presentacin de la demanda / admisin de la demanda /
conciliacin judicial.
FASE DE INSTRUCCIN: actuaciones del juicio: alegaciones de las partes /
proposicin y prctica de las pruebas / conclusiones.
FASE DE DECISIN: se dicta sentencia.

EVITACIN DEL PROCESO

Conciliacin previa:
o Obligatorio salvo que sea necesario reclamacin administrativa previa o se
trate de determinadas materias.
o Ante la autoridad laboral de la Administracin autonmica (CEMAC)
o Presentacin: interrumpe el plazo de prescripcin / suspende el de
caducidad.
o Conclusin del acto: intentado sin o con avenencia, incomparecencia del
interesado (intentado sin efecto).

Reclamacin previa:
o Necesario en caso de reclamar responsabilidad a la Administracin como
sujeto empleador, como responsable de los salarios de tramitacin y en los
procesos en materia de Seguridad Social.
o Interrumpe el plazo de prescripcin / suspende el plazo de caducidad.
o Un mes para resolver. Silencio administrativo en sentido negativo.
o Para interponer la reclamacin: 30 das (Seguridad Social). 45 das para
resolver. 30 das para presentar demanda.

EL PROCESO ORDINARIO
Demanda: inicio del procedimiento:
o Contenido marcado en la Ley. subsanacin, previo requerimiento en 4 das.

o Presentada la demanda, el rgano juzgador, tras analizar su competencia, la

admitir y sealar da y hora para celebrar el acto de juicio.
Juicio:
o Vista oral
o Conciliacin ante el juez
o Alegaciones de las partes
o Prueba
o Conclusiones

Terminacin de la instancia: sentencia

o Por escrito: contenido determinado (fecha, identificacin del rgano
jurisdiccional, partes del proceso, materia)
o In voce, de viva voz, salvo proceso de despido disciplinario, objetivo,
indirecto, prestaciones de Seguridad Social, conflicto colectivo, impugnacin
de convenios colectivos, estatutos de sindicatos, tutela de la libertad sindical
y otros derechos fundamentales.

MODALIDADES PROCESALES
Despidos y sanciones
Procesos sobre vacaciones
Proceso electoral
Proceso sobre clasificacin profesional
Proceso de modificacin sustancial de condiciones de trabajo y movilidad
geogrfica
Proceso sobre reduccin de jornada por guarda familiar
Proceso sobre Seguridad Social
Procedimiento de oficio
Proceso sobre conflicto colectivo
Proceso sobre impugnacin de convenios colectivos
Proceso sobre tutela de la libertad sindical y dems derechos fundamentales

MEDIOS DE IMPUGNACIN (RECURSOS)

Recursos no devolutivos o devolutivos (rgano que conoce y resuelve es el mismo
o no).
Recursos no devolutivos: que resuelve el mismo rgano jurisdiccional
Reposicin y splica
Contra providencia y autos
Plazo: 5 das siguientes a la notificacin
Recursos devolutivos (resuelve el rgano superior al que dicta la resolucin)
Recurso de suplicacin
Recurso de casacin
Recurso de casacin para la unificacin de doctrina
Recurso de revisin
Recurso de suplicacin: se impugnan las resoluciones de los juzgados de lo Social
ante las Salas de los TSJ
Recurso de casacin (Sala IV del TS): sentencias recurribles: sentencias dictadas
en nica instancia por las Salas de los TSJ y de la AN por motivos tasados
RCUD: contradiccin entre las sentencias dictadas por los TSJ en suplicacin y la
doctrina del TS o entre las sentencias dictadas por una misma Sala del TSJ o entre
las distintas Salas de los TSJ.

EJECUCIN
Proceso escrito: inicio: a instancia de parte. Tramitacin de oficio.
Tipos:
o Ejecucin

definitiva:

dineraria

especial

(despido,

frente

las

Administraciones Pblicas)
o Ejecucin provisional: ejecucin dineraria / en materia de Seguridad Social /
en materia de despidos.

TEMA 12.- EL CONTRATO DE TRABAJO

1. La aparicin histrica del contrato de trabajo
La racionalidad jurdica aplicada al inicial sistema de produccin capitalista necesitado
masivamente de trabajo asalariado, qued en el s. XIX estructurada en torno a la idea de
contrato que, con el paso del tiempo, configur una forma tpica de relacin contractual
capaz de cumplir la funcin de servir de fundamento y ser fuente de las obligaciones en
el juego de prestaciones de dar trabajo y recibir una retribucin.
La libertad formal para contratar y para regular el contrato de trabajo va, histricamente,
convirtindose en real en la medida de la intervencin del Estado (derecho concedido) y
del propio ejercicio del poder colectivo de los trabajadores (derecho conquistado). El
contrato es, junto con las normas laborales y la negociacin colectiva, pieza capital para
canalizar la poltica estatal para controlar y juridificar el conflicto social que genera el
trabajo en el sistema de produccin que nace con la Revolucin Industrial, colaborando
a su configuracin autnoma.
Hay un paso que, para asegurar la igualdad de partes y defender los derechos de los
trabajadores limitando a su vez los del empresario, abandona el contrato civil para ir al
contrato de trabajo, entre los siglos XIX y XX. Ser el contrato de trabajo la figura
jurdica que hace posible la organizacin de la produccin a unas escalas hasta entonces
desconocidas y rompiendo con cualquier clase de sujecin personal (esclavitud) o de
restricciones a la libertad de trabajar (gremios)

2. Funciones del contrato.

Dos perspectivas del contrato; la primera, como acto, cumple la funcin constitutiva de
la relacin laboral y el nacimiento de obligaciones y derechos; la segunda, cumple una
funcin reguladora constituyndose como fuente del derecho del trabajo, si bien cabe
sealar que este papel est muy restringido a la autonoma de las partes.

Su intervencin se limita completar lagunas en las normas convencionales, en regular

las normas de carcter dispositivo y como mejora de los mnimos establecidos
legalmente.
3. El trabajador: concepto
En 1926 se forma la primera definicin de trabajador, en el Cdigo del Trabajo. All se
hace referencia a los obreros. No aparece ninguna nota respecto la dependencia y por
otro lado se haca referencia tanto a las personas fsicas como jurdicas en cuanto
prestan habitualmente un trabajo manual por cuenta ajena.
En 1931 (Ley de Contrato de Trabajo) se modifica este ltimo punto pasando a decir
que son trabajadores (sigue hablando de persona fsica y de persona jurdica) cuando
prestan un servicio o ejecutan una obra por cuenta y bajo dependencia ajena y a cambio
de un salario.
La LCT de 1944 dice que es trabajador la persona fsica o jurdica que voluntariamente
ejecuta una obra o preste servicios intelectuales o manuales para otra persona
denominada empresario, al que se halla subordinado y del que recibe una remuneracin
salarial.
En 1976 (Ley de Relaciones Laborales), se habla del trabajador como aquella persona
fsica que presta sus servicios en rgimen de ajenidad y dependencia, recibiendo como
contraprestacin una remuneracin. Deja pues de considerarse trabajador por fin a las
personas jurdicas (carcter personalsimo).
Adems, con todas estas leyes anteriores se iban aadiendo elementos grises que
ampliaban el alcance del Derecho del Trabajo, como incluyendo a los aprendices,
obreros a domicilio, los encargados de empresa, ms adelante tambin altos cargos,
servicio domstico, deportistas, y artistas profesionales.
En el actual Estatuto de los Trabajadores se configura al trabajador como quien
voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de
organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o
empresario.
Se destaca el carcter innegable de la relacin de poder entre el empresario y el
trabajador, con un sometimiento real y expreso al empresario, que es quien indica la

conducta laboral a desplegar, aunque es evidente que no cabe hablar de dependencia si

el trabajador no fuera libre y por eso presta su consentimiento de forma voluntaria.
3. Los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo
El contrato de trabajo [1.1 ET] tiene 5 elementos configuradores. Es un acuerdo en
virtud del cual una persona (trabajador) que se compromete voluntariamente para
prestar sus servicios por cuenta ajena, y dentro del mbito de organizacin y direccin
de otra persona fsica o jurdica (empleador) mediante una retribucin.
Entonces, los 5 elementos configuradores son: Trabajo personal, voluntario, por cuenta
ajena, dependiente, y retribuido.
Es un acuerdo de 2, que prestan su consentimiento y se obligan. Nace, a partir del
contrato laboral, una relacin laboral que conlleva un conjunto de derechos y deberes.
Este contrato mismo lo regula y es fuente del derecho.
Las caractersticas propias del contrato laboral son:
-

Tpico: por las 5 caractersticas antes descritas (personal, voluntario, por cuenta
ajena, dependiente, y retribuido). Si falta una de ellas no ser laboral sino de otro
tipo.

Bilateral: intervienen el empleado (trabajar a cambio de remuneracin) y el

empleador (dar trabajo a cambio de los frutos).

Reciprocidad: las prestaciones a las que se obligan son equivalentes y

proporcionales.

Cambio: los dos tienen intereses contrapuestos.

Oneroso:

Afn

de

lucro

donde

las

contraprestaciones

se

valoran

patrimonialmente.
-

Normal/Reglado: Hay unas leyes y el propio contrato est regulado en el ET.

La calificacin (nombre) que se d al contrato no importa, sino que lo caracterstico son

las clusulas que contiene y si cumple con las caractersticas de la lista de arriba
entonces estamos ante un contrato laboral. Para una explicacin ms detallada de cada
elemento:

1. VOLUNTARIEDAD
El art. 1.1 ET exige, para la determinacin de su mbito aplicativo, que los trabajadores
presten sus servicios voluntariamente. La voluntariedad se identifica con la libertad, en
la medida en que la decisin del trabajador de sujetarse a una relacin laboral es una
relacin libre basada en la voluntad de las partes. Por este motivo se excluyen del
Derecho del Trabajo aquellas prestaciones personales que son obligatorias. e.j. art. 1.3
b): servicio militar, prestaciones en cumplimiento de una pena en beneficio de la
comunidad, colaboracin en procesos electorales, prestacin a la que estn obligados
quienes perciben prestaciones por desempleo (la Administracin les obliga a realizar
algn tipo de actividad en beneficio de la comunidad o de la Administracin). Esa
actividad no es una relacin laboral, no est sujeto al contrato de trabajo. Es una
prestacin personal de servicios, pero en la que no existe ese elemento de voluntariedad,
sino que el administrado tiene la obligacin, por el hecho de ser perceptor de una
prestacin, de realizar esas actividades. A este tipo de actividades se les llama trabajos
temporales de colaboracin social.
Esa voluntariedad se manifiesta tanto al inicio de la contratacin como en la extincin
del contrato (al finalizar la relacin laboral), porque el trabajador podr libremente
decidir dar por terminada la relacin laboral.

2. RETRIBUCIN
Del art. 1.1 ET se desprende la naturaleza cambiaria y no asociativa del contrato de
trabajo. La causa del contrato es la consecucin de intereses contrapuestos, en la medida
en que el trabajador persigue obtener una retribucin (contraprestacin econmica o
salario) que le permita subsistir a l y a su familia, y el empresario persigue obtener un
lucro o beneficio empresarial a travs de la prestacin personal de servicios que recibe

del trabajador. No obsta a su naturaleza cambiara la existencia de contratos de trabajo

dotados de una causa mixta, como son los contratos formativos, en los que por el trabajo
se percibe una contraprestacin compuesta de retribucin econmica y formacin. En
todo caso, es precisa la concurrencia de la citada retribucin econmica, en los trminos
legalmente previstos, sin la cual la relacin de trabajo pierde su naturaleza laboral.
En este sentido, no se aplicar el Derecho del trabajo a los trabajos amistosos y de
buena vecindad (art. 1.3 d)) por faltar la retribucin econmica. Tambin tenemos que
tener en cuenta el tema de las becas en las cuales hay una prestacin de servicios a
cambio de una contraprestacin econmica. Hay relacin laboral? Aplicamos el
Derecho del trabajo? Si la beca persigue un inters formativo, se entiende que ah no
hay relacin laboral porque segn el TS el trabajo que hace el becario no beneficia a la
entidad que concede la beca, sino al que se est formando (becario). Por eso no hay
relacin laboral. En las becas, la finalidad formativa es el elemento que prima en la
prestacin de servicios. Hay que ver si en el caso concreto hay o no esa finalidad
formativa. e.j. STS 29/03/2007. RJ 2007/3191.
Es una situacin distinta la del personal de investigacin, ya que a partir de enero de
2006 se aprueba el Estatuto del becario de investigacin, segn el cual el personal de
investigacin estar sujeto al rgimen de la beca los dos primeros aos y los dos aos
restantes estar sujeto al rgimen de la relacin laboral (ET).
La causa cambiaria tampoco significa que la persona que recibe esa prestacin laboral
siempre persiga un nimo de lucro. e.j, ONGs, voluntariado. Si es voluntario no
podremos aplicar el ET (no hay retribucin).

3. AJENIDAD
La ajenidad determina que estemos en presencia de un trabajador sujeto o no al Derecho
del trabajo. En este tema hay muchas teoras. La que ms convence a los tribunales es la
de ajenidad en los riesgos, es decir, el trabajador no asume los riesgos de la actividad
empresarial, es ajeno a los mismos. Es el empresario, por tanto, quien asume ese riesgo.
Por tanto, el trabajador va a percibir el salario con independencia de que esa actividad
haya producido o no un beneficio empresarial.

Este elemento conecta con el tema de los agentes comerciales (art. 1.3.f), que tambin
tienen una regulacin propia (Contrato de Agencia). Si el agente comercial asume los
riesgos, no estamos ante una relacin laboral. En la Ley de Contrato de Agencia el
agente comercial es aquella persona que puede asumir o no el riesgo. Habr, en algunos
casos, ajenidad en el riesgo y en otros casos no. El elemento que nos va a permitir
decidir si estamos ante un contrato de agencia o no, no va a ser la ajenidad sino la
dependencia.
Otro tema es el de los subagentes (agentes que trabajan para el agente comercial). La ley
no dice nada, pero la jurisprudencia del TS (STS 12/06/2006. RJ 2006/3326) parte del
hecho de que los agentes de seguros son agentes mercantiles, no laborales. En el caso de
los subagentes entiende que podemos decir que el contrato de subagencia no tiene por
qu ser de naturaleza mercantil. Hay relacin laboral, aunque las partes hayan decidido
calificar ese contrato de subagencia como mercantil.
Otra de las teoras es la ajenidad en los frutos, puesto que en la relacin laboral el
trabajador cede al empresario los frutos de su actividad, que puede consistir tanto en la
elaboracin de bienes como en la prestacin de servicios. e.j. caso de la locutora de
RNE que ceda los reportajes a la empresa.
Por su parte, la teora de la ajenidad en la titularidad de la organizacin considera que
es el empleo de instrumentos o materiales cuya titularidad no le pertenece al trabajador
lo que justifica la incorporacin de su trabajo al patrimonio del titular de aqullos (el
empresario). e.j., transportistas con vehculo propio (mensajeros).

4. DEPENDENCIA
La dependencia se circunscribe se circunscribe al trabajo prestado <<dentro del mbito
de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o
empresario>> (art. 1.1 ET). Esto quiere decir que el trabajador se inserta dentro del
poder de direccin del empresario y, por tanto, estar sujeto a las rdenes de ese
empresario. De esta manera, ese poder de direccin implica que si el trabajador
desobedece esa orden empresarial

puede ser sancionado por el empresario en virtud del poder disciplinario que ste tiene.
Ese poder es distinto a la potestad de la Administracin para castigar a sujetos
infractores. Por tanto, hay que conectar la dependencia con el poder de direccin.
Si se dan todos estos elementos estamos ante un contrato de trabajo. Si no se dan esos
presupuestos sustantivos, no hay relacin laboral.

4. Problemas actuales de calificacin jurdica: Zonas grises

Hay ciertas relaciones de servicios que a pesar de cumplir las notas sealadas de las
relaciones laborales quedan excluidas del ordenamiento laboral. Tambin pueden darse
situaciones a la inversa, que faltando alguna de las notas caractersticas son
consideradas como laborales.

Las exclusiones pueden ser declarativas o constitutivas. Los presupuestos de hecho de la

relacin laboral no se manifiestan siempre con claridad y nitidez por lo que hay que
determinar cuando procede aplicar el ordenamiento laboral. Los jueces y tribunales
deben valerse de las tcnicas que permitan su identificacin a partir de indicios que la
puedan calificar como laboral. Jurisprudencia abundante sobre la distincin entre
relacin laboral y arrendamiento de servicios.
Hay un proceso doble, por un lado se tiende a incluir en lo laboral mayores prestaciones
de servicios y por otro se produce una huida del Derecho del Trabajo extrayendo su
mbito de aplicacin en virtud de diversas tcnicas.
5. Trabajos excluidos
No estn reguladas en las normas laborales y el propio ET las numera [1.3]: trabajos
familiares (sanguinidad y consanguinidad hasta 2 grado con convivencia con el
empresario, se presume iuris tantum que no hay salario y no hay relacin laboral),
miembros del consejo de administracin (cuando slo tengan funciones de consejeros,
no si tambin son empleados o altos directivos), prestaciones personales obligatorias y
funcionarios pblicos, trabajos amistosos benvolos o de buena vecindad, operadores
mercantiles

1. Las prestaciones personales obligatorias. (p.ej.: servicio militar):, prestaciones

exigibles a favor del Municipio, colaboracin en los procesos electorales, etc.

2. Los trabajos autnomos o por cuenta propia: Breve referencia a los trabajadores
autnomos econmicamente dependientes (TRADE). En la actualidad, estos
trabajadores cuentan con una regulacin especfica en la Ley 20/2007 del Estatuto del
Trabajo Autnomo, con la finalidad de, sin mudar su condicin de trabajador autnomo
o por cuenta propia, reconocerle unos derechos, individuales o colectivos, en el ejercicio
de su actividad profesional, frente a quien presta sus servicios con esa situacin de
dependencia econmica. Rgimen diferenciado: Cap. III: se trata de aquel trabajador
que presta servicios para un nico cliente y de forma dependiente. Depende
econmicamente, de manera que la mayor parte de sus ingresos dependen de su trabajo
con ese cliente.
Por tanto, nos encontramos con un trabajador autnomo, pero con unas caractersticas
de trabajador por cuenta ajena, porque depende econmicamente de ese cliente.
Requisitos (art. 11 LETA):
- Recibe de ese cliente al menos el 75% de sus ingresos.
- Para que pueda aplicarse la ley se exige que el trabajador econmicamente
dependiente comunique al cliente que es econmicamente dependiente.
- La extincin del contrato tiene que ser por causa justificada.

3. Los trabajos familiares: La exclusin est basada en la inexistencia de ajenidad

porque se entiende que hay una comunidad de intereses. De esta manera, el art. 1.3 e)
ET establece la presuncin de exclusin de su mbito de aplicacin a las prestaciones de
trabajo de los familiares que convivan con el beneficiario directo de las mismas,
considerando a este efecto como familiares al cnyuge y descendientes, ascendientes y
dems parientes por consanguinidad o afinidad y adopcin, hasta el segundo grado

inclusive. Se presume, por tanto, que ese trabajo no es relacin laboral, pero al ser una
presuncin, esto no quiere decir que no pueda existir relacin laboral entre familiares.
Segn la definicin legal, slo a aquellos familiares que conviven con el empresario y
se encuentran vinculados a l por dichos vnculos familiares, les es aplicable la
presuncin de no laboralidad, presuncin que debera ceder si se prueba su carcter
asalariado. Si los familiares no conviven con el empresario, la falta de convivencia no es
que sea un indicio que pueda probar su carcter asalariado, sino que simplemente caen
fuera del mbito aplicativo de la presuncin. As, el elemento determinante de aplicar o
no la presuncin es el hecho de la convivencia (hay comunidad de intereses). La
doctrina interpreta esta presuncin de manera muy estricta. e.j. Si dice cnyuge es
cnyuge, no pareja de hecho.
Para el caso de los trabajos familiares cuando se realizan para el empresario/persona
jurdica (e.j. entidad mercantil), la jurisprudencia viene admitiendo que puede aplicarse
esta presuncin.

4. Trabajos amistosos, benvolos o de buena vecindad: Los amistosos son realizados por
personas que no quieren comprometerse o asumir las obligaciones propias de un
contrato de trabajo (como un amigo que ayuda a pintar la casa, que aunque tenga
dependencia y ajenidad, falta la retribucin aunque haya propina, compensacin o
regalo). Los benvolos son los que se hacen por altruismo (voluntarios). Los de
vecindad seran sinnimo a los anteriores pero contextualizado en el mbito de los
vecinos (aqu no opera esta presuncin de falta de salario y el trabajador debe
probarla).

5. Consejeros de empresas societarias: En atencin a la falta de dependencia, y

consiguiente, ajenidad, nuestro ordenamiento declara expresamente excluida de su
campo de aplicacin la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero
desempeo de cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las
empresas que revistan la forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la
empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a su cargo, mientras que,

por el contrario, declara incluidos en su campo aplicativo, si bien como relacin laboral
especial, a los altos cargos.
El carcter especial de los altos cargos, deriva, pues, de su limitada dependencia (o en
sentido contrario) de su casi total autonoma y libertad, frente al consejero o miembro
de los rganos de administracin en los que tal autonoma es total, no desempeando
actividad en rgimen de dependencia alguna.
En este caso, la jurisprudencia dice que si esa actividad es inherente al rgano de
direccin, est realizando una actividad como consejero y, por tanto, no hay relacin
laboral. Lo que viene a decir aqu es que el consejero, si compatibiliza estas funciones
con las de alto cargo, esas funciones de alto cargo estarn incluidas dentro de ese rgano
de administracin. De esta manera, si esa persona realiza adems de la actividad de
consejero, otra actividad, entonces s podra haber relacin laboral. Dicho de otra
manera, es incompatible la actividad de consejero y el alto cargo. Si ese consejero hace
funciones propias del trabajador por cuenta ajena, puede haber relacin laboral. Se
puede ser consejero y trabajador, pero no consejero y alto cargo.

6. Operadores mercantiles: Representante de comercio, que trabaja por otro que le hace
un encargo a cambio de un precio y que lo especial es la falta de 2 notas: la dependencia
y la ajenidad. Es el propio comerciante el que decide cundo y cmo va a llevar a cabo
el trabajo, adems de ser l mismo el que asume los riesgos del encargo y los problemas
que puedan surgir. S hay ajenidad en los frutos, que recaen evidentemente en el
empleador.

7. Transportistas con vehculo propio: Cada uno con su respectiva normativa. Debe ser
un transportista de mercancas por encargo de otra persona a cambio de un precio. Es
necesario que el vehculo sea propio (de propiedad o simplemente arrendado a su
nombre, con el derecho de disponer) y que cuente con una autorizacin administrativa
(tarjeta de transporte) y que el vehculo es de servicio pblico (por el trabajo que se le
encarga). Es una exclusin declarativa, pues si el ET no los hubiera listado y ante la
falta de dependencia (l mismo fija su horario) y ajenidad (si cayeran los tomates del
camin, lo asume el propio transportista) se supondra que no es laboral.

8. Funcionarios pblicos y asimilados.

9. Trabajadores autnomos
Es un hbrido entre trabajadores por cuenta ajena (de normativa laboral) y los
trabajadores por cuenta propia (no regulados por derecho del trabajo, sino normas
civiles o mercantiles). Naci porque los trabajadores eran contratados (a fin de evitar las
normas laborales tan estrictas y pagar la SS o indemnizaciones) para hacer un trabajo,
asumiendo el trabajador su propia SS, con un contrato mercantil, por lo que estos
trabajadores denunciaban a la empresa. Ahora: los trabajadores autnomos asumen los
riesgos de su trabajo y es independiente (no existe subordinacin o dependencia ante
otra persona), sin embargo, puede trabajar en exclusiva para un solo cliente (o para
varios pero con una dependencia econmica respecto uno de ellos) y se le concede
algn derecho laboral (indemnizacin por fin de contrato con ese cliente. Para saber
cundo estamos ante un trabajador autnomo econmico dependiente (y diferenciarlo de
un falso autnomo que es trabajador y del autnomo totalmente independiente), los
requisitos son que trabaje para un solo cliente o que al tener ms clientes, el 75% de sus
ingresos como mnimo provienen del mismo cliente. No puede contratar a ningn
trabajador por cuenta ajena ni subcontratar a otra empresa o persona para que lleve a
cabo su trabado, y que sea autnomo. Los beneficios que tienen son la posibilidad de
indemnizacin por la finalizacin del contrato civil o mercantil, reconocimiento de
derecho a un descanso anual (vacaciones retribuidas por su principal cliente) en
proporcin al trabajo, permisos (interrupcin de la prestacin laboral con derecho a
salario por matrimonio, enfermedad, lactancia

[ver ET para trabajadores por

cuenta ajena]), horario fijado de antemano, condiciones de trabajo por convenio o

acuerdos de empresa.
7. Relaciones laborales especiales
Se dan trabajo personal, voluntario, dependiente, por cuenta ajena, y retribuido aunque
se den de forma atenuada o moderada. Son especiales, por el tipo de trabajador, de
trabajo, de empleador, del lugar como p.ej.: presos, trabajadores del hogar, artistas.
Esto exige que el derecho del trabajo lo tenga en cuenta y por eso cada tipo de trabajo

tiene su propia regulacin ajena al ET, pudiendo ser una ley o un reglamento autnomo.
Lo que no est previsto en esta normativa laboral se completa con el ET (al que
normalmente ya se remiten directamente).
1. Personal de alta direccin: Por encima slo hay un nivel (empleador o consejo),
la dependencia est debilitada, teniendo mayor responsabilidad.
2. Empleados del hogar: El empleador no es una empresa sino un particular
(cabeza de familia) para limpiar, cuidar los nios o ancianos, dar clases
particulares Suele no darse de alta por el coste de la SS y entonces es un
trabajo sumergido (en enero de 2012 entra un nuevo reglamento en el que se
dice que la cantidad de SS pagada ser por horas). Se reconocer el accidente de
trabajo, pagos por baja laboral
3. Penados en instituciones penitenciarias: aquellos que cumplen penas privativas
de libertad y que sin tener el derecho a la libertad tienen todos los dems, por lo
que pueden trabajar mediante una relacin laboral especial con derechos
laborales.
4. Actores: En espectculos pblicos, anuncios
5. Deportistas profesionales: Las indemnizaciones por fin de contrato no son las
mismas, las vacaciones tampoco
6. Representantes de comercio por cuenta ajena: los que no asumen el riesgo.
7. Minusvlidos: Los que trabajan en centros especiales de empleo. La mayora de
la plantilla es discapacitada.
8. Estibadores portuarios: los que trabajan en los puertos pblicos cuyo trabajo es
disponer de la carga en los buques para que al echarse a la mar no se hunda.
9. Socios trabajadores en cooperativas: Socios que aportan capital + trabajo.
10. Personal civil que trabaja en establecimientos militares: Junto al funcionariado
militar hay personal contratado laboralmente, que por trabajar en ese
establecimiento se le concede una regulacin laboral especial (como ejercer la
huelga siempre que sea fuera de all).

11. Menores de edad en centros de internamiento: Responsables penales que por ser
menores de edad no estn en crcel sino en centros de internamiento.
12. Mdicos internos residentes (MIR): Estudiantes que han superado el examen y
pasan a trabajar como especialista segn su nota en un centro u otro, con un
rgimen especial.
13. Abogados: Los que prestan servicios retribuidos por cuenta del despacho de
abogados (individual o colectivo), dependiendo de ste.

TEMA 13.- EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA

Empresario, contratas y subcontratas, sucesin de empresa (venta o fusin), trfico de
mano de obra
1. Concepto de empresario
En el ET no se define explcitamente, pero a travs del 1.1 puede sacarse: el que
contrata un trabajador para que desarrolle una actividad y una tarea a cambio de un
salario, adems de ser el titular del poder de direccin y ser el que asume los riesgos al
tiempo que se apropia de los frutos. Sin embargo, a lo largo y ancho del ET se habla del
empresario mientras que segn la doctrina debera hablarse de empleador porque hay
empresarios sin empleados y por el contrario puede haber una persona no empresaria,
sin explotacin, que contrate los servicios de un trabajador.
A la hora de contratar recaen mltiples obligaciones sobre el empleador, como conceder
permisos, excedencias, respetar derechos, etc. Los deberes pueden ser en materia de
seguridad social.
2. Centro de trabajo
Aparece en numerosos artculos del ET, se definira como unidad productiva con
organizacin especfica que sea dada de alta como tal ante la autoridad laboral. El
empresario empleador tiene que ir a la Administracin laboral a comunicar que abre un
centre de trabajo, NO a pedir autorizacin. Ejemplos en el ET: Cada centro de trabajo
tendr su propia representacin sindical (que defender los intereses de los trabajos de
ese centro de trabajo), por lo que se refiere a una parte de la empresa, aunque puede
coincidir si una empresa tiene un solo centro de trabajo. Otro ejemplo: contrato para
trabajar en Madrid, se enva a un centro de trabajo en Barcelona, puede dar lugar a un
traslado (12 meses y un da durante 3 aos) o a un desplazamiento (menos de 12 meses
en 3 aos). Tambin es importante para la sucesin de empresa ante el cambio de
titularidad.

3. Empresario aparente
Hay situaciones en que el trabajador no sabe realmente quien es el sujeto para el que
presta sus servicios, teniendo especial importancia para exigir el cumplimiento de sus
obligaciones.
La jurisprudencia ha establecido maneras de descubrir el verdadero empresario, por
ejemplo con la teora del levantamiento del velo. Casos en que el abuso de la utilizacin
de las personalidades jurdicas debe ser desvelado la realidad subyacente para evitarse
actuaciones fraudulentas.
4. Grupo de empresas. Concepto y patologa
La agrupacin de empresas es una realidad en crecimiento, respondiendo a decisiones
econmicas (concentracin capital) o estratgicas(posiciones preeminentes). Las formas
son diversas y no estn sometidas a una regulacin unitaria.

Se

distingue

entre

dos

tipos

de

relaciones

igualdad

(coordinacin)

jerarqua(dominacin).
La ms habitual es la relacin de dominacin, establecindose una sociedad matriz y
otras filiales, dependientes en su independencia de gestin econmica. Cabe destacar las
multinacionales, donde la empresa matriz se encuentra en otro pas diferente de las
filiales, los holdings, los trust, etc. intercambio de acciones hace difcil detectar quinen
es el propietario de la empresa.

Regulacin mnima; el Ccom establece que habr relacin de dominacin cuando: posea
la mayora de derechos de voto, facultad de nombrar/destituir la mayora de miembros
de la administracin.

La ley 10/1997, de mbito laboral, define como grupo de empresa jerarquico aquel en
que una empresa pueda ejercer una influencia dominante por motivos de propiedad de
participacion financiera, estatutos sociales u ottras. Se presumir, salvo prueba en

contrario, cuando posea la mayoria del capital suscrito, mayora de derechos de voto, o
facultad de nombrar a la mayoria de los administradores.
El ET no define el concepto de grupo de empresas, por eso la jurisprudencia ha tenido
que crear este concepto, a efectos laborales, dentro del concepto del empresario.
Las notas para configurar el concepto de grupo de empresas como empresario laboral:
-confusin de plantillas
-confusin de patrimonios
-unidad de direccin
-apariencia externa de unidad de empresaria
-funcionamiento unitario de todas las empresas del grupo

Los conflictos surgen cuando un trabajador desarrolla su actividad para varias empresas
del grupo, ya sea de forma sucesivas o simultanea. Si se entiende el grupo como
empresario nico , las consecuencias jurdicas recaern sobre el grupo como una unidad.
Es necesario identificar el ocultamiento, siendo necesario una serie de requisitos
5. Subcontratacin: contratas y subcontratas
Art. 44
Est presente en casi todas las empresas, consiste en contratar una empresa para que
haga parte de su actividad empresarial, preste un servicio o haga una obra que ella ha
decidido no hacer. Es lo que se llama descentralizacin productiva [42 ET?]. El
vnculo que nace entre las empresas no es laboral sino mercantil. La finalidad es evitar
pagar SS, salarios, prevenir accidentes, etc. pero a pesar de ello tiene una
responsabilidad (la contratista puede llegar a contratar a otra para que realice una parte).
En la construccin se da mucho, y con el riesgo tan importante y grave que existe, y hay
un lmite de subcontratacin. En general, se asumen una serie de responsabilidades y la
empresa principal se convierte en responsable solidario.

La primera empresa contratada para un trabajo es la contratista, mientras que si esta

contrata a alguien a su vez, sta ser la 1 subcontratista y puede seguir sucesivamente.
Puede haber problemas (que no paguen, etc.) y el 42 ET dice que hay una
responsabilidad solidaria de la empresa principal de todas las obligaciones que la
empresa contratista o las subcontratistas hayan asumido de 2 tipos: las salariales y las de
la Seguridad Social, que hayan nacido estando vigente la contrata (encargo) y esta
responsabilidad se va a mantener una vez finalizada esta.
En virtud de este artculo, si las contratistas o subcontratistas incumplieran sus
obligaciones salariales, la empresa principal se convierte tambin en acreedor solidario
y los trabajadores pueden reclamar indistintamente a la principal y a la empresa
contratista si se trata de una subcontratista (y si se trata de la 2 subcontratista, puede
pedir a la 1 subcontratista, a la contratista y a la principal).
En las obligaciones hacia la SS, el perjudicado no son los trabajadores sino el INSS
(seccin tesorera) tambin puede reclamar a la empresa principal o contratista (o lo que
considere, con el mismo criterio que en los salarios).
Hay excepciones que nos marca el mismo artculo. No existe la obligacin si la
principal contrata otra empresa para que construya o repare su vivienda, si la
contratacin se hace sin que haya un fin empresarial (motivos altruistas o sin nimo de
lucro), cuando la obra o servicio encargado no corresponde con su propia actividad
(muy complicado y necesaria jurisprudencia para definir propia actividad y hay
alguna minora de jueces que entienden que cualquier servicio, por muy accesorio que
sea, constituye propia actividad), y por ltimo, si la principal solicita a la tesorera
general de la SS la certificacin negativa por descubiertos.
Otras obligaciones de la principal cuando quiere contratar una contratista: informar a los
representantes de sus trabajadores que va a realizar esta contratacin (antes y por escrito
sera lo normal, pero no se especifica), el nombre de la contrata, su funcin, duracin
aproximada, lugar de ejecucin (y si es el sitio de la propia principal, el nmero de
empleados de la contratista que van a cederse a la principal) y las medidas de
coordinacin en materia de riesgos laborales.
Obligaciones de la contratista y las subcontratistas: deber de informacin a 3
interlocutores (representantes de los trabajadores propios [antes de la contrata],

trabajadores que van a ser afectados [antes de iniciar el encargo] y a la Tesorera [no se
especifica cuando se la informa]). A trabajadores y Tesorera solo se les informa de la
identidad de la empresa principal y del objeto de la contrata, y a los representantes les
informan de la identidad de la principal, el objeto, la duracin y las medidas de
coordinacin para prevencin de riesgos laborales. Es la principal la que valora y
advierte de los puestos que tienen riesgo laboral cuando pone a disposicin de la
contratista su propia sede.

Contratas y subcontratas en el sector de la construccin: 32/2006, de 18 de octubre +

Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto. Era muy frecuente la contrata para
construccin de viviendas y a su vez la subcontrata para hacer parte de esas viviendas.
Se vena observando que los trabajadores que participaban en esas empresas, eran
contratados temporalmente y que carecan de formacin (o tenan poca) en materia de
riesgos laborales por lo que haba un alto nmero de accidentes laborales en relacin a
todos los dems sectores. Para frenar la siniestralidad, se toman una serie de medidas:
intentar controlar ?, que una parte del personal sea fijo, mayor formacin en materia de
prevencin, y limitar la cadena de contratas.
Obligaciones para cada empresa que interviene: que todas aparezcan realmente como
empresas, que no sean ficticias, con sus propias instalaciones, con su respectivo
personal, un sujeto que dirija, y que cada una asuma sus riesgos. Deben estar inscritas
en un registro donde quedan identificadas todas las empresas del sector de la
construccin que intervienen en contratas o subcontratas (no debern inscribirse las
Juan Palomo), donde se detalla si cumplen con sus obligaciones laborales, de la SS, y de
prevencin de riesgos. Relativo a la documentacin, debe crearse un libro de
subcontratacin, que estar a disposicin de cualquier sujeto que interviene en el
proyecto o encargo, donde se indica cada una de las empresas que participan y su
funcin, los representantes de los trabajadores de cada una, el sujeto que ostenta la
direccin y organizacin, un coordinador de las medidas de prevencin de riesgos
laborales entre todas las empresas y cules son estas medidas. Este libro se debe guardar
hasta 5 aos despus de finalizado el encargo por si hay que pedir responsabilidades
(aunque la solidaria sea de 1 ao).

Lmite a la subcontrata. La principal puede contratar a una contrata o a varias, que cada
una puede a su vez subcontratar a otra. Puede existir, en el sector de la construccin,
hasta el 3r subcontratista. Si en esta cadena, la empresa contratada o subcontratada fuera
un trabajador autnomo, ste no puede subcontratar el encargo. Excepcionalmente
cabra un 4 subcontratista o una subcontratacin por parte del autnomo en caso de
fuerza mayor, casos fortuitos, trabajo especiales, o problemas tcnicos de produccin,
y si se dan estas causas hay que avisar al coordinador de salud, los representantes de los
trabajadores y a la autoridad laboral. La empresa principal, o el contratista que quiere
subcontratar, etc. deber verificarse que la empresa que va a (sub)contratar est al da de
los pagos de la SS 1 mes antes de la ejecucin del contrato. Si en el registro queda claro
que la empresa que se va a contratar est al da, entonces la empresa queda exenta de la
responsabilidad solidaria. La responsabilidad solidaria se extiende a cualquier
obligacin laboral al ser incumplida.
6. La transmisin (o sucesin) de la empresa
Art. 42 ET
Hablamos de un cambio en la titularidad de la empresa. Tambin se da la transmisin
cuando cambia la titularidad de un centro de trabajo concreto. Incluso cuando el cambio
de titularidad es de alguno de sus elementos patrimoniales o unidades productivas que
sean autnomas aunque no sean centro de trabajo por no haberse dado de alta en la
administracin laboral como tal.
El cambio de titularidad se puede producir por transmisin inter vivos o por transmisin
mortis causa. Ejemplo de transmisin inter vivos sera a travs de una compra-venta.
Puede ser que se alquile el centro de trabajo, la empresa (o lo que sea) para su
explotacin a cambio de un precio y los frutos pasan al nuevo empresario. Cuando hay
venta judicial (por morosos, etc.) tambin se da la transmisin de empresa. Un caso ms
extrao es cuando todos los trabajadores dimiten y al poco tiempo abren una nueva
empresa (por ejemplo porque no estn cobrando por los problemas de cobro de salario)
con los mismos clientes, que se considerar que hay sucesin de empresa y se aplica
tambin el mismo artculo. Fusin o absorcin tambin hay transmisin de empresa. En
las situaciones mortis causa, el empresario (con persona fsica como titular) fallece y esa
empresa, centro (), pasa a integrarse en el patrimonio de otro sujeto, que puede ser el

heredero o herederos. Si el heredero quiere, puede continuar la actividad empresarial y

se habla de sucesin de la empresa.
El adquirente de la empresa, centro, etc. debe subrogarse en la posicin del anterior
empresario/empleador y, por tanto, todos los derechos y deberes de aqul pasan al
nuevo empresario y las relaciones laborales, los contratos, las condiciones, jornadas,
salarios se debe mantener como estaban. Ante la ltima reforma, el ET pasa a decir
que el nuevo empresario, adems de todo esto, asume el compromiso de pensiones (que
ya se estaba aplicando pero para dejar claro que tambin es obligatorio, pues muchos
decan que no podan asumirlo), y se subroga tambin en las obligaciones del anterior
empresario en materia de SS complementaria (que poda omitirse tambin porque es
obligatoria al estar aplicndose en el momento de la transmisin), que son las mejoras
voluntarias. Todo esto no admite pacto en contra.
Los trabajadores afectados no pueden oponerse en la subrogacin del nuevo empresario
en la posicin del anterior empresario, pero si no le gusta, lo que pueden hacer es dimitir
(voluntariedad), asumiendo que no tiene derecho a compensacin econmica por parte
del empresario ni derecho a prestacin por desempleo.
Se mantienen los rganos de representacin (representantes de trabajadores, comit de
empresa, representante sindical, etc.) que haba antes de la transmisin. Cuando la
transmisin consiste en una fusin, s podr recalcularse el nmero de representantes
necesarios por ley y hacer unas nuevas elecciones.
Cuando se da la transmisin y la empresa est regulada por un convenio estatutario que
puede ser de empresa y que ante la fusin o absorcin pasemos a encontrar una
multiplicidad de convenios. El ET dice que salvo pacto en contra seguir aplicndose el
convenio que sea en vigor hasta que se extinga o se negocie uno de nuevo. Si no se da el
pacto, puede ser que haya una doble escala salarial y que los de una de las empresas
cobren cantidades inferiores a otros haciendo la misma tarea.
Obligaciones que tienen que darse: cuando vaya a transmitirse una empresa, al ser una
decisin meditada con sus pros y sus contras, debe informar a los representantes, con la
debida antelacin, de los trabajadores de la voluntad de transmisin, con la fecha en que
prev que se produzca, si hay algn cambio previsto (aunque en teora no puedan darse,
pero se ver art. 41 ET).

Las responsabilidades han nacido porque poda darse el caso de venta de empresa con
deudas a un empresario insolvente, dndose un problema tanto para la SS como para los
propios trabajadores. Entonces, por parte del anterior empresario es responsable
solidario de todas las obligaciones laborales contradas con los trabajadores y con la SS
que nacieron antes de la transmisin, por lo que se podr reclamar indistintamente tanto
al nuevo como al antiguo empresario. Esta responsabilidad solidaria se mantiene
durante los 3 aos posteriores a la transmisin.
Hay un caso especfico que dice que la responsabilidad se extiende tambin por
obligaciones nacidas tras la transmisin: esto es cuando en las transmisiones declaradas
delito. Cuando un empresario de manera sistemtica incumple derechos de sus
trabajadores, en supuestos graves o muy graves, abusando de la necesidad del trabajador
y que el nuevo empresario, sabiendo la situacin que se daba la mantiene. Esto es un
delito y el anterior empresario no slo responde como responsable solidario de
obligaciones nacidas antes de la transmisin sino tambin de despus de la transmisin.
Si la empresa est en concurso de acreedores, y teniendo en consideracin que el juez
del concurso de acreedores es quien decide quin cobra primero, en caso de transmisin
y si el juez lo cree conveniente, puede ser que no se d la subrogacin en el caso de las
obligaciones y seguir siendo el anterior empresario el responsable nico en toda regla
para las deudas contradas antes de esta transmisin.
7. Cesin ilegal de trabajadores
Una empresa paga salario y cotizacin a sus trabajadores, a los que pone a disposicin
de otro empresario, que paga un precio y disfruta del beneficio del trabajo y rendimiento
producido por esos trabajadores. Si esa primera empresa no es de las consideradas
empresas de trabajo temporal (ETT), se trata de una cesin ilegal.
En la prctica no siempre est claro si estamos ante cesiones ilegales o no, sobretodo en
el caso de las contratas y subcontratas (cuando hay empresas fantasmas que slo existen
para ceder).
Fuera de las ETT y las contratas reales y legales, nace una responsabilidad solidaria
para el que se beneficia de la cesin (adquirente, que no es empleador real al no prestar
ste el consentimiento) de las obligaciones contradas por el cedente (empleador real),
de carcter salarial y de la SS, por lo que el trabajador cedido podr reclamar al

empresario que se beneficia o al cedente. No existe una responsabilidad solidaria de la

empresa
El trabajador, a su eleccin, podr obtener la consideracin de fijo en la empresa
cedente o en la cesionaria, se entiende que con contrato indefinido. Si elige ir a la
empresa cesionaria (beneficiado por su trabajo), todo el tiempo que haya estado
vinculado con la cedente computa a efectos de lo que se llama antigedad. Al escoger la
cesionaria, si ocupa un puesto de trabajador igual o equivalente al de otro trabajador ya
presente en la empresa, tendr sus mismas condiciones laborales [43 ET].

TEMA 14 .EL INGRESO EN LA EMPRESA

1. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR
Para determinar la aptitud exigible para realizar actos jurdicos vlidos y eficaces el OJ
tiene en cuenta fundamentalmente una determinada edad.
El ET, art. 7 establece que podrn contratar la prestacin de su trabajo:
a)
b)

Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC

Los menores de 18 y mayores de 16, que vivan de forma independiente, con
consentimiento de sus padres o tutores, o con autorizacin de la persona o institucin que
les tenga a su cargo.
Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o
tcitamente para realizar un trabajo, queda esta tambin autorizada para ejercitar los
derechos y cumplir los deberes que se deriven de su contrato y para su cesacin.
c)
Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin especfica sobre la
materia.
I.

LA EDAD
1.1.

Capacidad plena para celebrar el contrato de trabajo como trabajador

La plena capacidad para poder celebrar un contrato de trabajo (art. 7 a)) se reconoce a
quienes tengan plena capacidad de obrar segn el CC, que se obtiene con la mayora de
edad, 18 aos, incluyendo completo el da del nacimiento (salvo incapacitacin judicial).
Tb gozan de capacidad de obrar plena (art. 314 CC), los emancipados por el matrimonio
(que puede celebrarse mediante dispensa judicial desde los 14 aos), por concesin de
quienes ejerzan la patria potestad (menores de 18 y mayores de 16 que vivan de forma
independiente con consentimiento de padres o tutores), o por concesin judicial (mnimo
16 aos).
1.2.

Capacidad limitada

Tienen capacidad limitada los mayores de 16 y menores de 18 no emancipados

formalmente o de hecho, necesitando autorizacin previa de sus representantes legales con
la que podr celebrar el contrato vlido y eficaz y al menor le corresponder cumplir las
obligaciones que se deriven, ejercitar los derechos y su cesacin. Solo pueden otorgar
autorizacin los padres o los tutores. La forma de autorizacin puede ser expresa (verbal o
por escrito) o tcita.
El contrato celebrado sin autorizacin es anulable, por lo que producira efectos jurdicos
hasta dicha anulacin. La concesin de la autorizacin produce efectos procesales, con lo
que el menor tendr capacidad procesal para la defensa de sus derechos e intereses
legtimos derivados del contrato de trabajo y de la relacin de SS, alcanzando a los
derechos colectivos. Siempre podr exigir al empresario, por el trabajo que ya hubiese
prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato vlido.
II.

LA INCAPACITACIN JUDICIAL
Para ser declarado incapaz es necesaria sentencia judicial y en virtud de las causas
establecidas por la ley. Estas causas (art. 200 CC) son: las enfermedades o deficiencias

persistentes, de carcter psquico o fsico, que impidan a una persona gobernarse por s
misma (la sentencia determinar los lmites de la incapacidad, as como al rgimen de
tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado y anotarse en el Registro
Civil). Dependiendo del grado de incapacidad se le asignar tutela (para los actos y
negocios jurdicos de la esfera personal y patrimonial, pudiendo realizar por si mismo solo
los que le autorice la stc) o curatela (asistencia solo para actos y negocios que
expresamente se sealen en la stc de incapacitacin).
2. LA NACIONALIDAD
I.

EL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS NO COMUNITARIOS

El art. 7c) ET recoge la posibilidad de que los extranjeros puedan contratar la prestacin de
su trabajo de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin especfica sobre la materia. Han
existido reformas para mejorar los medios sancionadores para luchar contra la inmigracin
ilegal y trfico de seres humanos, como la gestin mediante la simplificacin de los
trmites admin. La ltima reforma LO 2/2009, establece la necesidad de que el nacional de
un pas no comunitario que quiera realizar cualquier actividad lucrativa, laboral o
profesional, obtenga adems de autorizacin para residir, un autorizacin administrativa
para trabajar conjuntamente, salvo los penados extranjeros que se hallen cumpliendo
condena. En lo que respecta al ejercicio del derecho del trabajo, no existe equiparacin
entre espaoles y extranjeros. El art. 36.4 LE establece la necesidad de que a la solicitud
de autorizacin se acompae un contrato de trabajo continuado durante el periodo de
vigencia de la autorizacin; la eficacia de esa autorizacin se condiciona al alta del
trabajador en la SS.
Entrada del extranjero en Espaa deber efectuarse por los supuestos habilitados,
hallarse provisto de pasaporte o documento que acredite su identidad y no estar sujeto a
prohibiciones expresas, debiendo presentar los documentos que justifiquen el objeto y
condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda
permanecer en Espaa, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. Tb
ser preciso visado, menos cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de
identidad de extranjero o de una autorizacin de regreso. Es posible la autorizacin de
entrada en Espaa de los extranjeros que no renan los requisitos anteriores cuando existan
razones excepcionales de ndole humanitaria, inters pblico o cumplimiento de
compromisos adquiridos por Espaa.
La regla general es la exigencia de visado, vlidamente expedido y en vigor, los distintos
tipos de visado son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

Visado de trnsito
Visado de estancia
Visado de residencia
Visado de residencia y trabajo
Visado de residencia y trabajo de temporada
Visado de estudios
Visado de investigacin
Las situaciones legales de los extranjeros en Espaa pueden ser de estancia (no
superior a 90 das) o residencia, acreditndose mediante pasaporte o documento, visado o
tarjeta de identidad de extranjero. La situacin de residencia puede ser:

residencia temporal: ms de 90 das, menos de 5 aos, para personas que sin

autorizacin de trabajo, tenga medios para vivir o pro situaciones de arraigo, razones
humanitarias, de colaboracin con la justicia u otras circunstancias excepcionales. Los
extranjeros en esta situacin debern informar de cambios de nacionalidad, estado civil y
domicilio. Para la renovacin se valorarn los antecedentes penales y el incumplimiento de
obligaciones tributarias o de SS. Los extranjeros mayores de 16 precisarn para trabajar de
la correspondiente autorizacin administrativa previa para residir y trabajar (la eficacia =
alta en la SS). El trabajador que carezca de autorizacin de residencia y trabajo no podr
obtener prestaciones por desempleo y el reconocimiento de una prestacin no modificar la
situacin administrativa del extranjero. Respecto a la autorizacin de residencia y trabajo
por cuenta propia debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos exigidos a los
nacionales para la apertura de la actividad: la autorizacin inicial por cuenta propia se
limita a un mbito geogrfico no superior al de una CCAA, a un sector de actividad y de
duracin no superior a un ao (puede renovarse cuando persista o se renueve el contrato de
trabajo, si se hubiera otorgado una prestacin contributiva por desempleo, si el extranjero
es beneficiario de una prestacin de carcter pblico para su insercin social o laboral y
cuando concurran otras circunstancias como que se termine el contrato por ser vctima de
violencia de gnero LO 10/2011: segn esto dichas mujeres tienen garantizados los
derechos de Medidas de Proteccin Integral y de proteccin y seguridad). La concesin
inicial de esta autorizacin por cuenta propia ser determinada por el servicio pblico de
empleo. El procedimiento de concesin de la autorizacin de residencia y trabajo se basara
en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o
empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de
documentacin exigible, una vez mas la eficacia est condicionada a que l extranjero
solicite el visado y una vez en Espaa se de de alta en la SS. Las renovaciones de
autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deben solicitarse en
modelo oficial durante los 60 das naturales previos a la fecha de expiracin de la vigencia
de la autorizacin (si se hace en los 90 das se contempla pero con sancin. A partir de la
primera concesin, las autorizaciones se concedern sin limitacin geogrfica y de
ocupacin. La LO 2/2009 introduce dos supuestos:
a.
Rgimen especial de los investigadores para ser organismo de investigacin a efectos
de firmar convenios de acogida se debe estar autorizado (mnimo 5 aos) por el Estado o
las CCAA y cumplir con unos requisitos: requiere haber obtenido el visado de
investigacin (no superior a 6 meses) que incorpora la autorizacin inicial de residencia
temporal y trabajo para la investigacin. Los extranjeros admitidos con estos fines podrn
impartir clases o realizar otras actividades compatibles con su actividad de investigacin
(la reagrupacin de familiares de investigadores podr solicitarse y concederse junto a la
solicitud de residencia del reagrupante, sin necesidad de esperar a la renovacin). Una vez
finalizado el convenio de acogida, o resuelto por causas no imputables al investigador,
tanto el investigador como los familiares podrn ser autorizados para residir y ejercer una
actividad lucrativa sin necesidad de un nuevo visado.
b.
Residencia y trabajo de los profesionales altamente cualificados lo son quienes
acrediten cualificaciones de enseanza superior o tengan un mnimo de 5 aos de
experiencia profesional, y obtendrn una autorizacin de residencia y trabajo documentada
con una tarjeta azul de la UE. Para la concesin de esta autorizacin podr tenerse en
cuenta la situacin nacional de empleo y la necesidad de proteger la suficiencia de recursos
humanos en el pas de origen del extranjero. Autorizacin inicial, duracin 1ao. Si se
extinguiese la vigencia de la autorizacin originaria para permanecer en Espaa o si se
denegase la solicitud, las autoridades podrn aplicar las medidas legalmente previstas. Si
procediera su expulsin, esta se podr ejecutar conduciendo al extranjero al Estado del que

c.

d.

e.

f.

a.
b.
c.
d.

provenga. Por va reglamentaria se determinan los requisitos para la concesin y

renovacin de la autorizacin de residencia y trabajo
El rgimen especial de los trabajadores de temporada art. 42 LE. Extranjeros
mayores de 16 aos autorizados para permanecer en Espaa y a ejercer actividades
laborales por cuenta ajena en actividades de campaa o temporada, obras o servicios o
formacin y prcticas profesionales. Segn art. 4 LE, estn exceptuados de la obligacin de
obtener tarjeta de identidad de extranjero, pero no de la obtencin del visado de residencia
y trabajo de temporada. Para conceder la autorizacin se deber garantizar que los
trabajadores temporeros sean alojados en condiciones dignas e higinicas, y con servicios
sociales. Las ofertas de empleo de temporada deben orientarse a los pases con los que
Espaa haya firmado acuerdos sobre regulacin de flujos migratorios. Reglamentariamente
tambin se determinan las condiciones por las que un grupo de empleados trabajen
temporalmente en Espaa para la misma empresa.
Trabajadores transfronterizos trabajadores autorizados para desarrollar actividades
lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena en las zonas fronterizas del
territorio espaol, residiendo en la zona limtrofe al que regrese diariamente. La duracin
de la autorizacin inicial coincidir con la del contrato de trabajo en relacin con la cual se
conceda, mnimo de 3 meses y mximo de 1 ao. La validez de la autorizacin est
limitada al mbito territorial de la CCAA en cuya zona limtrofe resida el trabajador, as
como la ocupacin.
Prestacin transnacional de servicios trabajador extranjero que se desplace a un
centro de trabajo en Espaa y dependa, mediante expresa relacin laboral, de una empresa
establecida en un estado no perteneciente a la UE. Esta autorizacin se limitar a una
ocupacin y mbito territorial concreto y su duracin coincidir con el tiempo del
desplazamiento del trabajador con el lmite de 1 ao.
Otras situaciones especiales son, por ejemplo, la habilitacin para trabajar a aquellos
que hayan obtenido la autorizacin de residencia por reagrupacin familiar o los
extranjeros admitidos con fines de estudio. Prcticas no laborales o voluntariado, quienes
podrn ser autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la
medida en que ello no limite el poder seguir con los estudios o actividad asimilada. Por
ltimo, los que hayan obtenido el reconocimiento de la condicin de refugiado, podrn
residir en Espaa y realizar actividades laborales profesionales y mercantiles.
La residencia de larga duracin: a esta pueden acceder aquellos que hayan tenido una
residencia temporal en Espaa durante 5 aos de forma continuada y renan los requisitos
que se fijan reglamentariamente. Si van a realizar actividad lucrativa, la eficacia de la
autorizacin de residencia y trabajo se condiciona al alta en la SS (art. 36.2 LE). Los
supuestos de extincin de la residencia de larga duracin son los siguientes:
Cuando la autorizacin se haya obtenido fraudulentamente
Cuando se dicte una orden de expulsin en los casos previstos en la Ley
Cuando se produzca la ausencia del territorio de la UE en 12 meses consecutivos
Cuando se adquiera la residencia de larga duracin en otro Estado miembro.
Las personas extranjeras que hayan perdido la condicin de residentes de larga duracin
podrn recuperar dicho estatuto mediante un procedimiento simplificado, sobre todo
respecto a personas que hayan residido en otro estado miembro para realizar estudios.
Existe la posibilidad de modificar la situacin de los extranjeros en Espaa, accediendo
desde la situacin de residencia a la de residencia y trabajo por cuenta ajena o propia. Por
otro lado, tb existen supuesto exentos de la obligacin de autorizacin para ejercer una

actividad lucrativa (ej. Los espaoles de origen que hubieren perdido la nacionalidad
espaola)
Gestin colectiva de contrataciones de origen: se introduce con la reforma LO 2/2009, de
forma que teniendo en cuenta la situacin nacional de empleo se aprueba una previsin
anual de las ocupaciones y de las cifras previstas de empleo que se puedan cubrir a travs
de la gestin colectiva de contrataciones en los pases de origen, por parte de los
trabajadores extranjeros que no se hallen o residan en Espaa.
Respecto a las infracciones y sanciones, incurren en responsabilidad administrativa quienes
sean autores o participen en las infracciones tipificadas en relacin con el trabajo.
Actualizacin de cuantas. En relacin con la vigilancia laboral, establece que la inspeccin
en materia de trabajo de extranjeros se ejercer a travs de la Inspeccin de Trabajo y SS
en desarrollo de las funciones y competencias que tiene atribuidas. Las infracciones
tipificadas como leves, graves y muy graves sern sancionadas de conformidad con el
procedimiento para la imposicin de sanciones por infraccin del orden social. Las
sanciones podrn imponerse en los grados mnimo, medio y mximo, atendiendo a los
criterios expresados a continuacin y aplicando el ppio de proporcionalidad. Las sanciones
se graduarn segn el grado de culpabilidad del sujeto infractor, al dao producido o al
riesgo derivado de la infraccin y la trascendencia de esta, considerando la capacidad
econmica del infractor. Ej. La contratacin de trabajadores extranjeros sin haber obtenido
con carcter previo la correspondiente autorizacin de residencia y trabajo constituye una
infraccin muy grave. Tb constituye infraccin grave no dar de alta al trabajador extranjero
en la SS, o no registrar el contrato en las condiciones necesarias.
II.

LA NACIONALIDAD: EL TRABAJO DE LOS NACIONALES DE PASES

PERTENECIENTES A LA UE.
Los trabajadores de la UE gozan del derecho de libre circulacin en territorio espaol, que
supone la imposibilidad de que cualquier ciudadano de la UE pueda ser objeto de
discriminacin respecto al empleo, la remuneracin y las dems condiciones del trabajo.
La Directiva 2004/38/CE establece el derecho a aceptar libremente las ofertas de trabajo y
desplazarse a estos efectos por el territorio comunitario; el derecho a residir en cualquiera
de los Estados miembros para ejercer con plena libertad un empleo en las mismas
condiciones que cualquier nacional y el derecho a poderse quedar tras haber desempeado
un empleo. Los limites vienen dados por el orden pblico, seguridad y salud pblica y por
el establecimiento de determinadas reservas de empleos pblicos a los nacionales. El RD
240/2007 regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre
circulacin, estancia, residencia, residencia de carcter permanente y trabajo en Espaa por
parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la UE. Esos mismos derechos se
reconocen, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de los ciudadanos de esos
mismos Estados, cuando le acompaen o se renan con el e territorio espaol (cnyuge,
pareja, descendientes y ascendientes directos a cargo del ciudadano o de su cnyuge o
pareja).
3.

CAPACIDAD PARA TRABAJAR

Es la aptitud para cumplir con el objeto de la prestacin. Es posible que personas que
pueden contratar (art. 7) carezcan de la necesaria aptitud para realizar la prestacin de
trabajo por ser, por ejemplo, uno de los trabajos prohibidos. Existen determinadas

prohibiciones legales en unas ocasiones por razn de la edad y, en otras, por la

nacionalidad, que impiden a determinadas personas cumplir con la prestacin de trabajo.
a)

Prohibicin de trabajar a los menores de 16 aos

La adopcin de una edad mnima es una medida fundamental y bsica de proteccin de los
menores (perjuicio de salud o inexistencia de preparacin necesaria para la vida de adulto).
En dicho lmite influyen las circunstancias econmicas, sociales y culturales de los pases.
La Organizacin Internacional del Trabajo con us normativa ha desempeado un papel
fundamental en este mbito.
La Comunidad Europea considera que las disposiciones relativas a la proteccin en el
trabajo, de los jvenes en particular, son la pieza clave de la poltica social y un ndice del
nivel de progreso social. La Resolucin sobre el trabajo de los menores de 16 de junio de
1987, considera que deba estar rigurosamente prohibido el trabajo por debajo de los 16
aos. La Carta Comunitaria de los Derechos Sociales fundamentales 1989 hace hincapi en
la necesidad de proteger a los nios y adolescentes, declarando que la edad mnima no
deba ser inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria ni en ningn caso
inferior a 15 aos.
La Directiva 94/33/CE del Consejo, de 22 de junio de 1994, sobre proteccin de los
jvenes en el trabajo, que seala que los Estados miembros deben velar por que no se fije
una edad mnima de acceso al empleo por debajo de la edad en que, segn la legislacin
nacional, debe finalizar la escolaridad a tiempo completo, ni en todo caso inferior a la edad
de 15 aos.
Nuestra legislacin actual prohbe la admisin al trabajo de menores de 16 aos (art. 6.1
ET). La LO 2/2006 establece la duracin de la enseanza bsica de 10 aos, inicindose a
los 6 hasta los 16, que coincide con la edad mnima de acceso al empleo. Con ello se evita
permanecer durante un periodo de tiempo ocioso y posiblemente expuesto a explotacin
ilegal, o abandono escolar dada la posibilidad de acceder al trabajo o compaginar escuela y
trabajo.
La consecuencia jurdica de la celebracin de un contrato de trabajo con un menor de 16
aos es la de su nulidad absoluta, sin perjuicio de que el empresario deba abonar en
concepto de indemnizacin, por los servicios prestados por el menor, la remuneracin
correspondiente a un contrato vlido (art. 9.2 ET). El empresario tena el responsable en
los supuestos de accidente de trabajo y de enfermedad profesional (el art. 8.4 RD 5/2000
que concepta de muy grave la transgresin de las normas sobre el trabajo de menores que
se contemplan en la legislacin laboral mximo 187.515).
La ley 20/2007 que regula el Estatuto del trabajo autnomo (art. 9) establece la edad
mnima de 16 aos los menores de 16 aos no podrn ejecutar trabajo autnomo ni
actividad profesional, ni siquiera para sus familiares. Existe una excepcin, que se tratar
en el siguiente apartado.

b)

Excepcin a la prohibicin: menores de 16 aos en espectculos pblicos

El prrafo 4 del art. 9 ET establece la excepcin la intervencin de menores de 16 en

espectculos pblicos. Solo es posible su autorizacin en casos excepcionales, cuya
concesin corresponde a la autoridad laboral que deber tener en cuenta para otorgarla, el
que no suponga un peligro para la salud fsica ni para la formacin profesional y humana
del menor, siendo necesario que dicho permiso conste por escrito y para actos
determinados.
El poder de decisin se hace recaer sobre la autoridad laboral, a quien corresponde
determinar si la intervencin o participacin artstica del menor cumple efectivamente con
las exigencias que establece la norma. Solo deber concederse cuando quede acreditado
que la intervencin del menor, en cada caso concreto, no va a suponer un peligro para su
salud fsica ni para su formacin profesional o humana. La autoridad laboral deber tener
en cuenta los riesgos existentes y los potenciales que pueda entraar el trabajo que ha de
efectuar el menor, como el que no perjudique su educacin y formacin. La ausencia de
autorizacin supone falta de un requisito esencial para la validez del posterior contrato.
La autorizacin deber ser solicitada por los representantes legales del menor,
acompaando el consentimiento de este si tuviera suficiente juicio (12 aos CC).
Concedida la autorizacin le corresponde al padre o tutor la celebracin del
correspondiente contrato, requirindose tambin el consentimiento del menor si tuviere
suficiente juicio para las prestaciones que le obliguen personalmente (art. 162.3 CC).
En aquellos supuestos en los que el menor no tiene suficiente juicio, los representantes
legales son los que sustituyen al menor en el otorgamiento del consentimiento.
c)

Prohibiciones y limitaciones establecidas para los menores de 18 aos

Determinado trabajos resultan prohibidos a los menores de dieciocho aos por la
peligrosidad que entraan los mismos (art. 6.2 ET prohbe realizar aquellas actividades o
puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y SS, declare que
son insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formacin
profesional o humana; lo que aparece recogido en el Decreto 26 julio 1957). El art. 27.2
LPRL establece las obligaciones de empresario en materia de seguridad y salud laboral en
relacin con los menores. El decreto distingue entre prohibiciones absolutas (no sujetas a
ningn tipo de condicionamiento) y relativas (la prohibicin aparece condicionada a la
existencia o no, por ejemplo, de dispositivo de seguridad, como ocurre en el manejo de
guillotinas por ejemplo).
Por su parte, la Inspeccin de Trabajo puede autorizar el empleo de los menores de 18 aos
siempre que mediando contratacin adecuada queden plenamente garantizadas la seguridad
y salud del trabajo. Igualmente aparece prohibido el trabajo nocturno (entre 10 de la noche
y 6 de la maana, art. 36.1 ET). Tambin se prohbe en el artculo 6.3 la realizacin de
horas extraordinarias. As mismo, los trabajadores menores de 18 aos no podrn realizar
ms de 8h de trabajo efectivo incluyendo el tiempo dedicado a la formacin y tambin los
supuestos de pluriempleo (art. 34.3 ET); el descanso en jornada continuada debe ser de
30min cuando la jornada supera las 4,30h (art. 34.4 ET) y el descanso semanal de dos das
ininterrumpidos, debiendo ser el domingo uno de los das de disfrute (art. 37.1 ET).
Si el objeto del contrato fuera una de las prestaciones prohibidas sera considerado nulo, a
diferencia de en los que la prestacin es lcita pero se desarrolla en condiciones de ilicitud,
en cuyo caso el contrato ser vlido pero debiendo quedar completado con preceptos

jurdicos adecuados por aplicacin del art. 9.1 ET, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa a que hubiere lugar.
d)

Fijacin de una edad como lmite mximo para trabajar

La disposicin adicional 5 ET que fue derogada, sealaba la edad mxima de trabajo en 69
aos, sin perjuicio de que pudieran completarse los periodos de carencia para la jubilacin.
En la actualidad, la Ley 14/2005 sobre las clusulas de los convenios colectivos referidas
al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilacin. As, se inclua en el ET la disposicin
adicional dcima, modificada por la ley 27/2011 que sealaba:

e)

En los convenios colectivos podrn establecerse clusulas que posibiliten la

extincin del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la
edad ordinaria de jubilacin fijada en la normativa de SS, siempre que se cumplan
los requisitos:
La medida deber vincularse a objetivos coherentes con la poltica de
empleo expresados en el convenio colectivo (ej. La mejora de la
estabilidad en el empleo)
El trabajador afectado por la extincin del contrato de trabajo deber
tener cubierto el periodo mnimo de cotizacin que le permita aplicar un
% del 80% a la base reguladora para el clculo de la cuanta de la
pensin y cumplir los dems requisitos exigidos por la legislacin de SS
para tener derecho a la pensin de jubilacin en modalidad contributiva.

Finalmente la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
redacta la disposicin adicional 10 ET: se entendern nulas y sin efecto las
clusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extincin del contrato de
trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de
jubilacin fijada en la normativa de SS, cualquiera que sea la extensin y alcance de
dichas clausulas.

Ppio de no discriminacin por razn del sexo

El ppio de igualdad reconocido en el art. 14 CE impide cualquier discriminacin directa o
indirecta por razn del sexo (tb art. 35 CE). Estas medidas encuentran su mxima
expresin en la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres que combate
todas las manifestaciones que aun subsisten de discriminacin por razn del sexo y a
promover la igualdad, con remocin de los obstculos y estereotipos sociales que la
impiden.
Para facilitar la prueba: inversin de la carga de la prueba pesa sobre el empresario la
prueba fehaciente de carcter objetivo y razonable de la medida adoptada, mientras que el
trabajador solo deber aportar una prueba indiciaria de la discriminacin sufrida.

f)

Otros supuestos
Art. 39 ET la movilidad, en el seno de la empresa, viene condicionada por la posible
exigencia de determinada titulacin para un trabajo.
Cuando se exige la colegiacin como requisito para prestar servicios el contrato
celebrado por un no colegido que lo requiera ser nulo.

Art. 304 CP el ejercicio de actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente
ttulo oficial que acredite la capacidad necesaria y habilite legalmente para su ejercicio o
del correspondiente ttulo acadmico expedido reconocido en Espaa constituye delito de
intrusismo.
La normativa sobre incompatibilidades del sector publico ley 7/2007 Estatuto Bsico
del Empleado Pblico, que impide que determinadas personas bajo ciertas circunstancias
puedan compatibilizar varios empleos en el sector pblico o pblico y privado.
Por razn de la salud, se prohbe la contratacin para ciertas actividades especialmente
peligrosas de quienes no hayan superado un reconocimiento mdico previo a su
contratacin, requirindose a s mismo para su mantenimiento en el puesto de trabajo,
superar los reconocimientos sucesivos (art. 196.3 LGSS).
La aptitud legal para el ejercicio de determinado cargo o profesin tambin puede verse
condicionada por la imposicin de una pena de inhabilitacin por la comisin de un delito.

TEMA 15. EL ACCESO AL EMPLEO

I.

EL ACCESO AL EMPLEO

1. INTRODUCCIN
El mercado de trabajo es el espacio en el que se intercambian las ofertas y demandas de
empleo. En el OJ espaol (art. 35): todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del
trabajo.
El art. 40 mandata a los poderes pblicos (PP) a que realicen polticas orientadas al
pleno empleo, teniendo como eje central de su actuacin el trabajo por cuenta ajena
(art. 1 ET). Los PP han regulado formas variadas de prestarlo tanto desde u punto de
vista individual (autnomo o cuenta ajena) como societario el trabajo por cuenta
propia viene facilitado y regulado por la Ley 20/2007 de 11 julio, de Estatuto del
Trabajo Autnomo.
2. LOS MECANISMOS DE LA OFERTA Y LA DEMANDA
2.1. La demanda de empleo. Concepto, requisitos, contenido
Ser necesario que el trabajador manifieste su voluntad de buscar un puesto de trabajo,
as consideramos demanda de empleo la solicitud de un puesto de trabajo que realiza
un trabajador, desempleado o no, ante una Oficina de Empleo de los Servicios Pblicos
de Empleo, Agencia de colocacin, Servicio Europeo de Empleo o Registro de
Demandantes de Empleo en el Exterior. En la actualidad la mayora de CCAA tienen
transferida esta competencia.
Para la presentacin de la demanda son necesarios una serie de requisitos:
-

Ser espaol o nacional de pas miembro de la UE

Estar en edad laboral (cumplidos 16 aos)
No estar imposibilitado para el trabajo

En la demanda se solicita:
-

Condiciones de trabajo, jornada, horario, etc

Zona geogrfica de bsqueda de empleo
Datos formativos que debern ser acreditados (incluido idiomas)
Experiencia profesional
Ocupacin solicitada
2.2 La oferta de empleo. Concepto, contenido

Es la solicitud de trabajadores realizada por los empresarios en las Oficinas de Empleo

o Agencias de Colocacion a fin de cubrir un puesto de trabajo. Su contenido debe ser:
- Descripcin del puesto de trabajo a cubrir
- Perfil de los candidatos
- Condiciones de trabajo: tipo de contratacin, horario, jornada, etc..
- Forma, lugar y fecha de seleccin de los trabajadores

Los Servicios de Empleo llevarn a cabo las siguientes actuaciones: envo al empresario
de una preseleccin de candidatos, realizar las pruebas de seleccin y dar informacin
sobre modalidades de contratacin
II. LAS POLTICAS DE EMPLEO
La necesaria intervencin de los PP en el mercado de trabajo mediante las polticas de
empleo se observa en la Ley 3/2012 de 6 de julio, sobre Medidas Urgentes para la
Reforma de Mercado Laboral que las define en su art. 1 como Conjunto de decisiones
adoptadas por el Estado y las CCAA para el desarrollo de programas y medidas para el
pleno empleo, la adecuacin de la oferta y demanda de empleo, la reduccin de las
situaciones de desempleo... En dicha Ley se distingue entre polticas activas de empleo
(tratan de favorecer la contratacin de trabajadores desempleados o que tuvieran que
mejorar su posicin laboral, mediante una actividad dirigida a orientar profesionalmente
y formar a desempleados) y polticas pasivas de empleo (destinadas principalmente a
paliar las consecuencias de la prdida de empleo mediante el establecimiento y la
regulacin de prestaciones y subsidios).
1. LA INTERMEDIACIN LABORAL
La frmula tcnica y legalmente establecida como instrumento bsico de las polticas
activas de empleo es la intermediacin laboral. Esta viene definida en el art. 20 LE
(nueva redaccin ley 35/2010 de Reforma del Mercado de Trabajo):
1. Es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de
trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocacin. La
intermediacin laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo
adecuado a sus caractersticas y facilitar a los empleadores los trabajos ms apropiados
a sus requerimientos y necesidades. 2. Tb se considera intermediacin laboral la
actividad destinada a la recolocacin de los trabajadores excedentes en procesos de reestructuracin empresarial. 3. Con independencia del agente que la realice, la
intermediacin laboral tiene la consideracin de un servicio de carcter pblico. El
primer apartado parece excluir a los trabajadores ocupados que buscan otro empleo lo
que no tiene mucho sentido segn art. 35 que considera que todos los trabajadores
tienen derecho a mejorar su situacin laboral a los largo de su vida.
2. LOS AGENTES DE INTERMEDIACIN
Art. 21 LE: El conjunto de estructuras, medidas y acciones necesarias para promover y
desarrollar la poltica de empleo. As, la intermediacin en el mercado laboral se
realizar a travs de:
-

Los servicios pblicos de empleo, por si mismos o a travs de las entidades

colaboradoras
Las agencias de colocacin debidamente autorizadas
Otros servicios que reglamentariamente se determinen
2.1.

Los Servicios Pblicos de empleo

Estos organismos prestarn servicio a las personas desempleadas, a las personas

ocupadas y a las empresas de conformidad con el catlogo de servicios a la ciudadana
(art. 19 ter y cuart LE).

2.1.1. Servicio Pblico de Empleo Estatal (SPEE)

Es un organismo autnomo de la Administracin General del Estado al que se le
encomienda la ordenacin, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la
poltica de empleo, en el marco de la ley 6/1997 de 14 de abril de Rgimen Jurdico de
las AP.
2.1.2. Los Servicios Pblicos de empleo de las CCAA (SPECA)
Son rganos o entidades de las mismas a los que dichas Administraciones encomienden,
en sus respectivos mbitos territoriales, el ejercicio de las funciones necesarias para la
gestin de la intermediacin laboral (art. 20 y ss LE). Las CCAA podrn elaborar sus
propios Planes de Poltica de Empleo
2.2.

Las agencias de colocacin

Art. 20.1 permite incrementar la colaboracin pblico privada en lo que a

intermediacin laboral se refiere, que no hace tanto tiempo era monopolio del Instituto
Nacional de Empleo (INEM).
Las agencias de colocacin se definen como Aquellas entidades pblicas o privada,
con o sin nimo de lucro, que realicen actividades de intermediacin laboral de acuerdo
con lo establecido en el artculo 20, bien como colaboradores de los Servicios Pblicos
de Empleo, bien de forma autnoma pero coordinada con los mismos. As mismo,
podrn desarrollar actuaciones relacionadas con la bsqueda de empleo, tales como
orientacin e informacin profesional y con la seleccin de personal.
Adems de reconocerse la posibilidad legal de crear agencias de colocacin con nimo
de lucro, se las provea legalmente del mayor nmero de apoyos y mtodos tcnicos para
facilitar la intermediacin laboral que constituye su actividad principal. El modus
aperando de las agencias seala que para los fines de la intermediacin valorarn los
perfiles, aptitudes, conocimientos y cualificaciones profesionales de las personas
trabajadoras que requieran sus servicios para la bsqueda de empleo y los
requerimientos y caractersticas de los puestos de trabajo ofertados. Las agencias de
colocacin podrn prestar servicios de manera autnoma aunque coordinada con los
SPE.
2.2.1. Exigencias administrativas para su autorizacin
Art. 21 bis LE para poder actuar como agencia de colocacin es necesario obtener la
correspondiente autorizacin del SPEE si la pretensin de actuacin territorial de la
agencia abarca a ms de una CCAA, o por el equivalente de la CCAA. Necesariamente
debern contar por lo menor con una unidad productiva con organizacin especfica,
que sea dada de alta como tal, ante la autoridad laboral (mas art. 1.5 ET). Esa
autorizacin ser nica y tendr validez en todo territorio espaol.
2.2.2. Fases del procedimiento de autorizacin: inicio, instruccin y
terminacin de conformidad con las previsiones contenidas en el
RAC
Inicio: el procedimiento se iniciar con la solicitud presentada por la entidad
correspondiente, haciendo constar (art. 9 RAC):
-

Identificacin de la entidad solicitante

Denominacin de la entidad
Domicilio de la entidad
N identificacin fiscal y cdigo de cuenta de cotizacin a la SS
Ubicacin de los centros de trabajo desde donde va a realizar su actividad

A la solicitud se acompaar:
-

Memoria proyecto tcnico y de gestin para el mbito solicitado

Declaracin responsable en el modelo que determine la administracin
competente
Si la solicitud no cumple los requisitos se requerir a la entidad para que proceda
a la subsanacin

Instruccin: la instruccin se efectuar conforme establece el captulo III del ttulo VI

Ley 30/92
Terminacin: el servicio pblico dictar resolucin concediendo o denegando la
autorizacin en el plazo mximo de 3 meses (art. 11 RAC). Los servicios pblicos de
empleo tendrn en cuenta que la entidad disponga de: a) solvencia tcnica suficiente, b)
centros de trabajo adecuados y c) experiencia mnima previa en ejecucin de programas
de empleo.
2.2.3. Vigencia de la autorizacin y ampliacin del mbito de actuacin
Art. 12 RAC, la autorizacin tendr una vigencia inicial de 5 aos y se prorrogar
despus de forma indefinida.
2.2.4. Seguimiento y evaluacin de las agencias y rgimen de
infracciones y sanciones
Art. 7 RAC, los Servicios pblicos de empleo realizarn un seguimiento y evaluacin de
las actividades de las agencias autorizadas que operen en su territorio. El rgimen de
infraccione sy sanciones DL 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
2.2.5. Extincin de la autorizacin
La autorizacin podr extinguirse:
-

Por incumplimiento por parte de la agencia de colocacin de cualquiera de los

requisitos y obligaciones
Por inexactitud, falsedad u omisin, de carcter esencial, en cualquier dato,
manifestacin o documento
Por renuncia o cierre de los centros de trabajo

La declaracin de extincin se efectuar por resolucin motivada del rgano competente

estatal o autonmico, previa comunicacin a la agencia del acuerdo adoptado por el
mismo, concedindose el correspondiente trmite de audiencia. La agencia de
colocacin asumir las responsabilidades derivadas de dicha extincin.
2.2.6. Rgimen de obligaciones administrativas de las agencias en
relacin con el control pblico de las mismas (art. 5 RAC)
a) Estar previamente autorizadas por el servicio pblico de empleo correspondiente

b) Solicitar autorizacin para la ampliacin de su mbito de actuacin

c) Elaborar y ejecutar planes especficos para la colocacin de desempleados
integrantes de los colectivos prioritarios
d) Estar sujeta a actuaciones del control e inspeccin que lleven a cabo los
servicios pblicos de empleo
e) Hacer constar la condicin de autorizada y n de autorizacin en todo lugar
donde figure su nombre
f) Disponer de sistemas informticos compatibles
g) Presentar anualmente la memoria de sus actividades

2.2.7. Marco general de obligaciones de las agencias y derechos de los

empleados
Las agencias de colocacin debern cumplir las siguientes obligaciones (art. 5 RAC):
a) Garantizar a las personas trabajadoras la gratitud por la prestacin de servicios
(art. 22.4 LE)
b) Garantizar los principios de igualdad y no discriminacin en el acceso al empleo
(art. 16.2 Ley Estatuto de los Trabajadores)
c) Garantizar el respeto a la intimidad y dignidad de los trabajadores
d) No subcontratar con terceros la realizacin de la actividad objeto de la
autorizacin concedida
e) Elaborar y ejecutar planes especficos para la colocacin de personas
desempleadas
f) Cumplir con la normativa vigente en materia laboral y de SS
g) Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con
discapacidad
h) Velar por la correcta relacin entre las caractersticas de los puestos de trabajo
ofertados y el perfil acadmico/profesional requerido.
3. LAS AGENCIAS DE COLOCACION COLABORADORAS DE LOS
SERVICIOS PUBLICOS DE EMPLEO
3.1.

Definicin y competencias

Las agencias de colocacin autorizadas podrn ser consideradas entidades

colaboradoras de los servicios pblicos de empleo, pudiendo recibir financiacin de los
mismos, mediante la suscripcin del convenio de colaboracin.
3.2.

Obligaciones
colaboradora

de

las

agencias

de

colocacin

como

entidades

a) Suministrar la informacin que se contemple en el convenio de colaboracin

b) Comunicar las incidencias en relacin con las obligaciones de los trabajadores,
solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo
c) Realizar las acciones objeto del convenio de colaboracin en los trminos y condiciones
sealadas
d) Estar sujetas a las acciones que pudieran realizar los servicios pblicos de empleo con el
fin de efectuar el seguimiento

e) Garantizar a las personas trabajadores y empleados la gratuidad por la prestacin de

servicios (art. 22.4)
Si son entidades con nimo de lucro debern realizar al menos 40% de sus actividades
con fondos no provenientes de los servicios pblicos de empleo.
3.3.

Objeto y contenido de los convenio Art 18 RAC

a) Los convenios tendrn por objeto la determinacin de las actividades a desarrollar

por las agencias de colocacin que acten como entidades colaboradoras de los
Servicios pblicos de empleo
b) Los convenios contendrn, como mnimo, lo siguiente:
a. mbito de aplicacin
b. Duracin (de 1 o 2 aos)
c. Descripcin de las acciones a desarrollar
d. Forma de financiacin
e. Medios materiales humano y econmicos que se emplearn
f. Colectivos de demandantes destinatarios de los servicios
g. Seguimiento y evaluacin
h. Definicin de los sistemas de comunicacin de la informacin
i. Mecanismos de comunicacin para dar cumplimiento al art. 17. B)
j. Los indicadores de eficacia definidos
k. Procedimiento y trmite para su modificacin
3.4.

Indicadores de eficacia y su evaluacin

Los indicadores de eficacia de las agencias de colocacin contemplarn los siguientes

aspectos:
a) N personas atendidas
b) N de personas atendidas preceptoras de prestaciones por desempleo
c) N de personas atendidas pertenecientes a colectivos con dificultades de
insercin
d) N de ofertas y puestos de trabajo captados como resultado de su actividad de
intermediacin
e) N de ofertas y puestos de trabajo cubiertos con las personas atendidas
f) N de contratos de trabajo suscritos por las personas atendidas
g) N de contratos de trabajo indefinidos suscritos por los atendidos
h) Otros indicadores correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia
Dichos indicadores sern evaluados cada dos aos a efectos de suscripcin de posibles
convenios de colaboracin entre las agencias y los servicios pblicos de empleo.
4. AGENCIAS DE COLOCACION Y ADAPTACION DE LAS LGSS
Modificaciones art. 27 LE. Son obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y
beneficiarios por desempleo:
-

Participar en los trabajos de colaboracin social, programas de empleo o e

acciones de promocin, formacin o reconversin profesionales, que determinen
los servicios pblicos de empleo

Renovar la demanda de empleo en la forma y fechas determinada y comparecer

ante la entidad gestora
Devolver a los servicios pblicos de empleo o a las agencias de colocacin en el
plazo de 5 das, el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar
y fecha indicados
5. LA ADAPTACION DE LAS AGENCIAS DE COLOCACION SIN ANIMO
DE LUCRO

Las agencias de colocacin autorizadas han dispuesto de un plazo de adaptacin, que

finaliza el 30 junio 2011 para solicitar la correspondiente autorizacin. Las solicitudes
de autorizacin presentadas y no aprobadas a la entrada en vigor del RAC, quedarn sin
efecto a partir de esa fecha.

III.

CESION DE TRABAJADORES

1. PLANTEAMIENTO
La contratacin y subcontratacin entre empresas es una institucin licita y regulada en
el art. 42 ET, puede propiciar la externalizacin de actividades empresariales o
outsorcing que puede caer en las citadas irregularidades de ah que el ET haya
regulado especialmente la cesin de trabajadores art 43. Actual regulacin ley
43/2006 29 dic.: la contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra
empresa solo podr efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizada en los trminos legalmente establecidos.
Se elimina la cesin de mano de obra que no venga amparada por un contrato de puesta
a disposicin suscrito entre empresa usuaria y empresa de trabajo temporal en los
trminos de la ley 14/1994 de ETTs, y si no se cumplen los requisitos legales se
declarar ilegal.
La doctrina judicial y la jurisprudencia quieren persistir en valorar el conjunto de la
prueba aportada para decidir si se est o no frente a una cesin ilegal. En la actualidad
una buena parte de la jurisprudencia y doctrina se decantan por dar relieve a la bsqueda
del autntico empresario que al cumplimiento de una serie de requisitos formales que
poco dicen sobre la situacin real de negocio contractual. La jurisprudencia reconoce
tambin las dificultades que entraa distinguir entre la contratacin o subcontratacin
legal entre empresas y una cesin ilegal de mano de obra. Los supuestos a los que se
refiere la norma son los siguientes:
a) Que el objeto de los contratos de servicio entre las empresas se limita a una mera
puesta a disposicin de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria
b) Que la empresa cedente carezca de una actividad u organizacin propia y estable

c) No cuente con los medios necesarios para ejercer su actividad y

d) Que no ejerza las funciones inherentes a su condicin de empresario
2. CRITERIOS JUDICIALES Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA
CESION ILEGAL DE TRABAJADORES
La doctrina y la jurisprudencia considera acreditada la existencia real de las empresas
contratantes, se han interesado en determinar la eficacia jurdica del contrato de
prestacin de servicios entre ellas suscrito para poder establecer si del mismo resulta
una autentica prestacin se servicios o por el contrario una concesin ilegal de mano de
obra. Si es la ppal la que los ejerce sobre los trabajadores de la contratista estaremos
ante una ms que posible cesin ilegal de mano de obra y si no es as ante un autntico
contrato de prestacin de servicios. Para ello:
a) Capacidades de direccin: se trata de determinar las personas que imparten las
ordenes de trabajo a los asalariados afectados, de forma que si esa funcin de
mando es ejercida por la empresa ppal y no por la contratista respecto de sus
trabajadores que prestan sus trabajos en aquella, es un indicio de cesin ilegal.
No significa que no pueda existir una subordinacin a las rdenes del empresario
ppal en materias de orden tcnico.
b) Autonoma en la prestacin de servicios de la contratista: determinar si la
contratista ejerce su papel empresarial asumiendo los riesgos y venturas de su
funcin mercantil.
c) Utilizacin de medios de produccin de la ppal o de la contratista: cuando la
contratista no aporte instrumentos, maquinas o herramientas de trabajo para
realizar las funciones que son objeto de la prestacin contratada entre las
empresas, utilizando solo los de la continente, se crea una presuncin iuris
tantum a favor de la cesin ilegal de mano de obra
d) Sistema de pago de la contrata: el pago del precio de los servicios prestados por
la contratista y plasmado en el contrato de servicios debe concretarse y realizarse
bajo las formulas y parmetros del trafico jurdico mercantil. Cuanto mas se
separen los sistemas de pago de las practicas habituales mercantiles mayores
expectativas de que se constituyan presunciones a favor de la cesin ilegal de
mano de obra.
e) Lugar de prestacin de los servicios: no se considera un elemento central para
determinar la existencia de cesin ilegal, salvo cuando la prestacin de servicios
se lleva a cabo en las dependencias de la ppal.
f) Concurrencia de otros elementos de distincin entre la comitente y la contratista:
cuanto ms diferenciadas estn las plantillas de ambas empresas, menos riesgo
de que se presuma una cesin ilegal.
g) Otros elementos contractuales a valorar: los trabajadores de la contratista deben
actuar bajo la dependencia y organizacin de su propia empresa. Hacerlo
dependiendo de la ppal, es muestra evidente de irregularidad.
3. CONSECUENCIAS DE LA CESION ILEGAL DE TRABAJADORES
Art. 43.3 establece las responsabilidades de los empresarios, cedente y cesionario, si
infringen las condiciones establecidas para la contratacin y sub-contratacin cayendo
en la irregular cesin de mano de obra. Se considera infraccin muy grave la cesin de
trabajadores en los trminos prohibidos por la legislacin vigente. El art. 312.1 CP
establece penas de 2-5 aos y multa de 6-12 meses para los que trafiquen de manera

ilegal con mano de obra. Entre la imposicin de la sancin administrativa y la sancin

penal es de aplicacin al ppio general non bis in idem.
El art. 43 ET dispone los trabajadores sometidos a trafico prohibido tendrn derecho a
adquirir la condicin de fijos, a su eleccin, en la empresa cedente o cesionaria. Los
derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria sern los que
correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo
o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigedad se computar desde el inicio de la
cesin ilegal.
En lo que al salario a percibir por el trabajador ilegalmente cedido se refiere, art. 43.4
ET que establece una equiparacin salarial con el claro objetivo de proteger al
trabajador afectado por el ilcito trfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus
compaeros en la empresa por la que se ha optado.
IV.

LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

1. INTRODUCCIN
Art. 43.1 ET, las ETT debidamente autorizadas, son las nicas empresas cuya actividad
puede consistir en contratar trabajadores de forma temporal o indefinida para cederlos a
otras empresas. La provisin de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de
empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepcin a la norma general de
la ilegalidad de la cesin de trabajadores, y como regla de excepcin debe ser
interpretada de manera estricta.
2. DEFINICIN
Art. 1 LETT define las ETT como aquellas cuya actividad fundamental consiste en
poner a disposicin de otra empresa usuaria, con carcter temporal, trabajadores por ella
contratados. La ley 3/2012 de 6 de junio, en relacin con los trabajadores y con las
empresas clientes las ETT debern informar expresamente y en cada caso si su
actuacin lo es en la condicin de empresa de trabajo temporal o de la agencia de
colocacin. La actuacin fundamental de una ETT se enmarca en una relacin
triangular: ETT, trabajador contratado y cedido y empresa.
3. REQUISITOS PARA LA PUESTA EN MARCHA Y ACTUACIN DE UNA
ETT
Obtencin de la correspondiente autorizacin administrativa previa, que sin haberla
obtenido, se incurre en una infraccin administrativa muy grave. La persona fsica o
jurdica deber acreditar ante el rgano administrativo el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir con las
obligaciones que asume como empleador. Art. 2.1 LETT establece el n mnimo
de trabajadores estables o indefinidos que deben tener.
b) Dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo
temporal.
c) Carcter de obligaciones pendientes de carcter fiscal o de SS.
d) Garantizar, de forma especial, en los trminos del art. 3 LETT el cumplimiento
de las obligaciones salariales y para con la SS
e) No haber sido sancionada con suspensin de actividad en dos o ms ocasiones

f)

Incluir en su denominacin los trminos empresa de trabajo temporal

Presentada la solicitud de autorizacin administrativa se resolver en el `plazo de 3

meses. Si transcurrido dicho plazo sin que haya recado resolucin expresa se entender
estimada. Su duracin inicialmente por 1 ao y se prorrogar por periodos sucesivos
iguales, siempre que se solicite con una antelacin mnima de 3 meses a la expiracin de
cada uno de dichos periodos y la empresa haya cumplido las obligaciones legalmente
establecidas. La autorizacin se conceder sin lmites cuando la ETT haya realizado su
actividad durante 3 aos, expirando cuando se deje de realizar la actividad durante 1 ao
ininterrumpido. Art. 4 LETT dice que la autoridad laboral autorizante de la ETT
proceder a darla de alta de oficio en el Registro. Tambin sern objeto de inscripcin la
suspensin de actividades que se acuerde por la autoridad laboral conforme a lo previsto
en esta ley asi como el cese en la condicin de ETT. Art. 5 LETT y 16 RETT dentro de
los 10 primeros das de cada mes a remitir a dicha administracin laboral, una relacin
de los contratos de puesta a disposicin celebrados durante el mes anterior.
4. EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICION (CDP), SUPUESTOS EN QUE
PUEDE CELEBRARSE Y EXCLUSIONES
Es el suscrito entre la ETT y la empresa usuaria, de naturaleza mercantil. Tiene por
objeto la cesin del trabajador contratado por la ETT, para prestar servicios en la
empresa usuaria, de manera que el trabajador queda sometido al poder de direccin de
esta ltima. Segn el art. 6.2 LETT pueden celebrarse CPD en los mismos supuestos y
bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podra celebrar un
contrato de duracin determinada conforme al art. 15 ET. A saber:
a) Para la realizacin de una obra o un servicios determinada, segn el art. 15.1 a)
no podrn tener una duracin superior a tres aos ampliables hasta 12 meses ms
por convenio colectivo de mbito sectorial.
b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o excesos de
pedidos as lo exigieran
c) Cuando se trate de sustituir trabajadores con derecho a reserva del puesto de
trabajo.
La utilizacin del contrato de puesta a disposicin fuera de los supuestos contemplados,
supone un incumplimiento de la normativa y es considerado por los Tribunales como
una cesin ilegal de trabajadores con los efectos del art. 43 ET. Se incurre en fraude de
ley por encadenamiento de sucesivos de CPD para cubrir necesidades permanentes.
El art. 8 LETT establece los supuestos en que las empresas no podrn celebrar CPD:
a) Para sustituir trabajadores en huelga en la empresa usuaria
b) Para la realizacin de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la
seguridad y salud en el trabajo (disp.. adicional 2 LETT).
c) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la contratacin la empresa
haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido
improcedente.
d) Para ceder los trabajadores a otras empresas de trabajo temporal
5. RELACIONES JURDICAS QUE SE CREAN COMO CONSECUENCIA DE
LA CONTRATACION TEMPORAL A TRAVS DE ETT

La situacin triangular que supone la contratacin de trabajadores por al ETT para ser
cedidos temporalmente a empresas usuarias, comporta la existencia de 3 relaciones
jurdicas:
a) La que se da entre la ETT empresa usuaria cuyo instrumento jurdico de
base principal es el contrato de puesta a disposicin, que deber celebrarse
siempre por escrito en modelo oficial y con contenido mnimo (art. 14 RETT).
b) Relaciones laborales ETT trabajador cedido a la empresa usuaria contrato
siempre por escrito y de acuerdo a los establecido para su modalidad (art. 10
LETT), por triplicado ejemplar, debindose registrar en la oficina de empleo en
los 10 das siguientes a la celebracin, y que deber contener como mnimo lo
del apartado 2 art. 15 RETT. Corresponde a la ETT el cumplimiento de las
obligaciones salariales y de SS en relacin con los trabadores contratados para
ser cedidos.
c) Relacin empresa usuaria trabajador arts. 15 y ss LETT. Le corresponde al
trabajador las facultades de direccin y control de la actividad laboral. Ante
supuestos por incumplimiento por parte de los trabadores cedidos, la usuaria se
limitar a poner el hecho en conocimiento de la ET, para que sea esta la que
adopte las medidas disciplinarias correspondientes. La empresa usuaria responde
subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS contradas con el
trabajador durante la vigencia del CPD.
Articulo 17 LETT establece el disfrute por parte de los trabajadores cedidos, de una
serie de derechos:
-

Derecho a presentar a travs de los representantes de los trabajadores de la

empresa usuaria reclamaciones en relacin con las condiciones de ejecucin de
su actividad laboral
Derecho a la utilizacin de los servicios de transporte, de comedor, de guardera
y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria
durante la duracin del CPD.
Derecho a recibir informacin sobre la existencia de vacantes en la empresa
usuaria

6. INFRACCIONES Y SANCIONES DE LAS ETT Y DE LAS EMPRESAS

USUARIAS
Sern responsables de las acciones u omisiones contrarias a ella, las empresas de
trabajo temporal y las empresas usuarias respecto de las obligaciones que para unas
y otras se establecen.

7. ACTIVIDAD TRANSNACIONAL DE LAS ETT

La ley contempla esta actividad desde dos vertientes: el desplazamiento de trabajadores
de la UE o del EEE hacia Espaa y por otra parte el desplazamiento de trabajadores de
ETT espaolas hacia la UE o el EEE.
a) En el primer supuesto el art. 22 LETT exige el cumplimiento de los siguientes
requisitos:

Que la ETT este vlidamente constituida de conformidad con la legislacin de su

Estado y que rena los requisitos para poner a disposicin de las usuarias
temporalmente trabajadores por ella contratados.
- Que el CPD, se formalice por escrito y se adecue a lo dispuesto en el Capitulo II
LETT, excepto en lo relativo al modelo de contrato reglamentariamente
establecido
- La ETT estar sujeta a lo establecido en la Ley sobre Desplazamiento de
Trabajdores en el Marco de una Prestacin de Servicios Transnacional y deber
garantizar a los trabajadores desplazados las condiciones de trabajo previstas en
la misma
b) En el supuesto de desplazamientos de trabajadores de ETT espaolas hacia la
UE o el EEE, ser suficiente disponer de la correspondiente autorizacin
administrativa espaola, tener presente y adecuarse a la legislacin de los
diferentes Estados sobre la materia y cumplir lo contemplado en el art. 26 LETT.

TEMA 16. LA CONCLUSION DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. EL CONSENTIMIENTO Y SUS VICIOS
a) El consentimiento
El contrato de trabajo es un acuerdo entre el trabajador y el empresario en virtud del
cual nace la relacin laboral y que ser vlido si concurren tres requisitos esenciales: el
consentimiento de los contratantes, el objeto y la causa.
Se perfecciona por el mero consentimiento del trabajador y el empresario, de forma que
desde que las partes consienten en contratar, quedan obligadas al cumplimiento de lo
pactado y de las prestaciones declaradas. Desde entonces el contrato comienza a
producir sus efectos, salvo que las partes fijen una fecha posterior. El contrato de trabajo
no es real porque la prestacin laboral no lo constituye ni formal ya que la forma de
manifestar el consentimiento es declarativa y no constitutiva.
b) Oferta y aceptacin de trabajo
El consentimiento puede formarse de forma simultnea, presente los sujetos
contratantes o sucesiva y con lejana entre estos. La oferta la debe realizar el empleador
y debe tener un destinatario concreto, dado el carcter personalsimo del contrato de
trabajo. No es posible una oferta de trabajo genrica, salvo que vaya a un grupo
indeterminado de personas.
c) Tratos preliminares
En las negociaciones previas el trabajador y el empleador entren en contacto con objeto
de conocer si les conviene o no contratar y si les interesa hacerlo con las condiciones
propuestas. La formacin del consentimiento viene precedida por los tratos
preliminares, que comienzan con la oferta de empleo, privada o pblica, muchas veces,
mediante anuncios en la prensa. Estos actos preparatorios no tienen naturaleza de oferta
de trabajo, puesto que no hay voluntad inequvoca de obligarse, no ay ningn
compromiso ente los sujetos. Si no se llegara a celebrar el contrato se puede ejercitar
una accin por daos y perjuicios (responsabilidad extracontractual).
d) Precontrato de trabajo
El precontrato es el acuerdo vlidamente contrado en virtud del cual una parte se obliga
a dar trabajo en el futuro y la otra a aceptarlo. Se este acuerdo nace la obligacin de
consumar y concluir un contrato de trabajo. Si no se cumplen se pueden ejercitar
acciones por daos y perjuicios.
e) Vicios del consentimiento
Los vicios del consentimiento determinan una falta de conocimiento o una falta de
libertad en el sujeto contratante, de forma que el consentimiento ser nulo. La causa del
negocio no resultara valida y el contrato de trabajo no existir. Son vicios de
consentimiento:
-

El error art. 1266 CC, para que el vicio invalide el consentimiento deber
recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona solo invalidara el contrato cuando la consideracin a

ella hubiese sido la causa principal del mismo. El nico error a tener en cuenta
es el ESENCIAL, el que afecte a la naturaleza del contrato (creo estar
celebrando un contrato de arrendamiento de servicios y pacto un contrato de
trabajo), a la identidad y cualidades del objeto (error en la duracin, en la cuanta
de la retribucin, en el lugar de la prestacin) o a la identidad y cualidades de la
persona.
La violencia e intimidacin 1267 CC hay violencia cuando para arrancar el
consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidacin cuando se
inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona y bienes o en la persona o bienes de su
cnyuge, descendientes o ascendientes. La violencia anula la voluntad del
contratante, y la intimidacin le obliga a prestar el consentimiento solo para
evitar las consecuencias daosas que le podra acarrear su negativa a contratar.
El dolo art. 1269 CC con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de
uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas,
no hubiera hecho. Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deber
ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo se
refiere a la ocultacin de datos decisivos para la formacin del contrato o a
conductas engaosas que oculten la realidad. El dolo ha de ser grave y recaer
sobre aspectos esenciales del contrato.

Son varios los mecanismos que se pueden utilizar cuando el consentimiento est
viciado: el ejercicio de acciones de nulidad invocada por una de las partes, la resolucin
del contrato en periodo de prueba, el desistimiento unilateral del trabajador y el despido
por el empresario.
2. EL OBJETO Y CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJO
a) El objeto del contrato de trabajo
En relacin con el contrato de trabajo, el objeto del contrato es la prestacin que un
sujeto contratante se obliga a ejecutar a favor de otro: el trabajador se obliga a realizar
un trabajo y el empleador al pago de la retribucin salarial. Art. 1 ET doble objeto del
contrato de trabajo: la prestacin laboral y la prestacin salarial. Segn establece el CC
el objeto ha de ser:
-

Licito art. 1271 CC pueden ser objeto del contrato todos los servicios que
no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. La ilicitud se ha de
predicar de la prestacin a realizar.
Posible art. 1272 CC no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios
imposibles, por lo que ser nulo el contrato que establezca la prestacin de un
servicio materialmente irrealizable por el trabajador. Si la imposibilidad deriva
de la ineptitud puede ser causa de resolucin del contrato (art. 52.a) ET) por
decisin del empresario. Los bienes que se encuentran fuera del comercio de
los hombres no pueden ser objeto del contrato, resultando nulo.
Determinado art. 1273 CC el objeto de todo contrato debe ser una cosa
determinada en cuanto a su especie. La indeterminacin en la cantidad no ser
obstculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla
sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. El contrato de trabajo,
determinar el tipo de trabajo a que se compromete el trabajador, en funcin del

grupo o nivel asignados (art. 22 ET), aunque algunos aspectos del mismo
puedan quedar sometidos a una mayor especificacin en la fase de ejecucin del
contrato.

b) La causa del contrato de trabajo

La causa del contrato es la funcin econmico social del negocio querida por el OJ
para cada especifico contrato. La causa tambin es la voluntad de cambio entre trabajo y
salario. Es el conjunto de contraprestaciones que cada una de las partes espera recibir
por la otra. Los requisitos que debe reunir la causa para que el contrato de trabajo sea
vlido y eficaz:
-

Causa existente y verdadera si el contrato no tiene causa ser nulo (art. 1275
CC), por ejemplo no tendr causa un contrato si se presta un servicio sin
remuneracin. Si la causa es falsa dar lugar a la nulidad del contrato de
trabajo. El contrato simulado resultar nulo y el contrato disimulado producir
plenos efectos, ya que la causa real y verdadera predomina frente a la causa
falsa y simulada.
Causa licita la causa no se puede oponer a las leyes o a la moral. No es ilcita
la causa en los contratos suscritos por seoritas de alterne en salas de fiesta, pero
no existe contrato de trabajo en el ejercicio de la prostitucin y percepcin
directa de los clientes de una cantidad por cada consumicin. .

3. FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO

a) La forma del contrato de trabajo
El contrato exige una forma, un modo de manifestar externamente el consentimiento de
las partes. Art. 1278 CC los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma
en que se haya celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales
para su validez. Art. 1279 CC dice que la ley puede exigir escritura u otra forma
especial.
La regla general es la libertad de forma (art. 8.1 ET) cuando dice que el contrato de
trabajo se podr celebrar por escrito o de palabra. Pero, necesariamente deben
formalizarse necesariamente por escrito una serie de contratos:
-

Contratos para la formacin y en prcticas, contratos para obra o servicio

determinado, contratos temporales cuya duracin sea superior a 4 semanas y
contratos de interinidad.
Si lo exige una disposicin legal: trabajadores mineros, personal contratado por
la Administracin del Estado, trabajadores que sustituyen a quienes se jubilan
anticipadamente como medida de fomento de empleo, y contrato de los
cooperantes.
Cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el transcurso de la
relacin laboral (art. 8.4 ET).

b) La prueba del contrato de trabajo

El documento en el que se expresa el consentimiento de los contratantes de celebrar el

contrato y los documentos sobre los elementos esenciales del contrato y ciertos aspectos
bsicos de su contenido constituyen la prueba, y el control del cumplimiento de la
normativa legal laboral y de la SS.
La existencia de un contrato puede probarse por cualquier de los medios admitidos en
derecho: documentos, confesin, peritos, testigos, inspecciones oculares o presunciones.
La prueba documental puede basarse en documento formalizando el contrato por escrito
o cartas del empresario, los recibos de salarios, nominas, etc

4. LA PRESUNCION DE EXISTENCIA DEL CONTRATO

Art. 8.1 ET se presumir existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y
dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una
retribucin a aquel. Existen muchas formas de manifestacin de la voluntad de
contratar, no solo verbal o escrito tambin comportamientos concluyentes.
Deber comprobarse, mediante un sistema de indicios, si concurren los presupuestos
sustantivos de la relacin jurdico laboral. La conducta del trabajador realizando un
servicio es suficiente para que se de un contrato de trabajo tcito, con iguales efectos al
verbal o escrito. Excepcin en los casos en que de las clausulas del contrato se revela de
forma clara que esta sometido al derecho administrativos, en caso de duda, la AP debe
demostrar. Dicha presuncin puede destruirse si se prueba que, se trabaj en virtud de
una relacin distinta, como la familiar, trabajo amistoso, benvolo o de vecindad, sin
remuneracin a cambio, correspondiendo la carga de la prueba a quien alega otra cosa.
5. LA DOCUMENTACION DEL CONTRATO. LA FORMA EN LAS
RELACIONES LABORALES ESPECIALES Y EN LOS CONTRATOS
TEMPORALES
a) El contrato y el documento contractual existen 2 realidades: el contrato y el
documento contractual, pudiendo existir en contrato sin documento (contratos verbales).
El documento es el aspecto material o corporal de la forma del contrato escrito, fija el
contenido del contrato y es un medio de prueba de la voluntad de las partes.
b) Los modelos oficiales de los contratos de trabajo art. 64.4 b) ET el comit de
empresa deber conocer los modelos del contrato de trabajo escrito que se utilicen en la
empresa pareciendo indicar una libertad de forma escrita a favor del empresario.
Determinadas modalidades exigen modelos oficiales: algunos contratos temporales, el C
a tiempo parcial, los C formativos, y los C para fomento de empleo.
c) La copia bsica del contrato de trabajo art. 8.3 a) ET el empresario tiene el deber de
entregar a la representacin legal de los trabajadores una copia bsica de todos los
contratos que deban celebrarse por escrito, salvo los de alta direccin. En la copia
bsica debe omitirse el DNI, domicilio, estado civil, etc La obligacin de entregar la
copia bsica a los representantes de los trabajadores se debe cumplir en el momento
inicial de la contratacin. Debe entregarse en un plazo inferior a 10 dias desde la
formalizacin del contrato. Si apreciaran alguna ilegalidad podrn instar la anulacin
del contrato o parte de el ante la jurisdiccin social o solicitar de la AP la imposicin de
una sancin al empresario por infraccin.

d) El deber de comunicar a la oficina pblica de empleo los empresarios estn obligados

a comunicar a ka oficina publica de empleo, en el plazo de los 10 dias siguientes a su
concertacin, el contenido de los contratos de trabajo que deban o no formalizarse por
escrito.
e) La obligacin de informar sobre las condiciones de trabajo el deber de informar al
trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales
condiciones de ejecucin de la prestacin laboral cuando la relacin laboral sea de
duracin superior a 4 semanas y siempre que tales elementos y condiciones no figuren
en el contrato de trabajo formalizado por escrito. El objeto de la informacin constituye:
la identidad de las partes, la fecha de comienzo del contrato, lugar en que va a prestarse,
incluso si lo va a hacer habitualmente en varios centros o en centros mviles, el
domicilio social de la empresa o del empresario, el carcter indefinido de la relacin o
duracin previsible si es temporal, grupo profesional o categora de puesto a
desempear, la cuanta del salario base inicial y de lo complementos salariales, etc Si
el trabajo tiene lugar en el extranjero por mas de cuatro semanas, a de informarse de la
duracin de la prestacin de servicios de la moneda de pago del salario, de las cuantas
y forma de pago de dietas y gastos, asi como de las condiciones de repatriacin. Si el
trabajador estuviera deficientemente informado sobre los elementos y condiciones
bsicas de la relacin de trabajo supondr una infraccin leve tipificada en el art. 6.4
LISOS.
f) Deberes del contratista y subcontratista los trabajadores del
contratista o
subcontratista debern ser informados por escrito, por su empresario, de la identidad de
la empresa principal para la cual estn prestando servicios en cada momento, antes del
inicio de la actividad laboral, y sus representantes legales.
g) La orden de servicio durante la ejecucin del contrato laboral el empresario tiene
otros deberes; cuando sea de duracin indefinida se debe dar por escrito al trabajador
una orden de servicio, que contendr una serie de datos como: identificacin de la
empresa usuaria, la causa del contrato de puesta a disposicin, el contenido de la
prestacin laboral, los riesgos profesionales existentes y lugar y horario de trabajo.
h) El certificado de trabajo el empresario debe extender un certificado de trabajo, con
finalidad probatoria, indicando las practicas realizadas o en su caso la formacin
recibida, asi como su duracin y las tareas desempeadas en la empresa.
i) La forma en las relaciones laborales especiales por escrito como la de : el personal de
alta direccin, los deportistas profesionales, los artistas en espectculos pblicos, las
personas que intervengan en operaciones mercantiles. La nica relacin laboral especial
que admite la libertad de forma es la de los empleados del hogar familiar. Cualquiera de
las partes podr exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el
transcurso de la relacin laboral (art. 5.3 RD 1620/2011). Cuando la duracin de la
relacin laboral sea superior a 4 semanas el trabajador deber recibir informacin sobre
los elementos esenciales. Adems de las condiciones exigidas en el art. 2.2 RD
1659/1998, la informacin debe contener: a)las prestaciones salariales en especie,
cuando se haya convenido su existencia; b) la duracin y la distribucin de los tiempos
de presencia pactados, as como el sistema de retribucin o compensacin de los
mismos; c) el rgimen de pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar.
j) La forma en los contratos temporales en los contratos temporales, que exijan forma
escrita, se deber hacer referencia a la modalidad contractual, la duracin, la
circunstancia que determina su temporalidad y el trabajo que se a de desarrollar, la
ausencia puede afectar a la validez de la clausula de temporalidad. El contrato para la
realizacin de obra o servicio determinado se deber especificar con precisin y
claridad el carcter de la contratacin e identificar suficientemente la obra o el servicio

que constituya su objeto. En el contrato de interinidad debe figurar por escrito el

nombre del sustituido, la causa de la sustitucin, el momento de reincorporacin y el
puesto de trabajo. El contrato para la formacin deber formalizarse por escrito, en el
modelo oficial que se facilite por las oficinas de empleo, en el que deber constar el
nivel ocupacional, el oficio o puesto de trabajo para el que se concierta la duracin del
mismo, la jornada laboral, la retribucin convenida, el tiempo y la distribucin horaria
de enseanza y formacin terica y el nombre y cualificacin profesional del tutor. En
el contrato en prcticas, la duracin del mismo y el periodo de prueba, la jornada
laboral, la retribucin convenida, la titulacin del trabajador y el objeto de prcticas.
6. CONDICION Y TERMINO
Son elementos accidentales del contrato de trabajo.
a) La condicin. Concepto y tipos la condicin en el acontecimiento incierto del que
puede depender que el contrato produzca todos o algunos efectos e incluso la vigencia
del propio contrato. Si las partes convienen que el contrato produzca plenos efectos si
se produce cierto evento o que concurran determinadas circunstancias, estamos ante una
condicin suspensiva; en este caso la condicin afecta a la fase inicial del contrato.
Por el contrario, si el contrato produce plenos efectos desde la manifestacin del
consentimiento de los contratantes pero estos pactan que se extinga el mismo si
concurre cierta condicin, es una condicin resolutoria. Siendo la fase final del contrato
la afectada en este supuesto.
b) El termino. Concepto y tipos el termino es el acontecimiento que tiene lugar en fecha
cierre y determinada o en un momento cierto pero indeterminado, en virtud del cual el
contrato empieza a producir efectos (termino inicial) o deja de producir efectos (termino
final). Si los contratantes sealan un trmino inicial se entiende que el contrato ya se ha
perfeccionado, por la mera manifestacin del consentimiento, pero se pospone la
ejecutibilidad de las prestaciones laborales hasta la llegada del momento elegido por las
partes. Debe distinguirse el precontrato del contrato a trmino, en el primero no existe
prestacin definitiva de consentimiento para la contratacin laboral y no existe aun el
contrato de trabajo. El sealamiento de un termino final;; es decir, una fecha cierta, cuya
llegada determina la extincin del contrato, permite distinguir diversos tipos de
contratos: los contratos de duracin indefinida y los de duracin determinada.
7. EL PERIODO DE PRUEBA
a) Delimitacin del supuesto y requisitos art. 14.1 ET podr concertarse por escrito un
periodo de prueba con la finalidad de comprobar si la relacin laboral ya nacida
responde o no a sus expectativas , si satisface o no sus respectivos intereses y
permitiendo a las partes conocerse mejor. Si pactan un periodo de prueba lo han de
realizar por escrito en el momento de iniciar la relacin laboral. Normalmente, se
consignara en el contrato, pero es igualmente valido si se recoge en documento aparte
con un anexo. El periodo de prueba se puede establecer en todas las modalidades
contractuales.
b) Consecuencias jurdicas durante el periodo de prueba cualquiera de las partes puede
resolver el contrato, sin exigirse ningn requisito formal, sin alegar causa alguna que lo
justifique, sin preavisar y sin derecho a ninguna indemnizacin, aunque si devenga un
derecho a todas las percepciones generadas mientras el contrato desplego sus efectos. Si
se acredita que la no superacin del periodo de prueba es discriminatorio o vulnera
derechos fundamentales ser un despido nulo. Durante el periodo de prueba el

empresario est obligado a valorar la aptitud profesional del trabajador, lo que impide
un despido por ineptitud puesto que esta pudo y debi ser constatada mediante la
realizacin de las experiencias que la ley exige. El trabajador tendr los derechos y
obligaciones del puesto de trabajo como si fuera de plantilla.
c) Duracin la duracin del periodo de prueba ser la fijada en convenio colectivo, sin
sujecin a lmite legal expreso, y si no los plazos sern los fijados por ley art. 14.1 ET: 6
meses para los tcnicos titulados, 2 meses para los dems o 3 meses si pertenecen a
empresas de menos de 25 trabajadores art. 11.1 d) ET. Para las relaciones laborales
especiales se establecen duraciones distintas de los periodos de prueba: personal de alta
direccin, minusvlidos, servicio del hogar familiar, deportistas profesionales y personal
que intervenga en operaciones mercantiles, y abogados que presten sus servicios en
despachos de abogados individuales o colectivos. El computo empieza a correr cuando
se inicia la prestacin laboral, pero cabe pactar que empiece a partir de la efectiva
incorporacin un puesto de trabajo, una vez finalizados los cursillos formativos.
8. NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA
NULIDAD PARCIAL
Nulidad y anulabilidad en trminos generales la nulidad y la anulabilidad suponen la
ineficacia contractual (no desplegan los resultados y consecuencias queridas por las
normas), aunque la nulidad tiene efectos generales y la anulabilidad limitados o
especficos. Ser nulo un contrato de trabajo que contraviene normas prohibitivas o
cuyo objeto o causa es ilcito. Nulidad total de un contrato de trabajo por contratar a un
trabajador extranjero no autorizado legalmente a trabajar y nulidad total de un contrato
de trabajo por alegacin de un ttulo acadmico no ostentado. Mientras que sern causas
de anulabilidad ls supuestos en que el consentimiento est viciado. Para obtener la
nulidad debe ejercitarse una accin de nulidad por parte del titular del inters protegido
o puede ser reconocida de oficio por el juez. En los casos de anulabilidad del contrato
este puede ser convalidado por la voluntad de las partes pero solo confirmables los
contratos que renen los requisitos esenciales (art. 1310 CC). La nulidad del contrato de
trabajo solo produce efectos desde el instante de su declaracin. De forma que (art. 9.2
ET) que en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podr exigir, por el
trabajo que ya hubiese prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato valido.
Nulidad parcial la nulidad del contrato de trabajo puede ser parcial y afectar solo a
una parte o clausula (ppio de conservacin del negocio, en el sentido de sustituir las
clusulas viciadas por la norma jurdica pertinente. Art. 9.1 ET si resultase nula solo
una parte del contrato, este permanecer vlido en lo restante. La sentencia que declare
la nulidad parcial deber determinar la sustitucin de la clusula viciada por el orden
normativo. La ley atribuye al juez la facultad de pronunciarse sobre la subsistencia o
supresin en todo o en parte de aquellas condiciones o retribuciones especiales
asignadas al trabajador en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no
valida del contrato.

Leccin 16. La contratacin temporal y otras modalidades de contratacin.

I. CONTRATO DE TRABAJO COMN Y MODALIDADES CONTRACTUALES.
1. Las modalidades contractuales.
El estatuto de los trabajadores regula un modelo de contrato prototpico que se
caracteriza por su carcter indefinido a jornada completa, pero existen, junto a esa regla
general, las correspondientes excepciones, as aparecen las modalidades contractuales.
Conviene advertir que en los ltimos aos se ha invertido el orden lgico y lo que era un
prototipo sabe parntesis contrato indefinido, sujeto a las normas generales se) aparece
como excepcin, la inmensa mayora de las contrataciones laborales que se ponen en
prctica, encajan en alguna de las modalidades contractuales consideradas en la presente
leccin.
2. Las modalidades por razn de su duracin.
El contrato de duracin determinada o temporal es aquel en el que las partes incluyen,
en el momento de su celebracin, previsiones sobre la extincin del contrato, bien
estableciendo un plazo, un trmino final, conduccin resolutoria o cualquier otra
circunstancia que produzca su extincin. De ese modo a las causas generales de
extincin contractual se aade la temporalidad.
3. Razones y finalidades de que existan modalidades.
En algunos casos la necesidad de divergencia es tan grande que la sustitucin del bloque
normativo se lleva al extremo, quedando la legislacin laboral comn como derecho
supletorio, este es el caso de las relaciones laborales especiales, en otros, simplemente
se excepta algn punto concreto por una razn determinada, y tales son las
modalidades contractuales.
Las razones de esta diversificacin son:
La necesidad productiva que motiva la contratacin
laboral est llamada a
durar un plazo de tiempo
relativamente corto, artculo 15 ET, permitiendo
que se sometan a un trmino o condicin resolutoria.
Por razones de fomento del empleo el gobierno ofrece esa ventaja al
empresariado para provincia que se con cierto un mayor nmero de contrato.
Actualmente como esta figura cuenta con un uso muy restringido y pretende
incrementar el empleo en colectivos con problemas para la insercin en el
mercado laboral.
La relacin a tiempo completo, tambin es excepcional, porque las necesidades
de la empresa sean estacionales y slo necesita el trabajador una determinada
poca del ao.
La contratacin tiene como finalidad no slo resolver las necesidades
productivas empresariales, sino tambin las carencias formativas del trabajador.
De esta manera el denominado contrato para la formacin y el aprendizaje
ofrece una salida a aquellas personas que han fracasado en el sistema educativo.
4. Cautela jurisprudenciales respecto de contratos temporales.

o La sucesiva contratacin temporal constituye un fraude de ley.

o La administracin pblica no puede quedar al margen del uso abusivo de la
contratacin temporal por lo que debe prever medidas para evitar y sancionar la
sucesiva contratacin temporal realizar en fraude de ley.
o Constituye fraude de ley la celebracin de un contrato eventual o temporal de
fomento del empleo con quien ya tiene vinculacin de carcter indefinido.
o Cuando se extingue un contrato pretendidamente temporal invocando una causa
que resulta inexistente es errneo calificar siempre el cese como equivalente a
despido nulo, debiendo prevalecer su consideracin como improcedente.
o El despido improcedente corresponde a la decisin extinguida empresarial
cuando la causa de finalizacin alegada no se ajusta a las previsiones y
requisitos legales de la modalidad contractual pactada.
o El contrato de trabajo temporal hace expresar la modalidad a la que pertenece.
o No basta la voluntad concorde de las partes en orden a la celebracin del
contrato temporal, sino que hace concurrir la causa objetiva especficamente
prevista para el caso.
II. LA CONTRACIN TEMPORAL ESTRUCTURAL
1. Cuestiones generales
1.1 Criterio legal principal: contemplacin restrictiva
El artculo 15 del estatuto de los trabajadores describe la contratacin temporal,
limitando as los casos expresamente autorizados por la ley las posibilidades de celebrar
un contrato que no sea indefinido. Por esta razn, la suscripcin de un contrato temporal
por parte de quien ya goza de la condicin de trabajador indefinido no es admisible, en
la medida en que supone una renuncia de derechos, as lo advierte el Tribunal Supremo
------------- PEGAR ART 15---------1.2 voluntad de las partes y causalidad de la contratacin temporal
En un principio se permite el libre pacto entre las partes, empresario y trabajador
tendran en sus manos la decisin ltima y el contrato durara lo que ellos hubiesen
querido. Aunque en la prctica el empleador impone su voluntad.
A la vista de las anteriores reflexiones, el principio de causalidad de la contratacin
temporal se inteligente en nuestro ordenamiento. Ellos significa que las necesidades
permanentes de la empresa alcance ser cubiertas mediante contratos por tiempo
indefinido, quedando relegada la contratacin temporal para la atencin de necesidades
ocasionales.
La contratacin temporal se admite, pero condicin de que posea una justificacin o
causa adicional al mero acuerdo de las partes, por eso se habla muchas veces de
contratos temporales causales para lucir a ellos.
Se atender a la regla favorable de presuncin de contrato indefinido cuando:
o Cuando los contratos de trabajo temporales se celebre en fraude de ley. Artculo
15.3 del estatuto de los trabajadores
o Cuando los trabajadores no hubiesen sido dados de alta la seguridad social.
Artculo 15.2 del estatuto de los trabajadores

o Cuando falten la forma escrita, salvo que de la propia naturaleza de la actividad

o de los servicios contratados se deduzcan la naturaleza temporal. Artculo 8.2
del estatuto de los trabajadores
o Cuando se accede al empleo con una ETT, si a la finalizacin del contrato
continuar prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerar vinculado
a la misma por un contrato de duracin indefinida.
o Cuando haya existido un supuesto ilcito de cesin de trabajadores, los afectados
tendrn derecho adquirir la condicin de fijos en la empresa accidente o
sesionar. Artculo 43.4 del estatuto los trabajadores
o En la contratacin temporal "en cadena"
1.3 Contratacin temporal "en cadena"
El art. 15.5 ET dispone que Los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran
estado contratado durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solucin de
continuidad, para el mismo puesto de trabajo de la misma empresa, mediante dos o ms
contratos temporales, sea directamente o a travs de su puesta disposicin por empresas
de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duracin
determinada, adquirirn la condicin de trabajadores fijos.
La negociacin colectiva puede establecer requisitos dirigidos a prevenir la utilizacin
abusiva de contratos de duracin determinada con distintos trabajadores para
desempear el mismo puesto de trabajo.
Lo dispuesto en este apartado no ser de aplicacin a la utilizacin de contratos
formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales que sean utilizados por
empresas de insercin debidamente registrados.
1.4 Rgimen jurdico
Adems del importante papel que el convenio colectivo puede desempear, la
regulacin de estos contratos reposa sobre dos piezas bsicas:
- Art. 15 ET
- RD 2720/1998, de 18 de diciembre
1.5 Excepciones al principio de causalidad
Esta regla admite alguna excepcin, el actual contratacin de discapacitados se admite
la temporal, persiguiendo la finalidad de fomento del empleo desde colectivo.
1.6 Mecanismo de proteccin de los trabajadores temporales
De igual modo que antes se han examinado las cautelas jurisprudenciales respecto de la
contratacin temporal, es posible encontrar tambin en la ley, especialmente en el
artculo 15 de los estatutos de los trabajadores, la norma que incorpora diversos
mecanismos de proteccin de los trabajadores temporales en general:
1) Reducir las tasas de temporalidad existentes
2) Evitar la utilizacin abusiva o fraudulenta de las modalidades temporales
legalmente previstos.

3) fomentar un empleo estable y de mayor calidad

4) otorgar garantas adicionales a los trabajadores temporales
- Prevencin de abusos: En el apartado cinco del artculo 15 del estatuto de los
trabajadores se establece para los contratos suscritos a partir del 15 de junio de 2006 la
contratacin temporal en cadena mencionada
- Equiparacin de derechos: En el apartado seis del artculo 15 del estatuto de los
trabajadores se prescribe que los trabajadores con contratos temporales tendrn los
mismos derechos que los trabajadores con contrato de duracin indefinida con los
matices de:

Quedan a salvo las peculiaridades de cada una de las modalidades contractuales

en materias de extincin y particularmente las previstas para los contratos
formativos
Este principio de igualdad ser sustituido por el principio de proporcionalidad en
funcin del tiempo trabajado en aquellos casos en los que la condicin laboral
as lo requiera.
Cuando un derecho o condicin laboral est atribuido en funcin de una previa
antigedad del trabajador, esta deber computarse segn los mismos criterios
para todos los trabajadores.
Acceso a empleos permanentes: a la hora de contemplar el trnsito de un
trabajador temporal a la condicin de fijo, la ley se torna especialmente
confuso, pues el artculo 15.7 del estatuto de los trabajadores establece un deber
informativo de la empresa y un borroso derechos de los trabajadores afectados.

El empresario, viene olvidado informar a los trabajadores de la empresa con contratos

temporales sobre los puestos fijos vacantes.

Reciclaje profesional: a los convenios colectivos se les pide que establecen

medidas para facilitar el acceso de los trabajadores temporales a la formacin
profesional continua.

1.7 Enumeracin
Nuestro derecho reconoce tres variantes o clases de contratos temporales: contratos para
cobrar un servicio de terminados, contratos de interinidad, contratos eventuales por
circunstancias de la produccin.
Aunque el diseo fundamental lo lleva acabo el propio artculo 15 del estatuto los
trabajadores, en bastantes cuestiones resulta imprescindible complementarlo con las
previsiones reglamentarias, el Real decreto 2720/1998, de 18 de diciembre.
2. Contrato para obra o servicio determinado
2.1 Delimitacin
El artculo 15.1.a) ET dispone: .Estos contratos no podrn tener una duracin superior a
tres aos amplible hasta 12 meses ms por determinados convenios con colectivos.
Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirir la condicin de fijos.

La legislacin autoriz desde 1994 a los convenios colectivos sectoriales y de mbito

inferior (tambin los de empresa), para identificar aquellos trabajos o tareas susceptibles
de cubrirse con contratos de esta naturaleza. Por lo que se admite que el empresario
puede suscribir contratos de este tipo fuera de los supuestos basados en la negociacin
colectiva.
2.2 principales criterio jurisprudenciales
Son indefinidos los contratos celebrados para obra o servicio determinado cuando su
objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de la empresa, ejemplo, la
de un profesor ordinario en un colegio.
En este contexto se ha admitido la exclusin del carcter fijo-discontinuo determinadas
tareas cuya ejecucin se repite ao tras ao, por ejemplo, la atencin de albergue juvenil
en sucesivas temporadas veraniegas, tareas de guarderas durante la campaa de la
aceituna.
Es vlida tambin la celebracin de un contrato para obra o servicio determinado para la
limpieza de las playas de residuos convertidos del Prestige o para realizar servicios de
telemarketing a travs de una contra.
2.3 Otras cuestiones
Es natural que la normativa exija aparte de esta autonoma y substantividad propias
dentro del actividad de la empresa, la especificacin precisa y clara de esa obra o
servicio y que en el desarrollo de la relacin laboral, el trabajador temporal de base
ocupado en la ejecucin de aquella Hugo en el cumplimiento de este, y no
habitualmente en tareas distintas.
Terminada la obra o servicio, estado de su agotamiento por 11 la extincin del contrato.
3. Contrato eventual por circunstancias de la produccin
3.1 Identificacin principal
El artculo 15.1. B) del estatuto de los trabajadores dispone que el empresario puede
recurrir a contrataciones temporales para hacer frente a circunstancias de la produccin,
concretadas por la norma legal en circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o
exceso de pedidos.
La delimitacin de este supuesto requiere que se diferencia un incremento de la
actividad empresarial coyuntural respecto de aquellos supuestos en los que se est ante
un incremento del volumen de negocio definitivo y tambin en este caso se ha llamado a
la negociacin colectiva a colaborar en tal tarea, de manera que corresponde a los
convenios colectivos, determinar las actividades susceptibles de contratacin eventual
como fijar los criterios de proporcionalidad entre la plantilla de la empresa y el nmero
de trabajadores eventuales.

3.2 Duracin

Una de las mayores singularidades de esta forma de contratacin se encuentra en su

duracin, que siempre ha de referirse a un tiempo determinado, lo que excluye la
posibilidad de someterlo a condicin. Actualmente se cifra su prolongacin mxima, por
defecto, en seis meses dentro de un periodo de 12, cuyo cmputo se iniciar en el
momento en que se produzca la causa que legitima la contratacin y no el da en que se
con cierta el contrato, pero los convenios colectivos sectoriales estatales o, en su
defecto, de mbito inferior tienen la posibilidad de modificar la duracin mxima, si no
llegan a sobrepasar los 18 meses para el periodo observado, las tres cuartas partes de ese
tiempo para el contrato, con el lmite mximo de 12 meses en todo caso.
3.3 Prrroga
Si el contrato se concierta por un plazo inferior a la duracin mxima, podr prorrogarse
mediante a puerto de las partes.
4. Contrato de trabajo de interinidad
4.1 Identificacin y submodalidades
El artculo 15.1. C se cierra parntesis del estatuto de los trabajadores dispone que se
podr celebrar para cubrir una vacante temporal en la plantilla de la empresa. Admite
dos modalidades:
o Para sustituir a un trabajador de la empresa con reserva de puesto de trabajo en
virtud de normal, convenio colectivo o acuerdo individual se (artculos 46.1 y 3,
48 ET), hablaramos del contrato de interinidad por sustitucin.
o Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de seleccin
o promocin para su cobertura definitiva, sera un contrato de interinidad por
vacante.
4.2 Requisitos
Deber identificarse el nombre del sustituto y la causa de la sustitucin, siendo este un
requisito esencial de la contratacin.
4.3 Rgimen extintivo
Se extinguir con la reincorporacin del trabajador sustituido, con el vencimiento del
plazo de reincorporacin, la extincin de la Rosa de reserva del puesto de trabajo o por
el transcurso del periodo de seleccin. Habr que distinguir dos situaciones en funcin
del sujeto que est llevando a cabo el proceso de seleccin: A) si es un empleador
privado, la duracin mxima ser la del proceso de seleccin o promocin para la
cobertura definitiva del puesto de trabajo y en todo caso inferior a tres meses, B) si es
una administracin pblica, la duracin mxima coincidir con el tiempo que duren
dichos procesos.
5. Reglas comunes a las diversas modalidades de contratacion temporal.
- Deben celebrarse por escrito: los eventuales por circunstancias de la
produccin slo cuando su duracin sea superior a cuatro semanas Jos concierta a
tiempo parcial, la especificacin de la modalidad contractual de que se trate, la duracin

del contrato con la identificacin de la circunstancia que tenga su duracin, as como el

trabajo que vaya a realizarse.
- Debern denunciarse, al menos con 15 das de antelacin, los contratos que
hayan tenido duracin superior a un ao, a excepcin del contrato interinidad.
- Se consideran concertados por tiempo indefinido cuando los contratos de
trabajo temporales se celebre en fraude de ley, cuando los trabajadores no hubiesen sido
dados de alta en la seguridad social, siempre que haya transcurrido al menos un plazo
igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el perodo de prueba o cuando falte
la forma escrita.
- Salvo los contratos interinidad, e incluyendo a los temporales coyunturales,
dispone el artculo 49.1. C) del estatuto de los trabajadores, que a su finalizacin los
trabajadores tienen derecho a recibir una indemnizacin, mejorable por convenio, al
menos de 12 das de salario por ao de servicio.
III. LA CONTRATACIN TEMPORAL PARA FOMENTO DEL EMPLEO
Los denominados contratos temporales por razones culturales no obedecen a ninguna
necesidad productiva organizativa de la empresa que, sino que tienen como nica
finalidad el fomento del empleo de determinados colectivos de trabajadores.
Actualmente se contempla exclusivamente para los discapacitados.
IV. EL CONTRATO
EMPRENDEDORES

POR TIEMPO

INDEFINIDO

DE APOYO A LOS

Esta modalidad contractual se ha introducido nuestro ordenamiento jurdico en la

reforma laboral del 2012, con el fin de facilitar la contratacin estable.
Las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrn concertar el contrato de
trabajo de apoyo a los emprendedores que se regulen el este artculo. El contrato se
celebrar por tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizara por escrito en el
modelo que se establezca.
El trabajador contratado bajo esta mugre calidad que hubiera percibido, a fecha de
celebracin del contrato, prestaciones por desempleo del nivel contributivo durante, al
menos tres meses, podr voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario,
el 25% de la cuanta de la prestacin que tuviera reconocida y que estuviera pendiente
de percibir.
El derecho a la compatibilidad surtir efecto, siempre que se soliciten el plazo de 15
das a contar desde la misma.
Las contrataciones bajo esta modalidad dar al derecho al percibo de determinadas
bonificaciones si el empresario contrata a unos colectivos determinados de trabajadores
(jvenes de entre 16 y 30 aos y mayores de 45 aos).
V. LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
1. Introduccin
El contrato de trabajo a tiempo parcial, que puede ser a su vez indefinido o temporal.
El contrato a tiempo parcial es aquel en el que se pacta una prestacin laboral durante
un nmero de horas inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo
comparable. Esa referencia trabajadora tiempo completo es tambin paradigma de los
derechos obligaciones, pues no es admisible discriminacin alguna por la simple razn

de la diferente modalidad de relacin laboral, sin perjuicio de que determinados

derechos, sean reconocidos de manera proporcional al tiempo de trabajo que se preste.
El artculo 12 del saldo los trabajadores regula, junto al contrato a tiempo parcial
ordinario, hasta tres tipos especiales: el que se realiza por jubilacin parcial, el de
relevo, y el que se lleva acabo para trabajos fijos y peridicos.
2. El contrato a tiempo parcial ordinario
El contrato puede ser a tiempo parcial desde su inicio o adquirir ese carcter como
consecuencia de una reduccin pactada del tipo de trabajo correspondiente a un contrato
anterior, sin perjuicio de que tambin ocurra a la inversa (artculo 12.4. E del estatuto
los trabajadores), concedindose al trabajador que lleve al menos tres aos en jornada
completa la preferencia para ocupar las vacantes de este tipo que queden en la empresa.
Se deber formalizar por escrito, en modelo oficial, si vino fundamentalmente es el
requisito para que se haga constar el nmero de horas ordinarias de trabajo al da, a la
semana, al mes o al ao y su distribucin, de forma que el incumplimiento de tal
exigencia provoca que se tienda celebrado a tiempo completo, salvo que se acredite
carcter parcial de los servicios.
El contrato a tiempo parcial puede concertarse por tiempo indefinido o por duracin
determinada, si bien en este ltimo caso existen dos prohibiciones: cuando sea de la
modalidad para la formacin o tenga como objeto sustituir a un trabajador con jornada a
tiempo.
La jornada podr desarrollarse de forma continuada compartida, pero habr que respetar
en todo caso la jornada mxima diaria (aunque el artculo 34.3 del estatuto los
trabajadores permite que las nueve horas diarias constituyan un lmite salvable por la
negociacin colectiva) y el descanso mnimo entre jornadas.
Los trabajadores a tiempo parcial podrn realizar horas extraordinarias. El nmero de
horas extraordinarias que se pueden realizar ser legalmente prisa en proporcin a la
jornada pactada, y computarn aspectos de base de cotizacin a la Seguridad Social iba
hacer reguladoras de las prestaciones.
En conexin con lo anteriormente sealado hablamos de las horas complementarias: si
el contrato es indefinido, puede convenirse (en el momento de celebrarse el contrato de
trabajo o con posterioridad), por escrito la realizacin de horas complementarias de
carcter voluntario, siempre que no se sobrepase los lmites legales del 15% en relacin
con las horas ordinarias o de hasta el 60%, si as se permite en convenio colectivo, pero
en ningn caso podr sobrepasarse el lmite legal del trabajo a tiempo parcial. Esto se
encuentra regulado en el artculo 12.5 ET.
3. Contrato por trabajos fijos de caracter periodico
A travs de esta subespecie de contrato a tiempo parcial (artculo 12.3 del estatuto de los
trabajadores) se consigue la realizacin de trabajos fijos pero de ejecucin intermitente,
aunque la actual legislacin ha distinguido trabajos fijos y peridicos de aquellos en los
que la prestacin sea discontinua por no repetirse en fechas ciertas, 15.8 ET.
Obvio mente, como su propia denominacin indica, estos contratos a tiempo parcial
debern celebrarse en todo caso por tiempo indefinido, pues son trabajos que se
prolonga en el tiempo con carcter permanente, aunque no sea necesario la prestacin
diario.
La reanudacin de la actividad en cada ocasin generar el derecho del trabajador a
reincorporarse, precisando tal efecto en el artculo 15.8 que el llamamiento habr de

discurrir por el orden y la forma establecidos en el correspondiente convenio colectivo

(por el que se utilizar como criterio de antigedad). La falta de llamamiento o habla de
nacin del orden establecido generan el derecho a reclamar como si se hubiera
efectuado un despido justificado, inicindose el cmputo del plazo en el momento en
que el trabajador tiene conocimiento de la falta de la convocatoria.

4. Jubilacin anticipada y contrato de relevo

4.1 Contrato a tiempo parcial por jubilacin antcipada
A travs de esta modalidad cabe concertar una reduccin de la jornada ordinaria que se
vena realizando dentro de un 25%y un 75%, de forma que la jubilacin no se produzca
de forma brusca.
La reduccin de la jornada y de salario podr alcanzar el presente 85% cuando el
contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duracin indefinida, siempre
que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 166.2 LGSS.
Se requiere en la voluntad de empresa y trabajador para cometer un proceso de esta
naturaleza.
Las consecuencias son claras: la reduccin de jornada comporta proporcionan merma
salarial, a la que se une como ingreso del trabajador la pensin de jubilacin parcial.
4.2 Contrato de relevo
Por la ta situacin, a travs de este vnculo ingresa en la empresa otro trabajador para
cubrir la jornada dejada vacante por el jubilado parcialmente, a ver ser beneficiado con
el puesto de trabajo desempleado, independientemente de que reciba uno prestaciones o
un trabajador vinculado a la empresa por medio de un juzgado temporal.
La duracin de este contrato tendr que ser indefinida como mnimo, igual al tiempo
que falte el trabajo sustituido por alcanzar nada de 60 y cinco aos. S, al cumplir dicho
nada, el trabajador jubilado parcialmente continuas en la empresa, podr prorrogarse
mediante acuerdo de las partes, extinguiendose, al finalizar el perodo correspondiente
al ao en el que se produzca la jubilacin total del trabajador relevado.
En el caso del trabajador jubilado parcialmente despues de haber cumplido 65 aos, la
duracin del contrato de relevo podr ser indefinida o anual. En este segundo caso, el
contrato se prorroga automaticamente por periodos anuales, extinguiendose en la forma
sealada en el parrafo anterior.
El contrato de relevo podr celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. La
duracin de la jornada deber de ser como mnimo, igual a la reduccin de jornada
acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podr
completar el del trabajador sustituido o simultaneamente con el.
El puesto de trabajo del relevista podr ser el mismo que el del trabajador sustituido.
Si se produce el cese del trabajador vinculado con contrato de relevo, el empleador debe
sustituirlo en el plazo de 15 das por otro trabajador desempleado. El incumplimiento de

estas reglas se sanciona con la obligacin del empresario de abonar a la SS el importe de

la prestacin de jubilacin parcial desde el cese o despido.
VI. LOS CONTRATOS FORMATIVOS
Los contratos formativos (contrato en practicas y contrato para la formacin y el
aprendizaje), se incluyen entre los contrato temporales, sin embargo, tambi, participan
de neturaleza coyuntural (combinacin de factores) en el sentido de servir de
instrumento para el fomento del empleo de un colectivo determinado, el de los jovenes,
cuya insercin en el mercado de trabajo es especialmente dificil.
Se excluye de esta modalidad la indemnizacin prevista por la finalizacin del contrato
temporal.
1

Contrato de trabajo en prcticas

El contrato en prcticas es aquel en virtud del cual un trabajador con titulacin reciente
se obliga, a cambio de retribucin, a prestar servicios adecuados al nivel de estudios
cursado que le faciliten, al mismo tiempo, la prctica de sus conocimientos academicos.
Quedan fuera las prcticas y enseanzas sanitarias de los mdicos internos y residentes
en instituciones sanitarias (MIR).
1.1 Requisitos de validez

1
2

Referidos al trabajador: se exige titulacin habilitante para puesto. Los ttulos obtenidos
en el extranjero necesitan la convalidacin de las autoridades espaolas.
Respecto al periodo en el que se puede formalizar el contrato en prcticas, la ley exige
que se lleve a cabo dentro de los 5 aos inmediatamente siguientes a la terminacin de
los estudios (7 aos, si el trabajador es discapacitado), el lapso de tiempomdeber
computarse desde la terminacin de los estudios y no desde la expedicin del ttulo.
1.2 Requisitos formales
El contrato en prcticas ha de celebrarse por escrito (constando expresamente la
titulacin del trabajador, la duracin del contrato y el puesto o puestos de trabajo a
desempear) y en modelo oficial. Si no se respeta la forma escrita, se presume celebrado
a tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza teporal.
1.3 Principales peculiaridades de su regimen jurdico:

La duracin no puede ser inferior a 6 mese ni superior a 2 aos, aunque los convenios
colectivos de mbito sectorial pueden determinar otra distinta, pero siempre dentro de
los tramos mximos legalmente establecidos. Las situaciones de incapacidad temporal,
riesgo durante el embarazo, maternidad, adopcin o acogimiento, riesgo durante la
actancia y paternidad interrumpen el cmputo de la duracin del contrato. Si se
hubiesen concertado por tiempo inferior a mximo legal, las pares pueden acordar hasta
dos prrrogas por periodos mnimos de 6 meses o, en su caso, el plazo mnimo fijado
convencionalmente, salvo que la negociacin colectiva fijase otra cosa. Las prcticas
sern computables a efectos de la antigedad de la empresa. A la terminacin del
contrato de trabajo, el empresario deber expedir al trtabajador certificado en el que
conste la duracin de las prcticas, los puestos ocupados y las principales tareas

1
1
1
1

realizadas. Cubierta la duracin mxima de 2 aos, con la misma o con otra empresa, no
cabe la celebracin de contrato en prcticas en virtud de la misma titulacin, ni siquiera
cuando se encuentre en periodo habilitante.
El contrato podr celebrarse a tiempo completo o parcial.
Puede pactarse un periodo de prueba tanto para contratacin indefinida como temporal.
La retribucin se rige por reglas legales especificas, en defecto del convenio colectivo:
el primer aos el 60% y el segundo ao el 75% del salario de convenio para un
trabajador ordinario.
Cabe incluir un paco de permanencia en este tipo de contratos.
2. Contrato para la formacin y el aprendizaje
El contrato para la formacin y el aprendizaje es aquel por el que un empresario y un
trabajador se obligan, respectivamente, a proporcionar y recibir la formacin terica y
prctica necesaria para el desempeo adecuado de un oficio o puesto de trbajo
cualificado.
2.1 Requisitos de validez

Los requsitos referidos al trabajor son los siguientes:

- Se podr celebrar contratos con mayores de 16 y menores de 25 aos que carezcan de
cualificacin profesional.
- El limite mximo de edad no ser de aplicacin cuando el contrato se concierte con
personas discapacitadas ni con colectivos en situacin de exclusin social.
2.2 Requisitos formales:
El contrato para la formacin y el aprendizaje deber de formalizarse siempre por
escrito y en modelo oficial, haciendo constar expresamente: el nivel ocupacional, oficio,
puesto de trabajo para el que se concierta, el tiempo dedicado a la formacin teorica y
su distribucin horaria, la duracin del contrato, nombre del tutor... El incumplimiento
del requisito de forma escrita dar a la presuncin del contrato celebrado por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.
2.3 Principales peculiaridades de su regimen jurdico

1
1
1
1

La duracin mnima del contrato ser de un ao y la mxima de 3. No obstante,

medinate convenio podrn establecerse distintas duraciones del contrato, sin que la
duracin mnima pueda ser inferior a 6 meses ni la mxima superior a 3 aos.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad,
adopcin o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, interrumpiran el
coputo de la duracin del contrato.
Expirada la duracin del ontrato para la formacin y el aprendizaje, el trabajor no podr
ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa.
No se podrn celebrar contratos para la formacin y el aprendizaje cuando el puesto de
trabajo correspodiente al contrato haya sido desempeado con anterioridad por el
trabajador en la misma empresa u otra por tiempo superior a 1 ao.

1
1
1

La retribucin del trabajador contratado para la formacin y el aprendizaje se fijar en

proporcin a tiempo de trabajo efectivo, que en ningn caso podr ser inferior al salario
mnimo interprofesional.
Tendr derecho al Fondo de Garanta Salarial.
El tiempo de trabajo efectivo, que habr de ser compatible con el tiempo dedicado a las
actividads formativas, no podr ser superior al 75%, durante el primer ao, o al 85%
durante el segundo y tercer ao.
2.4 Formacin del trabajador
El trabajador deber de recibir la formacin inherente al contrato para la formacin y el
aprendizaje directamente en un centro formativo. Tambin podr recibir dicha
formacin en la propia empresa cuando la misa dispusiera de instalaciones y personal
adecuados.
La actividad laboral desempeada por el trabajador en la empresa deber esta
relacionada con las actividades formativas.

3. Reglas comunes a los contratos formativos

Las disposiciones comunes para los contratos en prcticas y para los de formacin y
aprendizaje son las siguientes:
1

1
1
1

Los contratos y sus prrrogas se registrarn por el empresario, en la correspondiente

oficina de empleo, donde quedar depositado un ejemplar, en el plazo de los 10 das
siguientes a su celebracin, asimismo estar obligado a comunicar en identico plazo ha
dicha oficina su terminacin.
Cuando los contratos en prcticas y para la formacin y el aprendizaje tengan una
duracin superior a 1 aos, deber denunciarse su terminacin con una antelacin
mnima de 15 das. El incumplimiento dar a indemnizacin correspondiente a los das
que en dicho plazo se haya desconocido.
Existen presunciones del caracter indefinido cuando se celebren en determinadas
circunstancias, estos es, adems de la falta de forma escrita: que los trabajadores no
hayan sido dados de alta en la SS o que se celebren en fraude de ley.
El empresario deber entregar, en un plazo no superior a 10 das desde la formalizacin
del contrato, una copia bsica del mismo a los representantes legales de los trabajadores
(8.3 ET)
Con el objeto de respetar la duracin mxima de los contrato formativos, prev que el
empresario solicite a la oficina de empleo certificacin en la que conste el tiempo en
que el trabajador estuvo contratado con anterioridad.
VII. OTOS CONTRATOS CON PECULIARIDADES

El contrato a distancia

No considerada por el ET como relacin laboral especial, se encuentra en el art. 13

como una de las modaidades del contrato de trabajo.
El legislador considera que trabajo a distancia es aquel en que la prestacin de la
actividad laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en
el lugar libremente elegido por ste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el
centro de trabajo de la empresa.
Este contrato se formaliza por escrito. Los trabajadores a distancia tendrn los mismo
derechos que los que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa.
2. Contrato de grupo
El art. 10.2 ET si el empresario hubiera celebrado un contrato de grupo de trabajadores
considerado en su totalidad, no tendra frente a cada uno de sus miembros obligaciones y
deberes que debera de tener, de manera que en este contrato el jefe del grupo ostentar
la representacin de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a
dicha representacin.
La principal peculiaridad de esta modalidad radica en que la empresa no organiza a los
diversos trabajadores que ha contratado de manera indvidual, sino que ellos forman un
conjunto coordinado y jerarquizado.
Tales carcateristicas que entre la empresa y los trabajadores exista un slo vnculo.
3. El auxiliar asociado
El art. 10.3 ET regula que: si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a
su trabajo un auxiliar o ayudante, el empresario de aquel lo sera tambin este,
existiendo buenas razones tanto para entender que se generan dos contratos de trabajo
autnomos como que es una variante o submodalidad del contrato de grupo.
Exige que medie un pato previo y escrito entre empresa y trabajador principal o
auxiliado previendo la incorporacin del auxiliar.
La falta de tal pacto escrito no puede acarrear las consecuencias contractuales
(presuncin de duracin indefinida) anudadas a los supuestos de inobservancia de la
forma escrita del contrato de trabajo (8.2 ET)
La finalidad esencial de la regulacin existente radica en evitar interposiciones
fraudulentas de terceros entre quien realmente es empresario y su trabajador, de manera
que el empresario del trabajador ayudado lo es tambien del auxiliar. Por eso frente al
empleador, que no ante el trabajador principal, se han de ejercitar por el auxiliar los
derechos y deberes inherentes al contrato de trabajo. (10.3 in fine ET)

LECCIN 18. LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE TRABAJO.

I.

LA FIJACIN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

El contrato de trabajo, para su validez, requiere la concurrencia de elementos esenciales:

consentimiento, objeto, causa, conforme al art. 1261 CC. El objeto debe ser
determinado, de acuerdo al art. 1273 CC, en el momento de su celebracin, deben de
determinar o delimitar el objeto. Muchas veces resulta difcil el poder delimitarlo en ese
momento inicial. Esto no quiere decir que nos encontremos ante un objeto
indeterminado, ya que segun el 1271 CC, e objeto de todo contrato debe ser lcito,
posible y determinado.
Las partes, cuando celebran el contrato de trabajo, estan asuminedo una serie de
obligaciones. As el empresario asume la obligacin de abonar el salario y el trabajador
la de trabajar. Es por ello por lo que se precisa detrminar el objeto: el trabajo a realizar y
fijar las condiciones de tiempo, lugar y modo de la prestacin, con ello se delimitarn
los derechos y obligaciones que asumen las partes.
Se debe delimitar la jornada, horario, salario, vacaciones, etc...
II.
1

LA CLASIFICACIN PROFESIONAL

Regulacin jurdica
Como venimos manteniendo, es necesario determinar o fijar las condiciones en las que
se desarrollar la prestacin de trabajo, ya que con ello se determinar el objeto de
contrato, pero por otro lado nos encontramos con la dificultad de concretar todas y cada
una de las funciones a realizar.
La forma de efectuarlo ser a travs de la clasificacin profesional, que determinar no
slo las funciones a realizar sino que tambin las prestaciones bsicas: jornada, salario,
vacaciones, etc... El trabajador conocer a travs del grupo profesional asignado cal es
el contenido de su prestacin, cuales sern sus derechos y obligaciones bsicas.
La regulacin juridica del sistema de clasificacin profesional esta en el art. 22 ET, que
articula un sistema de clasificacin profesional objetivo y subjetiva.
2. El sistema de clasificacin profesional objetiva
Regulado en el art. 22 ET, configura el sistema de clasificacin profesional a travs de
una doble va: la negociacin colectiva y el acuerdo entre los representantes de los
trabajadores y la empresa.
Hay que precisar que el pacto colectivo al nivel de empresa, slo ser posible en defecto
de previsin de un sistema clasificatorio en convenio colectivo, si concurrieran varios
convenios, el art. 84.2.d establece la prioridad aplicativa de determinadas materias del
convenio de empresa respecto del convenio de mbito estatal, autonmico o mbito
inferior.
Se podr configurar, el sistema de clasificacin profesional, slamente en grupos
profesionales (art. 22.1 ET), tras la ltima reforma llevada a cabo por la ley 3/2012 de 6
de julio, al desaparecer la posibilidad de hacerlo de forma combinada a travs de grupos
y categoras profesionales.
El art. 22.2 ET define el grupo profesional como el que agrupa
--------art 22.2 ET-----------

La disposicin adicional novena de la ley 3/2012 de 6 de julio, los convenios colectivos

en vigor cuentan con el plazo de 1 ao para poder adaptar el sistema de clasificacin
profesional existente al previsto en la nueva normativa.
Los factores a tener en cuenta para determinar cada grupo son Conocimientos,
Iniciativa/Autonoma, Complejidad de trabajo, Responsabilidad y Mando.
3. La clasificacin profesional subjetiva
Se encuentra contenida en el art. 22.4 ET y ser la que se efectua a travs de "acuerdo"
entre las partes, empresario y trabajador. Por lo que se contempla una intervencin de la
autonoma individual a la hora de establecer la asignacin de un grupo profesional
previsto en el convenio colectivo, pudiendo asignarle funciones previstas dentro del
grupo o, en su caso, slamente alguna de ellas.
Por lo tanto, que exista una clasificacin profesional objetiva, no quiere decir que
obligatoriamente el empresario tenga que contar con todos los grupos profesionales all
contemplados, sino que slamente los que realmente necesite en su proceso productivo.
4. La polivalencia funcional
Si bien a travs de la asignacin de un grupo profesional se determinaran las funciones a
desarrollar por parte del trabajador, puede ocurrir que las funciones se encuentren
contempladas en 2 o ms grupos profesionales. Esto se encuentra previsto en el 22.4 ET,
donde se contempla un pacto de polivalencia funcional o relaizacin de funciones
propias de ms de un grupo.
Si existe pacto de polivalencia, en todo caso, ha de respetar lo previsto en el 3.1.c ET,
que no reenviara al 22.2 ET.
Y con ello podemos entender que ese pacto de polivalencia funcional slo podr
establecerse si el sistema clasificatorio aplicable en la empresa est constituido por
grupos profesionales. Ser la asignacin a un grupo profesional del trabajador el que
vendr a condicionar la polivalencia funcional, pudiendo realizar distintas funciones
pero todas ellas previstas dentro de un grupo asignado, si posee las aptitudes y
titulaciones exigidas.
La segunda posibilidad, es que es necesario que exista una correspondencia entre el
grupo asignado y las funciones que realice el trabajador, Como clasificamos al
trabajador cuando esas funciones se encuentran contenidas en grupos profesionales
diferentes?
Se clasificar al trabajador siguiendo el criterio de prevalencia, es decir, atendiendo a las
funciones que realice durante ms tiempo, con independencia, de que puedan ser las
correspondientes a las funciones contempladas en el grupo inferior. Sin embargo, la
asignacin se har siguiendo el criterio de preeminencia, es decir, atendiendo a las
funciones previstas en el grupo superior, con independencia del tiempo que invierta en
realizar dichas funciones.
5. Aspectos procesales
Partimos del hecho en que debe de existir una corrspondencia entre las funciones
asignadas al trabajador, contempladas en el grupo profesional, y las que realmente
realiza, por lo que nos encontrariamos que el trabajador esta mal clasificado.
Para una clasificacin profesional incorrecta desde su inicio, el art. 137 de la ley
reguladora de la jurisdiccion social (LJS) el proceso especial de clasificacin

profesional, para solicitar la clasificacin adecuada y en que el trabajador habr de

adjuntar la demanda el informe (siguiente pg) emitido.
A la accion de reclamacin de la clasificacin adecuada ser acumulable la de
diferencias retributivas, ya que ambas acciones son acumulables dentro del proceso
especial de clasificacin profesional del art. 137 LJS
Para una clasificacin profesional, inicialmente correcta pero que posteriormente se
convierte en incorrecta, el cauce no ser el art. 137 LJS, sino que a travs del proceso
especial de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo (138 LJS) al desbordar
los lmites que para la movilidad funcional establece el art. 39.4 ET.
El TS ha venido considerando que no estamos ante un tema de clasificacin profesional
cuando lo que se discute es la asignacin de un nivel retributivo. El procedimiento
adecuado para ello es el proceso ordinario, en donde s sera procedente el recurso de
suplicacin.
El procedimiento se ha judicializado aunque haya una participacin administrativa
mediante el "Informe de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social", que deber ser
evacuado en el plazo de 15 das y ser requerido en la resolucin de adminisin a la
demanda. (137.2 LJS)
6. Principios en materia de clasificacin profesional
- Necesariamente hay que asignar al trabajador un grupo profesioal
- El gupo profesional ha de corresponder con la prestacin de trabajo pactada.
- La asignacindel grupo profesional se efectuar teniendo en cuenta el sistema de
clasificacin profesional previsto en el convenio colectivo
- Si existe pacto de polivalencia funcional, la clasificacin se har de acuerdo con el
criterio de la prevalencia de funciones, pudiendo ser mejorado el pacto a travs de
criterio de preeminencia.
- Si desde el inicio no existe adecuacin entre as funciones asignadas, y las que
realmente efectua el trabajador, habr que reclasificar al trabajador pudiendo utilizar la
va judicial.
III.

MOVILIDAD FUNCIONAL

El hecho de asignarle al trabajador un grupo profesional no va a significar que exista

una inamovilidad absoluta de ese trabajador respecto de las funciones o tareas que vaya
a realizar, ya que pueden producirse una serie de cambios o variaciones sobre las
funciones asignadas en su primer momento. Estos cambios pueden considerarse como
accidentales, cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato, y es donde
situariamos la movilidad funcional frente a los cambios sustanciales (jornada, horario, o
cualquier elemento esencial del contrato) que podran significar una modificacin
sustancial de las condiciones del trabajo.
El fundamento de la movilidad funciona se encuentra en el poder de direccin del
empresario, ya que al inicio, cuando se pacta el grupo profesional, es prcticamente
imposible el poder determinar todas y cada una de las funciones que va a realizar el
trabajador, ya que noo se pueden prever todas y cada una de las incidencias del proceso
productivo de la empresa.

Supuestos y rgimen jurdico

La movilidad funcional, aparece regulada en el art. 39 ET, e indica 3 supuestos:
1.1 Movilidad funcional no-causal
Es la que realiza dentro del grupo profesional no necesita causa que la justifique, es una
movilidad en sentido horizontal. Entra dentro del "ius variandi" o poder del empresario
de varias las funciones del trabajador, y aparece contemplada en el 39.1 ET, aunque a
travs de convenios colectivo se podr limitar, estableciendo por ejemplo, unos
requerimientos que obedezcan a la produccin.
Esta ha de ser utilizada sin que suponga una medida arbitraria o discriminatoria.
1.2 Movilidad funcional causal
Ser aquella que se realiza fuera del grupo profesional o, por lo que precisar de una
causa que la justifique, la causa puede ser tcnica u organizativa y tendr una duracin
limitada en el tiempo. Esta contemplada en el art. 39.2 ET
Puede llevarse a cabo ya bien para la realizacin de funciones inferiores o para la
realizacin de funciones superiores al grupo profesional. En este ltimo caso si se
realizan por un periodo superior a 6 meses durante 1 ao u 8 meses durante 2 aos, el
trabajador podr reclamar el ascenso. (Si lo reclama ante la direccin de empresa y esta
se niega, puede el trabajador, previo informe del comite solicitarlo ante la jurisdiccin
laboral y ambas acciones ser acumulables.)
Es la denominada movilidad funcional vertical, ya que puede efectuarse para la
realizacin de funciones inferiores o funciones superiores respecto de las previstas en su
grupo.
Si la movilidad funcional es para realizar funciones inferiores, est sometida a unos
lmites del 39.2 ET:
Ha de obedecer a una causa, ya sea tcnica u organizativa.
Su lmite es temporal: que depender del convenio.
Ha de comunicarse a los representantes legales de los trabajadores, tanto la
decisin empresarial como las razones que justifican la medida.
No debe de causarle perjuicio economico al trabajador
Si la movilidad funcional es para realizar funciones superiores, ha de obedecer
igualmente a una causa, ya sea tcnica u organizativa que la justifique. El trabajador
tendr derecho a reclamar la diferencia retributiva sin que precise un periodo de
permanencia en las mismas, siempre que dedique a ellos la mayor parte del tiempo y
aunque realice otras funiones correspondientes a la categora inferior.
Pero no tendr derecho a percibir esta diferencia retributiva cuando realice funciones
propias pero que son coincidentes con las de la categoria superior, en donde la
diferencia salarial se justifica por la titularidad exigida.
Si lo reclama ante la direccin de empresa y esta se niega, puede el trabajador, previo
informe del comite solicitarlo ante la jurisdiccin laboral y ambas acciones ser
acumulables.
Por lo que el realizar funciones superiores durante este periodo de tiempo no genera
automaticamente el ascenso, slo se faculta al trabajador para que lo solicite, ascender
si procede.
Estos plazos de tiempo pueden ser modificados por convenio.

1.3 Movilidad de comun acuerdo

Las partes de comun acuerdo pueden pactar un cambio de funciones, que significar un
cambio respecto de la clasificacin profesional inicial, del grupo que se haba asignado
al trabajador en el contrato de trabajo.
Asi, si existe pacto, el cambio de funciones no se regular por el 39 ET, que contempla
el supuesto unilateral impuesto por el empresario, no mediante pacto entre ambos. El
legislador contempla (39.4 ET) que "el cambio de funciones distintas de las pacadas no
incluido en los supuestos previos en este articulo requerir el acuerdo de las partes.."
Si existe pacto, el trabajador pasar a tener derechos y obligaciones derivados de sus
nuevas funciones, siepre que no suponga un abuso para el trabajador, ni una presin por
parte del empresario para que el trabajador acepte, el acuerdo tendr que ser expreso.
Si no se existiera pacto y se llevara a cabo unilateralmente sin respetar los limites del 39
ET, estaramos ante una modificacin sustancial, por lo que precisara el procedimiento
previsto en el 41 ET.
2. Lmites a la movilidad funcional
La movilidad funcional causal y no causal est sometida a unos lmites 39.1 ET:
La pertenencia a grupo profesional
Las titulaciones academicas o profesionales
La ausencia de perjuicios a la dignidad del trabajor.
El legislador establece la iposibilidad de extinguir el contrato por causas objetivas
fundamentndolo en ineptitud sobrevenida o falta de adaptacin, si ha mediado una
movilidad funcional (39.3 ET)
En todo caso, la movilidad funcional ha de obedecer siempre a necesidades
organizativas de la empresa y no debe significar una represalia empresarial motivada
por el ejercicio en el trabajador de acciones judiciales.
IV.
1

LOS ASCENSOS

Concepto
El ascenso supone el paso de un grupo profesional inferior a otro superior y constituye
una pieza clave en la "carrera" del trabajador en la empresa, por lo que se traa de
movilidad funcional en sentido vertical ooascendente.
Como hemos sealado con anterioridad, el grupo profesional o las funciones asignadas
no tiene por qu necesariamente permanecer invariable, puede dar lugar a un cambio de
grupo profesional a travs del ascenso.
Esto no supone la extincin del contrato inicial, sino que se produce una novacin
objetiva que afectar a los derechos y obligaciones asumidas por el trabajador
inicialmente.
2. Rgimen jurdico
Los ascensos aparecen contemplados en el 24 ET, pero sern los convenios o los
acuerdos colectivos los que contendrn su regulacin.
Rgimen jurdico:

- La generalizacin del triple sistema legal: antigedad, concurso-oposicin, concurso

de meritos y libre designacin segn el tipo de trabajo.
- Cada vez ms desaparece el ascenso por antigedad y se generaliza el del concursooposicin o pruebas terico-prcticas, concurso de mritos....
- Se hace a prueba. Si el trabajador no se adapta al nuevo puesto vuelve al anterior.
- No son automticos ni obligatorios para el trabajador.
- La realizacin de funciones superiores a las asignadas inicialmente no genera un
derecho automtico al ascenso, slo dar derecho a solicitarlo.
- Estn condicionados a la existencia de una vacante.

LECCIN 19. CANTIDAD Y CARACTERES DE LA PRESTACIN

I.

DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR

El ET regula lo que denomina "derechos y deberes laborales bsicos". Es una

enumeracin, por lo que no se puede considerar que este listado agote esta materia, sino
que a lo largo del OJ aparecen ms supuestos, por lo que el contenido y el alcance de
cada uno se establecern en la normativa especfica, normalmente la concrecin por
medio de convenios colectivos. Sin embargo existen otros derechos y deberes
desarrollados en otras partes del ET.
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El art. 4 ET regula los derechos bsicos siguientes:

Trabajo y libre eleccin de profesin u oficio
Libre sindicacin
Negociacin colectiva
Adopcin de medidas de conflicto colectivo
Huelga
Reunin, informacin, consulta y participacin en la empresa.
Tambin enumera los deberes (derechos) en la relacin de trabajo:
La ocupacin efectiva
Promocin y formacin profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptacin a
las modificaciones
A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empLeados,
por razones de sexo, estado civil, edad...
La integridad fsica y una adecuada poltica de seguridad e higiene
Al respeto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad, proteccin frente
al acoso, raza, sexo, etnia...
La percepcin puntual de la remuneracin pactada o legalmente establecida.
El ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo
Cuantos otros derechos que deriven del contrato.
En cuanto a los deberes laborales (art 5 ET):
El cumplimiento con las obligaciones concretas de su puesto, conforme a las reglas de
la buena fe y diligencia
Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten
Cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas
No concurrir con la actividad de la empresa
Contribuir a la mejora de la productividad
Cuantas obligaciones deriven de los respectivos contratos de trabajo.

II.

DILIGENCIA DEBIDA

El trabajador, segn 5.a ET, ha de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto
de trabajo, de conformidad con las reglas de la diligencia, que es requisito esencial de la
prestacin.

Tiene 2 componentes: el subjetivo, que es la voluntad del trabajor y otro externo u

objetivo, referido al resultado.
El trabajador debe realizar su prestacin mediante una conducta que le permita alcanzar
el resultado pactado, esto se denomina el rendimiento debido.
La duda surge respecto a los criterios para la fijacin de este rendimiento, ya que los
tipos de trabajo que se pueden realizar son innumerables. As hay trabajos cuyo
rendimiento puede medirse materialmente u objetivamente, sin embargo en otros, por
ejemplo los trabajos intelectuales, no se puede proceder a una medicin con los mismos
criterios, sino que se necesitarn mtodos subjetivos, tales como la eficacia o la
diligencia.
Este tema est resuelto en el 20.2 ET que determina que el rendimiento debido ser
aquel que marquen las disposiciones, convenios colectivos y las ordenes o instrucciones
adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de direccin, y en su
defecto por los usos y costumbres. La jurisprudencia ha permitido la fijacin de estos
rendimientos en el contrato de trabajo, siempre que las clusulas que lo regulen no sean
abusivas por parte del empresario.
La finalidad de la determinacin del rendimiento es doble: por un lado se trata de exigir
el rendimiento mnimo por debajo del cual se va a considerar incumplimiento
contractual, y por tanto, causa de una sancin que puede llegar hasta el despido, por otro
lado, permitir las primas o incentivos cuando los rendimientos sean superiores a los
normales.
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Para que se pueda apreciar esta falta la jurisprudencia exige la presencia de 3 requisitos:
Una efectiva disminucin del rendimiento con cuantificacin de su diferencia con la
normal exigible
Continuidad en la conducta
Voluntariedad, que existir cuando no se aprecie causa objetiva ajena a la voluntad del
trabajador.
Las sanciones que se le pueden imponer varan desde las ms leves reguladas en los
convenios colectivos, hasta el despido. En este caso hay que distinguir 2 supuestos: Si
se trata de incumplimiento grave y culpable del trabajador concretado en una
disminucin continuada y voluntaria, la consecuencia jurdica ser el despido
disciplinario regulado en el 54.2.e ET, en cambio si se debe a ineptitud del trabajador
habr que distinguir si se trata de una ineptitud originaria o de una ineptitud conocida o
sobrevenida.

III.

PROHIBICIN DE CONCURRENCIA

El trabajador tiene la obligacin, como uno de los deberes bsicos que es art, 5.d ET, de
no concurrir con la actividad de la empresa, el art. 21 ET contiene las siguiente 4
especialidades:
1

Pacto de no concurrencia
El ET permite el pluriempleo para varios empresarios. Como excepcin segn el 21.1
ET dispone que no pueda efectuar la prestacin laboral para varios empresarios cuando
se estime que existe concurrencia desleal.

Hay concurrencia desleal cuando utilizan los conocimientos adquiridos en una empresa
para favorecer la actividad de la empresa concurrente o para desviar la clientela de una a
otra.
Las caractersticas que presenta esta obligacin son:
- Esta prohibicin se mantiene durante toda la prestacin laboral, incluso cuando no
haya prestacin efectiva, en poca de vacaciones o en momentos en que el contrato est
suspendido por incapacidad temporal, sancin disciplinaria... La situacin de
excedencia voluntaria exime de esta prohibicin, siempre y cuando su concesin no se
condicione a la no competencia.
- Puede haber competencia desleal tanto cuando se trabaja para otro empresario, como
cuando se trabaja por cuenta propia.
- Ha de tratarse de actividades del mismo sector
- En cuanto a la competencia desleal motivada por el trabajo por cuenta propia.
- No se requiere perjuicios efectivos o reales, sino que basta la posibilidad de causarlos
- No es preciso que se deriven beneficios directos para el trabajador
- La competencia ha de ser real, por lo que no bastan las meras ideas o el inicio de
negociaciones, sin embargos con actos de preparacin es suficiente.
En el supuesto de que el trabajador realice actividades de competencia desleal, puede
ser despedido por transgresin de la buena fe contractual (54.2.d ET), salvo que el
empresario haya prestado consentimiento expreso o tcito.
2. Pacto de plena dedicacin
El trabajador no podr efectuar la prestacin laboral para varios empresarios cuando se
haya pactado la plena dedicacin mediante compensacin econmica expresa.
Se trata de un pacto expreso, temporal o indefinido, que habr de celebrarse por escrito,
libremente asumido por el trabajador que se compromete a trabajar en exclusiva para
una determinada empresa a cambio de una contraprestacin.
El pacto es revocable por mutuo acuerdo, en cuanto a la resolucin unilateral por
cualquiera de las partes, se aprecia una diferencia, segn surja la iniciativa del
trabajador o del empresario.
- El trabajador podr rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro
empleo, segn el 21.3 ET, comunicndolo por escrito al empresario con un preaviso de
30 das, perdiendo la compensacin econmica o cualquier otro derecho derivado de su
plena dedicacin.
Los problemas surgen en este caso cuando la indemnizacin haya sido abonada a tanto
alzado, en cuyo caso requerir el clculo de la indemnizacin correspondiente al
periodo transcurrido y la devolucin de la restante fraccin.
- Por parte del empresario en un principio no est contemplado, aunque si podra
hacerse uso del procedimiento de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo
del 41 ET.
3. Pacto de permanencia
En el supuesto que el trabajador haya percibido una especializacin profesional con
cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo
especfico, de acuerdo con el 21.4 ET, se podr pactar la permanencia en la empresa
durante cierto tiempo.

Se trata de que el empresario amortice la inversin en formacin.

Caractersticas:
- El acuerdo no ser superior a 2 aos
- Se deber formalizar siempre por escrito
- Ha de ser a cargo de la empresa
- Se puede pactar en el momento inicial de contratar o con posterioridad.
Si el trabajador abandona el trabajo antes de la expiracin del plazo pactado, el
empresario tendr derecho a percibir una indemnizacin de daos y perjuicios. Esta
indemnizacin la fijar el juez de lo social, y deber tener en cuenta que cuanto mayor
sea la inversin realizada, mayor ser el inters patronal por garantizar la permanencia
del trabajador.
4. Pacto de no concurrencia post contractual
El trabajador y el empresario podrn establecer un pacto de no competencia para
despus de extinguido el contrato de trabajo, segn el 21.2 ET. La finalidad es que el
trabajador no aproveche la formacin, los conocimientos, clientela, con la finalidad de
desarrollar en beneficio propio o de un tercero.
El pacto puede ser escrito o verbal.
Ahora bien, un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y
obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede
dejarse a la decisin unilateral, por ello, debe tenerse por nula la clusula que as lo
establezca.
No podr tener duracin superior a 2 aos para los tcnicos y 6 meses para los dems
trabajadores, y bajo ningn concepto el pacto podr superar esas duraciones.
El pacto slo ser vlido si:
- El empresario tenga un efectivo inters en la realizacin de dicho pacto.
- Que satisfaga al trabajador con una compensacin econmica adecuada.
El incumplimiento del pacto:
- Si es el trabajador quien incumple y se pact una indemnizacin por daos y perjuicios
expresa, salvo que se declare que el pacto es abusivo, en cuyo caso la cantidad se podr
reducir.
- Si el incumplimiento proviene del empresario, el pacto pierde automaticamnete su
eficacia, recuperando el trabajador su plena libertad profesional. Adems de tener
derechos a una indemnizacin de daos y perjuicios.
IV.

EL DEBER DE BUENA FE CONTRATUAL

El trabajador en el desempeo de su actividad est obligado, segn el 5.a ET, a cumplir

con obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la
buena fe. Esto es una adaptacin del 1258 CC.
La buena fe consiste en una norma de comportamiento, as el TS ha determinado que
han de respetarse las "directivas equivalentes a la lealtad, honorabilidad, probidad y
confianza".

A pesar de la redaccin del art. 5 ET, el art. 20.2 ET demuestra la reciprocidad de este
deber al indicar que el trabajador y el empresario se sometern a las exigencias de la
buena fe.
- El incumplimiento por parte del empresario, el trabajador podr solicitar la extincin
del contrato de trabajo por incumplimiento de sus obligaciones, 50 ET.
- Si el incumplimiento es por parte de trabajador, si este es suficientemente grave y
culpable, podr ser despedido en aplicacin del 54.2.d ET, al determinar como causa del
despido disciplinario. El empresario podr solicitar del trabajador una indemnizacin
por daos y perjuicios por incumplimiento contractual, derivada de 1102 y 1103 CC.
V.

EL DEBER DE OBEDIENCIA

El trabajador, de acuerdo con el 5.c ET, ha de cumplir las rdenes e instrucciones del
empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
Esta obligacin, segn el art. 20.1 ET, supone que el trabajador estar obligado a prestar
el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en quin ste delegue.
Esta obligacin slo predica durante la jornada de trabajo y no afectar a su vida
privada fuera del tiempo de trabajo.
El trabajador viene obligado a cumplirlas y en todos caso, de estimarlas ilegitimas,
reclamarlas frente a ellas.
En esta materia la jurisprudencia ha adoptado una postura contraria al "ius resistentiae"
del trabajador, segn el cual el trabajador puede valorar la legitimidad de la orden y
obedecer o no, segn su criterio, arriesgandose a la imposicin de una sancin
disciplinaria. Sin embargo, esta postura se ha suavizado, y se han admitido unos
supuestos en los que el trabajador puede desobedecer directamente:
- Cuando las ordenes empresariales atenten contra la dignidad del trabajador.
- Si pueden atentar contra los derechos constitucionales
- Si se refiere a aspectos de la vida privada del trabajador
- Cuando las ordenes sean ilegales.
- Cuando concurran circunstancias de peligrosidad, salvo peligro inherente al puesto.
- Si lesionan derechos irrenunciables.
- Si son ordenes que pudieran llevar a un resultado daoso y atentar adems contra el
prestigio profesional del trabajador.
El incumplimiento de las rdenes del empresario (art. 54.2.b ET), "la indisciplina o
desobediencia en el trabajo", en el supuesto de que sea considerado una conducta
suficientemente grave y culpable, podr determinar la calificacin de despido
disciplinario.
VI.

LOS INVENTOS DEL TRABAJADOR

El rgimen jurdico de las invenciones del trabajador, art. 15 a 19 de la ley 11/1986, de

20 de marzo de rgimen jurdico de patentes de invencin y modelos de utilidad.
En principio, aquella persona que haya realizado una invencin nueva que implique una
actividad inventiva y que sea susceptible de aplicacin industrial ser calificado como
"inventor", y por tanto le pertenecer el derecho a la patente. Sin embargo, la ley tiende
a otorgar la posibilidad de la patente de los inventos realizados por los trabajadores
asalariados, al empresario al que prestan servicios.

- Los inventos de servicio, son invenciones realizadas por el trabajador durante a

vigencia de su contrato, que sean fruto de una actividad de investigacin explicita o
implcitamente constituida del objeto de su contrato.
El trabajador que sea autor, no tendr derecho a una remuneracin suplementaria por su
realizacin.
- Los inventos de explotacin o empresa, son invenciones realizadas por el trabajador en
relacin con su actividad profesional en la empresa y para su obtencin hubieran
influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la
utilizacin de medios proporcionados por esta.
El empresario tendr el derecho a asumir la titularidad de la invencin o reservarse un
derecho de utilizacin de la misma.
El trabajador tendr derecho a una compensacin econmica justa.
El trabajador que realice una invencin deber de informar al empresario, mediante
comunicacin escrita, para que pueda ejercitar los derechos que le corresponden en el
plazo de 3 meses, el incumplimiento de esta obligacin llevar consigo la prdida de
derechos que se le reconocen al trabajador.

TEMA 20. LA ORGANIZACIN DEL TRABAJO EN LA EMPRESA (I). EL

PODER DE DIRECCION.
1. El poder de direccin.
El trabajador se obliga a prestar un trabajo dentro del mbito de organizacin y
direccin del empleador (art. 1.1 ET), lo que implica realizar el trabajo bajo las rdenes
e instrucciones del empresario, criterio que conforma precisamente el propio concepto
de trabajador dependiente o subordinado. Dichas rdenes pueden ser transmitidas o
ejercido el poder de direccin directamente por el empresario o por delegacin en otra
persona, segn dispone el art. 20.1 ET, sobre la base del principio de libertad de
empresa del art. 38 CE.
Dichas facultades son las que conforman el llamado poder de direccin y se concretan
por el art. 20.2 ET en el poder de dar rdenes e instrucciones, pudiendo asimismo
desplegarse sobre la vigilancia y control del cumplimiento de las mismas (art. 20.3 ET).
El poder de direccin no es ilimitado, sino que se encuentra constreido desde el punto
de vista de los derechos constitucionales (derechos fundamentales, presididos por el
derecho a la dignidad del art. 10 CE, que asimismo debe presidir el ejercicio de toda
medida de control y vigilancia empresarial) y legales del trabajador, en el marco de las
distintas figuras que limitan su ejercicio (v.g. movilidad funcional, movilidad
geogrfica, modificacin sustancial de condiciones de trabajo...), as como de los lmites
impuestos por los convenios colectivos y, en su caso, por los trminos pactados en el
contrato individual de trabajo.
Lmites del poder de direccin:
el ejercicio regular de tales facultades (art. 20.2 ET), conforme a la buena fe y al
respeto de los derechos fundamentales del trabajador;
el respecto a los derechos fundamentales del trabajador, a la intimidad,
dignidad... y a la proteccin de los datos personales (datos automatizados).
Proteccin contra el acoso (remisin);
la negociacin colectiva: clusulas de limitacin de la contratacin temporal, del
acceso al empleo, de las facultades directivas en caso de modificacin de
condiciones, etc...
Manifestaciones del poder de direccin:
Ius variandi.

Derecho al control o vigilancia de la actividad laboral, en el marco del respeto a

la dignidad del trabajador... Dichas facultades han de ajustarse a los criterios de
la proporcionalidad (al fin perseguido) y la informacin previa al trabajador

Control a travs de telfono mvil, registros... (remisin).

Control de la situacin de enfermedad del trabajador (art. 20.4 ET).

Control sobre la vida extralaboral del trabajador y empresas de tendencia

(remisin).

Lmite: Clusula de conciencia de los profesionales de la informacin (Ley

Orgnica 2/1997, de 19 de junio).

En particular, el poder disciplinario.

2. El poder disciplinario.
Lmites (sntesis).
El poder disciplinario es una facultad en manos del empresario para el ms estrecho
control del cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador, que le
permiten reaccionar contra los incumplimientos de ste. Se encuentra regulado en el art.
58.1 ET, debiendo ajustarse al rgimen de infracciones y sanciones dispuesto en el
correspondiente convenio colectivo, con los lmites marcados en el art. 58.3 ET: nunca
podrn consistir en la reduccin de la duracin de las vacaciones, otra minoracin
de los derechos de descanso del trabajador, ni en multa de haber.
Debe tenerse presente que no se trata de un Derecho sancionador, por lo que no ha de
ajustarse a los principios propios de ste, ni tampoco el empresario ejerce potestad
alguna al margen de los estrechos lmites derivados de su condicin de parte de un
contrato, que, de acuerdo con el art. 1124 C.c., tiene pleno derecho de reaccionar ante el
incumplimiento contractual de la otra parte.
En consecuencia, no son de aplicacin los principios del Derecho penal, ni tampoco se
produce interferencia alguna, ni de tipo procesal, entre un mbito y otro, de suerte que,
con independencia de que la conducta del trabajador sea punible penalmente, la
reaccin empresarial o sancin disciplinaria se aplicar de forma independiente, sin
vinculacin alguna a las posibles resultas de un proceso penal para castigar las mismas
conductas. Ni vincula el resultado de un proceso a la sancin a imponer, ni tampoco
existe litispendencia alguna ni ha de suspenderse la imposicin de la sancin en el
mbito del contrato de trabajo por hallarse pendiente un proceso penal.

Graduacin y procedimiento.
Los convenios colectivos suelen clasificar las infracciones en LEVES, GRAVES y
MUY GRAVES. Entre las sanciones se prev la simple amonestacin, la suspensin de
empleo y sueldo, el traslado y el despido, para los supuestos tasados del art. 54 ET, en
caso de tratarse de incumplimiento grave y culpable.
La imposicin de la sancin corresponde al empresario, titular del poder disciplinario,
por lo que ste deber determinar la infraccin, as como la averiguacin de los hechos,
debiendo sancionar por igual a trabajadores que hayan incurrido en igual falta.
La imposicin de la sancin requiere respetar un procedimiento:
Falta grave o muy grave:
A. Procedimiento de comunicacin y tramitacin:
1. Trabajadores no representantes: comunicacin escrita al trabajador, haciendo constar
la fecha y los hechos que la motivan (art. 58.2 ET).
2. Representantes de los trabajadores: expediente contradictorio con audiencia del
interesado y de los restantes representantes legales (art. 68.a ET, 10.3 LOLS).
B. Informacin: debe informarse en todo caso a los representantes de los
trabajadores (art. 64.1.6 ET).
C. En caso de trabajadores sindicados, debe oirse a los delegados sindicales (art.
10.3 LOLS).
D. En caso de incumplimiento de la forma, la sancin ser nula (art. 115.1 d) de la
Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social (LRJS),
antiguo 115 d) LPL (en vigor slo hasta el 12 de diciembre de 2011).
Falta leve: basta la comunicacin al interesado.
Prescripcin de las faltas Las faltas prescriben (art. 60.2 ET): Leves: 10 das.
Graves: 20 das. Muy graves: 60 das.
Dies a quo para el cmputo del plazo: a partir de la fecha en que la empresa tuvo
conocimiento de su comisin, y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido
(prescripcin larga).
Si la falta es continuada, desde la comisin de la ltima falta a partir del momento en
que cesa la intervencin voluntaria en el mantenimiento de la situacin (STS de 4 de
febrero de 1991, Ar. 795).
En el caso de que la falta se cometa con ocultacin, el plazo computar desde que el
empresario conozca los hechos. 41

Interrupcin del plazo de prescripcin:

Se interrumpe por la instruccin de expediente sancionador (si as est previsto, lo
cual ocurre para los representantes de los trabajadores, pero no para el resto de
trabajadores, salvo que el convenio colectivo lo prevea expresamente). Pero para que
tenga esa virtualidad es necesario que se ajusta a los requisitos exigidos en la ley o en
el convenio colectivo, y tenga por objeto realmente investigar los hechos con objeto
de esclarecerlos, por existir dudas reales sobre los mismos.

Tambin por el trmite de audiencia previa a los delegados sindicales.

Alguna sentencia mantiene que se interrumpe por la interposicin de querella

criminal (cfr. STS de 26 de mayo de 1992, Ar. 3608), mas no es sa la tendencia
jurisprudencial de los ltimos aos, que mantiene la separacin de ambos rdenes y
mbitos.

Impugnacin de las sanciones.

Las sanciones impuestas por el empresario en el ejercicio de su potestad disciplinaria
son revisables ante la jurisdiccin social a travs de la modalidad especial de
impugnacin de sanciones (arts. 58.2 ET y 114-115 LRJS).
Objeto del procedimiento: valorar si la sancin se ha impuesto de acuerdo con las
formalidades legales exigidas y si los hechos imputados son ciertos y constitutivos de
falta y, en su caso, si la sancin no es proporcionada a la gravedad de los hechos.
Plazo de interposicin de la demanda: plazo de caducidad de 20 das hbiles a contar
desde el da siguiente a aquel en el que fue comunicada la sancin por la falta cometida
(arts. 103 y 114 LRJS).
Carga de la prueba: del empresario, ya que deber probar la realidad de los hechos
imputados al trabajador para fundar la sancin, aportando, si fuera preceptiva su
tramitacin, el expediente contradictorio.
La sentencia podr declarar alguno de los siguientes pronunciamientos (art. 115 LRJS):
a) CONFIRMAR la sancin, si se acreditan exigencias formales, incumplimiento
imputado, gravedad del mismo y la sancin es la prevista convencionalmente para la
falta cometida.
b) REVOCAR la sancin por falta de prueba o por no ser los hechos imputados
constitutivos de falta.
c) REVOCAR EN PARTE la sancin, si la falta cometida, aun acreditada, carece de la
gravedad suficiente para merecer la sancin impuesta, en cuyo caso el Juez no podr
sustituirla por otra, sino autorizar al empresario a imponer otra distinta y adecuada a la
gravedad de la falta.
d) DECLARAR NULA la sancin, por no hallarse tipificada o por no haberse respetado
los requisitos legales o convencionales exigidos o imponerse sin tramitar expediente
contradictorio o audiencia sindical.
La sentencia es recurrible en unos trminos muy estrictos: slo es recurrible si la
sancin es por falta muy grave y ha sido confirmada judicialmente, por lo que en
realidad slo es recurrible por el trabajador.

3. El poder premial
De acuerdo con las facultades empresariales descritas, cabe tanto la sancin de los
incumplimientos como el premio al cumplimiento diligente. Ej.: el empleado del mes.

TEMA 21. LA ORGANIZACION DEL TRABAJO EN LA EMPRESA (II). EL

DEBER DE PROTECCION.
1. DEBER DE PROTECCIN
a) Concepto y fundamento:
Principios: tutela del trabajador.
Bajo el Estado franquista, y a travs del Fuero del Trabajo, el Estado se declar
proteccionista (Declaracin III.4). En la misma se hablaba de recproco deber de lealtad,
asistencia y proteccin, siendo importante el componente ideolgico. En este contexto,
el trabajador era un factor productivo ordenado al inters nacional que era preciso
tutelar.
Bajo el Estado Social y Democrtico de Derecho, desaparece este contenido ideolgico
y ese deber supuesto de proteccin por parte del empresario. En la actualidad, sin
embargo, ya no se prev expresamente.
Desde la perspectiva de la funcin social de la empresa, el deber de proteccin
empresarial adquiere un fundamento constitucional.
Asimismo, el Estado tiene encomendada la defensa y promocin de los intereses y
derechos de los trabajadores. Se trata de los deberes ticos del empresario.
Los derechos del trabajador son correlativos deberes del empresario, que se relacionan
con el derecho a una vida digna (dignidad humana), con una especial recepcin en el
Derecho del Trabajo, por la relacin de trabajo en la que se inserta.
De dicho deber pueden predicarse plurales fundamentos y justificaciones:
dado que, como se ha dicho, el empresario puede dar rdenes en cuanto al tiempo,
modo y lugar de la prestacin laboral del trabajador, le es exigible, asmismo, que
procure que no sean nocivas para el trabajador y que ste resulte indemne tras su
cumplimiento,

se impone este deber de proteccin del trabajador al empresario porque se entiende

que el empresario est en condiciones de poder controlar el medio en que el trabajo
se lleva a cabo, de modo que se minimice el riesgo,
dado que los contratos obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 C.c.), este deber se traduce en la exigencia de
que observe una diligencia y cura especiales por los intereses y persona del
trabajador.

Dicho derecho se despliega sobre:

o una esfera moral: derecho a la dignidad...
o y una esfera fsica: la integridad de la persona y la salud.

b) Distincin entre proteccin reglada y no reglada:

Proteccin reglada es la que consta en normas expresas de las que se derivan
obligaciones jurdicas, dentro de la que podemos distinguir:
a) deberes o prestaciones de proteccin ligados directa e inmediatamente al
contrato de trabajo; son consecuencia del mismo:
- deber de seguridad e higiene,
- deber de ocupacin efectiva,...
b) deberes ocasionales, no ligados directamente al contrato de trabajo, sino
que tienen en el contrato de trabajo su ocasin: deber de seguridad social, deber de
formacin profesional,...
El cumplimiento de estos deberes de proteccin ocasionales tiende a ser desplazado
desde el empresario hacia organismos especializados, pblicos o privados, reducindose
el papel del empresario a la recaudacin de los fondos necesarios para garantizar que
aquellos entes presten la proteccin.
Ambos deberes de proteccin penden del contrato de trabajo, ya sea porque traen causa
directa de l, o ya sea porque vienen a la vida jurdica con ocasin de un contrato de
trabajo, porque es obvio que sin contrato de trabajo no podra ser exigido al empresario.
Proteccin no reglada es la que no est impuesta por ninguna norma; basndose en la
liberalidad del empresario en su concesin, encontrndose, pues, presididas por la
gratuidad, sin perjuicio de su carcter irrevocable una vez concedidas.
Cabe entender incluidas, entre las medidas de proteccin no reglada: o clubs deportivos,
recreativos y artsticos, o servicios de asistencia social y religiosa, o guarderas
infantiles, escuelas, becas,... o mejoras voluntarias de la seguridad social,...
Deber de proteccin sobre la persona del trabajador: dignidad personal...
Remisin al tema anterior (y a fuentes: Constitucin).
Deber de proteccin sobre la salud del trabajador.
El deber de proteccin sobre la salud del trabajador se deriva del art. 40.2 CE, as como
del art. 19 ET y de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevencin de riesgos
laborales, por la que se da desarrollo al mismo, en transposicin de la Directiva
89/391/CEE.
El desarrollo de estas cuestiones se efectuar en el tema siguiente.
Otras responsabilidades: responsabilidad civil por actos de los trabajadores.
El empresario asume, como consecuencia del contrato de trabajo, diversas
responsabilidades, que pueden ser esquematizadas como sigue:
- Responsabilidad frente al trabajador.
- Responsabilidad frente a terceros:
a) Responsabilidad extracontractual.
b) Responsabilidad civil derivada de delito.

A) Responsabilidad frente al trabajador:

- Si el empresario infringe gravemente su deber de proteccin...
.... el trabajador puede solicitar la resolucin del contrato de trabajo puesto que es una
de "las obligaciones contractuales" a que se refiere el artculo 50.1 c) ET; no debe, en
este caso, el trabajador preavisar ni debe tampoco indemnizacin alguna al empresario,
pues se considera que su accin est plenamente justificada por un incumplimiento
previo del empresario,...
... o tambin puede exigir al Juez o a la Autoridad laboral que se imponga al empresario
la obligacin en concreto en que consista su deber de proteccin y que ha incumplido el
empresario.
- Los daos que pueda sufrir el trabajador a resultas del cumplimiento de alguna orden
dada por el empresario corresponde repararlos al empresario.
- En los accidentes de trabajo, si el empresario ha omitido las necesarias medidas de
seguridad e higiene, sufrir un recargo no asegurable en las prestaciones de la Seguridad
Social (art. 123 LGSS), amn de las responsabilidades civiles o penales en que pudiera
incurrir.
B) Responsabilidad frente a terceros:
1- Responsabilidad civil extracontractual
2- Responsabilidad civil derivada de delito
1- Responsabilidad civil extracontractual: arts. 1902, 1903, prrafos primero, cuarto
y sexto, 1904, prrafo primero:
- Artculo 1902:
"El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est
obligado a reparar el dao causado";
- Artculo 1903, prrafos primero y cuarto:
"La obligacin que impone el artculo anterior es exigible no slo por actos u
omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se deba responder.....
..... son responsables los dueos o directores de un establecimiento o empresa respecto
de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que
estuvieren empleados, o con ocasin de sus funciones....
.... La responsabilidad de que trata este artculo cesar cuando las personas en l
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencias de un buen padre de familia
para prevenir el dao".
- Artculo 1904, prrafo primero:
"El que paga el dao causado por sus dependientes puede repetir de stos lo que
hubiese satisfecho".
Al empresario se le imputa una responsabilidad por los daos o perjuicios causados
por sus dependientes (o sea, los trabajadores), cuando stos incurran en responsabilidad
respecto de tercero, que puede ser tanto contractual como extracontractual (en este caso,
si la responsabilidad es extracontractual, debe ser culposa o negligente conforme a los
dispuesto en el art. 1902 C.c.); responsabilidad del empresario que, si existe, es objetiva
a todos los efectos prcticos porque, si bien es posible la exoneracin -segn el art.

1903, in fine- mediante la prueba de que emple "toda la diligencia de un buen padre de
familia para evitar el dao", de poco puede valer esta prueba si el trabajador estaba
prestando los servicios que deba al empresario y el dao se produjo con ocasin de este
cumplimiento.
Respecto la posible repeticin de lo satisfecho, por el empresario a su empleado, es
obvio que ello slo ser posible si el trabajador no hubiera actuado en cumplimiento de
rdenes generales o particulares de empresario, pues es evidente que en tal caso sera
absurdo conceder al empresario tal derecho de repeticin salvo en el caso de que en el
cumplimiento de las rdenes del empresario por el trabajador hubiese mediado un
comportamiento doloso, negligente o gravemente culposo.
2- Responsabilidad civil derivada de delito: art. 120 C.p.: el empresario es
responsable civil subsidiario por los delitos o faltas cometidos en sus establecimientos,
cuando cualquiera de los implicados haya infringido los reglamentos de polica o las
disposiciones de la autoridad que estn relacionados con el hecho punible cometido (art.
120.3 C.p.), extendindose la responsabilidad al empresario por los delitos o faltas
cometidos por sus trabajadores en el desempeo de sus obligaciones o servicios (art.
120.4 C.p.).
En todo caso, estas cuestiones corresponden al mbito del Derecho civil y del Derecho
penal
La proteccin asistencial
En la esfera asistencial, el derecho tiene una doble proyeccin:
a) Economatos
b) Comedores
El deber de proteccin impone al empresario multiplicidad de obligaciones de carcter
asistencial:
1) Deber de proporcionar al trabajador alojado en el domicilio o sede empresarial, una
vivienda y alimentacin adecuadas a su situacin, estado y exigencias de higiene.
2) Deber de custodiar los bienes de los trabajadores depositados en el centro de trabajo
por motivos laborales.
3) Guarderas infantiles: dentro del abanico de las funciones asistenciales del
empresario, cabe la creacin de guarderas infantiles que, sin nimo de lucro, tienen la
finalidad esencial de custodiar y cuidar a los hijos menores de 6 aos de trabajadores
durante la jornada de trabajo y que, potestativamente, pueden ofrecer la educacin preescolar de los mismos.
Requisito: para que la guardera sea calificada como "laboral" es preciso que la misma
haya solicitado tal calificacin y que, una vez concedida, sea inscrita en el registro de
Guarderas Laborales.
Economatos Laborales:
Concepto: Son aquellos establecimientos constituidos por los empresarios en una o ms
empresas para facilitar los artculos de consumo ms comunes y elementales a los
trabajadores y a sus familiares, en las mejores condiciones posibles de calidad y precio.
Con ello se pretende defender el poder adquisitivo de los sueldos y salarios de los
trabajadores y, al mismo, tiempo, contribuir al mantenimiento de los precios.
Constitucin: deben ser constituidos:

o en toda empresa que tenga ms de 500 trabajadores en una misma localidad.

o y en aquellas empresas que, an no teniendo ms de 500 trabajadores, as lo
imponga la Direccin General de Trabajo.
o Pueden ser constituidos en empresas que, an teniendo menos de 500
trabajadores, se decida establecer un economato de empresa, o bien decidan
formar un colectivo agrupndose con otras empresas de la misma poblacin.
Son posibles beneficiarios de los economatos laborales:
todos los trabajadores de la empresa, de cualquier categora o profesin, fijos o
eventuales, a excepcin del personal de alta direccin y los consejeros,

los jubilados de la empresa, viudos/as de trabajadores y hurfanos menores de

edad,
y las personas que convivan maritalmente con el titular del beneficio que no
disfruten del economato, aunque trabajen.

Requisitos que deben reunir:

los trabajadores y beneficiarios del economato quedan exentos de toda
responsabilidad por razn de compromisos y obligaciones contradas por el
economato frente a terceros.
los trabajadores tienen libertad absoluta para aceptar los suministros.
las condiciones en que se realicen los suministros deben ser pblicas.
los artculos deben ser vendidos a precio de coste.
los trabajadores deben poder intervenir en la administracin del economato.
solamente los economatos de empresa deben adquirir alguna de las formas
societarias que existen.
Prohibiciones: est prohibido:
a) toda forma de publicidad o propaganda del economato.
b) vender artculos distintos de los bsicos, salvo autorizacin expresa o tcita
anterior.
c) vender a personas distintas de los beneficiarios aludidos.
Supresin: la jurisprudencia se ha manifestado en contra de la supresin si la plantilla
se reduce porque el economato se ha constituido en una condicin ms beneficiosa, por
lo que no cabe que el empresario proceda a suprimirlo unilateralmente.
En el mbito de Catalua, la Orden de 23 de marzo de 1999 regula subvenciones para su
constitucin.
Vid. Sentencia de Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social, de 18 de Marzo 1992.
Recurso n 1165/1991.
Sentencia del Tribunal Supremo Sala III de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de
julio de 2003.
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco - Sala de lo Social, de 26 de
Abril 2001. Recurso n 242/2001. Percepcin no salarial: Economatos.

Sentencia n 71/2003 de Tribunal Superior de Justicia - Navarra - Sala de lo Social, de

24 de Marzo 2003. Recurso n 325/2002, Sentencia n 71/2003.
Comedores laborales:
El empresario est obligado a crear comedores de empresa (establecimientos provistos
de mesas, asientos, agua potable y algn medio para que el trabajador pueda calentar su
comida) en los siguientes supuestos:
en aquellas empresas en las que el rgimen de trabajo no conceda al personal, al
menos, dos horas para el almuerzo.
cuando, a pesar de disponer de dos horas, solicite la instalacin de comedor, por
lo menos, la mitad del personal de la empresa.
en aquellas empresas que estn establecidas en locales permanentes y tengan
ms de 50 trabajadores la empresa debe, adems de instalar un local habilitado
para comedor, debe procurar comidas para los trabajadores a precios mdicos

LECCIN 23. EL LUGAR DE TRABAJO. LA MOVILIDAD GEOGRFICA

I.

EL LUGAR DE TRABAJO. SIGNIFICADO Y EFECTOS

Lugar de trabajo: constituye una condicin de trabajo cuya determinacin y variacin

tiene un rgimen jurdico propio, distinto a la modificacin sustancial de las condiciones
de trabajo del art. 14, que incluye una lista abierta de materias que pueden dar lugar a
este tipo de modificacin como la jornada de trabajo, horario y rendimiento, funciones,
cuanta salarial, etc.
El artculo 40 ET se ubica en la Seccin 1 del Captulo III ET, relativo a la
modificacin, suspensin y extincin del contrato de trabajo, seccin que comparte con
la movilidad y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, con los que
est relacionados por presentar una caracterstica comn su incidencia en el contrato de
trabajo, por la virtualidad de provocar la modificacin de aqul. La modificacin de
lugar de trabajo puede producirse por: a) decisin unilateral del empresario (traslado y
desplazamiento de carcter forzoso); b) por voluntad del trabajador; c) por mutuo
acuerdo entre las partes (supuestos fundamentados en el art. 40 ET); d) por motivos
objetivos (causas legales previstas y reguladas en normas ajenas al precepto estatuario
ejemplos: cambio de lugar durante el embarazo o por razones de salud, violencia de
gnero-).
La movilidad geogrfica puede incidir en otros mbitos, como consecuencia de un
incumplimiento laboral por parte del trabajador, sancionable por el empresario en virtud
de su poder disciplinario. El cambio de lugar supone pues, una medida de relevancia en
materia disciplinaria.
II.

LA MOVILIDAD GEOGRFICA POR DECISIN DEL EMPRESARIO.

RGIMEN JURDICO, PROCEDIMIENTO Y EFECTOS

La movilidad geogrfica/modificacin del lugar en el que presta servicios un trabajador

puede tener su origen en una decisin unilateral del empresario, en la voluntad del
trabajador o por mutuo acuerdo entre las partes del contrato. Dentro del concepto de
movilidad geogrfica a iniciativa del empresario encontramos:
a) los supuestos de movilidad geogrfica por razones organizativas: hay que incluir
los traslados de trabajadores + los desplazamientos de estos (tienen en comn el
cambio de residencia como consecuencia de la decisin unilateral del empresario
de modificar el lugar de trabajo (elemento inherente del art. 40 ET).
b) necesidades del servicio y por razones disciplinarias.
El tratamiento legal del traslado y del desplazamiento es distinto, deben analizarse los
dos supuestos por separado.
1. Por razones organizativas
El empresario est facultado para alterar el lugar donde el trabajador presta servicios por
razones organizativas, en virtud del ius variandi que se le atribuye, o poder de direccin

reglado en los arts. 5.1 c) y 20 ET. Este poder empresarial (ius variandi comn) (segn
el TS) es la facultad de especificacin de la prestacin laboral y de introducir en ella
modificaciones accidentales. Mientras que el ius variandi especial supone acordar las
modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 40 ET.
Estamos ante un supuesto de movilidad geogrfica en sentido propio cuando la
modificacin produce un cambio de residencia, que debe ajustarse al art. 40 ET. Para
aplicar ese precepto es necesario que se produzca un cambio de destino del trabajador a
otro lugar para desarrollar la prestacin de servicios, dentro de la misma empresa, a un
centro de trabajo distinto (con vocacin y permanencia), que suponga un cambio de
residencia (elemento caracterstico del supuesto de hecho del precepto mencionado).
El concepto de residencia se refiere al domicilio habitual del trabajador y no a la
residencia administrativa. Hay que considerar la posibilidad de que un cambio a centro
de trabajo de una localidad distinta no obligue a cambiar de residencia al trabajador.
Aunque lo normal es que coincida cambio de residencia y cambio de localidad.
La exigencia legal de cambio de residencia se dar cuando sea materialmente
imposible el traslado diario al nuevo centro de trabajo desde el domicilio habitual
de origen o cuando ese itinerario resulta extremadamente gravoso, o exista una
mayor onerosidad sobrevenida e impuesta por la decisin empresarial de traslado.
Tanto si se trata de traslado como de desplazamiento, es necesario que conlleve un
cambio de residencia en los trminos sealados y que adems concurran causas o
motivos de carcter organizativo para justificar la decisin empresarial (causas tcnicas,
organizativas, de produccin) o bien venga motivada por las contrataciones referidas a
la actividad empresarial. La diferencia entre los dos supuestos de movilidad geogrfica
no es la justificacin ni el cambio de residencia sino el elemento temporal, ya que en un
caso es definitivo o permanente (traslado) y en otro temporal y variable
(desplazamiento).
No entran dentro del concepto de movilidad geogrfica aquellos supuestos en los cuales
el desplazamiento obedece a la propia naturaleza de la prestacin o bien cuando el
cambio geogrfico constituye una condicin normal, no extraordinaria, del contrato de
trabajo, en aquellas situaciones de contratacin especfica de trabajadores para prestar
servicios en empresas con centros de trabajo mviles o itinerantes situaciones en las
que la variacin del lugar de trabajo est predeterminada en el contrato por la propia
prestacin del servicio o por la realizacin de trabajos itinerantes o mviles, de tal modo
que el consentimiento prestado por los trabajadores supone la aceptacin expresa de la
indeterminacin del lugar de trabajo y a una renuncia a su inamovilidad residencial.
Producido el cambio en la ubicacin del trabajador dentro de la empresa, el trabajador
trasladado o desplazado desempea las mismas funciones aunque en un centro distinto
del habitual. Puede darse que la movilidad geogrfica vaya acompaada de una
movilidad funcional o incluso de una modificacin sustancial de las condiciones de
trabajo (aplicable pues los arts. 39 y 41 ET).

Por tanto, los cambios que se producen dentro del mismo centro y aquellos que no
suponen un cambio de residencia no encajan en el supuesto descrito en el art. 40 ET y
no se sujetan al procedimiento prevista para adoptar esa medida empresarial, lo cual
plantea la duda de compensar a los trabajadores que, con motivo de un cambio de lugar
de trabajo es esas condiciones, resultan perjudicados por la decisin empresarial.
1.1 Traslados
1.1.1 Delimitacin
La movilidad geogrfica que consiste en el cambio de ubicacin del trabajador del
centro de trabajo habitual a otro distinto de la misma empresa de forma permanente con
el consiguiente cambio de residencia constituye el traslado. Debe tratarse de un nico y
nuevo centro para poder hablar de traslado (segn el TS), ya que el cambio a distintos
centros en los que el trabajador desarrolle su labor de forma sucesiva da lugar a
desplazamientos continuados.
Esa modificacin unilateral por parte del empresario de la condicin de trabajo debe
tener una justificacin concreta (motivo econmico, tcnico, de organizacin o de
produccin). Las razones citadas son utilizadas por el legislador para justificar otras
decisiones empresariales.
No obstante, la Ley 3/2012, de 6 julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral, relaciona este tipo de razones con la competitividad, productividad u
organizacin tcnica del trabajo en la empresa, as como las contrataciones referidas a la
propia actividad empresarial. Son causas genricas que deben ser interpretadas por la
Jurisprudencia, ya que el precepto legal (art. 40.1) se limita a relacionar las causas con
la competitividad, productividad u organizacin tcnica. En la redaccin anterior a la
reforma de 2012 se ofreca unos vagos criterios de interpretacin, ya que se deca que
estaban justificadas las causas cuando la adopcin de las medidas propuestas
contribuya a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada
organizacin de sus recursos que favorezca su posicin competitiva en el mercado o
una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, de modo que la concurrencia de
estas causas deberan ser evaluadas teniendo en cuenta los factores o circunstancias de
cada caso. Todas estas causas deberan ir encaminadas a la mejora de la situacin de la
empresa en el mercado.
Junto a este tipo de causas el art. 40 enuncia como motivo de la movilidad geogrfica
las contrataciones referidas a la actividad empresarial. Se trata de una causa objetiva,
comprobable, ya que se refiere a la asuncin de nuevos cometidos por la empresa, que
le obligan a incrementar su actividad o a reorganizar la produccin, y por ello, adoptar
cambios en la ubicacin de los trabajadores.
1.1.2

Tipos de traslado

La medida empresarial adoptada (ajustada a derecho si obedece verdaderamente a una

de las causas reseadas) podr tener carcter individual o colectivo, en funcin del
nmero de trabajadores afectados. La calificacin depende del criterio numrico fijado
por el legislador, si bien no hay una correlacin entre la individualidad o pluralidad de
los efectos de la medida y denominacin del traslado individual/colectivo. Si la medida
afecta a un centro de trabajo con 5 o menos trabajadores el traslado es individual aunque
estn afectados todos los trabajadores. El traslado es colectivo si la decisin afecta a
todo el centro de trabajo, siempre que tenga ms de 5 trabajadores o, en otro caso,
vincula a un nmero determinado de trabajadores, segn la plantilla de la empresa en un
perodo de 90 das.
El Et fija unos umbrales superados los cuales ya se puede hablar de traslado colectivo,
aunque el traslado se haya producido de forma individual. De tal modo que sumados los
traslados producidos en un perodo de 90 das, si el resultado encaja en los parmetros
tasados, esto es, afecta a 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100
trabajadores, el 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen
entre 100 y 300 trabajadores o 30 trabajadores en las empresas que ocupen a 301 o ms
trabajadores, tendr la calificacin y tratamiento legal de traslado colectivo.
Cabe la posibilidad de que la empresa realice traslados que afectan a un nmero inferior
de trabajadores de los indicados en un perodo de 90 das. Ahora bien, si la empresa
realiza traslados en perodos sucesivos de 90 das en nmero inferior a los umbrales
indicados, la ley exige que se concrete en cada caso el motivo, puesto que si no
concurren las causas nuevas que justifiquen los nuevos traslados, acumulados a los
anteriores, se consideran celebrados en fraude de ley, con la declaracin de nulidad e
ineficacia de los mismos (art. 40.1 ET y art. 138 LPL). Quiere ello decir, que los
traslados anteriores, realizados en el perodo anterior de 90 das, no se vern afectados
por esta calificacin, porque el legislados nicamente considera fraudulentos los
traslados posteriores, que carecen de justificacin.
1.1.3

Procedimiento y rgimen jurdico

El procedimiento de traslado colectivo est rodeado de mayores garantas, puesto que a

los requisitos ordinarios, previstos para el traslado individual, se aaden unos de
adicionales (apertura de un perodo de consultas y notificacin a la autoridad laboral)
con los que se pretende fiscalizar especialmente la medida empresarial.
En ambos casos es necesario que exista una notificacin por el empresario al trabajador
y a los representantes legales de aquellos dentro de un plazo de 30 das como mnimo de
antelacin, a la fecha de su efectividad. La notificacin de la decisin, que debe estar
fundamentada para permitir la defensa procesal del trabajador, por escrito, determina el
momento en el que el trabajador puede ejercitar su derecho de opcin, reconocido por la
Ley, que se concreta en 3 alternativas posibles: 1) cumplir la orden; 2) extinguir el
contrato; 3) acatar la orden empresarial pero impugnarla ante la jurisdiccin social (art.
40.1). El mencionado plazo de 30 das marca no slo el momento de la notificacin sino

tambin el momento de la efectividad de la orden empresarial (momento de la

incorporacin del trabajador al nuevo destino).
1) El cumplimiento de la orden empresarial va acompaada de una compensacin por
gastos, tanto propios como familiares, pactados de forma individual, con el lmite
de las garantas mnimas establecidas en los convenios colectivos.
2) La opcin de extincin del contrato habilita al trabajador para rescindir la relacin
laboral, percibiendo la correspondiente indemnizacin de 20 aos de salario por ao
de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y
con un mximo de 12 mensualidades [A diferencia de lo que ocurre en el
procedimiento de modificacin sustancial de determinadas condiciones de trabajo
del art. 41 la indemnizacin en caso de movilidad geogrfica difiere del supuesto de
modificacin sustancial de condiciones de trabajo en el que opera el lmite de 9
meses como mximo].
3) El trabajador puede cumplir la orden de traslado pero al mismo tiempo impugnarla
ante la jurisdiccin competente, operando como un control de legalidad a
posteriori, que no suspende la ejecucin de la orden de traslado a travs del
procedimiento especial fijado en el art. 138 LJS, que la Ley 3/2012 modifica y da
otra redaccin (se analizar ms adelante). La sentencia dictada en el procedimiento
sealado declarar la decisin empresarial como justificada (si se ajusta a derecho),
injustificada (si no se acreditan las razones invocadas por la empresa) o nula
(cuando se haya adoptado en fraude de Ley). La jurisprudencia del TS ha admitido
la reclamacin de daos y perjuicios por el trabajador causados por el forzoso
cumplimiento de una orden empresarial de traslado declarada injustificada por el
Juez.
4) Otra alternativa es la posibilidad de combinar la impugnacin de la orden de
traslado con la rescisin del contrato de forma sucesiva. , segn STS de 21 de
diciembre de 1999 ya que el EETT de ningn modo exige una reaccin integral
en casi unidad de acto, y menos se est confiriendo un plazo perentorio para
inclinarse por la extincin sino que advierte al trabajador que la orden
empresarial es ejecutiva y se le avisa de que, no obstante, le cabe la posibilidad de
su impugnacin, a condicin de que no haya optado por la extincin, pues estas
dos cosas impugnacin y extincin simultneas- s son incompatibles, porque
tienen finalidades opuestas. Se puede impugnar la orden empresarial y ejercer
con posterioridad la facultad del trabajador de extinguir el contrato.
Este rgimen jurdico (notificacin y efectos) es comn a los traslados individuales y
colectivos, si bien en estos ltimo, la notificacin a los trabajadores de la decisin
empresarial va precedida de la apertura de un perodo de consultas con los
representantes legales de los trabajadores (unitarios, sindicales o una comisin) de una
duracin no superior a los 15 das, que no es necesario agotar si se llega a un acuerdo
antes. La mencionada comisin, que tambin est prevista por el legislador para el
supuesto de modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, estar constituida o
bien por trabajadores de la propia empresa (mximo 3 trabajadores) elegidos
democrticamente por y entre los mismos, o bien por sujetos (3 mximo) nombrados

por los sindicatos ms representativos del sector al que pertenece la empresa,

legitimados para formar parte de la comisin negociadora del convenio colectivo de
aplicacin a la empresa. En este ltimo caso, el empresario puede atribuir su
representacin a las organizaciones empresariales en las que est integrado. Esta
comisin debe designar dentro de un plazo de 5 das, a contar desde el inicio del perodo
de consultas. En el caso de no designarse plazo no se paraliza el perodo. Tambin
pueden negociar o intervenir como interlocutores ante la direccin de la empresa en este
procedimiento las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden, siempre que sumen
la mayora de los miembros del comit de empresa o entre los delegados de personal.
Durante este perodo se analizan las causas que han motivado la decisin empresarial,
las posibilidades de evitar o reducir los efectos de la medida, as como las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Es posible
que el empresario y la representacin legal de los trabajadores acuerden en cualquier
momento la sustitucin del perodo de consultas por la aplicacin de procedimientos
de mediacin o arbitraje, que deber desarrollarse dentro de un plazo de mximo 15
das, previsto para el perodo de consultas.
La apertura del perodo de consultas as como las posiciones de las partes tras su
conclusin debe ser notificado a la autoridad laboral, quin, tras la reforma laboral
operada por la Ley 3/2012, no podr ordenar la ampliacin del plazo de incorporacin
de los trabajadores, objeto de traslado, por un tiempo no superior a 6 meses. Su
actuacin consistir en conocer y tener constancia de tal situacin.
En este perodo, en el que las artes deben negociar de buena fe, puede acabar con o sin
acuerdo entre los representantes de los trabajadores, puede acabar con o sin acuerdo
entre los representantes de los trabajadores y el empresario. Caso de acuerdo: es
necesaria la conformidad de la mayora de los miembros del comit/comits de
empresas o de los delegados de personal (caso de si no hay comit de empresa) o bien
de las representaciones sindicales (que en su conjunto representen a la mayora de los
representantes del personal, para su validez. Supuesto de comisin ad hoc se requiere
el voto favorable de la mayora de sus miembros.
Independientemente del resultado, el empresario debe, al finalizar el perodo, notificar a
los trabajadores su decisin sobre el traslado, que ser ejecutiva, sin perjuicio de que el
trabajador impugne la decisin ante la jurisdiccin social (art. 40.2).
La ley habilita para impugnar la medida empresarial de traslado colectivo a travs de
dos procedimientos posibles: 1) procedimiento de conflicto colectivo (accin colectiva):
cuando se trata de impugnar un traslado colectivo; 2) procedimiento ordinario (accin
individual): traslado de carcter colectivo, con el que el trabajador individualmente no
est de acuerdo. La Ley admite que se podr reclamar en conflicto colectivo, sin
perjuicio de la accin individual, aunque la interposicin de la accin colectiva
paraliza la tramitacin de las acciones individuales hasta su resolucin.

Hay que tener en cuenta que los representantes legales de los trabajadores que
intervienen en esa frase previa del procedimiento de traslado colectivo, a su vez
ostentan el privilegio personal de la prioridad de permanencia en los puestos de trabajo
ante la decisin de traslado (tambin en los casos de desplazamiento) frente a los dems
trabajadores (art. 40.5 ET). No significa que no puedan ser trasladados por el hecho de
ostentar esa condicin, sino que ante la opcin de trasladar a un trabajador representante
de los trabajadores o a un trabajador que no tiene esa condicin, el empresario deber
aplicar la preferencia de permanencia del primero sobre el segundo.
La Ley 3/2012 introduce otros supuestos de prioridad de permanencia (igual que el Real
Decreto 3/2012, 10 febrero, relativo a los trabajadores de otros colectivos, como
trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con
discapacidad, que mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el perodo
de consultas podrn gozar de este privilegio de prioridad de permanencia. Mientras que
los representantes legales tienen reconocido este derecho por Ley, estos trabajadores
tendrn esta prerrogativa siempre que se haya pactado, es decir, en virtud de la
autonoma de la voluntad de las partes, y no directamente por atribucin del legislador.
Adems, la Ley 3/2012 aade al texto del Real Decreto 3/2012 un derecho de
permanencia a ocupar otro de puesto de trabajo a los trabajadores con discapacidad que
acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitacin,
fsico o psicolgico relacionado con su discapacidad. Se trata de un derecho preferente a
la movilidad geogrfica, para ocupar, si hubiera vacante en otra localidad, un puesto de
trabajo del mismo grupo profesional, para que sea ms accesible el tratamiento
mencionado (vctimas de violencia de gnero o vctimas del terrorismo).
En este sentido, la DF 15 de la Ley 3/2012 establece los derechos laborales de las
vctimas del terrorismo (derecho a la reordenacin del tiempo de trabajo y a la
movilidad geogrfica de las personas que hayan sufrido daos fsicos y/o psquicos
como consecuencia de la actividad terrorista, cnyuge o persona que haya convivido,
hijos, heridos/fallecidos).
1.2 Desplazamientos
Los desplazamientos que sean inherentes al trabajo que se desarrolla no entran dentro
del supuesto contemplado en la norma sobre movilidad geogrfica. El artculo 40.4
establece las mismas razones previstas en el traslado para proceder a efectuar
desplazamientos de los trabajadores (es decir, tcnicas, econmicas organizativas o de
produccin) o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial.
La nota diferencial reside en que el desplazamiento tiene un carcter temporal
frente al carcter permanente del traslado, lo cual no impide la conversin de un
desplazamiento originario en un traslado sobrevenido, cuando el empresario utiliza esta
figura de forma regular y continua, desnaturalizando el carcter temporal del
desplazamiento. Cuando los desplazamientos exceden de 12 meses dentro de un perodo
de 3 aos tendrn consideracin legal de traslado.

Otra diferencia con respecto al traslado es que no procede el abono de dietas por
desplazamiento en caso de traslado. Por otro lado, la Ley no distingue entre
desplazamientos colectivos o individuales, como s hace en materia de traslados.
El cambio de residencia en poblacin distinta a la del domicilio habitual del trabajador
es una nota comn con el traslado, pero en este caso, solamente da lugar al abono de
gastos de viaje y dietas, que deben ser anticipados por el empresario antes de la
ejecutividad de su decisin empresarial, lo que significa la admisin de la negativa de
incumplir la orden de desplazamiento, ante el incumplimiento empresarial de anticipo,
sin que ello suponga un motivo de despido disciplinario por desobediencia (art. 54.1 b
ET).
La notificacin de la orden de traslado con una antelacin mnima de 30 das se
convierte en materia de desplazamiento en una comunicacin al trabajador con una
antelacin suficiente a la fecha de su efectividad. Es decisin del empresario
determinar cunto tiempo se considera suficiente a esos efectos. Si el desplazamiento
es superior a tres meses debe informarse al trabajador al menos 5 das laborables antes.
Podemos deducir que, a sensu contrario, si el desplazamiento es inferior a 3 meses, el
derecho de notificacin del trabajador se reduce considerablemente porque puede ser
avisado con menos de 5 das de antelacin.
La comunicacin se realizar por escrito, aunque el ET no concreta nada al respecto,
debe contener, la comunicacin las causas que motivan la decisin empresarial + la
indicacin de que se trata de un desplazamiento (y no traslado) + tiempo aproximado de
su duracin + ofrecimiento de gastos de viaje y dietas. A diferencia con el traslado, no
es necesario notificar la decisin empresarial a los representantes de los trabajadores.
El desplazamiento que supera los tres meses de duracin supone el disfrute de un
derecho adicional para el trabajador derecho a un permiso de cuatro das laborales
en el domicilio de origen para cada tres meses de desplazamiento, sin que computen los
das de viaje. Se trata de un permitido/interrupcin no peridica del tiempo de trabajo
que puede disfrutarse de forma acumulada y compensarse por cantidades en metlico,
puesto que no se trata de das vacacionales. No se admite la posibilidad de que durante
esos das de permitido el trabajador preste servicios en el centro de trabajo de la
localidad donde radica su domicilio.
La decisin empresarial puede ser impugnada por el trabajador disconforme a travs del
procedimiento correspondiente ante los rganos de la jurisdiccin social. A diferencia
con el traslado, el trabajador no podr rescindir el contrato fundamentndose en la
decisin empresarial de desplazamiento (posibilidad reservada para el traslado). Eso no
impide que pueda emplearse la va de extincin del contrato (art. 50 ET) si ocurre una
justa causa para que el trabajador pueda solicitar la rescisin de la relacin laboral.
1.3 Otros supuestos

Supuestos que quedan fuera del mbito de aplicacin del art. 40 ET, que no encajan en
l los cambios de centro de trabajo que no van ligados a un cambio de residencia. Hay
que distinguir
dos situaciones de movilidad excluidas del art. 40.1 ET:
1) Los cambios de puesto de trabajo dentro del mismo centro de trabajo: la
permanencia del trabajador en el mismo centro impide que pueda calificarse
como movilidad geogrfica stricto sensu de del punto de vista legal. Por
ello la decisin del empresario en esos trminos entra dentro del poder de
direccin ordinario, es decir, constituye un ejercicio regular de sus facultades
de direccin (arts. 5 c y 20.2 ET) y se incluyen dentro del ius variandi
comn.
2) Los cambios de centro de trabajo que no suponen un cambio de residencia: la
movilidad del trabajador a un centro de trabajo diferente, si no va
acompaada de un cambio de residencia no puede ser considerada como un
supuesto de movilidad geogrfica, sujeto a los lmites y procedimientos
fijados en art. 40 ET. Es una medida incluida en el ius variandi del
empresario, manifestacin de poder de direccin reconocido en el art. 20 ET.
Segn la jurisprudencia, el traslado a centro de trabajo sito en poblacin
distinta de aquella en la que se prestan servicios, implica, un cambio de
residencia. No obstante, esta regla no puede aplicarse de modo automtico
y objetivo, de forma que obligue a considerar que todo traslado a poblacin
distinta implica un cambio de residencia, sino racionalmente y atendidas las
circunstancias de cada caso (ej. Medios de transporte pblicos, calidad red
viaria).
Aunque no se produzca un cambio de residencia del trabajador, si el desplazamiento al
centro de destino implica una mayor onerosidad en la prestacin de servicios, deber
tener el tratamiento de traslado. Lo decisivo ser la necesidad objetiva de cambio de
residencia, pese que el trabajador no la haya efectuado por razones personales. Hay que
valorar la mayor onerosidad derivada del cambio de puesto de trabajo para determinar si
estamos en presencia o no de un verdadero traslado del art. 40 ET.
2. Por razones disciplinarias
Los convenios colectivos pueden establecer las faltas o sanciones correspondientes a
las infracciones cometidas por los trabajadores, en desarrollo de lo dispuesto en el art.
58 ET. Este precepto se refiere la imposicin de sanciones al trabajador, atendiendo a la
graduacin de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el
convenio colectivo que sea aplicable. La Ley nicamente prohbe determinados tipos de
sanciones, como la reduccin de la duracin de las vacaciones o de los derechos al
descanso del trabajador o multa de haber (art. 58.3 ET) se hace posible la sancin
como medida de traslado.
Las faltas y sanciones de los convenios constituyen el marco en el que se encuadra el
poder disciplinario y que permite al trabajador conocer de antemano las sanciones que
se le pueden imponer. Los convenios colectivos tipifican la movilidad geogrfica como

sancin, tanto la movilidad geogrfica en sentido propio (cambio de centro de trabajo y

cambio de residencia) como la movilidad dentro del mismo centro de trabajo y el
cambio de centro de trabajo sin cambio de residencia.
En cualquier caso, la imposicin de sanciones graves o muy graves deben seguir los
parmetros fijados en el propio ET comunicacin por escrito en la que consten los
hechos que se imputan + fecha de los efectos de la sancin (art. 58.2 ET9 + las
garantas reconocidas por la Ley para los representantes legales de los trabajadores
relativas a la apertura de expediente contradictorio. Asimismo el comit de empresa
debe estar informado de la imposicin de sanciones graves (art. 64.1.7 ET).
III.

ASPECTOS PROCESALES DE LA MOVILIDAD GEOGRFICA

El rgimen procesal de las decisiones unilaterales del empresario incluidas dentro del
concepto de movilidad geogrfica se encuentra en el art. 40 ET, que reconoce el
derecho del trabajador a impugnar la orden de traslado y de desplazamiento. Las
posibilidades de accionar previstas en el artculo tienen su desarrollo legal en la Ley
reguladora de la Jurisdiccin Social, Ley 36/2011, de 10 octubre, que regula un
procedimiento especial de tutela del trabajador frente a las medidas de movilidad
geogrfica (art. 138) + el procedimiento de conflicto colectivo (art. 153 y ss.), de
aplicacin en el supuesto de traslado colectivo.
Ambos procedimientos pretenden determinar el cumplimiento o no de los requisitos
formales, valorar la justificacin de la medida empresarial teniendo en cuenta la
concurrencia de las causas establecidas en el art. 40 ET o impugnar el acuerdo entre el
empresario y los representantes de los trabajadores en caso de traslado colectivo.

El cauce procesal ms relevante en esta materia es el que deriva del art. 138 LJS,
modalidad procesal urgente y preferente, incluido en la Seccin 4 del Captulo V del
Ttulo II del Libro 2 (ttulo: Movilidad geogrfica, modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo, suspensin del contrato y reduccin de jornada por causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin o derivadas de fuera mayor) que la
Ley 3/2012 modifica a travs de este procedimiento se impugnan las rdenes de
traslado o desplazamiento del empresario, pero que pese a cumplir los requisitos del
art. 40 ET, no estn justificadas.
Objeto del proceso: slo admite la impugnacin de las decisiones sin causa y
fraudulentas (decisiones en materia de traslado en las que se omiten las formalidades
previstas para el traslado colectivo, previstas en el ltimo prrafo del art. 40.1 ET:
cuando, con objeto de eludir, las previsiones contenidas en el apartado siguiente de
este artculo, la empresa realice traslados en perodos sucesivos de 90 das en nmero
inferior a los umbrales all sealados, sin que concurran nuevas causas que justifiquen
tal actuacin, dichos nuevos traslados se considerarn efectuados en fraude de ley y
sern declarados nulos y sin efecto). Slo se admite la declaracin de nulidad cuando

el traslado se haga en fraude de ley. Ahora la Ley 3/2012, que modifica la LJS, se refiere
expresamente a la declaracin de nulidad por parte del juez cuando se eludan las normas
relativas al perodo de consultas, adems de cuando la decisin se adopte en fraude de
ley, como defectos formales que pueden devenir en nulidad junto a otras razones o
motivos de nulidad de fondo.
No es posible utilizar este cauce procesal para impugnar las decisiones empresariales
que supongan un traslado o desplazamiento, que quedan al margen del art. 40 ET
traslados por razones disciplinarias, reclamar cuestiones relacionadas con la movilidad
geogrfica o la modificacin sustancial de condiciones de trabajo (ej. Salarios derivados
de la movilidad).
De esta modalidad procesal cabe destacar dos cuestiones, referidas a dos momentos
procesales importantes: inicio del proceso (requisitos exigidos para accionar frente a
una decisin empresarial de movilidad geogrfica) y finalizacin del mismo (sentencia,
contenido y ejecucin).
Inicio del proceso:
Accin: el plazo para interponerla es de 20 das, hbiles, que se aplica tras la
comunicacin empresarial de traslado o desplazamiento o notificacin por escrito de la
decisin de los trabajadores o a sus representantes. Este plazo de caducidad empieza a
computarse a partir del momento de dicha notificacin, sin perjuicio de la prescripcin
en todo caso (art. 138.1 LJS) por el transcurso del plazo general de un ao previsto en el
apartado 2 del art. 59 ET. Dicho plazo se aplica a las acciones individuales y colectivas
(doctrina TS). El trabajador o trabajadores por la medida de traslado o desplazamiento
pueden reclamar a travs de la modalidad procesal del art. 138 LJS, de forma individual
aun cuando se haya utilizado la va del proceso de conflicto colectivo para impugnar
una decisin de traslado colectivo. El art. 138.2 ET seala que deben ser demandados
los representantes de los trabajadores cuando, tratndose de traslados [] de carcter
colectivo, la medida cuente con la conformidad de aqullos.

Solamente el traslado colectivo en sentido estricto y legal del trmino, es decir, aquel
que supera el umbral numrico fijado por el Estatuto de los Trabajadores puede ser
recurrido a travs del proceso de conflictos colectivos?
La interposicin de demanda de conflicto colectivo supone la suspensin de las acciones
individuales que se hayan podido interponer por los trabajadores implicados, pudiendo
ser recuperados esos litigios cuando el proceso de conflicto colectivo haya finalizado
(art. 138.4 LJS).
Por lo tanto, en caso de traslado colectivo las mltiples vas de impugnacin requieren
una articulacin de las mismas que el legislador se encarga de delimitar cuando regula
los efectos del proceso de conflicto colectivo en los procesos individuales, efectos que
se concretan en dos aspectos:

1) En la mencionada suspensin de los procesos individuales: una vez iniciado el

proceso individual si se plantea demanda de conflicto colectivo contra la
decisin empresarial, aquel proceso se suspender hasta la resolucin de la
demanda de conflicto colectivo.
2) En los efectos de sentencia colectiva firma en aquellos procesos pendientes de
resolucin, as como en los que se pudieran plantear en un futuro, a saber: el
efecto de cosa juzgada de la resolucin, una vez sea firme, en los trminos del
art. 160.3.
Finalizacin del proceso:
Contenido y ejecucin de la sentencia dictada: dado el carcter limitado de la accin
individual de esta modalidad procesal, que permite nicamente impugnar aquellas
decisiones de movilidad geogrfica adoptadas por el empresario sin causa que las
justifique o bien en fraude de ley, as como se adoptan vulnerando derechos
fundamentales, el contenido de la sentencia debe ceirse a declarar la medida como
JUSTIFICADA, INJUSTIFICADA o NULA. Se declarar pues:
a) JUSTIFICADA: si se acreditan las razones econmicas, tcnicas, organizativas
o de produccin que exige la ley; por lo que el Juez debe decidir sobre la
justificacin de la medida empresarial (si la razn invocada por la empresa ha
sido acreditada). El juez debe hacer un anlisis desde el punto de vista
empresarial, para determinar si la medida contribua a mejorar la situacin de la
empresa.
b) INJUSTIFICADA: si esas causas no concurren a juicio de juez; si se declara
injustificada la decisin del trabajador tiene derecho a ser repuesto a sus
anteriores condiciones de trabajo, as como al abono de los daos y perjuicios
que la decisin empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que
hubiera producido efectos (art. 138.7 LJS)
c) NULA: si se traslada a una pluralidad de trabajadores por los cauces de traslado
individual, de forma fraudulenta, eludiendo el procedimiento de traslado
colectivo. La declaracin de nulidad produce efectos en las decisiones de
movilidad geogrfica aplicadas fuera del perodo de 90 das, perodo mximo
previsto en la Ley, que permite calificar el traslado de los trabajadores como
colectivo (40.2ET). Fraude apreciado por el juez, se anula las decisiones
posteriores a periodo 90 das, consolidndose los traslados precedentes como
individuales y lcitos. Ley 3/2012 (modifica LJS) aade la calificacin de
nulidad a las decisiones de traslado colectivo que se realicen eludiendo las
normas relativas al perodo de consultas, cuando concurra alguna causa de
discriminacin previstas en las CE/Ley, por violacin de derechos
fundamentales o libertades pblicas del trabajador, o cuando se den los dems
supuestos que comportan la nulidad del despido del 108.2 ET.

Cabe impugnar la decisin empresarial por ejemplo cuando se han omitido los
requisitos formales previstos para el traslado individual (notificacin al trabajador y a
los representantes legales), ante el silencio del legislador.
La ejecucin de la sentencia, que declara el traslado o desplazamiento injustificado o
nulo, seguir unos cauces procedimentales distintos
En caso de declararse traslado/desplazamiento injustificado, el legislador
reconoce el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones
de trabajo (si existe incumplimiento por parte del empresario el trabajador puede
solicitar la ejecucin del fallo de la sentencia y la extincin del contrato de
trabajo + correspondiente indemnizacin (art. 50.1c ET).
No se trata de una opcin que permita al trabajador solicitar la ejecucin del
fallo + extincin del contrato desde un 1r momento, sino que se produce cuando
el empresario incumple la sentencia que reconoce el derecho al trabajador a ser
repuesto a sus anteriores condiciones.
La declaracin de la medida empresarial como nula provoca que la ejecucin sea
distinta: el legislador otorga al trabajador la opcin de solicitar la extincin
indemnizada sin esperar a que el empresario cumpla con el fallo de la sentencia,
reintegrndole a su puesto de origen : si la sentencia declara la nulidad de la
medida empresarial, su ejecucin se efectuar en sus propios trminos, salvo que
el trabajadores inste la ejecucin de fallo prevista en el apartado anterior.
La sentencia dictada en el proceso de movilidad geogrfica no pueste ser objeto
de recurso (dispuesto en el 138.6), no cabiendo duda de dichas sentencias
(jurisprudencia TS).
Art. 191 LJS en su redaccin en la Ley 3/2012, reitera que no son recurribles
esas sentencias, salvo que la resolucin judicial se produzca en los supuestos
previstos en el 40.2, en caso de traslado colectivo.

IV.
LA MOVILIDAD GEOGRFICA A INICIATIVA DEL TRABAJADOR
1. Las permutas y el reagrupamiento familiar
El cambio de lugar de trabajo en la empresa puede tener su origen en la voluntad de las
partes, aplicable el rgimen de los traslados voluntarios, excluidos del mbito de
aplicacin del art. 40 ET, distinto al traslado forzoso. Posibilidad que el propio convenio
regule los criterios para que el trabajador pueda solicitar el traslado. La norma
convencional puede establecer los supuestos en los que se podr solicitar el cambio
geogrfico, procedimientos de actuacin.
Permutas: modalidad de cambio geogrfico, basada en el mutuo acuerdo de las partes,
trae su causa de la iniciativa del trabajador. Es un supuesto previsto en la negociaicin
colectiva de traslado del centro de trabajo, a otro centro distinta de la misma empresa.
Normalmente la permuta no da derecho a indemnizacin alguna por traslado por
carcter voluntario y el empresario se reserva la facultad de aceptarla.

Reagrupacin familiar: supuesto de movilidad geogrfica a iniciativa del trabajador,

configurado como un autntico derecho. Art. 40.3 ET regula otro supuesto de traslado
que no obedece a razones tcnicas, organizativas o de produccin aunque guarda
relacin con la movilidad geogrfica. Este derecho pera en caso de traslado, y no de
desplazamiento, aunque la doctrina ha defendido tal posibilidad. Se trata de un derecho
declarado constitucional (sentencia 192/1991) que tiene el trabajador cuando cumple los
requisitos establecidos:1) cnyuge legtimo (no es aplicable a parejas de hecho);
2)trabajador de la misma empresa (cabe la posibilidad de que se incorpore con
posterioridad y ejercite el derecho ya que la ley no exige plazos); 3) existencia de un
puesto de trabajo en la misma localidad (aunque sea en el mismo dentro de trabajo al
que esta destinado el consorte). Segn el TC la facultado de pedir traslado se mantiene
durante en tanto dure el estado de separacin de ambos cnyuges sin sometimiento a
plazo alguno de caducidad y existiendo una vacante en el mismo momentos en que se
inste el traslado (STS 14 noviembre 1988).
2. La movilidad geogrfica de la trabajadora vctima de la violencia de gnero y de
las vctimas del terrorismo
Disposicin Adicional 7 LO 1/2004, 28 diciembre (3 bis), introduce un nuevo apartado
en la redaccin del art. 40 ET, con la finalidad de dar cumplimiento efectivo al derecho
a la asistencia social integral de la mujer vctima de violencia de gnero. El legislador
reconoce a la trabajadora que se encuentra acreditada de sufrir violencia de gnero, un
derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo o categora
profesional equivalente en la empresa, en la vacante que exista en la misma, aunque sea
en otro centro.
Se trata de un derecho preferente, por lo que no es un derecho absoluto, que pueda
reclamar la trabajadora desde un primer momento, sino que est condicionado a que
exista en la empresa una vacante en categora equivalente, para dar cumplimiento a la
Ley. EL empresario est obligado a comunicar a la trabajadora las vacantes existentes
en ese momento o las que pudieran producirse.
En el caso de existir puesto de trabajo, se podr hacer efectivo el derecho de la
trabajadora. El cambio puede comportar un cambio de residencia. Esta solucin puede
ser criticable porque quizs en estos casos, el legislador debera haber resuelto
estableciendo la obligacin de trasladar al maltratador y no a la vctima.
En cualquier caso, realizado el traslado o cambio de puesto de trabajo de la trabajadora,
sta no puede permanecer indefinidamente en esta situacin. Ya que se limitar
temporalmente a seis meses. Producindose la vuelta de trabajo al puesto de origen.
Disposicin 15 Ley 3/2012, reconoce entre los derechos laborales de las vctimas del
terrorismo el derecho de movilidad geogrfica que se introduce en art. 40.3 ET, derecho
preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa
tuviera vacante en uno de sus centros.

V.

LA MOVILIDAD GEOGRFICA POR RAZONES OBJETIVAS

En la normativa laboral existen unos supuestos en que la movilidad geogrfica del

trabajador obedece a causas objetivas, dado que no provienen de la voluntad del
empresario o del trabajador. Se trata de situaciones previstas en ET y leyes externas que
permiten la movilidad geogrfica del trabajador si concurre la causa objetiva descrita en
la norma.
a) Posibilidad de una movilidad del trabajador minusvlido (Real Decreto
1451/1983, 11 mayo, sobre empleo selectivo y medidas de fomento del empleo
de trabajadores minusvlidos). Se prev en caso de declarar en situacin de
incapacidad permanente parcial, cuando se acredite por el empresario que esa
situacin disminuye el rendimiento en el trabajo. El empresario deber ocupar
al trabajador a un proceso adecuado a su capacidad residual, supone un cambio
de lugar de trabajo.
b) Movilidad geogrfica por motivos de salud del trabajador. Referirnos a tres
normas: 1) las normas sobre prevencin de riesgos que protegen a la mujer
trabajadora (LPRL) la movilidad se configura como una obligacin del
empresario, cuando la salud de la mujer trabajadora embarazada/o en perodo de
lactancia; 2) normas reglamentarias reguladoras de enfermedades profesionales
derecho del trabajador a ser trasladado de su puesto cuando presenta sntomas
de enfermedad profesional dentro de la misma empresa; 3) normas sobre trabajo
nocturno (ET).

VI.

LOS TRASLADOS DEL CENTRO DE TRABAJO. TIPOLOGA Y

EFECTOS

Centro de trabajo: lugar donde se presta el trabajo, la determinacin del mismo da

certeza del lugar de trabajo, que sirve para fijar las obligaciones laborales. El traslado de
centro de trabajo puede ser total o parcial, dependiendo del mbito de afectacin
(seccin. Departamento, divisin o totalidad del centro).
La Ley no contempla expresamente la situacin de traslado del centro. EL art. 64.1.4 b
ET establece el derecho de este rgano de representacin (comit de empresa) a emitir
un informe previo a la ejecucin por parte del empresario de las decisiones adoptadas
acerca de traslado total o parcial de las instalaciones *informe preceptivo, para el
empresario, pero no vinculante, de modo que la decisin sobre el particular le
corresponde en exclusiva a l.
El traslado de centro de trabajo puede comportar una movilidad de trabajadores con el
consiguiente cambio de residencia o podr hacerse sin que ello suponga un cambio de
domicilio. A mayor abundamiento habr que ver si se trata de un traslado de centro de
trabajo permanente o temporal.

 Traslado de todo o parte del centro de trabajo + no exige cambio de residencia

de trabajadores en este caso el empresario estara legitimado para ordenar el
traslado como manifestacin de sus facultades directivas, estando sujeto a
consultarlo antes con el comit de empresa. No podrn percibir indemnizacin,
ya que no hay un cambio de residencia (tampoco dietas).
Traslado centro de trabajo + cambio de residencia aplicar el rgimen de
traslado y de desplazamiento art. 40 ET segn la incidencia de la medida
empresarial con efecto permanente (traslado) o temporal (desplazamiento).

VII.

EL DESPLAZAMIENTO TEMPORAL DE TRABAJADORES EN EL

MARCO DE UNA PRESTACION DE SERVICIOS TRANSNACIONAL

Ley 45/1999, 29 noviembre, que transpone Directiva comunitaria 96/71/CE 16

noviembre: establece las condiciones mnimas de trabajo que las empresas establecidas
en un Estado miembro de la UE o del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo,
estn obligadas a garantizas a los trabajadores que son desplazados temporalmente a
Espaa en el marco de una prestacin de servicios transnacional.
Exclusiones fundamentadas en dos criterios: la actividad de la empresa y el motivo del
desplazamiento. Estn excluidas las empresas de la marina mercante + los
desplazamientos que se realizan con motivo del desarrollo de actividades formativas
(1.3 Ley citada)
Definicin del concepto de desplazamiento transnacional basada en el elemento
temporal y el lugar concreto del destino del trabajador desplazado. El desplazamiento de
tal carcter debe tener una limitacin temporal.
Tres supuestos en los que se puede hablar de desplazamiento en el marco de prestacin
de servicios: 1) cuando el desplazamiento tiene lugar en ejecucin de un contrato
celebrado entre la empresa y el destinatario de la prestacin de servicios, que est
establecido/ejerza actividad en Espaa; 2) cuando el desplazamiento se produce a un
centro de trabajo de la propia empresa o de otra empresa del grupo que forma parte; 3)
cuando el desplazamiento se produce por parte de una empresa de trabajo temporal para
poner al trabajador a disposicin de una empresa usuaria que est establecida/ejerza
actividad en Espaa.
El objeto de la norma se centra en el establecimiento de unas garantas para los
trabajadores que son desplazados por las empresas comunitarias o incluidas en el marci
del Acuerdo sobre el Espacio Econmico a Espaa.

LECCIN 24. EL TIEMPO DE LA PRESTACIN DE TRABAJO (I)

I.

JORNADA

Es el tiempo, el nmero de horas que el trabajador debe permanecer en su puesto de

trabajo. Nmero de horas al da, al mes o al ao. Normalmente se habla de horas al da o
a la semana. Debe estar ya sea trabajando efectivamente o bien esos momentos en los
que el trabajador no est siendo productivo pero est a disposicin del empresario.
Durante aos y aos, desde la Revolucin industrial, con el nacimiento de las fbricas y
las industrias, el trabajador ha reivindicado pedir al empresario que la jornada sea menor
sin que le afecte de manera proporcional el salario. Esa ha sido la lucha y veremos cmo
ha evolucionado en Espaa.
El Estatuto establece la duracin mxima de horas porque en funcin de eso lo que se
pretende conseguir son varios objetivos, primero, acotar la duracin de la jornada,
limitar el nmero de horas, tiene como finalidad proteger la salud del trabajador.
Segundo, las normas piensan en la necesidad de que el trabajador pueda dedicarse a
otras actividades distintas. Actividades que puedan ser de ocio o tambin dedicadas a la
familia. Y tercero, las normas reguladoras de la jornada tambin van encaminadas a
repartir el empleo.
Las normas que regulan la jornada de trabajo, de derecho interno y de derecho
internacional son:
- OIT
- Directiva del ao 93, 93/104 del consejo del 23 de noviembre que tambin ordena el
tiempo de trabajo.
- Estatuto de los trabajadores, pero tambin tenemos un real decreto del ao 95, RD
1561/1995 del 21 de septiembre que regula las jornadas especiales en determinados
sectores, en trabajos muy peculiares en el que el nmero de horas pueden ser o ms o
menos de los que fija el estatuto.
- Tenemos numerosos convenios colectivos aplicables a distintas empresas que regulan
el tiempo de trabajo.
- Acuerdos de empresa
- Pactos individuales
- Contrato de trabajo, que s que es fuente del derecho

Desde la ley BENOT, que fue la primera norma laboral y la primera que pone lmites a
la jornada laboral diferenciando entre hombres y mujeres y diferenciando la edad.
Los hombres de 13 o 14 aos podan trabajar como mximo 8 horas al da.
En el caso de las mujeres: de 10-13, un mximo de 5 horas al da.
1976: Ley de relaciones laborales: El nmero mximo a la semana se diferencia en
funcin de si es una jornada partida o si es una jornada continuada. Si era partida el
nmero mximo era de 44h y si era partida el nmero mximo era de 42.3
Ao 1980Se reduce la jornada, para jornada partida era 43h y para la continuada eran
42h.
Ao 83Fija la jornada como la tenemos ahora.
Art. 34 ET: la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo en Espaa la tenemos
en 40h semanales de trabajo efectivo de promedio en el cmputo de 1 ao. Quiere decir
que con esta definicin se pueden hacer ms horas cuando sea necesario pero en el
cmputo de un ao habr que haber efectuado 40h semanales. Sumando las que puedan
trabajar en un ao y si se divide y da ms de 40h estara fuera de la legalidad. Ello
permite que en determinados momentos donde hay trabajo, pueda trabajar ms tiempo
pero en otros momentos trabaje menos tiempo para poder compensarlo. Ello es una
norma de derecho necesario relativo, es decir, la duracin mxima de la jornada
ordinaria est en las 40 h semanales, fijado por Estatuto, pero nada impide que por
convenio colectivo, por pacto, se fije una duracin mxima de menos horas. Por tanto,
para saber la jornada real de cada trabajador, ser el convenio o contrato de trabajo en su
caso los que fijarn qu duracin va a tener la jornada de trabajo. Si lo que pactan
empresario y trabajador se ajusta a lo fijado ser a tiempo completo pero si es inferior,
ser a tiempo parcial. Ahora bien, en este cmputo de 40 h semanales en el cmputo de
un ao NO entran las horas extras.
El Estatuto no habla de tope anual, sino de tope mensual. Habr que jugar con los
lmites de duracin mxima semanal y diaria
La jornada para cada trabajador que se haya previsto tendr que constar en el calendario
laboral, escrito que se elabora con los representantes de los trabajadores donde consta
la jornada de trabajo de todos los trabajadores.

Qu se considera tiempo de trabajo efectivo? Porque el estatuto se refiere a 40 h de

trabajo efectivo suele ser el convenio quien establece qu conductas y actos se
consideran tiempo de trabajo efectivo aunque el trabajador no sea productivo o rentable,
Ejemplos: aseo personal no se considera tiempo de trabajo efectivo// tiempo de
cambiarse de ropa tampoco// tiempo que emplee el trabajador de desplazarse del lugar
de trabajo a la vivienda y viceversa no se considera tiempo de trabajo efectivo pero
casualmente, a efectos de la seguridad social, el accidente que se produce del ir al
volver, ese accidente se considera accidente in itenere (durante el trayecto) y por tanto
laboral, y ello tiene mucha importancia porque a la hora de solicitar prestacin, no se
exige ningn da de cotizacin y la prestacin recibida adems es ms elevada si el
origen de la contingencia es laboral. Ello es as porque la jurisprudencia considera que
si esa persona no hubiese ido a trabajar no hubiese tenido el accidente//S se considera
tiempo de trabajo efectivo los casos en los que el trabajador por misin pone en marcha
la maquinaria, luz, puesta a punto de las herramientas para que los que lleguen ms
tarde puedan ponerse a trabajar en cuanto llegue // tiempo de fumar no se considera
tiempo de trabajo efectivo// Tambin se considera tiempo de trabajo la simple
disposicin del trabajador a su empresario que puede ser en su mismo puesto o incluso
el tiempo en que el trabajador est en su casa pero est a disposicin del empresario y
en cualquier momento puede acudir a sus requerimientos y rdenes (si no cumple
desobediencia).
La reforma del 2012 abre la puerta para que el empresario pueda distribuir parte de la
jornada (mximo 5% ) para que sea el empresario el que unilateralmente, sin causa y
justificacin alguna, pueda distribuir de manera irregular la jornada (qu semanas
trabajar ms y que semanas menos) salvo pacto en contra. En el inicio, hasta el da de
hoy eran los representantes quienes negociaban con los empresarios qu semanas haba
que trabajar ms horas y que semanas menos.
Adems, decir que con la reforma cabe inaplicar por la empresa ciertas condiciones,
entre otras la jornada, prevista en el convenio dndole mayor flexibilidad para que
pueda cambiar la jornada intentando lograr un acuerdo con los representantes. Y si no se
logra hay medios de solucin pero que muchas veces se apoya al empresario.
Lmites a la duracin mxima:

Descanso mnimo entre jornadas tiempo que va desde que finaliza la jornada de
un da hasta que empieza la jornada del da siguiente: la duracin est en las 12 h al
da como mnimo por lo que puede pactarse ms horas por convenio, pacto (norma
derecho necesario relativo). La finalidad de este descanso es la salud del trabajador.
Ello nicamente juega en la jornada ordinaria. La directiva del 93 fija 11 horas
pero nuestra norma interna la ha mejorada.

Este descanso es obligatorio, es un derecho irrenunciable pero el Estatuto cuando habla

del descanso se refiere al supuesto en que el trabajador trabaja para un solo empleador,
por lo que los casos en los que se d el pluriempleo, es posible que no se respeten las 12
horas.
Si se realizasen horas extras, se ha de seguir respetando la duracin mnima de
las 12 horas, salvo que las horas extras sean realizadas en supuestos de fuerza
mayor.

Descanso semanal duracin mnima de 1 da y medio, por tanto es una norma de

derecho necesario relativo y se puede ampliar por convenio, pacto, El Estatuto dice
que este descanso ha de ser ininterrumpido y debe corresponder con el domingo
completo y o bien la tarde del sbado o la maana del lunes.

Hay mucha jurisprudencia porque por ejemplo los judos o musulmanes piden

otros

das de descanso (libertad religiosa)

Nmero mximo de horas de trabajo efectivo diario No es posible trabajar ms

de 9 h al da sin contar las horas extras. Ahora bien, este lmite se puede cambiar
por acuerdo de empresa o convenio y fijar un nmero superior, pero siempre
respetando el descanso semana, diario y el nmero mximo de h semanales por
promedio de 1 ao.

Los menores de edad (16 a 18 aos y los ms pequeos que trabajan en espectculos
pblicos): lmite mximo de horas de trabajo al da infranqueable de 8 h al da y por
tanto no caben ni horas extras ni distribucin irregular de la jornada. En esas 8 horas
computan todas las horas posibles de trabajo, las horas dedicadas a la formacin y en el
caso de pluriempleo, en esas 8 h se sumaran las que trabaje para todos los empleadores.
Adems, no puede trabajar de noche (22:00 a 6:00).
II.

JORNADAS ESPECIALES

El Estatuto permite al Gobierno fijar una duracin mxima de la jornada distinta a la

que prev el art. 34 del Estatuto, y de hecho, ha sido as. El Gobierno, haciendo uso de
esa opcin, a propuesta del ministerio de empleo y Ssocial y previa consulta de los
sindicatos y patronales ms representantitas puede por real Decreto ampliar o reducir la
jornada de trabajo y los tiempos de descanso, que es lo que ha hecho.
En dicho Real decreto 1591/2005 se regula el trabajo especial ej: el portero de una
finca// el trabajo en el campo: no es una relacin laboral especial pero s que tiene un
rgimen especial y con una jornada propia. Adems, segn el trabajo en el campo se
ampla la duracin mxima de la jornada o se reduce // trabajo de los marineros se
ampla la jornada y tienen un rgimen especial de la Seguridad social y sus prestaciones
son peculiares// pilotos, conductores de autocares trabajan menos horas a la semana//
trabajo en las minas : trabajo especialmente peligroso y trabajan menos de 40 h
semanales y tienen un rgimen especial de la seguridad social // los que trabajan en altos
hornos, cmaras frigorficas trabajan menos de 40 h a la semana

REDUCCIN DE JORNADA
-Una de las manifestaciones del poder de direccin es el poder de polica registros.
El Estatuto deca que se poda realizar registros pero siempre en la jornada de trabajo.
En estos casos no hay trabajo efectivo pero se retribuye y se entiende tiempo de trabajo
- Casos de formacin en materia de prevencin de riesgos cuando el trabajador se
incorpora por primera vez a una empresa debe recibir formacin. Este tiempo se
considera tiempo de trabajo y retribuido. Tambin se da esa formacin en los casos de
movilidad funcional y en los casos en los que la empresa decidiera incorporar un nuevo
sistema que pudiese suponer riesgos para la salud de los trabajadores.
- Reduccin de jornada por lactancia y otros supuestos que tienen que ver con la
conciliacin de la vida laboral y familiar:
a) Lactancia a un menos de 9 meses el Estatuto da dos opciones: trabajador/a
que tiene un beb menos de 9 meses que est siendo amamantado o se le da el
bibern el trabajador puede o bien optar por el permiso o por la reduccin de
jornada. El permiso supone interrumpir la jornada laboral pero con
mantenimiento de salario y es de una hora y la reduccin de jornada conlleva
reduccin de jornada y supone o llegar media hora ms tarde o salir media hora

antes, Ahora bien, se reform el Estatuto y se permite acumular el permiso de 1

h y luego computar las horas siempre que el convenio lo permita.
Antes de la reforma esto era un derecho de la madre que lo poda pasar al padre si
trabajaba, pero ahora es un derecho de los dos pero solo lo puede ejercitar uno.
El trabajador o la trabajadora tienen que ejercitar este derecho y preavisarlo al
empresario como mnimo 15 das antes. El ET dice que si el trabajador opta por permiso
o reduccin, luego no puede de manera caprichosa, cambiar esa opcin. No puede haber
cambios excepto que haya una causa razonable de peso. El ET dice que es el trabajador
o trabajadora el que dice en qu periodo va a disfrutar ese permiso, pero la reforma del
2012 dice que por convenio colectivo que por motivos organizativos o productivos sean
los sujetos negociadores del convenio los que decidan en que periodo puede disfrutar el
trabajador de este derecho.
Tambin dice la reforma que finalizado el tiempo, el trabajador debe preavisar otra vez
a su empresario respecto al momento y hora en el que va a retomar su jornada ordinaria.
b) Reduccin de jornada en caso de nacimiento de un beb prematuro o en el caso
de un beb que al nacer debe permanecer hospitalizado En el ao 99 hubo
una reforma que pens que tras el parto hay un periodo de cuarentena de la
mujer que son 6 semanas. Esas 6 semanas establece el estatuto que es un
descanso obligatorio porque el legislador piensa que el bien a proteger no es
tanto el beb sino la madre que se debe recuperar tras el parto. Transcurridas las
6 semanas la trabajadora, su contrato est suspendido, deja de cobrar trabajo,
pero si cumple los requisitos que dice el legislador puede cobrar SS.
Transcurridas esas semanas la mujer puede o cuidar el beb o reincorporarse al
trabajo. Se reincorpora al trabajo, y las 10 semanas restantes quedan aplazadas,
se interrumpe la suspensin, el derecho al descanso, a la espera de que el beb
vuelva a ser cuidado. Cuando la mujer se reincorpora al trabajo es entonces
cuando nace este derecho.
Derecho a permiso o reduccin de jornada. El permiso, es un derecho del padre o de la
madre pero deben ponerse de acuerdo, no pueden ser los dos a la vez. Supone
interrupcin de la prestacin laboral, una hora con salario. Pero es difcil de ejercitar. O
reduccin de jornada hasta dos horas. A diferencia del permiso, no es interrupcin de la
prestacin laboral, se puede llegar ms tarde a la oficina o salir antes.

c) Derecho a conciliar vida personal, familiar y laboral: reduccin de jornada por

guarda legal Personas que tienen a su cargo a un menor de 8 aos, sea natural
adoptivo o acogido. O que supere esta edad y tenga algn tipo de incapacidad
fsica o psquica o sensorial y este joven no realiza actividad retribuida. En estos
casos, el que tenga la guarda legal, que pueden ser uno o dos, si son dos, los dos
son titulares y los dos pueden ejercitar el mismo derecho por el mismo causante.
De manera que pueden complementar su tiempo de trabajo para que esa persona
reciba cuidado de sus titulares.
La reduccin de jornada, est en un mnimo de 1/8 y como mximo hasta la mitad. No
se puede pedir ni menos ni ms salvo que por convenio colectivo se deje o se haya
pactado con la empresa.
Implica reduccin de salario esta reduccin de jornada. Hay un lmite, si los dos
progenitores o adoptantes o acogedores trabajaran en la misma empresa, se podra
impedir que los dos simultneamente disfrutaran del derecho por motivos de
organizacin o de funcionamiento de la empresa, si solicitan el mismo derecho por el
mismo causante.
d) Reduccin de jornada por parientes con consanguinidad o afinidad hasta el
segundo grado inclusive son el padre la madre, abuelo, abuela, hijo, hija,
nieto, nieta... que por motivos de enfermedad, sin especificar qu enfermedad,
por accidente o por razones de edad, que puede ser avanzada se entiende. No
puede valerse por s mismo, y no realiza actividad retribuida. En estos casos el
pariente, puede pedir el derecho a reduccin de jornada. Dos titulares, dos que
pueden pedir el mismo derecho por el mismo causante. No se especifica que
tengan que convivir en el mismo hogar.
Si los dos, conviven con la persona, y ejercitan el derecho por el mismo causante y
trabajan para el mismo empleador, el empleador por motivos de organizacin o de
funcionamiento puede impedir que los dos simultneamente ejerciten este derecho.
e) Reduccin de jornada para el caso de violencia de gnero : la mujer
maltratada o supuestamente maltratada, si hay denuncia, cabe movilidad
funcional, geogrfica y cabe reducir jornada o adaptar la jornada. En estos casos
el ET dice que habr que atender a lo que diga el convenio colectivo, o el
contrato o a lo que diga la trabajadora.

f) Reduccin de jornada por causas econmics, tcnicas, organizativas o de

produccin estas causas justifican diferentes medidas. Es el empresario el que
decide qu medida es la ms adecuada, la peor es el despido. La empresa toma la
medida que ms puede ajustarse a su situacin, ahora con la reforma, se ha
cambiado mucho este supuesto porque las causas simplemente con 3 trimestres
consecutivos si se reducen los ingresos, el empresario podra alegar
suspensiones de contratos, despido colectivo, reduccin de jornada Se ha
abierto muchsimo con la reforma, las causas son muy fciles de cumplir por el
empresario que cualquier situacin quedara justificada.
Para que haya reduccin de jornada hay que alegar alguna de esas causas, hay unos
lmites que marca el ET, reduccin de jornada un mnimo del 10% de la jornada y el
mximo en un 70%. Conlleva reduccin de salario la de la jornada. La empresa luego
no puede acudir a las horas extras, estn prohibidas las horas que superan la jornada
mxima pactada, la jornada ordinaria. Y el procedimiento que debe seguir el empresario
ha cambiado. Ya no hay que pedir permiso a la administracin, no hay que abrir un
expediente, no hay que presentar la documentacin acreditativa de las causas. Por tanto
si las causas son muy fciles de que se den se potencia el poder del empresario. El
empresario que decida reducir jornada por estas causas tiene que comunicarlo a la
autoridad laboral, abrir un periodo de consultas (informativo a los representantes del
procedimiento que est abierto, de 15 das), se sientan a hablar y la empresa y los
representantes intentan negociar de buena fe para llegar a un acuerdo. El ET dice que si
no hubiera representantes de los trabajadores, habr que nombrar una comisin de
trabajadores para que puedan sentarse a hablar con el empresario. El empresario debe
informar tambin al mismo tiempo, a lo que antiguamente era el INEM y hoy es
servicio pblico de empleo estatal, la empresa informa a la entidad gestora de que se ha
iniciado este procedimiento con el objetivo de reducir jornada, se le informa porque en
los casos de reduccin de jornada y de salario son supuestos excepcionales en los cuales
los trabajadores que no estn desempleados, pueden y tienen derecho a cobrar el
subsidio por desempleo por las horas que no trabajan y dejan de cobrar trabajo. Es lo
que se llama prestacin por desempleo parcial. Es una situacin temporal.
Hay que pedir tambin a la inspeccin de trabajo y seguridad social, un informe que es
obligatorio, previo en el que vamos a emitir el resultado del periodo de consultas. Se

tienen 15 das desde que se le comunica a la autoridad el periodo de consultas. La

inspeccin tiene los 15 das.
Si el periodo de consultas finaliza con acuerdo, el legislador presume que concurren
esas causas que lo justifican. Y en estos casos si hay acuerdo, se podra impugnar el
acuerdo, si hubiese indicios que el consentimiento de los representantes est viciado. Si
est viciado ese acuerdo es nulo.
Si hay acuerdo tambin puede la autoridad laboral impugnarlo si el servicio pblico de
empleo estatal entiende que realmente no ha habido ninguna causa real y lo que se
pretende es que los trabajadores puedan acogerse a la prestacin parcial.
Finalizado el periodo de consultas, con o sin acuerdo, la empresa es la que decide, la
que tiene la ltima palabra, el empresario notifica a los trabajadores la reduccin de
jornada, se le notifica a la administracin laboral otra vez de que ha acabado el periodo
de consultas y la decisin, y al mismo tiempo se le informa al servicio pblico de
empleo estatal, y en esa fecha se producir efectos. Para que el trabajador pueda cobrar
salvo que se fije una fecha posterior.
III.

HORAS EXTRAS

Art.35.1 ET nos define que es una hora extra Horas que se realizan sobre la duracin
mxima de la jornada ordinaria de trabajo. En el contrato de trabajo habr una clusula
estableciendo la jornada ordinaria (respetando lo dicho en el convenio o Estatuto). Por
tanto si la jornada mxima es de 39 h, la hora 40 ser hora extra siempre teniendo en
cuenta que hay veces que hay semanas que se trabaja ms y otras semanas que se
trabajan menos para compensar, y esto no sera un supuesto de horas extras.
- Hay dos tipos de horas extraordinarias: voluntarias y obligatorias:
voluntarias no definidas en el ET. Lo que dice es que las horas extraordinarias
voluntarias son las que no son obligatorias. El trabajador puede aceptar a
hacerlas o no.
obligatorias las previstas en el convenio colectivo o contrato de trabajo. El
trabajador no se puede negar realizarlas, tanto si estn previstas por convenio o
el trabajador se oblig previamente en el contrato.

 Tenemos un tercer tipo que son las horas por fuerza mayor (obligatorias)
horas de trabajo que la empresa puede exigir al trabajador para prevenir o
reparar un siniestro o otros daos extraordinarios urgentes.

Si el trabajador no cumple con las horas extraordinarias obligatorias =

DESOBEDIENCIA, causa de sancin despido disciplinario sin indemnizacin.
- Dos maneras de compensar las horas extras o se retribuyen con salario (mnimo lo
que se pague como hora ordinaria pero n la prctica normalmente se cobra ms y sobre
todo si son festivos, determinadas horas del da...) o se compensan por tiempo de
descanso: tantos das por horas extras realizados. La manera de compensacin se fija
por pacto, pero si no hay pacto al respecto, el Estatuto dice que se compensarn con
tiempo de descanso equivalente y se deber realizar dentro de los 4 meses siguientes a
la realizacin de esas horas extras.
Si no ha habido pacto y por tanto es descanso o se ha pactado descanso, el trabajador no
podr disfrutarlo cuando quiera (sera supuesto de despido indisciplinario por
desobediencia) el momento de disfrutarlo tendr que pactarlo con el empresario. Si
no hay acuerdo, el trabajador denunciar la inspeccin o Juez para llegar a un acuerdo.
- Hay unos lmites de horas extraordinarias, sean obligatorias o voluntarias, teniendo en
cuenta la necesidad de descanso del trabajador, el reparto de empleo

No se puede realizar ms de 80 h al ao si el contrato es temporal, se calcula

en proporcin. Es una norma de derecho necesario relativo por lo que es posible
que por convenio o pacto se establezca un nmero inferior. En este lmite no
entran en el computo las horas por fuerza mayor (si es necesario, el trabajador
est obligado a realizarlo). Tampoco entran en el lmite las horas extras que se
compensan con tiempo de descanso, sean voluntarias o obligatorias

Cada mes, el empresario ha de informar a los representantes de los trabajadores

las horas extras realizadas en el mes por los trabajadores

Las horas extras se pueden distribuir como le convenga el empresario.

En la prctica, se superan los lmites pero hay veces que al trabajador le conviene y por
tanto ni uno ni otro dice nada y es muy difcil que el inspector pueda demostrarlo y que
el control de dicho fraude sea efectivo. En caso de que se demostrase que la empresa ha
superado el nmero de horas extras, es un supuesto de infraccin administrativa
(supuestos fraudulentos) y supone una sancin de carcter pecuniaria para el empleador.
-NO pueden realizar horas extras los menos de edad, los trabajadores nocturnos (con la
reforma se admite con los contratos a tiempo parcial quepan las horas extraordinariasque son las que superan las complementarias- Ahora bien, sumadas todas, nunca podr
superar la duracin mxima de la jornada ordinaria prevista en el convenio colectivo o
estatuto)

El Estatuto deja la puerta abierta para que el Gobierno decida prohibir las horas extras o
reducir y limitar su nmero. Es una finalidad de reparto del empleo pero hasta ahora el
Gobierno no ha ejercitado dicha potestad.
IV.

HORARIO DE TRABAJO

El horario es la consecuencia de la jornada. Se entiende como la franja horaria exacta en

la que el trabajador va a estar trabajando en su puesto o va a estar a disposicin del
empresario. Dicho horario debe figurar en el contrato.
El horario realmente quien lo fija es el empresario y lo determina en la clusula del
contrato, a lo que el trabajador acepta acceder o no. El horario puede venir tambin
prefijado por convenio y entonces en base a lo que diga, la empresa deber acogerse al
horario correspondiente. Si el horario se fijara en otros instrumentos, en este caso el
empresario puede unilateralmente el cambio del horario.
El horario es una de las condiciones susceptibles de ser inaplicada desde la reforma del
2012 por el empresario.
Tipos de horario: en nuestro Estatuto nos e habla de tipos de horario. Antes se
contemplaba el horario rgido y el flexible y hoy en la prctica en algn tipo de empresa
se contempla el horario flexible por convenio.

Horario flexible ej: se fija un horario pero en el convenio se dice que ser
flexible de tal manera que se le permite entrar un poco ms tarde por ejemplo, y
de esa manera, ese tiempo se recuperar saliendo ms tarde (se deja margen).
Adems, el convenio es el que establece como compensar ese tiempo de
flexibilidad (que se recupere por ejemplo a lo largo de la semana).

V.

CALENDARIO LABORAL

Documento escrito en el que figura la jornada de trabajo, el horario de trabajo, duracin

del descanso semanal, das festivos e incluso los das que son festivos para la empresa, y
adems opcionalmente cabe figurar el calendario vacacional de cada trabajador. Y este
documento hay que situarlo en un lugar visible para todos los trabajadores. El
calendario es obligatorio y antes de efectuarlo hay que informar del contenido a los
representantes de los trabajadores a efectos de control y consultarles si estn de acuerdo.
Una vez informado y consultado, la empresa ya puede colgarlo.
Por convenio colectivo se ha dado casos en los que se ha exigido como presupuesto
adicional que el empresario no pueda colgar el calendario si los representantes no dan el
visto bueno, y por tanto, se prorrogar el del ao anterior.

VI.

JORNADA PARTIDA Y JORNADA CONTINUADA

No estn definidas en el Estatuto. Cuando es partida es cuando hay un tiempo entre

medio amplio para comer (entre 1 y 2 horas).
Cuando el estatuto regula el descanso durante la jornada s que se habla de trabajo
continuado y por ello de aqu se deduce la existencia de ambos tipos de jornada. ste
establece que siempre que la duracin de la jornada continuada exceda de 6 horas,
deber establecerse un periodo de descanso de duracin no inferior a 15 min.
Evidentemente por convenio, este descanso se suele incrementar. Ahora bien, si no es
continuada no hay derecho a este descanso l igual que si no se superan las 6 horas. La
finalidad de este descanso es la interrupcin para reponer fuerzas y el que el trabajador
sea ms rentable. En cuanto al momento, el convenio no dice nada y es lo que pacten

El tiempo de descanso est retribuido pero el Estatuto no dice que sea tiempo de trabajo
efectivo, por lo que ser el convenio o pacto el que establezca si es tempo de trabajo
retribuido (no hay que recuperarlo) o no (se ha de recuperar)
Para los menores de 18 aos, el tiempo de descanso es superior y la jornada continuada
que da derecho al descanso es inferior--> si trabajan de forma continuada ms de 4 h y
media, tienen derecho a descansar como mnimo 30 min. Este lmite se puede
incrementar por convenio, pacto o contrato.

VII.

TRABAJO NOCTURNO

Hay que diferenciar el trabajo nocturno del trabajador nocturno:

A) Trabajo nocturno el que se realiza segn el art.36.1 entre las 22:00 y las 6 :00 h
del da siguiente. El empresario que recurra regularmente a este tipo de trabajo, es
decir, que tenga trabajadores contratados y decida que han de trabajar en esta franja
(es suficiente que una hora sea de esta franja), el empleador ha de informar a la
Autoridad Laboral. La directiva 104 fija la franja entre las 00::00 y las 5 :00 h del
da siguiente, algo que la normativa interna lo ha aumentado. PROHIBICIONES
no puede trabajar los menores de edad, las muejeres embarazadas y las mujeres que
estn en periodo de lactancia natural (no se especifica que el menor deba de tener
menos de 9 meses).
B) Trabajador nocturno Aquel que normalmente, como mnimo 3 h diarias ,las
realiza en periodo nocturno. Cuando el Estatuto dice normalmente, no queda claro
exactamente a que se refiere por lo que tendr que ser el convenio el que lo
concrete. El Estatuto dice que tambin es trabajador nocturno aquel cuya jornada de
trabajo anual, por lo menos 1/3 de su jornada queda comprendida en este periodo
nocturno.
Si es trabajador nocturno:
o proteccin especial no podrn trabajar ms de 8 h al da de promedio
en un periodo de 15 das (por tanto cabe distribucin irregular de la
jornada)
o No podrn realizar horas extras, excepto casos de fuerza mayor
o La retribucin hay dos posibilidades:

 si el tipo de trabajo no exige que sea en periodo nocturno (se

puede realizar durante el da. ej: limpieza) -->hay un
complemento salarial por nocturnidad adems del salario base
segn su categora profesional. Es posible tambin compensarlo
con tiempo de descanso en vez del complemento.
si el tipo de trabajo exige que sea en periodo nocturno (ej: los
antiguos panaderos) --> en el propio convenio o contrato ya se
fija el salario de ese trabajo. en el salario base ya se fija la
retribucin de ese trabajo que se realizar de noche.

Se deja puerta abierta al Gobierno para que establezca ms garanta y proteccin al

trabajo nocturno.

TEMA 26. EL TIEMPO DE LA PRESTACION DEL TRABAJO (III)

1. EL DESCANSO SEMANAL Y LOS DIAS FESTIVOS
a) Concepto, cmputo y obligatoriedad
En la actualidad, teniendo en cuenta el art. 40.2 CE y Directiva 2003/88/CE, se regulan
determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo (art. 5), el art. 37 ET
dispone:
-

Los trabajadores tendrn derecho a un descanso mnimo semanal acumulable por

periodos de hasta catorce das, de da y medio ininterrumpido que, comprender
la tarde del sbado o en su caso, la maana del lunes y el da completo del
domingo. Este descanso no puede yuxtaponerse o solaparse con el descanso
diario (que el descanso diario entre jornadas no entra en el cmputo de las 36h).
La duracin del descanso semanal de los menores de 18 aos ser, como
mnimo, de 2 das ininterrumpidos
El momento del descanso es disponible y negociable, pudiendo disfrutase en
otros das de la semana.
Del art. 37.1 cabe destacar:
o Se trata de descansos mnimos, por tanto superables y no rebajables
o Cabe la posibilidad de acumular el descanso semanal en periodos de 14
das para posibilitar frmulas ms flexibles de ordenacin del tiempo de
trabajo, disfrutando as de un mnimo de 3 das consecutivos e
ininterrumpidos en un plazo de 14 das de trabajo
Del RD 1561/1995 cabe destacar:
o Esta regulacin no es de aplicacin a las relaciones laborales especiales
(art. 1.2)
o Tampoco de aplicacin a los menores de 18 aos
o Las reducciones previstas en los descansos semanales debern ser
compensadas mediante descansos alternativos de duracin no inferior a
la reduccin experimentada (art. 2.2)
o Los empleados de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios
podrn acumular por periodos de hasta 4 semanas el medio da de
descanso semanal o separarse respecto del correspondiente al da
completo para su disfrute en otro da de la semana (art. 3.2)
o La anterior regulacin tambin ser de aplicacin a los guardas y
vigilantes no ferroviarios (art. 4.2)
o A los trabajadores del campo tambin les ser de aplicacin la formula
compensatoria de los empleados de fincas urbanas y dems vigilantes
(art. 5.3)
o Lo mismo ocurre con los trabajadores del sector de la hostelera
o Mediante convenio colectivo o por acuerdo entre la empresa y los
representantes legales de los trabajadores podr acordarse la acumulacin
del medio da de descanso en periodos ms amplios
o En los transportes y trabajo en el mar se podr computar el descanso
semanal en periodos de hasta 4 semanas (art. 9)
o En el transporte por carretera se deber garantizar un descanso de 45h
consecutivas a la semana

o Lo previsto en el artculo 9 ser de aplicacin en el transporte ferroviario

(art. 13.1)
o Asimismo, lo previsto en el art. 9 ser de aplicacin en el transporte
areo en la forma que determinen los convenios colectivos
o Las previsiones del art. 9 sern de aplicacin al personal aeronutico de
tierra en la forma que determinen los convenios colectivos y normativas
en vigor
o Las previsiones del art. 9 se matizan de modo especial en el sector del
trabajo del mar (art. 18)
o En las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de
trabajadores en rgimen de turnos y se podr acumular por periodos de
hasta 4 semanas el medio da del descanso semanal
b) Retribucin
El descanso semanal ser retribuido (art. 26.1 ET) igual que los restantes das de la
semana por la jornada normal del trabajo. Si fuera salario por rendimiento se tomar
como base el mnimo sealado para la categora o grupo profesional de que se trate o el
promedio de los meses anteriores. En la prctica, la retribucin del descanso semanal
viene en el salario semanal o mensual. Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos
servicios cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte das, deben
percibir conjuntamente con el salario diario, la parte proporcional de la retribucin del
descanso semanal asi como de los das festivos y pagas extraordinarias.
Las faltas de asistencia al trabajo dentro de la semana que, en virtud de disposiciones
vigentes, lleve aparejada la prdida del jornal de tales das, producir la perdida de la
parte proporcional de la retribucin del descanso semanal.
En los supuestos de imposibilidad del descanso proceder la compensacin por otro
descanso igual en un momento posterior o su compensacin econmica como si de
horas extraordinarias se tratara.
c) Las fiestas laborales
Al descanso semanal se asimilan, en cuanto obligatoriedad y retribucin, las fiestas
laborales. RD 1561/1995 recuper artculos del RD 2001/1983. El art. 45 relaciona las
fiestas laborales de mbito nacional, de carcter retribuido y no recuperable, bajo los
siguientes epgrafes:
-

De carcter cvico: 12 octubre y 6 de diciembre

De acuerdo con el ET: 1 enero, 1 mayo, 25 diciembre
En cumplimiento art. III Acuerdo Santa Sede: 15 agosto, 1 noviembre, 8
diciembre
En cumplimiento art. III Acuerdo Santa Sede: jueves santo, 6 enero, 19 marzo o
25 julio

El art. 37.2 establece que las fiestas laborales tendrn carcter retribuido y no
recuperable, y no podrn exceder de 14 al ao, de las cuales 2 sern locales.
A efectos de la confeccin del calendario laboral de las CCAA deben remitir al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con anterioridad al 30 de septiembre de cada
ao, la relacin de sus fiestas tradicionales, asi como la opcin citada. Las fiestas

laborales son derecho necesario e indisponible, de tal manera que ni el contrato

individual ni el convenio pueden alterar el calendario oficial ni sustituir a la CCAA. La
localidad es donde est ubicado el centro de trabajo y no donde viven los trabajadores.
Si excepcionalmente no se pudiera disfrutar el dia de fiesta correspondiente, la Empresa
vendr obligada a abonar al trabajador, adems de los salarios correspondientes a la
semana, el importe de las horas trabajadas en el da festivo, incrementadas en un 75%,
como mnimo, salvo descanso compensatorio.

2. LAS VACACIONES ANUALES. REGIMEN JURIDICO

a) Normas reguladoras
La normativa bsica de las vacaciones anuales retribuidas se encuentra en el art. 40.2
CE, arts. 38 y 58.3 ET y Convenios de la OIT nums. 101 y 132. El art. 40.2 CE los
poderes pblicos garantizarn el descanso necesario, mediante las vacaciones peridicas
retribuidas.
b) Duracin y disfrute
Se trata de un tiempo ms prolongado que los descansos diario y semanal sin prdida
de su retribucin. El derecho de vacaciones contempla diversas finalidades y tiene una
gran implicacin econmica y sociolgica. La finalidad de las vacaciones est
estrechamente ligada a la defensa de la salud del trabajador (art. 40.2 CE).
El art. 38 ET y 4.1 y 6 del Convenio de la OIT nmero 132, todo trabajador tiene
derecho, cada ao, a un periodo de vacaciones retribuidas de 30 das naturales como
mnimo, periodo ampliable por convenio colectivo o pacto individual. En los convenios
colectivos se podr autorizar que la totalidad o parte de los descansos compensatorios
debidos por las reducciones contempladas en el RD pueda acumularse para su disfrute
conjuntamente con las vacaciones anuales. Tambin se podrn acumular las
compensaciones contempladas para el medio da del descanso semanal. El ao civil es
el periodo comprendido entre 1 de enero y 31 diciembre. El artculo 7.2 Directiva
2003/88 seala que el periodo mnimo de vacaciones no podr ser sustituido por una
compensacin financiera, excepto en caso de conclusin de la relacin laboral. Las
vacaciones anuales han de disfrutarse dentro del ao natural al que se refieren, por lo
que si no existieran impedimentos estas deberan materializarse dentro de cada ao
natural (no obstante art. 38.3, hablaremos ms adelante). Si el trabajador no hace uso de
la vacacin dentro del ao natural, pierde el derecho a disfrutarla el ao siguiente y a
percibir una remuneracin dineraria (salvo art. 38.3 2 parr).
El periodo de vacaciones subsume los das festivos y domingos que en l se
comprenden, de tal manera que las vacaciones no se incrementan con otros tantos das
laborales como festivos haya. Si en el momento de iniciar las vacaciones los
trabajadores estn de huelga, no supone ni un retraso ni un descuento salarial por esos
das.
La duracin de las vacaciones debe reducirse proporcionalmente en el caso de
trabajadores que no hayan prestado servicios a lo largo de todo el ao anterior, pero ello
habr de ponderarse en funcin de las causas por las cuales se haya trabajado menos en

un ao. Art. 4.1 Convenio de la OIT num 132 toda persona cuyo periodo de servicios
en cualquier ao sea inferior al requerido para tener derecho total de vacaciones
prescrito () tendr derecho respecto de ese ao a vacaciones pagadas proporcionales a
la duracin de sus servicios en dicho ao entendiendo por ao el ao civil. Si las
vacaciones son de disfrute colectivo o general se disfrutaran en la fecha determinada
para la colectividad, el nmero de das en proporcin al tiempo de servicio computable
como efectivo.
c) Cmputo de los das trabajados a efecto de vacaciones
Se aplica el principio de proporcionalidad, de forma que habr que tener en cuenta el
total de das efectivamente trabajados. No obstante, el derecho a la parte proporcional
de las vacaciones se va adquiriendo desde el primer da de trabajo. Los trabajadores
discontinuos y los temporeros tambin las disfrutan proporcionalmente. Art. 5.4 del
Convenio OIT num 132, las vacaciones no pueden verse reducidas por ausencias del
trabajador debidas a causas independientes de su voluntad. Al respecto cabe sealar:
-

Tienen tal consideracin de das trabajador aquellos en los que la ausencia tuvo
su causa en IT, sea por Maternidad o Riesgo durante el embarazo de la mujer
trabajadora o dems permisos retribuidos
Las ausencias debidas al ejercicio del derecho de huelga no implican reduccin
ni del periodo de vacaciones en la parte proporcional correspondiente a los das
no trabajados, ni tampoco la reduccin proporcional de su retribucin
No entran en el cmputo de das trabajados los correspondientes a las faltas de
asistencia injustificadas al trabajo
Los das no trabajados como consecuencia de la suspensin del contrato por
expediente de regulacin de empleo. No procede el descuento proporcional en
caso de regulacin de empleo que implique solo una reduccin de jornada,
aunque si en el caso de que de lugar a una cesacin total de la actividad laboral,
especialmente si es de larga duracin
Tampoco computan como trabajados, los das de suspensin de empleo y sueldo
por motivos disciplinarios, ni los permisos no retribuidos

d) El calendario de vacaciones
El calendario de vacaciones se fijar en cada empresa, debiendo conocer el trabajador
las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo de disfrute (art.
38.3 ET); los convenios colectivos suelen mejorar este precepto.
La finalidad d esta obligacin empresarial es facilitar la exigencia de programacin del
tiempo libre por parte del trabajador, lo cual justifica la indemnizacin de perjuicios a
causa del incumplimiento empresarial de dicha obligacin, ya que no puede
injustificadamente alterarse unilateralmente el rgimen de vacaciones previsto. Si el
trabajador se toma las vacaciones con la oposicin o desconocimiento del empresario y
sin acudir a la va procesal recogida en los arts. 125 y 126 Ley de Jurisdiccin Social,
incurrir en desobediencia o en faltas de asistencia injustificadas y reiteradas al trabajo,
exponindose a un posible despido disciplinario que podr ser declarado procedente.
e) El pacto sobre fraccionamiento de las vacaciones
El art. 8 del Convenio de la OIT num 132 permite el disfrute fraccionado de las
vacaciones siempre que una de las fracciones sea de, al menos, 2 semanas laborales

ininterrumpidas. Se exige acuerdo de las partes, sin que puede imponerlo

unilateralmente el empresario.
f) Fijacin del periodo de disfrute de las vacaciones
El art. 38.2 ET dispone el periodo o periodos de su disfrute se fijar de comn acuerdo
entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los
convenios colectivos sobre planificacin anual de las vacaciones. La empresa carece de
la facultad para modificar de manera unilateral e individual el periodo de vacaciones
fijado por convenio colectivo o pacto de empresa o entre partes.
Si algo se desprende del rgimen legal establecido en los arts. 34.6 y 38 ET y del
posible rgimen convencional al que se remite el ET, es la necesidad de negociar con los
representantes de los trabajadores el calendario de vacaciones y el cambio de criterios
para su disfrute, tanto en el aspecto temporal como en el relativo al sistema de rotacin
entre ellos. Si la empresa presenta al comit de empresa una propuesta de
reorganizacin del calendario de vacaciones y ante la disconformidad de la
representacin de los trabajadores procede a imponerlo para regir en lo sucesivo, la
discrepancia no autoriza al empresario a imponer el nuevo calendario de vacaciones
como obligatorio; le obliga a acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET para
llevar a cabo esta modificacin sustancial colectiva de las condiciones de trabajo.
El trabajador no puede tomarse las vacaciones cuando y como quieras, pues en caso de
desacuerdo con el empresario deber acudir al proceso especial de vacaciones, ya que
en otro caso pudiera ser objeto de sancin disciplinaria por faltas de asistencia al
trabajo. El acuerdo inter partes deber tener en cuanta los criterios fijados en la
negociacin colectiva. En primer lugar, el periodo o periodos de disfrute de las
vacaciones se habran de fijar de mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, de
conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre
planificacin anual de las vacaciones. Si el convenio colectivo nada dice, se podr
actuar con absoluta autonoma dentro de los lmites legales.
g) El proceso de vacaciones
Ni el empresario puede imponer unilateralmente sus criterios, ni el trabajador goza de
ninguna condicin mas beneficiosa de origen contractual para disfrutar de sus
vacaciones en las mismas fechas de aos anteriores, pues pueden cambiar las
circunstancias y hay que tener en cuenta los derechos de los dems compaeros de
trabajo.
En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdiccin competente fijar la fecha que
para el disfrute corresponda y su decisin ser irrecurrible. El procedimiento ser
sumario y preferente (art. 38.2 parr 2 ET).
La ley de jurisdiccin social regula el procedimiento para la fijacin individual o plural
de las fechas de las vacaciones del siguiente modo (arts. 125 y 126):
-

Si la fecha esta revista ya en el convenio colectivo, o ha sido prevista mediante

acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores, o hubiera sido
dispuesta unilateralmente por el empresario, el trabajador tiene un plazo de 20
das para presentar du demanda al juzgado de lo social.
Si no existiera previsin de fecha alguna, la demanda deber presentarla el
trabajador al menos con 2 meses de anticipacin a la fecha en que l pretenda

disfrutar las vacaciones. El juez cuenta con ese periodo para resolver y el retraso
en la presentacin de la demanda ira en contra del inters singular de disfrutar
las vacaciones en una fecha concreta
Si se inicia el proceso en cualquier de los dos supuestos anteriores y durante su
tramitacin se produce la fijacin de las fechas de disfrute segn lo prevenido en
el ET, no se interrumpir por ello el procedimiento.
Si el objeto de debate versa sobre las preferencias atribuidas a determinados
trabajadores, tales trabajadores debern ser demandados por el trabajador que
solicita la fijacin de su fecha de vacaciones pues de la STC que dicte el juez
puede derivarse una alteracin en las fechas previstas
El procedimiento ser urgente y se le dar trmite preferente. El acto de la vista
se sealar dentro de los 5 das siguientes al de la admisin de la demanda
La STC, que debe ser dictada en el plazo de 3 das, no tiene recurso salvo el de
aclaracin no resultando inconstitucional esta ausencia de recurso

Segn los tribunales, es procedente el despido del trabajador que se toma

unilateralmente las vacaciones sin ponerse de acuerdo con su empresario pues lo que
debe hacerse es acudir al proceso especial de vacaciones

h) Coincidencia de vacaciones e incapacidad temporal y el impacto de la STC del

tribunal de justicia de las comunidades europeas (20 enero 2009)
En el caso de coincidencia total o parcial de las vacaciones con una situacin de Ir o
Maternidad, surge la cuestin de si los das en que el trabajador se encuentre en tal
situacin deben computarse como das de vacaciones, o si estas deben ampliarse en un
nmero de das equivalente.
Para los tribunales deben diferenciarse dos hiptesis:
-

Cmo se resuelve la cuestin derivada del hecho de que, ya estando disfrutando

de las vacaciones sobrevenga una situacin de Incapacidad? Si una vez iniciado
normalmente el tiempo de disfrute de aquellas el trabajador sufre alguna
dolencia, ello no puede suspender el cmputo del periodo vacacional ni genera
derecho alguno con respecto a nuevos das de descanso, salvo pacto o convenio
anterior o posterior ms beneficioso que trate de reducir los efectos negativos de
esta circunstancia sobrevenida.
Cmo se resuelve la cuestin, si cuando ay que iniciar las vacaciones anuales,
que ya estn fijadas y previstas en el calendario de vacaciones, el trabajador esta
de baja por Incapacidad Temporal? Cabran dos opciones: 1) la negativa a
cualquier variacin y 2)la bsqueda de otra fecha, negociando una salida una
vez se de de alta al trabajador.
La Directiva 2003/88/CE art. 7 analiza dos posibles situaciones: 1) la de baja
por enfermedad durante todo el periodo de devengo de las vacaciones anuales y
que perdura en el momento en que finaliza dicho periodo y/o el periodo de
prrroga, y 2) la situacin de baja por enfermedad durante una parte del periodo
de devengo de las vacaciones anuales y que perdura en el momento en que
finaliza dicho periodo y/o el periodo de prrroga. .
o Art. 7 apartado 1 Directiva 2003/88 no se opone a disposiciones o
prcticas nacionales segn las cuales un trabajador en situacin de baja

por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales

retribuidas durante el periodo que coincida con su baja por enfermedad.
o Art. 7 apartado 1 se opone a disposiciones o prcticas nacionales que
prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue, al
finalizar el periodo de devengo de las mismas y/o el periodo de prrroga
fijado por el derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya
encontrado en situacin de baja por enfermedad durante la totalidad o
parte del periodo de devengo y su incapacidad temporal haya perdurado
hasta la finalizacin de su relacin laboral, razn por la cual no haya
podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.
o El artculo 7, apartado 1 se opone a disposiciones o prcticas nacionales
que prevean que, al finalizar la relacin laboral, no se abonara
compensacin econmica alguna en concepto de vacaciones anuales
retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en
situacin de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del periodo
de devengo de las vacaciones anuales y/o del periodo de prrroga, razn
por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales
retribuidas.
El pleno disfrute de las vacaciones solamente puede conseguirse cuando el trabajador se
encuentre en condiciones fsicas y mentales de hacer uso del mismo, de forma que no
cabe entender que un trabajador en situacin de incapacidad temporal pueda disfrutar
adecuadamente de las finalidades atribuidas a las vacaciones. No es obstculo para esta
afirmacin la existencia de un pacto colectivo o individual que hubiera fijado ya el
calendario de su disfrute. La existencia de posibles excepciones, como la que deriva de
un acontecimiento posterior e imprevisto como es la incapacidad temporal, que, de
haberse conocido, habra supuesto un cambio sustancial en la formalizacin del
calendario.
El artculo 10 del Convenio 132 OIT alude a la obligada coordinacin de los intereses
empresariales y de los trabajadores a los efectos de fijar el periodo vacacional, y este
mandato obliga a decantarse por la primaca de los intereses de los operarios en los
supuestos de que tratamos cuando la empresa no aduce o acredita perturbacin en la
organizacin por el cambio de fecha en causa a la IT previamente acordada; lo contrario
comportara una subordinacin del derecho del trabajador ajena a los lmites impuestos
por la necesaria proteccin de un inters constitucionalmente legtimo, y respetuoso con
el principio de proporcionalidad, en los trminos ya citados.
La referida obligacin de medios que a la empresa corresponde no se limita a fijar o
pactar la fecha en que el trabajador haya de ganar de su descanso anual, si no que
igualmente ha de extenderse a revisar la misma si ello fuere compatible con los
legtimos intereses empresariales en juego en aquellos supuestos en los que un hecho
obstativo posterior enervarse la posibilidad de que el operario disfrute de un derecho
constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social; as, el articulo 6.2
Convenio 132 OIT los periodos de incapacidad de trabajo no podrn ser contados como
parte de las vacaciones. Tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad
temporal que surge durante el disfrute de la vacacin, pues es un riesgo que ha de
asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al periodo
vacacional y que impide el disfrute de este en la fecha preestablecida en el calendario
previsto, a tal efecto, en la empresa. En este ultimo caso, ha de hacerse compatible el

derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad comn o por
maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacacin anual.
La Ley 3/2012 de 6 de julio ha dispuesto en el supuesto de que el periodo de
vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas que
imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el ao natural a que
corresponden, el trabajador podr hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que
no hayan transcurrido mas de 18 meses a partir del final del ao en que se haya
originado.
i) Vacaciones: maternidad y lactancia
La STJCE reconoci el derecho de las trabajadoras embarazadas a disfrutar de sus
vacaciones anuales en un periodo distinto del de su permiso por maternidad incluso en
caso de que las vacaciones fijadas con carcter general por convenio colectivo hubieran
coincidido con el permiso de la maternidad, debiendo fijarse una nueva fecha a la vuelta
de la mujer trabajadora del disfrute de dicho permiso de las 16 semanas, aunque se trate
de un periodo vacacional superior al mnimo establecido por la Directiva 93/104.
De conformidad con la disposicin adicional 11 de la LOI se ha agregado un prrafo
segundo apartado 3 del art. 38, que ha venido a establecer que, cuando el periodo de
vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el
prrafo anterior coincida en el tiempo con una Incapacidad temporal derivada del
embarazo, el parto o lactancia natural o con el periodo de suspensin del contrato de
trabajo previsto en el art. 48.4 y 48 bis del ET, se tendr derecho a disfrutar las
vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del
permiso que por aplicacin de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo
de suspensin, aunque haya terminado el ao natural a que correspondan.

j) La retribucin de las vacaciones

El ET se limita a sentar el ppio de que las vacaciones deben ser retribuidas pero no entra
en cual ha de ser la cuanta concreta de esa retribucin. Hay que acudir a los Convenios
de la OIT solo en defecto de convenio colectivo que regule la cuestin. Para poder
disfrutar efectivamente del periodo vacacional, el trabajador no debe ver mermados los
ingresos que perciba por su jornada normal de trabajo, pues de otro modo renunciara
de hecho a sus vacaciones, o las empleara en alguna otra actividad lucrativa.
El art. 7.1 del convenio OIT 132, la retribucin ser por lo menos la remuneracin
normal o media, regla cuya finalidad evidente es garantizar el disfrute efectivo del
derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepcin de la renta de trabajo
habitual.
Para centrarnos en la posibilidad o no de que los convenios colectivos establezcan
vlidamente una regulacin de la retribucin de las vacaciones, cabe remitirse al
Convenio OIT 132 debe ser interpretado segn los preceptos y ppios constitucionales
(art. 5.1 LOPJ), atendiendo fundamentalmente a su espritu y finalidad y teniendo en
cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3.1 CC). As, no
parece posible negar la validez a las clusulas colectivas que sustraigan de la retribucin
de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciacin

matemtica de la remuneracin normal o media, lo que supondra una restriccin del

principio de autonoma colectiva que subyace en el reconocimiento de fuerza
vinculante a los convenios colectivos de trabajo efectuado en el artculo 37.1 de la CE.
El art. 7 del Convenio OIT numero 132 no distingue entre prestaciones en metlico y
en especie a la hora de sealar que el monto debido deber ser pagado a la persona
empleada interesada antes del efectivo disfrute de las vacaciones, a menos de que se
haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona
(lo habitual es cobrar el mes de vacaciones en la misma fecha en que se cobra cada mes
normal, a la vuelta).
Volviendo a los convenios colectivos, cabe extraer las siguientes reglas, partiendo de
que se pretende que la retribucin de vacaciones comprenda el promedio de lo obtenido
con carcter ordinario o habitual por el trabajador, sin que el convenio colectivo pueda
excluir partidas consideradas como mnimos indisponibles y en este sentido debemos
tener en cuenta las siguientes pautas:
-

Los convenios colectivos utilizan distintos procedimientos al efecto, en relacin

al espacio temporal para el clculo del promedio ao, semestre, o trimestre
anterior-, cuanto a los conceptos retributivos que deben incluirse. El art. 40.2 CE
y el art. 38.1 ET garantizan el derecho a las vacaciones, no ofrecen dato alguno
atinente a los que debe entenderse por remuneracin a tal efecto, dentro de la
frecuentemente compleja estructura salarial
La STC 21 enero 1992 indica que el art. 38 ET no precisa los conceptos
salariales que deben ser incluidos en la retribucin de las vacaciones, lo pactado
en convenio colectivo o mediante la aplicacin de los preceptos sobre dicha
materia del Convenio de la OIT num 132 sobre vacaciones anuales pagadas. La
retribucin que es salario y por el que se cotiza a la SS debe abonarla el
empresario, no existiendo un sistema de abono con cargo a los fondos de la SS y
su percepcin corresponde al trabajador o, eventualmente, a sus herederos si
aquel falleciera sin haberlas disfrutado.
Haba que considerar como retribucin salarial de vacaciones la usual o que
regularmente vinieran percibiendo los trabajadores, incluidas aquellas partidas
salariales que revistan la naturaleza de condiciones mas beneficiosas.
La jurisprudencia seala que la retribucin deber comprender todos los
conceptos salariales en su promedio, a fin de cumplir la finalidad de la
institucin de proporcionar descanso fsico y psquico al trabajador, el cual
podra verse afectado si mediara una disminucin en los ingresos econmicos
con exclusin de aquellos conceptos salariales de carcter extraordinario
establecidos para compensar actividades extraordinarias.
Necesidad de incluir en la retribucin de las vacaciones, el promedio de las
comisiones, o del plus de nocturnidad, atendiendo a lo previsto en el convenio
colectivo
Tampoco incluidas percepciones extra salariales en la medida en que tienen
como finalidad indemnizar o suplir los gastos que hubieran de ser realizados por
el trabajador con motivo de su trabajo, pues si durante las vacaciones no hay que
hacer trabajo no se producirn tampoco dichos gastos (art. 26.2 ET), ej. Dietas,
pluses de manutencin, quebranto de moneda, etc
Son vlidas las clusulas de los convenios colectivos que establecen una
regulacin de la retribucin de las vacaciones en la que falta alguno de los
elementos integrantes del salario en la jornada ordinaria, pudindose as apartar

de la regla de la remuneracin normal o media, siempre y cuando se respeten en

cmputo anual los mnimos indisponibles de derecho necesario.
No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el
Convenio no excluya expresamente, dejando claro que la intencin de los
firmantes es que se tengan en cuanta esos puses y no otros sin olvidar que la
intencin de las partes es la principal regla interpretativa, segn el art. 1281 CC.

k) Naturaleza jurdica de la prestacin retributiva por vacaciones

La naturaleza jurdica y el fundamento de la prestacin retributiva debida por el
empresario. Durante el descanso cabe seguir halando de efectiva prestacin del
trabajador. El art. 26.1 ET considera salario tanto la retribucin del trabajo efectivo
como la de los periodos de descanso computables como de trabajo.
l) Las garantas del derecho a vacaciones
Las garantas adicionales del derecho de vacaciones son:
-

Prohibicin de acumular el periodo vacacional de un ao con los periodos

sucesivos, salvo en trabajos prestados en lugares alejados del lugar en que tendr
lugar el disfrute de las vacaciones
Se prohbe reducir el periodo de vacaciones por sancin y prohbe estimar como
periodo vacacional el que ha pasado el trabajador en situacin de suspensin de
empleo y sueldo.
Se prohbe realizar trabajos durante las vacaciones, salvo en los casos de
pluriempleo anterior. El art. 13 del Convenio OIT num 132 dispone que la
autoridad competente o el organismo apropiado podr adoptar reglas especiales
elativas a los casos en que una persona empleada ejerza durante sus vacaciones
una actividad remunerada incompatible con la finalidad de dichas vacaciones. Se
aplica la proporcionalidad en la sancin a favor de un trabajador.
Se prohbe la compensacin en metlico del tiempo de descanso: no cabe un
pacto de salario global que pretendiera embeber en el mismo el disfrute
monetizado del derecho a vacaciones, pues tal derecho debe disfrutarse in
natura y no en especie. En determinados casos se permite la compensacin; as
por ejemplo cuando fuere imposible el disfrute por haber transcurrido la
anualidad por causas ajenas a la voluntad del trabajador. Entre las afirmaciones
del Tribunal destacan como principios inspiradores de la normativa:
o El derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales
retribuidas debe considerarse un principio del derecho social comunitario
de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse
excepciones y cuya aplicacin por parte de las autoridades nacionales
competentes nicamente puede efectuarse respetando los limites de la
Directiva 93/104/CE del Consejo
o Admitir que las disposiciones nacionales puedan prever la extincin del
derecho a vacaciones anuales retribuidas. Supondra la vulneracin del
derecho social (art. 7 directiva).
o La solucin se aplica incluso al supuesto de disposiciones nacionales
que establezcan la extincin dl mencionado derecho en el supuesto de un
trabajador que durante todo el periodo de devengo de las vacaciones
anuales y/o a lo largo del periodo de prrroga se haya encontrado de baja
por enfermedad

o El art. 7 apartado 1 directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de

que se opone a disposiciones o practicas nacionales que prevean que el
derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el
periodo de devengo de las vacaciones anuales y/o el periodo de prrroga
fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se
haya encontrado en situacin de baja por enfermedad durante todo el
periodo de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la
finalizacin de su relacin laboral, razn por la cual no haya podido
ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.
La cantidad percibida es salario y no indemnizacin; la demanda por despido
interrumpe la prescripcin del abono en metlico correspondiente a la parte
proporcional de las vacaciones no disfrutadas. En el finiquito habrn de incluirse las
partes correspondientes a las vacaciones no disfrutadas. El art. 125.1 Texto Refundido
de la Ley general de SS tendr la consideracin de situacin asimilada al alta, con
cotizacin. La situacin del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones
anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la
finalizacin del contrato. En materia de desempleo contributivo, art. 209.3 dispone que
en el caso de que el periodo que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no
haya sido disfrutado con anterioridad a la finalizacin de la actividad de temporada o
campaa de los fijos discontinuos, la situacin legal de desempleo y el nacimiento del
derecho a las prestaciones se producir una vez transcurrido dicho periodo, siempre que
se solicite dentro del plazo de los 15 das siguientes a la finalizacin del mismo.

TEMA 27. EL SALARIO (I)

1. ANALISIS JURIDICO DEL SALARIO

a) Concepto
La CE recoge el derecho de los trabajadores a una remuneracin suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse
discriminacin por razn de sexo (art. 35.1). esto implica tener en cuenta:
-

La suficiencia del salario, atendiendo al cmulo de necesidades y finalidades que

cubra el salario
La no discriminacin salarial, no solo por razn de sexo, sino tambin por el tipo
de relacin laboral concreta

El art. 1.1 exige la presencia de la retribucin econmico-social del contrato de trabajo

para el trabajador. El art. 29.1 2 parr ET previene que el trabajador y, con su
autorizacin, sus representantes legales, tendrn derecho a percibir, sin que llegue el da
sealado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. El art. 4.2 f) ET
recoge el derecho a la percepcin puntual de la remuneracin pactada o legalmente
establecida, con la consiguiente correlacin de deber del empresario. Esta obligacin
empresarial justifica que el trabajador pueda solicitar la extincin de su contrato de
trabajo ante el juez de lo social, de conformidad con lo previsto en la letra b) art. 50.1
ET, a causa de falta de pago o retraso continuado en el abono del salario pactado, que es
el objeto de la obligacin de retribucin, teniendo en tal caso derecho a las
indemnizaciones como si de despido improcedente se tratara, pues el salario se presume
que es el medio fundamental de vida del trabajador.
Art. 8.1 ET regula que el contrato de trabajo se presumir existente entre todo el que
presta un servicio por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de
otro y que lo recibe a cambio de una retribucin a aquel. Conforme al art. 9 en los
contratos total o parcialmente nulos se respetar el derecho a la remuneracin por la
actividad llevada a cabo. El art. 26.1 ET, establece que se considerar salario la totalidad
de las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o especie, por la
prestacin profesional de los servicios laborales. El salario en especie no podr superar
el 30% de las percepciones salariales del trabajador.
El ET permite extraer las siguientes consideraciones:
-

Presuncin de salario Existe una presuncin iuris tantum de que cualquier

tipo de cantidad que el trabajador percibe, cuando hay relacin con la prestacin
de servicios que presta, es salario. A la hora de excluir alguna partida percibida
del concepto de salario habr de ver si puede incluirse dentro del concepto de
las partidas o percepciones extra salariales, que no son salario porque no tiene
como finalidad la de retribuir las prestaciones profesionales de los servicios
prestados por cuenta ajena. Habr que analizar, partida por partida ya que segn
para que finalidades unas partidas debern ser tenidas en cuenta o no por
ejemplo a efecto cotizacin, el clculo del IRPF o el clculo de la indemnizacin
por extincin contractual.

El salario retribuye trabajo efectivo y/o descansos las percepciones

econmicas tanto pueden retribuir trabajo efectivo, como periodos de descanso
computables como de trabajo. Ejemplo de esto:
o Supuestos en los que el trabajador no pudiera prestas sus servicios
porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos
imputables al mismo (art. 30 ET), salvo que se trate de casos de fuerza
mayor (art. 47 ET).
o La consideracin como tiempo efectivo de trabajo, cuando se establezca
en el Convenio colectivo o contrato individual, de los descansos de 15 o
30 minutos en las jornadas continuadas (art. 34.4 ET)
o El descanso semanal (art. 37.1 ET)
o Las fiestas laborales (Art. 37.2 ET)
o Los permisos retribuidos (art. 37.3 ET)
o El tiempo de lactancia (art. 37.4 ET)
o La hora de ausencia en los casos de nacimiento de hijos prematuros o
que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a
continuacin del parto (art. 37.4 bis ET)
o Las vacaciones anuales (Art. 38 ET), as como la compensacin
econmica por las vacaciones no disfrutadas
o En la extincin del contrato de trabajo por causas objetivas, la licencio de
6h, sin perdida de su retribucin, durante el periodo de preaviso del
trabajador, con el fin de buscar nuevo empleo (art. 53.2 ET).
o Las interrupciones de la prestacin debidas a la paralizacin de la
actividad de la empresa por orden de la Inspeccin de Trabajo y SS, que
compruebe un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los
trabajadores, conforme al art. 44.2 LPRL.
o Las interrupciones de la actividad ante riesgos graves e inminentes en el
trabajo (art. 21.2 y 4 LPRL).
o La suspensin o cierre del centro de trabajo por infracciones
especialmente graves en materia de prevencin (art. 53 LPRL).
El tribunal supremo entiende que la retribucin del tiempo de trabajo y el
tiempo de descanso no hace falta que sean del mismo valor, ya que
permite excluir algunos complementos salariales o especialmente el plus
de nocturnidad.

Responsabilidad del pago del salario corresponde pagar a quien recibe la

prestacin de servicios por cuenta ajena. Ha de entenderse como no computables
a efectos salariales las cantidades que se reparten entre los empleados
precedentes del tronco de propinas voluntariamente entregadas por los clientes
con destino a dicho personal.

b) Fuentes reguladoras
La principal fuente es el ET, especialmente los artculos 25 a 33, seguida de los reales
decretos anuales sobre salarios mnimos interprofesionales dictados. El trabajador tiene
derecho a conocer la cuanta del salario base inicial y de los complementos salariales,
as como la periodicidad de su pago. Los convenios colectivos y el contrato individual
de trabajo, en menor medida juegan un papel cada da ms importante. El artculo 82.3
ET, relativo a la posibilidad de existencia de clusulas de descuelgue sobre
determinadas condiciones de trabajo y especialmente sobre el sistema de remuneracin

y cuanta salarial. El nivel salarial previsto en el convenio colectivo estatutario no puede

ser reducido por un convenio extra estatutario.
Los salario se puede mejorar por pacto o decisin unilateral del empresario, generando o
no una condicin ms beneficiosa. El TS ha entendido que la cesta de Navidad y los
regalos de Reyes no son salarios porque no se integran en la contraprestacin.
c) Principio de igualdad retributiva
El artculo 14 CE no impone en el mbito de las relaciones laborales una igualdad de
trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este mbito del ppio de la autonoma de la
voluntad deja un margen en el que el desacuerdo privado o la decisin unilateral del
empresario, en ejercicio de sus poderes de organizacin de la empresa, puede libremente
disponer la retribucin del trabajador, respetando los mnimos legales o convencionales.
En la medida en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por
incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitucin o el ET, no puede
considerarse como vulneradora del ppio de igualdad.
El art. 5 LO 3/2007 para la igualdad efectiva de H y M, establece que el ppio de
igualdad de trato de oportunidades entre mujeres y hombres se garantizar, por lo que
en el mbito laboral se refiere, en la formacin profesional, en la promocin profesional,
en las condiciones de trabajo, incluidas las retribuciones
El art. 17.1 ET dispone que se entendern nulos y sin efecto los preceptos
reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o
indirectas desfavorables o adversa en el empleo, as como en materia de retribuciones,
por circunstancia de sexo, etc el Convenio OIT num 100 trata sobre la igualdad de
remuneracin entre la mano de obra masculina y femenina por un trabajo de igual
valor.
El art. 28 ET, desarrollando el 35 CE seala que el empresario est obligado a pagar por
la prestacin de un trabajo de igual valor la misma retribucin sin que pueda producirse
discriminacin alguna por razn de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de
aquella.
En este tipo de contratos el mero dato de la temporalidad no justifica, establecer en la
negociacin colectiva ni en los contratos individuales diferencias salariales ni en la base
ni en los complementos para hacer de peor condicin a los trabajadores temporales
frente a los por tiempo indefinido. El TS considera que no se quiebra el ppio de
igualdad cuando se pacta una doble escala salarial como consecuencia de la supresin o
congelacin de un pus de antigedad o en atencin a la especial situacin econmica de
la empresa.
El TC ha declarado que en el convenio colectivo, aunque han de respetarse las
exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminacin, estas no
pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el mbito de las
relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos
fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, hacindolos
compatibles con otros valores que tienen su origen en el ppio de autonoma de la
voluntad.

No existe discriminacin por diferencia de sueldo entre trabajadores de la AP y

funcionario porque los funcionarios perciban un complemento que no se abona al
personal laboral pues tal diferencia viene justificada por el distinto rgimen jurdico de
unos y otros.
El Tc ha reiterado que el ppio genrico de igualdad no postula ni como fin ni como
media la paridad pero si exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato. El
ppio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente
justificada, sino tambin que supere un juicio de proporcionalidad en sede
constitucional sobre la relacin existente entre la medida adoptada, el resultado
producido y la finalidad pretendida.
2. PERCEPCIONES EXTRASALARIALES
Pueden definirse (art. 26.2 ET) como las cantidades percibidas por el trabajador en
concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de
su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la SS y las indemnizaciones
correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Presentan en determinadas
especialidades a la hora de ser consideradas como integrantes de la base de cotizacin a
efectos de SS.
a) Gastos o suplidos
Anticipos o indemnizaciones por gastos realizados por el trabajador por cuenta del
empresario como consecuencia de su actividad laboral. Hay que estar a la normativa
sectorial, que prev una gran variedad de percepciones extrasalariales, muchas de ellas
difciles de identificar y diferenciar de los autnticos pluses, ya que en no pocas
ocasiones se trata de hacer pasar por extra salarial lo que es salarial para no cotizar a la
SS. El carcter extra salarial de lo percibido por el trabajador depende, de que
efectivamente, obedezca a la razn de indemnizacin o suplido por gastos, no de la
denominacin que le den las partes. Entre los supuestos que caf incluir en esta
categora son:
-

Quebranto de moneda compensacin econmica a favor de los trabajadores

que, por el tipo de trabajo que realizan, en contacto con el dinero, por tener que
efectuar cobros y pagos (especialmente en categoras de cajeros), sufren el
riesgo de que las cuentas no les cuadren en los arqueos diarios o en periodos
superiores, lo cual les constituye en responsables de dichas diferencias por los
errores de su trabajo.
Prendas de trabajo se establece la obligacin de su facilitacin, existiendo
la obligacin de custodia de las prendas y utensilios propios del trabajador a
cargo de las empresas, seala el TS, como plus de conservacin del vestuario,
que para que ello sea as se exige: a) que la empresa tenga la obligacin de
suministrar el vestuario, la prenda de trabajo; b) que la indemnizacin, el plus,
sea en cantidad adecuada al fin a que se destina, o sea limpieza y conservacin;
y c) que solo pueden percibir el plus aquellos empleados que tengan derecho y
realmente hayan recibido la prenda de trabajo. En determinados sectores la
limpieza y desinfeccin corresponde llevarlo a cabo la misma empresa.
Desgaste de herramientas son indemnizaciones por desgaste de
herramientas pertenecientes al trabajador, aunque lo ms habitual en la

actualidad en que los tiles de trabajo sean proporcionados por el empresario,

con la obligacin de buen uso y conservacin por parte del trabajador.
Dietas se incluyen aqu dietas, gastos de locomocin, desplazamientos o
viajes. Su finalidad es compensar los gastos efectuados por el trabajador,
siempre que:
o Concurran las circunstancias que dan derecho a su cobro
o
El desplazamiento ha de haber sido ordenado por el empresario
o Se ha de justificar el gasto, salvo que la realidad sea conocida por el
empresario
o Su importe ha de ser real y adecuado a su fin
Los convenios colectivos tratan con gran detalle de las dietas y gastos de viaje.
Las dietas solo se devengan cuando han de desplazarse los trabajadores durante
un periodo limitado de tiempo desde la obra o lugar en que prestan sus servicios
a otra obra o lugar distintos. No hay derecho a cobrarlas cuando queda
acreditado que la situacin laboral no ha supuesto ningn aumento de gastos
para el trabajador.

b) Prestaciones de la SS
Aqu hay qie incluir todas las previstas en la Ley General de la SS, bien se abonen por
las entidades gestoras o por las empresas en virtud del sistema de colaboracin en la
gestin (art. 38 LGSS) o por el establecimiento del sistema de mejoras voluntarias (art.
39 LGSS).
c) Indemnizaciones
Esta categora comprende las indemnizaciones correspondientes a traslados,
suspensiones o despidos, siendo as 3 categoras:
-

El art. 40.2 ET regula que el trabajador trasladado o desplazado tendr derecho

a compensacin por gastos
Para las indemnizaciones por suspensin del contrato de trabajo, hay que estar a
las normas sectoriales
Las indemnizaciones por despidos, cuyo carcter de partida extra salarial deriva
de que no estn pensadas para retribuir el trabajo prestado, sino en funcin de la
extincin del contrato de trabajo mismo

3. MODALIDADES DEL SALARIO

El salario puede pagarse en dinero, sea en metlico o en especie (art. 26 ET)
a) Salario en dinero
El art. 29.4 ET dispone que el salario, as como el pago delegado de las prestaciones de
la SS, concretamente la incapacidad temporal, podr efectuarlo el empresario en
moneda de curso legal o mediante taln u otra modalidad de pago similar a travs de
entidades de crdito, previo informe al comit de empresa o delgados de personal.
Existe libre decisin empresarial, sin mas obligacin que informar previamente a los
representantes de los trabajadores sin que resulte admisible el pago del salario a travs
de transferencia a cuenta en una determinada entidad bancaria que obligara al trabajador

a abrir cuenta, precisamente, en la misma sin el consentimiento del trabajador. El pago

del salario en dinero se admite mediante taln o similar. El TS (de acuerdo art. 1170
CC), el pago de las deudas de dinero deber hacerse en la especie pactada. La
transferencia bancaria constituye una modalidad de pago admitido por el artculo 29.4
ET.
Cuando el abono se realice mediante transferencia bancaria, el empresario entregar al
trabajador el duplicado del recibo sin recabar su firma, que se entender sustituida, a
los efectos previstos en el apartado anterior, por el comprobante del abono expedido por
el banco.
b) Salario en especie
No puede superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador, en cmputo
anual. El art. 26.1 dispone en ningn caso, incluidas las relaciones laborales de carcter
especial a que se refiere el articulo 2 de esta ley, el salario es especie podr superar el
30%. Asi pues, se establece de forma taxativa para todas las relaciones laborales, ya
sean ordinarias o especiales, una limitacin del 30% del salario en especie sobre el total
de percepciones salariales del trabajador, que antes no afectaba a estas ltimas con
carcter general. La norma no tiene efectos retroactivos , pero ordena la necesaria
adaptacin de los contratos vigentes a 19 de septiembre de 2010 a partir de su entrada
en vigor.
Las modalidades de salario en especie son mltiples:
-

El alojamiento o casa-habitacin (art. 283 TRLPL a efectos del lanzamiento de

la vivienda tras la extincin del contrato de trabajo, cuando el trabajador la
ocupara por razn de su trabajo. La tipologa del conserje se configura como una
de las prestaciones contractuales que conforman una especia de derecho/deber
para ambos: a) derecho/deber del empleador de vivir en la casa en aras a una
mayor eficiencia de su actividad laboral y b) derecho/deber del empleador a
exigir el cumplimiento de esa especifica prestacin y a mantener su uso pacfico.
Puede darse tambin un uso gratuito de la vivienda, con los servicios accesorios
de mobiliario integrado en las condiciones o contenido de la relacin laboral y
que por tanto no puede ser desconocida por el empleador.
La manutencin. Tiene carcter salarial y se abonar con independencia de la
jornada que se realice, bien sea en forma de ayuda econmica para la comida o
comida servida en los comedores de la empresa
Conjuntamente vivienda y manutencin. En los casos de prestacin de servicios
domsticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o
manutencin se podr descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes
acuerden, sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un
porcentaje de descuento superior al 45% del salario total (y teniendo en cuenta el
lmite del 30%).
Otros supuestos como el uso de vehculos para fines personales fuera de la
jornada laboral y el uso de telfonos mviles. Si la entrega del vehculo se cie
al desempeo del trabajo se considera herramienta de trabajo y no salario no se
computar a efectos de indemnizacin por despido, pues no era salario ni en
especie.

4. SISTEMAS SALARIALES

En funcin del tipo de empresa y sector se elige un sistema salarial (hoy en da pocos
puros, muchas variantes). Son los siguientes:
a) Salario por unidad por unidad de tiempo y por unidad de obra
Art. 26.3 ET mediante la negociacin colectiva o el contrato individual se
determinar la estructura del salario que deber comprender el salario base, como
retribucin fijada por unidad de tiempo y obra. Partiendo del salario mnimo
interprofesional el convenio colectivo o el contrato individual precisarn en casa
categora o grupo de trabajadores, el salario base a aplicar a todos los efectos.
Cabe el establecimiento de los salarios en funcin del tiempo de trabajo desarrollado o a
desarrollar o en funcin de los resultados o rendimientos obtenidos o a obtener, y ello
tanto en sentido puro como mixto, combinando ambas posibilidades, ya que es raro que
ambos sistemas se den con absoluta pureza. La retribucin del empleado por el trabajo
realizado corresponde al sistema salarial mixto, en cuanto que al salario por unidad de
tiempo se le adiciona una cantidad variable en funcin del resultado (prima o incentivo)
que puede establecerse con carcter individual o colectivo y que halla su fundamento
legal en el art. 26.3 ET. Una forma habitual de incentivo son los bonus.
Esta percepcin dineraria se puede definir por los siguientes rasgos:
-

Es una retribucin variable independiente del salario

Premia una dedicacin extraordinaria o ciertos objetivos
Esta sujeta a una cierta discrecionalidad empresarial
No es una retribucin consolidable, salvo pacto en contrario
Puede establecer tratos diferentes entre trabajadores, siempre que no sean
discriminatorios
No se trata de una comisin y requiere un cierto tiempo para su devengo ya que
deben cumplirse los objetivos que justifican su percepcin

Aunque la remuneracin sea a tiempo, puede y suele establecerse para el mismo un

mnimo de actividad y cuando la remuneracin es de resultado, debe existir previamente
una evaluacin del tiempo de ejecucin de la obra y la obtencin de unos determinados
resultados de acuerdo con unos parmetros concretos.
En el sistema de trabajo a tiempo se retribuye siguiendo unas pautas de conducta, se
remunera una actuacin tenida por diligente, por habitual, que se observa en los
trabajadores que se encuentran en similares circunstancias, categoras y sectores (asi
vemos si 2 trabajadores en iguales circunstancias trabajan mas o menos que el otro, con
el premio o sancin).
En lo que respecta al trabajo por unidad de obra o a rendimiento, el art. 38.2 LCT dice
que solo se atender a la cantidad y calidad de la obra o trabajos realizados, pagndose
por piezas, medidas, trozos o conjuntos determinados, independientemente del tiempo
invertido. El art. 64.1.4 ET precisa que una competencia del Comit de Empresas es el
estudio de tiempos, establecimiento de sistemas de primas o incentivos y valoracin de
puestos de trabajo.
b) Salario por tarea realizada
El trabajador se compromete a alcanzar unos determinados resultados o una cantidad de
obra o trabajo en la jornada u otros periodos de tiempo al efecto establecido, realizables

en un tiempo prudencial y no abusivo para el trabajador. El estmulo o premio del

trabajador en esta modalidad de trabajo consiste en el ahorro de tiempo para as poder
disponer del mismo a su libre albedrio.

c) Salario a comisin
Se trata de un sistema salarial en que la retribucin del trabajador est constituida en
todo o en parte por una cantidad calculada sobre los negocios u operaciones en los que
ha intervenido o mediado el trabajador. Es el propio de la relacin laboral de carcter
especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o
mas empresarios, sin asumir el riesgo, y tambin puede darse en trabajadores por cuenta
ajena ordinarios.
Hay que tener en cuenta lo siguiente: a) La cuanta puede ser una cantidad fija por cada
negocio mediado o bien consistir en un determinado porcentaje sobre el precio fijado en
el negocio mediado, distinto segn cada tipo de negocio y sector. Cabe la posibilidad de
que tales comisiones sean compensables y absorbibles con las partidas salariales por
unidad de tiempo, si as se ha previsto en el contrato de trabajo, b) se ha de determinar
cuando se entiende que nace para el trabajador el derecho a su cobro, pues el mero
hecho de mediar en algn tipo de negocio no quiere decir necesariamente que este haya
llegado a buen fin, pues puede haberse intervenido y del mismo no derivarse ninguna
consecuencia, o puede haberse mediado pero el cliente no satisfacer el precio total o
parcial del producto o servicio contratado; ha de tomar posicin entre el pago por la
mera mediacin (remisin del albarn) cualquier mediacin debera ser retribuida o
el pago cuando se haya realizado y pagado el negocio (factura) no bastar la mera
actividad, sino que se exigir que esta haya llegado a buen fin (aunque el trabajador no
responde con su patrimonio).
Teniendo en cuenta que el importe y liquidacin de las comisiones resulta de los
negocios celebrados y ejecutados en que hubiese mediado el trabajador, se reconoce a
este el derecho de informacin sobre los libros de la empresa en la parte referente a tales
negocios en el art. 29.2 ET.
d) Participacin en beneficios
El art. 26.3 ET alude a los complementos que estn vinculados a la situacin y
resultados de la empresa, de los cuales pueden derivar, si los resultados son positivos, la
llamada participacin o reparto de beneficios. La finalidad es la de interesar a los
trabajadores en la marcha econmica de la empresa en la que trabajan, con antecedente
inmediato en el art. 45 de la LCT.
Se deja amplia liberalidad a la negociacin colectiva para determinar los criterios segn
los cuales pueden calcularse dichos complementos si se establecen. Se tiene derecho
cuando los objetivos no se alcanzaron por razones imputables al empresario.
Esta puede ser o una paga extraordinaria fija ms al ao, o como una cantidad variable y
dependiente de que existan o no beneficios en el ao de referencia. Habr que estarse
siempre y en todo caso a lo prevenido en el convenio de referencia o al pacto entre las
partes.

TEMA 29.- EL SALARIO (III)

1. El pago del salario: lugar, tiempo y forma
No se dice cundo o dnde debe pagarse, sino que alude al pacto o a la costumbre:
lugar convenido. En defecto de pacto ser el que sea costumbre.
Antes era ms til porque se sola pagar en mano en la mesa del empleador, p.ej.
Queda prohibido slo realizar el pago en lugares de ocio, cantinas, ni tiendas, excepto si
se trata de un trabajador de estos sitios.
El pago del trabajo debe hacerse puntualmente en la fecha convenida (convenio
colectivo, pacto, etc.) o segn costumbre. El ET marca un lmite que dice que el tramo
temporal no podr exceder de un mes (podr ser por da trabajado, por semana, etc.,
pero nunca por ms de un mes). RECORDATORIO: Los que cobran comisiones pueden
pagarse anualmente estas comisiones. El empresario que no paga en el plazo de un mes
se convierte en moroso y deber pagar con intereses. El empresario que regularmente
retrasa el pago, su trabajador podr pedir al juez que extinga justificadamente el
contrato [50 ET]. El derecho a reclamar el salario impagado es de un ao, y transcurrido
este plazo caduca el derecho.
El trabajador puede solicitar anticipos, slo por el trabajo realizado, y no podr ser para
las pagas extraordinarias.
El pago del salario debe ser documental, que coloquialmente se denomina nmina, y
sirve para justificar el pago del salario. Es un documento individual y debe estar
firmado. Cuando se trata de una transferencia bancaria (casi siempre es as), se
convierte la transferencia en el documento justificativo. El recibo de nmina debe ser en
documento oficial, y su contenido o estructura lo fija el convenio colectivo, pago de
empresa o, en defecto de estas, segn una Orden Ministerial del 1994. Deben figurar:
Datos del empleador (Nombre o razn social, lugar, NIF, + cdigo de cuenta de
cotizacin)
Datos del trabajador (Identificacin, DNI y nmero identificacin de la SS)
Identificacin del periodo

Devengos (salario base, complementos salariales, retribuciones por horas extras, pagas
extraordinarias, retribuciones en especie, percepciones extrasalariales)
Deducciones (cuotas a la SS, IRPF, adelantos)
Diferencia (Cantidad a cobrar)
Firma trabajador + Sello empresa
2. Las garantas del salario
Puesto que el salario lo percibe el trabajador como contraprestacin a la realizacin de
un trabajo, se prevn 3 garantas: salario como crdito privilegiado, la inembargabilidad
salarial y el fondo de garanta salarial.
3. El salario como crdito privilegiado
El salario como crdito privilegiado es cuando el empleador es deudor del salario.
Cuando un empresario tiene distintos deudores entre los que encontramos trabajadores a
los que se debe salario.
El salario que debe el empleador se junta con crditos ante los bancos, deudas con
proveedores, etc. Cuando existe esta serie de deudas, estamos ante una prelacin de
crditos estableciendo un orden jerrquico a la hora del pago, con el salario como
crdito privilegiado por entenderse que gracias a ste pueden vivir los trabajadores [art.
32], eso siempre que el empresario no est en concurso de acreedores, momento en el
que pasa a regirse por la Ley Concursal.
El ET da al salario 3 privilegios a travs del 32 ET, el sperprivilegio, el privilegio
especial, y el privilegio general ordinario. El sperprivilegio es para los trabajadores
para cobrar los 30 ltimos das de trabajo. El mximo de este sperprivilegio es el doble
del Salario Mnimo Interprofesional, y lo que exceda de esta cuantidad no goza de este
tipo de privilegio.
El privilegio especial es para los crditos salariales que se puedan satisfacer con los
bienes, elaborados por los propios trabajadores, que estn en propiedad del empresario.
En este caso, vender el stock que tenga y pagar lo que pueda (hasta donde llegue con
las ventas) de lo que an debe a los trabajadores en concepto de salario.

Si todava no ha podido pagar el conjunto del salario debido, el tercer tipo de privilegio
(privilegio general ordinario) es una excepcin al pago del resto de salario (los no
salariales), que dice que pasar siempre por delante el que tenga un crdito garantizado
por derecho real (bancos: hipotecas), y si tras todo esto la empresa tiene dinero o bienes
para vender va a pagarse el salario y, en ltimo lugar, los proveedores. El triple del
salario mnimo interprofesional por da es lo que puede llegar a cubrir el privilegio
general ordinario.
4. Inembargabilidad salarial
Pasamos al supuesto donde el trabajador es el deudor de sus acreedores y puede venir el
embargo por el impago.
El salario goza de una garanta de inembargabilidad, con dos tipos: la absoluta y la
relativa. Si el salario fuera equivalente al SMI, esa cuanta es inembargable. Si el salario
excede, la cuanta hasta llegar al SMI es inembargable.
La excepcin a esta regla general es que el trabajador tuviera que hacer frente a un pago
de una pensin alimenticia, cuya cantidad dictada por el juez s podr ser embargada.
Cuando supera el SMI, la parte que lo supere podr ser embargado en parte (esta parte
est dispuesta por 607 LEC, que en funcin de la cuanta salarial establece unos
porcentajes embargables).
5. Fondo de Garanta Salarial
Tambin se da cuando el empresario es el deudor y el trabajador el creditor. Este Fondo
es un organismo pblico creado en 1976 dependiente del Ministerio de Trabajo e
Inmigracin y puede ser demandado (o demandante) en un proceso judicial.
Nace con la idea de satisfacer el pago de deudas del empresario con sus trabajadores.
No solamente garantiza salarios sino tambin indemnizaciones.
Se financia por los propios empresarios, cuando cada mes, en funcin del salario pagado
a sus trabajadores, abona un porcentaje a este Fondo de Garantas Salariales
(FOGASA).

Una vez el FOGASA ha abonado los salarios o indemnizaciones a los trabajadores, se

subroga en la posicin de los trabajadores y es quien pasa a reclamar al empresario las
cantidades salariales.
Cuando hay concurso de acreedores tambin debemos olvidar el artculo 33 ET que
regula el FOGASA.
Hay dos tipos de responsabilidad del FOGASA, la subsidiaria y la directa.
La responsabilidad subsidiaria opera cuando el empleador se ha declarado en
suspensin de pagos, quiebra o es insolvente. Por lo tanto, tenemos una empresa que no
puede pagar. Slo paga FOGASA cuando el salario pendiente est reconocido como
deuda por el juez o por mediacin/conciliacin, y para las indemnizaciones tambin
debern estar reconocidas como deudas, en este caso por el juez o por la autoridad
laboral. El tercer requisito es que se hayan dado despidos colectivos, extincin por
causa econmicas/tcnicas/organizativas/productivas, extincin por despido indirecto, o
extincin por expiracin de la duracin del contrato de duracin determinada. En el caso
de responsabilidad subsidiaria no va a pagar ntegramente las cantidades debidas sino
que hay unos lmites (salario: triple del SMI con lmite de 150 das, e indemnizaciones:
1 anualidad).
La responsabilidad directa no debe esperar a que la empresa entre en suspensin de
pagos, quiebra o se declare insolvente. Al ser directa, el FOGASA no puede pedir el
reembolso. Ejemplo 1: empresa que por fuerza mayor procede a la extincin de los
contratos con sus trabajadores (la autoridad laboral, en el caso concreto entrar a valorar
si es justificada la extincin de los contratos y si conviene que FOGASA tome parte).
Ejemplo 2: empresas pequeas (<25 trabajadores), cuando haya despido colectivo o por
causas econmicas (y etc.), el FOGASA deber actuar directamente, slo haciendo
frente al 40% de la indemnizacin. Slo se aplica si las extinciones afectan a contratos
temporales o a indefinidos antes del 18/06/2010. Es as, porque al entrar en vigor se
modifica responsabilidad directa, y los contratos indefinidos posteriores, el FOGASA
responde igual para todo tipo de plantillas y el lmite es de 8 das de salario.
Todo esto se dijo que funcionara hasta que se entrara en funcionamiento el Fondo de
Capitalizacin. Este Fondo de Capitalizacin (an no creado) es un compromiso del
Gobierno para, en un plazo de 1 ao (ya transcurrido), aprobar un proyecto de ley

(para aprobarlo despus en Cortes Generales) en el que deba constituir un Fondo de

Capitalizacin. Este Fondo poda ser sacado por el trabajador, en el momento del
despido, jubilacin, formacin, etc., para garantizar su indemnizacin. Este Fondo iba a
financiarse sin suponer un incremente a la aportacin de los empresarios, pero no se dijo
de dnde saldra el dinero (impuestos, trabajadores, redistribucin pago empresarios?).

LECCIN

30.-

LA

MODIFICACIN

DE

LAS

CONDICIONES

DEL

CONTRATO DE TRABAJO
1. Modificacin de las condiciones de trabajo: reglas generales y lmites
Una de las condiciones que quedaba determinada por el contrato de trabajo era la
categora profesional, y yendo al convenio se le asignaban el salario, funciones,
jornadas, etc.
Una vez prestado el consentimiento contractual, cabe preguntarse si las condiciones del
contrato pueden modificarse [41 para modificaciones sustanciales]. La respuesta se
encuentra en las causas, procedimientos, etc., de este artculo 41 ET.
Todas las condiciones laborales pueden haber sido fijadas en unas fuentes del derecho
del trabajo distintas (convenios colectivos, acuerdos de empresa, decisiones unilaterales
del empresario).
S puede haber cambios cuando existan las conocidas causas (econmicas, tcnicas,
organizativas, o de produccin). Cuando no existan estas causas de forma probada no
podr darse ninguna modificacin substancial.
Estas modificaciones substanciales son las que afectan, entre otras, a jornada, horario,
sistema de trabajo y de rendimiento, sistema de remuneracin, y funciones (las que van
ms all del 39 ET). Puede haber otras condiciones que sin estar en esta lista se les
podr aplicar este artculo. El hecho que se cambie esto por la empresa no implica que
sea substancial, y deber tomarse con reservas cuando sea un cambio leve (de entrar a
las 9 a entrar a las 9:10, p.ej.).
Tendremos que ver donde se fija la condicin a modificar, porque si est en un convenio
colectivo estatutario no se podr modificar unilateralmente, y necesitar el
consentimiento de los representantes de los trabajadores. La jornada, si est prevista en
convenio colectivo estatutario, ni tan siquiera con el consentimiento de los
representantes puede modificarse.

Una vez finaliza la causa que ha provocado la modificacin, debera recuperarse la

situacin anterior.
As como con el traslado vimos el individual o el colectivo, aqu vuelven a aparecer los
tipos segn sea individual o colectiva, y dependiendo cul sea tendr un procedimiento
u otro a seguir por el empresario.
Si es individual, los pasos son ms cortos y si la modificacin sustancial es colectiva los
requisitos procedimentales son ms elaborados que dificultan y alargan el proceso de
modificacin.
Para que la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo sea individual o
colectiva, se debe observarse el origen de la condicin. Si est prevista en un convenio
colectivo extraestatutario, acuerdo de empresa, o por una decisin unilateral del
empresario con efectos colectivos, la condicin modificada ser colectiva. Si por el
contrario, se fij en su da por una decisin unilateral del empresario con efectos
individuales, o por el contrato de trabajo, entonces se trata de una modificacin
sustancial individual.
El segundo criterio es el mismo utilizado para los traslados, que se trata del nmero de
trabajadores afectados por la decisin de la empresa en un perodo determinado. Se va a
aplicar este criterio para cuando la modificacin sustancial afecte las funciones o el
horario, y en estos dos casos el criterio que rige es este segundo y no el primero.
Recordemos que si la empresa, en perodos sucesivos de 90 das, va modificando
condiciones sustanciales por las mismas causas, la ley presume que hay fraude de ley en
las nuevas modificaciones, que sern nulas (aunque no lleguen al lmite que marca la
diferencia entre individual y colectivo!)
2. Cuestiones procesales
Si la modificacin sustancial es de tipo individual, la empresa debe notificar por escrito
a cada trabajador afectado y a los representantes de los trabajadores de ese cambio con
una antelacin de 30 das.
En los de tipo colectivo es prcticamente idntico al traslado. La empresa abrir el
periodo de consultas durante un tiempo inferior a 15 das, para saber la opinin de los
representantes de los trabajadores, y se tratar la causa, el nmero de trabajadores

afectados, las medidas compensatorias (si las hay). Durante este periodo de consultas, el
empresario y los representantes de los trabajadores deben negociar de buena fe,
poniendo todos los medios favorables para intentar llegar a un acuerdo, aunque puede
finalizar sin acuerdo.
Si no hubiera representantes de los trabajadores por no ser obligatorio, stos podrn
nombrar una comisin de 3 trabajadores para que lleven a cabo esta negociacin, o si no
se ponen de acuerdo, los sindicatos ms representativos del sector podrn nombrar los
trabajadores, y si persiste el desacuerdo se va a un proceso de mediacin o arbitraje.
Si existe acuerdo tras la consulta, se proceder a la modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo y se presume que existan las causas econmicas (tcnicas) y
slo puede impugnarse por dolo, engao, etc. Si no hay acuerdo, el empresario decide y
evidentemente seguir adelante.
El trabajador tiene 3 posibilidades: aceptar, no aceptar, o impugnar por perjuicio.
Aceptar no quiere decir que est de acuerdo, pero quiere seguir trabajando. Si acepta no
tiene derecho a indemnizacin o compensacin, salvo que se haya dado un acuerdo con
los representantes de los trabajadores. En este caso puede igualmente recurrir o
impugnar la decisin del empresario ante los juzgados, donde podr alegar que no
existen las causas, que no se haya llevado a cabo el proceso establecido, etc. El juez en
la sentencia puede dar la razn al trabajador, y en ese caso le dice a la empresa que la
condicin modificada debe restablecerse con la inicial. Si la empresa incumple la
sentencia, el trabajador puede solicitar la extincin al juez por incumplimiento del
empresario con la indemnizacin de 45 das de trabajo y un mximo de 42
mensualidades (la ms alta).
Si no acepta, cabe la posibilidad de la extincin del contrato, que supondr
indemnizacin de 20 das de salario con lmite de 9 mensualidades cuando haya
demostrado que esa modificacin le supona un perjuicio. Slo se aplica esta opcin
cuando la modificacin trata la jornada, el horario, distribucin del tiempo de trabajo, y
el rgimen de trabajo a turnos.
La tercera y ltima opcin consiste en que le causa un perjuicio determinado, que es que
afecte al derecho a la dignidad o a la formacin profesional, en cuyo caso el trabajador

solicitar al juez la extincin del contrato, probando el perjuicio. Tiene una

indemnizacin de 45 das/ao con lmite de 42 mensualidades.

3. Cuestiones administrativas
4. modificaciones a iniciativa del trabajador: motivos violencia gnero.

TEMA 31.- VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Las interrupciones no peridicas de la prestacin: los permisos
El permiso se regula en el 37 junto con el descanso semanal y los festivos, pues todos
son interrupciones de la prestacin laboral. La diferencia es que el descanso semanal y
los festivos son interrupciones peridicas, mientras que los permisos son no peridicos.
Otro elemento comn es que tienen derecho al salario y que se le reserva el puesto.
Se enumeran las causas que justifican el derecho al permiso, que pueden incrementarse
por contrato o convenio. Es un derecho del trabajador potestativo, por lo que es
renunciable por parte del trabajador (pero no puede negarse la empresa a permitirlo). Lo
nico que tiene que hacer el empresario es justificar esa circunstancia para ejercitar el
derecho, y debe avisar, mediante un medio idneo para garantizar que llega al
empleador, con suficiente antelacin para el ejercicio del derecho.
Las circunstancias son el matrimonio, el nacimiento de hijo, enfermedad
grave/accidente/hospitalizacin/intervencin quirrgica/fallecimiento de un pariente por
consanguinidad o afinidad hasta 2 grado (incluye cnyuge), el traslado del domicilio
habitual, el cumplimiento de un deber inexcusable pblico y personal, el ejercicio de
funciones sindicales o de representacin del personal, los exmenes prenatales y
tcnicas de preparacin al parto, la lactancia, bebs hospitalizados, extincin contractual
por causas objetivas
Para el matrimonio son 15 das naturales, pero deber ser un tipo vlido de matrimonio
en Espaa, aunque sea celebrado fuera. Es acumulable a las vacaciones, pero en

principio si se realiza el matrimonio en poca de vacaciones no nace el derecho

posterior.
En el nacimiento del hijo se entiende que es el padre (la madre tiene el de maternidad),
y

para

los

de

enfermedad

grave/accidente/hospitalizacin/intervencin

quirrgica/fallecimiento de un pariente el derecho es para el pariente que sea (para un

mismo muerto generar 2 permisos, p.ej.: padre o suegro, en un caso consanguinidad y
el otro afinidad). El permiso son 2 das y, en el caso que viva separado y deba
desplazarse, 2 das ms.
En el traslado del domicilio habitual (que no incluye 2 residencia) se da un permiso de
1 da y el objetivo es permitir la mudanza. Hay que probarlo, con contrato de
compraventa, alquiler
Cuando hablamos del cumplimiento de un deber inexcusable pblico y personal nos
referimos a deberes que no puede saltarse, que le obliga una norma y que debe realizar
el trabajador personalmente (hacer de jurado, de mesa electoral). El ET habla de lo
que dure la circunstancia. Si se trata del ejercicio de cargo pblico representativo y con
esto supera el 20% de su jornada en el plazo de 3 meses, tiene la posibilidad la empresa
de pasarlo a una excedencia. La norma que regula cada situacin es la que habla del
derecho a salario (si ya se percibe una remuneracin no habr derecho a salario, como
ocurre en las mesas electorales.
En el ejercicio de funciones sindicales o de representacin del personal hablamos de un
representante sindical o representante de los trabajadores. Estos trabajadores tienen unas
horas al mes retribuidas destinadas al ejercicio de sus funciones como representante.
Estas horas (crdito horario) dependen de la plantilla (a + trabajadores, + horas), pero
deben utilizarse para remunerarse, y no son acumulables si no se disfrutan. Si alguien
fuera a la vez delegado sindical y miembro del comit de empresa, no tendra dos
crditos horarios. Sin embargo, si cualquier representante decide ceder su crdito
horario a otro representante, este segundo representante s acumular dos crditos
horarios (o los que sean) distintos. El cmputo de las negociaciones no se computa en el
crdito horario sino que va aparte.
El permiso para los exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto es para las
trabajadoras embarazadas. Durante la gestacin, la trabajadora deber acudir al

gineclogo, y el tiempo que deba estar ausente ser retribuido, siempre que coincida con
la jornada de trabajo. Las tcnicas de preparacin al parto tambin estn incluidas.
La lactancia de un menor de 9 meses es otro permiso (ya explicado en el caso de
reduccin de jornada). Cualquiera de los dos padres puede interrumpir su prestacin
laboral durante 1 hora para ir a dar la leche al hijo. Esta hora se puede llegar a dividir en
dos franjas de 30 minutos. Es casi imposible disfrutarla, a no ser que se trabaje al lado
de casa, por lo que se permite acumular las horas no disfrutadas de permiso y se utilizan
como das de descanso retribuido.
Para los hijos prematuros o que permanecen hospitalizados tras la gestacin no pueden
ejercitarlo los dos padres. Uno puede pedir una hora de permiso y como ocurre en el
anterior no se puede disfrutar si no se trabaja cerca del hospital. No puede acumularse y
tan slo la reduccin de jornada es una alternativa.
En la extincin del contrato por causas objetivas [52 ET]. Es el despido por decisin del
empresario, como p.ej.: ineptitud (en sentido estricto, no peyorativo). Ante esta
extincin hay un permiso para la bsqueda de un nuevo empleo. Se le preavisa 30 das
antes de la extincin de la relacin, tiempo durante el cual goza de 6 horas semanales
para buscar un nuevo empleo. Se permite al trabajador que las utilice acumuladas y est
jornadas sin trabajar.
Para la asistencia a exmenes de cursos acadmicos o de aptitud profesional (no queda
claro si entran cursos de contabilidad, p.ej.). El segundo requisito es que el estudiante lo
curse con regularidad. No se tiene derecho para asistir al examen de conducir. El
permiso para asistir al examen es el necesario para realizar el examen y para desplazarse
hasta el lugar.
Los permisos para asistir a cursos de formacin profesional (reciclaje, etc.), para
poderse promocionar. Entran los cursos para formacin en prevencin de riesgos
laborales.
2. La suspensin del contrato de trabajo
En la suspensin, a diferencia del permiso, no da derecho a remuneracin durante su
transcurso. Implica el cese temporal de las dos obligaciones: trabajo y salario. El resto
de derechos y obligaciones permanecen vigentes.

Existe el derecho a que se reserve el puesto de trabajo y es una garanta para el

trabajador que tras su reincorporacin su situacin seguir igual. Durante su ausencia
pueden repartirse las funciones entre el resto de trabajadores o puede contratar un
interino.
El tiempo que el trabajador tiene suspendido el contrato computa como tiempo
trabajado aunque no lo haga efectivamente, y es muy importante a efectos de
antigedad, indemnizacin por despido, etc.
Las causas por suspensin son:
Mutuo acuerdo de las partes. Pueden pactar tambin los efectos de la suspensin,
incluso la no reserva.
Por las causas consignadas en el contrato, el cual podr establecer unas causas que
supondran la suspensin del contrato. En este motivo de suspensin se admite tambin
el pacto de no reserva de puesto.
La incapacidad temporal (IT), siempre que la enfermedad o accidente tenga signos de
posible recuperacin y mientras disfrute de asistencia de la Seguridad Social. Durante
los 12 primeros meses, el trabajador va cada 7 das al mdico y presenta a la empresa el
escrito del mdico conforme sigue impedido para trabajar. Al cabo de estos 12 meses, si
hay posibilidades que en 6 meses puede que sea capaz de trabajar si sigue con el
tratamiento se dar una prrroga ordinaria de 6 meses. Si transcurren los 6 meses y
finalmente no se ha curado, entramos en una fase que, aunque no sea IT, se asimila y se
entra en un periodo de 3 meses donde los mdicos van a valorar si se trata o no de una
Incapacidad Permanente. Si no logran clasificar, al no estar claro el grado de invalidez,
cabe una 2 prrroga especial hasta el lmite mximo de 24 meses.
Los periodos de observacin por enfermedad profesional, donde el trabajador ocupa un
puesto donde existe un riesgo de contraer una enfermedad profesional y presenta
sntomas. Si cuando va al mdico ste confirma que puede estar gestando la
enfermedad, hay 6 meses en los que va a estar observndose. Si siguen los sntomas
pero no aparece la enfermedad se le cambia de puesto de trabajo, si desaparecen se
reincorpora al trabajo, y si se presenta la enfermedad pasa a la suspensin por
incapacidad temporal siguiendo con el cmputo temporal.

La maternidad engloba tanto la biolgica como la adopcin o incluso el acogimiento. El

ET permite las dos ltimas incluso cuando siendo mayor de 6 aos tiene dificultades
para integrarse. El descanso es de 16 semanas, que es una contingencia cubierta por la
SS en el 100% de la base salarial. Si el parto es mltiple habr 2 semanas ms por cada
hijo, y cuando sea discapacitado tambin sern 2 semanas ms.
Cuando el beb al nacer permanezca hospitalizado, el tiempo que dure la
hospitalizacin se aade al permiso de maternidad (con un lmite de 13 semanas),
siempre que sea superior a 7 das. El permiso es para la madre, pero el ET permite ceder
parte del descanso al progenitor (sin que sea necesaria la convivencia), siempre
terminadas las 6 semanas obligatorias de descanso. El inicio del descanso no es el
momento del parto sino que puede ser incluso antes del parto. Los progenitores pueden
hacer uso del descanso como quieran (simultneamente, alternativamente) siempre
que no excedan del lmite.
Si la madre fallece en el parto, el descanso ntegro pasa al padre, y si el muerto es el
beb, el descanso tambin sigue ntegro.
En el caso de la adopcin o acogimiento, si hay 2 progenitores ambos son titulares del
derecho al descanso y deben ponerse de acuerdo sobre el disfrute (no como en el
nacimiento donde la madre es la titular y puede cederlo). El inicio es tras la resolucin
judicial/administrativa por la que se determina. En la adopcin se puede disfrutar hasta
4 semanas antes de la prevista resolucin (para la adopcin internacional). En el
acogimiento empieza tras la resolucin administrativa. Puede disfrutarse el descanso, en
los 3 casos, de forma parcial y hacer una reduccin de jornada cobrando mitad salario y
mitad prestacin (en el de maternidad biolgico se puede aplicar a partir de las 6
semanas). Se alarga el descanso para el tiempo no disfrutado (si son 6 semanas enteras y
10 de reduccin de jornada, le quedarn 10 semanas ms de reduccin de jornada).
El descanso por paternidad es exclusivamente para el padre, y son 13 das
ininterrumpidos.
El riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural. En los dos casos el puesto
de trabajo supone un riesgo para ella o para el feto/nacido. Nace una obligacin para el
empresario que consiste en adaptar el puesto para eliminar el riesgo, llevar a cabo una
movilidad funcional, o si nada de esto es posible, la suspensin del contrato, que durar

hasta que termine el embarazo (momento en el que nace el de maternidad), o los 9

meses si el riesgo es para la lactancia. Es una contingencia cubierta por la SS.
Cumplimiento del servicio militar (obsoleta).
Ejercer un cargo pblico representativo cuando supere el 20% de las horas laborales en
un periodo de 3 meses.
Privacin de libertad (prisin) mientras no haya recado sentencia condenatoria firme.
Suspensin de empleo y sueldo a raz de la potestad sancionadora del empresario. Debe
estar previsto como falta por convenio o norma y se estipule el tipo de sancin (que
nunca estar permitido la rebaja del salario si sigue con el mismo trabajo).
Causas organizativas, tcnicas, econmicas o de produccin. Hay que seguir un
procedimiento (ERE). Perodo de consultas con los representantes para intentar llegar a
un acuerdo. Finalizado el periodo pide permiso a la administracin laboral durante el
tiempo que esta considere oportuno y el principio es la resolucin de la administracin.
No hay salario ni indemnizacin (salvo pacto), pero s hay indemnizacin por
desempleo (temporal). En estos casos siempre debe llevarse a cabo el ERE, sea por la
cantidad de trabajadores que sea.
Cuando una de estas causas es la fuerza mayor temporal. Se sabe que puede pasar o se
puede prever o que sea imprevisible pero no se puede evitar y provoca que los
trabajadores no puedan trabajar (terremoto, choque de un camin contra la pared de la
empresa, etc.). La suspensin se entiende hecha desde el momento del accidente
(efectos retroactivos).
La huelga LEGAL (si es ilegal hay posible despido disciplinario) no da derecho a
salario, ni indemnizacin, ni a ninguna prestacin.
El cierre legal de la empresa es otra medida de defensa ante un conflicto colectivo. No
hay que seguir ningn ERE pero deben darse las causas que motiven el cierre: violencia
sobre las personas o las cosas (real o futura), ocupacin ilegal del centro de trabajo, o
cuando el volumen de inasistencia o las irregularidades en el trabajo (como huelga
abusiva) impiden el proceso normal de produccin.

Las vctimas de violencia de gnero pueden llegar a suspender el contrato por 6 meses
ampliables (por prrrogas de 3 meses) hasta 18 meses si el juez lo cree conveniente.
Por ltimo, el personal de alta direccin (regulado en su propio Decreto), cuando pasan
a ocupar este puesto cambiando la relacin laboral de ordinaria a especial, se prev que
la ordinaria queda suspendida y prevalece la especial hasta que deja de ser Directivo
(manteniendo los derechos adquiridos). Esta suspensin consiste nicamente en la
reserva del puesto de trabajo.
3. La excedencia
La excedencia se regula en el art. 46. Es un derecho que ser ejercido por el trabajador
mediante solicitud ante el empresario con la debida antelacin para que ste se lo
conceda (obligatoriamente, y en caso contrario acudir a la va judicial para ver
reconocido su derecho).
Si el trabajador lo lleva a cabo sin pedir permiso, ser una ausencia injustificada que
dar ludar a despido disciplinario.
Las causas de la excedencia forzosa son:
Cargo pblico que nos imposibilite la asistencia a nuestro lugar de trabajo (la
imposibilidad es la clave para diferenciar con el permiso o suspensin).
El trabajador que tenga funciones sindicales en mbito provincial o superior que le
imposibilita tambin la asistencia al puesto de trabajo.
Como consecuencia de un deber pblico personal e inexcusable, si supera las ausencias
de su puesto de trabajo en unas determinadas horas durante un determinado perodo
(20% en 3 meses), el empresario podr pasarlo de permiso a excedencia.
Los efectos son el cese de las obligaciones bsicas de la relacin laboral, el trabajo y la
contraprestacin. El tiempo que dure la excedencia, se considerar trabajado a efectos
de antigedad para los complementos salariales por antigedad, pero no computa para
las indemnizaciones en caso de despido.
La excedencia por cuidado de hijos es derecho reconocido al trabajador de cualquier
sexo que quiera dejar de trabajar para cuidar a su hijo, sea natural, adoptado o en caso
de acogimiento. El ET se fija en la edad del nio, y se podr llevar a cabo hasta que el

nio tenga 3 aos. Este derecho pueden ejercerlo los dos por el mismo hijo, pero si
trabajan en la misma empresa, el empleador (por razones de buen funcionamiento)
puede pedir que uno de los dos no lo ejercite.
El nacimiento de un nuevo hijo (o la adopcin o el acogimiento) dar lugar a un nuevo
derecho de excedencia. La nueva excedencia pondra fin al tiempo que restaba de la
anterior excedencia (no se acumula).
Los efectos son: si se reincorpora tras 1 ao de excedencia tiene derecho de reserva de
puesto. Si cumple ms tiempo de excedencia, entonces existe un derecho de reserva de
un puesto de una categora profesional equivalente o del mismo grupo profesional del
trabajador. Si la empresa no le da ningn puesto de trabajo, equivale a un despido.
Durante la excedencia no hay salario, pero ese tiempo equivale a tiempo trabajado a
todos los efectos (complementos salariales e indemnizaciones). En el caso de las
familias numerosas se ampla el derecho de reserva del mismo puesto hasta los 15 (+ de
3 hijos) o 18 meses (+ de 5). Una vez finalizado el tiempo, el trabajador es el
responsable de solicitar el reingreso.
La excedencia por cuidado de parientes nace cuando el trabajador tiene un pariente, por
consanguinidad o afinidad (hasta 2 grado inclusive), que por enfermedad o accidente
grave no pueda valerse por s mismo y no realice una actividad retribuida. Pueden
pedirlo, como con los hijos, los dos cnyuges al mismo tiempo. Puede durar como
mximo 2 aos. Coincide en todos sus efectos con la suspensin.
La excedencia voluntaria es un cajn de sastre donde caben todas las causas que no
encajan en las anteriores circunstancias. El supuesto de hecho por lo tanto no se
especifica en el ET. Se requiere un ao de antigedad en la empresa, y existen un plazo
mnimo de 4 meses y un mximo de 5 aos que el trabajador deber comunicar con
exactitud. Los efectos son que no hay derecho a salario, ni reserva de puesto de trabajo
(slo un derecho preferente de reingreso en caso que haya una vacante que se
corresponda con la categora profesional o similar).
Si cuando llama a solicitar el reingreso no hay puestos vacantes, el trabajador puede
quedar a la espera. Si se abre un proceso de seleccin, tiene un derecho de preferencia.
Se pueden solicitar tantas cuantas se quieran mientras pase un mnimo de 4 aos entre el
fin de una excedencia y el inicio de otra.

Leccin 32. La extincin del contrato de trabajo (I)

I.

LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Concepto y regulacin
La extincin del contrato de trabajo constituye la ruptura del vnculo jurdico-laboral
con el consiguiente cese definitivo de las prestaciones recprocas a las que venan
obligadas ambas partes del contrato y, por tanto, de la relacin laboral. De ah que no
deba confundirse ni con las interrupciones no peridicas y suspensiones del contrato (el
contrato de trabajo se mantiene vigente, aunque se exonere temporalmente de trabajar),
ni con la nulidad total del contrato (que pone fin al contrato de la relacin laboral por
defectos insalvables).
La extincin del contrato de trabajo se regula en los artculos 49 a 57 bis ET.
2. Causas
2.1 Caracteres y clasificacin
La relacin de las causas excitativas establecidas en el artculo 49.1 ET se caracteriza
por su carcter imperativo, de ah que nuestro ordenamiento jurdico la extincin del
contrato de trabajo es una extincin causal, slo puede producirse por alguna de estas
cosas. Aunque existen una excepcin: el decs pimiento empresarial, consistente en la
extincin por voluntad del empresario sin necesidad de agregar justa causa alguna.
Adems, las causas de extincin no puede modificarse o alterarse, mi por las
comunidades autnomas (a legislacin laboral es competencia exclusiva del estado), ni
por la autonoma colectiva individual.
Por otra parte, por su carcter amplio y genrico, ya que tiene una finalidad meramente
enunciativa, por lo que precisa de concrecin en otros preceptos del ET o el normas
reglamentarias, pero adems, no recoger todas las causas de extincin (desistimiento
empresarial durante el perodo de prueba, artculo 14 del estatuto de los trabajadores).
Las causas de extincin pueden clasificarse en funcin de varios criterios, pero el que
permite identificar las ms claramente es la incidencia, o no, de la voluntad de las partes
del contrato:
Extincin por voluntad unilateral del empresario dos puntos fuerza mayor
(artculo 49.1.h y 51.7 ET), Despido colectivo (49.1.i y 51 ET) despido del
trabajador (despido disciplinario) (artculo 49.1.k ET) (artculo 54 a 57ET) y las
causas objetivas legalmente procedentes (artculo 49.1. N y 52 y 53 ET).
Extincin por voluntad unilateral del trabajador: la dimisin (sin causa
justificada artculo 49.1. D), la resolucin voluntaria en caso de traslado (artculo
40.1), de modificacin sustancial determinadas condiciones de trabajo (41.3), y
el incumplimiento contractual del empresario (con causa justificada, el llamado
despido indirecto artculo 49.1. J y 50).
Extincin por voluntad conjunta de las partes: mutuo acuerdo (49.1.a) Y la
expiracin del tiempo convenido (49.1.c).
Extincin por causas con circunstancias, en principio, ajenas a la voluntad de las
partes: presupuestos de desaparicin o incapacidad de las partes, como son la
muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta (49.1. E) y
jubilacin del trabajador (49.1. F).

2.2 Especial atencin a la extincin por voluntad del empresario: despido

El ET se dedica, casi exclusivamente, a las cosas derivadas de la voluntad unilateral del
empresario, ya que al margen de estar solo regular la resolucin del contrato a instancias
del trabajador por incumplimiento empresarial.
Las causas de extincin por voluntad unilateral del empresario se identifican con el
trmino despido, y si bien inicialmente slo identificaba al despido por incumplimiento
del trabajador (despido disciplinario), la doctrina en la jurisprudencia se han encargado
de precisar que incluye diversas especies.
Estas especies o modalidades de despido son las siguientes:
- despido por
incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador (despido disciplinario)
(artculo 49.1.k y 54 a 57 ET) - despido por causas objetivas (despido objetivo)
(artculos 49.1. l y 52 y 53 ET)
o despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin
(despido colectivo) (artculos 49.1.i y 51 ET),
o despido por fuerza mayor artculos 49.1.h y 51.7 ET),
o y cualquier extincin por voluntad del empresario cuando la causa aducida por el
mismo carezca de validez.
En nuestro ordenamiento jurdico el despido es siempre causan, el empresario debe
justificar su decisin en alguna causa legalmente establecida.
Adems de incluir si el desistimiento empresarial dentro del despido y tambin se
incluye el despido tcito, que existe cuando el empresario no manifiesta expresamente
su voluntad instintiva sino que se desprende o deriva de actos inequvocos queda
terminada por terminada la relacin laboral.
Por tanto, se puede concluir que el trmino despido no puede quedar constreido al de
origen disciplinario, ya que incluir cualquier decisin empresarial por la que se pone fin
al contrato de trabajo, ya que se trata de un acto unilateral del empresario en la medida
que la decisin ltima de extinguir el contrato deriva de la voluntad del mismo.
3. Obligaciones derivadas de la extincin del contrato
El empresario debe cumplir una serie de obligaciones formales con ocasin de la
extincin del contrato:
o Acompaar a toda comunicacin de la extincin del contrato una propuesta del
documento de liquidacin de las cantidades adeudadas (49.2 ET), en las que se
incluyen tanto salarios pendientes de pago, las partes proporcionales de las
percepciones de vencimiento superior al mes (pagas extraordinarias) y las
vacaciones no disfrutadas. El trabajador tiene derecho a solicitar la presencia de
un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma
del recibo del finiquito, y haciendo constar en caso que el empresario ha
impedido la presencia del representante legal.
o Entregar al trabajador determinados certificados y documentacin:
certificado de empresa, en el plazo de 10 das, para que el trabajador
solicite la prestacin por desempleo.
certificado de las prcticas, para el contrato en prcticas y certificado
de profesionalidad, para el contrato para la formacin.

comunicar a la oficina de empleo la terminacin de los

contratos
formativos en el plazo de los 10 das siguientes.
Comunicar a la Tesorera General de la seguridad social o a la
administracin de la Seguridad Social:
el cese en la empresa de los trabajadores, en el plazo
de seis
das naturales siguiente haces efectivo.
la extincin pues cese definitivo de la actividad, en el
plazo
de seis das naturales siguientes al extincin o cese.

4. Efectos generales
Al margen de los efectos propios de cada causa de extincin, se puede destacar los
siguientes efectos generales:
Cese definitivo de la relacin laboral y, de los efectos del contrato (prestaciones
recprocas de trabajo y empresarios). No obstante pueden existir tanto
obligaciones para el trabajador (de concurrencia, de no competencia post
contractual artculo 21.2) y para el empresario (vigilancia de la salud), como
derechos para el trabajador (un plan de pensiones) y para el empresario
(indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento del pacto de
permanencia).
El trabajador deja de estar en activo (baja en la SS), por lo que ser un trabajador
desempleado, pero slo accedera a las prestaciones por desempleo si, adems de
cumplir los requisitos del artculo 203 y ss LGSS, manifiesta la involuntaria de
la prdida del empleo.
El abono por parte del empresario, de una indemnizacin legalmente prevista
con una cuanta tasada,(12, 20,33 das de salario por ao de servicio), se podr
compatibilizar con la indemnizacin de daos en caso de existencia de conducta
lesiva de derechos fundamentales, la cuanta legal tiene carcter de mnimo, por
lo que puede mejorarse mediante pacto individual o colectivo.
Para efectos del clculo de la cuanta legalmente establecida como indemnizacin, se
debe tener en cuenta lo siguiente:
a) se realiz sobre el salario que perciba el trabajador, segn la categora
profesional desarrollar el momento de la extincin.
b) en caso de reduccin de jornada por nacimiento de hijos prematuros u
hospitalizados tras el parto, guarda legal de menos de ocho aos, de personas
con discapacidad, cuidado directo de familiar el cuidado del menor afectado por
cncer enfermedad grave (artculo 37.4 y .5 ET), se realiza sobre el salario que
le hubiera correspondido sin reduccin de jornada, siempre que no haya
transcurrido el plazo mximo legalmente previsto para la reduccin del salario.
c) para determinar el salario regulador se computan exclusivamente las
percepciones de naturaleza salarial, por lo que se incluye el salario en especie,
gratificaciones extraordinarias, horas extraordinarias, comisiones, incentivos,
premios. Adems, se entiende que el clculo debe realizarse sobre las cantidades
salariales brutas. Al efecto de clculo de salario da, se debe realizar el cmputo
anual y dividirlo entre 365.
d) se realiza sobre aos de servicio la empresa y no sobre la antigedad
reconocida,salvo pacto en contrario. Los aos de servicio no es slo tipo de
trabajo objetivo, ya que computan las interrupciones y las suspensiones de

contrato, salgo las excelencias (aunque la excedencia para cuidado mijo si se

computa).

II.

Si el trabajador ocupo una vivienda porrazo del contrato de trabajo (salario en

especie) y la extincin se declara mediante resolucin por sentencia firme, el
trabajador debe abonar la mitad de un mes, aunque el secretario judicial puede
ampliar este plazo por dos meses ms.
Por ltimo, seala que en determinados supuestos el empresario pin obligado a
contratar a otro trabajador.
EL DESPIDO DISCIPLINARIO

1. Concepto, naturaleza y caracteres

El despido disciplinario puede definirse como la extincin del contrato de trabajo por
decisin unilateral del empresario basada en un incumplimiento previo de las
obligaciones del trabajador (artculo 54.1 ET). As puede deducirse que su naturaleza
jurdica es igual o mixta, ya que por una parte es una resolucin del contrato por
incumplimiento y por otra una sancin:
- Resolucin del contrato: la facultad resolutoria se entiende implcita para el caso de
que uno de los obligados no cumplir con lo que le incumbe, pudiendo estar el
perjudicado entre exigir el cumplimiento por la resolucin de la obligacin (artculo
1124 CC), el contrato no se extinguir automticamente.
- Sancin: el empresario puede sancionar a sus trabajadores por incumplimientos
laborales, debe entenderse como sancin muy grave prevista para faltas muy graves de
los trabajadores, las tipificadas en los convenios colectivos (artculo 58.1 y .2 ET)
(siendo facultad del empresario elegir entre el despido otra posible sancin fijada los
convenios).

Caractersticas:
Sealar que el despido disciplinario se caracteriza por:
ser un acto unilateral del empresario, ya que no depende de ninguna autorizacin
judicial o administrativa
causal, ya que se requiere la concurrencia de una justa causa - formal, ya que la
empresa que debe sujetarse a unos mnimos requisitos formales
recepticio, pues surte efectos una vez que se ha comunicado trabajador
constitutivo, reconocindose su eficacia extincin del contrato.
Ahora bien, se admite el despido cautelar (que es el que se realiza estando pendiente de
resolucin la demanda de un despido anterior o de la extincin por otra causa), ya que si
se declara la extincin del contrato el segundo despido pierde su eficacia cautelar al
estar extinguido el contrato por la sentencia judicial que considera como abandono o
baja voluntaria del trabajador su no reincorporacin tras desistir de la accin despido
cautelar por inexistencia de relacin laboral.
2. Las justas causas de despido

La relacin de causas justificativas del despido disciplinario, establecida en el artculo

54.2 del estatuto los trabajadores, constituye una lista cerrada (nmeros cuatro). Ahora
bien, como la redaccin de algunas de las causas es genrica y amplia, constituyen tipos
genricos de incumplimientos en los que los convenios colectivos deben precisar las
conductas calificadas como faltas para efectos de su sancin.
Adems, es muy difcil que algn incumplimiento contractual no puede conclusin
alguna de las causas del artculo 54. Estos son los trabajadores.
Del anterior se desprende que una misma conducta del trabajador puede comportar
varios incumplimientos y, por tanto, puede incluirse en varias de las justas causas del
artculo 54.2 ET. Est pluricausalidad no se requiere para proceder al despido, ya que es
suficiente que concurra una nica causa, pero si concurren varias causas puede
sancionarse cada incumplimiento o slo uno.
2.1 Caracteres
De los art. 54.1 y 54.2 ET, se desprende que las justas causas del despido disciplinario
constituyen incumplimientos contractuales graves y culpables del trabajador, por lo que
deben reunir los siguientes caracteres:

Incumplimiento contrario a las obligaciones derivadas del contrato: obligaciones

concretas del puesto como los incumplimientos ajenos a la relacin laboral, ya se
realicen en la empresa o fuera de la misma.
Como la conducta extralaboral puede afectar negativamente a los intereses de la
empresa, puede constituir un incumplimiento del deber de obediencia, disciplina o
buena fe, conducta que adquiere especial relevancia en las empresas de tendencias
ideologicas, cuya conducta extralaboral puede justificar el despido cuando los
tabajadores se manifiesten externamente disconformes con el ideario de la empresa o
realicen actos o desarrollen conductas contrarias al mismo.
Incumplimiento cualificado: el incumplimiento contactual debe ser de cierta entidad
(gravedad), para que haga imposible la continuidad de la relacin laboral. Este elemento
de gravedad, en otros casos se traaduce en reiteracin, continuidad o habituaidad del
incumplimiento (las faltas d asistencia o puntualidad, la disminucion del rendimineto y
la embriaguez).
Incumplimiento voluntario y/o imputable al trabajador: se identifica con la culpabilidad
del trabajador, sin que deba asociarse a la culpabilidad penal, por lo que no es de
aplicacin en el despido disciplinario el derecho fundamental de la presuncion de
inocencia. La culpabilidad incluye tanto el dolo o malicia como la culpa, negligencia
inexcusable o grave (imprudencia o falta de diligencia) y se aprecia tanto si el trabajador
realiza el incumlimiento (voluntario), como si lo realiza un tercero y el nico vnculo qu
eexiste con la empresa es el trabajador (imputable)
Para apreciar la gravedad y culpabilidad, la jurisprudencia cre la teora gradualista del
despido, ya que las justas causas no operan automticamente. Esta teora consiste en la
necesaria proporcionalidad entre la infraccin, la persona y la sancin, y la adecuacin
entre el hecho imputado al trabajador y el cometido por este.
Para apreciar la gravedad del incumplimiento debe valorarse el comportamiento anterior
del empresario respecto de los imcumplimientos del propio trabajador o de otros
trabajadores: si el empresario tolera determinados incumplimientos, la gravedad se
debilita, y si posteriormente cambia de actitud el despido no ser justificado, en cambio,

si el empresario advierte, amonesta, es ms fcil apreciar la gravedad. A su vez, se exige

que el empresario realice un advertencia previa antes de proceder al despido.
Por ultimo, sealar que los incumplimientos contractuales graves y culpables del
trabajador pueden constituir, a su vez, ilicitos penales.
2.2 Analisis de las justas causas
2.2.1 Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo
Estas faltas del art. 54.2.a ET constituyen los supuestos de reduccin indebida del
tiempo de trabajo efectivo o a disposicin del empresario y, a su vez, de alteracin del
rgimen de trabajo establecido en la empresa, con repercusin negativa en la
productividad que incide en la disciplina.
Por faltas de asistencia se entiende la total ausencia o inasistencia durante una o ms
jornadas de trabajo.
Las faltas de puntualidad se entienden como la ausencia parcial al trabajo, que no afecta
a toda una jornada, y que puede ser retraso, por adelantar la hora de salida, etc.
Ambos tipos de faltas deben ser repetidas e injustificadas (gravedad y culpabilidad del
incumplimiento), a diferencia de las faltas de asistencia que justifican el despido
objetivo del art. 52.d ET.
El ET habla de reiteracin pero no fija ningn numero de faltas, ello lo fijar los
convenios colectivos. Adems del numero de faltas hay que valorar el perjuicio o
quebranto que producen en la empresa, ya que pueden incluirse en otras causas de
extincin (dimisin, abandono del trabajo, desobediencia,...)
Las faltas deben de ser voluntarias o imputarse al trabajador, que admite tanto la
conducta dolosa como la culpa o negligencia, ahora bien, para determinar si son
justificadas o injustificadas: "se presume que son injustificadas cuando no existe
precepto legal, circunstancia de indudable valor, morales o sociales que disculpen la
asistencia." (Los supuestos ms habituales son enfermedad, baja mdica, incapacidad
temporal,...). Se consideran justificadas las ausencias por causas ajenas a la voluntad del
trabajador (por voluntad conjunta de las partes, por voluntad del empresario), por
desobedecer a causas objetivas (el ejercicio de derechos) o de las que no sea culpable o
se excluya su reponsabilidad, aunque se requerir que el trabajador justifique, acredite y
pruebe el motivo de estas ausencias, comunicndolo al empresario mediante medios de
prueba.
2.2.2 Indisciplina o desobediencia en el trabajo
Esta causa del art. 54.2.b se justifica por el mantenimiento del orden y la disciplina en la
empresa, para garantizar el cumplimiento de las orden que el empresario al que esta
obligado el trabajador.
Por desobediencia se entiende el incumplimiento de ordenes concretas del empresario, y
por indisciplina cuando ese incumplimiento constituye una actitud de rebelda y
resistencia de las rdenes de empresario o de las obligaciones impuestas por las normas
vigentes.
Para que ambas constituyan causa de despido se requiere una conducta del trabajador
injustificada, con una voluntad clara de incumplimiento, trancendente y de entidad
suficiente, de la que se deriven perjuicios graves a la empresa.

Las ordenes e instrucciones empresariales deben ser legtimas, esto es, que deriven del
ejercicio regular de las facultades directivas, se emitan por el empresario o persona en
quien haya delegado y por ltimo, que las ordenes sean claras.
Se admite que el trabajador pueda negarse a cumplirlas en determinados supuestos "ius
resistentiae": cuando las rdenes o instrucciones sean antijurdicas o manifiestamente
irregulares, constituyan un supuesto de arbitraridad o abuso manifiesto, atenten a la
dignidad, exista un peligro grave o impliquen un riesgo para la salud del trabajador o
terceras personas, etc..
2.2.3 Ofensas verbales o fsicas al empresario o a las personas que trabajan en la
empresa o a los familiares que convivan con ellos
Con esta causa del art. 54.2.c ET se pretende garantizar la convivencia y mantener la
disciplina en la empresa alteradas de forma grave por las conductas ofensivas del
trabajador contra la integridad fsica y moral de las personas que conviven en la
empresa o de los familiares de stas.
Por ofensas verbales se entienden las expresiones que denotan un mal trato moral para
la persona que las sufre o recibe, y las ofensas fsicas consisten en un maltrato definible
como el injusto ataque de una persona a otra, materialmente, al hacerle objeto de una
agresin que mortifique o lesione su integridad corporal.
Ahora bien, las ofensas verbales o fsicas deben reunir los requisitos de gravedad y
culpabilidad, para lo que es necesario aplicar la teora gradualista, individualizadora y
proporcional del despido:
- Por lo que en primer lugar, las ofensas deben ser de entidad suficiente para que sea
imposible la convivencia en la empresa. Las fsicas se consideran siempre graves (slo
se entender desproporcionado el despido en caso de provocacin suficiente o
agresiones recprocas o mutuas (ria) aceptada por ambos). En las verbales se exige la
concurrencia de intencionalidad del trabajador (animus iniurandi), que se presume
aunque se admite prueba en contrario, ponderando la libertad de expresin y todo ello
valorando las causas concurrentes en cada caso (pasin o acaloramiento).
- En segundo lugar, las ofensas deben imputarse a la persona del trabajador, en muchas
ocasiones estas ofensas se realizan por terceros unidos al trabajador por vinculos
familiares o de amistad, si bien se considerar responsable al trabajador pues esa tercera
persona realiza la ofensa inducida por el trabajador, salvo que se demuestre lo contrario.
- Tercero, para el incumplimiento contractual, es indiferente tanto el lugar donde se
produce o realiza (ya sea en el lugar de trabajo o fuera del centro) como si se produce o
no dentro de la jornada laboral e incluso, para las verbales, del medio utilizado
(panfletos, cartas, pintadas,...) siempre y cuando exista una conexin con el trabajo.
- Cuarto, el sujeto pasivo de las ofensas no se limita nicamente al empresario (persona
fsica o si es jurdica a las persona que la representan) y a los compaeros de la misma
empresa, ya que el art. 54.2.c ET, tambin incluye a las personas que trabajan en la
empresa (trabajador cedido por ETT o subcontratados) y a los familiares de estos y del
empresario.
Adems tambin se incluyen clientes, en la medida que el comportamiento del
trabajador incide en personas con las que se esta relacionando directa o indirectamente
en virtud del contrato de trabajo.

- Quinto, La mayora de las ofensas constituyen conductas tipificadas penalmente,

aunque no es necesario que constituyan delitos o faltas, por lo que el sobreseimiento o
absolucin en el proceso penal no impide que se considere justa causa de despido.
Para apreciar las ofensas verbales y/o fsicas es suficiente una nica ofensa, por lo que
no ser necesario que concurran varias. Las conductas ms tpicas suelen ser las
expresiones vejatorias y descalificadoras, imputaciones de delitos, insultos, amenazas,
coacciones,....
Especial relevancia tiene la actuacion de los representantes de los trabajadores, pues
aunque su derecho de libertad de expresin se ve ampliado en el ejercicio de sus
actividades representativas, tambin se aplican los lmites, ya que el exceso o las
conductas abusivas (ofensas verbales) no estn amparadas por la libertad de expresin.
2.2.4 Transgresin de la buena fe contractual y abuso de la confianza en el desempeo
del trabajo
Esta causa del art. 54.2.d se justifica por cuanto la buena fe es un principio bsico,
fundamental y general del derecho que impone un comportamiento o conducta exigible,
que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos.
El ET establece que los trabajadores tienen como deberes bsicos, entre otros, el
cumplimineto de sus obligaciones de conformidad con las reglas de la buena fe (que es
una causa de despido)
Se entiende que existe transgresin de la buena fe contractual cuando el trabajador
realiza o desarrolla una actuacin contraria a los deberes de conducta, cuando existe una
violacin de la lealtad o de los deberes de fidelidad. El abuso de confianza es una
modalidad cualificada de la anterior, que se produce por quebranto de la confianza
mutua, defraudar la confianza y los intereses de la empresa, o por el mal uso o uso
desviado de las facultades que se le confan.
En ambos casos tambin se precisa la concurrencia de los requisitos de gravedad y
culpabilidad, pero dada la indeterminacin y amplitud de la buena fe, se exige la
oportuna individualizacin en cada caso (ej: valorar el cargo y las circunstanias
personales y profesionales del trabajador).
Para apreciar la gravedad no se requiere una conducta reiterada, ya que un slo hecho o
incumplimiento puede resultar suficiente, ni resulta necesaria la concurrencia de dao o
perjuicio econmico causado a la empresa, siendo suficiente una conducta de risgo de
que tal perjuicio se produzca.
En la culpabilidad se admite toda accin u omisin dolosa, culposa o negligente,
siempre que sea imputable al trabajador, que puede afectar a tercera personas si
comporta un desprestigio o causa un perjuicio en la imagen de la empresa.
La transgresin de la buena fe contractual, permite sancionar una variada gama de
comportamiento e incumplimiento del trabajador desde el perfeccionamiento del
contrato.
Esta causa de despido disciplinario se entiende como "cajon de sastre", pues cualquier
incumplimiento del 54.2 ET puede entender com transgresin de la buena fe, por lo que
en muchas ocasiones cuando se imputa al trabajador cualquier otra justa causa va
acompaada de esta o en lugar de utilizar otra causa de despido se utiliza esta (ej: dar
positivo en un control de alcoholemia que no constituye embriaguez habitul,....)
Como supuestos tpicos de esta causa de despido se pueden mencionar los
incumplimiento de otros deberes como colaboracin, diligencia, obedienca o
ompetencia desleal.

Tambin se pueden mencionar supuestos en que se produce un dao o perjuicio en los

intereses econmicos del empresario o de los trabajadores (apropiacin o sustraccin,
robo o hurto, adems del intento no consumado, utilizacin indebida de bienes de la
empresa).
De todos estos supuesto destacan tres, teniendo siempre en cuenta que los poderes
empresariales vienen limitados por los derechos fundamentales debiendo de justificar
siempre su actuacin de idoneidad, necesaria y proporcional:
- Trabajador en situacin de incapacidad temporal: la simulacin de enfermedad o
accidente para acceder a la situacin de incapacidad temporal puede considerar un
fraude, por lo que deben valorarse las circunstancias concurrentes con aplicacin del
criterio individualizador para apreciar si existe gravedad suficiente.
- Crdito horario de los representantes de los trabajadores: el fraude o el uso abusivo del
crdito horario que se reconoce en 68.e ET, por utilizar el crdito horario para aender un
negocio particular, siendo lcita la prueba de dicha actividad obtenida a travs de
detectives privados.
- Utilizacin indebida de medios y aplicaciones informaticas (envio de correos
electronicos, consulta de internet): la utilizacin durante la jornada de trabajo de los
medios informaticos para fines distintos a la actividad laboral se considera como
incumplimiento del deber de buena fe.
2.2.5 Disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o
pactado
Esta causa del art. 54.2.e Et constituye un supuesto de falta de diligencia en el trabajo y
de reduccin injustificada del rendimiento al que viene obligado el trabajador en virtud
del contrato de trabajo, ya que el hecho de contratar el trabajador viene obligado a
alcanzar un determinado rendimiento, rendimiento debido o pactado. Ahora bien, se
debe tener en cuenta si el empresario ha realizado un cambio de funciones previsto en el
art. 39 ET en ralcion con la inicial prestacin de servicios pactada e el contrato 22 ET.
La disminucin voluntaria del rendimiento constituye un supuesto de transgresin de la
buena fe contractual ha de ser de notable entidad, durante un cierto periodo de tiempo y
voluntaria.
Los requisitos para apreciar su concurrencia deben valorarse las circunstancias
concurrentes en cada caso concreto, relativas al propio trabajador, a la empresa y aplicar
el criterio individualizador y de proporcionalidad.
- En primer lugar, la efectiva existencia de disminucion de rendimiento normal o
pactado y para apreciarla se exigen la realizacion de una opreacion de comparacin o
contraste del rendimiento del trabajador, bien respecto del rendimiento pactado, bien del
rendimiento debido, esto es, el rendimiento alcanzable por cualquier trabajador capaz en
rendimiento ordinario (rendimiento normal)
- Segundo, que sea continuada: la continuidad es un elemento que ha de valorarse para
determinar la gravedad de la reduccin del rendimiento, por lo que si es espordica o
transitoria no se podr apreciar la continuidad requerida.
- Tercero, que sea voluntaria: debe imputarse al trabajador y puede ser intencionada,
derivada de culpa, falta de diligencia o negligencia.
- Cuarto, la disminucin del rendimiento pactado puede ser causa de despido
disciplinario art. 54.2.e ET o de extincin del contrato por aplicacin de las causas
consignadas vlidamente en el contrato.

2.2.6 Embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el tabajo

Esto incumplimientos previstos en el art. 54.2.f ET, pueden incidir tanto en la diligencia
en el trabajo como en la disciplina de la empresa. Esta causa de despido puede ir
acompaada o puede ser la causa del resto de incumplimientos previstos como justas
causas de despido disciplinario
Han de concurrir dos requisitos: la habitualidad y la repercusin negativa en el trabajo,
que identifican el incumplimiento grave. En cambio, no se menciona la culpabilidad,
pues la embriaguez se presume voluntaria y en la toxicomana la voluntariedad y
continuidad son inherentes a esta conducta.
- Respecto a la habitualidad de la embriaguez: ingestin de bebidas alcoholicas en
medida abusiva, que es distinto de beber de manera habitual. Como supuestos cabe
mencionar a embriaguez reiterada, el alcoholismo y consumo de drogas o
estupefacientes, se excluyen la embriaguez espordica o el consumo no habitual de
estufacientes, pero hay supuestos en que la embriaguez o el consumo de drogas no son
habituales, pero por la clase de prestacin de servicios del trabajador producen
situaciones de perjuicio o peligro grave.
- En cuanto a la repercusin negativa en el trabajo: la embriaguez habitual o la
toxicomana deben incidir en el comportamiento y conducta del trabajador en el seno de
la empresa.
2.2.7 Acoso al empresario o a las persona que trabajan en la empresa por determinados
motivos
El art. 54.2.g ET, establece como justa causa de despido el acoso por razn de origen
racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual o por
razn del sexo al empresario o a las persnas que trabajan en la empresa.
Se pretende garantizar la dignidad de las personas que trabajan en la empresa, garantizar
la convivencia y mantener la disciplina en la empresa.
A efectos de esta causa de despido, por acoso se entiende toda conducta no deseada
relacionada con esos motivos que tengan como objetivo o consecuencia atentar conta su
dignidad y crear un entorno intimidatorio, humilante u ofensivo, constituyendo en todo
caso un acto discriminatorio y una infraccin muy grave del empresario.
Por acoso sexual se ha entendido la reiteracin de los actos tendentes a perturbar la
libertad sexual de una persona, siendo una de las acepciones del trmino acosar "la de
perseguir y fatigar a una persona o casionandole molestias o trabajos y que lo que
califica el acoso es la insistencia o persistencia en tal actuacin, sin perjuicio de la
transcendencia que pueda tener un acto individualizado".
El art. 7 de la ley de igualdad define el acoso sexual como "cualquier comportamiento,
verbal o fsico, de la naturaleza sexual que tenga proposito o produzca el efecto de
atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea en un entorno
intimidatorio, degradante u ofensivo."
La realizacin constituye justa causa de despido, se considera como infraccin laboral
muy grave del empresario, la persona que las ha sufrido puede reclamar
indemnizaciones por daos morales contra el trabajador y el empresario, los cuales
adems podrn constituir un delito de acoso sexual del 184 CP que tambin tipifica el
delito de agresiones sexuales (178 a 180 CP) y abuso sexuales (181 y 182 CP).
3. Requisitos

El despido disciplinario exige, com acto formal y recepticio, el cumplimiento por parte
del empresario de una serie de requisitos (art. 55.1. ET)
3.1 La carta de despido

1
1

El art. 55.1 ET establece que el empresario debe notificar por escrito el despido al
trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendr efectos
(58.2 ET establece lo mismo para las sanciones muy graves). La finalidad de la
notificacion, comunicacin del despido (carta de despido) es dar a conocer los hechos al
trabajador y que pueda preparar su defensa a efectos de la impugnacin del despido.
Comunicacin escrita: se exige que el despido se comuniqe por escrito, por lo que no es
vlido el despido verbal (le correspondera la carga de la prueba al trabajador) o tcito
(se admite como despido la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos)
Hechos que lo motivan: es necesario que la comunicacin escrita proporcione al
trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequvoco de los hechos que se le
imputan para que pueda impugnar la decision empresarial y preparar los medios de
prueba.
Fecha de efectos: la fecha de efectos del despido es la fecha de la extincin del contrato,
que puede coincidir o no con la fecha de la comunicacin. Ahora bien, si cuando llega la
fecha de efectos del despido el trabajador continua prestando servicios para su
empresario, se entiende que no ha existido el despido.
Notificacin de la comunicacin escrita: puede realizarse por el propio empresario, por
representante legal de la empresa o por apoderado, utilizando cualquier medio que
acredite la recepcin por el trabajador. Si el trabajador se niega a recibir o recoger la
comunicacin escrita y el empresario ha utilizado los medios suficientes para su
recepcin, se entender vlida la notificacin.
3.2 Supuestos especiales: representantes de los trabajadores y trabajadores afiliados

Representantes de los trabajadores: antes de que el empresario proceda a comunicar por

escrito el despido, debe abrir un expediente contradictorio, en el que sern odos tanto el
propio trabajador-representante, como el resto de miembros de la representacin a la
que pertenezca. La finalidad de este expediente es la proteccin de la funcin
representativa y garantizar su adecuada defensa del trabajador-representante. Los
representantes de los trabajadores a los qe se aplica esta garanta son: los representantes
unitarios (delegados de personal y miembros del comit de la empresa), los delegados
sindicales que no sean representantes unitarios, los delegados de prevencin y
trabajadores designados para realizar actividades de prevencin. En cuanto a la
tramitacin del expediente contradictorio, el nico requisito que se establece es la
audiencia del interesado y del resto de miembros de la representacin. La audiencia si la
realiza el empresario y los representantes no ejercen su derecho, el requisito se entiende
cumplido por parte del empreario.
Trabajadores afliados: cuando el empresario proceda al despido de un trabajador
afiliado a un siindicato y le conste esa filiacin, debe dar audiencia previa a los
trabajadores sindicales. La finalidad de esta audiencia previa es otorgar un proteccin
adicional al trabajador sindicado. Ahora bien, esta audiencia previa procede siempre y
cuando: le conste al empresario la afiliacin del trabajador. A efectos del cumplimiento
de la audiencia previa de los delegados sindicales, el empresario debe notificar a la
seccin sindical del sindicato al que este afiliado el trabajador, si los delegados

sindicales no intervienen el empresario ha cumplido con este requisito. Si el trabajador

afiliado es, a su vez, representante de los trabajadores, adems de la audiencia previa de
los delegados de los sindicatos de la seccin, se tiene que realizar el expediente
contradictorio.
3.3 Requisitos adicionales
Dos requisitos adicionales:
- Por convenio colectivo se pueden establecer otras exigencias formales, que pueden
afectar a todos los trabajadores o slo a los representantes de los trabajadores (ej:
exigencia de abrir expediente contradictorio o disciplinario para todo tipo de trabajador)
- El empresario debe informar a los representantes de los trabajadores de odoas las
sanciones impuestas por faltas muy graves.
De la exigencia de todos los requisitos formales, junto con la conciliacin o mediacin
previstas extraprocesales, se ha entendido que nuestro OJ laboral cumple las exigencias
del art. 7 del convenio num. 158 OIT, que establece que los trabajadores han de tener la
poibildad de defenderse antes de su despido por motivos relacionados con su conducta o
rendimiento.
3.4 Defectos formales y nuevo despido
Aun cuando el despido es un acto formal, los defectos de forma no invalidan el despido.
En caso de defecttos formales o incumplimiento empresarial de alguno o todos los
requisitos establecidos, se permite al empresario realizar un nuevo despido, dejando sin
efectos el primer despido (art. 55.2 ET).
El nuevo despido se establece para evitar la improcedencia del despido (art. 55.4 ET),
este nuevo despido no constituye un suubsanacin del primero, sino que se trata de un
nuevo despido (por lo que se admite que pueda imputar al trabajador hechos nuevos
respecto del anterior despido).
Para realizar este nuevo despido el empresario tiene un plazo de 20 das a contar desde
el da siguiente al primer despido, que es el mismo que tiene el trabajador para
interponer la accin por despido (art. 59.3 ET), por lo que si el trabajador interpone la
correspondiente demanda en el citado plazo,el empresario no puede realizar (o no tendr
eficacia) el nuevo despido. A su vez, el empresario debe poner a disposicin del
trabajador los salarios devengados, entre la fecha del primer despido y el nuevo despido,
adems de mantenerlo en alta en la SS.
4. Calificacin y efectos
El despido disciplinario slo puede calificarse como procedente, improcedente o nulo.
Estas calificaciones estn previstas para que las utilice el juez de lo social en sentencia.
4.1 Resolucin contractual
El despido disciplinario extingue el contrato de trabajo a partir de su fecha de efectos,
sin que dependa de autorizacin o convalidacin (art. 55.7 ET). Ahora bien, si el
empreario se retracta de su decisin extintiva una vez comunicada y hecha efectiva, se
requiere que el trabajador acepte el ofrecimiento de reanudar la relacin laboral, ya que

no puede aceptarse que una sola volutad empresarial obligue a reanudar una relacin
contractual que ya no existe.
Por lo que dada la naturaleza extintiva y resolutoria del despido disciplinario, los efectos
que producen son, adems de la extincin del contrato (tanto si el empresario ha
cumplido los requisitos formales, bien inicialmente, bien mediante un nuevo despido)
son los siguientes:
- El trabajador no tiene derecho a indemnizacin alguna, ni a salarios de tramitacin,
(art. 55.7 ET), salvo pacto en contrario.
- El empresario ha de efectuar la liquidacin de las cantidades adeudadas (49.2 ET), dar
de baja en la SS y dejar de cotizar por el trabajador, y entregarle el certificado de
empresa.
- Constituye la situacin legal de desempleo
- Y el empresario puede reclamar al trabajador una indemnizacin por daos y
perjuicios.
Ante el despido, el trabajador puede: no reclamar judicialmente, por lo que el despido
producir los efectos sealados o interponer la accin de despido en el plazo de 20 das,
previa solicitud de conciliacin o mediacin previas a la va judicial o de reclamacin
previa en va administrativa cuando el empresario sea una adminitracin publica.
El ejercicio de la accin de despido no impide que se produzca el nacimiento del
derecho a la prestacin por desempleo.
A continuacin se analizan los motivos y los efectos de las 3 posibles calificaciones del
despido: procedencia, improcedencia y nulidad.
4.2 Procedencia
El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado
por el empresario en la cara de despido y se hayan cumplido los requisitos formales, y
produce los siguientes efectos:
La sentencia convalida la extincin del contrato de trabajo que se produce con el
despido. Asi es el despido quien produce la extincin y no la sentencia, ya qe
esta se limita a confirmar esa extincin, por lo que la decisin unilateral del
empresario si tiene efectos extintivos.
El trabajor no tiene derecho a percibir indemnizacin ni salarios de tramitacin,
ahora bien, se admite el pacto por el cual el trabajador tenga derecho a
indemnizacin o compensacin econmica.
Aunque el contrato se haya extinguido por despido, tanto el trabajador como el
empresario pueden exigir con posterioridad a la sentencia aquellas obligaciones
que nacieron con anterioridad a la extincin del contrato, siempre que no hayan
prescrito (como puede ser reclamacin de salarios o indemnizacin por
incumplimineto de pacto).
4.3 Improcedencia
El despido improcedente se da cuando no queda acreditado el incumplimiento alegado
por el empresario, o cuando se hayan incumplido los requisitos formales:
La no acreditacin del incumplimiento por parte del empresario puede ser
porque los hechos imputados al trabajador no constituyen incumplimiento
contractual o existiendo incumplimiento no se pruebe la culpabilidad del
trabajador, la suficiente gravedad de los hechos, etc...

El incumplimiento de los requisitos formales, legal o convencionalmente

exigible, puede afectar a la comunicacin escrita (carta de despido), al
expediente contradictorio, la audiencia de los delegados sindicales y a los
requisitos que se establezcan en el convenio colectivo.

No obstante la calificacin de improcedencia tambin se aplicar a cualquier despido

causal cuando la causa carezca de validez o eficacia, extincininjustificada de los
contratos temporales, negativa al reingreso del trabajador en situacin de excedencia,...
Los efectos del despido improcedente se recoge en los art. 56 ET y 110 LRJS, en los
que se establece que en la sentencia se condenar al empresario a que opte entre la
readmisin del trabajador o el abono de una indemnizacin (la sentencia que declare la
improcedencia deber de fijar la indemnizacin aunque el trabajador no la haya
reclamado en el suplico de la demanda, STS de 11 de octubre), equivalente a 33 das de
salario por ao de servicio con un mximo de 24 meses.
Tanto en caso de que se opte por la readmisin como en el caso de despido de
representantes de los trabajadores se deben abonar los salarios de tramitacin, que son
los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la
notificacin de la sentencia.
1

Opcin entre readmisin o indemnizacin: corrsponde realizarla al empresario (tambien

en los caso de ceson ilegal de trabajadores) o al trabajador cuando sea representante de
los trabajadores. Adems, el convenio colectivo puede establecer la opcin a favor de
todos los trabajadores, en cuyo caso prevalece sobre lo previsto legalmente. Esta opcin
deber de realizarse en el plazo de 5 das desde la notificacin de la sentencia, y en caso
de no ejercer tal opcin en ese plazo, se entinde que se opta por la readmisin.
2

Opcin por la readmisin: restabece el contrato de trabajo que se haba

extinguido con el despido y debe realizarse en las mismas condiciones que tena
antes de realizarse el despido, con abono de los salarios de traitacin, debiendo
mantener al trabajador en alta y cotizacin en la SS durante el periodo
correspondiente a estos salarios. (art. 56.2 ET)
- Si el trabajador vena percibiendo la prestacin por desempleo, se
consideran indebidas, por lo que la empresa deber reintegrar al SPEE las
cantidades percibidas por el trabajador deduciendolas de los salarios de
tramitacin.
- Cuando la opcin corresponda a los trabajadores y tanto si optan expresamente
por la readmisin como si esta es presunta, la readmisin es obligatoria y una
vez
solicitada el juez requerir al empresario para que restituya al trabajador en su
puesto de trabajo en el plazo de 3 das. Esta readmisin obliatoria tiene los
mismos
efectos que si el despido se hubiera calificado como nulo.
- Si se opta por la readmisin y la calificacin de improcedencia deriva de
incumplimiento de los requisitos formales del despido, el empresario
puede
efectuar un nuevo despido dentro del plazo de 7 das desde la
notificacin de la
sentencia, tal y como hemos visto antes.
c)

Opcin por la indemnizacin: supone la extincin indemnizada del contrato que se

entiende producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo. (56.1 ET).
- La cuanta de la indemnizacin de 33 das de salario por ao, prorrateandose
por
meses los periodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de 24

45

d)

mensualidades. A los contratos anteriores a 12 de febrero del 2012 se les aplica

das por aos con un mximo de 42 mensualidades
- El clculo de la indemnizacin se debe realizar sobre el salario bruto.
- Si el trabajador vena percibiendo la prestacin por desempleo, la continuar
percibiendo, y en caso de que que no la estuviera percibiendo, comenzar a
percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, tomando
como fecha innicial la del acta de conciliacin o, en su caso, la de resolucin
judicial.
Los salarios de tramitacin (56.2 ET), que slo se abonan en caso de que el
empresario opte por la readmisin y cuando la opcin corresponde a los
representantes de los trabajadores, son los salarios dejados de percibir desde la
fecha de despido hasta la notificacin de la sentencia
- Tienen naturaleza indemnizatoria (de daos y perjuicio tasada)
- El empreario debe instar el alta, y en su caso baja, del trabajador en la SS, con
efectos desde la fecha de despido y cotizar por el periodo correspondiente a esos
salarios.
- La cuanta de los salarios de tramitacin se debe reducir en determinados
supuestos: si el contrato se extingue por otras causas (jubilacin, muerte), que se
abonan hasta la fecha de la misma; si el contrato est suspendido, los das de
suspensin se descuentan; cuando el empresario pruebe que el trabajador haya
prestado servicios para otra empresa, y si el empresario no prueba la cuanta de
los mismos, se descuentan las cantidades correspondientes al salario mnimo
interprofesional y a las pagas extraordinarias.
4.4 Nulidad

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Segn el art. 55.5 ET, el despido se declara nulo en los siguientes supuestos:
Cuando tenga como movil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la CE
art. 14 CE
Cuando se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del
trabajador art. 15 a 29 CE (libertad sindical, la libertad de catedra.)
El de los trabjadores durante el periodo de suspensin del ontato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o
lactancia natural, adopcin o paternidad 45.1.d ET.
El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del perodo de suspensin a que se refiere la letra C), y el de los trabajadores
que hayan solicitado uno de los permisos de los art. 37.4 y bis y .5 ET o estn
disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estn disfrutando de excedencia para el
cuidado de menores y familiares 46.3 ET y el de los trabajadores vctimas de violencia
de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de
trabajo, de movilidad geografica,...
El de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos
de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad,
siempre que no hubieran transcurrido ms de 9 meses desde la fecha de nacimiento,
adopcin o acogimiento del hijo.
El embarazo constituye causa objetiva de nulidad, independientemente del
conocimiento o no del estado de gestacin por el empresario. Incluso el TJCE ha

extendido el supuesto de embarazo al del despido de trabajadora sometida a un

tratamiento de fecundacin in vitro.
En cambio, la extincin ddel contrato de la trabajadora embarazada por desistimiento
empresarial durante el periodo de prueba no goza de la proteccin de la nulidad.
Para que el juez califique como nulo el despido, exige que se acredite que el movil del
despido obedece a alguna de las causas previstas en el art. 55.5 ET y 108.2 LRJS, as el
trabajador tiene que desarrollar una cierta actividad probatoria.
En cuanto a los efectos, la nulidad del despio comporta readmisin inmediata del
trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta
que se produzca la readmisin.
- La readmisin se realiza de la misma forma que si se trata de despido improcedente de
tabajadores-representante.
- A los salarios dejados de percibir se le aplica lo manifestado anteriormente como a los
salarios de tramitacin
Por ltimo, al tratarse de un despido con vulneracin de derechos fundamentales, se
puede reclamar indemnizacin por daos y perjuicios.

LECCIN 33. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL

TRABAJADOR

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De la misma forma que el contrato de trabajo puede extinguirse por voluntad unilateral
del empresario, concurriendo o no causa justificativa (despido), tambin puede
extinguirse por voluntad o iniciativa del trabajador existiendo o no causa justificativa.
Su fundamento:
El incumplimiento contractual del empresario
La libertad del trabajador de quedar sujeto o no a un determinado trabajo.

Sin causa justificada

La extincin del contrato de trabajo por parte del trabajador sin que concurra un
incumplimiento contractual del empresario que lo justifique incluye 3 supuestos:
dimisin, abandono y la extincin como consecuencia de vctima de violencia de
gnero.

1.1 La extincin con preaviso. La dimisin del trabajador.

El trabajador puede dar por terminado el contrato de trabajo sin necesidad de alegar
causa alguna que la justifique, eso s, preavisando al empresario, esto se denomina
dimisin, que est prevista en el 49.1.d ET, constituye una resolucin libre, sin
concurrencia de causa. No onstante, existe un supuesto que puede limitar esa libertad
extintiva del trabajador: el pacto de permanencia
La doctrina considera que la dimisin no puede producirse en los contratos de duracin
determinada, ya que se trata de un incumplimiento contractual (susceptible de ser
indemnizado). Sin embargo, el 49.1.d ET no limita la dimisin a los contratos de
duracin indefinida, por lo que tambin puede producirse en contratos temporales.
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Los requisitos para que la dimisin acte como causa de extincin son los siguientes:
Que el contrato permanezca vivo en el momento que el trabajador formule su voluntad
extintiva
Que se trate de una voluntad inequvoca de extinguir el contrato, por lo que se requiere
un consentimiento claro e inequvoco, libre, consciente y no viciado.
Que esa declaracin de voluntad extintiva se exteriorice, bien de forma expresa (en
documento), bien de manera tcita (mediante actos y hechos claros que no dejen lugar a
dudas), por lo que en un principio existe libertad de forma, salvo que se establezca el
modo en el convenio colectivo y siempre que cumpla con el requisito de que el
empresario tiene que conocer esa voluntad extintiva (carcter receptivo).
De ah que el trabajador deba preavisar al empresario, sin que el 49.1.d ET establezca
con carcter general un plazo mnimo, debiendo mediar el preaviso que sealen los
convenios colectivos o la costumbre del lugar.
La finalidad del preaviso, que puede ser de forma verbal o escrita, es doble: que el
empresario conocedor de la voluntad extintiva del trabajador pueda adoptar las medidas
oportunas, y por otra parte, que la extincin por voluntad unilateral del trabajador sin
causa no produzca al empresario ms perjuicios que los de la propia extincin, a
diferencia de la extincin sin preaviso, esto es el abando.
Consecuencia y efecto de la dimisin:
- Si una vez preavisada la dimisin al empresario extingue el contrato de trabajo sin
esperar a la finalizacin del perodo de preaviso se considera despido.
- La dimisin es una declaracin de voluntad de carcter receptivo, una vez comunicada
y recibida por el empresario es irrevocable para el trabajador (excepto que no la haya
recibido el empresario), se admitir la retractacin de la dimisin aun cuando se haya
recibido por el empresario, con el lmite de que "ese cambio en la voluntad extintiva no
irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o terceros (que el empresario no haya
contratado a otro).
- La dimisin no da lugar a ningn tipo de indemnizacin a favor del trabajador (salvo
pacto, individual o colectivo) y slo tendr derecho a la liquidacin de haberes
pendientes 49.2 ET.
- El cumplimiento del perodo de preaviso comporta que el trabajador no deba abonar al
empresario ningn tipo de indemnizacin (salvo incumplimiento del pacto de
permanencia), el incumplimiento parcial del perodo de preaviso da lugar a una
indemnizacin a favor del empresario.
- La dimisin, no constituye una situacin legal del desempleo, por lo que el trabajador
no podr tener derecho a la prestacin por desempleo.

1.2 La extincin sin preaviso. El abandono del trabajador.

El desistimiento del trabajador sin preavisar al empresario se considera abandono, el
cual entraa una ruptura brusca, sbita, sin comunicacin (ni verbal ni escrita) de que no
piensa volver a trabajar y con ausencia total de preaviso. El abandono constituye el
incumplimiento contractual del trabajador a travs del cual se extingue el contrato, pero
a diferencia de la dimisin, el abandono no se ha recogido en el ET como causa de
extincin.
Dada esa falta de previsin legal, una de las mayores dificultades que plantea el
abandono es saber cundo unas ausencias del lugar de trabajo constituyen realmente
esta causa de extincin, es decir, si su comportamiento se debe a un nimo de ruptura o
se trata tan slo de un incumplimiento ocasional o transitorio.
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Para que concurra el abandono deben concurrir los siguientes requisitos:

cese del trabajo
inexistencia de declaracin de este cese
intencin de extinguir el contrato, un animus, "sin que deje asomo de duda sobre el
proposito de sus actos", ya que no precisa de una manifestacin expresa literal, sino que
se deduzca de hechos, actos u omisiones, que as lo evidencien.
Los supuestos que constituyen el abandono son: la inasistencia al trabajo y la prestacin
de servicios a otra empresa, la negativa al ingreso tras baja por enfermedad, por
suspensin del contrato de trabajo o excedencia, el abandono junto a la entrega de
llaves, la obtencin de una nueva ocupacin.
Los supuestos que no constituyen abandono: desatencin transitoria del puesto de
trabajo, faltas de asistencia, retraso en la incorporacin al trabajo, aunque no podr
suponer causas de despido disciplinario al tratarse de incumplimientos contractuales,
cabe sealar que el desistimiento del trabajador durante el perodo de prueba 14 ET,
para que sea tal y no abandono, se debe comunicar el empresario.
Los efectos son parecidos a la dimisin: produce la extincin por voluntad del
trabajador, sin que constituyan situacin legal de desempleo, el contrato se extingue sin
que el trabajador tenga derecho a indemnizacin alguna. Ahora bien, en el abandono el
trabajador debe responder de los daos y perjuicios ocasionados al empresario (los
perjuicios ocasionados por esta resolucin son superiores y ms graves que el mero
incumplimiento del perodo de preaviso de la dimisin).
1.3 Abandono definitivo de trabajadora vctima de violencia gnero

Establece como causa de extincin la "decisin de la trabajadora que se vea obligada a

abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser vctima de
violencia de gnero"
No se trata de una dimisin, ni tampoco de abandono, sino que se trata de una decisin
derivada de ser vctima de violencia de gnero y no de la mera voluntad de la propia
trabajadora.
Esta decisin se puede decir que:
est justificada en la propia situacin acreditada

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que la extincin debe considerarse como ultia ratio, ya que antes deberan modificarse
las condiciones de trabajo y en su caso suspender el contrato de trabajo.
que la decisin de abandonar definitivamente su puesto de trabajo venga obligada por
necesidad de hacer efectiva su proteccin o derecho a la asistencia social integral.
debe sobreentenderse la comunicacin a la empresa, tanto de su condicin de vctima
como la de extincin.
Los efectos de esta causa de extincin que no estan previstos en el ET son los
siguientes:
la trabajadora no tiene derecho a indemnizacin, salvo pacto individual o colectivo, y
constituye una situacin legal de desempleo, por lo que podr acceder a la prestacin
por desempleo.
2. Con causa justificada. El llamado despido indirecto
2.1 Naturaleza jurdica
El 49.1.j ET establece como causa de extincin del contrato de trabajo por voluntad del
trabajador la "fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario". Esta
constituye la resolucin del contrato a iniciativa del trabajador por incumplimiento
contractual del empresario, de la misma forma que el despido disciplinar del 54 ET
constituye la resolucin por incumplimiento del trabajador.
Esta resolucin del contrato se desarrolla en el 50 ET, incluye decisiones o
comportamientos empresariales que constituyen incumplimientos de deberes
empresariales o que lesionan derechos de los trabajadores, y que por el perjuicio
(personal o profesional) que causan al trabajador se le permite reaccionar frente a
conductas empresariales que hacen inviable la relacin laboral. Pr este motivo, se
considera despido indirecto.
Tienen que concurrir justas causas que permitan al trabajador extinguir el contrato de
trabajo, de la misma forma que en el despido disciplinario, pero a diferencia de este, no
es el trabajador el qe extingue el contrato, sino que lo tiene que solicitar al juez de lo
social.
2.2 Causas
El trabajador para solicitar la extincin por incumplimiento, tiene que basarse en una
determinadas causas justas previstas legalmente en el art. 50.1 ET (no constituyen una
lista cerrada) o en cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del
empresario.
Estas causas justan han de reunir los requisitos de gravedad y culpabilidad de la misma
forma que en el despido disciplinario art. 54.1 y .2 ET, por lo que los tribunales
decidirn teniendo en cuenta la teora gradualista.
2.2.1 La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo que redunde en el
menoscabo de la dignidad del trabajador.
El art. 50.1 ET establece como causa justa de resolucin de contrato las decisiones
empresariales consistentes en las modificaciones sustanciales en las condiciones de
trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET y que produzcan un
menoscabo de la dignidad.

La justificacin es que la decisin empresarial de modificar sustancialmente las

condiciones de trabajo, que es una medida inicialmente vlida si concurre el 41 ET.
Por dignidad se entiende al respeto debido a quien presta su actividad laboral, que tiene
derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad que es debida a toda persona y
especialmente a quien trabaja, y por menoscabo de la dignidad laboral se entiende por el
agravio que supone para el trabajador, que llevando a cabo determinadas actividades es
relevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas, esto es, que se trate
claramente de una actitud empresarial vejatoria.
Para que el perjuicio en la dignidad del trabajado justifique la resolucin del contrato
debe ser cualificado, esto es grave, ya que de no ser as cualquier modificacin
sustancial (jornada, horario, sistema de remuneracin, trabajo por turnos, etc)
justificara la resolucin directa por parte del trabajador, sin necesidad de solicitarla al
juez.
El requisito para apreciar la existencia de esta causa: que el empresario se haya
extralimitado al realizar la modificacin sustancial, sin que se requiera una conducta
maliciosa por su parte; que la modificacin sustancial realizada por el empresario, el
trabajador resulte real y efectivamente perjudicado y que este pruebe los perjuicios en
su dignidad.
Como supuesto de modificaciones sustanciales que puedan perjudicar la dignidad del
trabajador: el deterioro grave del prestigio personal, laboral o econmico, degradacin
profesional, encomendarle permanentemente funciones que no guardan relacin con la
categora profesional del trabajador. Todos estos supuestos se pueden englobar dentro de
la denominacin de acoso moral o mobbing.
2.2.2 Falta de pago o retraso en el abono del salario
El 50.1.b establece como segunda causa de resolucin del contrato "la falta de pago o
retrasos continuados en el abono del salario pactado".
Este incumplimiento consiste en 2 supuestos: la ausencia de pago del salario y la mora
en el pago de la misma. Para que justifiquen la extincin, se tiene que dar la gravedad
suficiente, que en el caso de la mora establece que "los retrasos debern de ser
continuados", y por otra parte la culpabilidad, que tanto la falta de pago como los
retrasos se le imputen al empresario.

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La jurisprudencia ha sealado que la falta de pago del salario o retraso en el mismo

no tiene que ser deliberado o culpable, ya que es indiferente que exista o no culpabilidad
del empresario o que se deba a la mala situacin econmica de la empresa.!!!!!!
La jurisprudencia concreta:
La falta de pago o retrasos se refieren a salarios propiamente dichos, sea salario base,
complementos salariales o gratificaciones extraordinarias, su impago o retraso puede
incluirse en la causa prevista en el 50.1.c ET
La dilacin en el tiempo debe de ser ms de uno y habituales, intermitentes o no, y ha de
de cuanta grave y transcendente, esto es, tratarse de una situacin persistente y grave,
por lo que no existe incumplimiento en caso de retrasos espordicos o menores.
Las cuantas deben de ser indubitadas, es decir que si el incumplimiento del empresario
de debe a controversia sobre la deuda o de su cuanta, la falta de pago o retraso carece
de relevancia resolutoria.

En resumen: slo ser necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el

incumplimiento empresarial y que a efectos de determinar tal gravedad debe valorarse
exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relacin con la
obligacin de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo, temporal y
cuantitativo.
2.2.3 Otros incumplimientos graves del empresario
El art. 50.1.c establece como justa causa "cualquier otro incumplimiento grave de sus
obligaciones por parte del empresario, salvo supuestos de fuerza mayor".
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Requisitos:
Ha de tratarse de un incumplimiento contractual
Debe de ser grave, en la medida que la conducta empresarial debe causar un perjuicio o
lesionar los derechos e intereses del trabajador que haga imposible la continuidad de la
relacin. La culpabilidad se entiende implcita, por cuanto se excluye expresamente que
el incumplimiento derive de fuerza mayor, de ah que el incumplimiento se impute al
empresario.
Supuestos: el impago de las prestaciones derivadas de IT, asignacin de trabajos de
menor categora, represalias, diferentes supuestos de acoso, discriminacin y lesin de
cualquier derecho fundamental.
Adems, el artculo 50.1. Se aade que, la negativa del mismo reintegrar al trabajador
en sus anteriores condiciones de trabajo de los supuestos previstos los artculos 40 y 41
de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los celos injustificados.
Se produce cuando el trabajo del impugnar la decisin empresarial y en la sentencia se
califica como injustificada acumula, comportando la obligacin del empresario de
reintegrar al trabajador esas anteriores condiciones. Si ste no procede a reintegrar a los
trabajadores los anteriores condiciones de trabajo o lo hace de modo irregular, el
trabajador puede solicitar la ejecucin del fallo y la extincin del contrato.
2.3 Requisitos y efectos
El artculo 50.1 ET establece las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la
extincin del contrato. Se trata de incumplimientos graves del empresario, el trabajador
no puede rescindir el contrato de trabajo unilateralmente sino que la concurrencia de
alguna de las justas causas mencionadas le faculta para solicitar al juez de lo social la
resolucin del contrato de trabajo.
En la LRJS no existe un procedimiento judicial especial de resolucin por voluntad del
trabajador basado en un incumplimiento grave del empresario, por lo que se plantea
cul es el procedimiento que debe utilizar el trabajador? El ordinario o el despido
disciplinario.
Cuestiona la que se aade el plazo para ejercitar la accin, ya que si se trata del primero
el plazo es el general de una de prescripcin artculos 59.1 y .2 ET y si se trata de
despido el plazo es de 20 das hbiles de caducidad artculo 59.3 del estatuto los
trabajadores.
Los tribunales y la doctrina considera que si no hay previsin expresa, se utiliza el
proceso ordinario y el plazo para el ejercicio de la accin es de un ao desde que se

producen incumplimiento, siendo necesaria la conciliacin o mediacin previstas en los

artculos 63 y 64 LRJS.
El ejercicio de la accin del trabajador requiere un requisito esencial: que la relacin
laboral se mantenga vigente en el momento de presentar la demanda y durante el
proceso, ya que ser el juez de lo social quien extinga el contrato de trabajo y los efectos
extinguimos del contrato slo surgirn cuando la sentencia se afirme, por lo que el
trabajador no puede bajar supuesto trabajo hasta que se dicte sentencia.
Excepcin, siempre que la causa justa provoque una situacin insoportable para el
trabajador y lo convivencia resulte imposible.
Cmo algunos supuestos se pueden mencionar: que la continuidad de la prestacin de
servicios suponga un grave riesgo fsico moral para el trabajador o se trate de
situaciones vejatorias y humillantes.
Al tratarse del proceso ordinario, ser trabajador quien tenga la carga de la prueba
Los efectos de dicha extincin son:
a) el contrato se entiende extinguido en la fecha de la sentencia
b) el trabajador tiene derecho segn el artculo 50.2 del estatuto los trabajadores, a la
misma indemnizacin prevista para el despido improcedente, esto es, 33 das de salario,
por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un
ao y hasta un mximo de 24 mensualidades, sin que haya lugar a los salarios de
tramitacin en la medida que el contrato est vigente hasta la fecha de la sentencia.
c) en principio el trabajador no tiene derecho a otra indemnizacin por daos y
perjuicios, a diferencia de lo previsto en el artculo 1124 CC, si bien el Tribunal
Supremo modific su doctrina reiterada admitiendo una indemnizacin de daos y
perjuicios adicionales compatible con el artculo 50.2 del salto los trabajadores, e
incluso habindose extinguido el contrato.
d) en caso de resolucin del contrato por impago de salarios, la indemnizacin del
artculo 50. Dos del estado de los trabajadores es compatible con la reclamacin de los
salarios debidos. Adems la mora en el pago del salario generar un inters del 10%
artculo 29.3 ET.
e) la resolucin del contrato de trabajo por algn incumplimiento empresarial previsto
en el artculo 50 del estatuto de los trabajadores constituye una situacin legal de
desempleo artculos 208.1.1 LGSS
3. Con causa justificada. Otros supuestos de extincin
Adems de las causas previstas en el artculo 50, el trabajador tambin puede proceder a
la extincin del contrato por su voluntad fundada en causas justificadas que no
constituyen incumplimientos empresariales. As, el estatuto de los trabajadores permite
al trabajador rescindir del contrato al trabajador en caso de traslado artculo 40.1 prrafo
cuarto y en caso de modificacin sustancial de determinadas condiciones de trabajo
artculo 41.3 prrafo segundo.
A diferencia de la extincin por causas del artculo 50, en estos casos el trabajador no ha
de solicitar la extincin al juez de lo social, sino que es el propio trabajador quien
extingue unilateralmente el contrato.
En el caso de traslado deber implicar cambio de residencia, ya que puede ser gravoso o
perjudicar intereses personales y familiares del trabajador. El plazo que tiene para
ejercitar la accin es el perodo de preaviso del traslado, esto es de 30 das. Ahora bien,
el trabajador tambin puede impugnar la decisin empresarial en un plazo de 20 das

hbiles artculo 59.4 del estatuto los trabajadores, pero si lo hace se entiende que no
opta por la extincin artculo 40.1 prrafo cuarto del estatuto los trabajadores.
Respecto de la modificacin sustancial de determinadas condiciones de trabajo artculo
41.3 prrafo segundo establece tres requisitos: que exista una modificacin sustancial,
que la modificacin afecte a determinadas condiciones previstas en el artculo 41.1 ET
(como la jornada, horario y distribucin del tiempo de trabajo, rgimen de trabajo a
turnos, sistema de remuneracin y cuanta salarial y las funciones) y que esa
modificacin sustancial produzca un perjuicio al trabajador por los cambios(el perjuicio
deber de ser de cierta cantidad, pero no necesita ser cualificado, y es el proceso
trabajador quien se evala la existencia o no de ese simple perjuicio).
El trabajador debe comunicar al empresario la resolucin del contrato para que la
extincin por estas causas surta sus propios efectos, haciendo constar expresamente el
perjuicio que le irroga de la misma.
Los efectos de la resolucin del contrato son los siguientes: derecho del trabajador a una
indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio, prorrateandose por meses los
perodos de tiempo inferiores a un ao, y con un mximo de 12 mensualidades (para el
caso de traslado) y de nueve mensualidades (para las modificaciones sustanciales) y
constituye una situacin legal de desempleo, ya que deriva de una decisin empresarial
cartera sustancialmente determinadas condiciones de trabajo.
Al margen del estado de los trabajadores tambin se pueden apreciar otros supuestos de
extincin del contrato de trabajo por voluntad del trabajador sin que concurra
incumplimiento empresarial:
a) el alto directivo puede resolver el contrato en caso de sucesin empresa
b) el representante de comercio puede resolver el contrato en el caso de que el
empresario as que me su zona a otro trabajador
c) los profesionales de la informacin tienen derecho a solicitar la rescisin de su
contrato en virtud de la clusula de conciencia que se les reconoce
II. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR MUERTE, JUBILACIN
O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR
El estatuto de los trabajadores establece como causas de extincin del contrato de
trabajo supuestos que se suben considera como causas ajenas a la voluntad de las partes
por circunstancias que afectan al trabajador, como son la muerte e incapacidad
permanente, absoluta o gran invalidez (49.1.e ET), y la jubilacin (49.1.f ET).
1. Muerte del trabajador
La muerte del trabajador extingue el contrato, es una relacin personalsima, por lo que
la desaparicin fsica constituye causa de extincin, se incluye tanto el fallecimiento
como la declaracin de fallecido.
Los efectos son los siguientes:
a) los herederos pueden reclamar las obligaciones nacidas durante la vigencia del
contrato y no satisfechas al trabajador ya fallecido
b) en caso de muerte natural, se considera que los herederos tienen derecho a una
intimidacin de 15 das de salario, aunque es habitual que en convenio colectivo se
mejore esta cantidad.
c) a las prestaciones de seguridad social de muerte y supervivencia (segn el tipo de
beneficios: viudedad, orfandad o ayuda a familiares)

d) las mejoras voluntarias o de otra naturaleza que pueda establecerse en los convenios
colectivos (muy habitual en caso de que la muerte derive de accidente de trabajo o
enfermedad profesional)
e) en algunos supuestos se pacta (individual colectivamente en convenio colectivo) que
el empresario se obliga a sustituir al trabajador fallecido por un familiar de esto.
2. Jubilacin del trabajador
El art. 49.1.f ET establece que el contrato de trabajo se extinguir por jubilacin del
trabajador, esto se entiende como un derecho del trabajador de Csar en el trabajo por
razn de dar, esto es que la jubilacin voluntaria.
Ahora bien, para que la jubilacin del trabajador sea causas de extincin del contrato
debe suponer el cese definitivo es el trabajo, por lo que no extingue el contrato la
jubilacin parcial.
Aunque la jubilacin es voluntaria, el estatuto de los trabajadores permita la jubilacin
forzosa, esto es con el cese obligatorio en el trabajo por alcanzar una determinada edad,
siempre que se fijase en convenio colectivo como medida de poltica de empleo.
Actualmente se entendern nulas y sin efecto las clusulas de los convenios colectivos
que posibilite la extincin del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del
trabajador de la edad ordinaria de jubilacin.
Los efectos de la extincin del contrato de trabajo por jubilacin son los siguientes:
a) no da lugar a indemnizacin, si bien se puede establecer en convenio colectivo
algunos premios por jubilacin.
b) reconocimiento de la pensin de jubilacin.
3. Incapacidad del trabajador
El art. 49.1.e ET adems de establecer la muerte como causa de extincin del contrato
de trabajo, tambin y fluye la incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o
gran invalidez, por lo que no se incluye el grado de parcial (en todo caso, podra dar
lugar al despido objetivo por ineptitud sobrevenida del trabajador artculo 52.a del
estatuto los trabajadores).
Como la incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez son situaciones de la
SS en los art. 136 a 149 LGSS est previsto: que se entiende por incapacidad
permanente la situacin del trabajador que, despus de haber estado sometido a
tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta mdicamente, presenta producciones
anatmicas o funcionales graves, susceptibles de determinacin objetiva y
previsiblemente definitiva, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
En cuanto a los grados se entiende por tales:
a) parcial: la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado total, ocasiona
trabajador una disminucin muy inferior al 33% en su rendimiento normal de dicha
profesin, sin impedirle la realizacin de las tareas fundamentales de la misma.
b) total: la incapacidad permanente que inhabilita al trabajador para la realizacin de
todas o de las fundamentales tareas de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a
otra distinta.
c) absoluta: la incapacidad permanente que inhabilita por completo al trabajador para
toda profesin u oficio.

d) gran invalidez: la situacin del trabajador afecto de incapacidad permanente y que,

por consecuencia de prdidas anatmicas o funcionales, necesite la asistencia de otra
persona para vestirse, desplazarse, comer
Ahora bien, para que la incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran
invalidez sea causa de extincin del contrato deben concurrir los siguientes requisitos:
a) declaracin administrativa de incapacidad permanente en esos grados, y que se firme,
ya que en caso contrario el contrato permanecer suspendido
b) tiene esa declaracin administrativa no se establezca que vaya a ser objeto de revisin
por mejora en cuyo caso, no se extinguir sino que subsistir la suspensin, con reserva
de puesto de trabajo, durante un periodo de dos aos.
c) que el empresario conozca esa declaracin
d) que se produzcan denuncia por alguna de las partes.
Los efectos de la extincin son los siguientes:
a) la extincin del contrato, aunque si el trabajador recobrar su plena o parcialmente su
capacidad de trabajo, tendr preferencia absoluta para su readmisin en la empresa, pero
con un nuevo contrato.
b) el estatuto de los trabajadores no te me indemnizacin alguna, es habitual que los
convenios colectivos establezcan como mejora voluntaria una indemnizacin si deriva
de accidente de trabajo o enfermedad profesional
c) el trabajador declarado incapacitado devengara prestaciones de seguridad social

LECCIN 34. LA EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS
1. Cuestiones generales, concepto y naturaleza
Los artculos 52 y 53 del estatuto los trabajadores recoge la extincin del contrato por
causas objetivas, se denomina como tal a la extincin que no depende de las juntas de
las partes de la relacin laboral sino que deriva de la decisin del empresario adoptada
como consecuencia de una serie de circunstancias que el legislador precisa
La alusin se hace a la extincin por causas objetivas y no al despido objetivo, por la
concurrencia de un hecho concreto (objetivo) que fuerza la ruptura contractual
2.Causas justificantes
2.1 Ineptitud del trabajador
El contrato podr extinguirse por ineptitud del trabajador conocida por sobrevenida con
posterioridad a su colocacin efectiva la empresa.
Por ineptitud se entiende: la carencia o inhabilidad en las facultades profesionales, bien
por falta de preparacin en los conocimientos del trabajador o bien por falta de
actuacin en los mismo. Tambin cabe apreciarla cuando se produce el deterioro o
prdida de condiciones para el trabajo tales como habilidad, rapidez, percepcin,
destreza, concentracin, he PC. La ineptitud puede proceder, por la ausencia o prdida
de requisitos legales previamente requeridos (permiso, carne, ttulo, perdida de
habilitacin legal para el ejercicio la produccin).
Venga actitud a detener, entre otras caractersticas, la de ser verdadera, permanente,
referirse al conjunto del trabajo, se retaba grado que termine una actitud inferior a la
media, afectar al trabajador y no a los medios que el mismo utilice.
Dado que el empresario dispone, del perodo de prueba, la ineptitud existente con
anterioridad al cumplimiento del mismo no podr ser alegada posteriormente.
2.2 Falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en
su puesto de trabajo.

El contrato podr extinguirse por falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones
tcnicas operadas en su puesto de trabajo.
Para ello se exigiendo requisitos: que dichos cambios sean razonables y, que hayan
transcurrido como mnimo dos meses desde que se introdujo la modificacin o desde
que finaliz la formacin digital adaptacin.
El empresario deber ofrecer al trabajador un curso destinado a facilitar su adaptacin a
las modificaciones operadas. El tiempo dedicado a esta formacin se considerar, en
todo caso, tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonar al trabajador el salario
medio que viniera percibiendo. Todo ello supone, que el plazo de duracin que establece
la ley es de mximos y no de mnimo, los cambios que se tienen en cuenta aqu no son
los que se producen en el trabajo sino el puesto de trabajo.
2.3 Faltas intermitentes de asistencia al trabajo
De acuerdo con el artculo 52. D, el contrato puede extinguirse por falta asistencia
trabajo, aunque justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas
hbiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12
meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hbiles, o el 25% en cuatro meses
discutimos dentro de un periodo de 12 meses.
A partir de la ley 3/2012 se introdujo el 5% de las jornadas hbiles.
A estos efectos, no se computarn como faltas de asistencia las ausencias debidas a la
huelga legal, el ejercicio de actividades de representacin legal de los trabajadores,
accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones. Tampoco
se computarn las ausencias que obedezcan un tratamiento mdico de cncer por
enfermedad grave.
2.4 Necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo
La empresa puede extinguir los contratos de los trabajadores cuando por causas
econmicas, tecnolgicas, productivas organizativas, necesite amortizar puestos de
trabajo (artculo 52. C). Las causas son las mismas que se recogen en el artculo 50 y 1.1
para los despidos colectivos. Si dicho despido afectar, en un periodo de 90 das, a:
a) 10 trabajadores, en empresas que ocupen menos de 100
b) 10% del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y
300
c) 30 trabajadores en empresas de 300 comas, ser un despido colectivo, de lo contrario,
nos encontraremos ante una extincin por causas objetivas.
2.4.1 Causas justificantes del despido objetivo
La jurisprudencia ya consolidadaTribunal Supremo seala que tanto el despido objetivo
como el colectivo precisan para su existencia laconcurrencia de causas econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin. De no existir alguna de ellas, no podr tratarse
de un despido objetivo aunque sean varios los trabajadores despedidos por la empresa,
incluso si supera los lmites contenidos tanto en el artculo 51., El despido ser
declarado nulo ante la insuficiencia del motivo legado o por la expresin escueta de la
causa.

2.4.1.1 Causas econmicas

Se entiende que concurren causas econmicas cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situacin econmica negativa, en casos tales como la existencia de
prdidas actuales o previstas, por la disminucin persistente de su nivel de ingresos.
En todo caso, se entender que la disminucin es persistente si durante tres trimestres
consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o de ventas de cada trimestre es inferior al
registrado en el mismo trimestre del ao anterior.
De ah que para llevar acabo la amortizacin no sea necesario que la situacin
econmica negativa de la empresa sea irreversible, y que precisamente con la adopcin
de las medidas distintivas se busca y pretende superar esta situacin deficitaria de la
entidad y conseguir un adecuado funcionamiento econmico de la misma.
2.4.1.2 Causas tcnicas, organizativas y productivas
Se entiende que concurren causas tcnicas cuando se producen cambios en el mbito de
los medios o instrumentos de produccin, causas organizativas cuando se producen
cambios, en el mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal y causas
productivas cuando se producen cambios en la demanda de los productos o servicios
que la empresa pretende colocar en el mercado.
El Tribunal Supremo consider que para alegar estas causas no resultaba necesario
valorar y y contrastar en la totalidad de la empresa, acreditar exclusivamente la
necesidad de suprimir el puesto de trabajo.
2.4.2 Nmero de trabajadores afectados por la decisin extintiva, en relacin con la
plantilla total de la empresa
El artculo 52.0 del estatuto de los trabajadores remite al artculo 51. Uno del estatuto de
los trabajadores en cuanto al establecimiento del mximo de trabajadores que pueden
verse afectados por la extincin objetiva provocada por estas cosas. (A, B, C del. 2.4).
Prescindir de estos lmites suponen la nulidad de la decisin.
Ser el empresario quienes decidan que puestos a ver amortizar, respetando en todo
caso, la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los
trabajadores. Su decisin tan slo tendr como lmite, adems del de la prioridad
sindicada, la prueba de la causa en que se base la medida extendido.
2.4.3 perodo transcurrido entre extinciones por causas objetivas
Los umbrales numricos anteriores ande computasen periodos de 90 das consecutivos.
Eso significa que los 90 das anteriores a cada extincin nos deber a verse producido
extincin alguna sin causa imputable a los trabajadores. Y afectar a los despidos
llevados a cabo en toda la plantilla.
2.5 insuficiencia de consignacin presupuestaria
El artculo 52. E del estatuto los trabajadores permite que la relacin laboral se extinga
en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades
sin nimo de lucro para la ejecucin de planes y programas pblicos determinados, sin
dotacin econmica estable y financieros por las administraciones pblicas mediante
consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos

externos de carcter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignacin

para el mantenimiento te contar que se trate. Si la extinci afectara..(a,b,c del 2.4) se
deber acudir al procedimiento previsto para el despido colectivo.
3. Procedimiento
La extincin objetiva exige cumplir los siguientes requisitos establecidos en el art. 53
ET:
- Comunicacin escrita dirigida al trabajador con expresin de la causa en la que se
motiva la decisin extintiva.
- Puesta a disposicin del trabajador de la indemnizacin correspondiente de 20 das por
ao de servicio, prorrogandose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao y
con un mximo de 12 mensuales. El acto de puesta a disposicin de la indemnizacin
deber ser simultneo a la comunicacin escrita de la extincin.
Es necesario diferenciar la liquidez existente en el momento de la entrega de la carta de
despido de la mala situacin econmica de la empresa. La iliquidez no se puede
demostrar mediante la unica justificacin de prdidas, que probar la mala situacin
econmica pero no la falta de liquidez, que se podra acreditar, con el estado de las
cuentas a fecha de despido que se reflejar en la situacin bancaria y en la de tesorera.
- Concesin de un plazo de preaviso de 15 das, a contar desd a contar desde la entrega
de la comunicacin personal al trabajador hasta la extincin del contrato de trabajo.
Durante este plazo de preaviso de 15 das, el trabajador o su representante legal si se
trata de un disminuido fsico o psquico tendr derecho, sin prdida de su retribucin,
alguna licencia de seis horas semanales con el fin de buscar o empleo. La falta de este
plazo de preaviso por parte del empresario o llegar a este hago nada trabajador los
salarios correspondientes a dicho perodo.
- Reclamacin: ni la percepcin por el trabajador de la eternizacin ofrecida por el
empresario y la utilizacin de la licencia horaria para buscar un nuevo empleo equivale
al reconocimiento o aceptacin de la decisin extinguir empresarial.
Contra esta medida cabe que el trabajador interponga una demanda en reclamacin por
despido dentro del plazo de 20 das hbiles a contar a partir del da siguiente a la fecha
de extincin del contrato de trabajo.
El procedimiento por causas objetivas ser el que,con carcter general, se recoger para
el despido y las sanciones disciplinarias, de conformidad con lo de sus en el artculo 120
LJS y con las medidas especiales reconoca por los artculos 121 a 123 de dicha.
4. Efectos: revisin judicial
La calificacin que el juzgado de lo social puede hacer de la extincin objetiva es la
misma que la que se prev para el despido disciplinario. El juzgado de lo social podr
declarar as, la procedencia, improcedencia o nulidad de la misma.

4.1 Declaracin de procedencia

La decisin extensiva ser procedente cuando el empresario, habiendo cumplido los
requisitos formales exigibles, hubiera acreditado en el acto del juicio la concurrencia de
la causa legal indicada en la comunicacin escrita de extincin artculo 122.1 LJS.
Efectos de la declaracin de procedencia:

a) declarar extinguido el contrato de trabajo y el derecho del trabajador a la

indemnizacin prevista jugada consolidacin de la percibida
b) acordar, en su caso, la compensacin entre la indemnizacin percibida y la fijada en
la sentencia
c) condenar al empresario, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir
entre la indemnizacin efectivamente percibida y la indemnizacin legalmente
procedente, como las relativas a los salariosdel periodo de preaviso, en el supuesto en
que ste no se hubiera cumplido
d) considerar al trabajador en situacin legal de desempleo por causa no imputable al
mismo, con derecho a prestacin desde la fecha de su despido y no desde la fecha de la
resolucin judicial.
En cualquier caso, la sentencia deber fijar la cuanta de la indemnizacin
4.2 Declaracin de improcedencia
La extincin resultar improcedente cuando el empresario, habiendo cumplido los
requisitos formales exigidos, no hubiera acreditado en juicio laconcurrencia de la causa
legal reseada en la comunicacin escrita artculo 122.1 LJS.
Le sern de aplicacin las reglas dispuestas para el despido disciplinario procedente que
permite optar entre la readmisin o la indemnizacin del trabajador artculos 56.1ET,
110, 122.1 y 123.2 a 123.4 LJS.
La opcin deber ejecutarla el empresarial el plazo de cinco das a contar desde la fecha
de notificacin de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma. En el supuesto de
no optar el empresario por la readmisin hola indemnizacin, se entender que procede
en la primera. De elegir el empresario la readmisin del trabajador ste deber reintegrar
la indemnizacin gestin de recibida, reincorporndose a su puesto de trabajo en las
mismas condiciones que tena antes de producirse el despido.
La opcin por la indemnizacin supone:
a) el derecho del trabajador a la indemnizacin legalmente prevista de 33 das por ao
de servicio, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ao y hasta
un mximo de 24
b) la compensacin, entre la indemnizacin percibida y la que se fije en sentencia
c) la condena al empresario a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir
entre la indemnizacin efectivamente percibida y la indemnizacin legalmente
procedente, como la relativas a los salarios del periodo de preaviso en el supuesto en
que ste no se hubiera cumplido
e) la ubicacin de cotizar por los salarios de tramitacin abonados como consecuencia
de la extincin por causas objetivas
f) la declaracin del trabajador en situacin legal de desempleo por causa no imputable
al mismo, con derecho a prestacin desde la fecha del extincin de la relacin laboral
fijada por resolucin judicial.
Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos
de forma establecidos y se hubiese optado por la admisin, podr efectuarse un nuevo
despido dentro del plazo de siete das desde la notificacin de la sentencia. Dicho
despido no constituir una su subsanacin. Con todo, se considerar ineficaz a la
retractacin empresarial sobre la primera desilusin instintiva. Realizada tras la
presentacin de la demanda que implica que el trabajador ostenta accin para impugnar
dichos de ser aunque no haya impugnado la segunda decisin extintiva.

La concesin de preaviso o el error excusable en el clculo de la indemnizacin no

determinar la improcedencia del despido.
4.3 Declaracin de nulidad
La extincin por causas objetivas ser nula, de acuerdo con lo previsto los artculos 53.4
de los estatutos trabajadores y 122.2 LJS, cuando la decisin extensiva del empleado
tuviera como mvil algunas de las causas de discriminacin prohibidas constitucional o
legalmente o se hubiera producido con violacin de derechos fundamentales libertades
pblicas del trabajador si bien deber ser declarada de oficio por la autoridad laboral.
Asimismo ser nula la decisin extintiva efectuada en fraude de ley, eludiendo las
normas previstas para el despido colectivo.
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Tambin se consideran nulas:

la de los trabajadores durante el periodo de suspensin del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural, adopcin o
acogimiento o paternidad (45.11.d ET) o aquella extincin notificada en una fecha tal
que el plazo de preaviso finalice en dicho perodo.
la de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el
comienzo del perodo de suspensin anterior y la de los trabajadores que hayan
solicitado uno de los permisos incluidos en los art. 37.4, 37.4 bis y 37.5 ET o esten
disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estn disfratando de la excedencia
contemplada en el 46.3 ET as como la extincin del contrtato d las trabajadoras
vctimas de violencia de genero por el ejercicio de reduccin o reordenacin de su
tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de
suspensin de la relacin laboral en los trminos y condiciones de la norma.
la de los trabajadores despues de haberse reintegrado aal trabajo al finalizar los perodos
de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o paternidad, siempre que no
hubieran transcurrido ms de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopcin o
acogimiento del hijo.
En estos caso podr declararse el despido procedente si la decisin extintiva no tuviera
su origen en motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los
permisos o excedencias apuntados.

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Para el despido disciplinario la nulidad supone:

condena al empresario a la inmediata readmisin del trabajador, que deber tener lugar
en las mismas condiciones que regan antes de producirse la extincin
abono de los salarios dejados de percibir, sin que los salarios de tramitacin puedan
deducirse de los correspondientes al perodo de preaviso.
obligacin de cotizar por los salarios de tramitacin abonados a consecuencia de la
extincin por causas objetiva
reintegro, por parte del trabajador de la indemnizacin efectivamente percibida
ejecucin provisional de la sentencia en los trminos 297 LJS tanto si la recurre el
empresario o trabajador.
II. DESPIDO COLECTIVO

Planteamiento de la cuestin. Causas habilitantes

El legislador del 2010 opt por reducir las cantidades a abonar por las empresas en los
supuestos de despido colectivo y objetivo mediante la asuncin transitoria por el
FOGASA de una parte de las indemnizaciones, redefini las causas econmicas,
tcnicas, organizativas o productivas en las que se basan dichas extinciones facilitando
las mismas e intent reconducir despidos disciplinarios hacia el procedimiento previsto
para los despido s objetivos, o en su caso, colectivos cuando estuvieran basados en
causas econmicas o productivas.
Por lo que la novedad de la reforma es la supresin de la necesidad de autorizacin
administrativa, manteniendo la exigencia comunitaria de un perodo de consultas pero
sin requerir un acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder al
despido.
Eso permite equiparar estos despido colectivos con el resto de despidos en cuanto a su
impugnacin y calificacin judicial, con la nica particularidad de conceder una accin
a los representantes de los trabajadores para alcanzar una solucin homogenea para
todos los trabajadores afectados.
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Como el despido objetivo, el colectivo se basa en tres elementos:

las causas que lo determinan
el numero de trabajadores afectados
el perodo de tiempo a tener en cuenta para computar los distintos tipos de despido que
se lleven a cabo en la empresa.
En relacin a las causas el 51 ET considera que concurren causas economicas cuando de
los resultados de la empresa se desprenda una situacin negativa, en casos tales como la
existencia de prdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente de su nivel de
ingresos ordinarios o ventas.
En todo caso, se entender que la disminucin es persistente si durante 3 trimestres
consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al
registrado en el mismo trimestre del ao anterior.
Concurriran causas tcnicas cuando se produzcan cambios, en el mbito de los medios o
instrumentos de produccin, causas organizativas, cuando se produzcan cambios, en el
mbito de sistemas y mtodos de trabajo del personal o en el modo de organzar la
produccin.
Y causas productivas cuando se produzcan cambios, en la demanda de productos o
servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Sin embargo pese al control judicial, sigue siendo precisa la acreditacin de los hechos
que se alegan, la necesidad de probar las causas que se esgrimen y la posibilidad de
ejercer un control por parte de los trabajadores afectados sobre la utilizacin antisocial
de las potestades extintivas del empleador.
El umbral numrico de trabajadores afectados por la extincin que determina la
diferencia entre un despido colectivo y uno individual es el que establece el art. 51.1
(punto 2.4 primer parrafo a),b) y c) de estos apuntes)
Hay que aadir que cuando la extincin efecte a la totalidad de la plantilla de la
empresa, simepre que el nmero de trbajadores afectados sea superior a 5, tambin se
considera despido colectivo si con el despido se produce lla cesacin de la total de la
actividad empresarial fundada en las causas econmicas, tcnicas, organizativas o
productivas anteriores.
Por lo que para la existencia de despido colectivo: "no basta con el hecho de que varios
trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el nmero de estos

trabajadores supere, incluso los topes fijados en el 51.1 ET, sino que adems es
absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa econmica, tcnica,
organizativa o productiva".
La extincin de los contratos deber producirse en un perodo de noventa das. El
calculo exige computar los despidos que se producen por estas causas ms otras
extinciones llevadas a cabo en el perodo de referencia a iniciativa del empresario por
motivos no inherentes a las persona del trabajador y distintos a la finalizacin de la
vigencia del contrato. No se computam, por tanto, los despidos disciplinarios, debidos a
causas inherentes a la persona del trabajador, pero s en cambio, las extinciones por
mutuo acuerdo en tanto la iniciativa sea adoptadas por el empresario (bajas
incentivadas, jubilaciones anticipadas, traslados, modificaciones sustanciales, etc.)
Se considerarn realizadas en fraude de ley las extinciones efectuadas en perodos
sucesivos de 90 das en nmero inferior al umbral establecido por el art. 51.1 ET sin que
concurran causas nuevas que justifiquen tal actucin. El fraude de ley consistir en
provocar de forma fraccionada los despidos para, bajo la apariencia de despidos
plurales, eludir la aplicacin del rgimen previsto para el despido colectivo. Rebasar el
umbral numrico en el perodo establecido medinte despido objetivos con anterioridad
al despido colectivo supone "una argucia que provoca indefensin al tabajador e induce
a error al juzgador".
2. Perodo de consultas
2.1 La comunicacin del perodo de consultas
Todo despido colectivo deber ir precedido de un perodo de consultas con los
representantes legales de los trabajadores de una duracin no superior a 30 das
naturales, o de 15 das en el caso de empresa de menos de 50 trabajadores, de acuerdo a
lo previsto en el art. 51.2 ET. La consulta deber centrarse, en las posibilidades de evitar
o reducir los despidos colectivos.
El inicio del perodo de consultas se formalizar mediante comunicacin que efectuar
el empresario a los representantes legales de los trabajadores mediante un escrito cuya
copia se le har llegar asimismo a la autoridad laboral.
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Todo ello con 3 precisiones:

que cuando el despido colectivo afecte a ms de 200 trabajadores o la medida tenga
especial trascendencia social, la Direccin General de Trabajo del Ministerio de Empleo
y SS podr avocar la competencia para decidir,
que cuando el despido afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren
adscrito a centros de trabajo situados en el territorio de 2 o ms CCAA pero el 85%,
como mnimo, de la plantilla de la empresa radique en el mbito territorial de una
CCAA y existan trabajadores afectados en la misma, la autoridad competente ser la
autoridad laboral de esa CCAA.
cuando el despido afecte a varios centros de trabajo, deber justificarse la vinculacin
entre las causas econmicas, tcnicas, organizativas o d produccin o de fuerza mayor
que den lugar al mismo y las medidas que vayan a adoptarse en todos los centros
afectados a consecuencia de aquel.
El escrito de referencia deber contener, al menos, los siguientes datos:
la especificacin de las causas del despido colectivo
el nmero y clasificacin profesional de los trabajadores afectados

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el nmero y clasificacin profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el

ltimo ao
el perodo previsto para la realizacin del despido colectivo
los criterios tenidos en cuenta para la designacin de los trabajadores afectados
si la reduccin afectase al 50% de los trabajadores, deber de darse cuenta por el
empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen
el trfico normal de la misma.
Cuando la autoridad laboral reciba la comunicacin, deber de dar traslado de la misma
a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabar, con caracter
preceptivo, informe de la Inspeccin de Trabajo y SS sobre los extremos contenidos en
dicha comunicacin y sobre el desarrollo del perodo de consultas (51.2 ET). El informe
deber ser elaborado en el improrrogable plazo de 15 das desde la notificacin a la
autoridad laboral de la finalizacin del perodo de consultas y quedar incorporado al
procedimiento.
La autoridad laboral podr realizar, a peticin conjunta de las partes, las actuaciones de
mediacin.

2.2 La intervencin de los representantes legales de los trabajadores

La comunicacin se afectuar a los representantes legales de los trabajadores. La
intervencin como interlocutores ante la direccin de la empresa en este procedimiento
de consultas corresponder a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden y
siempre que tengan la representacin mayoritaria en los comits de empresa o entre los
delegados de personal (51.2 ET). Si la empresa tuviera varios centros de trabajo
afectados intervendr, de manera prefernte, el comit intercentros o el rgano de
naturaleza similar creado por la negociacin colectiva.
En ausencia de representacin legal en la empresa, los trabajadores podrn atribuir su
representacin para ste perodo de consultas a una comisin designada conforme al
procedimiento establecido en el 41.4 ET y en los trminos previstos asimismo en el art.
4 RD 801/2011.
2.3 La finaizacin del periodo de consultas
Transcurrido el perodo de consultas el empresario comunicar a la autoridad laboral el
resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado un acuerdo, trasladar copia integra del
mismo (51.2 ET). De no ser as, remitir a los representantes de los trabajadores y a la
autoridad laboral la decisin final del despido colectivo que haya adoptado y las
condiciones del mismo. Podrn acordar en cualquier momento la sustitucin del perodo
de consultas or el procedimiento de mediacin o arbitraje.
La autoridad laboral podr impugnar los acuerdos adoptados en el perodo de consultas
cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coaccin o abuso de
derecho a efectos de su posible declaracin de nulidad.
3. Notificacin de los despidos
3.1 Obligaciones del empresario

El empresario podr notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados

siguiendo lo establecido en el 53.1 ET y tras haber comunicado se decisin a los
representantes de los trabajadores (51.4 ET). As el empresario deber de comunicar por
escrito al trabajadorr su decisin de despedir y la causas, habr de poner a disposicin
del trabajador la indemnizacin de 20 das por ao de servicio con un lmite mximo de
12 mensualidades, prorrateadas por meses los perodos inferiores a un ao y la
concesin de un plazo de preaviso de 15 das, computado desde la entrega de la
comunicacin personal al trabajador hasta la extincin del contrato de trabajo, perodo
durante el cual el trabajador tendr derecho si perdida de retribucin, a una licencia de 6
horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo.
Los representantes de los trabajadores tendrn prioridad de permanecer en la empresa.
Mediante CC o acuerdo alcanzado durante las consultas se podrn establecer
prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con
cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (51.5 ET).

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La ley 3/2012 dispone que las empresas que realicen despidos colectivos y que incluyan
a trabajadores de 50 o ms aos de edad debern de efectuar una aportacin econmica
al tesoro pblico, siempre que tales despidos colectivos concurran las siguientes
circunstancias:
que se trate de empresas de ms de 100 trabajadores o que formen parte de grupos de
empresa que empleen a ese nmero de trabajadores
que afecten a trabajadores de ms de 50 aos de edad
que, aun concurriendo causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que
los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran
tenido beneficios en los ejercicios econmicos anteriores a aqul en que el empresario
inicia el procedimiento de despido colectivo.
3.2 Especial consideracin de la indemnizacin
El nuevo 51 ET no recoge expresamente la cuanta de indemnizacin pero si la remisin
al art. 53.1 ET en el que la misma se halla especificada, 20 das por ao de servicio,
prorrateandose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de
12 mensualidades. Atendiendo a lo dispuesto en dicho precepto, si el empresario, con
alegacin de la causa econmica y como consecuencia de tal situacin econmica no
pudiera poner a disposicin del trabajador la indemnizacin correspondient, deber
hacerlo constar en la comunicacin escrita, sin perjuicio del trabajador de exigir de
aqul su abono cuando tenga efectividad la decisin extintiva. Cabe considerar vigente
lo dispuesto en el art. 18.1 RD 801/2011 en virtud del cual la indemnizacin prevista
podr ser mejorada por pacto individual o colectivo, salvo que concurra en causas
discriminatorias. Tambin procede fijar en un CC una indemnizacin distinta para el
despido objetivo y para el colectivo pues se trata de situaciones diferentes, derivada una
de las decisiones unilateral del empleador y de un acuerdo colectivo sin trato
discriminatorio.
Si el empresario no abonara la referida indemnizzacin o existiese disconformidad
respecto de su cuanta o no cumpliese con el resto de las medidas prescritas, el
trabajador podr demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la misma
o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio puedan existir.
3.3 Derecho la prestacin por desempleo

La extincin por despido colectivo genera un derecho a percibir las prestacin por
desempleo.
Por esta razn, la entidad responsable de esta prestacin intervendr en el procedimiento
en los trmino expuestos (209.4 LGSS?)
DA 63 LGSS, la situacin legal de desempleo derivada de despido colectivo exige
acreditar la comunicacin escrita del empresario al trabajador. La causa y fecha de
efectos de la situacin legal de desempleo deber de figurar en el certificado de
empresa considerandose documento vlido para su acreditacin.
Esta acreditacin de la situacin legal de desempleo deber de completarse con la
comunicacin a la autoridad laboral, esto es, a la entidad gestoras de las prestaciones de
desempleo en un mnimo de 30 das.
3.4 Plan de recolocacin externa
Las empresas que lleven a cabo un despido colectivo que afecte a ms de 50
trabajadores deber ofrecer, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 51.10 ET, a lo
trabajadores afectados un plan de recolocacin externa a travs de mepresas de
recolocacin autoriadas. Estarn exentas aquellas empresas que se hubieran sometido a
un procedimiento concursal. Dicho plan, diseado para un perodo mnimo de 6 meses,
deber incluir medidas de formacin y orientacin profesional, atencin personlizada al
trabajador por afectado y busqueda activa de empleo. El coste de la elaboracin e
implantacin de dicho plan no recaer en ningn caso sobre los trabajadores.
4. La persistencia de la autorizacin administrativa en los despidos colectivos
motivados por fuerza mayor.
Cuando un despido colectivo tenga su causa en la fuerza mayor, la presencia de la
misma deber de ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el nmero
de trabajadores afectados, previo procedimiento establecido legal y reglamentariamente.
Dicho procedimiento se iniciar con una solicitud de la empresa, acompaada de los
medio sde prueba de estime necesarios y simultanea comunicacin a los reresentantes
legales de los trabajadores, quienes ostentarn la condicin de parte interesada en la
tramitacin del procedimiento. Se inicia as un procedimiento administrativo al que cabe
seguir denominado Expediente Regulador de Empleo.
La resolucin de la autoridad laboral se dictar, en el plazo de 5 das desde la solicitud y
deber de limitarse, a constar la existencia de la fuerza mayor alegada.
5. Proceso especial de impugnacin
La decisin empresarial de despedir colectivamente podr impugnarse a travs de las
acciones propias del despido. La interposicin de la demanda por los representantes de
los trabajadores paralizar la tramitacin de las acciones individuales.
De acuerdo con el art. 124 LJS, la decisin empresarial podr ser impugnada por los
representantes legales o sindicales de los trabajadores a travs de una modalidad
procesal especial.
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A tal efecto, la demanda deber fundarse en los siguientes motivos:

que no concurre causa legal indicada en la comunicacin escrita
que no se ha respetado lo previsto en los art.51.2 y 51.7 ET
que la decisin extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho

que la decisin extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y

libertades pblicas.
Una vez transcurrido el plazo de caducidad de 20 das para el ejercicio de la accin por
los representantes de los trabajadores, el empresario en el plazo de 20 das desde la
finalizacin del plazo anterior, podr interponer demanda con la finalidad de que se
declare ajustada a derecho su decisin extintiva. Estarn legitimados ppasivamente los
representantes legales de los trabajadores y la sentencia que se dicte tendr naturaleza
declarativa, produciendo efectos de cosa juzgada sobre los procesos indivuduales.
Para presentar la demanda no ser necesario agotar ninguna de los formas de evitacin
del proceso prevista de maneral general. La demanda deber presentarse en el plazo de
caducidad de 20 das desde la fecha del acuerdo alcanzado en el perodo de consultas o
de la notificcin con los representantes de los trabajadores de la decisin empresarial de
despido colectivo.
El proceso tendr carcter urgente. As, la preferencia en el despacho de estos asuntos
ser absoluta sobre cualquier otro, salvo los de tutela de derechos fundamentales y
libertades pblicas.
Admitida a trmite la demanda, el secretario judicial dar traslado de la misma al
empresario demandado y le requerir para que en el plazo de 5 das presente
preferiblemente en soporte informatico, la documentacin y actas de los perodos de
consultas y comunicacin a la autoridad laboral del resultado de la misma. En ese
mismo requerimiento, el secretario judicial ordenar al empresario que, en el plazo de 5
das notifique a los trabajadores que pudieran ser afectados por el despido colectivo la
existencia del proceso planteado por los representantes legales para que en el plazo de
15 das comunique al rgano judicial el domicilio. En caso de negativa injustificada del
empresario, se podr tener por ciertos a los efectos de juicio posterior los hechos que
pretende acreditar la parte demandante.
Trascurrido el plazo de 10 das habiles desde la finalizacin del plazo para interponer la
demanda, el secretario judicial citar a las partes al acto del juicio, que deber de tener
lugar en nica convocatoria dentro de los 15 das siguientes.
La sentencia se dictar dentro de los 5 das siguientes a la celebracin del juicio y ser
recurrible en casacin ordinaria. Ser nula la decisin extintiva sin perodo de consulta o
entrega de la documentacin.
5.2 Modalidad individual de impugnacin
Cuando el objeto del proceso de la impugnacin judicial de la extincin del contrato
ante el juzgado de lo social, debr ser aplicacin los 120 a 123 LJS para la extincin
colectiva, ya analizada.
Aunque hay algunas especialidades cuando el objeto del debate sean preferencia
atribuidas a determinados trabajadores, estos tambie debern de ser demandados, al
igual que los representantes de los trabajadores.
Por lo dems, si una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda poor los
representantes de los trabajadores contra la decisin empresarial, aquel proceso
individual se suspender hasta la resolucin de la demanda, que una vez firme, tendr la
consideracin de cosa juzgada sobre el proceso individual 160.3 LJS.
El despido ser nulo, adems de por 122.2 LJS, cuando el empresario no haya realizado
el perodo de consultas o haya entregado la documentacin prevista 51.2 ET o no haya
respetado el procedimiento establecido en 51.7 ET o cuando no se hubiese obtenido la
autorizacin judicial del juez del concurso en aquellos supuesta en que la misma se haya

previsto legalmente. Tambin ser nula por extinguir el contrato por el empresario sin
respetar las prioridades de permanencia.
6. La tramitacin del despido colectivo una vez presentada ante el juez de lo mercantil
la solicitud de declaracin de concurso.
El art. 64 LC especifica un rgimen de despidos colectivos que se tramitan una vez
declarado el concurso de acreedores.
El art. 48 de la ley 38/2011, de 10 de octubre que modifica la ley 22/2003 Concursal,
por la que tanto la administacin concursal, como el deudor o los trabajadores a travs
de sus representantes legales, podrn solicitar al juez del concurso la extincin colectiva
de los contratos de trabajo en los que el empleador sea concursado. En el caso de no
existir representacin legal de los trabajadores, podr atribuir su representacin a una
comisin designada conforme al 41.4 ET. Transcurrido el plazo de 5 das previsto para
este derecho, el juez podr acordar la intervencin de una comisin de mximo de 3
miembros, integrada por los sindicatos ms representativos y los representativos del
sector al que la empresa pertenezca.
La solicitud deber recoger justificadamente las causas que motivan la medida, as
como los objetivos que proponen alcanzar para asegurar la viabilidad futura de la
empresa y empleo. El juez en caso de recibir la solicitud, convocar a los representantes
de los trabajadores y a las administracin concursal a un perodo de consultas, cuya
duracin no ser superior a 30 das.
Durante el perodo de consultas tanto los representantes de los trabajadores como la
administracin del concurso debern negociar a fin de alcanzar un acuerdo. Acuerdo
que exigir de la mayora de los miembros del comit.
Alcanzado el acuerdo o finalizado el plazo, debern de comunicar el resultado en el
perodo de consultas al juez del concurso. En el acuerdo se recogeran la identidad de
los trabajadores afectados, se fijarn indemnizaciones, que debern haber sidos pactados
de forma expresa.
FOGASA abonar la indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentenca,
auto, acto de conciliacin judicial o resolucin administrativa a favor de los trabajadores
despedidos colectivamente.
Sin que la indemnizacin puede exceder del doble del salario mnnimo interprofesional,
incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias (33.2 ET). El Fondo
abonar 33.8 ET en los contratos idefinidos de las empresas de menos de 25
trabajadores, una parte de la indemnizacin en cantidad equivalete a 8 das de salario
por ao de servicio, prorrateandose por meses los perodos de tiempo inferiores a un
ao.
El juez resolver en e plazo de 5 das mediante auto, contra el mismo, la administracin
concursal, los trabajadores a travs de sus representantes y el FOGASA podrn
interponer recurso de suplicacin como el resto de recursos previstos en la LJS.

7. La excepcional aplicacin del despido por causas econmicas, tcnicas,

organizativas o productivas en el sector pblico
LA nueva ley 3/2012 permite la aplicacin del despido colectivo por causas
econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin, del personal laboral al servicio de

los entes, organismos y entidades que forman parte del sector pblico, de conformidad
con el 51 ET.
El art. 3.1 de l ley de contratos del sector publico establece ue organos son.
Se entender que concurren causas econmicas, a diferencia del 51.1 ET, cuando se
produzca una situacin de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la
financiacin de los servicios pblicos, siendo persistente siempre que se de durante 3
trimestres consecutivos.
Concurriran causas tcnicas cuando se produzcan cambios en el sistema y mtodos de
trabajo del personal adscrito al sector pblico, tendr prioridad de permanencia el
personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condicin de acuerdo con los principos
de igualdad, merito, capacidad,...
Y pese a la aplicacin generalizada de esta norma, aun cabe alegar ciertos lmites en el
recurso del despido colectivo. As la doctrina alude a la necesaria articulacin de las
medidas extintivas dentro de los correspondientes Planes de Emplo o a la redistribucin
de efectivos, materias todas susceptibles de consulta y de negociacin con las
organizaciones sindicales, aunque el art. 16 de RD-L 20/2012 merma los cauces de
negociacin indicando que se suspenden y dejan sin efectos "los acuerdos, pactos y
convenios para el personal del sector pblico" en aquellas clausulas que se opongan a lo
previsto en la norma.

TEMA 35. LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO (IV).

1. La extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor.
Se regula en el art. 51.12 ET.
La fuerza mayor debe ser constatada por la autoridad laboral siempre, para que tenga
efectos.
Rgimen jurdico:
A) Requisitos:
Ha de tratarse de un hecho involuntario, imprevisible e inevitable (de acuerdo con el art.
1.105 C.c.). Puede tratarse de hechos catastrficos, imposibilitantes de la prestacin
laboral.
B) Procedimiento:
No requiere periodo de consultas.
La resolucin deber dictarse en el plazo de 5 das.
S debe ponerse a disposicin del trabajador una indemnizacin, equivalente a la
prevista para el despido colectivo. Pero cabe que se acuerde por la autoridad laboral que
sea abonada por el FOGASA.
C) Efectos:
Los efectos tienen lugar desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, aunque el
empresario deber los salarios entretanto no sea aprobado el expediente administrativo
de fuerza mayor.
El resto de cuestiones, incluida la revisin, se remite a la regulacin del despido
colectivo, dada la identidad entre ambos tipos de extincin.
2. Otras causas de extincin del contrato.
Segn establece el art. 49.1 g) ET, el contrato de trabajo se extinguir por:
muerte, jubilacin o incapacidad del empresario individual,
extincin de la personalidad jurdica contratante.
Hablamos en el primer caso de un empresario persona fsica y, en el segundo, de una
sociedad, que se disuelve.
Dado que los supuestos y el rgimen jurdico de cada uno es diferente, pues mientras el
primer grupo de causas da derecho al trabajador a una indemnizacin equivalente a un
mes de salario, el segundo supuesto se rige por los trmites del art. 51 ET, es decir, los
que se siguen para los despidos colectivos.
Procede la extincin por esta causa siempre que no concurra la sucesin prevista en el
art. 44 y sea debidamente notificada al trabajador afectado (SSTS de 14 de diciembre de
1994 y de 23 de enero y 9 de febrero de 1995, u.d., Ar. 10093, 403 y 789), en cuyo caso
el trabajador se incorporara a la empresa subrogada.
A) La desaparicin o disolucin de la empresa o extincin de la personalidad
jurdica del empresario contratante
Se trata de la desaparicin de empresarios que no son personas individuales, sino
sociales, sociedades (persona jurdica).

La disolucin de una sociedad ha de realizarse, pues, a travs de los trmites de dicho

artculo, es decir, han de seguirse los trmites del expediente de regulacin de empleo o
el procedimiento concursal del art. 64 Ley 22/2003. De tal modo que la omisin de este
procedimiento determina la nulidad de los despidos (art. 124 LRJS).
Se remite, por tanto, a la regulacin ya conocida del despido colectivo.
B) Muerte, incapacidad o jubilacin del empresario.
En virtud del carcter personal de la relacin laboral, cualquiera de estas tres causas
produce de manera automtica la extincin del contrato de trabajo, salvo que tenga lugar
la subrogacin empresarial (sucesin de empresa), mantenindose, en consecuencia, la
actividad de la empresa. Conclusin: la regla general es la extincin del contrato de
trabajo, y la excepcin la conservacin de la relacin laboral si tiene lugar la
subrogacin. En este sentido:
no se considera que hay subrogacin empresarial cuando la actividad se contina
por un tiempo adecuado hasta decidir si se contina o no con la empresa o se
liquida sin prdidas; por tanto, debe ser un tiempo prudencial y adecuado para
realizar tal operacin , en caso contrario se considerar que hay continuacin de
la actividad empresarial (el plazo vara segn sentencias: varios meses, por lo
general, sin llegar a medio ao);
no importa el ttulo jurdico en virtud del cual se contina la explotacin de la
empresa (arrendamiento, compra-venta...);

si la empresa es de titularidad conjunta, la muerte, jubilacin o invalidez de

alguna de ellas no es causa suficiente para extinguir los contratos, si no se
disuelve la sociedad;

la extincin del contrato por cualquiera de estas causas no requiere la aprobacin

a travs de expediente administrativo, pero s la comunicacin al trabajador;

la resolucin del contrato por estas causas da derecho al trabajador a las

prestaciones por desempleo, si rene los requisitos de carencia suficientes;
la resolucin da derecho a una indemnizacin equivalente a un mes de salario.

A. Muerte
Si no existe sucesor del empresario persona fsica que fallece, la muerte de ste dar
lugar a la extincin del contrato de trabajo, sin necesidad de autorizacin laboral: basta
la comunicacin de los herederos. No obstante, el heredero o herederos legal del
empresario es libre para continuar con la explotacin de la empresa o la extincin de los
contratos de trabajo, sin necesidad de acudir a la utilizacin del expediente de
regulacin de empleo ni de autorizacin administrativa, sino que basta su mera voluntad
de no proseguir el negocio. (En tal sentido, la aceptacin de la herencia no supone la
continuidad de la empresa, sino que es necesaria una manifestacin positiva de voluntad
en tal sentido; incluso se admite un plazo prudencial de actividad empresarial de los
herederos para liquidar la empresa, sin que ello suponga presumir la continuidad de la
empresa; no obstante, cabe que, en lugar de liquidarla, procedan a su transmisin como
tal: en tal caso, operaran las normas sobre sucesin de empresa).
B. Jubilacin
El reconocimiento de la condicin de jubilado del empresario por parte de la Seguridad
social, por peticin expresa de aqul (ya que es un derecho, no un deber, como en el

caso del trabajador) produce la extincin del contrato de trabajo del personal a su
servicio en la actividad de la que se jubila (pues puede continuar en otras).
Es decir, puede jubilarse de una actividad y no de otras, e incluso mantener su
titularidad, aunque no trabaje en ella (pues encarga la gestin a tercera persona), pero lo
que no puede hacer -y por tanto ser nulo- es declarar extinguido el contrato de parte de
los trabajadores y no del resto (mientras exista unida de direccin y organizacin), ni
tampoco cabe extinguir los contratos con anterioridad a la solicitud de la prestacin de
jubilacin, ni cuando, tras la jubilacin, la actividad no se liquida, sino que contina
mediante arriendo o traspaso. Tampoco es posible que, jubilndose como trabajador por
cuenta ajena, pretenda esgrimir dicha causa como causa de extincin de los contratos de
los trabajadores a su servicio. Ni cuando, jubilndose uno de los cotitulares de la
empresa, no lo hacen los dems.
Basta la mera comunicacin al trabajador.
C. Incapacidad
El empresario, puesto que es una persona fsica, puede sufrir una incapacidad que le
inhabilite para dirigir una empresa (pues sus facultades directivas han quedado
disminuidas). Tal incapacidad puede ser declarada judicialmente o por los rganos de la
Seguridad social, reconociendo el grado de invalidez. (No necesita ser declarada
judicialmente ni por las normas de la Seguridad social, sino que queda acreditada
cuando le afecta a la gestin empresarial, en atencin a la intensidad y alcance funcional
de las lesiones padecidas).
Es causa suficiente para declarar extinguidos los contratos de trabajo de los trabajadores
a su servicio, si es que la actividad no se contina a travs de la direccin de los
representantes del empresario incapacitado. No se exige expediente administrativo de
extincin, admitindose un plazo prudencial para liquidar la empresa.
Efectos comunes a las tres causas anteriores:
La extincin de los contratos de trabajo de todos los trabajadores por cualquiera de las
tres causas (muerte, jubilacin o incapacidad del empresario) da lugar a que el
empresario deba abonar la indemnizacin equivalente a un mes de salario a cada
trabajador (art. 49.1.g), prrafo segundo ET), salvo pacto individual o colectivo que
mejore esa cuanta.
Los trabajadores se encontrarn en situacin legal de desempleo (art. 201.1.1.b) LGSS)
que se acreditar mediante la comunicacin escrita del empresario, sus herederos o
representante legal notificando al trabajador la extincin de la relacin laboral por
alguna de dichas causas, o, en su caso, por el acta de conciliacin administrativa o
judicial, o la resolucin judicial definitiva declarando la procedencia o improcedencia
del despido y, adems, en caso de la improcedencia debe tambin acreditarse que no se
ha optado por la readmisin (Disp. Trans. 2.1 Ley 45/2002; adems, la Disp. Derog.
nica. c) Ley 45/2002 derog el art. 1.1.b R.D. 625/1985, de 2 de abril).
C) Mutuo disenso de las partes
Puesto que el origen del contrato de trabajo es el pacto o acuerdo entre el empresario y
el trabajador, ambos sujetos pueden pactar tambin la extincin del propio contrato de
mutuo acuerdo.
Dicha extincin, prevista en el art. 49.1 a) y b) ET:
Puede haber sido prevista por las partes en el momento de celebrar el contrato:
en tal caso, hablaremos de "causas consignadas en el contrato" (o de trmino

final o condicin resolutoria, pues tambin han sido pactados inicialmente por
las partes). Para que tenga efectividad dicha causa de extincin es necesario que
haya denuncia de una de las partes: en caso contrario, el contrato se convierte en
indefinido. A la denuncia el empresario habr de acompaar la propuesta de
liquidacin de las cantidades adeudadas (art. 49.2 ET).
O ser sobrevenida, con posterioridad a la celebracin del contrato de trabajo, por
la aparicin de circunstancias que determinen a las partes a proceder a la
extincin de la relacin que las vincula: mutuo acuerdo.

Es a travs de dicho pacto como se establece la fecha y condiciones en las que tendr
lugar la extincin (queda enteramente a la voluntad de las partes).
El mutuo acuerdo es invlido si la causa es ilcita, si se incumplen las condiciones o
supone renuncia de derechos, o si se vulneran preceptos de Derecho necesario.
Las partes no estn obligadas a fundar su decisin en causa alguna, pero para evitar
situaciones abusivas, la Ley marca ciertas limitaciones:
Los derechos reconocidos legalmente o en convenio colectivo son irrenunciables
(art. 3 ET).
Puede instarse la nulidad del pacto por vicios del consentimiento, debidos a
error, dolo o intimidacin (art. 1265 C.c.).
El objeto ha de ser lcito (art. 3.1 c) ET).
No es posible la renuncia de derechos cuando ello contrare el inters u orden
pblico o perjudique a terceros, en virtud del art. 6.2 C.c.
La forma de la extincin del contrato es libre, por lo tanto, las partes pueden pactar las
formalidades que tengan por convenientes (forma expresa -verbal o escrita- o tcita).
Pero, para evitar la renuncia de derechos por parte del trabajador y garantizar que saldos
y finiquitos (sueldos debidos y parte proporcional de las remuneraciones de vencimiento
superior al mes, as como la parte proporcional de las vacaciones) sean lcitos, se le
reconoce el derecho a solicitar la presencia de un representante legal en el momento de
la firma, para garantizar que el acuerdo no ha sido forzado (asimismo, los representantes
de los trabajadores tienen competencia para ello, art. 64.1.6 ET). Constituye, as el
finiquito de terminacin y saldo de cuenta, que se documenta por escrito, el medio
probatorio de que el contrato se ha extinguido por mutuo acuerdo. En cuanto a la forma
de ste, se suele establecer por convenio colectivo. A travs de su suscripcin se pone
fin al contrato al tiempo que se consigna expresamente el cumplimiento de todas las
obligaciones contractuales a cargo de las partes del contrato de trabajo.
La extincin del contrato por mutuo disenso no produce por s misma derecho a
indemnizacin alguna en favor de cualquiera de las partes, a menos que stas as lo
pacten.
Tampoco da lugar a la prestacin por desempleo, pues a sta slo se accede cuando el
desempleo se debe a causa ajena a la voluntad del trabajador.

LECCIN 36. LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES

I.

PROBLEMAS JURDICOS GENERALES DE LAS RELACIONES

LABORALES DE CARCTER ESPECIAL

El Derecho del Trabajo, durante un largo perodo de tiempo, ha tenido una tendencia
uniformadora en torno a lo que se consider trabajador. Frente a esta tendencia
unificadora aparecen las relaciones laborales especiales que son observadas con recelo.
El fenmeno de las relaciones laborales especiales responde a las propias caractersticas
existenciales del Derecho del Trabajo como sector diferenciado en el OJ, a lo largo de
una formacin histrica muy contradictoria.
La evolucin del rgimen aplicable a las relaciones laborales es muy peculiar, e incluso
contradictoria, ya que en una primera etapa, se observa una tendencia uniformadora en
la medida que se incorpora al tronco comn relaciones de trabajo que tradicionalmente
se sometan a una disciplina especial; en un segundo momento, el tronco comn se ha
hecho mucho ms abierto y flexible; y finalmente, se configura una lista de relaciones
especiales de trabajo, con una base legal y desarrolladas por reglamentos.
El art. 2.1 ET enumera las relaciones laborales especiales, la enumeraciones aleatoria,
pues igual que en ocasiones anteriores no existe ningn criterio de orden. Es una
enumeracin abierta, segn se deduce del apartado i); si bien, ser una Ley la que
determinar el carcter especial de la nueva relacin laboral que se constituya. El
rgimen jurdico regulador de cada relacin laboral especial va a venir fijado por una
normativa especfica, normalmente Real Decreto.
II.

ANLISIS INDIVIDUALIZADO DE CADA RELACION LABORAL DE

CARCTER ESPECIAL

A) PERSONAL DE ALTA DIRECCION

El Cdigo de Trabajo de 1926 marginaba de toda proteccin a los directivos, al excluir
el trabajo intelectual. A partir de la Ley de Relaciones Laborales se configura como una
relacin laboral especial, configuracin que contina en la actualidad, segn se deduce
del art. 2.1 a) ET. El RD 1382/1985, de 1 de agosto, establece el rgimen jurdico
aplicable.
La principal caracterstica de la relacin establecida entre el alto directivo y la empresa
contratante, es la recproca confianza existente entre ambas partes, pues as se desprende
de la singular posicin que el directivo asume en el organigrama de la empresa en
cuanto a facultades y poderes. Esta reciproca confianza determina que al formalizar la
relacin jurdica y durante su permanencia, se tendrn muy en cuenta las aptitudes y
conocimientos tcnicos o profesionales del trabajado, las cualidades personales del
mismo se refuerza el carcter intuitu personae de la relacin de trabajo en su aspecto
subjetivo.

Ser personal sometido a la relacin especial los que ejerzan poderes inherentes a la
titularidad jurdica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con
autonoma y plena responsabilidad slo limitada por criterios e instrucciones directas
emanadas de la personal o de los rganos superiores de gobierno y administracin de la
entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad (art. 1.2 RD). Esta relacin debe
separarse de otros posibles cargos o relaciones con la empresa (condicin de socio,
cargo de consejero o miembro del consejo de administracin de las empresas con forma
de sociedad, trabajo de direccin de carcter ordinario).
Los problemas que concurren en sta relacin giran en torno a dos aspectos: por un
lado, la identificacin del supuesto de hecho especial (es decir, la delimitacin del
concepto de alto directivo); y por otro, una vez identificado el centro de imputacin
subjetivo, en el caso de que los empleados de alta direccin sean, adems, titulares de
vnculos societarios y en virtud de ellos puedan desempear las funciones que
especifican su prestacin laboral.
La razn de ser de la confianza mutua, que exige de esta relacin especial, no es otra
que el ejercicio de funciones de rectora superior, transcendentes para el logro de los
objetivos empresariales, hasta el punto que depender de la actuacin de este personal el
mayor o menor xito final. El TC ha aceptado que la justificacin de la especialidad est
en la buena fe que se predica de las partes, la relacin de confianza. Segn el TS la
principal caracterstica de esta prestacin de servicios es que su base est apoyada
principalmente, en la recproca confianza de las partes, por la especial posicin de
directivo en la empresa y por la trascendencia de sus decisiones para el devenir
empresarial.
Art. 1.3 Estatuto Empleado Pblico (Ley 7/2007) establece la posibilidad que las
Administraciones pblicas contraten en rgimen laboral personal para desarrollar
funciones directivas profesionales en dicho mbito, conforme a los principios de
mrito y capacidad y criterios de idoneidad. Puntualiza que este personal estar
sometido a la relacin laboral de carcter especial de alta direccin.
Los derechos y obligaciones se regularn por la voluntad de las partes, con sujecin a
las normas del RD y a las dems que sean de aplicacin. Los pactos entre las partes son
elemento fundamental configurador de esta relacin y los lmites a esos pactos son el
propio RD y las remisiones puntuales que hace al ET.
La regulacin del RD 1382/1985 tiene un carcter subsidiario o sustitutivo con respecto
a los pactos entre las partes. Con ello se incentiva que los pactos contemplen el mayor
nmero de peculiaridades.
En esta relacin la normativa laboral comn se ha convertido en un bloque normativo
distante y aislado, no es derecho supletorio, salvo por expresa remisin del propio
rgimen estatuario del personal de alta direccin o as conste en el contrato de trabajo de
ste. La legislacin civil o mercantil y sus principios son los que actan como derecho
supletorio (art. 3.3 RD).

La forma del contrato del personal de alta direccin ser por escrito, pero sin valor
constitutivo (se ha admitido el contrato tcito). En este sentido la STS 14 febrero 1990
ha puntualizado que la exigencia de forma escrita no es requisito ad solemnitatem sino
ad probationem. En ausencia de forma escrita, se considera que el trabajador es personal
de alta direccin cuando la prestacin profesional sea de esta naturaleza. En el
contenido del contrato se distinguen unas clusulas de garanta y otras que comprenden
los derechos y obligaciones de las partes.
El contrato de los trabajadores directivos tendr la duracin que fije las partes, si no
acuerdan nada al respecto se considera que es por tiempo indefinido, bien a tiempo
completo o parcial. Se puede pactar un perodo de prueba cuando el contrato es
indefinido, el mismo no puede exceder de 9 meses.
Si el alto directivo ha recibido una especializacin profesional con cargo a la empresa
durante un determinado perodo, se puede pactar que el empresario obtenga una
indemnizacin por daos y perjuicios, cuando aqul abandona el trabajo sin llegar el
trmino fijado. Puede firmarse el pacto de no concurrencia para despus de extinguido
el contrato de trabajo, pero siempre que no tenga una duracin superior a 2 aos, que el
empresario tenga un efectivo inters industrial o comercial y que se compense
econmicamente al alto directivo.
El contrato individual fijar la retribucin, la misma goza de la proteccin dispensada
por el ET (inembargabilidad, reglas sobre liquidacin y pago, proteccin salarial, Fondo
de Garanta Salarial, etc). Asimismo fija el rgimen de faltas y sanciones del alto
directivo. Las faltas prescribirn a los 12 meses desde su comisin o desde que el
empresario tuviera conocimiento de ellas. Dichas faltas y las correspondientes sanciones
impuestas por el empresario sern revisables judicialmente.
El rgimen de extincin del contrato aplicable al alto directivo es muy peculiar, aunque
en principio el RD 1382/1985 remite al rgimen fijado en el ET, y seguidamente fija
ciertas especialidades:

Primera: El trabajador directivo puede extinguir el contrato por su voluntad, sin

alegar causa, con preaviso mnimo de 3 meses o de 6 si el contrato es por tiempo
indefinido o de duracin superior a 5 aos. Si se incumple el perodo de
preaviso, se repara con indemnizacin al empresario de tantos das de salario
como de incumplimiento de preaviso.
Segunda: El directivo podr extinguir su contrato unilateralmente, sin necesidad
de preaviso, cuando exista un incumplimiento de las obligaciones del
empresario. Esta extincin lleva aparejada la indemnizacin, la pactada, o en su
defecto, 7 das de salario en metlico por ao de servicio con lmite de 6
mensualidades.
Tercera: El empresario puede extinguir el contrato por mero desistimiento, no
tiene que alegar causa, slo lo preavisar al alto directivo con 3 meses de
antelacin, ste tiene derecho a la indemnizacin pactada o la mnima fijada en
la 2 especialidad.

Cuarta: Extincin por despido de alto directivo basado en un incumplimiento

grave y culpable por su parte. En caso de despido improcedente, la
indemnizacin ser la pactada en el contrato, si el contrato no se pronuncia es de
20 das de salario en metlico por ao de servicio, con una cuanta mxima de 12
mensualidades y sin salarios de tramitacin.

Respecto de los derechos colectivos el RD no dice nada expresamente sobre su

reconocimiento (ni los reconoce ni los prohbe). Tampoco se deduce la posible
intervencin de la negociacin colectiva por la referencia a pactos colectivos a los que
se remita.
Art. 16 RD 1382/1985, de forma expresa y directa, excluye al personal de alta direccin
la posibilidad de participar, como elector o como elegible, en los rganos de
representacin unitaria (precepto declarado como legal por el TS). La exclusin es solo
respecto de las formas de representacin habilitadas para los trabajadores comunes.
Dada la posicin del directivo en la empresa est colocado ms prximo al empresario
que al resto de los trabajadores. La relacin de confianza le lleva a la defensa de los
intereses de la empresa, por ello puede considerarse la participacin en los rganos de
representacin unitaria como contraria a lo predicado.
B) RELACION DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR
Antes de la Ley de Relaciones Laborales a los servidores domsticos se les someta al
CC (arts. 1583 a 1585), se consideraba que exista un contrato de arrendamiento de
servicios. El EETT (art. 2.1 e) contina calificando esta relacin de especial y el
rgimen jurdico aplicable est recogido en el RD 1620/2011, de 14 noviembre. Con la
aprobacin del RD se pone fin a la norma reguladora de 1985. La especialidad de esta
relacin est en el mbito de la prestacin de los servicios, y en las notas de mutua
confianza y flexibilidad que ambas partes se conceden recprocamente. La confianza se
constituye en elemento esencial para el empleador mientras que carece de esa relevancia
virtual para el trabajador.
La relacin laboral del Servicio del Hogar Familiar es objeto de regulacin especfica,
tanto laboral como de Seguridad Social. Para resolver los conflictos que surjan de la
aplicacin de la regulacin especial es competente la jurisdiccin social. Hay que tener
presente que no es aplicable a esta relacin la regulacin referente al Fondo de Garanta
Salarial, ni la normativa comunitaria sobre aproximacin de las legislaciones de los
estados miembros relativas a la proteccin de los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia del empresario.
En el RD enmarca un proceso de actualizacin de la normativa que afecta a los
trabajadores/as domsticas. La Ley sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del
Sistema de Seguridad Social, 1 agosto 2011, procede a integrar el Rgimen Especial de
Empleados del Hogar en el Rgimen General, tal como se contemplaba en el Acuerdo
Social y Econmico suscrito por el Gobierno, sindicatos y empresarios, y habilita al

Gobierno a modificar la regulacin de la relacin laboral con carcter especial del

servicio del hogar familiar.
Captulo II: regula el contrato de trabajo y permite, junto a la contratacin directa, la
utilizacin de agencias de colocacin. En cuanto a la duracin, se incorpora la norma
general del Estatuto de los Trabajadores de la presuncin del carcter indefinido del
contrato, sin perjuicio de que pueda concertarse otro tipo de contrato de duracin
determinada atendiendo al principio de casualidad.
Capitulo III: regula la relacin laboral siendo especialmente significativo el hecho de
recoger expresamente este rgimen especial la aplicacin de las normas sobre derechos
y deberes del trabajador recogidos en los arts. 4 y 5 EETT. Se recogen tambin las
retribuciones, que no podrn ser inferiores al SMI en cmputo anual; el salario en
especie, que no podr superar el 30% del salario total; el tiempo de trabajo, as como la
extincin, que se modifica mediante remisin al art. 49 EETT como causa de extincin
especficamente aplicable y, aumentndose la indemnizacin en estos casos a una
cantidad de 12 das de salario por ao de servicio, con el lmite de 6 mensualidades.
Capitulo IV: establece el control del cumplimiento de la legislacin laboral a cargo de la
Inspeccin de Trabajo y atribuye el conocimiento de los conflictos de la jurisdiccin
social.
En las disposiciones que integran la parte final del RD se contempla que ser la
Tesorera General de la SS quien deber efectuar la comunicacin al Servicio Pblico de
Empleo sobre el contenido de los contratos y su terminacin.
Disposicin Transitoria 1: establece la aplicacin de este real decreto a los contratos en
vigor, excepto lo relativo a la indemnizacin por desistimiento, as como la obligacin
de realizar el contrato por escrito, que se suspende hasta que el Ministerio ponga a
disposicin de los empleadores los modelos de contrato de trabajo.
Las principales novedades fijadas por la nueva regulacin son:
a) El acceso al empleo en el hogar familiar se realizar mediante la contratacin
directa o a travs de los servicios pblicos de empleo o de las agencias de
colocacin debidamente autorizadas, con garanta plena a la no discriminacin
por razn de sexo, origen racial o tnico, etc.
b) Mejor informacin de los derechos laborales de las trabajadoras y trabajadores,
porque el contrato se formalizar por escrito, frente a la regulacin actual que
permite el contrato verbal.
c) Mayor estabilidad en el empleo y menos precariedad laboral.
d) Se garantiza, como mnimo, el pago en metlico del salario mnimo
interprofesional en cmputo anual, por debajo de cuya cuanta no ser posible
realizar descuento alguno por salario en especie por manutencin o alojamiento.
Cuando exista salario en especie, ste no podr superar el 30% de las
percepciones salariales.

e) La trabajadora/trabajador tendr derecho a dos pagas extraordinarias al ao, de

modo que se garantice la precepcin del Salario Mnimo Interprofesional en el
cmputo anual.
f) Ampliacin de la duracin de descanso entre jornadas
g) Mejor regulacin del tiempo de presencia, en el que el trabajador est a
disposicin del empleador pero sin prestar trabajo efectivo.
h) Se mantiene como causa de extincin del contrato el desistimiento del
empleador, pero deber comunicarse de forma expresa. En los nuevos contratos,
se ampla de 7 a 12 das de salario por ao de servicio la indemnizacin a que
tiene la persona trabajadora.
i) Se prevn mecanismos de asistencia y colaboracin por parte de la AP para
ayudar a los empleadores al cumplimiento de las obligaciones.
j) Posibilidad de que en el fututo las personas al servicio del hogar familiar
puedan acceder a un sistema de proteccin por desempleo.
A la vista del nuevo rgimen puede afirmarse que la aplicacin de esta reforma va a
suponer para las familias un incremento del coste laboral entre el 20 y 30%, adems de
comportar una mayor dificultad para los cabezas de familia a la hora de gestionar la
prestacin del servicio dentro del hogar incrementando las posibilidades de que aumente
la conflictividad laboral.
Es posible que esta nueva regulacin provoque a corto plazo una disminucin de la
contratacin directa de estos servicios por parte de las familias (invitndose a esta rama
laboral a entrar en la economa sumergida). A medio plazo, favorecer la aparicin de
empresas intermediarias (agencias de colocacin debidamente autorizadas) que se
especializaran en la a prestar a domicilio estos servicios asumiendo directamente la
relacin laboral con los trabajadores del servicio domstico.
C) TRABAJO
DE
LOS
PENITENCIARIAS

PENADOS

EN

LAS

INSTITUCIONES

Tras la Ley de Relaciones Laborales el trabajo penitenciario se introdujo en el mbito

del Derecho del Trabajo. El ET concepta al penado interno en institucin penitenciaria
como verdadero trabajador dependiente y por cuenta ajena, es relacin laboral especial
(art. 2.1 c). Parte de la doctrina considera que el trabajo de los penados no es objeto de
un contrato de trabajo al faltarle la libertado contractual, la voluntariedad y la causa
laboral exigida a toda relacin jurdica laboral. Tener presente que el art. 25 CE las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estn orientadas hacia la
reeducacin y reinsercin social, y adems no pueden consistir en trabajo forzados. Este
art contiene el derecho del condenado a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes a la SS. La LO General Penitenciaria 26 septiembre 1979 establece
que el trabajo es un derecho y un deber del interno.
En el contrato de trabajo del penitenciario la caracterstica de voluntariedad o libertad
falla. Es un contrato que contiene unas connotaciones peculiares. El trabajo
penitenciario est concebido en el antiguo Reglamento Penitenciario como formativo,

creador o conservador de hbitos laborales, productivo o teraputico, con el fin de

preparar a los internos para las condiciones normales de trabajo cuando estn en
libertad.
La primera peculiaridad de esta prestacin de servicios se encuentra en el lugar de
trabajo (establecimientos penitenciarios), que obliga a la ordenacin del trabajo con
arreglo a las reglas e instituciones penitenciarias. Es a travs del Real Decreto 782/2001,
6 julio, por el que se regula la relacin laboral de carcter especial de los penados que
realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la proteccin de SS de los
sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. Este RD se ha visto
modificado por el RD 213172008, 26 diciembre. La modificacin afecta a los arts. 22 y
23 que tratan de la proteccin de SS de los sentenciados a pena de trabajo en beneficio
de la comunidad. En cuanto a derecho supletorio, la normativa laboral solo ser de
aplicacin cuando se produzca remisin expresa desde el RD 782/2001 o la normativa
de desarrollo.
Entre las novedades que introduce el RD 782/2001 destacan:
a) Su propia filosofa, combina formacin y actividad laboral
b) Incorporacin de un catlogo de oferta de los puestos de trabajo existentes por
actividades que, en la medida de lo posible, han de seguir la tendencia del sector
laboral, con el fin de que la tarea de insercin laboral sea lo ms fcil posible.
c) Posibilidad de que la labor de preparacin para la insercin no se vea
interrumpida con los traslados entre centros penitenciarios.
d) Mayor concrecin en la regulacin de aquellas situaciones en que la
organizacin del trabajo se lleva a cabo en colaboracin con personas
fsicas/jurdicas del exterior.
e) Establece el marco normativo de proteccin de SS, el mismo es acorde con las
especiales caractersticas de este colectivo.
El trabajo se realiza en la institucin penitenciaria, en el desarrollo de la relacin
intervienen dos sujetos: el interno o penado y el Organismo Autnomo de Trabajo y
Prestaciones Penitenciarias u rgano autonmico equivalente.
Constituye relacin laboral especial las actividades laborales de produccin por cuenta
ajena desarrolladas, por los reclusos, en el interior de los establecimientos penitenciarios
y bajo la organizacin y direccin de stos. Estn excluidas de la relacin laboral las
modalidades de ocupacin no productiva, desarrollada en el interior de dichos
establecimientos, y el trabajo que realicen en el exterior los internos en rgimen abierto
y por sistema de contratacin ordinaria con empresas.
La relacin laboral se formaliza a travs de la inscripcin en el Libro de Matrcula, en
que tambin se anotar la extincin, la suspensin del contrato por tiempo no superior a
2 meses debida al traslado interno a otro centro penitenciario. La duracin laboral
coincidir con la de obra o servicio que se le encomiende.

El recluso tiene como derechos laborales ms destacables: el derecho a retribucin,

derecho al descanso semanal, al descanso festivo, a las vacaciones anuales, a la
intimidad, etc. Los deberes laborales son: el cumplir con las obligaciones de su puesto
de trabajo conforme a las reglas de buena fe, diligencia, disciplina, observar las medidas
de seguridad y salud laboral, cumplir las rdenes e instrucciones de los funcionarios y
contribuir a conseguir el cumplimiento de los fines del trabajo. Los internos asumirn
individualmente la defensa de sus derechos e intereses laborales, ante los rganos
judiciales.
Destacar como causas de extincin: las razones de disciplina y seguridad penitenciaria.
El trabajo en estos centros no tiene por objeto nico la prestacin de servicio
remunerado, sino que constituye un elemento fundamental del tratamiento penitenciario
y adems tiene la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral
cuando alcancen la libertad.
D) LOS MENORES INTERNADOS
Nueva relacin laboral especial: la de los menores en situacin de internamiento que
presten trabajo remunerado para las entidades pblicas competentes o para las empresas
que hubieran celebrado el oportuno concierto.
Art. 56 LO 5/2000, 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores,
incluye entre los derechos especficos derivados del internamiento el derecho a una
formacin laboral adecuada, a un trabajo remunerado y a las prestaciones sociales que
corresponda. Ha sido creada como nueva relacin laboral de carcter especial por el art.
39 Ley 53/2002, 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social.
Los menores incluidos en el mbito de aplicacin de la LO reguladores de la
responsabilidad penal del menor, sometidos a la ejecucin de medidas de internamiento,
quedan dentro de una nueva relacin laboral especial. Aunque la Ley es aplicable a
partir de 14 aos (hasta 18 o 21 en algunos casos), la prestacin de servicios en rgimen
laboral slo se permite a los menores que tengan 16 o ms.
El RD 1774/2004, 30 julio, que desarrolla la LO 5/2000, establece en el art. 53 la
diferencia entre la relacin laboral comn o especial que pueden realizar los menores en
funcin del rgimen o tipo de internamiento. 1) Relacin laboral comn: cuando la
relacin laboral de los internos se desarrolla fuera de los centros y est sometida a un
sistema de contratacin ordinaria con empresarios. Dicha relacin est sometida a la
legislacin laboral comn; 2) Relacin laboral especial: cuando el centro de trabajo
productivo se desarrolle dentro de los centros especficos para menores infractores. En
esta relacin encontramos peculiaridades.
Las partes son: por el lado de los trabajadores, los menores sometidos a la ejecucin de
medidas de internamiento conforme a la LO 5/2000. Por otro lado, los empresarios, el

empleador es la entidad pblica correspondiente o la persona fsica/jurdica con la que

tenga establecido el oportuno concierto.
El objeto de la relacin es un trabajo remunerado que busque la satisfaccin del derecho
del menos a una formacin laboral adecuada dentro de las disponibilidades de la entidad
pblica.
Responsabilidades: se establece en la Ley que la responsabilidad es solidaria de la
entidad pblica respecto de los incumplimientos en materia salarial y de SS.
El art. 53 RD 1774/2004, seala que a esta relacin laboral especial le ser de aplicacin
la normativa reguladora de proteccin de la SS establecida en la legislacin vigente para
este colectivo.
E) LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES
A partir de la Ley de Relaciones Laborales la relacin de los deportistas queda
configurada como especial (art. 2.1 d ET). El rgimen jurdico aplicable lo establece el
RD 1006/1985, 26 junio. Segn este RD son deportistas profesionales los que de forma
regular y con carcter voluntario, se dediquen a la prctica del deporte por cuenta y
dentro del mbito de organizacin de un club o entidad deportiva a cambio de
retribucin, as como quienes presten sus servicios con regularidad a empresas o firmas
comerciales que organicen actividades o espectculos deportivos.
No constituye relacin laboral especial las relaciones de los deportistas profesionales
con las federaciones nacionales, cuando formen parte de la seleccin nacional en
competiciones internacionales. Tampoco lo es cuando se realice la actividad deportiva
de forma aislada u ocasional, cuando se practique por pura aficin o cuando el
deportista perciba compensacin por los gastos de preparacin o participacin.
Los clubes o entidades deportivas no estn obligados a solicitar de las oficinas de
empleo a los deportistas profesionales que deseen contratar, si bien, estn expresamente
prohibidas las agencias privadas de colocacin.
Rige la legislacin comn sobre la contratacin de trabajadores de Espaa debiendo
distinguirse segn se trate de ciudadanos comunitarios y no comunitarios.
En el RD slo se regulan las peculiaridades, dejando amplia autonoma a la voluntad de
las partes expresada en pacto individual o colectivo. En lo no previsto se aplica el ET y
dems normas laborales de general aplicacin.
Las singularidades mayores de esta relacin son:
a) El carcter temporal del contrato de trabajo (art. 5 RD): caben prrrogas, que
tambin deben ser temporales y estn sometidas a lo pactado en convenio
colectivo. Como modalidades se admiten el contrato por tiempo cierto y el
contrato para la realizacin de un nmero de actuaciones deportivas.

b) Posibilidad de cesin temporal del deportista de un club a otro. EL club debe

permitir la cesin y el deportista tiene derecho a percibir el 15% como mnimo
del precio de cesin. Si la cesin se convierte en definitiva se produce la
extincin del contrato.
c) Las especiales obligaciones de las partes. Destaca, por una parte, la diligencia
especfica que tiene que poner el deportista, segn sus personales condiciones
fsicas y tcnicas, y de acuerdo con las reglas del juego aplicables y las
instrucciones de los representantes del club o entidad. Y por otra parte, el deber
de ocupacin efectiva que compete al club o entidad deportiva, por ello el
deportista profesional no puede, salvo en caso de sancin o lesin, ser excluido
de los entrenamientos y dems actividades instrumentales o preparatorias para el
ejercicio de la actividad deportiva.
d) Derechos de los deportistas: libertad de expresin en los temas relacionados con
su profesin, siempre respetando las leyes y exigencias de su situacin
contractual u otros lmites que establezcan los convenios. Derecho a retribucin,
establecido por el contrato o convenio colectivo. Tiene derecho a un descanso
mnimo semanal de da y medio, que nunca puede coincidir con el da en que ha
de realizarse la actuacin profesional que se trate. Tiene derecho a vacaciones de
30 das naturales.
e) Todo lo que afecta a las condiciones de prestacin del trabajo se regular por lo
fijado en el convenio colectivo o contrato individual o, en su defecto, por lo
establecido en el ET.
f) El club/entidad deportiva tiene un poder sancionador frente a los
incumplimientos contractuales de los deportistas, pero tambin en esta materia la
facultad de graduar las faltas y sanciones corresponde a los convenios
colectivos. No podrn imponerse sanciones o conductas extra-deportivas, salvo
que repercutan, de forma grave y negativa, en el rendimiento del deportista y/o
menoscaben de forma notoria la imagen del club/entidad deportiva. Toda
sancin impuesta es recurrible ante la jurisdiccin laboral.
g) RD contiene un listado de causas de resolucin del contrato de trabajo. Al
tratarse de un contrato de duracin determinada se extingue por la llegada a
trmino. Si se produce un despido improcedente no es exigible la readmisin.
Los derechos colectivos de los deportistas profesionales son los mismos que los de
cualquier trabajador.
En un primer momento, los entrenadores, tcnicos y seleccionadores, fueron calificados
como altos cargos, en base a que la labor realizada era propia de stos. Actualmente,
slo los seleccionadores nacionales son altos cargos, el resto son asimilados a los
deportistas profesionales.
F) LOS ARTISTAS EN ESPECTCULOS PBLICOS
Desde el Cdigo de Trabajo 1926 los artistas son considerados como trabajadores. El
ET (art. 2.1 e) los califica como relacin laboral especial. El desarrollo normativo de
esta relacin est en el RD 1435/1985, 1 agosto. Slo se considerar como especial la

relacin entre el empresario u organizador del espectculo y el artista. El sujeto se

dedica voluntariamente a la prestacin de una actividad artstica, por cuenta y dentro del
mbito de direccin de un organizador de espectculos pblicos, a cambio de una
retribucin. Es indiferente el que la actividad se desarrolle directamente ante el pblico
o que se grabe para su emisin posterior, aunque s quedan excluidas de esta normativa
las actuaciones artsticas realizadas en mbito privado. Todas las relaciones laborales
del personal tcnico y auxiliar que colabore en la produccin del espectculo quedan
fuera de esta relacin laboral especial y por lo tanto, de la aplicacin del RD 1435/1985.
Este personal tcnico/auxiliar tiene su propia normativa aplicable y sus convenios
colectivos negociados.
Es preciso sealar que respecto los artistas profesionales son muy frecuentes los
contratos en grupo.
El trabajador debe ser un artista; en cuanto a la edad, los menores de 16 aos podrn ser
autorizados administrativamente para trabajar en espectculos pblicos, pero siempre
que no suponga peligro para su salud fsica ni para su formacin profesional y humana.
La especialidad de esta relacin laboral deriva no de los sujetos que intervienen, sino de
la particular naturaleza del objeto de la prestacin: actividad artstica, combinada con el
medio que se desarrolla la misma: espectculos pblicos. Las mayores singularidades
que contiene el RD, respecto a esta relacin, se refieren: al contenido de los derechos y
obligaciones de las partes, al tiempo de trabajo y descansos, y a los efectos de la
extincin del contrato.
En la regulacin existe una intensificacin del derecho de ocupacin efectiva del artista,
se garantiza que el artista, salvo en caso de sancin, no sea excluido de los ensayos ni
dems actividades preparatorias para el ejercicio de su respectiva actividad artstica. El
incumplimiento por parte del empresario de esta obligacin legitima al artista a
extinguir el contrato, por justa causa.
Duracin del contrato: en esta materia se separa de las pautas fijadas en el ET. En el
caso de los artistas se admite en pie de igualdad los contratos de duracin indefinida o
de duracin determinada. El principio de preferencia por la contratacin indefinida no
rige, el contrato de duracin determinada se admite sin ningn condicionamiento. Este
contrato temporal se celebrar para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por
una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. La flexibilidad en
cuanto al recurso a la contratacin temporal se completa con la admisin de acordar
prrrogas progresivas de los contratos, con el nico lmite de no incurrir en fraude de
Ley.
La resolucin del contrato se rige por la normativa laboral comn, pero destacan las
puntualizaciones que el RD dedica al preaviso en caso de extincin.

El derecho supletorio aplicable a esta relacin laboral es el ET y las dems normas

laborales de general aplicacin en lo no previsto en el RD. Pero se somete al lmite de la
compatibilidad con la especialidad de la relacin.
G) AGENTES Y OPERADORES MERCANTILES DEPENDIENTES
El art. 2.3 f) ET se refiere a la relacin especial de las personas que intervengan en
operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, sin asumir el riesgo y
ventura de aqullas. El RD 1438/1985 1 agosto, es la norma actualmente aplicable a este
personal. Las relaciones sometidas al RD son aquellas, en virtud de las cuales, una
persona fsica o natural, se obliga, con uno o ms empresarios, a promover o concretar
personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y
ventura de las operaciones, y a cambio de una retribucin.
Frente a la delimitacin que hace el RD est el caso de los agentes comerciales (art. 1.3
f ET), por la actividad que realizan quedan obligados a responder del buen fin de la
operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la misma. Este supuesto constituye un caso
de relacin excluida del mbito laboral. Se trata de uno de los principales problemas que
existe en la prctica determinar los supuestos de relacin laboral especial y los de
relacin excluida del mbito laboral. En la relacin especial, la caracterstica relevante
es la no-asuncin de riesgos por la actividad emprendida, y adems, el reparto de
responsabilidades entre el principal y representante en cuanto al buen fin de las
operaciones. El lugar de trabajo y la implicacin personal en el trabajo son tambin
elementos definitorios de la relacin.
El RD 1438/1985, consciente de la problemtica descrita, determina expresamente los
sujetos que estn excluidos de la relacin especial: a) Los trabajadores de la empresa
que, aun realizando las mismas funciones sealadas, lo hagan en locales de la empresa o
teniendo ellos un puesto de trabajo y sometidos al horario laboral de la empresa; b) Los
que se dediquen a promover o concretar operaciones mercantiles de forma continuada
por cuenta de uno o ms empresarios, como titulares de una organizacin empresarial
autnoma, entendiendo por aquella que cuenta con instalaciones y personal propios.
Adems el RD establece una presuncin, pues considera que no existe esta organizacin
empresarial autnoma cuando acten conforme a las instrucciones de su empresario con
respecto a horarios de trabajo, itinerario, criterios de distribucin, precios o forma de
realizar los pedidos o contratos; c) Los agentes de seguros y los corresponsables no
banqueros.
Las puntualizaciones que introduce el RD ponen de manifiesto que la asuncin o no del
riesgo y ventura no constituye un elemento decisivo de modo absoluto e indeclinable
para la calificacin de la relacin. Hay que tener presente de forma conjunta las notas de
ajeneidad en el riesgo y de dependencia.
Directiva 86/653, 18 diciembre, sobre mediacin independiente y asalariada, exige que
se dicte en nuestro OJ interno la Ley 12/1992, 27 mayo, sobre contrato de agencia
Esta Ley no delimita el contrato que regula en trminos simtricos a los criterios

utilizados por los arts. 1.3 f y 2.1 f ET o, lo que es lo mismo, no viene slo a ocupar el
espacio de la extra-laboralidad de la mediacin que se produce en el trfico mercantil,
incide adems en el espacio de la laboralidad.
La celebracin del contrato de trabajo con el representante de comercio ser por escrito,
en triplicado ejemplar. El texto del contrato va acompaado de unos anexos donde se
reflejar el inventario y el valor que se atribuye al muestrario o relacin de productos y
a los restantes instrumentos de trabajo que se faciliten por el empresario y la relacin de
medios que el trabajador aporte. Su duracin queda fijada por la autonoma de las
partes.
El rgimen de retribucin puede consistir en comisiones slo, en cantidades fijas o en
una cantidad fija y otra ms por comisin con los incentivos y compensaciones que se
hubiesen pactado. El trabajador tiene derecho que le sean pagados los gastos por
desplazamientos. Los mismos pueden estar incluidos en el salario global recibido o si no
se ha pactado este tipo de salario, tendr derecho a percibir con carcter inmediato su
compensacin, segn lo establecido en el contrato individual o convenio colectivo.
Los representantes de comercio tienen derecho a que la empresa le reconozca la
clientela asignada inicialmente en el contrato y la que haya conseguido posteriormente.
Al celebrarse el contrato se delimitar la zona o demarcacin territorial de actuacin,
dicha delimitacin no puede ser modificada unilateralmente por una de las partes,
H) RELACIN DE LOS RABAJADORES DISCAPACITADOS QUE PRESTEN
SUS SERVICIOS EN LOS CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO
La Ley de Relaciones Laborales (art. 3.1 c) declar especial la relacin de trabajo de las
personas con capacidad fsica o psquica disminuida. Art. 2 ET (1980) no se refera
directamente a ella. Fue la disposicin final 6 de la Ley 13/1982, 7 abril, de integracin
social de los discapacitados, la que configura como especial y ordena al Gobierno de
conformidad con lo previsto en el art.2 ET, que en el plazo de un ao, desde su entrada
en vigor, aprobase las disposiciones reguladoras del trabajo de las personas con
capacidad fsica, psquica o sensorial disminuida que presten servicios laborales en los
centros de empleo a que se refera la propia Ley. El presente art. 2.1 g ET incorpora en
el listado de relacin especial a esta relacin y su rgimen jurdico aplicable est
establecido en el RD 1368/1985 17 julio, modificado por RD 427/1999 12 marzo, que
trata de conseguir un mayor grado de acercamiento al rgimen jurdico fijado para la
relacin laboral comn.
Con carcter general debe tenerse en cuenta el Convenio n 159 OIT, sobre la
readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas, que establece la obligacin
de los Estados de formular, aplicar y revisar peridicamente su poltica para la
readaptacin y empleo de personas invlidas.
Existir relacin especial cuando el contrato de trabajo se realiza entre los trabajadores
discapacitados y los centros especiales de empleo. El contrato se debe realizar por

escrito en el modelo oficial, la forma es requisito ad solemnitatem, pues si la misma no

existe el contrato laboral ser comn.
No ser relacin laboral: cuando el trabajador desempee sus servicios en los centros
especiales de empleo pero no tenga reconocida la condicin de discapacitado. Tampoco
en los casos en los que el trabajador discapacitado preste servicios en empresas
ordinarias. Tampoco ser especial la relacin cuando los discapacitados tengan una
minusvala temporal o permanente que les impida su integracin en una empresa o en
un centro especial de empleo, debido a su limitada capacidad residual, lo que incluye
tanto a quienes ingresan en los centros de educacin especial para el aprendizaje
profesional en aulas o talleres, como a quienes integren en los centros ocupacionales.
El trabajador debe tener una discapacidad del 33% o ms; con capacidad de obrar plena
o limitada. El centro especial de empleo es el empresario, su finalidad es procurar que
se desarrolle un trabajo productivo y remunerado, y que se consiga la adaptacin
personal y social del discapacitado a la vez de facilitar su posterior integracin en el
mercado ordinario de trabajo.
Tanto las personas fsicas/jurdicas o comunidades de bienes pueden ser centro especial
de empleo, siempre que reciban la prestacin de servicios de los trabajadores
discapacitados contratados. Pueden tener, segn la titularidad, carcter pblico, privado
o mixto y carecer o no de un nimo de lucro, segn que la aplicacin de sus posibles
beneficios repercuta en su totalidad en la propia Institucin o se aproveche parte de ellos
en otra finalidad distinta que haya de cubrir la Entidad titular del mismo. Es obligatorio
que estos centros se inscriban en un registro especialmente fijado para ellos.
Una caracterstica del RD 1368/1985 es su afn de abarcar todas las materias, y para
conseguirlo realiza una constante reiteracin y reenvo a la normativa laboral comn.
Intenta articular el contenido de la relacin laboral sobre la base de compatibilizar un
doble principio: 1) que el trabajo se adecue a las especiales circunstancias del trabajador
+ 2) que el trabajo a desarrollar se aproxime lo ms posible al trabajo ordinario.
Este trabajo debe ser productivo y remunerado, adems deber favorecer la adaptacin
personal y social del discapacitado y su posterior integracin laboral en el mercado
ordinario de trabajo.
Art. 9 RD 1365/1985 considera que los trabajadores discapacitados tienen los derechos
y deberes bsicos previstos en el ET (slo los bsicos).
Tiene un singular tratamiento en esta relacin especial la organizacin del trabajo, el
contrato de trabajo (remite a lo establecido en el ET con ciertas peculiaridades), el
trabajo a domicilio (modalidad posible, salvo para los discapacitados psquicos), el
tiempo de trabajo, las garantas de salario y la extincin del contrato. Es posible fijar un
perodo de prueba o de adaptacin al trabajo, de duracin mxima 6 meses. Un
resultado negativo al final del periodo puede dar lugar a la extincin del contrato. Una
caracterstica peculiar de esta relacin es la posibilidad de celebrar el contrato a bajo

rendimiento aqul donde el rendimiento es un 25% inferior al normal, llevando

aparejada una disminucin salarial en igual proporcin, nunca inferior (art. 12 RD).
I) LOS ESTIBADORES POTUARIOS
Desde el antiguo trabajo de los estibadores portuarios, se ha incluido en el mbito
laboral: ha estado sometido a normas especiales, debido a su peculiar sistema de empleo
y colocacin. Se gestionaba por la organizacin de trabajos portuarios (desaparecida).
El estibador portuario es el que realiza las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y
trasbordo de mercancas objeto de trfico martimo en los buques y dentro de la zona
portuaria.
Art. 2 ET (1980) no se refera a esta relacin. Fue creada por la Ley 32/1984 2 agosto
(disp. Adicional 2), que modificaba el ET en determinados artculos. El vigente art. 2.1
b ET incluye entre las relaciones especiales la de los estibadores portuarios que presten
servicios a travs de sociedades estatales o de los sujetos que desempeen las mismas
funciones que stos en los puertos gestionados por las CCAA. La normativa especfica
de esta relacin ha estado contenida hasta recientemente en el RDley 2/1986 23 mayo
Sobre el Servicio Pblico de Estiba y Desestiba de Buques. La Ley 33/2012 5 agosto
modific el rgimen aplicable a esta relacin laboral. Por ltimo se ha aprobado el Real
Decreto Legislativo 2/2011 5 septiembre por el que se aprueba el TRL de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante.
Con el Texto Refundido se regularizan, aclaran y armonizan los textos legales
refundidos. Mantiene el mismo contenido normativo en relacin con ciertas materias. Se
puede destacar la conceptualizacin de la flota civil espaola; el rgimen del Registro
de Buques y Empresas Navieras y dotaciones de los buques, situado en el territorio de la
CA de Canarias.
Arts. 149 a 152 RDL 2/2011 5 septiembre establece el rgimen laboral aplicable a los
trabajadores del servicio portuario de manipulacin de mercancas. Segn se deduce del
art. 149 la relacin laboral de los trabajadores que desarrollan su actividad en el servicio
portuario de manipulacin de mercancas podr establecerse tanto en las SA de gestin
de estibadores portuarios, en relacin laboral especial, como directamente con las
empresas titulares de licencias del servicio pecuario de manipulacin de mercancas en
relacin laboral comn.
Quedan fuera del mbito de esta relacin especial las relaciones laborales establecidas
entre la Sociedad Annima de gestin de estibadores portuarios (SAGEP).
Por lo tanto, los estibadores pueden prestar servicios sometidos a relacin laboral
especial o relacin laboral comn. La STS 15 abril 2003 delimita los supuestos:

Primero: El trabajador es contratado por una sociedad estatal, mediante un contrato

especial de carcter indefinido. El trabajador es proporcionado temporalmente a
una empresa estibadora, a travs de un sistema de rotacin y para el desarrollo de
las tareas que no pueden ser cubiertas por el personal de la empresa estibadora. La

relacin laboral especial entre el trabajador cedido y la sociedad estatal no se

suspende, sino que la sociedad conservar el carcter de empresario, pero varias
facultades (direccin y control del trabajo o la propuesta de sanciones
disciplinarias) y obligaciones empresariales (medidas de seguridad y salud laboral)
las tendr la empresa estibadora cesionaria. La relacin especial se extingue,
adems por las causas previstas en el ET, si el trabajador portuario rechaza
reiteradas ofertas de empleo adecuadas a su categora profesional procedentes de
empresas portuarias.
Segundo: El trabajador es contratado por una sociedad estatal, a travs de un
contrato especial, posteriormente es contratado por una empresa estibadora a travs
de una relacin (temporal/indefinida), con lo que se suspende la relacin laboral
especial que le una a la sociedad estatal. Cuando se extinga la relacin especial,
salvo que la extincin se deba a: mutuo acuerdo de estibador y empresa estibadora,
dimisin del trabajador o despido procedente.
Tercero: El trabajador es contratado por una sociedad estatal, mediante un contrato
laboral especial, que no sea cedido temporalmente a una empresa estibadora, ni
tampoco contratado por ella.
Cuarto: El trabajador es contratado directamente por una empresa estibadora con
contrato laboral comn, en el caso de que la sociedad estatal no pueda
proporcionarle los trabajadores solicitados.

El contrato de trabajo en el mbito de la relacin laboral especial solo podr concertarse

por tiempo indefinido.
Art. 151.3 RDL 2/2011, establece una puntualizacin relevante sobre la extincin de la
relacin laboral especial, pues adems de por las causas generales fijadas por el ET, por
voluntad de la SAGEP cuando el trabajador rechazarse reiteradas ofertas de empleo
adecuadas a su categora profesional provenientes de empresas titulares de una licencia
del servicio portuario de manipulacin de mercancas que deseasen establecer con l
una relacin laboral comn.
J) PERSONAL CIVIL NO
FUNCIONARIO
ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES

AL

SERVICIO

DE

El OJ ha dedicado atencin a la regulacin del Estatuto jurdico del personal que

prestaba servicios en rgimen laboral en los establecimientos del Ejrcito. Se ha ido
configurando una nueva relacin y una amplia normativa especfica aplicable a la
misma, si bien esta normativa siempre ha estado separada del tronco laboral comn.
Las fuentes normativas de esta relacin son amplias y variadas, pues junto al RD
2205/1980 13 junio (que regula el trabajo del personal civil no funcionario en los
establecimientos militares y al Convenio Colectivo del personal laboral del Ministerio
de Defensa) se encuentran mltiples Reales Decretos, rdenes Ministeriales,
Resoluciones e Instrucciones procedentes del Ministerio de Defensa, que vienen a
establecer un complejo marco normativo. Mientras todo se ha ido actualizando el RD
2205/1980 no se ha modificado desde su nacimiento, lo que ocasiona graves problemas

de coordinacin, integracin, interpretacin y actualidad a la vista de la evolucin del

Derecho laboral Comn. El legislador no se ha preocupado por reformar esta relacin e
introducir nuevas tendencias.
El RD 2205/1980 incluye una regulacin completa de la relacin que analiza, es un
autntico reglamento de trabajo que regula cada uno de los problemas que pueden
surgir, no deja ninguna materia sin regulacin esto limita la autonoma de la
voluntad, tanto la colectiva como la individual.
Aludir a la nueva regulacin contenida en el RDLeg 1/1995 24 marzo por el que se
aprueba el texto refundido del ET. El art. 2 contiene la lista de las actuales relaciones
laborales especiales, incluyendo en la misma las relaciones especiales creadas por leyes
posteriores al ET (1980). No existe referencia alguna sobre el personal civil no
funcionario al servicio de establecimientos militares. De esta forma el nuevo texto del
ET ratifica su intencin de no introducir a esta relacin entre las especiales.
En la actualidad, aunque tcnicamente no resulta posible incluir la relacin laboral del
personal civil no funcionario en el marco de las relaciones laborales de carcter
especial, tampoco es correcta su total asimilacin con la relacin comn u ordinaria,
pues posee importantes peculiaridades.
El que el art. 2.1 ET no incluya esta relacin en el catlogo de especiales obliga a la no
configuracin formal como especial. A pesar de no cumplirse el requisito de la
nominacin, la relacin que une al personal civil no funcionario con el Ministerio de
Defensa es configurada por la doctrina cientfica y jurisprudencial, casi de forma
unnime, como relacin laboral especial. Tambin es posible considerar que esta
relacin es un tertium genus entre las relaciones laborales especiales y la relacin
laboral comn, no puede ser asimilada a las especiales, pero tampoco a la comn.
A diferencia de las relaciones especiales listadas en el art. 2 ET, la del personal civil no
funcionario se caracteriza por el acortamiento del plazo de autorizacin al Gobierno
para el ejercicio de la potestad reglamentaria y se establecen lmites especficos para el
desarrollo normativo de la relacin frente a los inexistentes en el art. 2.2 ET. Los lmites
suponen el respeto a los preceptos del ET y slo se puede apartar de l en casos
excepcionales por resultar incompatibles con los intereses de la defensa nacional.
Las singularidades de la relacin no slo se manifiestan en las relaciones colectivas de
trabajo (libertad sindical, representacin unitaria, derecho de reunin y asamblea,
derecho de autonoma colectiva y el derecho de huelga), sino tambin en la relacin
individual (modalidades contractuales, periodo de prueba, desplazamientos y en lo que
afecta ala extincin de la relacin laboral).
Se ha configurado un poder de direccin de la Administracin Militar con inspiracin en
las normas militares y elaborado por militares, de forma que el rgimen jurdico
resultante de este poder dista ampliamente de los postulados laborales y no tienen razn
de ser una relacin laboral.

RD 2205/1980 aunque sigue una tcnica clsica en la extincin del contrato de trabajo,
destacar que articula un rgimen especial que se manifiesta de forma profunda en
algunas de las causas de extincin es el caso de la extincin por supresin o
reduccin del cuadro numrico; o del despido por razones de seguridad militar. Son
causas exclusivas de la relacin laboral, aunque la primera puede identificarse con la
fuerza mayor y el despido fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin.
La libertad sindical, los derechos de representacin y de reunin, la autonoma colectiva
negocial y el derecho de huelga no son reconocidos al personal civil no funcionario con
la misma amplitud que a cualquier otro trabajador sometido a la normativa laboral
comn fundamentado por la necesaria salvaguarda de la Defensa Nacional. Se
produce una concurrencia aparente de varios intereses donde unos deben ceder a favor
de los otros, son precisamente los derechos colectivos del personal civil no funcionario
los que ceden frente a los intereses de la Defensa Nacional.

K) PERSONAL CIVIL NO FUNCIONARIO AL SERVICIO DE LAS FUERZAS

ARMADAS DE LOS ESTADOS UNIDOS EN ESPAA
Este personal se somete a normativa especfica (RD 144/1981 23 enero y Orden
166/1981 17 noviembre), que acomoda a sus peculiaridades el RD 2205/1980 13 junio.
El origen de esta relacin se encuentra en las relaciones de cooperacin entre Espaa y
EEUU que tiene como resultado la firma de Convenios Bilaterales y el consiguiente
establecimiento de las instalaciones (bases) americanas en Espaa (Base de Rota,
Cdiz).
Los nexos que unen al personal civil no funcionario al servicio de las Fuerzas Armadas
de los EEUU en Espaa con las dos Administraciones que intervienen (la espaola y la
estadounidense) la dotan de importantes caractersticas. El Estado espaol suministra
los servicios y la mano de obra a favor de los EEUU, el personal proporcionado tiene
estatuto laboral. La relacin se entabla con el Ministerio de Defensa Espaol, ante lo
que se puede de supuesto peculiar de cesin de trabajadores. No se est ante una cesin
ilegal, ni queda sometida al rgimen aplicable a las empresas de trabajo temporal; el
caso analizado tiene su apoyo en la normativa reguladora del personal civil no
funcionario.
El rgimen aplicable a este personal al servicio de los EEUU se ha visto sometido a una
importante evolucin. Es oportuno distinguir: una primera etapa, en que las normas
aplicables procedan de instancias americanas y la Administracin Militar de los EEUU
era la competente en la materia. Y una ltima etapa, donde se aplica la normativa
espaola; si bien, con la oportuna acomodacin a las peculiaridades del personal y,
adems, la Administracin Militar espaola ampla sus competencias.

L) LOS JVENES QUE COLABORAN EN EL TRABAJO PARA SU

INSERCIN PROFESIONAL
Art. 2 ET no hace alusin a esta relacin. La misma es fruto de la posibilidad contenida
en el precepto (una ley puede declarar otro trabajo como relacin laboral especial). As,
se crea una nueva relacin laboral de carcter especial por la Ley 37/1988 28 diciembre
de Presupuestos Generales del Estado para 1980. Su disposicin adicional 21 estableci
que el Gobierno regular el rgimen jurdico de la relacin laboral de carcter especial
de los jvenes que colaboren en el trabajo para su insercin profesional considerndose
la misma incluida entre las previstas en el art. 2.1 de la Ley 8/1980, del ET. Si bien, a
pesar del cargo realizado, esta relacin no ha sido desarrollada por el Gobierno en la
correspondiente norma que establezca el rgimen jurdico aplicable a la misma.
M) LA RELACIN LABORAL ESPECIAL DE RESIDENCIA
Se trata de una relacin laboral de carcter especial creada por la Disposicin Adicional
Primera de la Ley 44/2003 21 noviembre de Ordenacin de las Profesiones Sanitarias.
Es una relacin propia de quienes reciban formacin dirigida a la obtencin de un ttulo
de especialista en Ciencias de la Salud o un diploma de capacitacin especfica, en
centros pblicos o privados acreditados a tal fin. Esta norma no regula el trabajo de los
residentes, slo les otorga la consideracin de personal laboral temporal del
correspondiente centro o servicio de salud. Es el Gobierno que tiene la habilitacin para
aprobar la norma reglamentaria reguladora.
Tener presente Ley 55/2003 16 diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del
Personal Estatuario de los Servicios de Salud esta Ley es aplicable con carcter
supletorio a todo el personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del
sistema nacional de salud.
Ley 44/2003 no regula la nueva relacin, pero si contiene algunas reglas sobre la
formacin especializada de estos profesionales. Primero: la califica de formacin
reglada y de carcter oficial. Segundo: habilita al Gobierno para que determine los
ttulos de especialista y su eventual supresin o cambio de denominacin y establece sus
caractersticas bsicas. Tercero: seala que la formacin ha de ser terica y prctica, que
ha de desarrollarse a tiempo completo y que ha de ser evaluada peridicamente. Cuarto:
fija los programas de formacin y las condiciones de acceso a los mismos. Quinto:
regula las condiciones de acreditacin de centros y unidades docentes para ese fin, las
instancias competentes para la organizacin y seguimiento de las actividades
formativas, y el registro de las especialidades existentes.
El objeto formativo de estos contratos da lugar a importantes peculiaridades de la
relacin. Se trata de desarrollar un programa de formacin especializada mediante el
sistema de residencia, a efectos de obtener un ttulo de especialista. Se trata de un
contrato temporal (1 ao) renovable, por periodos iguales durante el tiempo que dure el
programa de formacin siempre que medie una evaluacin positiva del residente. La
finalidad formativa del contrato condiciona de manera intensa el elenco de derechos y

deberes de estos trabajadores, as como las causas de extincin del contrato. Destaca el
rgimen de la jornada de trabajo y descansos, estableciendo un rgimen transitorio de
limitacin progresiva del tiempo de trabajo mximo sumando la jornada ordinaria y la
jornada complementaria, en aplicacin del Estatuto Marco del personal estatuario de los
servicios de salud.
N) LA RELACIN LABORAL ESPECIAL DE LOS ABOGADOS QUE
PRESTAN SERVICIOS EN DESPACHOS JURDICOS
La Disposicin Adicional 1 de la Ley 22/2005 18 noviembre, por la que se incorporan
al OJ espaol diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos
energticos y electricidad y del rgimen fiscal comn aplicable a las sociedades
matrices y filiales de Estados miembros diferentes, y se regula el rgimen fiscal de las
aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el mbito de la UE, crea esta
relacin especial. As la relacin laboral de carcter especial es la que se da en la
prestacin de servicios retribuidos por cuenta ajena de abogados dentro del mbito de
organizacin y direccin del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo,
consideracin de la que expresamente se excluye el ejercicio de la profesin por cuenta
propia, individual o colectivamente y las colaboraciones que se conciernen entre
abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos.
En la relacin que se establece entre los abogados y los despachos de abogados se
identifican peculiaridades, que implican un grado de autonoma, independencia tcnica
y flexibilidad organizativa, y que justifican una regulacin laboral especfica, distinta a
la prevista en la normativa comn, entre ellas: 1) El mbito en que se desarrolla el
trabajo, los despachos de abogados, en el que aparece una relacin triangular, titular del
despacho, cliente y abogado, que condiciona el desarrollo de la relacin laboral entre los
abogados y los despachos; 2) Las condiciones en las que se desarrolla la actividad, en la
medida en que adems las normas laborales que resulten de aplicacin, los abogados se
les aplicarn las normas que rigen la profesin, incluidas las estatuarias y las ticas
deontolgicas.
RD 1331/2006 17 noviembre regula la relacin de los abogados que prestan servicios
en despachos de abogados, individuales o colectivos. Se ocupa de regular las
peculiaridades de esta relacin: seala que quedan excluidos de su mbito de aplicacin
los abogados que ejerzan la profesin por cuenta propia, individualmente o agrupados
con otros, como socios en rgimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en
Derecho, as como las colaboraciones profesionales que se conciernen entre abogados,
cuando
se
mantenga
la independencia de los respectivos despachos. Los derechos y deberes que se
reconocen a los abogados en su condicin de trabajadores estn condicionados en mayor
o menor grado, por las normas que rigen la profesin. El poder de direccin, que las
normas laborales reconocen a los titulares de los despachos, deber respetar los
principios y valores inherentes al ejercicio profesional de la abogaca, en particular los
relativos a la libertad e independencia profesional. La regulacin del tiempo de trabajo

prev un mayor margen de flexibilidad en la utilizacin y distribucin del mismo. Y la

regulacin de las consecuencias que se puedan derivar de la falta de diligencia en el
ejercicio de la actividad profesional o de los incumplimientos de los deberes de buena fe
y confianza mutua dan lugar a un especial tratamiento del rgimen disciplinario y de la
extincin del contrato por voluntad de titular del despacho.