LEYENDA SOBRE LA FUNDACIN DE ROMA

Los pueblos, como los hombres, no suelen cuidarse mucho de su pasado hasta
que no se sienten seguros de un prospero destino, orgullosos de sus obras, o
bien hasta que, venidos a menos, tratan de escudarse en eclipsadas glorias.
Los romanos no se preocuparon de su pasado en tanto vivieron dispersos,
tiranizados por las cotidianas exigencias de un duro vivir; pero a medida que su
estrella se elevaba sobre el horizonte de su futura grandeza trataron de
encontrar sus huellas gloriosas en las oscuras edades. Ellos no tuvieron un
Homero que exaltase su pasado heroico a base de legendarias reminiscencias.
Por eso trataron de blasonarse en el legado potico de Grecia y as naci la
leyenda de que procedan de Eneas, el hijo poltico de Pramo, rey de Troya,
ciudad que, ms que por la fuerza, fue abatida por la astucia de las huestes
aqueas de Agamenn. Al ser incendiada la bien murada Troya, el hijo de Venus
y de Anquises sali de la ciudad con su padre en hombros, acompaado de sus
familiares y de los reverenciados dioses penates, en busca de una tierra donde
fundar una ciudad digna de su estirpe y de su gloria. Esta ciudad, fundada por
Eneas, fue Lavinium, pero su hijo Ascanio se traslado a Alba Longa, en el
Lacio, donde fundo una larga dinasta de reyes.
Pasados tres siglos, el ltimo de estos reyes, Numitor, fue destronado por su
hermano Amulio. Y para evitar que alguien pudiera reclamarle el trono, Amulio
consagr a Rhea Silvia, la hija de Numitor, al culto de Vesta. A pesar de ello
Rhea se enamor de Marte, del cual tuvo dos hijos: Rmulo y Remo, que
Amulio hizo colocar en una cesta y arrojar al Tber. Al pie del Palatino qued
varada, al descender la corriente. La cesta que conduca a los dos vstagos de
Rhea se detuvo en un remanso y una loba que oy el llanto, respet y protegi
a los nios e, incluso, segn la leyenda, los amamant, hasta que fueron
descubiertos por el pastor de los rebaos reales Fustulo, quien los cri en
secreto. Llegados a mayores no tardaron en dar muestras de un valor que
acreditaba su linaje paterno; lo mismo arremetan contra las bestias salvajes
que infestaban las comarcas cercanas, que perseguan a los ladrones, cuyo
despojos repartan entre los dems pastores, y vengaban a los agraviados. Un
da Remo fue apresado por unos ladrones y llevado ante Numitor bajo la
acusacin de que intentaba apoderarse de propiedades ajenas. En presencia
del mancebo comprendi Numitor que se trataba de un vstago real y as llam
a Fustulo para que le dijera en que circunstancia lo haba encontrado.
Reconocidos por su abuelo y auxiliado por los pastores, los hijos de Rhea y
Marte dieron muerte al usurpador Amulio y retribuyeron a su legtimo dueo el
trono de Alba Longa.
Trasladronse los nietos de Numitor a la colina situada en la ribera izquierda
del Tber, llamada Palatino, donde decidieron fundar una ciudad para honrar el
sitio en que fueron amamantados por la loba y encontrados por el pastor. Pero
como el ser gemelos ninguno poda invocar derechos de primognito,
acudieron a los augures para averiguar a cul de los dos otorgaban los dioses
el mando de la ciudad que se disponan a fundar. Cada uno se dedic a
escudriar una parte del cielo en espera de que el vuelo de las aves le revelase
la voluntad divina. Rmulo se coloc sobre el Palatino y su hermano Remo

sobre el Aventino. Pronto Remo descubri seis buitres, y cuando se acercaba a

su hermano para reclamar la supremaca, Rmulo divis doble nmero, o sea
doce. Los partidarios de Remo
Todo lo relativo a la fundacin y primeros tiempos de Roma est entonces
envuelto en una nebulosa, en la cual se entremezclan lo legendario e incierto
con los datos ms seguros que brindan la lingstica y la arqueologa que, en
gran medida, desvirtan o corrigen ideas errneas que por tradicin fueron
tenidas por ciertas.
Segn la leyenda y la tradicin, Roma fue fundada a mediados del siglo VIII a
J.C. -con ms exactitud, entre los aos 754 y 751 a.C. por un grupo de latinos
cuyo jefe era Rmulo. Sin embargo, las investigaciones recientes han desvirtuado en gran medida esa creencia, por lo cual el relato legendario recogido en
La Eneida de Virgilio, es eso: una sugestiva leyenda. El Lacio -regin en la que
fue fundada Roma veinte siglos antes de Jesucristo debi estar cubierto de
bosques, tanto en las estribaciones de los Apeninos como en las llanuras
circundantes al Tber. As lo recuerda la tradicin, que menciona la existencia
de los "bosques sagrados". Es razonable que en esa zona hubiera entonces
abundantes lluvias y profusin de corrientes de agua. Por eso, al desaparecer
paulatinamente tales bosques, el terreno debi ser til a la agricultura, sobre
todo para cultivos no profundos, teniendo en cuenta el origen volcnico de la
mayor parte de esas tierras.
Esa regin, enmarcada por los Apeninos, el mar, el curso inferior del Tber y los
montes Albanos, resultaba defendible contra invasores forneos. Tal vez por
esa circunstancia - a la que se unan su benigno clima, sus pasturas y la
feracidad del suelo es probable que la zona estuviera poblada desde el
perodo paleoltico y, desde poca ignota pero seguramente muy anterior a la
fundacin de Roma, el Lacio estaba habitado por grupos tnicos latinos que
vivan en caseros llamados "pagos" (pagi), al par que en algunas colinas
vecinas residan grupos de sabinos.
Pero ninguno de esos caseros y conglomerados constituy una ciudad-estado,
como lo fue Roma y tambin muchsimas ciudades en la antigedad, en el
sentido de "agrupacin de hombres libres instalados sobre un pequeo
territorio como propietarios soberanos, todos ellos dispuestos a defenderlo
contra cualquier ingerencia extranjera y conjuntamente partcipes, con mayor o
menor intensidad, en las deliberaciones sobre medidas a adoptar en inters
comn".
Esta categora de ciudad-estado fue introducida Italia por los etruscos, quienes
fundaron la primera en el lugar donde existe actualmente Toscana. Los
etruscos, cuyo origen tnico es an discutido, siglo VII a.C. ya haban fundado
varias de tales ciudades, tanto al norte como al sur de la regin a que me estoy
refiriendo: al norte, fundaron Felsina (hoy Bolonia) y Melpo (hoy Miln); al sur
crearon Capua, Nola y Fidenes.

Tal circunstancia da base a la opinin de Arangio Ruiz, segn la cual Roma

habra sido fundada por los etruscos, posible mente entre los aos 754 y 752
a.C. como lo sostiene una inveterada tradicin. Esa opinin se robustece si se
advierte que el propio nombre de la ciudad, ROMA, proviene del antiguo
nombre etrusco del ro Tber: RUMON. Ms an, la leyenda de la fundacin de
Roma por dos hermanos gemelos, Rmulo y Remo, hurfanos que en su
infancia haban sido amamantados por una loba, tiene antecedentes en la
religin etrusca en el culto de Fauno; y tngase presente, asimismo, que el
vocablo Rumon tiene una raz rum, rom, que tambin aparece en el nombre del
mtico fundador y primer rey Rmulo.
Otros autores, aun reconociendo que los etruscos tuvieron una notable
influencia en la Roma primitiva, opinan que sta es preexistente a la invasin
etrusca en el Lacio. Puesto que no existen pruebas incontestables y la cuestin
debe resolverse en un plano fundamentalmente conjetural, es imposible una
respuesta definitiva.
Lo cierto es que, entre los siglos VIII y VII a.C., aparece en la historia de la
humanidad Roma, como ciudad-estado en el sentido expuesto ms arriba, cuya
superficie se reduca a una pequea regin denominada Septimontium, siete
montes, comprendida entre las tres cimas del monte Palatino, agregndose
despus las tres cimas del monte Esquilino y el monte Celio, encontrndose en
su permetro el valle llamado Succusa o Subura. Es creencia tradicional que,
antes del Septimontium, la superficie de la civitas estaba restringida al espacio
entre las tres cumbres del Palatino, llamndosele "Roma Cuadrada", de slo
diez hectreas de extensin.
Repito que el sustrato social de Roma, antes de su fundacin por los etruscos,
era latino. En cambio, al norte, frente al Septimontium, en la colina Quirinal,
habitaban los sabinos quienes, en poca ignota, se incorporaron a la civitas co mo lo demuestra el antiqusimo camino que una esa colina con la Roma
primitiva, denominado va Sacra.
Con la fusin de los elementos tnicos citados -latinos, sabinos y etruscos-,
dadas las caractersticas del territorio y con base en diversas fuentes literarias
antiguas -como De re rustica, de Varron, por ejemplo- puede aseverarse que
los primitivos romanos estuvieron dedicados a la agricultura y la ganadera.
Es, asimismo, posible que la ubicacin de la ciudad a orillas del Tiber que en
esa poca era navegable, y en ese lugar vadeable y al lado del antiqusimo
camino de la sal (via salaria) que estaba en el territorio de los sabinos
favoreciera el desarrollo comercial e industrial.

GENERALIDADES
ANTECEDENTES HISTRICOS Y DEFINICIN DEL ESTADO ROMANO.En qu momento la antigua sociedad romana se transforma en sociedad
organizada? En qu momento aparece el Estado como institucin histrica?
Surgi acaso con la organizacin gentilicia, en el seno de la comunidad de
sangre, en la comunidad domestica? O fue necesario el advenimiento de las
comunidades territoriales para que ese embrin latente en las comunidades
gentilicias se tornara en Estado?
Resulta necesario dejar claramente establecido una nocin previa. El Estado
como institucin histrica, concebido como la organizacin de la comunidad
con un rgano (autoridad o gobierno) para ordenar la vida de los miembros,
aparece con claridad en la civitas romana primitiva tal como era la antigua
ciudad griega estuvo basada en la hermandad de sangre y era una
confederacin de gentes, de curias y de tribus: Un rey, un Consejo y una
Asamblea o comitia de todos los hombres de la curia componan los rganos
de decisin y consentimiento. Bajo la Repblica, la comitia adquiere sus
contornos definitivos como comunidad de individuos, es decir, como res pblica
o comunidad del pueblo. En ella el poder de mando o imperium, como la
majestas, radica en un rgano supremo, correspondindoles a los dems un
derecho derivado. De los comitia provena el poder de mando
DEFINICIN DEL DERECHO- .- Se llama Derecho, de modo general, la norma
o conjunto de normas que encauzan la conducta del ser humano y cuya
efectividad la garantiza el poder pblico (El Estado) por medio de una sancin.
El Derecho es un producto eminentemente social: surge como una necesidad
del hombre para regular sus relaciones interpersonales dentro de una
sociedad.
Desde el plano objetivo el Derecho es el conjunto de normas prescritas por el
Poder Pblico para encauzar las relaciones humanas; subjetivamente, es la
facultad que tiene el hombre como lgico resultado de la existencia de esas
reglas objetivas.
De ese modo, el Derecho norma la vida de una comunidad formando parte de
su entramado cultural. Si no fuera as, se convertira en un aparato ortopdico
que impedira el desarrollo de ese cuerpo social y entonces el Derecho se
tornara en inoperante y por lo tanto no cumplira su funcin social.
Por todo ello, colegimos diciendo entonces que el Derecho es un instrumento
para organizar la convivencia ciudadana, que en sus planteamientos tericos y
normativos tiende a alcanzar un alto grado de racionalidad y eficacia, de modo
que su afn y anhelo es encontrar respuesta a todas las posibilidades de
conflicto que puedan surgir en la sociedad.

DEFINICIN DEL DERECHO ROMANO.- Es el conjunto de normas, principios

y reglas jurdicas, elaboradas progresivamente por el pueblo romano, desde
sus orgenes hasta la muerte del emperador Justiniano. Este Derecho es el
fruto maravilloso de la costumbre, jurisprudencia y la legislacin romana,
desenvueltas con singular maestra.
CLASIFICACIN.- Los romanos clasificaron el Derecho en dos grandes ramas:
el Derecho Pblico y el Derecho Privado. Llamaron Derecho Pblico a aquel
encargado de regular las relaciones entre el Estado y los miembros insertos en
la sociedad romana, y que se caracteriza porque busca el inters general; y
llamaron Derecho Privado a aquel que tiene por finalidad regular las relaciones
de los individuos entre s, caracterizndose en destacar la bsqueda del inters
particular.
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO.- Es grande e
indiscutible la importancia que tiene el estudio de esta disciplina jurdica, en
especial, para quienes van a dedicarse al cultivo y defensa del Derecho Civil.
El Derecho Romano, fruto de la cultura jurdica de Roma, pas a la Europa
medieval y, por conducto de sta, a la Edad moderna y contempornea.
Numerosas instituciones jurdicas romanas, preferentemente en el Derecho de
Obligaciones, subsisten con asombrosa fidelidad en el Derecho Civil actual y
particularmente en los pueblos ms adelantados. En el Derecho Civil
contemporneo, hay, en efecto, instituciones jurdicas ntegras, otras
ligeramente modificadas por las necesidades sociales del presente y muchas
otras que sirven de base o de punto de partida de numerosas figuras jurdicas
vigentes. Todo ello nos hace pensar en la inmensa trascendencia que tiene el
Derecho Romano que, elaborado hace cerca de tres mil aos subsiste en
muchas de sus instituciones, lo que quiere decir que la visin jurdica de esos
hombres se anticip en ms de dos mil aos a su tiempo.
El conocimiento del Derecho Romano es tan importante que sin l no puede
hablarse de cultura jurdica. El Derecho Romano es la base de la enseanza
del Derecho; es, diramos, el magnifico portn que nos conduce hacia el
soberbio y majestuoso edificio del Derecho, dentro del cual se rinde culto a la
Justicia, suprema aspiracin del hombre.
En el arte de gobernar para pueblo romano, el derecho nunca consisti en
anunciar leyes cada vez que surga algn problema: las leyes romanas no se
hacan exclusivamente para resolver conflictos sino para evitar que se
produjeran. He all tambin la grandeza de su derecho.
Es, adems benfico para el humanista, porque su conocimiento le permitir
traducir con fidelidad las obras clsicas latinas, impregnada de giros jurdicos.
Auxilia al jurista en su investigacin por lo lgico de las deducciones que
hacan los romanos de los principios generales.

LOS PUEBLOS ANTIGUOS Y EL DERECHO ROMANO.- Si la produccin

jurdica romana fue maravillosa, cabe hacerse una pregunta Ese Derecho fue
obra exclusiva del pueblo romano, o hubo en ella influencia de la cultura
jurdica de los pueblos que le fueron contemporneos?
No olvidemos, como nos lo informa Arnold Toynbee, el aislamiento fue la
caracterstica de los pueblos antiguos y la guerra la nica manera de ponerlos
en contacto. Por consiguiente, los pueblos antiguos desenvolvieron sus
costumbres dentro de sus propias capas sociales. Roma no escap a esta
forma de vivir. Ella tuvo instituciones sociales y jurdicas rudimentarias
semejantes a las de los dems pueblos itlicos, con los que tuvo unidad tnica.
La costumbre, observada rigurosamente, tuvo una fuerza indiscutible. La
mentalidad romana se aferr a ella y sobre sta levant su soberbia
arquitectura jurdica.
Cuando Roma sali de sus fronteras y conquist progresivamente los pueblos
de Europa, frica y Asia no sufri influencia jurdica alguna de parte de stos.
La legislacin decenviral, la de los prudentes y la de los magistrados se
desenvuelve, enriquece y fructifica dentro de un campo, ambiente y vida
esencialmente romanos.
Los pueblos anteriores a Roma, o contemporneos de ella no le proporcionaron
bagaje jurdico. El Derecho Romano no contiene, en sus mltiples instituciones
o formas contractuales reglas tomadas del Derecho de otros pueblos, bien
porque esas reglas no le fueron conocidas, o porque sindolas no tuvieron la
perfeccin que la mentalidad romana demostr en la elaboracin jurdica.
Roma sola labr su Derecho; ella sola sent los cimientos de su magnfico
edificio jurdico cuya cpula habra de brillar a travs de varios siglos.
La herencia que Roma dej, con su Derecho para la Humanidad, es invalorable
directa o indirectamente. Numerosos Estados europeos y casi toda la Amrica
hispana, han recibido de Roma mucho de esa valiosa herencia, ella es su
fuente ms rica y ms pura; a ella se acude para conocer la plenitud de una
institucin jurdica.
Roma formul sola su propio derecho y sola alcanz la gloria de haberlo
perfeccionado en tal forma que es la obra maestra de la Humanidad.
Como decamos en lneas precedentes, los pueblos antiguos, caracterizados
por su aislamiento, su unidad tnica y su poblacin reducida a pequeos
territorios, han tenido siempre una inclinacin propia. Egipto fue el pueblo de la
Religin y de la preocupacin por la vida ulterior, que se plasm en las tumbas
que son el asombro del Mundo. Los hebreos fueron el pueblo del monotesmo,
en su grado ms elevado, y la fe en el mejoramiento de la Humanidad. La
Caldea, de la agricultura, el comercio, la astrologa. La Fenicia, de la
navegacin, la colonizacin y el comercio. Grecia, de la Filosofa, la Literatura y
el Arte. A Roma le cupo la guerra y el Derecho. Por la primera, logra la
dominacin de los pueblos que le fueron contemporneos; por el segundo
conquist el presente y el futuro: la victoria ms inmortal que haya alcanzado el
ser humano. Para lograr tan fecundo resultado, fue necesario que el pueblo

romano tuviese vocacin por el Derecho, y los romanos nacieron predestinados

para esta disciplina. La perfeccin que en ella alcanzaron es la mejor
demostracin de esa singular vocacin jurdica. En ellos se observa la maestra
y acierto para elaborar las frmulas jurdicas: la precisin, definicin y
jerarquizacin de las reglas, la interpretacin de los alcances de sta. He all la
caracterstica genial del pueblo romano.
Indudablemente, de todas las obras dejadas por Roma, el Derecho es la mejor.
Dotados los romanos de un espritu selecto para su cultivo, de una especie de
intuicin jurdica, fueron eximios maestros en la formulacin de las reglas que
habran de servir para resolver con justicia una contienda en la que se
reclamara el reconocimiento del derecho que se discuta ante el poder pblico.
Si bien es cierto que algunas ramas del Derecho no alcanzaron desarrollo
apreciable, como el Derecho Penal, el Derecho Poltico; o lo lograron en
modesta forma con el Procesal, tambin no es que en la amplitud, precisin y
solidez de su derecho civil, tuvieron tal grado de perfeccin que es la
contribucin ms valiosa de Roma, para la civilizacin y bienestar de la
Humanidad.
Convertida Roma, por su propio destino en el pueblo conquistador del Mundo,
tuvo necesidad de preparar la victoria a base de una frrea disciplina de sus
famosas legiones, de sujetar a sus soldados a reglas inflexibles, esto es,
determinarles, con rigidez, sus obligaciones y sus derechos. Y cuando Roma
somete a su dominio los pueblos ms distintos, hace con ellos, lo que hizo con
sus soldados: los disciplina, les precisa sus derechos, los amolda a sus
actividades, los organiza en sus instituciones, les infunde una vida jurdica que
fue su ms sabia enseanza y cuando el podero romano se derrumba, como
resultado de mltiples factores, qued en el mundo, el fruto de su accin: su
obra jurdica.
DIVISIN DEL DERECHO ROMANO SEGN SU AMPLITUD.- Los romanos
dividieron el Derecho conforme a dos criterios: el de su amplitud y el de su
finalidad. Conforme al primero, lo dividieron en Jus Commune y Jus Singulare.
Llamaron Jus Commune, al derecho comn, general o normal, que consiste en
la regla o reglas aplicables a todos los hombres que se hallen en las mismas
circunstancias. Ejemplo: perteneca al Jus Comune el derecho que tiene el
comprador de pedir la entrega de la cosa comprada, cuando ha pagado el
precio estipulado. Y llamaron Jus Singulare, a ciertas reglas que se aplicaban a
casos especiales, en que podan encontrarse las personas o las cosas;
ejemplo: la restitutio in integrum de los menores, el derecho de la mujer sobre
la dote, etc. Al Jus Singulare se le llam privilegium que es distinto de los
privilegia, pues mientras el Jus Singulare se justifica por una utilitas, el
privilegio se aplica por una consideracin puramente personal; el primero se
concilia con la igualdad que guardan entre si los ciudadanos; el segundo, la
quebranta y es objeto de repudio.
DIVISIN SEGN SU FINALIDAD.- Segn su finalidad el Derecho fue dividido
por los romanos en Jus y Fas. Llamaron Jus, al conjunto de reglas elaboradas
por los jurisconsultos para la mejor convivencia humana, y como tal, variable en

armona a la evolucin de la sociedad humana a la que rige. Llamaron Fas al

derecho de los sacerdotes, dictado por stos a instancias de la Divinidad, y por
consiguiente, fijo, inmutable. Por eso, al primero se llam Derecho Civil, y al
segundo, Derecho Eclesistico. Esta divisin del Derecho tuvo, en Roma, una
importancia inmensa. Nacido este dualismo desde los primeros tiempos, se
desenvuelve vigorosamente y contribuye a la grandeza de la obra jurdica
romana. Refirindose a esto, Ihering, dice: Por el Fas, el Derecho Romano
domina al Oriente; y por el Jus, abraza al Occidente
DIVISIN SEGN SU ORIGEN.- Atendiendo a su origen los romanos
dividieron el Derecho en Jus scriptum y en Jus non scriptum. Fue Paulo quien
precis cada una de esas definiciones. Derecho escrito era aquel que naca del
legislador, de un autor determinado; y derecho no escrito, de autor desconocido
y que se ha trasmitido, de una generacin a otra, por tradicin. Por eso, fueron
derecho escrito: la ley, el plebiscito, el edicto, el senadoconsulto, la constitucin
imperial. Lo que elabor la costumbre, fue derecho no escrito.
Derecho Pblico y Derecho Privado (Ius publicum y Ius privatum.- Este estudio
del derecho - tiene dos ramas: el derecho pblico y el privado, aqul el que
trata del gobierno de los romanos, ste el que se refiere a la utilidad de los
particulares. Ulpiano resume el objeto del derecho pblico en tres trminos:
sacra, sacerdotes, magistratus. El derecho privado consta de tres partes: de los
preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil.
Derecho Natural (Iuris naturale).- El derecho natural es un conjunto de
principios que emanan de la voluntad divina y que el hombre, por el solo hecho
de serlo, est dotado de ellos. Esta nocin se la debemos a Cicern quien la
tom de la filosofa estoica. Este derecho natural es una luz que est en
nuestra razn, por la cual sabemos qu es lo que hay que hacer y qu es lo
que hay que evitar; su precepto ms general es: haz el bien, evita el mal; de
ste, derivan los preceptos del declogo y los preceptos del derecho; las
conclusiones ms remotas pueden ser mal deducidas, por lo que las plasman
las leyes para que no se equivoquen los sbditos y las acaten.
Derecho de gentes y Derecho Civil (Ius gentium y ius civile).- El ius gentium o
derecho de gentes es comn a todos los hombres y se observa en casi todos
los pueblos, procede de la naturaleza racional de los hombres y de sus
relaciones comunes, frecuentemente se le confunde con el ius naturale. El ius
civile o derecho civil es slo comn a los ciudadanos y a ellos nicamente se
aplica. En un principio los romanos slo conocieron su derecho civil y unas
cuantas normas del derecho de gentes, posteriormente ste irrumpi en Roma
al travs del pretor peregrino, de los escritos de los jurisconsultos y de la
legislacin imperial.
As, el ius civile es el establecido para los ciudadanos originarios o propios de
un pueblo, o de un pas; por esta razn, hay derecho civil de los romanos, de
los atenienses, de los galos, etc. Jus civile est propium civium romanorum; o
sea, el derecho civil es el propio de los ciudadanos romanos.

El derecho civil romano se dividi en escrito y no escrito. El primero fue el

resultado de las declaraciones expresas de quienes tenan a su cargo la
funcin legislativa, mientras que el segundo fue producto del uso, las
costumbres y el consentimiento tcito del legislador.
El derecho no escrito perdur y tuvo gran influencia en virtud de que las
costumbres que se introdujeron, fortalecidas por las teoras y las doctrinas de
los jurisconsultos, les dieron fuerza obligatoria y en ocasiones mayor autoridad
que el derecho escrito.
Derecho honorario (Ius honorarium).- El derecho honorario es aqul que fueron
plasmando los magistrados en sus edictos, es un derecho ms humano,
equitativo y menos formalista que el derecho civil; se desarrolla al lado del civil
estableciendo sus propias frmulas. Posteriormente, el derecho civil y el
honorario fueron fundidos en uno solo por Justiniano.
Derecho escrito y Derecho no escrito (Ius scriptum y ius non scriptum).- El
derecho escrito es el formulado y promulgado por una autoridad constituida. El
derecho no escrito es el no promulgado, aqul que el uso ha formado y que en
un momento dado se encuentra aceptado por todos, sin que sea posible
determinar la poca precisa de su introduccin.
CONTENIDO DEL DERECHO.- Qu encierra o qu busca el Derecho? los
romanos contestaron esta pregunta, diciendo que busca la justicia y la equidad.
Esto es, que el Derecho persigue o trata de conseguir, en forma general, la
primera, y de modo excepcional, la segunda.
Entendieron los romanos por justicia, la voluntad constante y firme de dar a
cada uno lo suyo: Justicia es constans et perpetua voluntas jus suum cuique
tribuendi, definicin sta tan precisa que, en el fondo no ha variado hasta la
fecha. Y llamaron equidad, diferencindola claramente del concepto de
igualdad, como la actividad a travs del cual a los iguales se les d iguales y a
los desiguales, se les d desigual. Equidad, desde otra perspectiva, era el
instrumento por el cual recurra el intrprete para adecuar los grandes
principios que siempre inspiraron al derecho romano, ante las circunstancias
particulares de un caso singular. Aquella singularidad por ser tal, presentaba
particularidades que exceda el marco de la norma o conjunto de normas; no
obstante ello el pretor no poda dejar de resolver un conflicto bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley; y si no poda resolver el caso ni por
las palabras, ni por el espritu de la ley deba de recurrir a la aplicacin de la
equidad, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, vale decir que
actuaban de acuerdo con las necesidades de cada cual aplicando principios los
mismos que eran interpretados objetivamente por el magistrado romano.
Sobre esta base, los romanos, por boca de Celso, definieron el Derecho
diciendo: Jus ars boni et aequi, o sea, el Derecho es el arte de lo bueno y lo
equitativo.
Ortoln, refirindose a este punto, expresa que Ulpiano elev el ejercicio y
profesin del Derecho a la categora de sacerdocio, diciendo: Porque

cultivamos la justicia, la ciencia del bien y de la equidad, separando lo justo de

lo injusto, lo lcito y lo ilcito, deseando hacer de los hombres buenos no solo
por el temor a las penas, sino por el estmulo de las recompensas.
INTERPRETACIN DEL DERECHO.- Si los romanos tuvieron una innegable
inclinacin para la elaboracin de la regla jurdica, tambin la tuvieron para su
interpretacin. Esta fue la labor ms trascendental para la perfeccin de la obra
jurdica de Roma.
Elaborada la Ley de las XII Tablas, comprendieron los romanos, desde el
primer momento, la necesidad de llenar los vacos del legislador, de precisar
los alcances de la norma aplicada y conocida, al caso particular; de ampliar o
restringir el contenido de una disposicin legal. En esto consisti la
interpretacin del Derecho.
Los primeros intrpretes fueron los Pontfices, sucesores de ellos, en esta
delicada labor, fueron los Prudentes, y, despus, los Magistrados.
Los Jurisconsultos enriquecieron el Derecho por medio de tres procedimientos:
respondere, cavere y agere. Por el primero, absolvan verbalmente las
consultas; por el segundo, redactaban frmulas en actas; y por el ltimo,
dirigan o encauzaban el reclamo judicial de un derecho. Esta fecunda labor
interpretativa de los jurisconsultos es conocida por algunos autores con el
nombre de auctoritas prudentium, o, sencillamente, con el nombre genrico
de JUS CIVILE. Desde el primer momento se reconoci, en los jurisconsultos,
el jus publice respondendi, que fue la facultad de absolver consultas del pueblo.
Dentro de su propio campo los Magistrados romanos, interpretaron tambin el
Derecho, y lo hicieron por medio del Edicto, en forma valiosa. El Derecho que
stos elaboraron se conoce con el nombre de Jus honorarium: vel adjuvandi,
vel suplendi, vel corrigendi juris civilis gratia.
La interpretacin del Derecho lleg a su fin, con Justiniano al hacer la ms
grandiosa compilacin, con carcter completo y definitivo, de toda la
produccin jurdica del pueblo romano.
CLASIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO.- Se ha visto ya que los romanos
clasificaron el Derecho en Pblico y Privado. Este ltimo lo dividieron en Jus
naturale, Jus gentium y Jus civile. El primero est formado por las normas
dictadas por la naturaleza a todos los seres animados; el segundo, las normas
comunes a todos los pueblos; y el tercero, por las propias de cada pueblo, y
por excelencia, las del pueblo romano.
Como las instituciones se refieren casi exclusivamente al derecho privado, en
relacin con su origen, procedencia o fuentes, el mismo se dividi en derecho
natural, derecho de gentes y derecho civil.
La filosofa estoica consideraba al hombre como animal, como hombre y como
ciudadano, por cuya razn se encuentra la interpretacin de que el derecho

natural es aquel que la naturaleza ha enseado a todos los seres que viven en
la tierra, en el cielo y en el mar (Jus naturalis est quod natura omnia animalia
docuit que in coelo, que in terra, que in mare nascuntur).
En efecto, para su obediencia, las leyes de la naturaleza no requieren sujecin
y aprobacin de la inteligencia humana, sino simplemente de la vida animal,
como puede verse respecto de la obediencia a que se sujeta la unin de los
sexos, con la sola distincin de que en el hombre se ejercita la razn y en el
animal el instinto.
Desde el punto de vista subjetivo, las Institutas clasifican el Derecho, en:
derecho de las personas, derecho de las cosas y derecho de las obligaciones.
Esta divisin se mantiene en nuestro Derecho actual.
ALGUNOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO.- Justicia. Segn Ulpiano:
Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo o, dicho de otra
manera, es la voluntad firme y duradera de dar a cada quien lo suyo.
El derecho tiende a la realizacin de la justicia, el derecho es el objeto de la
virtud conocida con el nombre de justicia, de donde la necesidad de saber qu
sea sta. Justicia se llama dice Aristteles - a esa cualidad moral que obliga a
los hombres a practicar cosas justas y que es causa de que se hagan y de que
se quieran hacer; la injusticia es la cualidad contraria, es injusto el que falta a
las leyes, el que es demasiado codicioso y el inicuo. Lo justo ser lo que es
conforme a la ley y a la igualdad, lo injusto ser lo contrario. Para Aristteles la
justicia es en su virtud con relacin a los dems y no slo a s mismo; la justicia
no es una virtud individual, es relativa a un tercero y por esto se le tiene como
la ms importante.
La justicia se divide en general y particular, a la primera tambin se le llama
legal porque est conforme al hombre y a la ley, ordenndole actos de virtud
para el bien comn. La justicia particular inclina a dar segn la igualdad a las
otras personas lo que de ellas es, y se subdivide en conmutativa y distributiva.
La justicia conmutativa conserva la igualdad de cosa a cosa, de cosa recibida a
cosa entregada y es la justicia rigurosa porque constituye la ms estricta
igualdad, si me han prestado cien, cumplir con la justicia conmutativa
pagando cien, no noventa y nueve, ni ciento uno. La justicia distributiva reparte
los bienes o trabajos entre los miembros de la sociedad segn la proporcin de
los mritos o de las cosas a las personas y es difcil cumplir exactamente con
ella: dos individuos de distinta cultura que hayan cometido el mismo delito, no
siempre recibirn el mismo castigo.
Volviendo a la definicin de Ulpiano, se dice que la justicia es la voluntad firme
y continuada constans et perpetua voluntas, porque no podemos ser justos
hoy para dejar de serlo maana y volver a ser justos ms tarde, la prctica de
la justicia es una conducta firme que no admite excepciones o concesiones.

IURIS PRAECEPTA.- Iuris praecepta sunt haec ( LOS PRECEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
SON)
: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere los
preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no daar a otro, dar a
cada uno lo suyo. Este texto de Ulpiano nos hace sentir el influjo de la filosofa
estoica en el Derecho Romano. Es criticado por muchos autores que aducen
que estos preceptos pertenecen a la moral y no al derecho, pero s son
preceptos jurdicos, las leyes sirven para garantizar y conservar las buenas
costumbres, prohben el adulterio, lesionar a otro, ordenan cumplir con las
obligaciones.
En efecto, el derecho se sustenta en estos principios morales y constituye la
base en que descansa, por lo que sera imperfecto o se notara incompleto si
faltara alguno de ellos.
Si el derecho se funda en la moral, claramente se nota que su campo es menos
extenso que el de sta, pues los deberes que nacen de la moral, por carecer de
obligatoriedad, no pueden ejecutarse con intervencin legal alguna y, por lo
contrario, los deberes que se originan con el derecho tienen carcter
obligatoria. Por esta razn, los romanos expresaron: Non omne quod licet
honestum est (no todo lo que es lcito es honesto).
En su vida de relacin, el hombre tiene a la vez deberes con los dems
hombres, con el Estado y con la sociedad en conjunto.
IURISPRUDENTIA.- Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,
iusti atque iniusti scientia la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. En la primera parte se
denota el carcter religioso del derecho, fas, monopolizado en un principio por
los pontfices, en la segunda parte hace referencia al elemento humano, ius.
Se habla de las cosas divinas porque en Roma las reglas que se referan al
culto tenan carcter legal; adems de los derechos ciudadanos haba dentro
de la ciencia jurdica una parte con el nombre de derecho divino, derecho
sagrado o derecho pontificio.
AEQUITAS.- Aequitas y aequus son trminos expresivos de la adecuacin del
derecho positivo a los hbitos, costumbres, sentimientos e instintos morales e
intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. Cuando el derecho no se
amoldaba a ellos poda conducir a la iniquidad. El pretor aplicando la equidad
haca ms suave al derecho civil. Fue el elemento prctico ms poderoso de la
elaboracin jurdica romana.
La equidad era el instrumento mediante el cual el juez romano iba resolviendo
y mejorando los nuevos planteamientos judiciales. Fue una de las expresiones
ms caractersticas de la flexibilidad y claridad del genio latino, y la cualidad
que los romanos poseyeron como ningn otro pueblo de la antigedad. Era un
trmino que en realidad hoy no podemos traducir con toda la fuerza del sentido
real que posea en Roma. Significaba no slo lo que entendemos hoy
cabalmente por equidad, sino tambin un concepto de justicia primaria, de
nocin superior del espritu que debe presidir toda deliberacin espiritual que

tienda a establecer una situacin justa y adecuada. Cuntase que cuando el

emperador Antonino Pio sinti llegado su ltimo momento, se volvi en su
lecho y dirigindose al tribuno de servicio pronunci una sola palabra antes de
expirar: aequanimitas. En esta sola voz condens todo el testamento poltico
que uno de los ms sabios prncipes romanos pudo hacer, y el mensaje ms
elocuente legado a sus continuadores.
Es cierto que en Grecia, Aristteles hablaba de la funcin reguladora de la
equidad. Existen, sin embargo, diferencias de matiz entre aquella concepcin
helnica y la manera como los romanos entendan la misin de la equidad.
Aristteles slo se refiere a ella desde un punto de vista puramente prctico,
cual es el de corregir la excesiva generalidad de la ley permitiendo as que se
logre la justicia del caso particular, y nada ms; ninguna vinculacin expresa ni
implcita establece entre ella y su visin de la justicia natural. En Roma, en
cambio, su funcin fue mas completa, fue doble: por un lado, tena esa funcin
prctica reguladora de raz psicolgica en el pretor de ir acomodando y
ajustando la legiferacin del caso particular, y por otro, serva de soporte o
nocin ideal para el derecho natural, del que fue su compaera inseparable.
Salvio Juliano habla de una aequitatis naturalis, y el propio Emilio Papiniano
explica las obligaciones naturales por el vinculum aequitatis. En Cicern la
equidad es entendida como el fundamento mismo del ius naturale, y como el
principio directivo del ius civile; en l, derecho y equidad son sinnimos (viri
boni ipsam aequitatem et ius ipsum amant)
FUENTES DEL DERECHO ROMANO.- Como elaboracin positiva, el Decreto
Romano es creado (fuentes de produccin) y es traducido en disposiciones
determinadas (fuentes de expresin). En cuanto jus scriptum, es LA LEY, (de
legere, leer). Son varios los rganos creadores (fuentes jurisgnicas) a los que
paralelamente corresponde otros tantos rganos de expresin .
LA LEY. LAS LEGES ROGATE Y LAS LEYES DATAE.- Ley es lo que el pueblo romano
ordena y establece; Papiniano nos dice que la ley es un precepto general lex
est commune praeceptum, esto es, una norma universal, que no ve
situaciones particulares sino generales.
Se llama lex rogatae la que es sometida a la consideracin del pueblo romano
para su aprobacin en los comicios. Lex datae es el precepto que da el
magistrado en virtud de su ius edicendi.
La Ley o mejor dicho ley pblica (lex pblica) es un estatuto que emana directa
o indirectamente del pueblo y se impone a la observancia del pueblo. Con ese
mismo sentido, las fuentes romanas contienen dos definiciones, una de las
institutas de Gayo y otra en las de Justiniano. Segn la primera, ley es lo que
el pueblo ordena y dispone; segn la segunda, ley es lo que el pueblo roano,
interrogado por un magistrado de rango senatorial, como el cnsul, dispona.
Rango senatorial tenan aquellos magistrados que al trmino de su funcin
ingresaban al Senado.
La ley poda ser dada (data) o rogada (rogata): la primera es la que emana del
Senado o de algn magistrado por delegacin del pueblo; ley roagada, en

cambio, es la que emana directamente del pueblo reunido en comicio

centuriado y, despus de la lex Hortensia (286 a.c.) tambin la plebe reunida
en concilio (concilia plebis). Cabe sealar que los ordenamientos votados en
los concilios de la plebe, aunque eran de aplicacin general, se denominaban
tcnicamente plebiscitos; pero despus de la precitada lex Hortensia, se
acostumbr designarlos como leyes.
PARTES DE LA LEY.- Las partes principales de la ley son la praescriptio, en la
cual consta el nombre del proponente, si se trata de un plebiscito ser uno
solo, en las dems leyes llevar el nombre de los dos cnsules; la rogatio, que
es el mismo texto de la ley, y la sanctio, que contienen las disposiciones
tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar la violacin.
La gestin de los negocios pblicos era, en primer lugar, competencia de un
Senado, que, como lo comprendi Niebuhr antes que nadie, se compona de
los jefes de las trescientas gens; precisamente, por su calidad de jefes de las
gens llamronse padres ("patres") y su conjunto, Senado (consejo de los
ancianos, de "senex", viejo). La eleccin habitual del jefe de cada gens en las
mismas familias cre tambin aqu la primera nobleza gentilicia. Estas familias
se llamaban patricias y pretendan al derecho exclusivo de entrar en el Senado
y al de ocupar todos los dems oficios pblicos. El hecho de que con el tiempo
el pueblo se dejase imponer esas pretensiones y el que stas se transformaran
en un derecho positivo, lo explica a su modo la leyenda, diciendo que Rmulo
haba concedido desde el principio a los senadores y a sus descendientes el
patriciado con sus privilegios. El senado, como la "bul" ateniense, decida en
muchos asuntos y proceda a la discusin preliminar de los ms importantes,
sobre todo de las leyes nuevas. Estas eran votadas por la asamblea del
pueblo, llamada "comitia curiata" (comicios de las curias). El pueblo se
congregaba agrupado por curias, y verosmilmente en cada curia por gens.
Cada una de las treinta curias tena un voto. Los comicios de las curias
aprobaban o rechazaban todas las leyes, elegan todos los altos funcionarios,
incluso el "rex" (el pretendido rey), declaraban la guerra (pero el Senado
firmaba la paz), y en calidad de tribunal supremo decidan, siempre que las
partes apelasen, en todos los casos en que se trataba de pronunciar sentencia
de muerte contra un ciudadano romano.
Por ltimo, junto al Senado y a la Asamblea del pueblo, estaba el "rex", que era
exactamente lo mismo que el "basileus" griego, y de ninguna manera un
monarca casi absoluto, tal como nos lo presenta Mommsen. El "rex" era
tambin jefe militar, gran sacerdote y presidente de ciertos tribunales. No tena
derechos o poderes civiles de ninguna especie sobre la vida, la libertad y la
propiedad de los ciudadanos, en tanto que esos derechos no dimanaban del
poder disciplinario del jefe militar o del poder judicial ejecutivo del presidente
del tribunal. Las funciones de "rex" no eran hereditarias; por el contrario, y
probablemente a propuesta de su predecesor, era elegido primero por los
comicios de las curias y despus investido solemnemente en otra reunin de
las mismas. Que tambin poda ser depuesto, lo prueba la suerte que cupo a
Tarquino el Soberbio.

Lo mismo que los griegos de la poca heroica, los romanos del tiempo de los
sedicentes reyes vivan, pues, en una democracia militar basada en las gens,
las fratrias y las tribus y nacida de ellas. Si bien es cierto que las curias y tribus
fueron, en parte, formadas artificialmente, no por eso dejaban de hallarse
constituidas con arreglo a los modelos genuinos y plasmados naturalmente de
la sociedad de la cual haban salido y que an las envolva por todas partes. Es
cierto tambin que la nobleza patricia, surgida naturalmente, haba ganado ya
terreno y que los "reges" trataban de extender poco a poco sus atribuciones
pero esto no cambia en nada el carcter inicial de la constitucin, y esto es lo
ms importante.
Entretanto, la poblacin de la ciudad de Roma y del territorio romano
ensanchado por la conquista fue acrecentndose, parte por la inmigracin,
parte por medio de los habitantes de las regiones sometidas, en su mayora
latinos. Todos estos nuevos sbditos del Estado (dejemos a un lado aqu la
cuestin de los "clientes") vivan fuera de las antiguas gens, curias y tribus y,
por tanto, no formaban parte del "populus romanus", del pueblo romano
propiamente dicho. Eran personalmente libres, podan poseer tierras, estaban
obligados a pagar el impuesto y hallbase sujetos al servicio militar. Pero no
podan ejercer ninguna funcin pblica no tomar parte en los comicios de las
curias ni en el reparto de las tierras conquistadas por el Estado. Formaban la
plebe, excluida de todos los derechos pblicos. Por su constante aumento del
nmero, por su instruccin militar y su armamento, se convirtieron en una
fuerza amenazadora frente al antiguo "populus, ahora hermticamente cerrado
a todo incremento de origen exterior. Agrguese a esto que la tierra estaba, al
parecer, distribuida con bastante igualdad entre el "populus" y la plebe, al paso
que la riqueza comercial e industrial, aun cuando poco desarrollada, perteneca
en su mayor parte a la plebe.
Dadas las tinieblas que envuelven la historia legendaria de Roma - tinieblas
espesadas por los ensayos racionalistas y pragmticos de interpretacin y las
narraciones ms recientes debidas a escritores de educacin jurdica, que nos
sirven de fuentes- es imposible decir nada concreto acerca de la fecha, del
curso o de las circunstancias de la revolucin que acab con la antigua
constitucin de la gens. Lo nico que se sabe de cierto es que su causa estuvo
en las luchas entre la plebe y el "populus".
La nueva Constitucin, atribuida al "rex" Servio Tulio y que se apoyaba en
modelos griegos, principalmente en la de Soln, cre una nueva asamblea del
pueblo, que comprenda o exclua indistintamente a los individuos del "populus"
y de la plebe, segn prestaran o no servicios militares. Toda la poblacin
masculina sujeta al servicio militar qued dividida en seis clases, con arreglo a
su fortuna. Los bienes mnimos de las cinco clases superiores eran para la I de
100.000 ases; para la II de 75.000; para la III de 50.000; para la IV de 25.000 y
para la V de 11.000, sumas que, segn Dureau de la Malle, corresponden
respectivamente a 14.000, 10.500, 7000, 3.600 y 1.570 marcos. La sexta clase,
los proletarios, componase de los ms pobres, exentos del servicio militar y de
impuestos. En la nueva asamblea popular de los comicios de las centurias
("comitia centuriata") los ciudadanos formaban militarmente, por compaas de
cien hombres, y cada centuria tena un voto. La 1 clase daba 80 centurias; la

2, 22; la 3, 20; la 4, 22; la 5, 30 y la 6, por mera frmula, una. Adems, los

caballeros (los ciudadanos ms ricos) formaban 18 centurias. En total, las
centurias eran 193. Para obtener la mayora requerase 97 votos, como los
caballeros y la 1 clase disponan juntos de 98 votos, tenan asegurada la
mayora; cuando iban de comn acuerdo, ni siquiera se consultaba a las otras
clases y se tomaba sin ellas la resolucin definitiva.
Todos los derechos polticos de la anterior asamblea de las curias (excepto
algunos puramente nominales) pasaron ahora a la nueva asamblea de las
centurias; como en Atenas, las curias y las gens que las componan se vieron
rebajadas a la posicin de simples asociaciones privadas y religiosas, y como
tales vegetaron an mucho tiempo, mientras que la asamblea de las curias no
tard en pasar a mejor vida. Para excluir igualmente del Estado a las tres
antiguas tribus gentilicias, se crearon cuatro tribus territoriales. Cada una de
ellas resida en un distrito de la ciudad y tena determinados derechos polticos.
As fue destruido en Roma, antes de que se suprimiera el cargo de "rex", el
antiguo orden social, fundado en vnculos de sangre. Su lugar lo ocup una
nueva constitucin, una autntica constitucin de Estado, basada en la divisin
territorial y en las diferencias de fortuna. La fuerza pblica consista aqu en el
conjunto de ciudadanos sujetos al servicio militar y no slo se opona a los
esclavos, sino tambin a la clase llamada proletaria, excluida del servicio militar
y privada del derecho a llevar armas.
En el marco de esta nueva constitucin -a cuyo desarrollo slo dieron mayor
impulso la expulsin del ltimo "rex", Tarquino el Soberbio, que usurpaba un
verdadero poder real, y su reemplazo por dos jefes militares (cnsules) con
iguales poderes (como entre los iroqueses)- se mueve toda la historia de la
repblica romana, con sus luchas entre patricios y plebeyos por el acceso a los
empleos pblicos y por el reparto de las tierras del Estado y con la disolucin
completa de la nobleza patricia en la nueva clase de los grandes propietarios
territoriales y de los hombres adinerados, que absorbieron poco a poco toda la
propiedad rstica de los campesinos arruinados por el servicio militar,
cultivaban por medio de esclavos los inmensos latifundios as formados,
despoblaron Italia y, con ello, abrieron las puertas no slo al imperio, sino
tambin a sus sucesores, los brbaros germanos.
Los comicios curiados. Las clases sociales en Roma. El patriciado.- Haba en
Roma, originariamente, treinta curias. (Etimolgicamente, de quiris, lanza
sabina, o de coviria, reunin de varones). Constituan una especie de
aristocracia que atemperaba la monarqua, substrayndole su carcter
absoluto. Fueron la forma ms antigua del poder legislativo. Para la dacin de
la ley, el Rey verifica la rogatio, especie de iniciativa. Deliberan despus los
comicios. La decisin se produce por la mayora de votos de las curias,
requirindose que 16 curias se inclinasen en el mismo sentido.
Cada volante reciba dos tablillas de cera con sendas letras U.R. (uti-rogas)
A.P. (antigua proba).- Las curias estaban compuestas por miembros de la clase
social ms importante en Roma: el patriciado.

Desde su fundacin, como hemos referido, Roma aparece dividida en dos

rdenes distintos: el de los antiguos pastores y labradores, de origen latino,
transformados en patricios; y el de los aventureros y refugiados, de origen
sabino, que integran la plebe. Las leyes son producidas nicamente por el
patriciado. La plebe no tiene ninguna intervencin en la elaboracin del
derecho.
Sentido de la divisin en centurias.- Con Servio Tulio (166 de Roma) se
introduce una nueva divisin administrativa, con sentido plutocrtico, fundada,
no en razones tnicas, como la distribucin curiada, sino en razones
econmicas: el pago del impuesto y el servicio militar. Se crean 4 tribus segn
el domicilio y 7 clases segn la fortuna. Nace entonces una nueva asamblea: el
comicio centuriado, que comprende al pueblo, integrado por patricios y
plebeyos.
LOS PLEBISCITOS.- Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit plebiscito
es lo que la plebe manda y establece, son decisiones tomadas por la plebe y
que no obligaban al pueblo entero, pues los tribunos no tenan poder para
convocar a los patricios. En ellos se votaba por tribus y cuando fueron
obligatorios para todo el pueblo en virtud de la ley Hortensia de 287 A.C., se
circunscribi a los pobres en cuatro tribus urbanas para que los patricios
tuvieran el predominio. Los plebiscitos cobraron gran importancia en la
Repblica.
Al derrumbarse la monarqua (245 de Roma) el Rey es reemplazado por dos
magistrados patricios: los cnsules. Esta organizacin poltica se llama
Repblica. Durante este perodo se producen graves trastornos sociales. Los
plebeyos, excluidos de toda intervencin pblica y reducida a la miseria, se
exasperan. (Retirada al Monte Sacro). Los patricios transan, y les conceden
dos magistrados encargados de proteger los intereses de la plebe. Son los
Tribunos, a quienes se otorga la inviolabilidad y el derecho de voto. Los
acuerdos de las asambleas de la plebe, convocadas por los Tribunos, son los
plebiscitos, que en un principio slo tuvieron fuerza para su clase, pero que
concluyen adquiriendo validez para todo el pueblo, en virtud de la Ley
Hortensia (467 a de J.C.). Los Tribunos de la Plebe influyen en el
nombramiento de los decenviros, encargados de la compilacin legal ms
importante del derecho romano antiguo: la Ley de las XII Tablas.
A raz de la primera secesin de los plebeyos en el ao 494 A.C., obtuvieron de
los patricios, como ya hemos dicho, la designacin de los tribuni plebis,
magistrados de extraccin plebeya, creados para defender a los de su clase en
contra de los patricios, a cuyo efecto tenan potestas, derecho de veto para los
acuerdos lesivos a la plebe y cuya persona era inviolable. Los tribuni dieron por
convocar a la plebe para tomar decisiones.
La tradicin seala que a la cada de la monarqua fueron abrogadas sus leyes,
por lo que el derecho aplicado fue de carcter consuetudinario. El tribuno
Terentilio Arsa en 464 A.C. exige la redaccin de un cdigo escrito aplicable por
igual a patricios y plebeyos, siendo aceptada su peticin dos lustros ms tarde
454-453 A.C. Se form una comisin de patricios que sali al Sur de Italia y tal

vez lleg hasta Grecia, para estudiar las leyes de Soln y de Licurgo; a su
regreso, en 451 A.C. se suspendieron todas las magistraturas, se nombraron
diez patricios decemviri legibus scribundis para que redactaran la ley, labor
que terminaron en un ao y que dejaron escrita en diez tablas. Como fueron
insuficientes, en 450 A.C. se nombr otro decenvirato en el que figuraron cinco
plebeyos y redactaron dos tablas ms.
CONTENIDO DE LA LEY DECENVIRAL. SU RECONSTRUCCIN.- Las Doce Tablas
codificaron el derecho consuetudinario, de ah la aceptacin que tuvieron, se
les tiene como la fuente de todo el derecho pblico y privado. Es la primera
compilacin completa del derecho, no hubo otra sino diez siglos ms tarde: la
de Justiniano.
Las Tablas I y II se refieren a la organizacin judicial y al procedimiento; la III a
la ejecucin de los juicios en contra de los deudores insolventes, la IV sobre la
potestad paterna; la V sobre tutela y sucesiones; la VI sobre la propiedad; la VII
a las servidumbres; la VIII estaba dedicada al derecho penal y tal vez a
obligaciones; la IX a derecho pblico; la X a derecho sacro y la XI y XII
complementaban a las anteriores.
Las tablas originales se perdieron durante el incendio de Roma por los galos y
nadie se preocup en volver a esculpirlas, pero de todos era conocido su
contenido. En el siglo XVII Jacobus Gothofredus hace un intento de
reconstruccin y ms tarde otros romanistas como Dirksen, Ortoln y Schll
hacen lo propio. Estas reconstrucciones se han hecho tomando como base las
referencias que a ellas hacen las fuentes del Derecho Romano que
conservamos.
DUDAS ACERCA DE LA EXISTENCIA DE LAS DOCE TABLAS.- Debido a la falta de
monumentos escritos, varios autores han puesto en duda lo que la tradicin
nos conserva referente a los cuatro o cinco siglos que siguieron a la fundacin
de Roma. Las Doce Tablas no escapan a esta situacin dudosa; pero nos
parece que s fueron redactadas, que Hermodoro de Sicilia ayud a la comisin
de estudio, pues Plinio dice que en su tiempo haba una estatua en su honor,
por otra parte, tanto los escritores como los jurisconsultos romanos hacen
frecuente mencin a ellas y es ms citan partes de su contenido.
Aceptada la ley de las Doce Tablas en los comicios por centurias, hubo de ser
interpretada para poder aplicarla a los casos concretos. Esta tarea
interpretativa estuvo a cargo de los pontfices durante casi toda la Repblica y
despus pasa al pretor y a los jurisconsultos. Mediante la interpretatio se da
vida al derecho y a la virtud de esta labor se van extendiendo sus normas a
situaciones no previstas especficamente en el ordenamiento decenviral. Esta
ley se aplic durante siglos gracias a la interpretatio, que no slo la explicaba,
sino que la completaba y la desenvolva.
Los senado-consultos.- En sus orgenes el Senado fue una institucin
meramente consultiva. Compuesto de ancianos, constituy la magistratura que
segua en dignidad e importancia al Rey. Al principio, estuvo integrada slo por
los patricios (patres mayorum gentium). Despus formaron parte de l, los

plebeyos (patres minorum gentium). Como funcin legal, en los primeros

tiempos ratifican los acuerdos de los comicios, bajo la forma de auctoritas
patrum. Durante la repblica y el imperio, las decisiones del Senado, o
senado-consultos, llegan a adquirir notable importancia legislativa. El
mecanismos usual para la votacin de un senado-consulto era el siguiente:
Prembulo; relatio (texto seguido frecuentemente de un resumen motivado);
deliberatio.
A partir de Diocleciano, el senado consulto se convierte en un instrumento de la
voluntad del Emperador.
LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS.- Los edictos de los magistrados son las
disposiciones de aquellos que tienen el ius edicendi; se le llama tambin
derecho honorario porque le dieron autoridad aquellos que disfrutan los
honores, esto es, los magistrados. En Roma lo emitan el pretor urbano y el
peregrino y el edil curul, fuera de la ciudad los gobernadores y sus cuestores.
El pretor al hacerse cargo de la magistratura, acepta las disposiciones de su
antecesor edictum translatitium y a continuacin aade l las normas a las
que va a ajustar su actuacin durante el ao que durar en funciones, este es
el edictum annuum o perpetuum entero, pues no podr modificarlo. El
edictum repentinum es una decisin del magistrado dada para resolver un caso
no previsto en el edicto anual.
El edicto de los magistrados tuvo por finalidad a) aplicar el derecho civil, b)
completarlo, creando frmulas y sancionando derechos no previstos, y c)
corregir al derecho civil cuando la norma dada por l era rgida o inequitativa.
EL EDICTO DE SALVIO IULIANO.- Desde el ao de la creacin de la pretura, 367
A.C. el pretor fue dando vida al derecho mediante su labor interpretativa,
asesorado por los pontfices en un principio; posteriormente fue formando un
derecho ms justo y equitativo que el derecho civil a finales de la Repblica y
durante el Imperio. En el ao 131 de nuestra era, Adriano encarga a Salvio
Iuliano que compile el edicto del pretor urbano y peregrino y por un
senadoconsulto dispone que los pretores ya no lo modifiquen, sino que lo
apliquen como se encuentra redactado y que en caso de duda recurran al
emperador para que ste les d la solucin.
El edicto, en buena cuenta, era el programa que formulaba el magistrado al
hacerse cargo de su funcin, y en el que indicaba cmo despachara los
asuntos de su competencia. Los edictos ms importantes fueron los que
pronunciaba el Pretor. Se llamaba edicto perpetuo el que rega durante el ao
de la Pretura. Aunque slo obligaba al magistrado que lo haba dictado, fue
prctica establecida que los sucesores innovasen muy poco. La supervivencia
inalterada del edicto, le confiri la calidad de edicto traslaticio. Los edictos de
los magistrados se expidieron con tres propsitos: confirmar, suplir y corregir el
derecho, constituyeron as, fuentes jurisgnicas valiossimas, al extremo de
que, todo un perodo del Derecho Romano se desarroll bajo su influencia.
(Derecho Honorario). Con la sistematizacin hecha por Salvio Juliano, en la
poca del emperador Adriano, decreci el vigor de esta fuente.

El Emperador. Las constituciones imperiales. Sus diversas especies.- Durante

una larga etapa de la evolucin del Derecho Romano, el Emperador constituy
una de las fuentes generatrices del derecho, ms fecundas e importantes. En la
primera poca del rgimen imperial, se sigui la tctica de mantener la
apariencia de la estructura anterior, compartiendo la responsabilidad directiva
del Estado entre el Emperador y el Emperador y el Senado (Diarquia). Ms
tarde el poder imperial crece. Los senado-consultos ceden su turno a las
constituciones imperiales, por las que, los emperadores romanos, en virtud de
las diversas magistraturas que ejercan, y de una continua absorcin de
funciones en sus manos, estatuan reglas de derecho, dentro de un sentido de
legislacin general, o sobre la condicin jurdica de las personas particulares.
El trmino genrico de constitucin imperial, cubra varias especies:
a) Leges datae, dictadas por encargo de los comicios o del Senado. Se
contraponan a las leyes rogatae, que se votaban a propuesta de un
magistrado.
b) Orationes, Propuestas hechas al Senado que ste transformaba en senadoconsultos. Con el transcurso del tiempo, la oratio del Emperador constituye el
Senado-consulto.
c) Edictos, disposiciones relativas a la forma cmo deba aplicarse el derecho
en general, los pronunciaba el Emperador en vitrtud de la Ley Imperial que le
conceda simultneamente todas las magistraturas.
d) Decretos, fallos, decisiones o resoluciones en primera instancia, o en
apelacin, como jueces.
e) Mandatos, instrucciones u rdenes de derecho pblico a los funcionarios del
Imperio.
f) Rescriptos, respuestas a las consultas de los magistrados y jueces, sobre
puntos de derecho terico o sobre casos prcticos. Si se redactaban al pie de
la consulta misma, se llamaban subrescriptos.
g) Epstolas, cartas sobre cuestiones de derecho.
h) Leyes generales, constituciones propiamente dichas. Tuvieron vigor desde
Diocleciano y significaron el predominio de la voluntad imperial sobre todas las
dems fuentes.
i) Pragmticas sanciones, ordenacin o sistematizacin de cierto nmero de
leyes generales.
Los jurisconsultos y sus dictmenes.- Las respuestas o dictmenes de los
jurisconsultos, como fuente de derecho atraviesan en Roma, por una doble
etapa; libre o doctrinaria y oficial (jus publice respondendi). La primera se
fundaba en la confianza que por su capacidad inspiraba el jurisperito. Desde
Augusto, las respuestas de algunos de ellos adquieren valor oficial. El

Emperador Adriano exige que los jurisconsultos estn de acuerdo para que sus
dictmenes tengan fuerza de ley.
Las Escuelas de derecho: Proculeyanos y Sabinianos.- La capacidad de
absolver consultas jurdicas, en forma meramente doctrinaria, o en ejercicio del
jus publice respondendi, favorece la formacin de escuelas de derecho. Dos
fueron las ms famosas: la de los Proculeyanos, llamada tambin de los
Pegasianos, fundada por Laben; y la de los Sabinianos, fundada por Capitn,
y que tambin es conocida con el nombre de los Casianos. La primera
congreg a juristas alejados del favor imperial, estoicos en Filosofa,
caracterizados por la rigidez de un raciocinio inflexible que los llevaba a aceptar
las ltimas conclusiones lgicas de sus principios, sin temor de parecer
innovadoras lgicas de sus principios, sin temor de parecer innovadoras. La
segunda agrup a jurisconsultos vinculados a la aristocracia imperial, con
cuyos favores fueron honrados. Discpulos de la filosofa peripattica, seguan
el principio de autoridad, lo mismo en la poltica que en el derecho,
distinguindose por la fidelidad a las tradiciones de los juristas que les haban
precedido. Estas escuelas no duraron mucho. Hacia el siglo II de la era
cristiana, desaparece por completo. El ltimo sabiniano es tal vez Gayo. Los
ms clebres juristas posteriores, como Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino,
no pertenecen a ninguna escuela.
La Ley de las citas; su valor y sus consecuencias.- Siguiendo una lnea de
relacin inversa, el apogeo del poder imperial coincide con la decadencia del
derecho. las constituciones de los prncipes, cada vez ms numerosas,
sustituyen a las anteriores fuentes del derecho, casi hasta hacerlas
desaparecer. A falta de notables juristas presentes, la aplicacin del derecho se
nutre del recuerdo de los maestros pretritos.
Los jueces, resuelven las controversias, repitiendo rutinariamente las opiniones
de los maestros antiguos. Pero, como los autores son tantos, los puntos
tratados tan diversos, sus opiniones a veces tan contradictorias, la
jurisprudencia pierde por completo su unidad. A fin de remediar tal situacin, el
Emperador Teodosio II expide el ao 426 una clebre constitucin conocida
con el nombre de la ley de las citas. Redujo a cinco las autoridades de la ley.
(Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino). En casos de discrepancia,
prevaleca la opinin de la mayora. Desempataba Papiniano. Fue una especie
de escuela de difuntos: el jus publice respondendi otorgado a los muertos. A
partir de esta ley, la labor judicial se torna mecnica. No se examina, o se
aprecia. Se cuentan las opiniones. Aunque salv la anarqua, import una
injusticia respecto de otros juristas tan clebres como los favorecidos en la ley,
y contribuy a estancar ms el derecho, acentuando su proceso de
decadencia.
Si Roma, en sus primeros tiempos, tuvo un Gobierno monrquico y el Rey goz
de amplias atribuciones, como Jefe Supremo, en el orden poltico, religioso,
judicial y militar, lgicamente tuvo que desempear un papel preponderante en
el aspecto legislativo. Sin embargo, no hay uniformidad en los autores sobre las
facultades legislativas del Rey y, como consecuencia de su obra jurdica.

Durante la reyeca, encontramos dos fuentes del Derecho: 1 la costumbre o

mores majorum, y 2 las leges regiae.
En cuanto a la primera de las fuentes indicadas, Roma, como todos los pueblos
de la antigedad, tuvo como fuente primigenia de su Derecho, a la costumbre,
o sea la tradicin de sus antepasados, o lo que ellos llamaron mores majorum.
Durante 300 aos, ese pueblo disciplinado y sobrio, resolvi todos sus
problemas jurdicos, atenindose a las costumbres de sus mayores.
En cuanto a la segunda fuente, gozando el Rey de un gran poder, era lgico y
natural que l hubiera dictado leyes. Se recuerda, y todas las obras de Derecho
Romano lo consignan, que Servio Tulio introdujo, una serie de reformas que, en
el fondo, constituyen medidas legislativas. Como esta reforma serviana afect
profundamente la organizacin social y econmica del pueblo romano, fue de
ms fcil recordacin por las generaciones posteriores. Pero las leyes que slo
buscaron resolver un conflicto de intereses o un problema jurdico, fue ms fcil
de olvidar. Y eso fue, probablemente, el destino de las leges regiae.
Muchos autores defienden la existencia de estas leyes, mientras otros tantos,
la niegan. Sin embargo, se hizo de esas leyes, una recopilacin atribuida a un
clebre ciudadano llamado Papirio, conocida con el nombre de Jus Civili
Papirianum.
De estas dos fuentes del Derecho Romano, en la Monarqua ms fija y segura
fue la costumbre. Por no ser escritas las leyes reales, no fueron conocidas en
forma inconstrastable. Slo a partir de la Repblica, la ley escrita se convertir,
en la fuente fundamental y decisiva del Derecho Romano.
Rmulo fue el primer rey, crea el senado con cien miembros a los que se llam
patres. Para realzar su dignidad se rodea de doce licores.
Numa Pompilio fue el segundo rey, amante de la paz, estableci el ao lunar,
seal los das fastos y nefastos.
Tulo Hostilio, tercer monarca, fue en extremo belicoso, incorpora Alba a Roma.
Anco Marcio, cuarto rey, establece un rito especial para la declaracin de
guerra. Con la fundacin de Hostia, Roma llega al mar.
Lucio Tarquino Prisco es el quinto monarca. Designa cien nuevos senadores a
los que se llam patres minorum gentium. Navius le impide establecer tribus
compuestas de plebeyos.
Servio Tulio, sexto monarca, modifica la constitucin poltica y militar de Roma,
como veremos.
Lucio Tarquino el Soberbio, fue el ltimo rey, gobierna despticamente, reduce
el nmero de los senadores. Fue destituido por los comicios curiados.

DIVISIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.- Como el desarrollo del

Derecho Romano excede al milenio de aos, los tratadistas lo dividen para su
mejor estudio, adoptando diversos criterios, que podemos reducir a tres: 1.- La
clasificacin que atiende a las formas de gobierno, o criterio histrico-poltico,
como la de Ortoln, Makeldey, Puchta, Mainz, Girard, J. Arias Ramos.- 2.- La
que adopta criterios jurdicos, como la de Savigny, May, Cuq, Bonfante, Voigt y
Von Mayr. 3.- La que adopta ambos criterios y que llamaramos eclctica, como
la de Ahrens, Gibbon, Hugo, Petit y Accarias.
Clasificacin segn las formas de gobierno.
Divisin de Ortoln. Este tratadista seala tres etapas: perodo de la Monarqua
que va de los aos 753 a 509 A.C.; la Repblica, de los aos 509 a 27 A.C.; y
perodo del Imperio de los aos 27 A.C. al 565 de nuestra era.
Divisin de Girard. Es igual a la anterior, slo que el ltimo perodo el del
Imperio lo subdivide: de 27 A.C. al ao 284 de nuestra era, al que denomina
principado o diarqua; y del ao 284 al 565, al que llama monarqua absoluta
desde Diocleciano hasta Justiniano.
REYES, REPUBLICA, IMPERIO
Por regla general, la historia de Roma se divide en tres partes: aunque otras
divisiones tienen tambin alguna justificacin: 1) poca de los Reyes; 2) poca
de la Repblica, 3) poca del Imperio.
1) Conforme a la tradicin ms comn Roma fue fundada el ao 753 a.c. y
Tarquino el Soberbio, el ltimo de los reyes, fue expulsado en el ao 510 a.c.
Los relatos de este periodo, tal como nos han llegado, son en su mayora
leyendas, pero leyendas que contienen elementos histricos. Estos elementos
se han ido aislando con la ayuda de la arqueologa y el estudio comparado de
los orgenes y el mtodo de las supervivencias. A nosotros esta poca apenas
nos concierne.
2) La poca de la Repblica, desde el ao 509 hasta el 27 a.c., es aquella en
que Roma conquist la supremaca en Italia primero y luego en el
Mediterrneo; la poca en que adquiri, entre xitos y derrotas, su experiencia
poltica y administrativa y asimil la civilizacin de otros pueblos. El ltimo siglo
(desde el ao 133 a.c.) es un siglo de desbarajuste poltico, de expansin
comercial y financiera y de confusin moral. Durante estos aos surgen nuevos
problemas de gobierno central y provincial, de defensa, de economa poltica y
de distribucin de las tierras, de caudillos militares que, apoyados por los
ejrcitos, desafan al Estado; del desarrollo de los grandes negocios, de la
aparicin de nuevas ideas filosficas y religiosas, y de nuevas costumbres. En
este siglo figuran los nombres que todo el mundo conoce: los Graco, Sila,
Pompeyo, Craso, Julio Csar, de que disponemos y otros. Los testimonios
histricos de que disponemos para esta poca son ms completos que los de
los siglos anteriores.

3) La tercera poca, que empieza el ao 27 a.c., es la del Imperio, o, mejor,

de la Roma Imperial. Este ttulo requiere una explicacin. La mayor parte del
Imperio de Roma, en el sentido territorial, fue adquirida en la segunda poca. El
trmino Imperio, como definicin de la tercera poca, se refiere al sistema de
gobierno, es decir, gobiernos por un emperador. Pero Augusto, que domin el
mundo romano desde el ao 27 a.c. hasta el ao 14 d.c., insista, y lo haca
sinceramente, en que l haba restaurado la Repblica y deseaba que se le
conociera como Princeps, o primer ciudadano. De aqu que la palabra
Principado e emplee a menudo para designar la primera parte del Imperio, y
los reinados de cada emperador. As que la divisin en Repblica e Imperio
es una clasificacin moderna fundamentalmente, y tiende a crear confusiones.
Los dos primeros siglos de esta poca son, en trminos generales, los aos
constructivos del Imperio, los aos en que los romanos empezaron a dejar sus
huellas ms permanentes en las naciones del mundo romano. Esta etapa
termina con la poca de los Antoninos, de 138 a 193 d.c., de quienes
Mommsen, el gran historiador alemn, dijo: Si a un ngel de Dios se le
ocurriera comparar el territorio gobernado por Antonino Severo tal como era
entonces y como es ahora, y decir en cul de los dos perodos fue gobernado
con ms y humanidad, y si, en general, han mejorado o empeorado la moral y
el grado de felicidad desde aquellos das, es muy dudoso que el juicio fuera
favorable para la actualidad. Gibson ya haba dicho algo semejante.
El siguiente fue un siglo de confusin, hasta que en el ao 306 d.c. Constantino
fue nombrado Emperador, y Bizancio, con el nuevo nombre de Constantinopla
hoy Estambul pas a ser en el ao 330 d.c. la capital de la mitad oriental del
Imperio, de donde surgi el Imperio Romano Oriental, heredero tanto de la
tradicin griega como de la romana.
Clasificacin segn criterios jurdicos.
Divisin de Cuq.- Para este autor hay tres estadios: derecho antiguo, clsico y
decadencia. El primero comprendera de los aos 753 a 54 A.C. El segundo,
en sentido amplio, ira desde 54 A.C. hasta el ao 325 de nuestra era con
Constantino; el clsico limitado o restringido, ira desde Hadriano hasta
Alejandro Severo, aos 177 a 235 D.C. Finalmente, el perodo de la
decadencia del derecho, que abarcara desde Constantino hasta Justiniano,
aos 325 a 565 D.C.
Divisin de Von Mayr.- Comprende cuatro estaciones: La del derecho nacional
puro y de la jurisprudencia pontificial que va desde la fundacin de Roma hasta
mediados del siglo IV A.C. La del florecimiento del Derecho Romano y de la
jurisprudencia, donde se opone al derecho civil el derecho honorario y al
derecho nacional el ius gentium y comprendera desde mediados del siglo IV
A.C. a principios del siglo III de nuestra era. La tercera, la desnacionalizacin
del Derecho Romano, cuando los derechos nacionales de los pueblos
sometidos predominan sobre el derecho imperial y va del siglo III a principios
del IV de nuestra era. Finalmente, viene del siglo IV al VI la decadencia del
Derecho Romano y su orientalizacin.

Divisin de May.- Esta es la simple, pues slo comprende dos partes: la del
derecho civil de 753 a 27 A.C. y la del derecho de gentes de 27 A.C. hasta 535
de nuestra era.
Divisin de Bonfante. Este autor seala tres etapas: la del derecho quiritario,
correspondiente al estado ciudad; la del derecho de gentes, correspondiente al
estado romano itlico, y la del derecho romano helnico, del Bajo Imperio.
Clasificacin segn criterio eclctico.
Divisin de Petit. Esta es una de las ms divulgadas y comprende cuatro
perodos: de la fundacin de Roma a la ley de las Doce Tablas; de las Doce
Tablas a fines de la Repblica; del advenimiento del Imperio a la muerte de
Alejandro Severo, y, finalmente, de la muere de ste a la muerte de Justiniano.
Divisin de Gibbon. Para ste son tres las etapas: de las Doce Tablas al
nacimiento de Cicern, 451 a 106 A.C., de Cicern a Alejandro Severo, 106
A.C. a 235 A.C.; de Alejandro Severo a Justiniano.
Todas las anteriores clasificaciones y divisiones no tienen nada de arbitrario,
pues el Derecho Romano en sus casi mil cuatrocientos aos de vida, va
pasando por diversas pocas que dejan en l su huella; as, el derecho de
principios de la Repblica no es el mismo que el de mediados de la diarqua; el
derecho civil tiene caracteres diferentes del derecho honorario, y ambos se
distinguen del derecho de la poca de Justiniano.
PERIPECIA HISTRICA DEL ESTADO SOCIAL Y ECONMICO BAJO LOS REYES.- Roma
fue fundada por la reunin de tres tribus: ramnes, cuyo nombre deriva de
Rmulo, constituida por latinos; ticienses, que traen el suyo de Tito Tacio,
formada por latinos, y lceres, de procedencia etrusca y que por lo avanzado
de su civilizacin domin a las otras durante la monarqua.
Cada tribu de las fundadoras estaba formada por diez curias y stas por
determinado nmero de gentes.
La actividad del romano de esta poca se reduca a la agricultura y a la guerra
para poder subsistir. La sociedad era dominada por la aristocracia patricia al
igual que el estado. Los plebeyos no formaban parte del pueblo romano,
parece que an durante la poca de las guerras pnicas no haban sido
asimilados. La reforma serviana incorpora a medias al plebeyo a la vida
ciudadana.
LA GENS.- La gens era un ncleo de constitucin aristocrtica, de una cohesin
muy fuerte, con culto religioso comn, perpetuado por la va de los varones.
Era un grupo familiar muy extenso que descenda de un antepasado comn
lejano y cuyos miembros llevaban el mismo nomen gentilium. La ley les
conceda el derecho de heredarse a falta de agnados, esto es, cuando el de
cuius no tena parientes civiles cercanos.
LA FAMILIA.- Muerto el fundador de la gens, sus hijos se hicieron jefes de sus
respectivas familias, que son otras tantas ramas que descienden del mismo

tronco comn y que llevan el mismo nomen gentilitium, estando unidas por el
parentesco civil o agnatio. Al jefe de cada una de ellas se le designa
paterfamilias.
LOS PATRICIOS.- Eran la aristocracia de la ciudad y los miembros que formaban
las treinta curias. Eran la casta que durante siglos domin a los plebeyes. Ellos
solos formaban parte del senado y votaban en los comicios curiados. Su
cohesin interna era muy fuerte debido al culto religioso.
LOS CLIENTES.- Todo lo anterior y lo referente a la clientela se encuentran
ilegible en las Instituciones de Gayo, por lo que la conjetura priva en esta
materia. Parece ser que los clientes fueron peregrinos y plebeyos que se
acogieron a las familias patricias para obtener proteccin, a cambio de prestar
servicios. Los deberes as nacidos estaban fuertemente sancionados.
LA PLEBE.- La plebe no formaba parte de lo que se llamaba pueblo romano,
integrado en los primeros siglos por los patricios y sus clientes. Carecan de
todo derecho; posteriormente fueron incorporados paulatinamente a la vida
ciudadana y luchan con denuedo durante siglos para obtener la igualdad con
los patricios, tanto en la vida familiar, social, como poltica.
LA ORGANIZACIN RELIGIOSA.- Esta organizacin dominaba toda la actividad
pblica del romano y preceda todo acto de la administracin: se iba a votar
una ley, primero se vea si los dioses eran propicios; se iba a declarar la
guerra, los feciales arrojaban desde la frontera del pueblo enemigo una lanza
ensangrentada, seal de la declaracin, pero ya antes haban hecho sacrificios
a los dioses de Roma y a los del enemigo, para que les fueran propicios.
Por lo que respecta a nuestra materia, el Colegio de los Pontfices es de
primordial importancia, pues en sus manos estuvo depositado el derecho
durante los primeros siglos; ellos designaban a uno de sus miembros para que
interpretara el derecho y sealara al pretor la manera de impartir justicia. En un
principio el monarca era tambin el jefe religioso, pero a la cada de la
monarqua para este papel al pontifex maximus y durante el Imperio el
emperador vuelve a recuperarlo.
EL SENADO.- Como hemos dicho, el senado fue creado por Rmulo con cien
miembros, nmero que posteriormente aumenta o disminuye segn los
vaivenes de la poltica, aconsejan al rey, sancionan los reyes, era una
asamblea deliberadora que encauzaba la poltica. Su poder fue enorme
durante la Repblica, por ser el nico cuerpo permanente en Roma, asume a
finales de la Repblica funciones legislativas, al principio del Imperio comparte
el poder con el emperador y en el Bajo Imperio queda nulificada su actuacin.
COMICIOS POR CURIAS.- Formados por las treinta curias, se reunan en el foro en
un lugar llamado comitium. Aprobaban la designacin del nuevo rey y su
competencia era sobre actos de derecho privado relacionados con la familia y
la religin, tales como la adrogacin y el testamento. La votacin se haca por
curias y en ellas el voto se tomaba por individuos.

LA LLAMADA REFORMA SERVIANA.- Servio Tulio lleva al cabo una gran reforma en
la vida pblica de Roma; principia por dividir a la ciudad en cuatro tribus
urbanas y en un nmero indeterminado de tribus rsticas, que ms tarde fue de
treinta y una. A continuacin estableci el censo para conocer la fortuna de
todos los habitantes, tanto patricios como plebeyos, para que todos
contribuyeran al sostenimiento del estado, dividi para este fin en cinco clases
a los habitantes. Con los ms ricos form dieciocho centurias de caballeros;
con los que posean una fortuna de cien mil ases o ms, form ochenta
centurias; con los de setenticinco mil ases form veinte centurias; con los de
cincuenta mil otras veinte; as como con los de veinticinco mil ases veinte ms;
con los de fortuna de once mil ases, form treinta centurias; con los de escasos
recursos form dos centurias de zapadores y tres de msicos. El total era de
ciento noventa y tres centurias.
Con esta reforma asegur Servio Tulio los cuadros del ejrcito y obtuvo que
tributaran todos aquellos que por su capacidad econmica podan hacerlo.
LOS COMICIOS CENTURIADOS.- Incorporados a la vida poltica los habitantes de
Roma, ahora tambin se reunan en los comicios centuriados, pero los
plebeyos pobres no obtuvieron ninguna ventaja, pues los plebeyos ricos
hicieron causa comn con los patricios. En efecto, la votacin en las centurias
se tomaba por clases, votaban primero las dieciocho centurias de caballeros y
despus las ochenta de la primera clase, que si se pronunciaban en un mismo
sentido ya obtenan la mayora, haciendo innecesario pregunta el parecer de
las restantes.
No tenemos noticias de la actividad legislativa de estos comicios durante la
monarqua, aunque Dionisio de Halicarnaso refiere que votaron cincuenta leyes
sobre contratos y delitos. La importancia de estos comicios es durante la
Repblica.
CADA DE LA MONARQUA.- En esta legendaria poca nada se puede afirmar con
certidumbre, pues los historiadores aparecen ms tarde. Algunos historiadores
dan como razn de la cada de la monarqua el que los reyes favorecan a la
plebe en detrimento de los intereses de los patricios.
Durante toda la monarqua el derecho consuetudinario fue el que se aplicaba;
si hubo algunas leyes regias, stas no llegaron a nosotros, aunque la tradicin
atribuye a Papirius el haberlas recopilado.
EL CONSULADO Y LAS MAGISTRATURAS.- Al ser destronado Lucio Tarquino el
Soberbio por los comicios por curia, pasa al poder a dos magistrados llamados
cnsules y que tenan el derecho de velar intercessio las disposiciones de su
colega cuando las consideraban nocivas; duraban un ao en funciones. Como
por lo general estaban fuera de Roma al frente de las legiones, se fueron
creando nuevas magistraturas para la debida administracin y gobierno de la
ciudad, mismas que fueron ejercidas por los patricios y alcanzadas ms tarde
por los plebeyos. El ao citado primero indica la fecha de creacin de la
magistratura, el citado en segundo trmino cuando los plebeyos alcanzaron
esa misma magistratura.

Creacin del consulado

Tribuno de la plebe
Cuestor,
Tesoro
Pblico

encargado

Censor, encargados
censo y
guardianes
de
costumbres
Pretor
administracin
de la justicia.

509 A.C.

367 A.C.
494 A.C.

447 A.C.

421 A.C.

443 A.C.

351 A.C.

367 A.C.

337 A.C.

del

del
las

urbano,

Dictadura

356 A.C.

Pontificado

300 A.C.

Pontifex maximus

254 A.C.

CONCILIA PLEBIS Y TRIBUNI PLEBIS.- Cansados los plebeyos de las

arbitrariedades de los patricios, en varias ocasiones intentaron secesionarse y
formar otra ciudad. Con motivo de la primera secesin de la plebe en 494 A.C.,
obtuvieron de los patricios el nombramiento de dos tribuni plebis, cuya funcin
era proteger a los de su clase. Los tribuni dieron por convocar a asambleas a
los plebeyos, donde tomaban acuerdos que slo eran aplicables a ellos en un
principio.
CAMBIOS ECONMICOS Y SOCIALES.- Roma va adquiriendo una clara
preponderancia en Italia que le lleva a medir sus fuerzas con Cartago al apoyar
a Siracusa. Las guerras pnicas le exigieron un gran esfuerzo, a la sociedad de
agricultores y guerreros se aaden los mercaderes, mineros y los armadores.
El desarrollo monetario favorece las transacciones comerciales, las
especulaciones y la usura. Llegan a Roma extranjeros y esclavos, producto de
las conquistas, pues tras dominar el Mediterrneo Occidental, Roma vuelve su
mirada hacia la cuenca oriental para hacer de l el Mare Nostrum.
LOS GRACOS.- La dominacin romana trajo a sus habitantes grandes riquezas y
lujos, las virtudes austeras de los antepasados se van olvidando, el cultivo del
campo se abandona y las tierras son acaparadas por unos cuantos. Tiberio
Graco en 133 A.C. e fue designado tribuno y propone al senado que se limite la
posesin de las tierras del ager publicus y que se dote de ellas a los plebeyos.
Diez aos despus Cayo Graco contina la obra de su hermano y tambin es
asesinado.
CRISIS DE LA REPBLICA.- Los dos triunviratos. Como los cnsules duraban un
ao en el ejercicio de sus funciones, el senado adquiri una gran fuerza poltica

por ser el nico cuerpo permanente en Roma. Mario lucha contra ese poder y
Sila lo defiende, pero la sucesin de estas dictaduras acostumbra a los
romanos al gobierno de un solo hombre, propiciando el advenimiento del
Imperio. Poco despus de abdicar Sila apareci Pompeyo, quien aliado con
Craso domin al ejrcito, al regreso de sendas expediciones se encontr con
Julio Csar y firman un pacto, formndose el primer triunvirato. Craso muere
en el Asia Menor, Julio Csar va a las Galias y Pompeyo maquina contra l en
el senado, consiguiendo que ste lo llame; Csar obedece, pero regresa con
sus legiones, huyendo Pompeyo. Tiempo despus es asesinado Julio Csar y
se forma el segundo triunvirato con Marco Antonio, Lpido y Octavio, el
segundo es eliminado; Marco Antonio va a combatir a los egipcios, pero cae en
manos de Cleopatra y posteriormente es vencido por Octavio, quien regresa a
Roma como triunfador y ayudado por Agripa se torna emperador.
ESTADO DEL DERECHO.- Al caer la monarqua y abrogarse las leyes regias, el
derecho que se aplic fue el dimanado de la costumbre, hasta que Terentilio
Arsa logr la redaccin de un Cdigo estricto: la ley de las Doce Tablas,
aplicable a toda la poblacin. Despus viene la labor interpretativa del derecho
en la que intervinieron los pontfices y posteriormente los magistrados y
jurisconsultos. El estricto y formalista derecho civil antiguo se humaniza
conforme entra a Roma el derecho de gentes. Al sistema rgido de las acciones
de la ley, sucede el procedimiento formulario, en donde al lado de las acciones
stricti iuris tienen cabida las acciones bonae fidei.
EL IMPERIO.- Augusto. Principado y autocracia. Al asumir el mando supremo,
Augusto se hace conferir una a una las atribuciones de los magistrados hasta
reunir en su persona todos los poderes y potestades. Sus sucesores las
recibieron juntas mediante la lex regia a ley de imperio.
A esta poca se le conoce con el nombre de principado o diarqua porque el
emperador comparte el mando con el senado, conforme transcurre el tiempo la
autocracia gobierno de un solo hombre se va enseoreando.
CAMBIOS ECONMICOS, RELIGIOSOS Y SOCIALES.- La economa del Imperio
depende del comercio, se acenta el abandono del cultivo de los fundos
itlicos, pero se concentra en Roma la produccin agrcola de las provincias. El
emperador asume tambin el mando religioso y la antigua religin romana se
transforma con la adopcin de los cultos de los pueblos conquistados.
Podemos extinguir dos grandes capas sociales: los humiliares, los
desheredados y los honestiores o privilegiados, entre los cuales figuran los
caballeros, los publicanos y el orden senatorial. Se forma tambin la clase
castrense que se profesionaliza y tiene gran influencia en el derrocamiento y
nombramiento de los emperadores.
REFORMAS DE DIOCLECIANO Y CONSTANTINO.- Diocleciano inicia la monarqua
absoluta, el senado pierde todo poder. En el ao 286 divide al Imperio en dos
porciones, l se queda con la parte oriental y da a Maximiano la occidental,
nombra csares a Galerio con mando en Iliria y Grecia, y a Constancio Cloro
con mando en Galia y Espaa. Da importancia a las provincias fronterizas en
su lucha contra los brbaros. Subdivide las provincias para evitar la

concentracin de poder en pocas manos. Separa las funciones militares de las

civiles, el militar depende del civil para su dotacin. Constantino sostiene estas
reformas, acepta al cristianismo como la religin oficial del Imperio, traslada en
el ao 330 la capital del Imperio a Constantinopla y establece una nobleza
oficial rica en jerarquas: duque, conde; los prncipes eran nobilissimi, despus
vienen los ilustres, spectabiles, clarissimi, perfectissimi y los egregii.
LA CADA DEL IMPERIO OCCIDENTAL.- Rmulo Augstulo, ltimo emperador
romano, deja de reinar cuando en el ao 476 Odoacro jefe de los hrulos toma
el ttulo de rey de Italia. En 522 Narss reconquista a Italia transitoriamente.
GRANDES RASGOS DE LA HISTORIA DEL IMPERIO ORIENTAL.- El Imperio Oriental es
netamente griego, tanto en su lengua, como en su teologa y en el culto; es
romano en su derecho y en lo militar, as como en la supremaca del estado
que le da una unidad que le permiti vivir durante varios siglos resistiendo los
embates de sus enemigos. La sociedad bizantina tiene los mismos vicios y
virtudes que la romana, es aficionada al circo y en lo religioso el culto a los
dioses se troca por el culto a los santos.
LOS SENADOCONSULTOS.- Senadoconsulto es lo que el senado ordena y
establece. El senado no tena funciones legislativas, sino de asesoramiento y
consejo, al rey durante la monarqua y a los cnsules y magistrados durante la
Repblica; por el crecimiento de Roma fue difcil convocar a la ciudadana para
que votara en los comicios, por lo que el senado va asumiendo estas
funciones, al inicio con oposicin, por lo que recurra a la autoridad del pretor
para que los senadoconsultos fueran acatados. El senado era convocado por
los cnsules, por los pretores, por los tribuni plebis y despus por el
emperador. La propuesta de ley era hecha por el magistrado convocante y
cuando lo era por el emperador, lo haca per epistolam.
LA FUNCIN DE LOS JURISCONSULTOS.- La jurisprudencia romana tiene su origen
en el Colegio de los Pontfices, ellos eran los depositarios del derecho y eran
quienes lo interpretaban y resolvan las consultas de los magistrados. Cuando
el derecho se seculariza a virtud de la publicacin de Gneo Flavio en 304 A.C.
y un siglo ms tarde por la edicin del ius Aelianum, van apareciendo los
jurisconsultos particulares, cuya labor podemos resumir en a) respondere, por
la cual resuelven consultas, ensean el derecho y escriben oras; b) cavere, por
la cual interpretan el derecho para redactar contratos y documentos jurdicos
para sus clientes; c) agere, que es la actividad por la cual asisten a sus clientes
en los negocios jurdicos y procesales.
IUS PUBLICE RESPONDENDI.- Las respuestas de los prudentes son las decisiones
y opiniones de aquellos a quienes estaba permitido establecer el derecho. Su
obra tiene un gran desarrollo durante el final de la Repblica y alcanza su
mximo en el Principado. Las respuestas de los prudentes antes de Augusto
no eran obligatorias para los jueces, posteriormente lo fueron siempre que
estuvieran firmadas y selladas; Hadriano da la permissio iura condendi y les da
fuerza de ley cuando eran uniformes.

LAS ESCUELAS PROCULEYANA Y SABINIANA.- Surgen estas escuelas al principio

del Imperio, la proculeyana fue fundada por M. Antistio Laben, estoico y lgico
riguroso, enemigo de la autocracia; le suceden Nerva senior y Nerva junior,
Proculus, que es quien da el nombre a la escuela. Celsus senior y Celsus
junior, Priscus Neratius. La escuela sabiniana, fundada por C. Ateio Capitn
favorito del emperador, era amante de la tradicin; he aqu algunos de sus
jurisconsultos ms representativos: Massurius Sabinus, que da nombre a la
escuela, G. Cassius LongiNUS, Priscus Iavolenus, Aburnius, Salvius Iulianus y
Gayo.
Estas escuelas fueron el producto del desarrollo tan amplio del derecho en esa
poca y sus diferencias doctrinales no son considerables, ms bien se refieren
a puntos secundarios (determinacin de la pubertad en el hombre, cundo un
animal era res mancipi).
CONCEPTO DE LA ESCUELA CLSICA, SU DURACIN Y SUS FASES.- La escuela
clsica es conocida como la poca en que brillaron los ms ilustres
jurisconsultos, tanto por el vigor de su pensamiento, como por su sensibilidad
ante los problemas concretos y el rigor lgico de sus soluciones; conservan los
jurisconsultos como base al antiguo derecho civil y desarrollan frente a l el ius
gentium, ms sencillo, flexible y ausente de formalismo.
La poca clsica abarca desde el siglo I A.C. hasta el siglo III D.C., aunque la
poca clsica por excelencia comprende los aos 193 a 235 de nuestra era en
los cuales se desenvolvieron los ms preclaros jurisconsultos.
PRINCIPALES JURISCONSULTOS.- Los principales jurisconsultos de la poca
clsica son Q. Cervidio Scaevola, quien tuvo como discpulos a Septimio
Severo y a Emilio Papiniano. Sigue Domicio Ulpiano, discpulo de Papiniano y
asesor suyo, junto con Paulo, en la prefectura del pretorio. Finalmente vienen
Marciano y Modestino. Todos estos jurisconsultos escribieron innumerables
tratados y comentarios al edicto.
SOBREVIVENCIA

DE LA LITERATURA CLSICA; SU RECONSTRUCCIN; SUS

PRINCIPALES RAMAS.- Dentro de la literatura jurdica podemos distinguir varias

ramas. Una de ellas, la principal, las fuentes directamente jurdicas, que

comprendera a todas las obras de los jurisconsultos, cdigos y fragmentos
que nos han llegado: el Corpus Iuris Civilis, las Instituciones de Gayo, las leges
romanae barbarorum, los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano,
etc. Otra rama seran las fuentes indirectamente jurdicas, pero que contienen
referencias muy importantes, tales seran las obras de Cicern, las comedias
de Plauto y las obras de autores como Tito Livio, Tcito, Suetonio, Aulo Gelio.
Algunas de estas obras se han reconstruido paulatinamente con los nuevos
descubrimientos de papiros Instituciones de Gayo, algunas inscripciones y
descubrimientos de tablillas con descripcin de actos jurdicos.
EL CASO DE LAS INSTITUCIONES DE GAYO.- Es importante el descubrimiento de la
Instituta de Gayo, pues gracias a l tenemos una obra casi completa de la
poca clsica. El hallazgo fue hecho por Niebuhr en 1816 en la Biblioteca de la

catedral de Verona en un palimpsesto. Esta obra da un resumen del derecho

de ese tiempo. Su autor no es citado por sus contemporneos, despus
alcanz gran fama y obtuvo el ius publice respondendi.
LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.- Las constituciones imperiales son las
decisiones emanadas de los emperadores en virtud del poder y potestad que
se les confiri por la lex regia, brevemente, son los que los emperadores
autorizan o establecen. Las constituciones a partir de Diocleciano son la fuente
nica del Derecho Romano.
Las constituciones pueden adoptar cuatro formas: a) los edictos, que son
disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos, semejantes a los
edictos de los magistrados, pero sin las limitaciones de stos; b) los mandata,
instrucciones polticas y administrativas dirigidas a los funcionarios del Imperio;
c) los rescripta, por los que contesta a consultas sobre derecho, y que pueden
ser dadas por carta, o en el mismo pliego suscriptiones; d) los decreta, que
son resoluciones judiciales y fallos emitidos en va de apelacin.
EL DERECHO ROMANO VULGAR.- A partir de la muerte de Alejandro Severo en el
ao 235, deja de haber grandes jurisconsultos y el derecho sufre una
simplificacin que termina con la finura espiritual de los clsicos, a este
proceso degenerador es al que se ha llamado derecho vulgar.
La nica fuente de derecho en el perodo postclsico son las constituciones
imperiales. Los jurisconsultos asesoran al emperador en el consistorium. Las
obras de los jurisconsultos clsicos y los rescriptos de los emperadores son
extractados en forma de resmenes y prontuarios para facilitar su manejo. La
ley de Citas delimita el campo de la doctrina clsica, confirmando su autoridad
a los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y a los jurisconsultos
citados por ellos, otorgando a Gayo el ius publice respondendi.
INFLUENCIAS POSTCLSICAS EN EL DERECHO ROMANO.- En este perodo, siglos IV
y V, el Derecho Romano siente el embate de los derechos provinciales y la
influencia de los derechos orientales, acentuado esto por el traslado de la
capital de Roma a Constantinopla. El cristianismo tambin influye y tiende a
reformar determinadas instituciones, como el matrimonio, luchando por su
preponderancia sobre el concubinato. Las concepciones filosficas
grecobizantinas son recogidas por los jurisconsultos. La pompa oriental se
apodera de la corte.
COMPILACIONES POSTCLSICAS. CDIGOS GREGORIANO, HERMOGENIANO Y
TEODOSIANO.- De los autores de los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano poco
se sabe; el primero contiene constituciones imperiales desde Septimio Severo
hasta Diocleciano, aos 196 a 295. El Hermogeniano trae constituciones desde
Diocleciano hasta Valentiniano I, aos 291 a 365.
Teodosio II en 429 quiso compilar todas las fuentes del derecho, pero no logr
su objetivo, conformndose como reunir las constituciones de Constantino y
sus sucesores, publicando la obra en el ao 438, a la que se conoce como
Cdigo Teodosiano.

LAS LEYES ROMANO-BRBARAS.- Estas leyes fueron redactadas hacia el ao 500

D.C. por los brbaros, para ser aplicadas a sus sbditos romanos.
El edicto de Teodorico es la ley romana de los ostrogodos, formada por los
Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, algunas constituciones
posteriores a Teodosio y las sentencias de Paulo. Adopta el sistema de la
territorialidad, en vez del de la personalidad del derecho.
El Breviario de Alarico o ley romana de los visigodos, est formado no slo de
constituciones sino tambin de extractos de jurisconsultos clsicos como Gayo,
Papiniano, Paulo.
La Ley Gambeta o ley romana de los borgoones, est formada por textos
sacados del Breviario de Alarico.
LA LABOR LEGISLATIVA DE JUSTINIANO.- Podemos caracterizar al reinado de
Justiniano por tres hechos salientes: el brillo de las armas, la arquitectura y la
jurisprudencia. Esta ltima es la que nos atae. Durante el siglo V se sinti la
necesidad de compilar el derecho, pero esta tarea no la logr Teodosio II ni los
brbaros; toca a Justiniano darle cima ayudado eficazmente por sus
colaboradores. El campo jurdico estaba acotado por la Ley de Citas, con los
jurisconsultos reconocidos oficialmente, y con las compilaciones de las
constituciones hechas en los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano
y novelas posteriores. Justiniano no tuvo ms que ordenar se acometiera esa
empresa.
EL CORPUS IURIS CIVILIS Y SUS PARTES.- Esta obra consta de las siguientes
partes: el Codex vetus, el Digesto o Pandectas, las Instituciones, el Nuevo
Cdigo y las Novelas. A la comisin encargada de la compilacin se le facult
para tachar las repeticiones, contradicciones y los preceptos cados en desuso.
El Codex vetus. Refundi los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, as como las constituciones posteriores. Esta obra se inici en 528
y catorce meses ms tarde se public.
El Digesto o Pandectas. En 530 Justiniano nombr una comisin de diecisis
miembros encabezada por Triboniano para compilar extractos de las obras de
treinta y nueve jurisconsultos que tuvieron el ius publice respondendi; obra que
se public en 533, consta de cincuenta libros y seala la fuente del extracto
respectivo.
Las Instituciones. Iniciada y terminada en 533 por Triboniano, Tefilo y Doroteo;
esta obra est dedicada a la enseanza del derecho. Tom como pauta a las
Instituciones de Gayo y obras similares. Est dividida en cuatro libros.
El Nuevo Cdigo. En diciembre de 534 se public esta obra que contienen las
constituciones que quedaron fuera del Codex Vetus; este Nuevo Cdigo es el
que ha llegado a nosotros, pues el Vetus se perdi. Las constituciones estn

numeradas y clasificadas por orden cronolgico, con el nombre de su autor y

fecha de publicacin. Consta de doce libros.
Las Novelas. Despus de publicado el Nuevo Cdigo Justiniano sigui
publicando constituciones, sobre todo hasta el ao 545 cuando muri
Triboniano. Estas constituciones son compiladas posteriormente, en 555 por
Juliano, hay otra coleccin conocida como Authentica y una tercera, la ms
completa, que data de fines del siglo VI con ciento treinta y ocho novelas.
CARCTER Y APRECIACIN DE LA OBRA DE JUSTINIANO.- La obra de Justiniano es
una obra de legislacin, pues le dio fuerza de ley a todas sus partes; estaba
destinada a regir a sus sbditos, de aqu que haya ordenado alterar los textos
para ponerlos en el lenguaje de su tiempo. Es una obra de codificacin
completa, pues abarc el ius, escritos de los jurisconsultos, y las leges,
constituciones imperiales. Gracias a ella el Derecho Romano ha llegado a
nosotros, conservando extractos de las mejores obras de los jurisconsultos, as
como de las constituciones dictadas por los emperadores.
EL DERECHO ROMANO DESPUES DE JUSTINIANO
DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO EN EL ORIENTE.- Justiniano prohibi que se
hicieran comentarios de su obra por considerarla perfecta, autorizando slo
traducciones literales e ndices. Sin embargo, Tefilo hace una adaptacin en
griego de las Instituciones. En el ao 740, Len III, el Isurico, reproduce la
obra de Justiniano con disposiciones colocadas al lado de los textos, Ley
Isurica, abrogada en 878 por Basilio. Este emperador hacia el fin del siglo IX,
en las Baslicas, rene en un plan sistemtico el Corpus Iuris Civilis, en
sesenta libros. En 1345 se public un manual de derecho greco-romano,
conocido como el Promptuario de Harmenpulo. El Derecho Romano decae
completamente en el Imperio de Oriente.
EL DERECHO ROMANO EN EL OCCIDENTE DESDE LA CADA DEL IMPERIO.- En Italia se
conserv la tradicin humanista con los retricos y fillogos y surgen escuelas
de derecho en Roma y Rvena. Los longobardos que ocuparon parte de Ilalia
tenan una inclinacin natural para aplicar el derecho y fundan una escuela de
derecho longobardo en Pavia que maneja el liber Papiensis, que refunde
edictos y capitulares longobardos. En los humanistas y longobardos se
encuentra el fermento del desarrollo ulterior del Derecho Romano.
LA ESCUELA DE BOLONIA.- Glosadores y Comentaristas. A fines del siglo XI
Irnerio de Bolonia funda la escuela de los glosadores. Estudian el Derecho
Romano segn la compilacin de Justiniano, a la que aaden notas marginales
o glosas, sealando los lugares concordantes. Fueron discpulos de Irnerio
Martn, Blgaro, Jacobo y Hugo. A principios del siglo XIII se distinguen Azn,
Odofredo y Acursio, quien publica la Glosa Grande.
Los Comentaristas. El estudio del Derecho Romano decae, pues los
estudiosos se dedican a la glosa a la que dan ms importancia que al texto.
Surgen entonces los comentaristas, postglosadores o bartolistas, quienes,
sobre las bases de la anterior escuela, desean que emerja un nuevo derecho

prctico, esto es, vigente, aplicable a toda Italia. Introducen al derecho el

mtodo escolstico, pero abusan de las distinciones, generalizan, pero caen en
digresiones. Sin embargo, le dan gran impulso al Derecho Romano y logran
que se sobreponga a los derechos vigentes. Son sus adeptos Cino de Pistoia,
Brtolo y Baldo y las sedes de la escuela Perusa, Padua, Pisa y Pavia.
EL

DERECHO ROMANO EN LA EDAD MODERNA (SIGLO XVI A XVIII). EL RENACIMIENTO.

LA ESCUELA HISTRICA.- La doctrina de los comentaristas se desborda de Italia y

llega a Espaa y a Portugal, en Alemania prepara la recepcin del Derecho

Romano. Pero en Francia hay una reaccin en contra de los comentaristas,
encabezados por Alsiato, Cujas y Doneau, quienes retornan al estudio del
Derecho Romano puro, preparando el renacimiento de este Derecho, es la
escuela llamada Histrica, que va a toda clase de fuentes que pueden arrojar
luz sobre el Derecho Romano. Estos mtodos pasan a los romanistas de
Holanda en los siglos XVI y XVII conocida como escuela de la jurisprudencia
elegante, y en Alemania se opera la recepcin del Derecho Romano al travs
del Corpus Iuris Civilis y los comentarios de Brtolo y Baldo, dando lugar al
usus modernus pandectarum, a virtud del cual el derecho toma vigencia al lado
de los derechos locales.
En Francia, en 1772, muere Pothier su ltimo romanista; decae el estudio del
Derecho Romano, que es atacado por la escuela del Derecho natural
racionalista fundada por Hugo Grocio y que da lugar al movimiento codificador
de la segunda mitad del siglo XVIII, que termina con la vigencia del Derecho
Romano.
LA NUEVA ESCUELA HISTRICA.- Cuando el Derecho Romano es atacado por
todos, viene Savigny (1779-1861) a darle nueva vida con sus magistrales obras
Tratado de la Posesin y el Sistema de Derecho Romano Actual, a la que se
aade la obra de su discpulo Puchta de Pandectas. A esta escuela se suman
romanistas de Italia y de Francia y cobra un nuevo impulso el estudio del
Derecho Romano con el descubrimiento que hizo Niebuhr de las Instituciones
de Gayo.
EL HUMANISMO JURDICO.- El Humanismo sita el ideal formativo del hombre en
el estudio de la antigedad clsica helena y latina, secularizando el estudio del
griego y latn. El Corpus Iuris Civilis, sagrado y dogmtico para los glosadores
y comentaristas, fue slo para los humanistas una fuente de conocimiento del
Derecho Romano histrico y por eso hicieron su crtica y descubrieron muchas
interpolaciones, como Antonio Faber (1557-1624). Exaltan al derecho clsico y
adoptan una actitud casi hostil frente al derecho de Justiniano. El humanismo
trata de liberar a las fuentes de la glosa y de las controversias de los
comentaristas, procurando encontrar en ellas la verdad no con criterio
dogmtico, sino sirvindose de los mtodos cientficos.
INFLUENCIA

DEL DERECHO ROMANO EN NUESTRA LEGISLACIN AL TRAVS DEL

DERECHO ESPAOL Y FRANCS.- Los concilios de Toledo, que fueron una fuente

de legislacin mixta, civil y religiosa, contribuyeron enormemente a la

persistencia del Derecho Romano en la legislacin visigtica. En las ciudades
de Espaa se aplicaban los fueros locales y la jurisprudencia expuesta por las

fazaas o sentencias de los tribunales, que sentaban precedente para casos

posteriores. El Fuero Juzgo tiende a la unificacin del derecho espaol y
contiene muchas instituciones romanas y germnicas. Las Siete Partidas de
Don Alfonso X el Sabio, es un cuerpo legal eminentemente romanista que
influy en la confeccin de nuevas leyes que se aplicaron en la Nueva Espaa,
tales como la Nueva y Novsima Recopilacin; algunos preceptos de las Leyes
de Indias acusan su origen romano.
Despus de la Independencia se siguieron aplicando las leyes espaolas y las
Siete Partidas fueron el texto principal de las leyes en vigor, hasta la
promulgacin del Cdigo Civil de 1852.
Por parte de Francia nos viene la influencia del Derecho Romano al travs del
Cdigo Napolen, que en su formacin consta de elementos romanos y
costumbres francesas.
Nuestros Cdigos Civiles de 1852, 1936 y 1984 estn inspirados en fuentes
romanas que nos llegaron por las vas indicadas y por los tratadistas franceses,
quienes comentaron y explicaron el Cdigo de Napolen que como hemos
dicho, se inspira en su mayor parte en la legislacin romana.

LAS PERSONAS
CONCEPTO.- Con la palabra persona se designa hoy al sujeto de derecho, es
decir al individuo humano (persona fsica) o ente abstracto (persona jurdica) al
que el ordenamiento legal reconoce la aptitud de ser titular de derechos y
obligaciones.
En el Derecho Romano nunca hubo un trmino tcnico para designar al titular
de esa capacidad jurdica. Distingua entre lo que es un homo y lo que es una
persona. Por homo se entiende la mera unidad psicofsica, es decir, todo ente
que tenga una mente racional en un cuerpo humano; en cambio persona es
ese mismo hombre, pero considerado con sus circunstancias, constituidas
stas por la situacin o posicin jurdica es conocida con el nombre de status.
Pero persona no fue especficamente empleado en el sentido actual. En
realidad, el significado primitivo u original de persona era el de mscara
utilizada en las representaciones teatrales; por extensin pas a significar el rol
o papel desempeado por un personaje, y luego la circunstancia, calidad o
condicin con que se actuaba en sociedad.
CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS.- Y ciertamente, la ms grande divisin
de las personas es sta: que todos los hombres o son libres o son esclavos,
divisin que tiene como base la posesin o prdida de la libertad. Las personas
libres se subdividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos. Las personas
libres se subdividen an en ingenuos y libertinos, aqullos los que han sido
esclavos y posteriormente adquirieron la libertad. Otra clasificacin de las
personas es la que las divide en sui iuris y alieni iuris, aqullas las que no
estn sometidas a potestad alguna, stas las que estn sujetas a otra persona.
CAPACIDAD JURDICA.- La capacidad jurdica es la aptitud legal para tener
derechos y obligaciones; esta aptitud legal la adquieren las personas fsicas
por el nacimiento y la pierden por la muerte. La capacidad es de goce y de
ejercicio, si no se tiene la primera no se es persona; la de ejercicio no es
capital, pues los menores y los locos son personas no obstante que no la
ejercitan sino al travs de sus tutores o curadores.
Hoy en da, en las naciones civilizadas, sobre la base de la libertad, dignidad e
igualdad ante la ley de todos los seres humanos, esa capacidad jurdica es
concebida como atributo innato e inseparable de la condicin humana, pero en
los pueblos antiguos era atribuida slo a ciertas personas, segn las pautas de
sus estructuras polticosociales y correlativas valoraciones sobre la necesidad o
conveniencia de tal atribucin. As, en Roma slo era reconocida una plena
capacidad jurdica en el derecho privado a quien tuviera simultneamente
status de libre en la sociedad, status de ciudadano en el estado romano y
status de jefe paterfamilias en el grupo familiar. Slo poco a poco y
especialmente despus del comienzo de nuestra era fueron apareciendo o
incrementndose restringidas y parciales capacidades de los otros miembros
de la familia mujeres y descendientes, de la poblacin del Imperio latinos y
peregrinos - y de la sociedad esclavos-

Es que primitivamente la sociedad civil era considerada como integrada por

grupos familiares gentes, familias agnaticias o proprio iure y no por
individuos: las relaciones jurdicas eran de grupo a grupo, titulariadas
precisamente por los respectivos jefes. Slo con el tiempo, en una sociedad
ms compleja y articulada y por las necesidades de un mayor desarrollo de
relaciones, se fue concediendo mayor autonoma y responsabilidad a los
individuos.
As, pues, en el Derecho Romano, a propsito de la persona fsica, hay que
tener en cuenta dos clases de requisitos: 1) los que se refieren a la existencia
humana comienzo y fin y 2) los que se refieren a su posicin status social,
ciudadano y familiar.
Inmediatamente, luego de otros conceptos preliminares, se analizarn esos
requisitos, de los cuales en el derecho moderno slo los primeros tienen
relevancia para el reconocimiento de la capacidad jurdica.
Distinta de la capacidad jurdica es la capacidad de hecho o de actuar, que es
la aptitud reconocida al individuo que no se halle afectado por alguna expresa
condicin disminuye de sus facultades intelectuales o volitivas de llevar a
cabo actos idneos para provocar efectos jurdicos.
Hoy en da cualquier infante o insano declarado puede, en todo momento,
adquirir derechos por ejemplo, resultar heredero, pero no puede actuar para
modificar o extinguir derechos.
Tambin en Roma ese infante o insano poda siempre que tuviera el grado
ptimo en los tres status, es decir que fuera paterfamilias romano gozar de
derechos y adquirirlos, en tanto no fuera necesaria su personal actuacin,
invalidada por el ordenamiento jurdico, precisamente en razn del dficit en
sus aptitudes intelectuales y volitivas. Era un capaz de derecho pero incapaz
de hecho.
Viceversa, un esclavo, si no presentaba impedimentos de edad o de salud
mental, tena cierta capacidad de actuar; aunque, claro est, los efectos
jurdicos de sus actos no recaan sobre l, privado como estaba de capacidad
de derecho, sino sobre su dueo. Era capaz de hecho, pero no de derecho.
En el Derecho Romano, pues, una capacidad no presupone la otra: pueden o
no coexistir en un mismo ser humano.
COMIENZO Y FIN DE LA EXISTENCIA. NACIMIENTO.- La aparicin del
hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento. Para considerar
nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones:
A.- La efectividad del nacimiento, es decir, el total desprendimiento del seno
materno. Mientras el concebido est en el vientre de la madre se lo considera
no como una individualidad, sino slo como una parte de la mujer. Sin
embargo, por una razn de equidad se le admite un nivel de existencia
respecto de ciertos efectos que le son favorables; por ejemplo, donaciones y

legados. La afirmacin de este principio continuar en Justiniano

establecindose que siempre que se trate del provecho del concebido, se lo
reputa como nacido.
La evolucin posterior de este principio respecto del nasciturus (el que va a
nacer), al que al parecer no fue ajeno el cristianismo, acuar ms tardamente
la regla nasciturus pro iam nato habetur (al nasciturus se lo tiene por ya
nacido).
En caso de premuerte del padre caso del hijo pstumo el nasciturus reciba
una proteccin especial, por medio de un curator ventris (procurador del seno
materno) designado por el magistrado.
B.- Que haya nacido con vida, pues a quien nace muerto, no se lo tiene ni por
nacido ni por procreado
Hubo ac una controversia entre las escuelas acerca de la prueba de haber
nacido con vida. Para los proculeyanos era necesario haber escuchado el grito
del recin nacido; en cambio, para los sabinianos bastaba con cualquier signo,
fuera el de la voz u otros. Fue por esta tesis por la que se inclin Justiniano.
(C) Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz
algo monstruoso o prodigioso, es decir procreado en contra de la forma normal
de la figura humana, ello no tiene ninguna significacin jurdica.
MUERTE.- La muerte extingue al homo y en consecuencia deja ste de ser
persona.
Se planteaba el problema de determinar el orden de prelacin de quienes
moran en un mismo accidente incendio, naufragio, etctera Ello podra
tener importancia en el caso del orden sucesorio.
Para el derecho clsico, si no se poda probar quien muri antes y quien muri
despus, se consideraba que no se vea que uno haya sobrevivido respecto
del otro, por lo que ambos eran tenidos como muertos al mismo tiempo.
En cambio, Justiniano sigui otro sistema, al establecer una presuncin para un
caso particular. Se basaba en un criterio de mayor o menor resistencia a la
muerte: as, si en el accidente perecen el padre y el hijo, se presume que si el
hijo es impber se lo tiene como muerto antes; en cambio, si es pber, se lo
tiene por muerto primero al padre, siempre que no se pruebe lo contrario.
Anteriormente Adriano tambin haba decidido en un caso as, que el hijo
muere antes que el padre.
Los romanos no conocieron las presunciones y declaraciones de muerte.
Fueron los glosadores quienes sentaron el criterio de que cabe presumir la
muerte del ausente salvo prueba en contrario - La interpretacin medieval
posterior, rebaj el cmputo a 70 aos.

PERSONAS JURDICAS.- La concepcin de la persona jurdica es, en realidad,

una construccin muy elaborada, realizada por la ciencia del siglo XIX la idea
radica en computar que determinadas organizaciones o sociedades alcanzan a
tener una vida jurdica independiente de la de sus miembros, de tal modo que
se configura una persona capaz de tener su patrimonio, ser acreedora,
deudora, concurrir a juicio, etctera, a la que se califica de jurdica trmino un
tanto equvoco - para diferenciarla de las personas fsicas.
En Roma, una idea tan elaborada no alcanz a existir. No obstante ello,
aparecen los primeros lineamientos de esta concepcin, como puede
apreciarse en las modalidades de las siguientes instituciones.
EL ESTADO ROMANO.- Roma es una ciudad. La forma poltica de Roma es la
civitas. En sus orgenes la civitas romana se parece a la polis griega. El
Estado o civitas romana es en sus orgenes una asociacin religiosa en la que
el ius sacrorum forma parte del ius publicum. En segundo lugar, tambin se
confunde el Estado con sus ciudadanos, es decir, la civitas es la cosa comn
del ciudadano; es la res publica. En tercer trmino, igualmente la idea de
ciudadana est caracterizada por la necesidad de que el individuo tenga
participacin activa en el gobierno de la civitas; es el ius sufragi y el ius
honori.
Un matiz diferenciador entre la civitas romana y la civitas griega es que un
solo rgano dentro de la civitas debe tener la autoridad. Lo que ellos llamaban
el Imperium o Maiestas y este solo rgano es el prncipe. El prncipe toma
las riendas de la civitas y se justifica su poder por la lex regia en virtud de la
cual todo los poderes del pueblo han sido transmitidos al prncipe. Es la
primera vez que en el mundo occidental la autoridad poltica se encuentra
concentrada en manos de una persona. Posteriormente toda concentracin de
poder, toda centralizacin poltica que se realice ha de efectuarse sobre los
moldes romanos. De ah que el Estado romano sea el que sirve de base al
Estado del Renacimiento. Ulpiano, cuando deca quod principi placuit, legis
habet vigores realizaba el canto ms desmedido a la autoridad lo que al
prncipe le place es ley y hay que obedecerla -. Se encuentra aqu la base de la
centralizacin que es la fundamentacin del Estado contemporneo. Roma
favorece, a travs de su Derecho pblico, la configuracin de esta
caracterstica tpica. Pero obsrvese cmo se introduce la idea de Derecho
pblico, y he aqu otra nota diferenciadora de la civitas romana en relacin
con la polis griega. Con el nombre de populus romanus se denomina el
conjunto de todos los ciudadanos. Desde cierto punto de vista puede ser
comprador, vendedor, arrendador, etctera, pero ello no nos debe confundir en
el sentido de ver all a una persona jurdica en la concepcin actual.
El Estado se mueve para los romanos en el mbito del derecho pblico (ius
publicum), de tal modo que su patrimonio es un bien pblico, no pudiendo ser
objeto de propiedad, ya que lo que es propiedad de todos no pertenece a nadie
en particular. Adems, los rganos con los cuales se maneja pertenecen
siempre a la esfera pblica, por lo que las relaciones y cuestiones surgidas
entre un particular y el estado no son resueltas sino de manera autoritaria por

el propio estado, por cuanto los negocios que se hayan podido establecer no
entran en el mbito del ius privatum.
EL FISCO.- A comienzos del Imperio apareci el fiscus, que no hay que
confundir con el aerarium tesoro del pupulus, por cuanto se trataba de un
patrimonio especial del Csar que se formaba fundamentalmente con lo
aportado en carcter de tributos por los habitantes de las provincias asignadas
a su cargo y del cual dispona con total independencia del populus y del
Senado. A su muerte pasar al sucesor en el cargo de emperador.
No obstante su carcter reservado para la persona del Csar, ya que el fisco se
halla en parte sometido al derecho privado, e incluso se puede hablar de
deudores del fisco, estamos lejos todava de poder ver en l a una persona
jurdica en el sentido moderno, ya que por los privilegios de que goza, se
encuentra por encima de las meras relaciones negociales privadas.
MUNICIPIOS.- Los municipia o civitates tenan sus propios rganos de
actuacin. Ac nos encontramos con un germen ms ntidamente trazado de
personalidad jurdica, por cuanto el municipium participa de los actos jurdicos
privados, pudiendo accionar y ser demandado judicialmente.
ASOCIACIONES.- Es un vocablo genrico en el cual englobamos toda una
serie de situaciones distintas, como, por ejemplo, la sodalitas asociacin de
tipo religioso, el collegium por ejemplo, el de los pontfices, la universitas y
el corpus. Estas dos ltimas son denominaciones ms genricas que engloban
asociaciones de oficios, gremios, etctera. En estos casos nos encontramos
con la nocin ms cercana a la personalidad jurdica entendida en sentido
moderno.
REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO.- Los collegia y otras corporaciones
existieron desde muy antiguo. Se encuentran permitidas siempre y cuando sus
fines no sean contra mores (contrarios a las buenas costumbres), puesto que
en ese caso el estado romano poda disolverlas.
Debido a cierta repercusin que tuvieron en la faz poltica estas asociaciones,
donde a veces se encubran otros propsitos, Augusto dict una lex Iulia
tendiente a reglamentar el funcionamiento de las mismas. Se estableci as
que los requisitos para su existencia deban ser: 1) contar en la reunin
constitutiva por lo menos con tres miembros; 2) tener un estatuto (lex collegii)
que reglara el funcionamiento interno y 3) que tuvieron un fin lcito.
Cada una de estas asociaciones alcanza a constituir una individualidad que se
mueve jurdicamente con independencia de los miembros que la sostienen. Las
principales reglas de su funcionamiento podran resumirse como sigue:
Respecto de los bienes: la universitas tiene su propio patrimonio, el cual no se
confunde con el de sus miembros.

Respecto de las obligaciones: la universitas puede ser acreedora por si misma,

y aquello que se obtenga es para ella y no para los miembros; lo mismo en
caso de ser deudora, pues la que debe es ella y no sus miembros.
Respecto de la actuacin judicial: la universitas es actora y demandada por s
misma; obviamente, alguien debe actuar por cuenta de ella, pero ese actor
representa a la universitas y no a sus miembros, aun considerados
globalmente.
FUNDACIONES.- Las fundaciones representan en la doctrina actual una idea
ms avanzada que la de cualquier otra persona jurdica, ya que sta aparecera
no obstante que se la configure como un ente distinto - respaldada por los
miembros que la sostienen. En cambio, en la fundacin, ms que en el soporte
colegiado de personas, aparece un patrimonio afectado a la realizacin de un
fin elevado. Constituida por el estado o un benefactor privado, si bien hay un
grupo administrador, el que aparece como titular de derechos y obligaciones en
ese patrimonio afectado que cumple su vida jurdica en s mismo y realizando
el fin propuesto. En Roma slo se tuvo, luego de una lenta evolucin, el primer
sentido jurdico de estas fundaciones.
Un romano poda en su testamento instituir a alguien como heredero
cargndolo con un modus, el cual poda consistir en el cumplimiento de un fin
altruista, como, por ejemplo, distribuir alimentos a los pobres o establecer un
lugar como refugio para enfermos, etctera.
En este caso se entenda que el heredero deba cumplir el modus impuesto, y
si estaba asignado a ese fin piadoso (pia causa) un determinado capital, deba
regentarlo como fiduciario que era de ese capital.
Un paso ms adelante se va a dar con la constitucin de fundaciones de
caridad, establecidas por los emperadores Nerva y Trajano, que consistan en
otorgar a algunos municipios la administracin de arrendamientos y prstamos
garantizados, para que con el beneficio obtenido en calidad de alquileres o
intereses se emplearan esas rentas en la manutencin de gente humilde.
Propietario de los capitales es el emperador y los municipios son slo
administradores.
En la poca de la Roma cristiana, la Iglesia tomar a su cargo la administracin
de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada. Si
bien la situacin jurdica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos
casos el patrimonio afectado funcionaba con una cierta independencia,
dndose all el germen de las funciones actuales. As, con Justiniano, les estar
permitido heredar, ser acreedoras, contraer obligaciones, etctera.

ELEMENTOS DE LA PERSONALIDAD
LOS TRES REQUISITOS PARA LA PERSONALIDAD FSICA Y LA CAPITIS
DIMINUTIO.- Los tres requisitos o elementos que constituyen el caput de todo
ciudadano romano son: a) el status libertatis, b) el status civitatis y c) el status
familiae, o como sealaba Paulo: tria enim sunt quae habemus, libertatem,
civitaem, familia. La libertad es la base sobre la cual descansan los derechos
ciudadanos y de familia; stos descansan en aqulla.
La capitis diminutio consiste en la prdida total o parcial del estado que se
tena y slo afecta a las personas libres y ciudadanas, pues el esclavo no tiene
status o caput.
La capitis diminutio mxima afecta a toda persona libre que cae en esclavitud
iure civili, dejndola sin status. La capitis diminutio media o minor es sufrida por
la persona que, permaneciendo libre, pierde su derecho de ciudadana y, por
consecuencia, los de familia. La capitis diminutio mnima consiste en cambiar
de familia o en salir de ella, sin que se pierdan los otros dos elementos.
EL STATUS.- El status es la situacin o posicin jurdica ocupada por un
hombre.
Se acostumbra a dividir tres clases distintas:
Status libertatis ===> de acuerdo con la libertas.
Status civitatis ===> de acuerdo con la ubicacin en la civitas.
Status familiae ===> de acuerdo con la ubicacin en la familia.
La clasificacin precedente no sera tpicamente romana, sino elaborada
posteriormente (s. XVI y siguientes), tomando como base la idea, que si era
romana, de la capitis diminutio. Los romanos establecan tres clases: capitis
diminutio mxima (cuando alguien perda la libertad), capitis diminutio media
(cuando alguien perda la ciudadana) y capitis diminutio mnima (cuando
alguien perda su posicin dentro de la familia o cambiaba la familia).
STATUS LIBERTATIS.- La mxima divisin, como decamos en lneas
precedentes, de los hombres (summa divisio hominum) es la que nos dice que
los hombres son libres o son esclavos. A su vez, los libres son ingenuos o son
libertos.
LOS ESCLAVOS.- El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa est
privado de su libertad y debe servir a un hombre libre.

Florentino nos da una definicin de la esclavitud inspirada en el estoicismo,

segn la cual es una institucin del derecho de gentes, por la cual alguien se
encuentra sometido en contra de la naturaleza a un dominio ajeno.
Para que exista la situacin de esclavo es necesario que medie una causa
legal de esclavitud; de lo contrario el hombre contina siendo libre. Se poda
dar el caso del hombre que no obstante ser libre, estaba sirviendo de buena fe
como esclavo (homo liber bona fide serviens). En este caso sus actos se regan
por las reglas de la esclavitud.
Respecto de los esclavos nos interesa destacar: cmo se llega a ser esclavo;
cul es la condicin jurdica del esclavo; y cmo se cesa de ser esclavo.
Cmo se llega a ser esclavo.- Los esclavos nacen o se hacen: 1) nacen
esclavos los hijos de esclavas. Se hacen esclavos los hombres, 2) por causas
del ius gentium, 3) por causas del ius civile.
Nacen esclavos los hijos de una madre esclava. Poco importa que el padre sea
libre o esclavo, pues fuera del matrimonio legtimo (iustae nuptiae), nico
supuesto en el cual el pater es certus, la regla es que el hijo sigue la condicin
de la madre. Como los esclavos no pueden celebrar iustae nuptiae, se explica
la solucin dada.
Cundo se toma en cuenta la situacin de la madre? Poda suceder que fuera
libre en la concepcin y esclava en el parto de su hijo, o viceversa. Los
romanos tuvieron sus dudas, pero luego, por aplicacin del principio del favor
libertatis (en caso de duda estar por la libertad) se estableci que bastaba que
la mujer hubiese sido libre, aunque ms no hubiese sido un momento, en el
embarazo para que el hijo naciera libre.
Se hacen esclavos por el ius gentium los aprehendidos en una guerra de
acuerdo a derecho (iustum bellum), es decir una guerra formalmente declarada
contra aquellos pueblos con los cuales Roma mantiene vnculos regulares
(hostes), o tambin una guerra sin declaracin formal con aquellos pueblos
desconocidos para Roma (barbari).
En principio, los cautivos extranjeros pasan a ser esclavos del populus
romanus, el cual puede utilizarlos para trabajos pblicos, o tambin subastarlos
a los particulares. Raramente eran cedidos a los soldados y jefes.
Siendo una causa del ius gentium, el romano poda tambin ser aprehendido
por el enemigo. En ese supuesto, para el caso de que escapara de su
cautiverio y transpusiera los lmites de terreno romano, se haca de cuenta que
no slo recobraba su libertad, sino tambin su ingenuitas; es decir, se lo
reintegraba a la misma situacin jurdica que gozaba antes de caer prisionero.
Esta institucin se llamaba postliminium (post = despus de; limes = lmites).
Otra ventaja de que cont el romano prisionero era la fictio legis Corneliae. Un
romano poda hacer testamento, pero para que ste fuera vlido deba contar
con la capacidad activa de hacerlo (testamenti factio activa), tanta en el

momento de su confeccin como en el de su muerte. En el caso que nos

ocupa, si mora prisionero del enemigo, el testamento se tornaba invlido. Para
salvar la validez del acto la lex Corneliae estableci la ficcin de que al romano
muerto en cautiverio se lo considerara muerto en el mismo momento en que
haba cado prisionero.
Se hacan esclavos por el ius civile supuestos ms raros por las causas
siguientes:
Los que rehusaban inscribirse en el censo o alistarse para la leva;
Los condenados a penas infamantes (servi poenae), como la de ser obligados
a trabajar en las minas, condenados a las bestias feroces, a ejercer de
gladiadores, etctera;
La mujer libre que mantena relaciones ilcitas con un esclavo ajeno no
obstante la triple advertencia del dominus de dicho esclavo de que las mismas
deban cesar.
Todas estas causas fueron derogadas posteriormente y en la poca de
Justiniano quedaron prcticamente slo dos: a) el caso del hombre libre mayor
de 20 aos que en connivencia con otro se hace vender por ste a un tercero
como esclavo, para luego declarar su verdadero status y defraudar al
comprador en el precio pagado; b) por ingratitud de un liberto respecto de su
patrono.
CONDICIN DEL ESCLAVO.- En principio, el esclavo no tiene capacidad de
derecho; es decir, no puede celebrar por s actos jurdicos. Tcnicamente es
cosa (res), y en tal calidad queda sujeto a la propiedad de su amo.
Sin embargo, creemos que la palabra exacta para designarlo es homo, que lo
diferencia de una mera res.
Por ello es que, si bien no poda hacer actos jurdicos por s, tena capacidad
de actuar por su dominus en los actos cuyo objeto era hacerle adquirir bienes o
convertirlo en acreedor, pero no en aquellos que significaban hacerle perder
bienes o convertirlo en deudor: por ejemplo, poda adquirir para su dueo por
ocupacin, herencia, etctera, o celebrar una mancipatio o una stipulatio que
beneficiasen a ste. Tambin poda retener ciertos bienes en calidad de
peculio.
Desde el punto de vista penal era capax, de tal modo que su dominus
responda por los delitos cometidos por su esclavo, pudiendo optar entre
abonar la pena o recurrir al abandono noxal.
Como homo que es, se lo reconoce como sujeto del ius naturale: as, no poda
contraer iustae nuptiae, pero s unirse por el contubernium. Como
consecuencia de esta unin se admiti un parentesco de sangre (servilis
cognatio) que tena repercusin si el esclavo llegaba eventualmente, por una
manumisin, a ser liberto en los impedimentos matrimoniales y para los

supuestos de herencia. Tambin se admiti que las obligaciones celebradas

per se, si bien no eran obligaciones civiles, tenan los efectos de las
obligaciones naturales.
Finalmente, en el orden religioso se lo consideraba partcipe tanto del culto
familiar como del pblico, teniendo validez la palabra empeada en los
juramentos y votos. El sitio donde descansaban sus restos era una res
religiosa, mereciendo por ello las honras fnebres.
En cuanto a su situacin, el esclavo dependa mucho del trato particular que le
dispensaba cada dominus. Podemos distinguir varias etapas.
En un principio, los esclavos eran de la misma condicin tnica y aun religiosa
de sus amos, por lo que convivan con ellos, trabajando junto a sus hijos y
participando del culto. Incluso ms adelante, muchos esclavos helnicos
estarn encargados como pedagogos de la instruccin de los nios.
Hacia fines de la Repblica, la situacin cambia. El nmero aumenta, y siendo
en su mayora extranjeros cautivos, se los mantena alejados de la casa
familiar, hacindolos trabajar en los campos de sus dueos.
Sin embargo, la rudeza de ciertos amos se fue suavizando por efectos de
distintas disposiciones, originadas por una a influencia estoica, a la que se
agreg luego la cristiana.
Para el estoicismo, el principio de la humanitas hizo mirar con animadversin a
la esclavitud. El camino fue sin embargo bastante lento en cuanto a las
correcciones.
Por la lex Petronia (19 d.C.) se prohibi condenar al esclavo a las bestias.
Por edicto de Claudio se prohibi al dominus abandonar a su esclavo viejo o
enfermo, bajo pena de perder el dominium del mismo.
Antonino Po dispuso que si alguien mataba al esclavo propio, se lo haca
responsable como si se tratase de la muerte de un esclavo ajeno. Adems, le
estaba prohibido maltratarlo, bajo pena de ser obligado a venderlo por urden
del magistrado.
La influencia cristiana se hizo ver a partir de Constantino, quien calific de
homicidio la muerte intencional del esclavo. Ya en la poca de Justiniano se
redujeron las causas de esclavitud y se proveyeron diversas medidas para
evitar actos de crueldad respecto de los esclavos.
Cmo se cesa de ser esclavo. - La situacin de esclavitud cesa por voluntad de
la ley o por voluntad del amo que manumite (manus = poder; mittere = enviar,
abandonar).
Muchas veces la ley poda disponer la libertad de un esclavo; por ejemplo, por
haber prestado un servicio importante al populus -descubriendo una

conspiracin, denunciando delitos, etctera-. Tambin hubo normas ms

genricas, como el citado edicto de Claudio, que otorgaba la libertad al esclavo
abandonado por su dueo; o la disposicin de Constantino por la que el
esclavo recin nacido y abandonado era libre.
En cambio, dependa de la voluntad del amo el manumitir.
En el derecho clsico haba tres clases de manumisiones solemnes:
1) por la vindicta
En este caso, el dominus concurra con el esclavo delante del magis trado
debiendo estar presente un tercero (adsertor libertatis) que acta ba por el
esclavo, quien no poda actuar en justicia. Este tercero era comnmente uno de
los lictores que acompaaban al magistrado. Afir maba solemnemente que el
esclavo era un hombre libre, y ante el silen cio del dominus, el pretor lo
declaraba como tal.
2) por el censo
Consista en permitir al esclavo inscribirse en el censo en la clase de los
ciudadanos. Como es sabido, el censo tena lugar cada cinco aos en Roma.
3) por testamento
El amo poda acordar en su testamento la libertad a so esclavo, ya sea
directamente, por una clusula inserta al mismo, ya indirectamente, por medio
de un legado que deba cumplir el heredero, o tambin por medio de un
fideicomiso que deba cumplir el heredero fiduciario.
En el Bajo Imperio, a partir de Constantino se admiti una nueva forma, influida
por el cristianismo: la manumisin en la iglesia (in sacrosanctis ecclesiis).
Se realizaba en las iglesias, en presencia del obispo y de la grey reunida; se
utilizaba generalmente el da de Pascua, y luego de la declaracin del dominus,
se redactaba un libelo o escritura, firmado por los presentes, que actuaban de
testigos.
Aparte de las formas rituales solemnes, poda suceder que el dominus
decidiera otorgar la libertad a su esclavo de un modo informal. As, hacindolo
en presencia de sus amigos (inter amicos), o invitndolo a compartir la mesa
(per mensam), o hacindoselo saber por una carta (per epistolam).
Ocurra ac una situacin curiosa, por cuanto de hecho, el esclavo estaba
manumitido, aun cuando para el ius civile, por no haberse cumplimentado los
ritos respectivos, permaneca esclavo. Tanto era as que el dominus
arrepentido poda reclamar al pretendido manumitido por medio de una
reivindicatio. Sin embargo, ac intervena el pretor otorgando al demandado
una serie de defensas (exceptiones) por las que se detenan los efectos de la
accin incoada.

Esta situacin ambivalente esclavo para el ius civile, libre para ius praetorium
fue finalmente resuelta por la lex Iunia Norbana, que declar que estos libertos
seran libres, ubicndolos en el status de latini iuniani.
En un principio, la posibilidad de manumitir fue totalmente libre. Debido al
carcter familiar de los esclavos, era, incluso, bastante rara. Luego, en plena
Repblica, se consideraba un honor para el dominus el manumitir, lo cual
representaba un de generosidad. Sin embargo, como estas manumisiones
afectar otros intereses, se sancionaron leyes restrictivas de las manumisiones:
la lex Aelia Sentia y la Fufia Caninia.
La lex Aelia Sentia limit la posibilidad de manumitir per vindictam. Su objetivo
estaba relacionado con el hecho de que, siendo la mayor cantidad de esclavos
de esa poca (ao 4 d.C.) extranjeros, por una ligereza de los dueos se
otorgara la libertad a individuos que no eran de ser ciudadanos romanos, o
pudiera resultar peligroso para la seguridad pblica el otorgarles la ciudadana.
Por ello esta ley peda: a) que el dominus tuviera por lo menos 20 aos de lo
contrario era nula la manumisin b) que el manumitido tuviera por lo menos 30
aos de lo contrario se converta en latinus iunianus; c) no se poda
manumitir a esclavos que fueran tales por penas infamantes. Si no obstante se
lo hacia, se convertan en libertos dediticios, y d) no se poda manumitir en
fraude de los acreedores.
En cambio, la lex Fufia Caninia (ao 2 d. C.) limit el nmero de esclavos
manumitidos por testamento. Su objetivo era que no se perjudicara a los
herederos. Se estableca una tabla progresiva, siendo el mximo permitido el
de 100.
Justiniano derog la lex Fufia Caninia y mantuvo la lex Aelia Sentia en lo que
se refera a la edad del dominus para manumitir y en cuanto a la prohibicin de
manumitir en fraude de los acreedores.
LOS LIBRES. LOS INGENUOS.- Son quienes han nacido libres y lo continan
siendo. En esto se diferenciarn del liberto, quien si bien es libre, antes fue
esclavo y luego fue manumitido. Para considerar la ingenuidad no importa si el
padre fue ingenuo o liberto.
Los libertos. - En la poca clsica se diferencian tres clases de libertos.
1) Los libertos ciudadanos romanos. Eran tales los manumitidos por formas
solemnes, habindose respetado las normas de la lex Aelia Sentia.
Esta categora de libertos era la que ms se pareca a la de los ingenuos
ciudadanos romanos. Sin embargo, haba algunas diferencias. En lo que
respecta al ius publicum, carecan del ius honorum, y si bien tenan el ius
suffragii, slo les era permitido intervenir en los comicios tribados votando
exclusivamente en alguna de las cuatro tribus urbanas. En lo que se refiere al
ius privatum, tenan la capacidad de efectuar actos jurdicos del ius civile, es
decir el ius commercii, y tambin el ius connubii. Respecto de esto ltimo,

durante mucho tiempo estuvo, sin embargo, prohibida la realizacin de iustae

nuptiae entre ingenuos y libertos. Augusto la permitir, pero sin acordarles a las
libertas la posibilidad de casarse con personas del rango senatorial.
Esta clase de libertos poda conseguir en la poca imperial la ingenultas,
mediante la concesin del prncipe del ius aureorurm anulorum (derecho de
anillos de oro) de los caballeros, si bien quedaba vigente la relacin de
patronato. En cambio, por la natalium restitutio, concedida por decreto del
prncipe con el consentimiento de patrono, el liberto era igual al ingenuo, y
desapareca el patronato.
2) Los libertos latinos junianos. Eran stos quienes a) fueran manumitidos por
formas no solemnes; b) o no contaran con la edad de 30 aos; c) o fueran
manumitidos por un dominus que slo tena sobre ellos el dominio bonitario.
Esta categora era inferior a la anterior. En lo que se refiere al ius publicum,
carecan tanto del ius honorum como del ius suffragii.
En lo que se refiere al ius privatum, carecan del ius connubii, pero posean el
ius commercii, por lo que su situacin se pareca a la de los latinos coloniarios,
pero se diferenciaba en cuanto a que esta posibilidad quedaba limitada a los
actos inter vivos. Respecto de los actos mortis causa, no podan ni hacer
testamento ni tampoco adquirir nada a ttulo de herederos o de legatarios.
Ulpiano resuma su situacin diciendo que viven como libres, pero mueren
como esclavos.
Quienes estaban en esta categora, en la poca clsica podan, por diversos
procedimientos, ascender a la de "ciudadanos romanos": As,
a) Si era latino juniano por no contar an 30 aos, si se casaba no iustae
nuptiae con una mujer ciudadana, romana o latina, y tenan un hijo, cuando
ste llegaba al ao de edad, se poda presentar al magistrado o al gobernador
pidiendo la ciudadana romana.
b) Todo latino juniano se haca ciudadano romano si haba militado durante 6
aos en la guardia de Roma; ms tarde, por un senadoconsulto, se rebaj a 3
aos.
c) Ello tambin ocurra si el latino haba construido una nave capaz de llevar no
menos de diez mil medidas de trigo, y haba efectuado el trfico a Roma
llevando trigo durante 6 aos.
d) Adems, Nern otorg la ciudadana al latino cuyo patrimonio se elevar a
ms de 200.000 sestercios y edificara en Roma una casa en la cual invirtiese al
menos la mitad de su patrimonio.
e) Por ltimo, Trajano orden otorgar la ciudadana al latino que hubiese
ejercido en Roma durante tres aos el oficio de molinero, o panadero, y
hubiese molido no menos de 100 medidas de trigo diarias.

Todas estas disposiciones estn vinculadas, como es fcil advertir, con distintas
necesidades pblicas en la vida de Roma.
Los libertos dediticios. Eran stos los esclavos por penas infamantes (servi
poenae) que hubieran sido manumitidos.
Segn Gayo, era la peor de todas las situaciones en que poda estar un
hombre libre (pessima libertas). En efecto, quedaban asimilados a la categora
de los peregrinos dediticios. No podan llegar a ser ni latinos ni menos an
ciudadanos romanos.
A su vez, les estaba prohibido vivir en Roma o en un radio de 100 millas
alrededor. Si contravenan esta disposicin, tanto a ellos como a sus bienes se
los venda pblicamente.
En el Bajo Imperio no hay sino una sola clase de libertos: la de ciudadanos
romanos, habiendo desaparecido la de los latinos junianos y la de los
dediticios.
EL PATRONATO. - El liberto quedaba ligado a su antiguo amo por medio de un
vnculo que arrastraba una serie de deberes a cumplir; el amo, luego de la
manumisin, pasaba a ser denominado patronus. Esa situacin era conocida
como patronato. Los deberes eran los siguientes:
El obsequium.- Llamado tambin reverentia u honor, consistente en el deber de
respeto debido al patrono y a sus descendientes. El liberto no deba reali zar
ninguna accin infamante ni demandarlo judicialmente sin una autorizacin del
pretor. Si el patrono caa en la miseria, poda reclamarle alimentos al liberto; en
este supuesto, la obligacin era recproca y el patrono estaba obligado a
sostener al liberto indigente.
Las operae.- Consistan en servicios que deba prestar el liberto. Haba dos
clases: operae officiales, generalmente servicios domsticos a los que estaba
acostumbrado el liberto, de un carcter netamente personal y debido sin
necesidad de convencin al respecto; pero adems podan ser operae fabriles,
que tenan un carcter ms extraordinario, generalmente involucrando un valor
pecuniario. Para poder exigirlas era necesario haber mediado una promesa
juramentada, que era una forma contractual verbal, la promissio iurata liberti.
Los bona.- Cuando el liberto mora sin descendientes habidos luego de su
manumisin, los bienes correspondan a su patrono. Este tena tambin la
tutela del liberto impber o de la liberta.
Las obligaciones del liberto hacia su patrono pasan a los descendientes de
ste, quienes pueden exigir su cumplimiento. En cambio, el que debe
cumplirlas es el liberto, y en principio no pasan a sus hijos, quienes nacen
ingenuos. Sin embargo, de hecho quedaban bajo la dependencia moral del
patrono, luego de la muerte de su padre.

SITUACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD.- Ciertos hombres, no obstante no

ser esclavos, estaban sometidos a una situacin muy cercana a la esclavitud.
Seran los casos siguientes:
1) Las personas in mancipio o in causa mancipii
Estaban en esta situacin los filiifamiliae que el pater transmita por una
mancipatio a otro pater. Las causas podan ser varias y no llevaban
generalmente la idea del simple lucro. As, poda efectuarse la mancipatio para
realizar los requisitos de una emancipacin o de una adopcin, o para entregar
el hijo a la guarda de un tercero con fines de aprendizaje. Tambin, el pater
poda mancipar a un filius a los efectos de no hacerse cargo de la
responsabilidad por daos delitivos cometidos por ese filius. Este supuesto es
conocido como abandono noxal.
En cuanto a su situacin, es muy parecida a la del esclavo; los textos dicen que
est in loco servi (ocupando el lugar de esclavo) y sometido al mancipium del
pater adquirente. Se diferencia del esclavo en que contina teniendo su status
libertatis y por ello, cuando termine esta situacin, continuar siendo ingenuo y
no dejar de ser ciudadano romano.
Para salir de esta situacin era necesaria una manumisin solemne.
Para la poca de Gayo, la situacin de personas in causa mancipii ha quedado
reducida a los casos de abandono noxal. Ya para Justiniano, el mancipium ha
desaparecido.
2) Los colonos
El colonato es una institucin tarda de Roma -fines del siglo IV d.C.- El colonus
era un hombre libre y como tal poda casarse, tener patrimonio, contraer
obligaciones, etctera; pero se hallaba adscripto, con toda su familia, a la tierra
de la que formaba parte, siendo por ello un siervo de la tierra (servus terrae).
No poda abandonar la tierra, y si lo haca, era tratado como un esclavo
fugitivo. Adems, cuando se venda la tierra, el colono y los suyos eran
vendidos como accesorios de la misma.
Para ser colono, la fuente ms frecuente era el nacimiento; pero poda ocurrir
tambin por convencin, o a titulo de pena. La extincin era ms difcil. Ocurra
cuando el colono alcanzaba a comprar el campo o la porcin de ste al que
estaba sujeto. Tambin cuando el patrono lo ofreca como soldado, como
decurin o como sacerdote. En cambio, si alcanzaba la dignidad de obispo, no
era necesario el consentimiento del patrono.
Los addicti y los nexi
Los addicti son aquellos deudores que no habiendo pagado sus deudas han
sufrido los efectos de la manus iniectio por parte de sus acreedores. Situacin

semejante es la de los nexi, es decir los deudores que se han obligado por
medio del nexum y no cumplen la prestacin debida.
Tcnicamente no son esclavos, y en Roma continan siendo ciudadanos, pero
su situacin real es muy cercana a la esclavitud: posibilidad de tenerlos presos
privadamente durante 60 das, al cabo de los cuales podan ser vendidos o
atribuidos en propiedad.
El auctoratus
Se llamaba as al hombre libre que se entregaba a un empresario (lanista), el
cual poda disponer de l como gladiador.
El redemptus ab hostibus
La persona que haba cado prisionera del enemigo poda ser redimida
mediante el pago de una suma de dinero. El redemptus quedaba luego
obligado a tener que pagar con sus servicios el precio del rescate al redemptor.
Segn una constitucin de Arcadio y Honorio se determin que el plazo del
reembolso no poda ser superior a 5 aos, pasados los cuales quedara
saldada la obligacin.
STATUS CIVITATIS.- Significa la posicin jurdica que ocupa un hombre libre
dentro de la civitas. De acuerdo con ello, la clasificacin sera la de distinguir:
(A) los ciudadanos romanos; (B) los latinos y (C) los peregrinos.
Roma fue siempre muy celosa en lo referente a la concesin de prerrogativas o
ventajas en la civitas. El criterio rector sera el de la romanitas, de acuerdo con
el cual, cuanto mayor fuera el grado de romanizacin, es decir la adaptacin al
modo de ser romano, mejor sera la situacin del individuo o del grupo en este
status civitatis.
LOS CIUDADANOS ROMANOS.- Cmo se adquiere la ciudadana.- Se es
ciudadano romano ya sea 1) por nacimiento o 2) por un hecho posterior.
1) Por nacimiento era ciudadano romano aquel concebido por padres romanos
unidos en iustae nuptiae. Fuera de esta unin haba que considerar la situacin
de la madre, sin im portar la del padre, por lo que era ciudadano el hijo de una
madre romana en el momento del parto.
A fines de la Repblica se sancion una lex Minicia segn la cual el hijo habido
de la unin de una ciudadana romana y un latino, o un extranjero, segua la
condicin del padre, con lo que rehusaba la ciudadana romana. Esta ley fue
derogada por un senadoconsulto de la poca de Adriano.
2) Por hechos posteriores al nacimiento se poda ser ciudadano romano: a) por
la manumisin, por medios solemnes y cumplimiento de los requisitos de la lex
Aelia Sentia, de un esclavo y b) por concesin especial expresa por el populus
en los comicios poca republicana o por senadoconsulto o una constitucin
imperial poca imperial Poda comprender a un solo individuo, o a un grupo,

o un pueblo entero, y poda la concesin ser plena en cuanto a las

prerrogativas o limitarse a algunas de ellas suf fragii o ius connubii o ius
commercii.
Condicin jurdica de los ciudadanos romanos. - I. La calidad de ciudadano
romano representa la plenitud de prerrogativas de este status (optimo iure).
Tenan:
(A) Ius publicum
iris honorum: posibilidad de poder acceder a las magistraturas (honores).
ius suf fragii: posibilidad de intervencin y de voto en los comitia
iris sacrorum: posibilidad de acceder a los collegia sacerdotales
iris provocationis ad populum: posibilidad de apelar en ltimo grado al populus
en los procesos criminales
(B) lus privatum
ius commercii: posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios
jurdicos del iris civile -tanto para adquirir bienes, v. gr. mancipatio, como para
obligarse, v. gr. sponsio.
ius connubii: posibilidad de poder celebrar iustae nuptiae. Consecuentemente,
fundar una familia segn el ius civile, con los efectos de la patria potestas,
agnatio, etctera.
testamentifactio activa: posibilidad de hacer testamento romano y
testamentifactio passiva: posibilidad de poder recibir algo, como heredero o
legatario, en un testamento romano.
ius actionis: posibilidad de poder recurrir al procedimiento romano mediante
actiones.
(C) Munera (cargas)
census: obligacin de anotarse en el censo.
militia: obligacin de servir en las armas.
tributum: obligacin hasta el 167 a.C. de pagar el impuesto.
II. El carcter distintivo del ciudadano se denota en la prerrogativa de ser
designado por los tria nomina (los tres nombres).
nombre individual praenomen
Nombre gentilicio nomen
Nombre
familiar

cognomen
a veces, un sobrenombreagnomen

Marco
Tulio
Cicern

Cayo
Iulio
Csar

Publio
Cornelio
Escipin
el Africano

En cuanto al liberto, llevaba su nombre particular precedido del de su antiguo

dominus. As, el esclavo Stichus manumitido por Marco Tulio Cicern se
denominaba Marcos Tullius (Marci libertus) Stichus.
Prdida de la ciudadana. - La ciudadana romana se poda perder por: a) sufrir
una capitis deminutio maxima que ocasionaba la prdida de la libertas y
arrastraba la prdida de la calidad de civis; b) una condena poltica, por

ejemplo la interdictio aquae et ignis (prohibicin del agua y del fuego), con lo
que se significaba simblicamente que se lo pona al margen de la civitas. Esta
pena ser reemplazada, en pocas de Tiberio, por la deportatio; c) abandonar
motu proprio la ciudadana romana y convertirse en ciudadano extranjero
(dicatio).
LOS LATINOS.- Por debajo de la categora de los ciudadanos romanos, pero
en grado preferente a la de los extranjeros (peregrini), los romanos ubicaron a
los latinos. Los haba de tres clases.
Latini veteres. - Fueron los antiguos habitantes del Latium; luego se agregaron
los miembros de las colonias fundadas por la Liga Latina hasta su disolucin en
el 338 a.C.; tam bin a otras comunidades no latinas se les concedi este
status.
Se trataba de los ex aliados de Roma, sobre los cuales sta haba triunfado
luego de una revuelta de la posteriormente disuelta Liga Latina. De acuerdo
con la poltica romana, se los admiti por su similitud de costumbres y religin
en una categora muy cercana a la de los ciudadanos romanos.
Conservaban los iura privata connubium; commercium e incluso el ius
sufragii, siempre y cuando estuvieran en Roma en oportunidad de las
reuniones de los comitia. Carecan en cambio del ius honorum.
Sin embargo, tenan ciertas facilidades para asimilarse a los ciudadanos
romanos: a) si se iban a vivir a Roma dejando un descendiente un su ciudad; b)
si haban ocupado una magistratura en su pas; c) si haban hecho condenar
por concusin u un ciudadano romano.
Latni coloniarii. - Uno de los procedimientos arbitrados por los romanos para
mantener el espritu de la romanitas sobre las regiones que iban ocupando en
Italia fue el de las colonias, que servan de centro de irradiacin de ese espritu.
Unas colonias eran romanas y sus habitantes continuaban siendo ciudadanos;
otras, eran latinas formadas por latinos o por ciudadanos romanos que al irse
de Roma perdan su categora . A estos ltimos, a partir del 268 a.C., se los
acostumbra llamar latini coloniarii.
Tenan el suffragium siempre que estuvieran en Roma en oportunidad de
reunirse los comitia, pero no el ius honorum. Ejercan tambin el commercium,
careciendo del connubium, a menos que les fuera concedido especialmente.
Este status les fue ms tarde concedido a habitantes fuera de Italia con total
prescindencia de su condicin tnica, v. gr., Vespasiano se lo otorg a todas las
ciudades de Espaa.
Si bien subsistieron despus de la desaparicin de los latini veteres, poco a
poco fueron mermando, sobre todo por su naturalizacin. Con el edicto de
Caracalla del 212 d.C., terminaron por extinguirse.

Latini iuniani. - Esta tercera clase de latinos corresponde a los libertos

manumitidos de manera irregular, a los cuales, no obstante no ser tnicamente
latinos, se los asimil a este status.
LOS PEREGRINOS.- Los peregrinos o extranjeros eran aquellos
pertenecientes a otras comunidades que mantenan relaciones con Roma,
aseg sta ciertos derechos y garantas. Se oponan a los brbaros, designacin
genrica de los pueblos que vivan fuera del Imperio.
Por un lado estaban los simples peregrinos a quienes Roma les haba
permitido el uso de sus leyes e instituciones locales (cum civitate): se regan
subsidiariamente por el iu gentium.
Por el otro, estaban los integrantes de las ciudades dediticias, en general
castigadas por su resistencia a Roma: se les prohiba tener instituciones
propias (sine civitate). Se regan por el ius gentium, y no podan nunca ser
ciudadanos.
STATUS FAMILIAE.- Ahora bien, en Roma desde el punto de vista del status
familiae, se dividan en ellas a las personas en sui iuris y alieni iuris.
SUI IURIS.- Aquel que no est bajo la dependencia de otro. Tiene patrimonio,
del que es responsable y puede obligarse por el mismo. Es el caso del
paterfamilias.
Un nio que quedaba hurfano de padre pasaba a la condicin de sui iuris si es
que no estaba sometido a la patria potestas de su abuelo o bisabuelo paterno.
Lo mismo ocurra con la mujer cuando no estaba sometida ni a la potestas del
pater familias ni a la manus del pater de la familia del marido.
ALIENI IURIS.- Son quienes no pueden actuar por s mismos por cuanto estn
sometidos a la dependencia de otro.
Son alieni iuris los sometidos a la patria potestas los filii familias, la mujer
sometida a la manus y tambin los filii familias cedidos in causa mancipi.
CAUSAS MODIFICATIVAS DEL STATUS.- No obstante que una persona est
gozando de un determinado status, puede ver disminuido el ejercicio de sus
prerrogativas por la existencia de ciertas causas modificatorias de aqul
LA EDAD.- Por razn de la edad podemos distinguir las siguientes condiciones:
1) Los infantes. Son los nios que no pueden expresarse jurdicamente. En la
poca de Justiniano, se determina que son los menores de siete aos. No
pueden celebrar por s ningn acto o negocio jurdico.
2) Los impberes. Son aquellos que no tienen el desarrollo fsico para
engendrar (potestas generandi). Respecto de la edad en la cual se entenda
que alcanzaban la pubertad, se estableci que para las nias ocurra a los 12
aos; en cambio, respecto de los varones hubo una discusin entre las

escuelas. Los proculeyanos establecieron la edad de los 14 aos; en cambio,

para los sabinianos, haba que determinarlo caso por case mediante un
examen realizado en el mbito familiar (inspectio habitudinis corporis).
Justiniano decidi la controversia inclinndose por la solucin proculeyana.
Los impberes pueden ser clasificados como sigue.
a) Impuberes infantiae proximi. Eran aquellos que estaban asimilados aun a los
infantes.
b) Impuberes pubertati proximi. Eran aquellos mayores de 10 aos y medio,
aproximadamente, y las nias de ms de 9 aos y medio.
La importancia prctica de esta distincin radicaba en que para los impuberes
pubertati proximi naca la responsabilidad por actos ilcitos y la posibilidad de
actuar con la auctoritas del tutor.
3) Los pberes eran de por s capaces para toda clase de actos y negocios
jurdicos, si bien al respecto se produjo una evolucin.
a) Dada la inexperiencia que tenan estos jvenes eran convencidos muchas
veces de realizar negocios daosos, incluso sin necesidad de que mediara dolo
o error. Ante esa circunstancia se dicto la lex Plaetoria (ao 192 a.C.), que
estableci una serie de sanciones para todos aquellos que se aprovecharan
negocialmente de los menores de 25 aos (minores).
b) Si bien dicha ley parece ser que permita el ejercicio de una excepcin
(exceptio legis Plaetoriae) para evitar que lo pudieran demandar con xito al
menor que hubiese celebrado un acto perjudicial, lo cierto es que el acto
quedaba vlido.
Por ello apareci el pretor concediendo a estos menores una de fensa
extraordinaria, la in integrum restitutio, que ocasionaba la nulidad del acto y la
obligacin de entregarse mutuamente las prestaciones intercambiadas con el
tercero.
c) Pero esta medida favoreci tanto a los menores que en la prctica les
represent un perjuicio, por cuanto nadie quera contratar con ellos por temor a
la invalidez de los actos cele brados. Por ello fue que primero solicitaron del
pretor un curador que los asistiera en cada negocio que pensaban hacer, ya
que con la presencia del curador en el acto, no podan luego alegar la
inexperiencia, base de la in integrum restitutio. Esta institucin se fue haciendo
tan normal, que por comodidad los propios minores eran los que iban a solicitar
un curador permanente.
En lo que atae a la edad podemos distinguir las siguientes condiciones:
Los infantes. Son los nios que no pueden expresarse jurdicamente. En la
poca de Justiniano, se determina que son los menores de siete aos. No
pueden celebrar por s ningn acto o negocio jurdico.

Los impberes. Son aquellos que no tienen el desarrollo fsico para engendrar
(potestas generandi). Respecto de la edad en la cual se entenda que
alcanzaban la pubertad, se estableci que para las nias ocurra a los 12 aos;
en cambio, respecto de los varones hubo una discusin entre las escuelas. Los
proculeyanos establecieron la edad de los 14 aos; en cambio, para los
sabinianos, haba que determinarlo caso por caso mediante un examen
realizado en el mbito familiar (inspectio habitudinis corporis). Justiniano
decidi la controversia inclinndose por la solucin proculeyana.
Los impberes pueden ser clasificados como sigue:
Impuberes infantiae proximi. Eran aquellos que estaban asimilados aun a los
infantes.
Impuberes pubertati proximi. Eran aquellos mayores de 10 aos y medio,
aproximadamente, y las nias de ms de 9 aos y medio.
La importancia prctica de esta distincin radicaba en que para los impuberes
pubertati proximi naca la responsabilidad por actos ilcitos y la posibilidad de
actuar con la auctoritas del tutor.
Los pberes eran de por s capaces para toda clase de actos y negocios
jurdicos, si bien al respecto se produjo una evolucin.
Dada la inexperiencia que tenan estos jvenes eran convencidos muchas
veces de realizar negocios daosos, incluso sin necesidad de que mediara dolo
o error. Ante esa circunstancia se dicto la lex Plaetoria (ao 192 a.C.), que
estableci una serie de sanciones para todos aquellos que se aprovecharan
negocialmente de los menores de 25 aos (menores).
Si bien dicha ley parece ser que permita el ejercicio de una excepcin
(exceptio legis Plaetoriae) para evitar que lo pudieran demandar con xito al
menor que hubiese celebrado un acto perjudicial, lo cierto es que el acto
quedaba vlido.
Por ello apareci el pretor concediendo a estos menores una defensa
extraordinaria, la in integrum restitutio, que ocasionaba la nulidad del acto y la
obligacin de entregarse mutuamente las prestaciones intercambiadas con el
tercero.
Pero esta medida favoreci tanto a los menores que en la prctica les
represent un perjuicio, por cuanto nadie quera contratar con ellos por temor a
la invalidez de los actos celebrados. Por ello fue que primero solicitaron del
pretor un curador que los asistiera en cada negocio que pensaban hacer, ya
que con la presencia del curador en el acto, no podan luego alegar la
inexperiencia, base de la in integrum restitutio. Esta institucin se fue haciendo
tan normal, que por comodidad los propios minores eran los que iban a solicitar
un curador permanente.

EL SEXO.- En principio, el papel de la mujer en Roma quedaba recluido al

mbito de la casa, aun cuando tena una libertad de accin superior a la de
otros pueblos, como, por ejemplo, el griego. Sin embargo, no participaba de la
vida poltica.
Desde que naca estaba siempre protegida por la sumisin a una potestas. As,
a la patria potestas. Si su pater no viva, estaba bajo tutela la cual se
transformaba en perpetua al revs de la de los varones, que cesaba a los 14
aos-. La nica manera de escapar de esa tutela ejercida por sus agnados era
contrayendo iustae nuptiae y sometindose a la manus de su marido.
Por razn de su gnero la mujer no poda ejercer la patria potestas de sus
hijos; no poda actuar en juicio por otros; no poda contraer obligaciones en
favor de terceros, dndosele una defensa en caso de que as lo hiciera. Recin
en la poca posclsica pudo, de acuerdo con el cumplimiento de ciertos
requisitos, ser tutora de sus hijos.
EL HONOR CIVIL. LA INFAMIA.- La infamia era la forma de hacer perder a un
ciudadano romano su honor civil de tal modo que se le modificaba gravemente
su capacidad, puesto que se le impeda el acceso a las magistraturas, el poder
votar en los comicios y tambin el poder actuar en juicio en lugar de otro.
En realidad, la institucin no era simple, puesto que exista una infamia
censoria, por la cual el censor como cuidador de las costumbres (curator
morum) tachaba de infame al ciudadano indigno; una infamia consularis, por la
cual el que presida los comicios por ejemplo, el cnsul rechazaba la
pretensin de elegibilidad de un candidato; y una infamia praetoriana que era la
que le impeda actuar por otro en justicia.
Ya en la poca de Justiniano, se establece una lista de infames: as, los que
ejercen oficios deshonestos o deshonrosos como el ser artista de teatro o ser
gladiador; los que ofenden a la moral, tales como el bgamo, la viuda que
contrayera nupcias: antes de cumplido el ao de su disuelto matrimonio; el
condenado por prevaricato y calumnia o el que viol la confianza depositaba en
contratos regidos por la bona fides, tales como comodato, depsito, sociedad,
etctera.
Juntamente con la infamia (infamia iuris) estaba la turturpitudo (infamia facti),
la cual era una desconsideracin de hecho en virtud de la cual sin llegar a ser
infame se los exclua de algunos actos: testimonio, tutela, etctera.
Recordemos que la familia es la base fundamental de toda sociedad y en ella
radican los derechos ms nobles y las virtudes que hacen grande a una nacin.
Snchez Romn la define diciendo: Es una institucin tica, natural, fundada en
la relacin conyugal de los sexos, cuyos individuos se hallan ligados por lazos
de amor, respeto, autoridad y obediencia; institucin necesaria para la
conservacin, propagacin y desarrollo en todas las esferas de la vida, de la
especie humana. Algunas escuelas sociolgicas han supuesto que hubo una
primera fase de horda o promiscuidad absoluta, y la familia propiamente dicha
no exista. Hombres y mujeres habran sido como un rebao. Vino luego una

segunda fase caracterizada por un rgimen de matriarcado, en la que el padre

era desconocido y los hijos pertenecan a la madre. La ltima fase de evolucin
sera la familia mongama, tal como es la cristiana actual. En Roma la familia
estaba asentada y organizada en forma patriarcal. El pater familiae posea una
autoridad omnmoda y exclusiva, desptica a veces. El cristianismo infundi en
la familia un elevado sentido tico, al elevar el matrimonio a la dignidad de
sacramento indisoluble y al proclamar el principio de la igualdad de los
esposos.
Si en materia patrimonial el derecho de hoy en da sigue en lo fundamental las
pautas institucionales del Derecho Romano, en lo referente a las relaciones de
familia se notan cambios no tan trascendentes con las modernas instituciones
que conservan el nombre romano de patria potestad, familia, tutela,
matrimonio, etctera, pero que obedecen a valoraciones y condicionamientos
muy distintos a los primitivos de la comunidad romana. An en el mismo seno
de sta ningn otro sector del quehacer jurdico tuvo una ms profunda
evolucin que la normativa de las estructuras y relaciones familiares. Ningn
otro estuvo tan sometido, no slo a la gravitacin de los factores econmicos y
sociales sino tambin a los ticos e ideolgicos: valga como ejemplo la enorme
transformacin producida en las concepciones y regmenes familiares por el
cristianismo.
El vocablo familia aparece aqu con varios significados.
Familia proprio iure dicta (llamada de derecho propio) es el conjunto de
personas libres que se encuentran bajo el poder de un paterfamilias.
Es tambin familia -communi iure dicta (llamada de derecho comunitario)- el
complejo de personas libres que se encontrado sometidas al poder de un
mismo paterfamilias, antepasado comn, si ste estuviera con vida todava.
Tambin familia aparece en algunos textos para indicar ese conjunto de
personas que cree descender de un mtico antepasado comn -bajo cuyo
poder estaran, de vivir todava- que se estudia bajo el nombre de gens.
Tambin con el nombre de familia se alude al conjunto de cosas sujetas al
poder de un paterfamilias y que forman una masa patrimonial o hereditaria: se
habla as de la actio familiae erciscundae o del familiae emptor.
Hasta se usa familia para referirse al conjunto de todos los esclavos sometidos
al dominio de un paterfamilias.
El comn denominador de todos estos significados est dado por el
sometimiento al poder de un paterfamilias: ese es el pivote alrededor del cual
se estructura cada uno de esos aludidos complejos de personas o cosas
organizados jurdicamente como un todo, como un corpus.
De aqu en adelante es el primero de los significados de familia el que nos
ocupar especialmente: el de las personas libres que a un tiempo estn
efectivamente sometidas al poder de un paterfamilias.

La expresin latina paterfamilias signific primitivamente algo as corno jefe de

la casa. En efecto, la palabra pater no estaba vinculada con la idea de
progenitura sino con una raz que significaba poder, fuerza, y la palabra familia
indicaba lo perteneciente al sitio donde se vive, el hogar, la casa.
Etimolgicamente, paterfamilias tiene el mismo origen que el vocablo griego
despotes, de donde procede nuestra palabra dspota.
Jurdicamente, paterfamilias es el varn libre y ciudadano que no tiene
ascendiente varn vivo -o que ha sido emancipado por el que tiene- y que no
ha sido sujeto por adopcin o adrogacin a la potestad de un extrao. Ser un
paterfarnilias -al margen de que se est realmente a la cabeza de un concreto
grupo familiar- es tener un status personal de sui iuris, es decir, tener
capacidad jurdica tanto en la esfera del derecho pblico como en la del
derecho privado.
Se es paterfamilias -siempre que se cumplan esas condiciones- aunque se sea
un impber o se est eventualmente sujeto a curatela. Se tratara, en estos
casos, de una incapacidad de actuar y no jurdica.
En cambio, a la mujer sui iuris -aunque sea a veces designada materfamiliasno se le reconoce, por lo manos en el perodo clsico, ningn poder sobre
personas libres: por el contrario, estuvo sujeta a la tutela dispensada por razn
de sexo.
Las personas libres que pueden estar sujetas -alieno iuri subiectae (sujetas a
otro poder) o alieni iuris- son los filiifamilias: hijos varones o mujeres y los
descendientes por va masculina -siempre que sean legtimos, es decir,
concebidos en iustae nuptiae-; los extraos adoptados o adrogados; las mujeres que, al casarse con el paterfamilias o con hijos legtimos o adoptivos de
ste, lo hubieran hecho con conventio in manum y se encuentran, por lo tanto,
loco filiae (en lugar de hija) o loco nepotis (en lugar de nieta), respectivamente.
PODER DEL PATER FAMILIA.- Se llama paterfamilias a aqul que tiene el
seorio en su casa domus y se le designa correctamente con este nombre
aunque no tenga hijo, tal reza un fragmento de Ulpiano. El paterfamilias es el
centro de atraccin de la domus, alrededor de l y en su beneficio giran todos
los dems miembros. l es el amo de sus esclavos, l el que ejerce la patria
potestas sobre sus descendientes, l quien ejerce la manus sobre su mujer y
nueras, l quien ejerce el mancipium sobre un hombre libre que temporalmente
est bajo su poder. Por lo que hace al patrimonio, l es su titular, sus
sometidos no pueden tener nada propio. Civilmente, en los primeros siglos de
Roma, l es quien tiene plena capacidad de goce y de ejercicio, slo l tiene el
beneficio de las legis actiones, sus sometidos gozan de vida jurdica al travs
de l. Es el jefe religioso dentro de la domus y quien imparte a ellos justicia,
sus decisiones estn atemperadas, suavizadas, por la organizacin gentilicia y
posteriormente por el censor, para que no usara en perjuicio de sus sometidos
irrestrictamente el poder de vida y muerte; puede excluir de la familia a quien le
plazca y asimismo puede hacer ingresar a ella a extraos.

AGNACION Y COGNACION.- En efecto, el vnculo de parentesco por el que se

estructuraba la familia romana de los primeros tiempos era exclusivamente la
agnacin, y sta se daba entre todos aquellos que hubieran estado sujetos al
poder de un individualizado pater, considerado origen "cierto" de la familia, si
ste, hipotticamente, hubiera seguido viviendo [ver grfico]. Se caa bajo la
potestad de un pater: a) a por haber sido concebido en legtimo matrimonio del
pater o varn a l sometido; b) o por ser adoptado por el pater; c) o, en el caso
de una mujer, como consecuencia de nupcias con el pater o varn a l
sometido. Resultaba as que el vnculo agnatico se transmita solamente va
masculina. Quedaba entonces establecido un exclusivismo familiar: como
nicamente se poda estar sujeto a una potestad, slo se poda pertenecer a
una familia y se era, por tanto, absolutamente extrao a la familia propia de la
madre; la relacin de consanguinidad entre el abuelo materno y sus nietos no
produca parentesco porque ste era exclusivamente con base en la sujecin a
la potestad de un pater.
Ese vnculo de la consanguinidad, la cognacin, slo con el tiempo fue
adquiriendo relevancia jurdica, y habr que esperar a Justiniano en el siglo VI
a.C. para que desplace total y fran camente el principio agnaticio, que hasta
ese entonces haba estructurado formalmente c1 sistema familiar romano.
PARENTESCO.- En la familia se observan tres crculos: el conyugal o
matrimonio, que es su base; el paterno-filial, que constituye su desdoblamiento,
y el parental o parentesco. El matrimonio es la comunidad ms ntima de la
vida humana y se establece entre dos personas de distinto sexo para la
procreacin y educacin de la prole, mutuo auxilio y remedio de la
concupiscencia. Inhabilita para estados incompatibles, como el religioso, o para
realizar actos jurdicos prohibidos por las leyes (compraventas, donaciones
entre esposos, etctera). La sociedad paterno-filial est constituida por las
relaciones entre padres e hijos. Los primeros tienen el deber de educar, instruir
y corregir a sus hijos, procurarles alimentacin, vestido y vivienda. Los hijos
deben obediencia, sumisin y respeto hacia sus progenitores. El parentesco es
el vnculo establecido por la naturaleza entre personas que descienden unas de
otras y tienen un tronco comn. El vnculo que une los miembros de la familia
es la consanguinidad, que puede ser legtima, segn tenga su base en el
matrimonio, o en uniones carnales fuera de l y se subdivide en parentesco de
doble vnculo y de vnculo sencillo. El primero es el parentesco por parte del
padre y madre conjuntamente. Los hermanos de doble vnculo, se llaman
tambin "germanos". Los de Vnculo sencillo, "consanguneos", cuando el
padre es comn y la madre distinta, y "uterinos" en el caso contrario.
La relacin de parentesco se mide por grado. Entre ascendientes y
descendientes en lnea recta hay tantos grados como generaciones: un grado
entre padre e hijo, dos entre abuelo y nieto, etctera. En la lnea colateral, el
grado de parentesco entre dos personas se mide computando las generaciones
que van de una de ellas hasta el ascendiente comn, y las que van desde ste
hasta la otra persona: entre primos, el parentesco es de cuarto grado, pues hay
que remontarse dos generaciones hasta el abuelo comn y bajar luego otras
dos.

El estado poltico-social en el Lacio, anterior a la gnesis de Roma, parece

haber estado constituido por la existencia de esos grandes grupos parentales
que hemos estudiado bajo el nombre de gentes. Cuando la civitas fue tomando
para s las funciones polticas de las gentes, stas fueron perdiendo vigencia y
de ellas fueron resultando agrupamientos familiares que en su estructura
denotaban todava aquel carcter poltico de las primitivas gentes.
Era tan fuerte la unidad de la familia romana -tanto en la agnaticia como en la
proprio iure de los tiempos histricos-, tan absoluto el poder del pater sobre
personas y cosas, que ya los mismos romanos tenan cabal conciencia de que
se distinguan en eso de los otros pueblos del mundo mediterrneo. Y en
tiempos modernos se ha fundado -especialmente por Bonfante- la teora del
origen y carcter poltico de esa institucin en argumentos que pueden
sintetizarse como sigue a continuacin:
Existe una desproporcin entre la fuertemente autoritaria estructura de la
familia y las normales funciones de ndole social y econmica que desempe
en la poca histrica.
Muchos institutos de derecho privado romano presentan tales modalidades
polticas que parecen haber estado dirigidos primordialmente para llenar
funciones de orden y gobierno y que slo con el transcurso del tiempo llegaron
a perseguir objetivos patrimoniales: el testamento y la tutela, por ejemplo.
La del pater en el manejo de la familia rechaza cualquier ordenamiento o
injerencia externa.
Se pertenece exclusivamente a una familia, como a un solo estado.
El parentesco -agnacin- se establece por situacin de sometimiento a la
autoridad de un pater. La misma palabra agnatus, si bien est compuesta por la
raz que significa nacer, no alude al vnculo de sangre.
El carcter absoluto, originario y unitario de la manus recuerda el imperium de
los supremos magistrados.
Los poderes del pater son similares a los correccionales y jurisdiccionales del
magistrado romano.
El derecho de propiedad (dominium) evoca, por lo absoluto, perpetuo y
exclusivo, la soberana estatal, y sus formas se explican por razones polticas,
no sociales y econmicas.
El testamento calatis comitiis es la designacin por el pater de su sucesor en el
gobierno familiar, lo que resulta paralelo con la atribucin reconocida por el
derecho pblico romano al magistrado de designar o proponer a su sucesor.
Antes del tipo de familia llamado proprio iure, que es el que tiene vigencia por
lo menos desde la ley de las XII tablas y, con algunas atenuaciones, hasta

Justiniano, habra existido la llamada communi iure o familia grande o

agnaticia, llamada as porque habra comprendido a todos los agnados.
Ya la hemos definido como el conjunto de personas libres que en razn de una
bien determinada descendencia por va masculina a partir de un antepasado
comn estara, de vivir ste, sometido a su patria potestad.
As, representa en pleno perodo histrico un esquema ideal, referible slo para
identificar el vnculo de agnacin: pero en tiempos prehistricos -antes del
testimonio escrito- la familia agnaticia habra sido un grupo real unido
efectivamente por la sujecin a la potestad de un pater, que habra recibido la
jefatura de una serie de sucesivos paters -que a su tiempo la ejercieron
vitaliciamente-, serie iniciada, precisamente, con aquel antepasado comn.
Su diferencia con la familia romana de los tiempos histricos consiste en que,
en el sistema de la familia agnaticia indoeuropea, a la muerte del pater la
familia segua permaneciendo uni da bajo el poder de un sucesor -designado
por primogenitura, por eleccin de sus iguales o, en Roma, por voluntad del
extinto jefe-, en tanto que en la familia proprio iure, al desaparecer el -pater,
todos los varones que estaban bajo su inmediata patria potestad adquiran
condicin automtica de patres y se convertan cada uno en cabeza de una
nueva familia.
Convendr ahora esquematizar la estructura y las denotaciones de esos tres
grupos parentales a que se ha aludido. Como puede verse en el grfico, una
gens est compuesta por varias familias agnaticias. Tambin se desprendera
que varias -ocho en el grfico- familias proprio iure formaran una familia
agnaticia, pero tngase en cuenta que esto es slo vlido como esquema, mas
no en la realidad institucional de una poca determinada. Es decir, en el Lacio
del siglo VIII a.C., por ejemplo, no habran existido todava familias proprio iure,
pues, en esos tiempos -que suponemos de plena vigencia de la familia
agnaticia- todos los que en el grfico aparecen como patres no lo seran, con la
excepcin de uno, y estaran sometidos a la potestad de ese uno precisamente;
en la poca histrica, en cambio, todos ellos seran, cada uno, cabeza
soberana de una exclusiva y hermtica familia: no habra ninguna familia
agnaticia, si bien los miembros de las ocho familias proprio iure seran agnados
entre s, con las consecuencias jurdica,; que se vern ms adelante.
Claro que entre la poca de la familia agnaticia y la de la familia proprio iure ha
habido toda una evolucin de la organizacin familiar, una compleja ,y no
uniforme descomposicin de la familia grande en grupos menores que la
integraban, hasta que qued perfilada la unidad de la familia romana de los
tiempos histricos.
Conjeturemos primeramente un perfilamiento de las familias agnaticias dentro
de la gens y luego la disgregacin de aqullas en familias proprio iure. En los
tiempos histricos, sabemos, slo quedaron de la gens unos pocos vestigios de
rpidamente decreciente relevancia jurdica y de la familia agnaticia el vnculo

de agnacin, que, como hemos visto, conform, aunque tambin con

importancia decreciente, la organizacin familiar romana hasta Justiniano.
En plena vigencia de la familia communi iure existira un patrimonio familiar
permanente o eterno, como lo era la familia, prolongada desde los antepasados
y proyectada hacia los futuros descendientes. De ese patrimonio, los actuales
integrantes de la familia tendran una especie de usufructo y el pater, no una
propiedad individual, sino un poder de disposicin gerencial, ejercido como
titular de la nica capacidad jurdica plena reconocida en una comunidad
integrada por grupos y no por individuos.
El testamento calatis comitiis e in procinctu habra sido el acto poltico -por eso,
celebrado ante los conciudadanosmediante el cual el pater designaba al
sucesor en la jefatura. La familia communi iure se mantena unida a travs de
esa nica jefatura, prolongada de generacin en generacin.
Cuando creada la civitas se agudizaron las transformaciones que se asocian
con la llamada revolucin urbana -divisin y especializacin del trabajo,
agricultura intensiva, artesana y comercio con su exigencia de libertad de
iniciativa individual, aparicin de las clases sociales, de los rganos
especificados de gobierno, etctera; cuando el desarrollo de la esclavitud trajo
la posibilidad de concentracin de mano de obra; cuando una ms amplia y
unitaria organizacin poltica no basada ya en el parentesco, fue quitando la
razn de ser de los grandes grupos parentales de finalidad y estructura poltica,
la familia agnaticia, propia de una economa de autoabastecimiento y de una
sociedad no integrada plena y funcionalmente en estructuras polticas
suprafamiliares, entr en crisis y se desgaj en grupos familiares ms chicos y
ms giles para una sociedad de mayor diversificacin e intercambios
econmicos.
La institucin por la que, en nuestra opinin, se habra vehiculizado la
transicin de un tipo de familia a la otra fue el llamado consortium ercto non cito
(comunidad de heredad no dividida).
Sea que el pater se despreocup de asegurar una jefatura nica para su grupo,
sea que el aspecto econmico patrimonial fuera adquiriendo mayor relevancia,
cada uno de los que haba estado bajo la inmediata potestad del pater fallecido,
sin perjuicio de reconocer una primaca poltica y moral al nuevo pater si ste
haba sido designado, se sinti con derechos al manejo en comn del
patrimonio familiar, se sinti consors y sui iuris.
Esa sera la situacin inmediatamente anterior a la poca de la ley de las XII
tablas: tal vez un pater nico con ascendiente moral, religioso y poltico -tutelas
y curatelas- y el consortium -ya analizado cuando se trat del condominiotitulariado por los sui iuris del grupo.
El prximo paso hacia la familia proprio iure se habra dado en la poca de la
ley de las XII tablas al reconocer sta el derecho de cada uno de esos sui iuris
a conseguir con la actio farniliae erciscundae la parte concreta correspondiente
a la cuota ideal que titulariaba en el consortium. Entonces, ya ese sui iuris sera

un paterfamilias con el efectivo dominio de ese patrimonio propio desgajado del

consortium y con poder efectivo potencial sobre sus filiifamilias.
Pero tambin la familia proprio iure, fuertemente estructurada sobre la sujecin
al poder del pater y la exclusiva capacidad jurdica reconocida a ste, ir
sufriendo cambios en la vida real que no se institucionalizarn sino poco a poco
y sin afectar formalmente los principios bsicos.
Ello naturalmente debido a transformaciones econmicas, sociales y religiosas
que llevan, en el plano psicolgico, a representarse a la familia, no tanto como
una entidad trascendente, sino como un conjunto de individualidades.
As, ya desde la ley de las XII tablas ser posible la salida del grupo familiar de
cualquiera de los filiusfamilias para constituir otra familia -emancipacin- o
ingresar en otra -adopcin-; se podr evitar que la mujer casada ingrese en la
familia del marido -trinoctium-; las cosas del patrimonio -antes familiar, ahora
individual del pater- sern todas enajenables; el pater podr testar en favor de
extraos sin incorporarlos previa o simultneamente a la familia...
Ms adelante, por la creciente injerencia del estado, que reclamaba para s el
poder punitivo, irn sufriendo fuertes limitaciones los poderes personales del
pater y, por las necesidades de una sociedad ms diversificada e individualista,
se ver afirmada, paulatinamente, la capacidad de los fiiifamilias en el manejo
patrimonial a travs de la institucionalizacin de la prctica del peculium. Pero
el ms ilustrativo cambio estar en la creciente relevancia jurdica del
parentesco de la sangre -cognacin-, prevaleciendo sobre el parentesco civil
-agnacin-, que dejar, en la poca justinianea, de estructurar la familia y
fundamentar la vocacin hereditaria ab intestato
En los primeros siglos de Roma priv en su derecho civil el parentesco
agnaticio y slo a l se le reconocan derechos sucesorios, de tutela, etc., en
detrimento de los parientes naturales o cognados parientes tanto de la lnea
materna como de la paterna. Pero, como veremos, el pretor paulatinamente
va tomando en cuenta a los parientes cognados, hasta que Justiniano borra
por completo los rastros de la agnatio.
CLASES Y GRADOS DE PARENTESCO.- Podemos distinguir varias clases de
parentesco: a) el parentesco en lnea recta ascendente (padre, abuelo,
bisabuelo), o descendiente (hijo, nieto, bisnieto); b) el parentesco en lnea
colateral: la de los hermanos o hermanas y de su posteridad, y, por
consiguiente, tambin de los tos y tas. El parentesco en lnea recta
ascendente y descendente principia por el primer grado, el colateral por el
segundo; c) el parentesco entre afines, que es el que se produce entre un
cnyuge y los parientes del otro en lnea recta y colateral.
CALCULO DEL PARENTESCO.- Existen dos sistemas para computar el
parentesco: el civil y el cannico. En ambos son bsicos los conceptos de
grado y lnea. El sistema civil adopta como principio bsico contar tantos
grados como generaciones. Cada persona dista un grado de su padre y otro de

su hijo. La lnea paternal est formada por los que descienden unos de otros. El
nieto dista 3 grados del bisabuelo. La lnea colateral est formada por las
personas que no descienden unas de otras, pero tienen un tronco comn. As
el to y el sobrino. La proximidad del parentesco se determina por el nmero de
generaciones. En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o
como personas, descontando la del progenitor. En la lnea recta se sube
nicamente hasta el tronco; as, el hijo dista un grado del padre, dos del abuelo
y tres del bisabuelo. En la lnea colateral se sube hasta el tronco comn y
despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin; por esto
el hermano dista dos grados del hermano; tres del to (hermano de su padre o
madre); cuatro del primo hermano, y as sucesivamente. El sistema cannico
tiene su origen en las leyes germnicas, y coincide con el civil en la
computacin en lnea recta o indirecta, puesto que se cuentan tantos grados
como generaciones o como personas, exceptuando el tronco. En cambio,
difiere del sistema civil en la computacin colateral por contar slo las
generaciones de una lnea, eligiendo cualquiera de stas si son iguales, o la
ms larga si son desiguales.

LA ESCLAVITUD

LA ESCLAVITUD, SU EVOLUCIN Y CARACTERSTICAS EN LA

VIDA SOCIAL ANTIGUA.- La experiencia servil en Roma presenta una
gran complejidad y diversidad por lo que difcilmente se puede llegar a
establecer un conjunto de caractersticas generales que la definan. En
ocasiones se podan manifestar en un mismo individuo, a lo largo de su
existencia, rasgos o hechos contradictorios como la manumisin, la venta, el
xito material, la violacin fsica, etc. La gran variedad en el trato que los
propietarios dispensaban a sus esclavos y en la forma de vida de stos
impide una definicin genrica, por otro lado comprensible, dado que
entraban en juego relaciones y sentimientos personales que hacan de cada
caso una situacin ms o menos particular.
La esclavitud en Roma debe considerarse como una institucin social,
entendida como la relacin que una a esclavos (servi) y dueos (domini).
Entre ellos se creaban una serie de vnculos similares a los que se
pueden dar entre emperador y sbdito, padre e hijo, oficial y soldado...,
pero con una diferencia sustancial: el propietario ejerca sobre el esclavo
un poder absoluto, ste se encontraba en todo momento a disposicin del
amo, de un modo discrecional, sin posibilidad de desobedecer y sin
condiciones, sin compensaciones estipuladas de antemano. El seor
esperaba de l sumisin y lealtad, de lo contrario sera coaccionado y
forzado a obedecer de la forma que el seor considerara apropiada. No
haba entre ellos ningn acuerdo o frmula de reciprocidad en derechos y
deberes, sino una relacin dirigida unilateralmente para ejercer un
derecho: el del propietario, que consista en la exigencia y satisfaccin de
servicios de ndole muy diversa a prestar por el esclavo.

La posesin de esclavos no se limitaba slo a las elites de la poltica y de la

sociedad romana, tambin podan ser propietarios miembros de las clases
sociales ms bajas e incluso los mismos libertos. Adems, el nmero de
esclavos que podan poseer era muy variable, dependiendo de la fortuna del
seor. Los ms favorecidos hacan gala de una ostentacin competitiva, se
vanagloriaban de la cantidad de esclavos que posean casos extremos de
hasta 8.000 esclavos ya que era un signo del estatus socioeconmico del
propietario. Definir la sociedad romana como esclavista slo desde un punto
de vista econmico, aunque indudablemente lo fue en lugares y momentos
concretos, limita la importancia que tuvo en la cultura de Roma, donde no
vean al esclavo solamente como un medio de produccin tal y como se
entiende en un sistema capitalista, sino que, en una sociedad
profundamente jerarquizada como la romana, donde dominaba la conciencia
de clase y la autoridad que los estratos superiores ejercan, la posesin de
esclavos era un signo indiscutible del poder y del prestigio del propietario.
El derecho y la autoridad que el seor ejerca sobre sus siervos se
fundamentaban en la idea de que la esclavitud se origina en la guerra,
donde el vencedor tiene el derecho a disponer de la vida del vencido,
matarlo o perdonarle la vida y convertirlo en su esclavo, lo cual vena a ser
un aplazamiento de su muerte, de este modo la esclavitud e consideraba un
estado de muerte en vida. Adems, la degradacin, el paso de un estado de
libertad a otro servil era considerado por los romanos como lo ms
vergonzoso y abyecto pues equiparaban la pertenencia a una clase social
baja, y la esclavitud era la ms baja, a la bajeza moral.
Aunque no tengamos documentos directos en relacin con la experiencia de
los esclavos, las consecuencias de caer en la esclavitud deberan ser
terribles ya que no han sido pocos los pueblos vencidos que optaron por el
suicidio colectivo ante semejante perspectiva. Los que no optaron por esa
medida se vean privados de su libertad y del control de sus vidas,
separados bruscamente de sus lazos familiares, que casi con seguridad no
volveran a recuperar puesto que los vencedores ni los reconocan ni los
respetaban. Vendidos y trasladados, desde su lugar de origen a Roma o a
otros centros de comercio de esclavos, viajaban hacia lo desconocido
sufriendo todo tipo de vejaciones y violencias durante el trayecto, y adems
estaba el impacto psicolgico, lingstico y cultural que supona el cambio

Los domini, generacin tras generacin, influidos por la educacin que

reciban en sus casas y en las escuelas, asimilaban desde la infancia la
capacidad y el derecho a dar rdenes a sus servi. Para los propietarios el
trabajo fsico era degradante, propio de esclavos y de las clases ms
humildes que no tenan otro medio para subsistir. El rico poda dedicar su
vida al ocio, su trabajo se limitaba a dar las rdenes oportunas a sus
esclavos, radical desde una sociedad tribal no urbanizada a una ciudad
como poda ser Roma, cuya apariencia fsica impona y su complejidad
estructural en todos sus aspectos deba de ser muy difcil de asimilar. El
primer lugar de destino era el mercado de esclavos, donde la venta de stos

tena la misma consideracin que si de ganado o animales de carga se

tratara, no haba diferencias jurdicas en estos tipos de transacciones, se
regulaban por un edicto de los ediles, magistrados que supervisaban el
mercado y cuya labor principal era evitar que el vendedor engaara al
comprador. El vendedor, por ley, deba informar de los defectos fsicos,
enfermedades, carcter, reputacin... de la mercanca expuesta y los
detalles quedaban reflejados en los documentos de compraventa, los cuales
podan ser utilizados como prueba en caso de dolo o engao. Para
asegurarse de que no adquirir un esclavo defectuoso o demasiado
problemtico el esclavo era considerado como una propiedad
problemtica el comprador poda examinarlo como si de un objeto o animal
se tratara, totalmente despojado de su dignidad humana.
El esclavo ante la ley estaba totalmente desprotegido y privado de todos sus
derechos, no se le reconocan las relaciones de parentesco, no podan
casarse legalmente, sus hijos eran ilegtimos y propiedad del dueo de la
madre, no podan acceder a la propiedad aunque algunos podan disponer
de un peculium, en especie o en metlico, por gracia de su dueo el cual
poda revocarlo en cualquier momento. Adems, el propietario no tena la
obligacin de proporcionarles calidad de vida, limitndose en la mayor parte
de los casos a atender sus necesidades bsicas de alimentos, vestimenta y
cobijo.
El esclavo se compraba, venda, alquilaba, prestaba, regalaba, castigaba,
premiaba, le cambiaban el trabajo, le separaban de su familia, incluso lo
podan liberar; viva en un estado de completa inseguridad, totalmente ajeno
al control de su propia existencia. Esclavitud y violencia estaban ntimamente
ligadas lo cual se pona de manifiesto principalmente a travs de la
explotacin sexual y el maltrato fsico. Una esclava estaba siempre expuesta
a agresiones sexuales por parte de cualquier hombre libre e incluso por un
esclavo de rango superior. La prostitucin era un negocio donde iban a parar
multitud de mujeres y nios esclavos. Era perfectamente normal que un
propietario pretendiera satisfacer sus deseos sexuales o los de sus amigos
con esclavos-as, muchos de stos eran elegidos para ese fin. Si alguna vez
se cuestionaba este uso no era por el reconocimiento de cierto derecho a
los esclavos, la opinin de stos no contaba, sino por proteger la propiedad
de agresiones que les pudiera causar desperfectos, o bien, por la salud
moral de los que cometan los abusos sexuales. En cuanto al maltrato fsico,
ste no era en modo alguno reprobable, por lo que si el amo lo consideraba
oportuno el esclavo sera azotado, golpeado, lesionado, torturado e incluso
mutilado, aunque esto ltimo era contraproducente pues iba en contra de la
productividad del esclavo y por tanto de su rentabilidad. Acerca de esto,
Columela, escritor de temas sobre productividad agraria, aconsejaba
humanizar el trato de los esclavos para que estuvieran contentos y fueran
ms productivos, lo cual benefici a los esclavos. En el mismo sentido,
algunos emperadores, intelectuales, filsofos estoicos como Sneca o el
cristianismo contribuyeron a que, progresivamente, en la sociedad romana
se desarrollara un nuevo espritu de humanidad, aunque la idea de la
inferioridad servil estaba tan arraigada en la conciencia colectiva, que en

ningn momento se plante la posibilidad de una reforma social donde se

plasmara esta corriente humanitaria en el plano material o legal,
quedndose en algo ms abstracto, reconocindose la igualdad espiritual
entre los hombres, pero manteniendo y respetando la institucin servil. De
hecho, el cristianismo contribuy a su legitimacin introduciendo nuevos
conceptos teolgicos como el de pecado y la esclavitud era uno de los
castigos impuestos por Dios; el sometimiento sin resistencia, como deseo de
Dios, garantizaba la salvacin espiritual y la vida eterna para los siervos del
Seor, denominacin que eligieron para s y sus seguidores los primitivos
lderes cristianos.
No obstante, tambin fueron muchos los esclavos que contaron con la
benevolencia de sus dueos y fueron tratados con consideracin y afecto,
llevando en general una vida cmoda y agradable; o los que se adaptaron
rpidamente a sus nuevas circunstancias y obtuvieron grandes ventajas
personales, ya que los esclavos ambiciosos tenan muchas posibilidades de
conseguir una buena posicin social y econmica, sobre todo los que
pertenecan a la familia imperial o a los propietarios ms poderosos del
momento, los cuales tenan una vida relativamente cmoda, incluso lujosa, de
lo cual se jactaban sus propietarios, que presuman engalanndolos y
otorgndoles privilegios. De esto quedaban al margen los esclavos rurales
(rustici) que formaban el grueso de la poblacin esclava y que vivan en
condiciones de mera subsistencia o infrahumana como los que trabajaban en
las minas.
Roma se abasteca de esclavos, principalmente, de los prisioneros hechos
en sus guerras de conquista. A veces la esclavizacin y la deportacin
fueron masivas, como dato, desde el ao 50 a. C. hasta el 150 d. C., el
Imperio demandaba cada ao ms de 500.000 esclavos. Para hacernos una
idea, la deportacin de esclavos negros africanos hacia Amrica, en su
momento de mayor apogeo, no fue superior a 60.000 anuales.
La segunda forma de abastecimiento en importancia, la primera a partir de la
Pax Romana, fue la reproduccin natural de la poblacin esclava. Los hijos
de los esclavos adquiran la condicin de su madre aunque el padre fuese
un hombre libre. Indudablemente, la descendencia de los esclavos,
reportaba importantes beneficios a los propietarios, por lo que la
potenciaban y la recompensaban con la promesa de la manumisin a partir
de un cierto nmero de hijos o liberando parcialmente a la madre de sus
tareas.
Otros mecanismos de provisin de esclavos fueron: -el abandono de nios,
hecho habitual en el mundo romano debido, principalmente, a la pobreza, o
bien, para evitar una excesiva particin del patrimonio con demasiados
herederos; -el comercio ms all de los lmites del Imperio donde los
comerciantes los intercambiaban por sal, grano, etc.; y finalmente, -el rapto y
la piratera, que adems conllevaron un cierto grado de inseguridad, pues se
daban incluso dentro del mbito romano.

Todos estos mecanismos de acopio de esclavos, la diversidad de

procedencias y destinos de stos, contribuyeron a que el conjunto de la
poblacin esclava dentro del Imperio fuese muy heterogneo, factor decisivo
junto con la variedad de ocupaciones que desempeaban, para que entre
ellos no se creara una conciencia o solidaridad de clase que los motivara
para rebelarse en conjunto contra el orden establecido. S hubieron
revueltas, como la liderada por Espartaco en el ao 73 a. C., o, a menor
escala, la conspiracin del 24 d. C. en el sur de la pennsula itlica, pero no
fueron muy habituales, o al menos, no hay constancia de ellas. los esclavos
romanos perseguan ms mejorar sus condiciones de vida o alcanzar la
libertad de un modo individual, y para ello, las modalidades ms comunes de
resistencia a la esclavitud, derivadas casi siempre de la excesiva crueldad
en el trato recibido, fueron: la fuga, el suicidio, el asesinato de los amos, la
mentira, el robo, simular enfermedades, reducir su productividad laboral, los
sabotajes....; formas de rebelda a la opresin que, si bien, desde la
perspectiva del esclavo estaban perfectamente justificadas, para la
moralidad de la sociedad romana eran del todo imperdonables aunque, por
otro lado, previsibles debido a la baja condicin moral que se les supona a
los esclavos. Por otra parte, la gran mayora de los esclavos, por costumbre,
cultura o instinto de supervivencia, aceptaban su condicin, y los males que
padecan eran algo inherente a sta.
Entre la poblacin esclava tambin estaba establecida una jerarqua,
condicionada, primordialmente, por el trabajo que realizaban, pero tambin
por su procedencia, de modo que los esclavos se valoraban, ms o menos,
segn la zona geogrfica de la que eran originarios. El tamao de la familia
a la que pertenecan, compuesta por el propietario y los esclavos, y el
estatus social del dueo tambin jugaban un importante papel en la
jerarquizacin de la poblacin esclava. Los que pertenecan a casas urbanas
eran superiores a los que eran de casas rurales. Los nacidos esclavos
(vernae) estaban mejor considerados por sus propietarios que los que
haban conocido la libertad.
Ms determinante para establecer la categora del esclavo era el trabajo, o
las funciones que tena encomendadas, y haba tal variedad que se puede
decir que no haba ocupacin que no pudiera ser desempeada por un
esclavo, con la excepcin del servicio militar, adems era fcil que un mismo
individuo realizara varias tareas de cierta importancia. En este contexto era
muy normal que surgieran discusiones sobre quin ocupaba un nivel ms
alto. Por otro lado, en las elites de la sociedad romana y en la familia
imperial, el personal domstico tena una estructura muy organizada, en la
que la especializacin tena mucha importancia en la promocin del esclavo,
de forma que poda ir ascendiendo a puestos de mayor responsabilidad
hasta alcanzar altos cargos como funcionarios de la administracin, en la
gestin de las empresas del dueo o en el mundo de las finanzas y del
comercio. stos esclavos encumbrados gozaban de muchos privilegios,
aunque podan caer en desgracia y ser degradados y despojados de ellos,
puesto que no eran sino una ddiva de su propietario. Podan formar una
familia y conservarla, acceder a la propiedad, incluso de esclavos; y por
ltimo, podan alcanzar la libertad, lo que ms anhelaban.

La manumisin poda ser formal o informal, es decir, de derecho o slo de

hecho con condiciones del propietario. En la formal, adems de la libertad,
se les conceda la ciudadana romana, lo cual llevaba implcito el
reconocimiento de sus derechos. Los procedimientos para otorgar la libertad
a los esclavos eran bsicamente tres: introduciendo oficialmente el nombre
del esclavo en el registro de ciudadanos romanos en el momento de
elaboracin del censo; declarando ante un magistrado o gobernador
provincial que el esclavo era en realidad una persona libre y que su
esclavitud era un error; o a travs del testamento, en el que el propietario le
conceda la libertad a su muerte. En ocasiones el esclavo poda llegar a un
acuerdo con su dueo y comprar su libertad.
La manumisin fue una prctica comn en Roma y sus territorios a lo largo
de su historia. Un esclavo, por afecto, favores prestados, mritos, cualidades
personales, buena voluntad del propietario..., poda convertirse en liberto e
incluso ser aceptado e incorporado a la alta sociedad romana, como es caso
de algunos libertos imperiales, que por el sistema de promocin social, as
como por su excepcional riqueza o experiencia, alcanzaron la cima de la
escala social llegando a desempear cargos polticos gracias al apoyo de la
aristocracia romana. Pero lo ms habitual era que se les siguiera viendo
como siervos, no permitindoles olvidar su pasado, y la mayor parte de los
libertos simplemente subieron un peldao en la estratificacin social romana,
pasando a formar parte de la plebe y con ello la necesidad de ganarse la
vida con su trabajo, por lo que muchos de ellos siguieron trabajando para
sus anteriores propietarios, ahora patronos.
El ritmo de nuevas manumisiones al final del periodo de la Repblica era tan
alto, entre otras cosas porque daba prestigio al propietario liberador, que
hizo que Augusto aprobara una ley restrictiva, la Lex Fufia Caninia, en la que
se estableca un mximo de liberaciones en funcin del nmero de esclavos
que se posea, pues este aumento de las manumisiones unido a la
disminucin de la provisin de esclavos al terminar las guerras de conquista,
dieron como resultado un dficit de esclavos con el consiguiente aumento
del precio de stos y por tanto una menor rentabilidad. La solucin fue la
sustitucin de esclavos por libertos, primero en el mbito del tejido
productivo urbano y ms tarde en las zonas rurales donde los esclavos
fueron sustituidos por colonos, agricultores que trabajaban en virtud de un
contrato.
Consiguientemente, la esclavitud fue una institucin del derecho de gentes por
la cual, contrariamente a la naturaleza, una persona se somete al dominio de
otra. Derivaba del derecho que perteneca al vencedor para matar al prisionero
vencido y estaba muy arraigada en la antigedad, al grado que filsofos como
Aristteles la justific.
En los primeros siglos de Roma el esclavo estaba plenamente identificado con
el amo, pues posean la misma religin, la misma lengua y costumbres, de aqu
que fueran bien tratados. Posteriormente, con las grandes conquistas, esa
comunin se rompi y los amos fueron crueles con sus esclavos.

El amo tena derecho de vida y muerte sobre sus esclavos y este poder fue
irrestricto en la antigedad, aunque poco usado; posteriormente se ejerci,
teniendo que intervenir el poder pblico para atemperar excesos. El esclavo no
poda contraer matrimonio, ni tiene familia legalmente, no puede ser acreedor
ni deudor, no puede hacer testamento ni comparecer en juicio. Esto por lo que
hace a la persona, por lo que mira a los bienes, el esclavo no poda tener cosa
alguna de su propiedad: todo perteneca al amo, pero ste sola asignarle
ciertos bienes peculio profecticio para que con su trabajo los hiciera producir.
El romano utilizaba a sus esclavos segn sus aptitudes y por medio de ellos
haca adquisiciones.
FUENTES DE LA ESCLAVITUD.- Las fuentes de la esclavitud son a) del
derecho de gentes y b) del derecho civil.
A) Derecho de Gentes. Por nacimiento. Los hijos cuya madre era esclava en el
momento del parto, nacan esclavos. Adriano decidi que desde el momento en
que la mujer est libre en cualquiera poca de la gestacin, el infante nacer
libre, aunque la madre alumbre siendo esclava.
Por cautividad. Entre los romanos y los brbaros sin necesidad de mediar una
declaracin de guerra, los cautivos eran legalmente esclavos; fuera de este
caso, es necesario que el cautivo haya sido tomado en una guerra de nacin a
nacin no por bandidos ni piratas, o en guerra civil sin embargo, por una
ficcin ius postliminii, cuando el cautivo escapa o es liberado, se considera
que nunca ha sido esclavo. Cuando no vuelve, una lex Cornelia lo considera
como muerto desde el da en que fue hecho prisionero.
B) Derecho Civil. El derecho civil considera a la libertad como un derecho
inalienable, pero puede imponer la esclavitud como pena, as, en el derecho de
las Doce Tablas eran reducidos a esclavitud: 1.- los que no se inscriban en los
registros del censo, 2.- los que no prestaban servicio militar, 3.- el deudor
condenado que no haba cumplido la sentencia, 4.- el ladrn sorprendido in
fraganti. En el derecho clsico son causas de reduccin a esclavitud: 1.- la
condenacin a minas, a las bestias y el internamiento como gladiador, 2.segn el senadoconsulto ajeno, 3.- el liberto ingrato, 4.- el dejarse vender como
esclavo, siendo libre, para engaar al comprador, reclamando despus la
libertad y compartiendo el precio con el cmplice.
EXTINCIN DE LA ESCLAVITUD.- La esclavitud se extingue por la
manumisin, acto por el cual el seor confiere la libertad a su esclavo,
renunciando a la dominica potestas. La manumisin puede ser solemne, en
cuyo caso el esclavo simultneamente con la libertad adquiere la ciudadana
romana; comprende tres especies: a) la manumissio censu, por la cual el amo
inscribe a su esclavo en los registros del censo; b) la manumissio vindicta, que
es la simulacin de un juicio in iure cessio para que el magistrado declare
libre al esclavo; c) la manumissio testamento, con dos formas, una directa:
Stichum manumittas, en cuyo caso el heredero es el patrono del liberto. A estas
tres formas clsicas y solemnes se aadi despus la manumissio in ecclesia
por Constantino.

Cuando al esclavo se la daba la libertad por forma no solemne, gozaba de una

libertad de hecho pero no de derecho y poda ser reducido nuevamente a
esclavitud por el amo. Formas no solemnes era cuando se manumita por una
carta, entre amigos, per mensam, por codicilo, cuando el amo daba al esclavo
o rompa los documentos que acreditaban su condicin servil
LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DEL DUEO.- En la antigedad los
poderes del amo sobre el esclavo no fueron objeto de regulacin, pues stos
eran tratados bien. Al cambiar la situacin, esos poderes fueron restringidos.
Una ley Petronia dispone que el amo no podr entregar un esclavo para las
fieras sin el consentimiento del magistrado. Los amos que abandonaran a sus
esclavos enfermos, perdan sobre ellos su dominica potestas, hacindose los
esclavos latinos junianos. Antonino el Piadoso dispuso que el amo que matara
a su esclavo sin causa sera castigado como si hubiera matado al esclavo de
otro, y el que lo maltratara sin causa sera obligado a venderlo.
LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO POR ACTOS DEL ESCLAVO.- Hemos
indicado que el amo sola dar ciertos bienes al esclavo peculio para que con
su industria los incrementara, en otras ocasiones lo pona al frente de un
establecimiento comercial, en otras celebraba contratos con representacin del
amo; en estos casos, por una disposicin injusta del derecho civil, el esclavo
slo poda efectuar actos que incrementaran el patrimonio del amo, pero no
actos que lo comprometieran, por lo que un amo poco escrupuloso, poda
desconocer estas ltimas operaciones en detrimento del tercero que haba
contratado con el esclavo; esta situacin es remediada por el pretor, quien
ofrece las actiones adiectiae qualitatis para obligar al amo a cumplir lo que por
medio de su esclavo se haba comprometido. Cuando el esclavo comete un
delito por orden de su amo, es el amo quien queda obligado ex delicto; cuando
lo comete el esclavo, se obligaba civilmente por sus delitos, pero el ofendido no
poda perseguir directamente al esclavo, pues ste no poda comparecer en
justicia, por lo que se le autoriz a perseguir al amo, ste para liberarse
entregaba al culpable para que resarciera el dao. Este es el llamado
abandono noxal.
LIMITACIN A LAS MANUMISIONES.- Tenemos Augusto de que por va de las
manumisiones se aumentara el nmero de los ciudadanos romanos y que
adquiriesen la ciudadana elementos indeseables las grav con un impuesto
del 5% y, adems, las restringi. La lex Fufia Caninia limitaba el numero de
esclavos que podan ser manumitidos por testamento, estableciendo una tasa
cuyo mximo no poda exceder de ciento. La lex Aelia Sentia dispuso: a) que el
manumisor fuera mayor de veinte aos, b) que el esclavo no fuera menor de
treinta para conseguir tambin la ciudadana, si era menor, sera slo latino, a
menos que la manumisin hubiera sido hecha vindicta, en virtud de una causa
justa examinada y aprobada por el consejo; c) que la manumisin hecha en
fraude de acreedores sera nula; d) que el esclavo manumitido que hubiese
sufrido pena infamante, no obtendra la ciudadana ni la condicin de latino,
considerndosele como peregrino dediticii.

Junto con las anteriores leyes conviene mencionar a la ley Iunia Norbana, que
se ocup de todos aquellos manumitidos que gozaban de una libertad de
hecho, pero no de derecho. Esta ley los consider libres de derecho, pero no
ciudadanos, sino que los asimil a los latinos de las colonias, por eso fueron
llamados latinos junianos.

CONDICIN JURDICA DEL LIBERTO Y LOS IURA PATRONATUS.- Aunque el liberto sea
un ciudadano, carece del ius honorum, la ley Visellia les prohiba desempear
magistraturas; tampoco podan casarse con una ingenua; permanecan ligados
a su amo por los derechos de patronato; a virtud de stos el amo tena derecho
a la tutela y a la sucesin del liberto; el amo tena derecho al respeto
obsequium de su liberto, por lo que ste no poda perseguirlo judicialmente y
le deba alimentos en caso de necesidad; el amo tambin tena derecho a
operae officiales, esto es, el liberto deba cuidar su casa durante su ausencia,
acompaarle en sus viajes, etc.
Al principio del Imperio haba tres clases de libertinos: a) los que eran
ciudadanos romanos, diferentes de los ciudadanos ingenuos en que no podan
casarse con miembros de familia senatorial y en su relacin de los iura
patronatus, que pueden atenuarse por el ius aureorum annulorum, que le
procura las ventajas de la ingenuidad con respecto a terceros, mas no en sus
relaciones con su patrn, y la restitutio natalium que lo equipara por completo a
un ingenuo. b) Los latinos junianos, asimilados a los latini coloniarii, privados
de derechos polticos, sin connubium, pero con ius commercii limitado, no
tenan el derecho de testar. c) Los libertinos dedicticios, sin derechos en el
orden poltico lo mismo que en el privado.
EL COLONATO Y SU TRANSICIN HACIA EL FEUDALISMO.- Las manumisiones y la
poca fortuna de las legiones romanas en sus conquistas, trajeron como
consecuencia la escasez de esclavos, por lo que el cultivo de la tierra se vio
amenazado; ante esta situacin los terratenientes procuraron a toda costa que
los labriegos no salieran de sus tierras. El colono es libre, pero permanece
atado a la tierra. Por el colonato la esclavitud baja en intensidad en el Bajo
Imperio. Su creacin se atribuye a Constantino, quien prohibi a los labradores
que ocuparan puestos municipales y que cambiaran de tierra. La tendencia de
esta poca ya se acusaba desde Diocleciano consista en volver las
condiciones sociales inmviles y hereditarias, por lo que esta situacin para a
la Edad Media, como pasaron muchos otros gremios y collegia.

LA CIUDADANIA
LOS CIUDADANOS Y SUS PRERROGATIVAS.- El segundo de los requisitos para la
integracin de la personalidad fsica es el status civitatis. Despus de la
libertad, el don ms preciado para los antiguos era tener la ciudadana romana,

pues confera grandes ventajas a sus titulares tanto en el orden pblico como
en el privado. En el pblico, el ciudadano tiene el ius sufragii derecho de
voto, el ius honorum derecho de ejercer las magistraturas, la provocatio ad
populum para librarse de una pena capital, el derecho a la milicia. En el orden
privado el ciudadano goza del connubium, o sea la aptitud para contraer iustae
nuptiae; del commercium, o sea la capacidad para obtener la propiedad y como
corolario la testamenti factio activa y passiva; finalmente, tiene el derecho de
recurrir a las legis actiones para impetrar justicia.
FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE
gradacin:

LA PLENA CIUDADANIA Y LA EXTRANJERIA .-

He aqu la

a) El ciudadano romano ingenuo;

b) Los latini veteres, que en Roma no tenan el ius honorum y se convierten en
ciudadanos plenos durante Sila;
c) Los libertos manumitidos en forma solemne, sin ius honorum y sin connubium
con familias senatoriales;
d) Los latini coloniarii, sin derechos polticos ni connubium;
e) Los latini iuniani, creados por la ley Iunia Norbana, con ius comercii muy
limitado;
f) Los peregrinos, extranjeros, a los que Roma les dio el praetor peregrinus,
vivan bajo el imperio de las leyes especiales de su ciudad y del derecho de
gentes;
g) Los libertos dedicticios, que nunca podan obtener la ciudadana romana ni
acercarse a Roma;
h) Finalmente, los brbaros.
ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA CIUDADANA.- La ciudadana romana se adquiere
a) por nacimiento y b) por causas posteriores al nacimiento.
a) Por nacimiento. Impera el principio del ius sanguinis, de manera que el
nacido de ciudadanos romanos nacer tambin romano y ciudadano, esto en
caso de iustae nuptiae; cuando nace de concubinato o de unin pasajera, el
hijo sigue la condicin de la madre.
b) Por causas posteriores al nacimiento. El esclavo manumitido en forma
solemne, obtena la ciudadana. Los latini veteres cuando se establecan en
Roma dejando descendencia en su patria, cuando en ella haban ejercido una
magistratura y cuando haban hecho condenar a un magistrado romano por
concusin. Los latini coloniarii es probable que obtuvieran la ciudadana por los
mismos medios que los latini veteres. Los latini iuniani por medio de la causae
probatio o liberi, cuando se casaban para tener hijos y nacido uno se
presentaba ante el magistrado para conseguir la ciudadana; tambin la
obtenan iteratione, esto es, cuando se les volva a munimitir, pero en forma
solemne.
La ciudadana tambin se lograba como premio por ciertos servicios prestados
al Estado: la construccin de un barco, llevar cereales a Roma, etc., y por
concesin de los comicios y posteriormente del emperador.

La ciudadana se pierde por reduccin a la esclavitud capitis deminutio

maxima; cuando se condena a la interdiccin de agua y fuego capitis
deminutio media, pena que fue reemplazada por la deportacin bajo Tiberio;
cuando voluntariamente el romano adquiere ciudadana en otro pas, ya que no
se poda tener doble nacionalidad.
LA CONSTITUCIN ANTONINIANA.- Desde muy temprano por razones de
conveniencia, Roma se ve obligada a conceder la ciudadana, aunque lo hace
con parquedad. En 88 A.C. la concede a los habitantes no latinos de Italia tras
la guerra social. Posteriormente Claudio la concedi a gran nmero de galos;
Marco Aurelio tambin hizo ciertas concesiones, hasta que, finalmente, por la
Constitutio Antoniniana, Caracalla en el ao 212 D.C. la extiende a todos los
habitantes del Imperio, salvo a los dediticios y a los latini iuniani; pero esta
concesin fue hecha con fines fiscales, pues las manumisiones y las
sucesiones estaban gravadas con un vigsimo de su valor, Caracalla eleva el
impuesto al dcimo y multiplica a los contribuyentes concediendo ampliamente
la ciudadana.
LA PATRIA POTESTAS
EL PODER DEL PATERFAMILIAS: SUS DIVERSAS FACETAS.- Como indicamos, toda la
institucin familiar est establecida en beneficio del paterfamilias. Sobre los
esclavos ejerce la dominica potestas; sobre sus hijos y dems descendientes
la patria potestas; sobre su esposa, la manus; sobre una persona libre, el
mancipium; sobre sus libertos, los iura patonatus, iura patonatus, y sobre sus
clientes relaciones parecidas a las que privaban con sus libertos.
FUENTES DE LA PATRIA POTESTAS.- Las fuentes de la patria potestas son: a) las
iustae nuptiae, le siguen b) la legitimacin, c) la adopcin y d) la adrogacin.
a) Las iustae nuptiae.- Son hijos nacidos de iustae nuptiae los alumbrados
despus de ciento ochenta y dos das desde el inicio de ellas, o los nacidos
dentro de los trescientos das desde su terminacin, salvo prueba del marido
en contrario. Los hijos as nacidos caen bajo la potestad del padre, adquieren
el rango social de ste, as como el domicilio; esta situacin da lugar a
derechos y obligaciones: alimentos, dote para la hija.
b) LEGITIMATIO.- La legitimacin presupone una relacin natural de padre a hijo
y sirve, por tanto, para establecer la patria potestas. Se poda legitimar a los
hijos mediante las iustae nuptiae con la madre matrimonio subsecuente;
mediante la erroris causae probatio, que es cuando los cnyuges creen tener el
connubium, nacido un hijo, prueban su error, su unin se transforma en iustae
nuptiae y el pater adquiere la potestas sobre el infante; por rescripto del
emperador; por oblacin a la curia, inspirada en las dificultades que presentaba
el reclutamiento de la curia debido a la penuria del fisco, el padre se obligaba a
que su hijo fuera decurin.

c) LA EVOLUCIN DE LA ADOPCIN.- La adopcin es un acto solemne que hace

pasar a un filiusfamilias de la potestas de su padre natural a otro paterfamilias.
En el derecho antiguo se haca por interpretatio del texto de las Doce Tablas
que dice si pater filium ter venum duuit, filius a patre liber esto, as que el padre
venda tres veces a su hio al adoptante, quien lo manumita al padre; en la
tercera mancipacin el adquirente en vez de manumitir al hijo, lo remancipa al
padre natural, quien tiene a su hijo ahora in mancipium, en esta situacin, se
presentan ante el magistrado, el adoptante afirma tener la patria potestas, el
padre natural calla y el magistrado confirma la pretensin del adoptante.
Justiniano simplifica este procedimiento bastando con hacer la declaracin
ante el magistrado y que se anotara e la acta publica.
Efectos de la adopcin. El adoptado sufre una capitis deminutio minima, pues
pierde su parentesco de agnacin con su familia natural y con ello los derechos
de sucesin ab intestato y si el padre nuevo lo emancipaba quedaba del todo
desamparado, por lo que Justiniano decidi que siendo el adoptante un
extraneus no adquirira la patria potestas sobre el adoptado, no saliendo ste
de su primitiva familia y adquiriendo tan slo derechos a la sucesin ab
intestato del adoptante, fue lo que se llam adoptio minus plena. Pero si el
adoptante es un ascendiente del adoptado que no tena la patria potestas
como un ascendiente materno entonces la adopcin conserva sus anteriores
efectos y se le designa como adoptio plena. La adopcin crea los mismos
impedimentos para el matrimonio que la filiacin natural.
Requisitos para la adopcin. Como la adopcin imita a la naturaleza, el
adoptante debe ser dieciocho aos mayor que el adoptado. Los emperadores
slo permitieron adoptar a los mayores de sesenta aos. El adoptante no debe
tener hijos legtimos para que la adopcin no merme sus derechos. El
consentimiento del adoptado en un principio no era necesario y despus bast
con que no se opusiera.
d) ADROGATIO.- Por medio de la adrogacin un paterfamilias pasa a depender
de otro paterfamilias quien adquiere sobre l la patria potestas. Como la
adrogacin tiene efectos muy graves para el adrogado, pues pasa bajo la
potestas del adrogante y ste adquiere todos sus bienes, slo se haca
mediante formalidades especiales. En la antigedad el colegio de los pontfices
estudiaba el proyecto de la adrogacin, que despus era sometido a la
aprobacin de los comicios por curias estando presentes adrogante y
adrogado. Estaban excludos los impberes, las mujeres y slo se poda
adrogar en Roma.
Al desaparecer los comicios por curias y quedar stas representadas por
treinta lictores, los pontfices fueron quienes decidieron sobre la conveniencia
de la adrogacin, hasta que Diocleciano orden que el emperador deba dar su
aprobacin, as que la adrogacin se realizaba por rescripto del prncipe y la
investigacin que antes hacan los pontfices fue hecha ahora por los
magistrados.
La adrogacin presenta en Roma un inters poltico y religioso, por ella se
perpetuaba el culto de alguna gens que tenda a desaparecer; se perpetuaba

un apellido ilustre; se poda cimentar la economa de una familia, pues el

adorgante adquira todo el patrimonio del adrogado, aunque posteriormente el
adrogado retuvo la nuda proprietas.
ASPECTO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAS. LOS PECULIOS.- Como hemos
indicado, la organizacin familiar en Roma est fincada en beneficio del
paterfamilias, de modo que es el titular del patrimonio, todas las adquisiciones
hechas por los que se encuentren sometidos incrementan ese patrimonio, pues
ellos no pueden tener nada propio. Sin embargo, por el sentido prctico de los
romanos, pronto surgieron los peculios, que constaban de bienes o dinero, que
el paterfamilias daba a su hijo o a su esclavo para que con su industria los
incrementara, este fue el peculio profecticio, que en cualquier momento poda
revertir al padre. Augusto instituy para los soldados el peculio castrense,
constituido por sus emolumentos y botn que les daba el cnsul. Constantino
da a sus funcionarios civiles y religiosos el peculio quasicastrense, obtenido
por el ejercicio de sus funciones.
SURGIMIENTO

DE LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DEL FILIUSFAMILIAS. ACTIONES

ADIECTITIAE QUALITATIS.- Con la creacin de los peculios el alieni iuris fue

adquiriendo una capacidad patrimonial limitada, pues pudo realizar

operaciones con los terceros, teniendo como base al peculio. Por otra parte,
poda contratar a nombre del paterfamilias y hacer adquisiciones para l; pero
por una peculiaridad del derecho civil, el alieni iuris poda celebrar slo actos
que redundaran en beneficio del paterfamilias, de manera que cuando
celebraba un acto que poda comprometerlo, ste poda negarse a
reconocerlo; esta situacin era a todas luces inequitativa para el tercero que
contrataba con el alieni iuris, pues si trataba con l era en consideracin a la
solvencia del paterfamilias, cuyo sometido slo era un instrumento; aqu es
donde interviene el pretor y ofrece a los terceros perjudicados las actiones
adiectitiae qualitatis para obligar a cumplir al paterfamilias. Por estas acciones
el paterfamilias responde an de actos de los cuales saba poco actio de
iussu y actio de peculio o no saba nada, como en la actio de in rem verso,
limitada al enriquecimiento obtenido. Otras acciones eran la institoria, cuando
un hombre libre actuaba para el paterfamilias, y la exercitoria cuando se
trataba del encargado de una nave.
EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAS.- Haciendo a un lado la muerte del hijo de
familia, entre las causas que ponen fin a la autoridad paterna, podemos
distinguir los acontecimientos fortuitos y los actos solemnes.
Los acontecimientos fortuitos son: a) la muerte del paterfamilias, b) su prdida
de la ciudadana, c) su reduccin a la esclavitud, d) la elevacin del hijo o de la
hija a determinadas dignidades polticas y religiosas, e) la cada en esclavitud
del hijo, f) la cada in manu de la hija.
Los actos solemnes que ponen fin a la patria potestas son la entrega en
adopcin y la emancipacin.
La emancipacin no siempre es un castigo para el hijo, pues lo torna sui iuris y
puede tener patrimonio propio. La emancipacin de un hijo se logra mediante

tres ventas, la de la hija y dems descendientes, con una sola venta.

Posteriormente se hizo por una simple declaracin ante el magistrado. El
emancipado pierde su parentesco de agnacin, pero conserva el de cognacin;
el pretor le conserva sus derechos de sucesin con relacin al padre y a los
ascendientes paternos.
EL MATRIMONIO
CONCEPTO Y DEFINICIN.- Otro de los elementos bsicos del derecho de
familia lo constituye el matrimonio. Sobre esta institucin los romanos tuvieron
una concepcin muy particular, elogiable para algunos autores, como Fritz
Schulz, para quien el derecho clsico del matrimonio es, sin duda, el logro ms
impresionante del genio jurdico de Roma; y censurable para otros, que no
llegan a admitir que dentro de la comunidad de vida que la unin matrimonial
importa, existiera una sujecin absoluta de la mujer a su esposo, como ocurra
en el matrimonio cum manu.
El matrimonio, en el concepto romano, puede definirse como la cohabitacin de
dos personas de distinto sexo, con la intencin de ser marido y mujer, de
procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de
vida. No se trataba de un acto jurdico al que los contrayentes dieran vida por
una declaracin de voluntad, sino de una situacin de hecho fundada en la
convivencia o cohabitacin del hombre y la mujer, cuyo comienzo no estaba
marcado por formalidad alguna, y en la intencin permanente y recproca de
tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis.
Constaba, pues, el matrimonio de dos elementos: uno objetivo, representado
por la cohabitacin, y otro subjetivo o intencional, que era la affectio maritalis.
Las caractersticas muy especiales que presentaba el matrimonio romano ha
hecho sostener, con toda razn, que se diferencia del matrimonio moderno en
que aqul era una relacin de hecho con consecuencias jurdicas, en tanto que
ste es una relacin jurdica con consecuencias sociales.
La cohabitacin, aunque es un elemento fctico que inicia la vida conyugal, no
debe extenderse exclusivamente en sentido material, sino ms bien tico,
porque exista aun en el caso de que los esposos no compartieran el mismo
hogar y poda contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estuviere
ausente, siempre que la mujer entrara en su casa (deductio in domum mariti).
La ausencia de la mujer impeda el perfeccionamiento del matrimonio. La
affectio maritalis, elemento moral e interno, no era meramente una
manifestacin de consentimiento inicial, ya que la intencin de ser marido y
mujer deba ser duradera y continuada, porque si cesaba, el matrimonio se
extingua. La affectio no importaba un simple consentimiento, puesto que el
matrimonio no era un contrato consensual que generaba obligaciones, sino una
relacin fctica creadora de un status, el de marido y mujer.
Los romanos llegaron a acordar a la affectio maritalis una importancia vital, que
la hizo prevalecer sobre el elemento cohabitacin. Este sentido tiene el

aforismo que encontramos en las fuentes: no el concbito, sino el

consentimiento, constituye las nupcias (Nuptias non concubitus, sed
consensus facit) (Dig. 50, 17, 30), ratificado por aquel otro que expresa non
coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio (Dig. 24, 1, 32, 13).
Como la celebracin del matrimonio en Roma no exiga frmula jurdica ni acto
simblico alguno, ni colaboracin de un sacerdote o magistrado, ni un registro
especial, la affectio maritalis, elemento esencial y caracterstico del matrimonio,
no poda quedar encerrado en la conciencia de los cnyuges. Deba salir de lo
meramente subjetivo y hacerse conocido de todos, mxime cuando el
matrimonio tena que distinguirse de otras uniones, como el concubinato. La
intencin marital se demostraba mediante declaracin de los esposos y de los
parientes y amigos, pero ms propiamente por una manifestacin exterior,
llamada honor matrimonii, que era el modo de comportarse en sociedad los
esposos y, muy especialmente, el trato que el marido dispensaba a la mujer,
que deba ocupar la posicin social de aqul y la dignidad de esposa.
El matrimonio, a pesar de ser una situacin de hecho res facti, no res iuris
como la posesin, tuvo siempre en Roma un carcter severamente
monogmico, y como su finalidad era constituir una comunidad de vida, no
caba someterlo a plazo o condicin. El ius postliminium, que operaba sobre las
relaciones jurdicas, no tena efecto sobre el matrimonio, de tal suerte que el
ciudadano cautivo que regresaba a Roma no se reintegraba en sus relaciones
matrimoniales a menos que se restablecieran sus elementos constitutivos.
Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las Institutas se dice
que es la unin del varn y la mujer que comprende el comercio indivisible de
la vida (Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio,
individuam vitae consuetudinem continens) (Inst. 1, 9, 1). Con ella se explica el
carcter esencial del matrimonio, que lo constitua la intimidad y la comunidad
de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre los dos cnyuges. Tal el
sentido que tendran, segn opinin de Bonfante, los discutidos trminos
individuam vitae consuetudinem.
Lo dicho vale tambin, sostiene el reputado romanista, para la clebre
definicin de Modestino, para quien las nupcias son la unin del varn y de la
hembra y el comercio de toda la vida, comunicacin del derecho divino y del
humano (Nuptiae sunt coniunctio marist et feminae, et consortium omnis vitae,
divini et humani iuris communicatio) (Dig. 23, 2, 1).
La mujer era compaera y cooperadora del marido, apareca junto a l en
recepciones y banquetes. Ellas podan intervenir en tribunales como
demandantes o testigos y asistir a espectculos pblicos. Con la llegada del
imperio, hubo una relajacin de costumbres, las mujeres se volvieron ms
independientes y el matrimonio resultaba una gran carga, de all deriv la
prdida del carcter sagrado del mismo. Por todo esto, el Estado intervino,
proclamando leyes que aparentemente beneficiaban a la mujer, pero que en el
fondo beneficiaban a ste rgano.

La madre se encargaba de la primera educacin de los infantes, tenindolos

bajo sus cuidados durante los primeros siete aos con la ayuda de una nodriza,
quien deba ser educada y de buenas costumbres. Igualmente la matrona
trabajaba en la casa junto a sus esclavas en labores de costura, es decir,
tejiendo, hilando y cosiendo; entre sus obligaciones tambin se encontraba la
de supervisar el desempeo de la servidumbre. Aparte de estos modos de vida
tambin existan en esta civilizacin, mujeres que vendan sus cuerpos y se
dedicaban a la prostitucin, al igual que las mujeres que caan bajo la
esclavitud, cuya condicin era heredada por sus hijos. Este ltimo grupo tena
que soportar un sinfn de abusos y maltratos teniendo muy pocos derechos
(casi nulos), ya que ni siquiera podan casarse legtimamente, sino quedaban
en concubinato. Con el imperio las mujeres podan desempear otras labores,
como maestra, mdico, por ejemplo.
En cuanto a la vestimenta de las mujeres, esta consista en una tnica interior,
que haca las labores de camiseta; debajo de esta tnica se colocaba la fascia
pectoralis, que tena como funcin sostener y levantar la parte del pecho. Sobre
la tnica interior iba la stola, que era el vestido, tambin tenan un cinturn, y
usaban como adorno el patagium, que era una banda prpura o de bordado en
oro, que iba sobre la stola. Las matronas usaban un manto cuadrado que iba
desde la cabeza hasta los pies, llamado ricinium. Luego ste fue sustitudo por
la palla, la cual era la prenda de mayor elegancia para las mujeres. Tambin
exista el supparrum, el cual era como una palla que iba desde los hombros
hasta los talones, iba por encima de la subucula (tnica interior) y cubra los
brazos si sta no lo haca. Se utiliz tambin la stola prpura, de la cual no se
tiene muy claro su uso; como este color era reglamentado se cree que lo
usaban las mujeres a quienes el senado haca una distincin especial; como
signo de reconocimiento. Las mujeres con ms de 3 hijos usaban una stola
especial, llamada stolae matronae. Se contaba con diversidad de colores para
las stolas, desde rojos hasta anaranjados.
En cuanto a sus peinados, las mujeres solteras usaban peinados simples, se
agarraban una cola y tenan el cabello trenzado, o simplemente podan llevarlo
suelto; las mujeres casadas tenan peinados muy elaborados, siempre deban
llevar el cabello recogido con moos. Por toda esta majestuosidad, se
utilizaban postizos, que ayudaban a dar mayor volumen al cabello.
Tanto mujeres como hombres no usaban medias, cuando tenan fro en los pies
o articulaciones (para el invierno), se vendaban las partes que queran cubrir.
Existan tres tipos de calzado usados tanto por hombres como por mujeres: las
sandalias, los zuecos y los zapatos. Las sandalias se caracterizaban por su
sencillez, y su nombre (soleae) se deriva de que este tipo de calzado consista
slo una suela que cubra del agua y del fro; entre los diferentes tipos de
sandalia usados por las romanas se encuentran: pero, el cual era usado por
aldeanas cuando realizaban las labores del campo; la sculponea era una
sandalia con suela de madera, y la baxae, que eran como las alpargatas, con
suela hecha de palmera. Los zuecos (socci) eran utilizados para caminar en
pavimento mojado o embarrado, estaban hechos de madera y se puede
mencionar los calopus y calones. Entre el ltimo grupo se destacaban los
calceolus, que eran zapatos pequeos usados por nios y mujeres; los

cothurnus, que eran botas que llegaban hasta la rodilla (usado por hombres y
mujeres); los zapatos de cuero eran llamados aluta; stos eran usados
tpicamente por mujeres, se podan encontrar en dos colores: niuea aluta
(blanco) y coccinea aluta (rojo). Las zapatillas para la casa se denominaban
calceus simplarius, y los perdocucullus eran escarpines.

Se puede decir que a lo largo del desarrollo de esta civilizacin, la mujer no

jug un papel muy importante, ella estaba destinada a estar presa en el hogar,
cuidando de sus hijos y del esposo; esa era su mayor consagracin, sin
embargo tambin podan dedicarse a ser vrgenes vestales o desarrollar otros
oficios. Lo cierto es que no haba un campo para el progreso femenino. En
cualquier aspecto tenan menos derechos y libertad que los hombres. Con esto
se puede evidenciar que como hasta hace poco tiempo, el mundo era
netamente machista, donde se consideraba a la mujer desigual al hombre. Con
el imperio llegaron una serie de cambios y reformas, lo cual hizo que las
mujeres dieran un paso adelante y pudiesen ser ms libres e independientes.
LOS ESPONSALES.- El matrimonio en Roma sola ir precedido de una
promesa formal de celebrarlo, realizada por los futuros cnyuges o sus
respectivos paterfamilias, que se llamaba esponsales (sponsalia), nombre que
deriva de la voz sponsio, contrato verbal y solemne que se usaba para
perfeccionar la promesa. Un fragmento de Florentino en el Digesto define los
esponsales diciendo que son mencin y promesa mutua de futuras nupcias
(Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum) (Dig. 23, 1, 1).
En las primeras pocas el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una
accin de daos y perjuicios que se traduca en el pago de una suma de
dinero. Este criterio no fue aceptado por mucho tiempo, lo cual es explicable si
se tiene en cuenta que todo constreimiento a cumplir los esponsales vena ser
incompatible con la idea romana del matrimonio (libera esse debent
matrimonia). De ah que se declar ineficaz cualquier convencin en la que se
prometiera una suma de dinero a ttulo de pena (stipulatio poenae).
En el derecho clsico los esponsales tuvieron un carcter ms tico-social que
legal, especialmente por la falta de accin para exigir su cumplimiento. No
quiere decir esto que la promesa careciera de efectos propiamente jurdicos,
los que se manifestaron en materia de capacidad para contraer esponsales y
en el reconocimiento de relaciones personales entre las partes contrayentes.
En cuanto a la capacidad de los prometidos, eran de aplicacin los mismos
requisitos e impedimentos que para el matrimonio. Se admiti, sin embargo,
que se pudieran celebrar esponsales sin haber alcanzado la pubertad, aunque
era menester haber cumplido siete aos. Se autoriz tambin a la viuda a
prometer nupcias antes de que hubiera transcurrido el ao de luto.

En lo que concierne a las relaciones personales que los esponsales creaban

entre los prometidos, el derecho romano les atribuy consecuencias jurdicas
que, en alguna medida, se asemejaban a las derivadas del matrimonio. As, los
esponsales engendraron un lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los
prometidos que constituy un impedimento matrimonial; se prohibi contraer
otra promesa de matrimonio, antes de disolver la anterior, bajo pena de infamia;
se autoriz al prometido a perseguir por una actio iniuriae a quien ofendiera a
su futura esposa y se consider adltera a la prometida que no cumpla con los
deberes de fidelidad.
En la poca cristiana se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de
los esponsales, como un medio de reaccionar contra el relajamiento de las
costumbres que haba tornado frecuentes los casos de ruptura injustificada, as
como los divorcios. A partir de entonces se acompa la promesa matrimonial
con arras (arrhae sponsaliciae), que por aplicacin de los principios generales
eran perdidas por la parte que las haba dado y no cumpla los esponsales, en
tanto que el prometido que las haba recibido e incumpla el compromiso tena
que devolver, al principio el quadruplum y en el derecho justinianeo el duplum.
Tambin por influencia del cristianismo se estableci un rgimen especial para
los regalos u obsequios que solan hacerse los prometidos (sponsalicia largitas)
y que a partir de Constantino se configuraron como una donacin sub modo,
sujeta a la condicin de que el matrimonio se celebrara. Si las nupcias no se
realizaban podan ser recuperados, salvo que el prometido que haba hecho los
presentes hubiera roto el compromiso por su culpa. Cuando el matrimonio no
se celebraba por muerte de uno de los contrayentes, deba restituirse la
donacin por entero al sobreviviente o sus herederos, a menos que hubiese
mediado el beso esponsalicio (osculo interviniente), en cuyo supuesto se
devolva la mitad.
Los esponsales se disolvan por la muerte o capitis deminutio maxima de uno
de los prometidos; por haber sobrevenido a su celebracin algn impedimento
matrimonial; por mutuo disenso y hasta por el desistimiento de uno solo.
MATRIMONIO CUM MANU.- Sabemos que una de las potestades que poda
ejercer un paterfamilias romano fue la manus maritalis. En que desde el antiguo
derecho de Roma las mujeres casadas solan entrar a formar parte de la familia
del marido, colocndose bajo su potestad y rompiendo todo vinculo con la
familia de que procedan. Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el
matrimonio cum manu, segn el cual la esposa (uxor in manu) se haca
filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (loco
filiae), si su cnyuge era el pater, o de nieta (loco neptis), si el marido se
encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre su
esposo le suceda enla manus maritalis.
Aunque la condicin jurdica de la mujer se definia en la frmula loco filiae
mariti est, el poder que el marido ejerca sobre su esposa difera radicalmente
del que tena respecto a sus hijos; de ah tal vez que no se usara el trmino
potestas para designar el poder marital. El esposo no habra posedo nunca el
ius vitae necisque sobe la mujer, ni el derecho de venderla o darla en noxa. Es

cierto, sin embargo, que cuando la mujer se hallaba sometida a la patria

potestas o a la tutela legtima (tutela mulierum), una y otra quedaban
absorbidas por la manus.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la uxor in manu estaba en situacin
similar a la del hijo en potestad. En consecuencia, si era sui iuris todo su
patrimonio se trasmita al pater, operndose una sucesin universal inter vivos
con efectos anlogos a los que producan la adrogacin y la legitimacin,
segn dijimos.
La manus no naca automticamente por la sola celebracin del matrimonio,
sino que requera un acto legal especial para que el marido adquiriera tal
potestad. El derecho romano conoci tres modos de adquisicin: la
confarreatio, la coemptio y el usus, que no deben tenerse por tres formas
distintas de celebracin del matrimonio.
a)Confarreatio. Se trataba de una ceremonia religiosa de una solmenidad
nica, en la que los desposados se hacan recprocamente solemnes
interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos,
asistidos del gran pontfice y ante el sumo sacerdote de Jpiter (flamen dialis),
a quienes los interesados ofrecan un sacrificio en el que figuraba un pan de
trigo (farreus panis). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad
familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo la diferencia entre
patricios y plebeyos, como propio que era de los ciudadanos de la clase
aristocrtica de la sociedad romana. Se lo exiga todava a fines de la
Repblica para que los hijos del matrimonio pudieran ser flamines maiores,
hasta que el emperador Tiberio aboli los efectos civiles de la confarreatio.
Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia
del marido y a su culto y no poda ser separada ms que por el rito contrario
(contrarius actus) de la diffarreatio en condiciones que no son conocidas.
b) Coemptio. Era una forma de adquirir la manu que nos traslada a las ms
antiguas costumbres de la humanidad cuando se usaba el matrimonio por
compra. La coemptio fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se
autovenda al marido (nummo uno), declarndose que tal venta era matrimonii
causa y no como esclava, para que as quedara bajo la potestad del marido y
no in mancipio de ste.
La coemptio va tambin hacindose infrecuencia en la poca de Cicern como
consecuencia de la aversin que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum
manu. En la poca clsica ha cado totalmente en desuso y slo perdura como
institucin la coemptio fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera
testar vlidamente o cambiar de tutor. Se extingua el poder marital cuando se
hubiera adquirido por coemptio tambin por un acto contrario, consistente en
una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la manumitia despus.

c) Usus. Cuando el matrimonio haba sido celebrado sin las formalidades de

la confarreatio o de la coemptio, se aplicaban las normas propias de la
usucapin, y el marido adquira la manu por el usus, es decir, reteniendo a la
mujer en posesin durante un ao. En este lapso la esposa poda interrumpir
esta especial usucapin permaneciendo fuera de la casa del marido durante
tres noches (trinoctium). Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no
sobrevivi al fin de la poca republicana y habra sido el emperador Augusto
quien lo aboli totalmente.
MATRIMONIO SINE MANU.- La mayor parte de los pueblos de la antigedad
practicaron simultneamente formas diferentes de matrimonio. Los romanos
conocieron a la par del matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu,
que fueron un medio para que el paterfamilias se procurase los hijo que
deseara sin agregar a su familia la mujer que se prestaba a drselos.
Se discute el origen y la antigedad de este matrimonio. El principio segn el
cual el pater formaba su familia como deseaba, explicara esta forma de
nupcias. La decadencia de la manu maritalis, desaparecida absolutamente
alrededor del siglo III d.C., torna corriente la prctica del matrimonio sine manu.
En l, al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, sta quedaba en la
misma situacin familiar y patrimonial que tena antes de las nupcias. En
consecuencia, si era alieni iuris al tiempo de contraer matrimonio, continuaba
sometida a la potestad de su padre, en tanto que si tena calidad de sui iuris,
deba nombrrsele un tutor. Su marido no era su tutor legtimo, ni era usual
nombrar al marido tutor de la propia mujer.
PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO ROMANO.- El derecho romano exigi
para la validez del matrimonio la presencia de ciertos presupuestos o
requisitos. Entre ellos se cuentan los siguientes: capacidad jurdica o ius
connubii, capacidad sexual para procrear, consentimiento de los contrayentes y
consentimiento del paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris.
Para que el matrimonio tuviera el carcter de legitimum o de iustae nuptiae, se
requera que los cnyuges gozaran el ius connubbi o aptitud legal para unirse
en legtimo matrimonio. En los primeros tiempos slo eran titulares de tal
derecho los ciudadanos romanos, por lo cual quedaban excluidos de las
nupcias los peregrinos, los latinos y los esclavos. Con la concesin de la
ciudadana a todos los sbditos del Imperio por la clebre constitucin de
Caracalla del ao 212, el connubium se extendi a los extranjeros y latinos.
Otro presupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad, o sea, la aptitud
sexual para procrear, que el derecho romano estim que la mujer la alcanzaba
a los doce aos y el varn a los catorce, segn decisin de Justiniano, quien se
apart de la idea de los sabinianos que entendan que respecto de los varones
deba comprobrsela mediante una inspectio corporis. Sin embargo, se lleg a
admitir la unin de los impberes en matrimonio, siempre que llegados a la
pubertad subsistiera la convivencia y la affectio maritalis.
El consentimiento de los contrayentes fue para la legislacin romana el
elemento vital del matrimonio. De ah que las fuentes declaren que las nupcias

no dependen del concbito, sino del consentimiento (nuptias non concubitus

sed consensus facit). La consumacin de la cpula carnal no fue exigencia
para el matrimonio romano, por lo cual las fuentes dicen non coitus
matrimonium facit, sed maritalis affectio.
Era igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias cuando alguno de
los futuros cnyuges fuera alieni iuris, y respecto del varn, de todos aquellos,
padre o abuelos, que no teniendo la calidad de pater en el momento de las
nupcias, pudieran eventualmente ejercer potestad sobre l. en el caso de la
mujer el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que
nacieran de la unin matrimonial no iban a formar parte de su familia, sino de la
del marido.
El consentimiento, fuera expreso o tcito y no viciado por error, dolo o violencia,
poda ser negado por el pater, que tambin tena la facultad para imponer
esposo a sus hijas. La lex Iulia autoriz la venia supletoria del magistrado
cuando el pater negaba sin causa justificada su consentimiento. Para las
mujeres sui iuris, menores de veinticinco aos, el derecho imperial autoriz el
consentimiento de la madre a falta del paterno, y hasta admiti subsidiriamente
el de los prximos parientes.
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.- Constituan impedimentos matrimoniales
hechos o situaciones de diversa ndole ticos, sociales, polticos, religiosos
que importaban obstculos para la realizacin de las legtimas nupcias.
La teora de los impedimentos matrimoniales no fue genuinamente romana.
Naci y se desarrollo al amparo del derecho cannico para el que haba
impedimentos absolutos, que imposibilitaban el matrimonio con cualquier
persona, y relativos, que implicaban la prohibicin de contraer matrimonio con
determinada o determinadas personas. Tambin se distingui entre
impedimentos dirimentes, que no permitan matrimonio vlido y obligaban a
su anulacin, y los llamados impedientes, en los que la violacin de la
prohibicin legal no provocaba la nulidad del acto, sino otra pena.
En derecho romano tenan impedimento absoluto los castrados (castrati) y los
esterilizados (spadones), aunque no los que nacan impotentes, esto es, los
spadones por naturaleza. Con el cristianismo la legislacin romana prohibi con
carcter absoluto el matrimonio de las personas que hubiera hecho voto de
castidad o recibido las rdenes mayores. Tambin fue impedimento absoluto la
existencia de un matrimonio anterior, impedimento que los modernos
denominan de ligamen.
Entre los impedimentos relativos tena especial importancia el parentesco. En
el antiguo derecho la prohibicin en lnea recta, natural o adoptiva, se extenda
hasta el infinito, en tanto que en la colateral llegaba hasta el sexto grado. El
emperador Claudio, para legalizar sus nupcias con su sobrina Agripina, autoriz
el matrimonio de tos y sobrinos y los emperadores Arcadio y Honorio
permitieron el de primos hermanos, es decir, colaterales en cuarto grado.
Respecto de la afinidad, el obstculo era total en lnea recta y en la colateral
hasta el segundo grado (cuados).

Justiniano prohibi el matrimonio de padrino y ahijada, en razn del vnculo

espiritual existente.
Otros impedimentos relativos derivaron de razones religiosas, como ocurri
cuando se impuso el cristianismo como culto oficial del Imperio y se prohibi el
matrimonio de cristianos con herejes y judos. Los haba que tenan origen
tico, como el que impeda casarse al adltero con su cmplice, al raptor con la
mujer raptada y al hijo con la prometida o concubina de su padre.
El desempeo de ciertas funciones pblicas o privadas vino a constituir par el
derecho romano impedimento relativo para el matrimonio. as, el gobernador de
provincia no poda unirse en legtimas nupcias con mujer domiciliada en la
provincia y los tutores o curadores y sus hijos con la pupila antes de rendir
cuentas de su gestin.
La diferencia de clases sociales exclua tambin la posibilidad de matrimonio.
Sabemos que por el derecho antiguo estaban prohibidas las nupcias entre
patricios y plebeyos, prohibicin que fue consagrada por las XII Tablas y que
ms adelante desapareci por la lex Canuleia del ao 445 a. de C. Estuvo
prohibido asimismo el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta la sancin
de la lex Iulia et Papia Poppaea del tiempo de Augusto. Haba impedimento
para que las personas de dignidad senatorial y sus hijos contrajeran nupcias
con quienes ejercieran profesiones u oficios deshonrosos (personae adiectae),
como los actores, histriones, gladiadores, dueos de casas de prostitucin,
etctera. El emperador Justino aboli esta disposicin para posibilitar el
matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, mujer que haba habitado el
Embolum, famoso prtico de la prostitucin, donde ella despus hizo levantar el
templo de San Pantalen. Justiniano complet esta reforma disponiendo que
cualquiera que fuese la dignidad que ostentara el marido pudiera casarse con
mujer de cualquier clase o profesin.
EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CONYUGES.- El
matrimonio, como institucin bsica del derecho de familia, produca
importantes consecuencias jurdicas tanto respecto de los cnyuges, como en
relacin a los hijos. En cuanto a los esposos, los efectos jurdicos del
matrimonio se traducan, no slo en las relaciones de carcter personal, sino
tambin en las de orden patrimonial. De estas segundas, por su importancia,
trataremos por separado.
Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los
cnyuges. El derecho romano trat ms severamente la infidelidad de la
esposa que la del marido y en este sentido la mujer adltera cometa un delito
pblico que se castigaba severamente; en cambio, el adulterio del marido,
siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal
de divorcio.
La mujer deba habitar la casa del marido, que constitua su domicilio conyugal.
Asimismo estaba obligaba a seguirlo siempre, a menos que l se hiciese reo de
algn delito. La esposa adquira el nombre y la dignidad de su cnyuge, los que
conservaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas nupcias.

El marido tena que dar proteccin a su mujer y representarla en justicia. Un

cnyuge no poda ejercer contra otro accin alguna que trajera aparejada una
pena infamante. En materia civil, la condena que obtuviera uno de los esposos
en juicio seguido al otro, estaba limitada por el beneficium competentiae, que
impeda que se privara al vencido de lo necesario para subsistir de acuerdo a
su condicin social.
Los cnyuges se deban recprocamente alimentos, por lo cual, en caso de
necesidad, estaban obligados a suministrarse comida, vestido, habitacin,
etctera. Los alimentos se determinaban a tenor de las posibilidades del que
los deba prestar y de las necesidades del esposo que iba a recibirlos.
El marido cont con el interdictum de uxore exhibenda et ducenda para ejercer
contra cualquiera que se apoderar ilegtimamente de su mujer, aunque fuera el
propio paterfamilias.
Para dejar el matrimonio al margen de todo inters pecuniario, el derecho
romano prohibi que los cnyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones y
tambin que la mujer fuera fiadora de su marido, prohibicin esta ltima que
consagr el senadoconsulto Veleyano, segn vimos.
EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS. LA FILIACIN.Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos, merece especial
tratamiento la filiacin, o sea, la relacin paterno-filial, que poda ser legtima o
ilegtima, segn que los hijos nacieran o no de padre y madre unidos en
matrimonio.
La filiacin legtima, que era aquella en que el nexo entre el engendrado y sus
progenitores derivaba de legtimo matrimonio, daba al hijo la calidad de
legtimo, que la ley presuma cuando hubiera nacido despus de los ciento
ochenta das de la celebracin del matrimonio y antes de los trescientos de su
disolucin. En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presuncin que
poda ser destruida si el padre probaba la imposibilidad material de haber
cohabitado con su mujer o su impotencia para la unin carnal.
En cualquier otro caso, contrariamente, la mujer tena que probar la paternidad
si el marido la negaba. La accin que el derecho romano otorg a la esposa
para el reconocimiento del hijo se llam actio de partu agnoscendo. Sin
embargo, para evitar la suposicin de parto, la mujer que se crea embarazada
en el momento del divorcio, estaba obligada, segn un senadoconsulto
Plaucianum de la poca de Vespasiano, a comunicrselo al marido dentro de
los treinta das. Ms adelante, el edicto del pretor extendi esta disposicin al
caso de disolucin del matrimonio por muerte del marido, supuesto en que
haba que comunicar el embarazo a las personas interesadas, pues de lo
contrario perda la mujer el derecho a intentar la accin de partu agnoscendo;
pero el hijo poda en todo tiempo hacer valer sus derechos por una actio de
liberi agnoscendo.

Los hijos legtimos tenan derecho a exigir de sus padres la prestacin de

alimentos, si ellos no podan subvenir a sus propias necesidades. Esta
obligacin se impona en primer lugar al padre y a la madre, y en defectos de
stos a los abuelos. La prestacin de alimentos era recproca y en
consecuencia los hijos estaban obligados a mantener a sus padres cuando
estuvieran en la indigencia.
Otro deber fundamental que impona el matrimonio a los hijos era el de respeto
y obediencia a sus padres. Ello haca que no pudieran iniciar accin infamante
contra sus progenitores, ni exigir por sus crditos ms all de los medios que
tuvieran para proveer a su subsistencia (beneficium competentiae) de la
capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa
especfica, el divorcio.
A la muerte, que era el medio natural de extinguir el matrimonio, se equiparaba
la ausencia. Si uno de los esposos viva largo tiempo sin tener noticias del otro,
y en circunstancias que hicieran presumir su muerte, se consideraba disuelto el
matrimonio, porque siendo una relacin de mero hecho, cesaba la intencin
matrimonial, fundamento de la comunidad de vida que el matrimonio implicaba.
Haba disolucin del vnculo conyugal por prdida de la capacidad de los
esposos en los casos de capitis deminutio maxima de cualquiera de ellos,
porque las nupcias slo eran para personas libres. si la prdida de la libertad
hubiera sido provocada por cautiverio, el ius postliminium no tena efecto, dado
que el matrimonio era una situacin fctica. Al retornar el cnyuge cautivo
poda unirse en nuevo matrimonio con el que haba permanecido libre, pero no
continuar el anterior. El derecho justinianeo prohibi al cnyuge libre contraer
nuevas nupcias hasta pasados cinco aos desde el tiempo de la cautividad.
Tambin se perda la capacidad matrimonial y, por ende, el vnculo quedaba
disuelto por la capitis diminutio media, ya que las iustae nuptiae slo eran
accesibles a quienes gozaran de la ciudadana romana. As, en el derecho
clsico, la deportacin, que acarreaba la prdida de la ciudadana, produca
tambin la disolucin de las nupcias. Justiniano, por influencia del cristianismo,
priv a la deportacin de tales efectos jurdicos.
Se extingua asimismo el matrimonio por sobrevenir un impedimento, como en
el caso del incestus superveniens, que se produca si el suegro adoptaba al
yerno, de modo que ste se converta en hermano de su esposa. Se poda
evitar que sobreviniese el incesto, emancipando previamente el pater a su hija.
El Divorcio. Causa especfica de disolucin del matrimonio fue el divorcio
(divortium), que era la falta de affectio maritalis en uno de los cnyuges o en
ambos. Como el matrimonio exiga en Roma un acuerdo continuado, cuando
ste faltaba en los esposos se disolva el vnculo y no podan ser considerados
ya como marido y mujer.
La disolucin del matrimonio por divorcio, es decir, por conclusin de la affectio
maritalis, fue un sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde antiguo
rigi el principio de que el matrimonio era una institucin esencialmente

disoluble (liberum matrimonium esse antiquitus placuit) (Cod. 8, 38, 2). Por
aplicacin de tal principio los cnyuges no podan obligarse contractualmente a
no divorciarse, ni dificultar siquiera el divorcio con penas convencionales.
El divorcio se haca en tiempos clsicos por la simple declaracin de uno u otro
de los esposos de querer extinguir el vnculo conyugal (repudium). Esta
declaracin poda ser oral u escrita (per litteras) y tambin comunicada por
medio de un nuntius. Una excepcin a esta regla fue la establecida por la lex
Iulia de adulteriis, que dispuso que el repudio deba participarse por un liberto
en presencia de siete testigos, pero hasta una declaracin no formal era
bastante para disolver el matrimonio, si bien insuficiente para eludir ciertas
penas.
En la poca postclsica se introdujo el uso de redactar un documento escrito
que formalizara el divorcio (libellus repudii); ms tarde esta costumbre se torn
en una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio, pero permiti la
declaracin ante siete testigos que haba consagrado la ley Iulia.
Probablemente se quiso hacer obligatoria una declaracin escrita firmada por
siete testigos.
La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho tiempo los divorcios
fueran poco frecuentes y que causaran general reprobacin si no tenan una
causa justificada. No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de
dependencia a la patria potestas o manus, divorciarse de su marido, obstculo
que fue eliminado al finalizar la poca republicana. La expansin de Roma
produjo un relajamiento de las costumbres y ello fue causa determinante del
auge de los divorcios. En tiempo de los emperadores cristianos se abri paso
una legislacin hostil al divorcio, que no llega, empero, a negarle validez. Se
comenz por distinguir entre el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surga
por decisin unilateral, respetndose el primero y limitndose el segundo, que
era castigado si no mediaban justas causas.
Justiniano, ordenando numerosas disposiciones limitativas del divorcio
establecidas por los emperadores cristianos, distingui cuatro clases de l: el
divorcio por mutuo consentimiento (communi consensu); el repudio o divorcio
unilateral por culpa del otro cnyuge; el divorcio unilateral sine causa y el
divortium bona gratia.
El primero el divorcio por mutuo consentimiento era plenamente lcito. El
segundo el divorcio unilateral por culpa del otro cnyuge era lcito si se
daban las siguientes iustae causae: conjura contra el emperador, adulterio o
malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa del marido, insidias al
otro cnyuge, falsa acusacin de adulterio por parte del marido y otro cnyuge,
falsa acusacin de adulterio por parte del marido y comercio frecuente de ste
con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal. El tercero el divorcio sine
causa no era lcito y por tanto traa aparejado castigo para el cnyuge que lo
provocara, sin que por ello fuera invlido. La cuarta figura de divorcio bona
gratia que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos,
era lcito en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se
hubiera producido cautividad de guerra.

Las penas para el divorcio realizado sin justa causa y las que se aplicaban a la
parte culpable en los divorcios lcitos fueron, segn la legislacin justiniana, el
retiro forzado en un convento y la prdida de la dote y de la donacin nupcial o
de la cuarta parte de los bienes cuando stas no se hubieran constituido. Tales
sanciones trajeron una fuerte reaccin contra Justiniano, por lo cual su sucesor
Justino II suaviz las penas que acarreaba el divorcio.
LEGISLACIN MATRIMONIAL DE AUGUSTO.- Por razones demogrficas y
como medio de poner freno a la corrupcin de las costumbres, el emperador
Augusto creo un verdadero cdigo matrimonial al dictar las leyes Iulia de
maritandis ordinibus del ao 18 a. de C. y Papia Poppaea del ao 9 a. de C.,
que la jurisprudencia romana fusion y llam Iulia et Papia Poppaea.
Estas leyes castigaban a los varones solteros (celibes) de veinticinco a sesenta
aos y a las mujeres de veinte a cincuenta, as como a los casados sin hijos
(orbi), a la vez que concedan ciertos privilegios para la obtencin de cargos
pblicos a los matrimonios con hijos. Entre las disposiciones restrictivas, a los
clibes les estaba vedado adquirir en calidad de heredero testamentario y a los
orbi se los privada de la mitad de las liberalidades con que hubieran sido
favorecidos. En ambos casos las leyes augusteas establecieron que estas
partes deban considerarse vacantes (caducae) y que por tanto deban pasar a
otros herederos que tuvieran hijos o en su defecto al fisco (ius caduca
vindicandi). Estas sanciones, que hicieron que a las leyes Iulia et Papia
Poppaea se las llamara caducarias, fueron perdiendo importancia con los
emperadores cristianos, hasta que el derecho justinianeo aboli la vindicatio
caducorum.
Por las leyes Iulia et Papia Poppaea se introdujo en Roma el ius liberorum
como modo de fomentar la procreacin. Por el quedaba eximida de la tutela
perpetua la mujer ingenua que tuviera tres hijos y la manumitida madre de
cuatro.
SEGUNDAS NUPCIAS.- La disolucin del vnculo matrimonial por cualquier
causa no impeda a los cnyuges pasar a segundas nupcias, slo que la mujer
tena que guardar un tiempo de luto de diez meses, y de una ao en el derecho
postclsico, con el fin de dar certeza a la paternidad, evitando la turbatio
sanguinis.
Sin embargo, el derecho romano se caracteriz siempre por mirar con poca
estima al cnyuge bnubo, especialmente a la mujer. Pasado el tiempo de
Augusto, que en toda forma favoreci los matrimonios, los emperadores
volvieron a la antigua tradicin romana. As, Alejandro Severo prohibi a la
viuda que pasaba a segundas nupcias educar a sus hijos. Por su parte,
Teodosio II y Valentiniano III restringieron el derecho de los viudos en cuanto a
la disposicin de los bienes de sus filii. Establecieron, adems, que el cnyuge
que contraa segundo matrimonio slo conservaba el usufructo de los bienes
del consorte premuerto, quedando la nuda propiedad para los hijos.

EL CONCUBINATO.- El derecho romano conoci otra forma de comunidad

conyugal permanente adems del matrimonio, que se llam concubinato
(concubinatus). Se distingua de las justas nupcias tanto por la posicin social
que la mujer ocupaba, como por la condicin jurdica de los hijos que de la
unin provenan. La mujer no disfrutaba de la consideracin de mujer casada,
le faltaba el honor matrimonii. Los hijos, como todos los habidos fuera del
matrimonio, no entraban bajo la potestad ni en la familia del padre; seguan la
condicin personal de la madre.
El concubinato fue la nica forma posible de unin con libertos y mujeres con
tacha de infamia, sin violar las disposiciones de la lex Iulia de adulteriis de la
poca de Augusto. Al prohibir las leyes matrimoniales de este emperador a las
clases elevadas el matrimonio con aquellas personas, vino a permitir, al menos
tcitamente, el concubinato, que se hizo habitual en el Imperio. No se lo miraba
como una unin inmoral o contraria a las buenas costumbres, y emperadores
como Antonino Pio y Marco Aurelio tuvieron concubinas.
Con el advenimiento del cristianismo se opera una reaccin contra est clase
de unin y Constantino declar nulas las donaciones y legados efectuados a la
concubina y a sus hijos. Con el fin de estimular que las parejas de concubinos
se unieran en legitimas nupcias, este emperador cre la legitimacin por
subsiguiente matrimonio, medio por el cual el hijo alcanzaba la calidad de
legtimo y se someta a la potestad paterna ingresando en la familia de su
padre.
Justiniano sigui otro procedimiento para suprimir en el concubinato lo que de
contrario a la moral encerraba. Lo asemej al matrimonio, considerndolo una
especie de l, aunque de rango inferior. Dispuso que el concubinato no fuera
admitido con mujeres ingenuas y respetables, prohibiendo adems que un
hombre soltero tuviera varias concubinas. La mujer deba tener, al igual que
para contraer matrimonio y, tal vez, ni siquiera volver a una nueva relacin
concubinaria. Por fin, Justiniano reconoci en las Novelas la sucesin ab
intestato a favor de la concubina.
RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO.- Las relaciones patrimoniales
entre cnyuges, o lo que es lo mismo, el rgimen de los bienes en el
matrimonio, es uno de los aspectos de mayor inters que ofrece la institucin
en el derecho romano, a la vez que a travs de sus normas peculiares
aparecen ntidas las diferencias que separan las iustae nuptiae cum manu y
sine manu.
Cuando por el matrimonio el marido adquira la potestad marital sobre su
esposa, todos los bienes que sta posea, si era sui iuris, pasaban a aqul, del
mismo modo que las adquisiciones que realizara se hacan propiedad del
cnyuge, porque la mujer sometida a la manus maritalis era patrimonialmente
incapaz. A la muerte del esposo le suceda como si fuese un hija, y los
derechos sucesorios en su familia de origen se extinguan al ingresar en la de
su cnyuge.

En el matrimonio libre, como la mujer segua perteneciendo a su familia

paterna, haba una separacin de bienes. De esta manera, si era alieni iuris las
adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacan propiedad de su
paterfamilias y si tena la calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes
y de los que adquiriera durante los nupcias, con amplio poder de disposicin.
Sin embargo, segn una regla atribuida al jurisconsulto de fines de repblica,
Q. Mucio Scaevola, todas las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio
se presuman hechas por el esposo, salvo prueba en contrario (praesumptio
Muciana).
El marido no tena facultad alguna sobre los bienes propios de la esposa, y si
sta le encargaba la administracin, actuaba en carcter de mandatario. Estos
bienes confiados a la administracin marital se llamaban extradotales (res quae
extra dotem sunt), segn la terminologa clsica, o parafernales (parapherna).
En cuanto a los bienes parafernales, el marido deba actuar en todo de acuerdo
con las instrucciones dadas por la esposa, quedando responsable de la prdida
que pudiera acaecer, si haca un uso no autorizado de ellos. Disueltas las
nupcias, el marido estaba obligado a restituir los bienes parafernales,
disponiendo la mujer a tal respecto de la reivindicatio o de la condictio.
En el matrimonio sine manu, al existir un rgimen de separacin de los bienes
de los cnyuges, stos no se deban alimentos. Tampoco se reconoca derecho
de sucesin mutua intestada, de acuerdo con el derecho civil, y en el derecho
pretorio el viudo o la viuda eran llamados en ltimo trmino por una bonorum
possessio unde vir et uxor.
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial de bienes se
modificaron profundamente con la institucin de la dote, que constituy la
columna vertebral del sistema patrimonial del matrimonio romano.
LA DOTE.- Se designaba con el nombre de dote (dos o res uxoriae) el conjunto
de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamilias u otra persona en
su nombre aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender a los gastos
que demandaba al marido la vida matrimonial (ad sustinenda onera matrimonii).
La dote fue un instituto que alcanz gran difusin en la sociedad romana, que
consideraba un deshonor para una mujer concurrir indotada al matrimonio.
Habra surgido como consecuencia del carcter del matrimonio cum manu, que
al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de
origen, justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia.
Posteriormente, con la vigencia del matrimonio sine manu, la dote implic una
aportacin de la mujer para contribuir al sostenimiento de los onera matrimonii,
no quedando al margen de la finalidad del instituto la proteccin de la mujer
una vez disueltas las nupcias.
La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al marido hizo que se la
considerara jurdicamente como un lucro, esto es, un acto a ttulo gratuito. Sin
embargo, su naturaleza jurdica no es tal, ya que la dote se configur en el
derecho romano como una dacin con causa onerosa (datio ob causam),
condicin que surge, no tanto del fin que la institucin persegua de servir al

sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuanto especialmente de la

obligacin del marido de restituir la dote en caso de disolucin del matrimonio.
Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente vlido. Antes
del matrimonio se constitua bajo la condicin de que ste se realizara, de
suerte que el marido se haca propietario cuando se celebraban las nupcias; o
bien se constitua puramente y el marido se hacia dueo inmediato de ella,
pero correspondiendo al constituyente una condictio, para el caso de que el
matrimonio no llegara efectivamente a realizarse.
En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad del marido y la mujer
no tena derecho alguno sobre ella, pero estaba afectada al destino convenido
y de ah que surgiera inevitablemente la idea de que aquella dote se deba a la
mujer o que era hasta cierto punto de ella.
La pertenencia especial de la dote a la mujer va apareciendo en la legislacin
romana en algunos aspectos que restringen al propiedad del marido. As, la
actio furti es excluida para los objetos dotales sustrados por la mujer,
aplicndose en el caso una accin especial de cosas movidas de sitio (actio
rerum amotarum). Del mismo modo, por una lex Iulia de fundo dotali de la
poca de Augusto, se prohibi al marido enajenar los fundos itlicos de la dote
sin consentimiento de su esposa. Igualmente, se hacia responsable al marido
por la prdida de las cosas dotales, en la misma medida que a un poseedor de
cosa ajena. Por fin, se reconoci a la mujer el derecho de recuperar la dote al
producirse la disolucin del vnculo conyugal.
Clases y formas de constitucin de la dote.- Constituyente de la dote fue, por
principio, el paterfamilias de la mujer. Cuando sta era sui iuris le corresponda
dotarse a si misma. Un tercero poda tambin constituir dote a favor de la
mujer. Era ste un importante deber moral que Justiniano elev a obligacin
jurdica en el caso del pater del padre de la mujer y tambin de la madre
pudiente.
Atendiendo a las personas que podan otorgar la dote, sta fue de distintas
clases. Se llamaba dos profecticia, si era constituida por el paterfamilias y mas
adelante tambin por el padre que no tena la patria potestad sobre la mujer;
dos adventicia, la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona
distinta del padre, y dos recepticia, la dote en la que el constituyente se
reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolucin del
matrimonio.
Objeto de la dote poda ser una cosa cualquiera que tuviera valor patrimonial.
As, cosas corporales, derechos reales, crditos, remisin de deuda, etctera.
Segn la ndole del objeto de la dote cambiaban las formas de su constitucin.
En el derecho clsico la constitucin de la dote poda hacerse por tres modos
distintos. Mediante la dotis datio, que operaba la trasmisin inmediata de los
bienes dotales y que se realizaba por mancipatio, in iure cessio o traditio. Por
medio de la dotis dictio, contrato verbis, que consista en una promesa
unilateral solemne del constituyente, que poda ser el padre de la mujer, sta

misma si era sui iuris, o un deudor que interviniera por mandato de ella.
Tambin por la promissio dotis, que era una promesa de dote en la forma de la
stipulatio, utilizable por cualquiera que deseara beneficiar a la mujer. En el
derecho posclsico estas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir
por un simple pacto legtimo (pactum dotis), al que se acostumbraba
acompaar un documento escrito (instrumentum dotale).
b) Restitucin de la dote.- Disuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a
restituir la dote, a pesar de su condicin de propietario de ella. En los primeros
tiempos, esta restitucin de la dote se operaba tcitamente en el matrimonio
cum manu, porque siendo el fallecimiento del esposo la forma normal de
extinguir el vnculo, tal hecho hacia heredera a la mujer. Adems, fue comn
que el marido la beneficiara con un legado especial (legatum dotis), que obraba
a manera de restitucin.
Relajadas las costumbres y producidos los divorcios con demasiada frecuencia,
se hizo necesario crear medios jurdicos para hacer efectiva la restitucin. A tal
fin se introdujo la prctica de que el marido, mediante estipulacin (cautio o
stipulatio rei uxoriae), prometiera al constituyente la restitucin de la dote en
caso de divorcio. Si el esposo no cumpla la promesa restitutoria, sta se hacia
exigible por la accin propia del contrario, la actio ex stipulatu, de objeto
incierto, a no ser que se hubiese prometido, no la restitucin, sino el valor
tasado de la dote (dos aestimata), en cuyo caso proceda la condictio.
Se admiti tambin, en el derecho posclsico, un pacto de restitucin que las
partes podan celebrar al hacer la transmisin inmediata de los bienes dotales
(dotis datio). En tal supuesto el constituyente poda exigir la restitucin de la
dote ejerciendo la actio praescriptis verbis que, como vimos, era la accin por
la cual se demandaba el cumplimiento de los contratos innominados.
La falta de acuerdo sobre la restitucin de la dote planteaba el problema de la
imposibilidad de recuperar por parte de la esposa de los bienes que se haban
hecho propios del marido. Ante tal circunstancia se lleg a reconocer a la mujer,
cuando el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho de
restitucin que se hacia efectivo por medio de una accin pretoria ex fide bona,
la actio rei uxoriae.
La accin corresponda a la mujer misma si era sui iuris y siempre que la dote
fuera adventicia o el padre hubiera muerto; si no se daba esta situacin, le
ejercitaba el padre con consentimiento de la hija. El derecho a la restitucin era
personalsimo y, por lo tanto, no poda ser intentado por los herederos de la
restitucin pudiera ser impuesta en todo o en parte, teniendo en cuenta la
situacin patrimonial del marido, quien, no obstante, gozaba del beneficium
competentiae.
El marido que tena la obligacin de restituir la dote estaba autorizado, empero,
a retener cierta cuota de los bienes en caso de la existencia de hijos (retentio
propter liberos), retencin que tambin poda hacer como sancin por el
adulterio de la mujer (retentio propter mores graviores), para castigar una
conducta menos grave (mores leviores), por los gastos tiles que hubiera

realizado (retentio propter impensas) y por las debidas sustracciones que la

mujer hubiera hecho de los bienes del esposo (retentio propter res amotas).
Nacida la actio rei uxoriae para el supuesto de disolucin de las nupcias por
divorcio, tuvo aplicacin tambin para el caso de extincin por muerte del
marido, ejercitndosela en contra de sus herederos. Si se trataba de dos
profecticia, el paterfamilias poda hacer valer la actio rei uxoriae despus de la
muerte de la hija.
Caba la posibilidad, en caso de fallecimiento del esposo, de que, si hubiere
legado a su mujer los bienes dotales, sta tuviera derecho a elegir entre la
liberalidad o la restitucin de la dote. Esta opcin recibi el nombre de edictum
de alterutro.
La restitucin de la dote deba operarse inmediatamente si se la exiga por
medio de la actio ex stipulatu, en tanto que si se ejercitaba la actio rei uxoriae y
se trataba de dinero u otras cosas fungibles, la restitucin se haca en tres
cuotas anuales (annua, bima, trima die).
Con Justiniano el rgimen de la dote experimenta profunda transformaciones
tendientes a favorecer abiertamente el inters de la mujer. Partiendo de una
idea proveniente del derecho anterior, reconoci que la dote era propiedad de
la mujer y que el marido slo tena sobre los bienes dotales el usufructo.
Simplificando el complejo rgimen hasta entonces vigente, declar restituible la
dote en todo caso de disolucin del matrimonio y elimin el derecho de las
retenciones, as como el edictum de alterutro. Los inmuebles haba que
restituirlos inmediatamente y las restantes cosas en el plazo de un ao.
Vencidos esos plazos, los frutos pertenecan a la mujer.
La actio rei uxoriae es sustituida en el derecho justinianeo por una actio ex
stipulatu, que no se origina en una stipulatio realmente celebrada, sino ms
bien supuesta. Esta nueva accin no es, como la de la estipulacin, de derecho
estricto, pues pertenece al iudicim bonae fidei, denominndosela en el Digesto
accin de dote o actio dotis. Con la actio dotis concurra la reivindicatio, porque
la mujer, aun durante el matrimonio, tena una propiedad natural sobre la dote y
el marido, al disolverse el vnculo, perda su propiedad temporalmente limitada
en los bienes dotales.
Justiniano, por fin, para garantizar ms acabadamente la restitucin de la dote
a la mujer, por influencia del derecho helnico, cre una hipoteca legal sobre el
patrimonio del marido, general y privilegiada, respecto de los dems derechos
pignoraticios constituidos con anterioridad al matrimonio.
DONACIONES NUPCIALES: ANTE NUPTIAS, PROPTER NUPTIAS.- La
donacin hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez dependa
jurdicamente de la celebracin y subsistencia del matrimonio, se denomina
donacin nupcial. Desconocida en el derecho clsico, aparece slo en el
perodo posterior, proveniente de los derechos orientales. Con Justiniano se
configura como contrapartida de la dote.

La donacin nupcial, por efecto de la prohibicin de las donaciones entre

cnyuges, deba hacerse antes del matrimonio o, al menos, ser prometida por
el futuro contrayente. Por esta razn se la denomina donatio ante nuptias. En el
derecho postclsico el negocio constituy un modo especial de donacin que
adquira singular relieve al disolverse el matrimonio, porque, al igual que la
dote, estaba destinada a constituir una reserva a favor de la mujer y de los
hijos.
En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retena la
donacin. Si tena hijos solamente le corresponda un derecho de goce,
designado como usufructo, ya que la propiedad perteneca a los hijos. Si mora
la mujer, la donacin quedaba sometida a una regulacin semejante,
relativamente al marido y a los hijos.
Justiniano permiti que la donacin se realizar despus de celebrado el
matrimonio y la configura como una donatio propter nuptias, independiente de
las otras donaciones, para las que contina rigiendo la prohibicin. Para
asegurar una reserva a favor de la mujer, despus de disueltas las nupcias, la
donacin propter nuptias presentaba el carcter de una contradote y estuvo
sometida a las normas reguladoras de la dote.
Del mismo modo que el padre de la mujer estaba obligado a dotar, as tambin
el del marido se hallaba obligado a hacer la de la dote, el derecho justinianeo
no estableci forma alguna y la eximi del requisito de la insinuatio. En cuanto
al destino de la donacin una vez disuelto el matrimonio subsistieron los
principios expuestos. Las garantas que aseguraban la pretensin de la mujer a
la dote, se extendieron a la donatio propter nuptias, especialmente la
prohibicin de enajenar inmuebles y la hipoteca general sobre los bienes del
marido, aunque sin privilegio alguno de rango.
DONACIONES ENTRE CONYUGES.- Entre las reglas particulares que se
refieren al derecho patrimonial del matrimonio romano, es de suma importancia
la que consagra la prohibicin de las donaciones entre cnyuges (donationes
inter virum et uxorem) que, al decir de las fuentes, se estableci para evitar que
se pusiera precio al afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera
inducir al cnyuge ms generoso o desprenderse de sus bienes en beneficio
del otro.
Esta prohibicin habra afectado en principio a los matrimonios sine manu,
entroncando con la idea de que las nupcias no deban producir una transmisin
patrimonial de la familia de la mujer a la de su esposo. En tiempo de las leyes
matrimoniales de Augusto, se aade que los cnyuges que vivan en
matrimonio prohibido o estril no podan, mediante donaciones, eludir las
restricciones que dichas leyes establecan para aquellos matrimonios en orden
las adquisiciones hereditarias.
SPONSALIA.- Los sponsalia son dos promesas recprocas de matrimonio que se
hacen los futuros consortes o sus respectivos patresfamilias. En la Repblica
se hacan mediante dos sponsiones, en la poca clsica bast con un convenio
o acuerdo desprovisto de formalidades. En el derecho antiguo parece que hubo

una accin para reclamar los perjuicios causados por el incumplimiento de la

promesa, accin que desaparece posteriormente.
Los sponsalia tenan en la poca clsica ms bien un carcter social que
jurdico; sin embargo, si haba sido dada la dote, el futuro marido tena derecho
a conservarla; ninguna de las partes poda celebrar otro compromiso estando
vigente el primero. Los sponsalia no eran requisito previo para el matrimonio.
El Contubernio.- Al lado de estas uniones entre libres, tenemos el contubernio,
que es la unin entre dos esclavos, o entre libre y esclava, sin efectos jurdicos.
LEGISLACIN CADUCARIA.- En la poca de Augusto la situacin demogrfica de
Roma era precaria: gran nmero de libertos por una parte, y, por la otra,
reducido nmero de ingenuos. El primer problema lo atac Augusto
restringiendo las manumisiones, el segundo fomentando los matrimonios,
favoreciendo con premios a los que tenan hijos y castigando a los que no los
tenan y a los clibes, prohibindoles recibir herencias y legados de parientes
no muy cercanos. Para ese fin se votaron las leyes Papia Poppaca y Iulia de
maritandis ordinibus.
DEFINICIN DEL MATRIMONIO SEGN MODESTINO.- SU CRTICA.- Segn Modestino,
el matrimonio es la unin del hombre y de la mujer, implicando igualdad de
condicin y comunidad de derechos divinos y humanos. Esta definicin nunca
fue exacta: en la antigedad al matrimonio casi siempre acompaaba la manus
y por sta la mujer le estaba sometida al marido, por lo que no haba igualdad
de condicin; comunidad de derechos divinos la hubo en la antigedad: la
mujer participaba en las sacra privata del marido, pero en la poca de
Modestino la religin haba perdido su fuerza y ya poco se hablaba del culto
familiar.
INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO.- Al cobrar auge el cristianismo dentro del Imperio
Romano, influye en la organizacin familiar y trata de elevar la importancia del
matrimonio, combatiendo al concubinato al cual consideraba indigno para los
contrayentes, especialmente para la mujer, por el lugar secundario que en l
ocupaba; facilita la conversin del concubinato en iustae nuptiae.
REQUISITOS PARA CONTRAER IUSTAE NUPTIAE, LOS IMPEDIMENTOS.- El matrimonio
romano no exige ni solemnidades de forma ni la intervencin de autoridad
alguna, sea sta civil o religiosa; la ley misma no nos ofrece un modo regular
de constatarlo. Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del
matrimonio: a) la pubertad, b) el consentimiento de los contrayentes, c) el
consentimiento del paterfamilias, d) el connubium.
a) La pubertad. Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de
engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se fij para las
mujeres a los doce aos; para los varones los proculeyanos fijaron los catorce
aos, los sabinianos no estimaban pbero ms que a aqul que realmente
poda engendrar, Priscus consideraba pbero al que tena catorce aos y poda
engendrar, Justiniano fij catorce aos para el varn y doce para la mujer.

b) El consentimiento de los contrayentes. Este es necesario en los

contrayentes, an cuando en la antigedad les pudo haber sido impuesta una
unin en contra de su voluntad.
c) El consentimiento del paterfamilias. Si se trata de una hija, debe dar el
consentimiento aquel ascendiente que tenga la patria potestas; si se trata de
un hijo deben dar su consentimiento tanto el ascendiente que tenga la patria
potestas, como todos aquellos que algn da puedan tenerla.
d) El connubium, que es la aptitud legal para contraer las iustae nuptiae.
Los impedimentos. Puede ocurrir que alguna pareja rena los requisitos para
contraer matrimonio, pero no pueda hacerlo por mediar impedimentos que
emanan del parentesco, la afinidad o por motivos de moral o de poltica.
Parentesco. No se puede distinguir aqu entre la agnacin y la cognacin; en
lnea directa ascendente o descendente est prohibido el matrimonio; en lnea
colateral est prohibido entre hermanos, entre tos y sobrinos.
Afinidad. La afinidad es el lazo que une a un cnyuge con los parientes del otro
y est prohibido el matrimonio entre afines en lnea directa, en cuanto a lnea
colateral, Constantino slo prohbe el matrimonio entre cuados.
Estaba tambin prohibido el matrimonio entre adlteros, entre el raptor y la
raptada, entre el gobernador y una mujer de su provincia, entre manumitidos y
la clase senatorial.
CONSECUENCIAS JURDICAS DE LAS IUSTAE NUPTIAE.- El matrimonio establece
entre los cnyuges una societas vitae; se deben mutua fidelidad; tienen el
deber recproco de la vida en comn; se deben mutuamente alimentos; si el
matrimonio es cum manu, el marido adquiere en propiedad los bienes de la
mujer y sta ocupa el lugar de una hija. Con respecto a los hijos, stos siguen
la condicin del padre estndole sometidos, tomando su nombre y domicilio.
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.- El paterfamilias tuvo durante siglos el poder de
romper el matrimonio de los sometidos a su autoridad. Antonino el Piadoso y
Marco Aurelio hicieron cesar este abuso. Las dems causas de disolucin son:
a) por la esclavitud como pena del derecho civil; b) por cautividad; c) por la
muerte, si el del varn, la viuda debe guardar luto durante diez meses; d) por
divorcio.
El divorcio es la ruptura voluntaria del lazo conyugal; puede resultar o del
consentimiento mutuo de los cnyuges en cuyo caso se dice que tiene lugar
bona gratia, o de la voluntad de uno solo y se dice que es por repudio, el
esposo que renunciaba a la vida en comn lo haca del conocimiento del otro
por medio de un liberto. El cristianismo rechaza el divorcio, pero esto no influy
sensiblemente en el divorcio bona gratia, hasta que Justiniano en el ao 542 lo
prohibi.

EL DIVORCIO EN TIEMPOS DE JUSTINIANO.- En la poca de Justiniano exista a) el

divorcio por mutuo consentimiento, que como hemos dicho lo prohibi, pero
sus sucesores derogaron esta prohibicin. b) El divorcio por culpa del cnyuge
demandado en los casos previstos por la ley, c) Bona gratia, sin culpa del
cnyuge, pero motivado por causas que haran intil el matrimonio: impotencia,
cautividad por ms de cinco aos.
LA TUTELA
Origen de la Tutela.- Es triste la situacin del hurfano o del menor que se
encuentra solo y desvalido. La tutela de los menores desamparados es una
necesidad que el Derecho regula. Los pueblos primitivos de organizacin
patriarcal no conocieron la tutela. Grecia recogi en sus ordenamientos
jurdicos la institucin de la tutela, pero slo en favor del inters de la familia,
pues tenda a conservar el patrimonio del pupilo para transmitirlo luego a los
futuros herederos.
Roma sigui ms o menos el mismo criterio que Grecia. En cambio, el
Derecho moderno establece que el objeto de la tutela es la guarda de la
persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que, no estando bajo la
patria potestad, son incapaces de gobernarse por s mismos. Al tutor se le
considera rgano de direccin y vigilancia de la tutela. Generalmente, en los
pases de Derecho latino, como Francia, Espaa, Portugal y la mayor parte
de los de Hispanoamrica, conciben la tutela como institucin familiar, toda
vez que introducen como elemento capital del organismo tutelar el llamado
consejo de familia. Las legislaciones de Inglaterra, Alemania, Austria y Suiza,
conciben la tutela como institucin pblica, y pro ello confieren su ejercicio a
Cuerpos judiciales o administrativos, en los que la autoridad estatal tiene
parte preponderante. Finalmente, en otros pases como Argentina, Mxico,
Uruguay y Per regulan la tutela, partiendo de la base de que esta institucin
es pblica y familiar a la vez.
En el ejercicio de la misma dan entrada a la familia y a la administracin
pblica. Son obligaciones del tutor: alimentar y educar al menor o
incapacitado; exigirle respeto y obediencia; darle una carrera o una profesin;
representarle en todos los actos civiles; administrar su caudal y rendir cuentas
de su gestin. Las legislaciones que establecen el consejo de familia
encomiendan a ste la superior direccin de la tutela. Dicha institucin
procede del Cdigo napolenico, el cual lo tom de la "Asamblea de
parientes" que funcionaba en las regiones francesas. Se trata, en suma, de
un cuerpo de potestad ejecutiva, compuesto de cinco o ms personas
designadas por el padre o la madre, y en su defecto, llamadas por la Ley,
para procurar el exacto cumplimiento de los deberes del tutor, en especial
consistentes en resolver los asuntos de ms importancia y ejercer funciones
de inspeccin. El consejo de familia no ha dado en la prctica los resultados
que de l se esperaban, y no existen ms que dos soluciones para garantizar
la eficacia de la tutela: o se implanta el sistema de la tutela estatal creando
tribunales especiales, o se somete a una revisin total la actual organizacin
legal de la tutela familiar.

Definicin.- La tutela es, como la defini Servio, una autoridad y un poder que
el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre con el fin de protegerlo en
la impotencia en que se encuentra de hacerlo l mismo a causa de su edad.
En la antigedad los tutores slo se dedicaban a conservar los bienes del
pupilo que por sucesin algn da seran suyos, posteriormente esta idea
egosta cambia y la tutela adquiere un matiz de proteccin que la sociedad
debe al incapaz y se obliga al tutor no slo a que conserve los bienes, sino a
que los haga producir, siendo la tutela un cargo pblico. La tutela se aplica a
los sui iuris impberos de ambos sexos y por razn del sexo aun a las mujeres
pberas sui iuris. La tutela se abre por todo acontecimiento que vuelve sui iuris
al impbero.
Clases de tutela. a) Tutela testamentaria es aquella por la cual el testador
nombra tutor a sus hijos impberos, sealndolo imperativa y
nominativamente, despus de la institucin de heredero. Al tutor as designado
no se le someta a informacin ni tena que caucionar su actuacin. B) Tutela
legtima, es la que establece la ley a falta de la anterior y se defiere a los
agnados y a los gentiles. Si hay varios agnados en el mismo grado todos
ejercern la tutela, pluralidad que era muy conveniente cuando el pupilo tena
bienes en varias localidades, pero como la buena administracin depende en
ocasiones de una direccin nica, poda administrar un solo tutor, quedando
los dems vigilantes de su gestin. c) Tutela dativa. Esta tutela la da el pretor a
alta de las anteriores o cuando hay necesidad de nombrar un tutor certae
causae, nombramiento que en provincia hace el presidente, despus Claudio
da estas atribuciones a los cnsules quienes deban hacer una informacin
sobre la moralidad del tutor, ms tarde Marco Aurelio crea el praetor tutelaris.
d) Tutela legtima del patrn, que es la que la ley al patrn sobre su liberto.
DESIGNACIN DEL TUTOR.- La designacin del tutor fue hecha en un principio por
la ley, al igual que en la sucesin, pero fue ganando terreno posteriormente la
designacin de tutor que hacia el paterfamilias en su testamento. Ms tarde la
designacin fue hecha por el magistrado, a falta de las anteriores.
FUNCIONES DEL TUTOR.- El tutor no se encargaba del cuidado personal, ni de la
educacin del pupilo, l daba slo las cantidades necesarias para su
manutencin a la persona que designaba el pretor. El tutor se encargaba
exclusivamente del patrimonio del incapaz.
El tutor no poda utilizar indiscriminadamente de la auctoritatis interpositio o de
la gestio negotiorum, la edad del pupilo o su presencia fsica poda haber ido
a estudiar a Grecia era lo que la determinaba. Los autores consideran varias
etapas en la edad del incapaz: el infans hasta los siete aos; el impber entre
los siete aos y la pubertad doce aos para las mujeres y catorce para los
varones. Cuando el pupilo es infans el tutor debe administrar. Cuando haba
un acto en que el interesado deba intervenir como una mancipatio o in iure
cessio en un principio fue necesario esperar a que el pupilo saliera de la
infancia, pero como esta espera poda serle perjudicial, bajo las acciones de la

ley se permiti que el tutor figurara en el proceso en su lugar. Saliendo de la

infancia, el pupilo puede hacer solo los actos que mejoren su patrimonio, para
aqullos que pueden comprometerlo, necesita la auctoritatis interpositio de su
tutor.
AUCTORITATIS INTERPOSITIO.- Antes de entrar en funciones el tutor, se le impuso
la obligacin de hacer un inventario de los bienes del pupilo y de otorgar la
caucin rem pupilli salvam fore. Los tutores testamentarios y los nombrados
despus de informacin no daban la caucin.
Mediante la auctoritatis interpositio el tutor complementaba la insuficiente
personalidad del pupilo para que el acto que ste celebraba produjera sus
efectos en la persona del pupilo. Al principio deba darse en trminos
consagrados, no poda darse por mensajero ni por carta, tanto el tutor como el
pupilo deban estar presentes en el acto. La autoritas no puede sujetarse a
trmino ni a condicin: se da en el acto o no se da. Es voluntario para el tutor
dar su auctoritas, nadie puede forzarlo a que la otorgue si l considera
conveniente negarla.
GESTIO NEGOTIORUM.- En un principio no estaban obligados los tutores a
administrar, despus si, pues su inaccin poda ser perjudicial para los
intereses del pupilo. Los actos que realiza el tutor mediante la gestio
negotiorum recaen en su persona, repercuten en su patrimonio los romanos
no aceptaban la representacin directa, de ah que tuviera que rendir cuentas
al pupilo al trmino de la tutela para traspasarle los efectos de esos actos y
resarcirse de los gastos.
AMPLITUD DE LOS POBRES DEL TUTOR.- En el derecho antiguo los poderes del
tutor sobre el patrimonio del pupilo eran ilimitados, loco domini habetur,
ocupaba el lugar de un propietario, no tena obligacin de formular inventario.
Posteriormente esos poderes tan amplios se le restringieron y as se le
prohibe: a) hacer donaciones, aun a ttulo de dote a la hermana del pupilo; b)
enajenar los predios rsticos y suburbanos, por disposicin de Septimio
Severo; c) hacer uso personal de las rentas o del capital.
MEDIDAS PREVENTIVAS Y REPRESIVAS A FAVOR DEL PUPILO.- Como en un principio
el tutor no estaba obligado jurdicamente a administrar, tampoco lo estaba a
restituir, slo la costumbre sancionaba esta obligacin. Las Doce Tablas
establecieron dos medidas muy eficaces para reprimir los malos manejos del
tutor: a) si el tutor se hace culpable de fraude en perjuicio del pupilo o comete
alguna falta grave, da la actio crimen suspecti tutoris, abierta a todos, menos al
incapaz. Si se le encuentra culpable se le destitua y se nombraba nuevo tutor.
b) Si al terminar la tutela el tutor retiene fraudulentamente algunos bienes, el
pupilo ejercita la actio rationibus distrahendis, por la cual el tutor es multado al
doble. Al final de la tutela el tutor debe regresar todos los bienes al pupilo
segn inventario.
El pretor complementa la proteccin del pupilo dando la in integraum restitutio,
por la cual poda anular las operaciones fraudulentas realizada por el tutor en

su contra y la actio negotiorum gestorum cuando el pupilo era perjudicado por

los negocios poco afortunados del tutor.
Adems de las anteriores medidas, se protegi al pupilo contra la insolvencia
del tutor. En la poca clsica el pupilo tena un privilegium exigendi y cobraba
antes que los acreedores quirografarios del tutor, pero no antes que los
hipotecarios. Constantino concede al pupilo una hipoteca tcita sobre los
bienes del tutor. Cuando el tutor dio satisdatio, el pupilo puede obrar por la
actio ex stipulatu contra l o contra los fiadores; tena tambin una accin
subsidiaria contra los magistrados que aceptaron fiadores insolventes.
ACTIO TUTELAE DIRECTA Y CONTRARIA.- Estas acciones se daban al terminar la
tutela. Como los romanos no aceptaban la representacin directa, los actos
que mediante la gestio negotiorum realizaba el tutor, recaan en l no obstante
no ser el interesado, por lo que era necesario traspasarlos al pupilo. Entonces,
si el tutor resultaba deudor, el pupilo mediante la actio tutelae directa se
cobraba lo adeuda, si era al revs, el tutor ejercitaba la actio tutelae contraria
para recuperar sus gastos.
FIN DE LA TUTELA.- La tutela poda terminar por causas provenientes del pupilo
o del tutor. Por parte del pupilo: a) por llegar a la pubertad, para el hombre, b)
por la prdida de la libertad o de la ciudadana, c) por adrogacin o por cada
in manu, d) por muerte. Por parte del tutor termina: a) por la prdida de la
libertad o de la ciudadana, b) por su muerte, c) como consecuencia del crimen
suspecti tutoris, d) por una excusa aceptada. En todos estos casos se designa
a un nuevo tutor.
HISTORIA DE LA TUTELA MULIERUM.- Las mujeres pberas sui iuris estaban en
tutela perpetua en el derecho antiguo, la idea en que se funda es en la
conservacin de los bienes de la mujer en beneficio de sus agnados, el
derecho la justifica dando como pretexto la ligereza del carcter de la mujer y
su inexperiencia en los negocios. Esta tutela est admitida como la de los
impberos y se defiere a los tutores testamentarios, en su defecto a los
legtimos o nombrados por el magistrado. La tutela legtima de la mujer era
para el tutor agnado un verdadero derecho y se le conceda an estando
ausente, o siendo incapaz.
El tutor de la mujer slo interpone su auctoritas, como no administra no rinde
cuentas.
La tutela termina por la muerte de la mujer y por su capitis deminutio. A fines
de la Repblica principia a decaer, el marido poda dejar por testamento un
tutor a su mujer in manu. Despus, la mujer pudo escapar de la tutela legtima
de sus agnados y darse un tutor de su eleccin. Las leyes Iulia y Papia
Poppaea dispensaban de la tutela a la ingenua que tuviera tres hijos y a la
manumitida que tuviera cuatro ius liberorum. Una ley Claudia anul la tutela
legtima de los agnados. La tutela de la mujer pbera exista an a mediados
del siglo IV. Honorio y Teodosio por una constitucin del ao 410 prcticamente
la terminaron al conceder a todas las mujeres el ius liberorum.

LA CURATELA
CLASES DE CURATELA.- En la antigedad, las Doce Tablas slo establecan la
curatela para los furiosi y los prdigos. El furiosus es el privado de razn, tenga
o no tenga intervalos lcidos. Las Doce Tablas se ocupan del furiosus sui iuris
y pbero y lo somete a la curatela legtima de sus agnados o gentiles, en su
defecto el magistrado nombra curador. En sus momentos lcidos el furiosus
recobraba su plena capacidad. El pretor extendi esta curatela a los mente
capti, a los sordos, a los mudos y a los enfermos graves.
Para las Doce Tablas eran prdigos los que disipaban los bienes procedentes
de la sucesin ab intestato del padre o abuelo, se les declaraba a un gentil. El
pretor extendi esta proteccin a) a todos lo que, encontrndose en las
condiciones previstas por las Doce Tablas, carecan de agnados y de gentiles,
o cuyo curador legtimo se encontraba incapacitado; b) a los ingenuos que
derrochaban los bienes procedentes de herencia testamentaria; c) a todos los
que disiparan sus bienes, cualquiera que fuera su procedencia.
El curador debe ver por la salud del incapacitado; administra los bienes, de ah
su obligacin de rendir cuentas; no da su auctoritas, sino un simple consensus,
que puede ser dado an despus de celebrado el acto.
COMPARACIN DE CURATELA CON TUTELA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL
MODERNO.- Es difcil hacer una distincin entre la tutela y la curatela romanas,
pues ambas tienden a la proteccin de aquel que no puede valerse por s
mismo. El tutor con la interpositio auctoritatis hace vlido el acto jurdico en el
que interviene el menor, el curador hace lo propio mediante el consensus.
Tutor y curador administran, de ah que tengan ambos que rendir cuentas al
final de su gestin.
En el Cdigo Civil, artculo 618, se dispone que todo el sujeto a tutela tendr un
curador, en Derecho Romano no era as, se tena tutor hasta la pubertad y de
sta a los veinticinco aos se tena curador. En Derecho Romano el tutor no se
ocupaba del cuidado fsico del incapaz en el actual s. El curador en nuestro
derecho es un vigilante de la conducta del tutor y un defensor de los intereses
del incapaz cuando stos entran en conflicto con los del tutor, en el Derecho
Romano lleva los negocios del incapaz.
EVOLUCIN

DE LA CURA MINORUM XXV ANNIS. a) LA LEX PLAETORIA. b) LA IN

INTEGRUM RESTITUIO. c) LA CURATELA.- En el antiguo derecho el pbero sui iuris

era considerado capaz, pero como al desarrollo fsico no corresponda el

intelectual, por eso se busc proteger a los menores de veinticinco aos, de lo
cual se ocupan la lex Plaetoria, la in integrum restitutio y, finalmente, los
curadores permanentes.
a) LA LEX PLAETORIA.- Esta ley estableci un iudicim publicum rei privatae,
abierto a todos en inters del menor contra el tercero que hubiese abusado de
su inexperiencia, acarrendole la nota de infamia y una multa. Bajo el
procedimiento formulario el menor engaado pudo oponer la exceptio fundada
en la ley Plaetoria al acreedor, pero dejaba subsistir el acto perjudicial al menor

y habiendo sido perjudicado sin fraude, no tena recurso. La represin de este

iudicium era exagerada y acab con el crdito de los menores, por lo que el
pretor concedi el beneficio de la in integrum restitutio.
b) IN INTERUM RESTITUTIO.- sta se concede cuando el menor es perjudicado en
un acto legal y el derecho civil no le concede ya ningn recurso, entonces el
pretor interviene y si encuentra un motivo suficiente (fraude, dolo, violencia)
restablece las cosas a su primitivo estado. El menor puede invocarla durante
su minora y un ao despus de la mayora de edad. su proteccin era ms
eficaz que la de la ley Plaetoria, pero tambin era perjudicial para el crdito de
los menores, por lo que se recurri a un tercer remedio: la curatela.
c) LA CURATELA.- Se introdujo la costumbre de nombrar un curador ad certam
causam, as los terceros trataban con ms confianza. Marco Aurelio decidi
que los menores de veinticinco aos poda pedir un curador permanente; el
que no tuviera poda verse forzado a hacerse nombrar uno en caso de juicio,
rendicin de cuentas, pago.
Desde Marco Aurelio los menores tuvieron a su capricho curador; si no lo
tienen son considerados capaces, salvo el beneficio de la in integrum restitutio;
si lo tienen, el menor mismo acusa su incapacidad y slo podr hacer los actos
que mejoren su condicin, para los actos que comprometan su patrimonio
necesitar el consensus de su curador.
Venia aetatis. La venia aetatis era un beneficio concedido por los emperadores
a los varones comprendidos entre los 20 y los 25 aos y a las mujeres a los 18
y que tena por efecto hacer cesar la curatela, considerndoseles como
plenamente capaces.
Fin de la curatela. La curatela termina, por parte del curador, por su muerte, por
excusa, por prdida de la agnacin, por el crimen suspecti curatoris; por parte
del incapaz, por su muerte, por su adrogacin, por su plena mayora de edad,
por la venia aetatis, por la cesacin de la incapacidad.
CURATELAS ESPECIALES.- Cuando el pupilo tena un juicio contra su tutor, se le
nombraba un curador especial, lo mismo cuando se excusaba temporalmente o
se incapacitada. El concebido poda recibir un curator ventri datus. El pretor en
ocasiones nombrada curador para administrar los bienes de un quebrado, de
un ausente, etc.