PRIMERA PARTE: LA PROBLEMTICA PENAL.

Bolilla I.
1.- La problemtica penal:
a) Concepto: Se denomina asi al conjunto de problemas, entre los cuales
existe una misma vinculac1in y deben estar sistemticamente ordenados
para configurar una problemtica. Para arribar a una solucin es necesario
llevar acabo una investigacin. Para una respuesta cientfica se requiere:
Tiene que haber un contexto operatorio, el cual esta integrado por
determinados datos tcnicos que otorgan un significado al problema.
El problema debe estar bien formulado ya que ante un problema mal
planteado no podr verificarse ni solucionarse. El problema debe estar
aclarado, no debe tener vicios lgicos, precisando los conceptos y los
simbolos.
El problema debe estar planteado paso a paso, el mismo debe ir desde las
dificultades menores hacia las mayores. (Metodo Inductivo)
La problemtica constituye el conjunto de problemas sistemticamente
ordenados en torno a cuatro conceptos: Crimen, criminal, victima, pena.
2.- Consideracin filosfica de la problemtica penal.
a) Concepto: La filosofa estudia la totalidad de las cosas, la totalidad de lo
existente, no en forma parcial como en las ciencias especiales. La filosofa se
pregunta el Por qu? Y el para que? Para arribar a la solucin de un
problema, la filosofa puede asumir dos posiciones:
Racionalismo: EL PENSAMIENTO HUMANO ES LA UNICA BASE DE
CONOCIMIENTO. El pensamiento, la razn son la fuente principal del
conocimiento humano; la razn juzga que una cosa debe ser asi y no puede
ser de otro modo. Se desconfia de cualquier medio de conocimiento que no
sea la razn. Ej.: Postura Clasica, el delito es un ente racional, por medio de la
razn se conoce lo bueno y lo malo y quien comete un delito eligio actuar mal.
Empirismo: LA EXPERIENCIA ES LA UNICA FUENTE DE CONOCIMIENTO.
Para esta posicin la razn es incapaz de conocer ya que toda respuesta esta
dada por la realidad.
2.2 El pensamiento penal de la escuela clsica: Si bien no puede considerarse
que Becaria fue el fundador de esta escuela, fue quien abri surcos para los
seguidores. La Escuela Clasico, no fue una escuela en el sentido del vocablo
(conjunto de principios y doctrinas de autores en una unidad de pensamiento),
si bien entre los clsicos haban discrepancias, tenan puntos en comn que

eran: La adhesin a la doctrina del derecho natural y en el empleo del mtodo

deductivo y mtodo especulativo; la Escuela Clasica fija limite al derecho de
castigar por parte del Estado contraria a la crueldad innecesaria de las penas.
RESPETO POR LOS DERECHOS INDIVIDUALES, LO MISMO DURANTE EL
PROCESO Y APLICACIN DE LA LEY PENAL.
El delito, definicin de Carrara: INFRACCION DE LA LEY DEL ESTADO
PROMULGADA PARA PROTEGER LA SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS
RESULTANTE DE UN ACTO EXTERNO DEL HOMBRE POSITIVO O
NEGATIVO, MORALMENTE IMPUTABLE Y POLTICAMENTE DAOSO. El
delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico una relacin contradictoria
entre el hacer del hombre y la ley. Lo que se pretende con la promulgacin de
la ley es establecer la confianza que regir el imperio de la ley, ante la
violacin de un derecho por parte de un integrante de la sociedad, para
Carrara el delito reconoce dos fuerzas especiales: una voluntad inteligente y
libre (FUERZA MORAL) y un hecho exterior lesivo del derecho (FUERZA FISICA).
Es decir que un individuo ser imputable por un acto cometido por l, fundado
en el libre alberdio, es decir que todos tienen la libertad para optar entre el
bien y el mal. Comete delito cuando su hecho exterior es lesivo del derecho,
es decir que opto por el mal.
La pena, definicin de Carrara: La pena es un mal que de conformidad con la
Ley, el Estado impone a quienes con la forma debida son reconocidos como
culpables de un delito.
Para la Escuela Clasica, el Derecho Penal tiene un fin de tutela jurdica, la
pena es un medio de tutela jurdica que tiende al restablecimiento del orden
publico alterado por el delito, su limite lo da la equidad ya que no debe ir mas
alla de las necesidades tutelares para no ser abusivas, es decir que la pena
debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura y justa. La
responsabilidad se va a sustentar en el libre alberdio y la imputabilidad
moral, teniendo el hombre la libertad para decidir entre el bien y el mal,
decide por lo ultimo y como consecuencia debe ser castigado.
2.3 El pensamiento penal de la escuela positiva: Constituyo una tendencia
agrupada bajo principios uniformes. Lambroso, Ferri y Garofalo elaboraron la
doctrina positiva. Para esta escuela la Moral y el Derecho son hechos
naturales y sociales que varian en el tiempo y en el espacio segn causas que
pueden reducirse a una uniformidad legal cientfica; el libre alberdio es una

ilusin; los hechos psquicos estn sometidos al principio de causalidad; la

criminalidad depende y varia segn la influencia de multiples causas que
actan en la sociedad humana; todo delito es producto de un triple orden de
causas: ANTROPOLOGICAS, FISICAS Y SOCIALES; el delincuente es siempre
psicolgicamente defectuoso temporaria o permanentemente, es decir que
delinque por las condiciones irregulares en que se desarrollan sus hechos
psquico. Adoptan un mtodo positivo; interesa el delito como conducta
humana que como ente jurdico, es asi como esta escuela declaro que el
delito es un fenmeno natural producido por el hombre en el medio que se
desarrolla y con perjuicio para la sociedad, por lo que es necesario estudiar al
hombre y al medio que lo rodea, por lo que resulta inaplicable la tesis del
alberdio ya que el hombre no obra por decisin de su voluntad y se elabora la
doctrina de la defensa social. (FERRI). Como la defensa social no era
suficiente para fundamentar la responsabilidad GAROFALO, elabora la teora
de la temibilidad, a la cual la define como la perversidad constante y activa
del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del
mismo delincuente. A raz de esto no poda tomarse a la pena como un
medio de castigo, sino que con la sancin se busca la resociabilizacion del
delincuente, su readaptacin a la vida en la sociedad, para el cual es
inapadtado.
Esta postura tiene tres fases: la antropolgica (Lombroso) en la que se estudia
al hombre y el empleo de las ciencias naturales; la sociolgica (Ferri) donde se
estudia la causa del delito; la jurdica (Garofalo) donde se busca trasladar los
principios de la escuela al derecho.
El hombre delincuente segn Lambroso: Cesar Lambroso es influido por
Charles Darwin y con base en el estudio de un famoso delincuente de su
poca , cuyo crneo presentaba ciertas anormalidades , que fueron comunes
en los primeros llego a una conclusin en la que el delincuente es el eslabn
perdido pues en la evolucin de la especie, el simio se convierte en hombre ,
pero queda un pequeo espacio que es en donde entra el hombre delincuente
, este es un ser que no llego a evolucionar adecuadamente , por lo mismo se
quedo en una etapa intermedia entre el simio y el hombre.
Originalmente Lombroso no buscaba una teora crimino-gentica, pero por
medio del mtodo experimental trato de buscar la diferencia que exista entre

el hombre delincuente y el loco, pero avanzado en los estudios se encontr

que entre ellos existan semejanzas al toparse con este descubrimiento ,
principia a elaborar lo que llamara Antropologa Criminal.
El delito natural segn Garofalo: No todos los que eran delincuentes ofrecan
semejanzas con el hombre criminal y agrega que los naturalistas al hablar del
delincuente olvidaban explicar lo que significaba la palabra delito. Garofalo
define al delito natural como: Aquel acto que ofende los sentimientos morales
profundos e instintivos del hombre social. Llega a esta definicin a travs de
un estudio realizado a lo largo de la historia en donde no siempre se
consideraban los mismos actos como delitos, sino que se tenia en cuenta si
ese acto era lesivo al ser humano.
La sancin: La palabra pena es reemplazada por sancin comprendiendo tanto
las penas como las medidas de seguridad. El principio de responsabilidad
legal exige, segn Ferri, que la sancin cambie de calidad de grado segn las
circunstancias especiales del individuo, las del acto realizado, la seguridad
social y la correccin del delincuente.
Los sustitutivos penales segn Ferri: El hombre es responsable por el delito
que cometi por el solo hecho de vivir en sociedad y por lo tanto debe aceptar
las consecuencias de sus actos, las causas sociales del delito deben ser
combatidas mediante sustitutivos penales; las sanciones deben adecuarse a
las distintas clases de delincuentes cuando el delito no puede ser prevenido.
Por lo que la sociedad no debe amenazar con penas a los distintos
destinatarios del derecho, la misma debe organizarse eficazmente en vez de
tener penas debera tener centros de educacin, hospitales, etc.
2.4 El pensamiento penal de la tercer escuela. Las bases fueron sentadas por
Emmanuele CARNEVALE, los rasgos fundamentales de esta escuela son:
Niegan el libre alberdio, el delito es un fenmeno individual y social. Presta
atencin al estudio cientfico del hombre delincuente y de la criminalidad.
Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorcin del derecho
penal por la sociologa criminal.
Toma de la escuela clsica la responsabilidad moral, distinguiendo entre
imputables e ininmputables, segn sean capaces o no de sentir la eficacia
intimidatoria de la pena.
No considera al delito como un ente jurdico, ni como un acto de un ser
dotado de libertad.

 La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y

tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir su actitud para sentir la
coaccion psicolgica de ah que son imputables los que sean capaces de
sentir la amenaza de la pena.
La pena y la seguridad tienen por fin la defensa social, rechazando la
semirresponsabilidad.
2.5 Noticia acerca de otras escuelas.
1. Escuela sociolgica alemana: VON LIZT sostuvo que el delito es el resultado de
causas de diversa ndole, sea de carcter individual, de carcter externo,
fsicas y sociales como asi tambin econmicas. La pena se justifica porque
mantiene el orden jurdico y como consecuencia la seguridad social, la misma
es de carcter preventivo y no solo retributivo. La caracterstica esencial de
esta escuela es el rechazo de la concepcin antropolgica y universal del
delito y realza la importancia de los factores sociales.
2. Escuela poltico-criminal: Esta escuela hace uso de la escuela clsica y de la
positiva. Emplea el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas y el
lgico abstracto en el derecho penal. Mantiene la formula extrajurdica de la
imputabilidad, pero acepta el estado de peligrosidad de cieros delincuentes. El
delito es tanto un fenmeno natural como un ente jurdico y deben aplicarse
las penas como los medidas de seguridad.
3. El tecnicismo jurdico.La dogmatica: No puede decirse que el tecnicismo sea
una escuela, ya que su jerarqua es superior a la de una escuela ya que
constituye el nico planteo cientficamente correcto para el estudio de una
ciencia jurdica. Esta corriente implica una reaccin contra el confusionismo
metodolgico. La esencia del movimiento consisti en restituir el mtodo
jurdico penal a su exacto puesto en el mbito de la metodologa jurdica
general, reafirma que el derecho penal es una ciencia jurdica.
4. Escuela correccionalista: Su posicin es similar a la del positivismo, la idea
nace en Alemania con KRAUSE y ROEDER. Su base es fundamentalmente
sociolgica atendiendo al delincuente y a la pena. El delito es una concepcin
artificial que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del
Derecho, esta escuela considera al delincuente como un individuo que no le
han enseado debiamente las convenciones que crean el delito, por lo que
demuestra ser incapaz de regir racionalmente su conducta, por lo que debe
ser sacado de ese estado de inferioridad en el que se encuentra con respencto

al resto que son honrados. Por esta razn para la escuela correccionalista, el
delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento
racional destinado a ensearle aquello que no sabe y lo que es causa de su
incapacidad. EL DELINCUENTE NECESITA CUIDADOS Y REMEDIOS, NO
CASTIGO. (Derecho protector de los criminales)
BOLILLA II.
4.-Consideracion histrica de la problemtica penal: La problemtica penal es
el conjunto de problemas sistemticamente ordenados en torno al
delincuente, el crimen, la victima y la pena. Desde la historia (conjunto de
hechos sucesivos, irrepetibles y no observables) se trata de conocer con la
mayor exactitud posible el pasado. Desde lo penal se va a buscar que
conductas en el paso eran consideradas ilcitas, en que casos se tildaba de
delincuente a un individuo, cual era la conducta a asumir por la victima y que
sancin se aplicaba a cada caso determinado. Para lograr esto se debe recurrir
a los primeros documentos que permitan un testimonio, llegando a la fuente
original. Las fuentes histricas pueden clasificarse en :
Las que se basan en la observacin inmediata y en el recuerdo
Las basadas en la historia, considerando la tradicin y los restos.
Las mas utilizas que son las orales (leyendas, ancdotas, refranes, cantos),
escritas( crnicas, memorias, inscripciones, calendarios, analogas,
bibliografas) y las graficas (pinturas histricas, esculturas, itinerarios, cartas
geogrficas)
4.1 Control social fundamentado en el pensamiento mgico
La cultura del hombre primitivo no estaba construida sobre una base
cientfica, naturalista y experimental como la tiene en la actualidad, los
fenmenos eran explicados por principios mgicos. En la produccin de los
fenmenos se crea ver la directa actuacin de fuerzas anmicas misteriosas,
de las cuales el individuo era un simple ejecutor, la interpretacin de los
hechos era totalmente metaforica. El individuo recibe sus caractersticas del
grupo, clan o tribu a la que pertenece y el hecho tiene una caracterstica
colectiva y no individual, es decir que la lesin no cae sobre un individuo sino
sobre todos aquellos que pertenecen al mismo grupo.
Prohibiciones tab: Son fundamentalmente de carcter religioso, pero tambin
tiene una funcin civil: los tab civiles son una extensin de los tab mgicos
o religiosos que son el fundamento de la institucin. Este tipo de prohibiciones

tienen un fundamento mgico, la accin mgica asume una forma positiva, el

hechizo es hacer una cosa para que ocurra un sucedo del modo deseado y en
forma negativa esta el tab es que si se hace determina cosa, suceder otra.
Las caractersticas que fija Soler son:
Las primitivas prohibiciones son estrictamente sociales
Las sanciones tienen una matiz expiatorio y religioso, ya que a la violacin de
un tab le sucede una desgracia determinada.
La sancin es automtica y objetiva, no importa si la violacin fue de manera
consiente o no.
La responsabilidad es tanto para el individuo como para los que componen el
grupo.
Responsabilidad objetiva, casos. La violacin de la norma era independiente
de toda conciencia y voluntad, por lo que la relacin punitiva es objetiva, por
lo que al violarse un tab no importa si se hizo con o sin culpa, y se debe
responder ante lo sucedido. Es responsable: cualquier inocente, se es
responsable por el sueo, por los casos fortuitos, por la derrota, por el
presagio.
5.Problematica penal en la Edad Antigua.
5.1Venganza de sangre: La injusticia consiste en la afrenta al ofendido o sus
parientes, quien puede hacer justicia por mano propia. La venganza de la
sangre que se produce en los hechos graves asume carcter colectivo y es un
derecho y deber de la familia. En caso de agravios menores, esta venganza
puede alterarse por el pago de una multa, por golpes o azotes al culpable.
Esta venganza se manifesta con la reaccin de todos los miembros del clan
ofendido, quienes persiguen al autor y lo castigan por mano propia. Poco a
poco este derecho se va restringiendo hasta que solo comprende a los
parientes mas prximos. Caracterstico de los germanos, quienes demoniban
faida el estado de enemistad que se produca entre la familia del ofendido y
del ofensor.
5.2Limitaciones culturales: Talion, composicin, asilo: El talion impone le
retribucin del mal por un mal igual ( ojo por ojo, diente por diente) Esto
sealo un progreso de la etapa anterior, por lo que demuestra que existe una
proporcionalidad de la pena al limitar la extensin de la venganza, impidiendo
que el dao que esta causa sea ilimitado y mayor que el que lo motiva.
Codigo Hamurabi, ley XII tablas. La composicin consiste en el reemplazo de

una pena por el pago de dinero, en principio es voluntaria (ya que el

agraviado poda o no aceptarla) y legal despus, tiene por fin evitar las luchas
y los males que ellas ocacionaban. En esta poca la composicin en si es la
suma que se abona al ofendido o su familia y el fredo es lo que recibe el
estado por la prestacin de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la
efectividad de la composicin. El asilo surge como otra especie de paz. El
mismo se concedia a quienes huian con mujeres o hijas ajenas raptadas , pero
en otros lugares se concede con a todo genero de delincuentes con el fin de
atraer pobladores a las localidades, en otros casos se exceptua a los autores
de delitos gravsimos. Mediante el asilo se protege a las personas amparadas
por l.
5.3Codigo Hamurabi: Es el cdigo mas antiguo que se conoce, en el cual se
encuentra el carcter publico del derecho penal. Su caracterstica es la
esencia de la naturaleza talional, distinguiendo los hechos intencionales de los
no intencionales, se busca proteger a la victima de las injusticias.
5.4Pensamiento griego: Es trascendental el paso dela responsabilidad
colectiva a la responsabilidad individual. Para los crmenes comunes el
derecho griego castigaba al autor, pero en ofensas de carcter publico y
religioso se mantuvieron las sanciones colectivas, los traidores y los tiranos
sucumba con toda su familia.
5.5Derecho Penal Romano: En los primeros tiempos de Roma se advierte
dentro de la familia, la ilimitada potestad penal de pater familias. Se conoce
aque la venganza no como accin privada; la confiscacin del patrimonio y la
expulsin de la paz que dejaba al delincuente abandonado a la venganza
libre, lo que significada el retiro de la proteccin que el poder colectivo
dispensaba a los integrantes del grupo; existe el talion y la compensacin
establecida en la ley de las XII tablas. En Roma se tenda hacer publica la
pena lo que determinaba la ejecucin del culpable y un pago obligatorio en
dinero Durante la repulica se asegura la posicin del acusado frente a la ley y
adquiere importancia la accin popular, en el imperio esta decae en razn de
que los delitos perseguidos de oficio aumentan extraordinariamente, a la vez
que aumentan las potestades judiciales del emperador, esa potestad es
superior a la ley misma y el emperador la ejerce en causas muy importantes.
Sus sentencias son obligatorias a todos y formaron un grupo de delitos

denominados extraordinarios cuyas penas las determinaban los jueces, entre

las penas estaban el destierro, trabajos forzados, lucha de fieras, etc.
6.-La problemtica penal en la Edad Media.
6.1 Criminalidad e instituciones penales del Medioevo: Durante la edad media
se lucho contra la venganza, impulsado por la iglesia catlica; subsiste la
composicin. Entre los procedimientos de ejecucin de las penas de muerte
estaba la decapitacin, la inmiersion en el agua, el fuego, la sepultura en
vida,etc., por medio de la inquisicin se buscaba la confesin, considerada
como prueba. La pena no dejo de tener intencin infamante, cuando el Estado
se hizo fuerte y noto que las venganzas de sangre y las torturas perturbaban
la paz de la sociedad y destruyen a la familia, interviene con la pena publica y
caracteriza como delito, en primer termino los que atentan contra su propia
existencia(delitos de lesa majestad), los que atacan el orden publico, bienes
religiosos o pblicos, luego aparecen el homicidio, las lesiones culposas,
ofensas al honor, delitos contra la propiedad, etc.
Penas graves: muerte civil, pena de muerte, confiscacin de bienes
La pena tiene funcin retributiva e intimidatoria, se trata de evitar la actividad
delictuosa del agente.
En el derecho penal de la primera poca no existe la accin judicial.
Inicialmente el damnificado puede elegir entre la venganza, la reconciliacin y
la juridiccion judicial.
La accin popular es de la esencia de los delitos de carcter publico y puede
ser perseguida por cualquier miembro de la sociedad. No hay separacin
entre el proceso civil y penal. La responsabilidad no siempre es humana, ya
que tambin se aplicaban pena a los animales.
6.2Derecho penal Germanico: En un principio el Derecho era considerado
como el orden de la paz, por lo que su violacin representaba la ruptura de la
paz, que se clasificaba en total o parcial segn sean delitos pblicos o
privados. En el caso de ofensa publica el culpable poda ser matado por
cualquiera, si lo hacia el poder publico, tenia carcter de expiacin religiosa;
cuando se trataba de delitos privados se produca la faida, no solo contra el
ofensor sino tambin contra su familia. Tiempo despus la pena deja de tener
carcter expiatorio sino que pasa a ser una idea de venganza del poder
publico. Se le impone a la faida ciertas limitaciones para evitar que la
venganza sea desproporcionada, luego se la prohbe para los delitos menores

y mas tarde para los delitos graves. Hasta que e poder publico asume la
punicin dejando a los particulares solo el resarcimiento del dao. La
concepcin del delito durante mucho tiempo se la considero con un criterio
objetivo, la responsabilidad existe sin culpabilidad, es decir no se toma en
cuenta que el acontecimiento se haya producido voluntariamente o
involuntariamente, ni por caso fortuito; no se pena la tentativa ya que si no
hay dao no hay pena.
6.3Derecho penal Cannico: Se le da un elemento subjetivo al delito, y no
ignoro la tentativa, pero solo para casos aislados. Se distingui la moral del
Derecho y se subdividieron los delitos en tres categoras: 1) delicta
eclesistica aquella que atenta contra el derecho divino y es competencia
exclusiva de la Iglesia, 2)delicta mere secularia lesiona el orden humano y se
penan por el poder laico, 3)delicta mixta viola tanto una esfera como la otra y
puede ser penada por ambos poderes. Las penas, para San Agustin eran
esencialmente retributivas, para Sto Tomas de Aquino los fines eran multiples,
como la venganza, intimidacin, la enmienda, siguiendo a Aristoteles la
incluye dentro de la justicia conmutativa por medio de la cual se entrega lo
igual por igual. La pena puede ser proveniente del delincuente por medio del
arrepentimiento, procedente de los hombres, emanada de Dios.
6.4La recepcin: Se denomina asi al resurgimiento de las instituciones del
derecho romano a travs de los ordenamientos, recopilaciones y dems textos
legales ocurrido particularmente en Alemania y Espaa. El primero (1100 al
1250) corresponde a los glosadores, quienes se ocupan de aclarar e
interpretar al Corpus Iuris de Justianiano, luego viene la etapa de los post
glosadores llamados tambin los comentaristas que se extienden entre 12501450. Los comentaristas no se limitan solamente al estudio de los textos
romanos, sino tambin al estudio del derecho vigente y las costumbres
practicas de los tribunales locales. En esta segunda poca sobresale Alberto
de Gandino con su primer obra organica en materia penal, a partir del sXVI,
los trabajos se sistematizan y se dan normas de carcter general. En Italia se
distinguen dos hombres Julio Claro y Prospero Farinaccio, en Espaa Diego
Covarrubia y Leiva adquiri mayor predicamento, sus obras son numerosas y
se ocupa de problemas penales como los de la culpabilidad, le defensa y los
que plantean algunos delitos en particular como la injuria y la falsedad. En

Germania a fines de la Edad Media, resurge la recepcin del derecho romano,

la cual se hace por medio del derecho consuetudinario, el penal y su
respectivo procedimiento. La carolina es un texto legal que consta de 219 art.
contiene una amplia reglamentacin sobre los indicios y las torturas, prevee
formas de legitima defensa, pena de muerte, tortura, etc. Advierte que en
caso de duda los jueces y legisladores deben pedir consejo a los juristas y en
caso de que la ley no establezca la pena de manera obligatoria se debe
determinar con el uso alemn o la decisin de los juristas. Con la Carolina se
pone en manos del estado la actividad punitiva, desapareciendo el sistema de
Wergeld. Acepta como forma de culpas el dolo y la culpa, y entre esta ultima
el caso fortuito a la vez que reconoce la tentativa. Se castiga la participacin
con una pena que depende de la opinin de los juristas.
7.-La problemtica penal en la Edad Moderna.
7.1Noticia acerca del derecho penal Indiano: Regia para ellos el animismo
mgico, las prohibiciones de naturaleza tab, las formas aberrantes de
imputacin, la responsabilidad colectiva o mejor dicho la venganza de tribu a
tribu y la venganza privada, igual que en los otros pueblos primitivos. En lo
que respecta a las razas aborgenes consagraron una seria de prohibiciones
tab, cuya violacin implicaba gravsimas penas, a veces esas penas no eran
realizadas por los hombres, ya que esperaban que mgicamente sucedieran.
BOLILLA III
9 Consideracion cientfica de la problemtica penal: Ouvia propone el
tratamiento interdiciplinario de la problemtica penal, concibiendo un mtodo
que posibilite la inteligencia de las distintas respuestas dadas en cada nivel de
conocimiento cientfico acerca de la problemtica penal.
9.1 Niveles de conocimiento cientific y tratamiento interdiciplinario:
Nivel fsico-qumico: Existen medios tcnicos que sirvan para determinar la
responsabilidad de un sujeto con respecto de un hecho ya que capta las ondas
nerviosas habituales en las diversas partes de conversacin, como es el
detector de mentiras. Por medio de la sangre tambin se puede conocer la
personalidad de un sujeto, ya que la sangre transporta sustancias a los
rganos que provocan de este modo diversos componentes qumicos. Este
nivel permite conocer las posibilidades fsico qumicas para la accin
completa, la influencia que tal estado ejerce normalmente en un individuo, los

efectos disfuncionales que suelen producir en cuanto no se descargan, las

nuevas estructuras que generaron cambios crnicos.
Nivel biolgico: Si se llegara a demostrar que el criminal es una variante
antropolgica y que tal condicin es resultado de una alteracin a las leyes
genticas( intento demostrar Lomboroso) quedara sin fundamento algunas
nociones sobre responsabilidad criminal.
Nivel psquico o psicolgico: La regulacin social de la conducta de los
hombres presume la existencia de una estructura psquica en el agente, ya
que debe haber aprendido ciertos valores culturales, desarrollando su
conducta dentro de cierto marco normativo. El proceso de control social y la
eventual responsabilidad presupone un nivel psquico. Por lo que es
importante las nociones del pensamiento, inteligencia, memoria, actitutes,
voluntad, sentimiento, imaginacin, de las distintas etapas de desarrollo y
maduracin de una persona.
Nivel cultural: El ser humano tiene en su interior formas simbolicas que se
interponen entre los estimulos y las respuestas y que otorgan connotaciones
propias a cada conducta. Por medio de un marco normativo se trata de
controlar la conducta de cada miembro de la sociedad, adems de este marco
normativo existe otros paralelos, cuando un sujeto se desvia de tales pautas
burla la expectativa de los partidarios del marco normativo, puede darse que
cualquier conducta reciba una sancin social.
Estos niveles deben ser tratados ntegramente y conjuntamente.
9.2. Ciencias aplicadas a la problemtica penal: La problemtica penal es
objeto de todo un conjunto de ciencias que J. de Asua denomina enciclopedia
de las ciencias penales. El conjunto de todas esas disciplinas pueden
ordenarse en : antropologa psicologa y psiquiatra criminales, como ramas de
la misma, dedicadas al estudio particular del individuo delincuente. La
antropologa criminal tiene por objeto el estudio del hombre delincuente y
de los factores biolgicos de la crimilidad, estudio a indiviudo autor del delito.
La psicologa criminal es una rama de la psicologa general que se encarga
del estudio de los factores sociales del delito. Abarca la interpretacin del
fenmeno social de la delincuencia, la investigacin de sus formas
caractersticas en cada grupo social y los factores que lo condicionan. La
sociologa criminal constituye una rama de la sociologa general, cuyo
objeto de estudio es lo relativo a las formas mas graves de ilicitud, a las reglas

de responsabilidad, a las formas asumidas por la idea imputacin y de

retribucin. La historia del derecho penal es una rama de la historia
general del derecho, es una disciplina de gran valor ilustrativo, porque ayuda
a desentraar el sentido de las instituciones recibidas, especialmente en
cuanto a travs de esa investigacin, es posible verificar la experiencia
acumulada de siglos, las transformaciones que fue imponiendo a los
preceptos jurdicos y las razones polticas, culturales y humanas que han
gravitado sobre ele largo proceso de transformacin. El derecho penal
comparado tiene una funcin semejante a la investigacin histrica, en
cuanto muestra la posibilidad de distintos tratamientos o sistemas a que un
mismo problema puede dar lugar, con respecto a esto puede observarse que
la comparacin de disposiciones examinadas dentro de preceptos correlativos
del derecho al cual pertenece. Las ciencias auxiliares del derecho penal, son la
medicina legal en cuyos estudios se sistematizan todos los conocimientos de
naturaleza medica a los cuales el derecho hace referencia y que se hacen
necesarios para aplicar la ley, dentro de esta la psiquiatra forense; tambin
como ciencia auxiliar se encuentra la criminalstica lo que comprende el
estudio los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos.
Integrado por pericias graficas y qumicas, interpretacin de documentos
secretos, dactiloscopia, etc. Y por ultimo esta la poltica criminal que estudia
los medios de combatir el crimen despus de haberse perpetrado, configura la
critica y la reforma de las leyes vigentes.
9.3La criminologa. Discusin acerca de su autonoma cientfica. Contenido,
objeto y mtodo.
Es muy debatida la cuestin de si la criminologa es una ciencia o no, dentro
de los cuales estn los que opinan que si lo es como es J. de Asua, en
cambio para otros niegan que la criminologa sea una cienca, ya que no posee
tal carcter. Soler dice que se trata de una hiptesis de trabajo ya que la
ciencia supone un objeto y mtodo propio. Dentro de los que consideran que
si se trata de una ciencia sostienen que la exigencia de un objeto y mtodo
propio es insostenible al hecho de que el derecho penal estudie el delito como
objeto de conocimiento, pero que la criminologa puede estudiarlo como
objeto propio ya que el objeto no abarca un aspecto ni la totalidad del
conocimiento. Para los que sostienen que no es una ciencia dicen que la

criminologa trabaja subordinada a un concepto que es el delito, que se

encuentra descripto y valorado por el derecho penal, por lo tanto carece de un
objeto propio, a ello se le contesta que el objeto de la criminologa no es el
delito, sino la conducta encajada en el concepto de delito. Con respecto al
mtodo propio sostienen los autores que le otorgan autonoma cientfica que
no se exige que cada ciencia tenga su mtodo propio, sino que trabaje con un
mtodo aunque el mismo sea utilizado a la vez por otras ciencias. Por eso los
que creen que es una ciencia autnoma, llegan a la conclusin de que es una
ciencia autnoma, independiente del derecho penal, pero relacionada de
manera inmediata e integrando con l, el estudio de la problemtica penal. El
objeto propio es la conducta humana peligrosa.
Contenido, objeto. Mtodo: La determinacin del contenido de la criminologa,
es un tema de discusin; se solia designar a la criminologa como la ciencia
del delito, aunque a esa disciplina se le asignaba la tarea de investigar las
causas de la delincuencia alzancando el conocimiento causal del fenmeno.
Para Lizt la criminologa es el estudio del delito como fenmeno, a diferencia
del derecho penal que lo estudia como ente jurdico, segn el es una ciencia
causal explicativa integrada por el estudio del proceso de acusacin. Es una
etiologa criminal y esta integrada por exmenes de factor subjetivo
(antropologa criminal) y los objetivos (sociologa criminal) la diferencia entre
estas es el mtodo, en la primera es la observacin de casos individuales y en
la segunda la observacin de casos en masas. Para Hohler equivale a la
etiologa criminal y comprende la biologa, la psicologa, sociologa criminal
(estudio que influye sobre las relaciones sociales, la produccin de delitos y la
lucha contra ellos) siendo una ciencia auxiliar. Con respecto al obejto y
mtodo Grispigni dice que el objeto no es el delito sino el delincuente y por lo
tanto aplicara los mtodos de las ciencias que estudian la constitucin y el
funcionamiento de los organismos y de la psiquis, por otra parte la sociologa
criminal tendr por objeto la delincuencia y aplicara los mtodos propios de la
sociologa. Para soler el contenido de la criminologa se distribuye en
antropologa y la sociologa criminal la primera estudia los fenmenos de
repeticin o de masa, de interaccion individual y la sociologa estudia la
delincuencia como fenmeno total. El objeto segn Laplaz es una conducta
humana peligrosa, es una disciplina que describe, conceptua e inquiere las

causas que definen como peligrosa una conducta humana (desde lo

cientfico), desde el derecho penal la define desde el punto de vida poltico.
Existen conductas peligrosas que no se encuentran tipificadas legalmente, eso
es porque tiene un objeto autnomo real aunque coordinado con el derecho
penal, que es la conducta humana peligrosa. El mtodo es inductivo, ya que
parte de la observacin de casos individuales para llegar al descubrimiento,
se observa con el fin de descubrir, de diferenciar, de correlacionar, se trata de
una hiptesis, la cual es susceptible de ser o no conformada por la
experiencia.
10.-Consideracion dogmatica de la problemtica penal: Con ella se han
elaborado conceptos jurdicos a partir del derecho penal positivo vigente, se
han conformado teoras generales. Cuando se aborda la problemtica con el
mtodo dogmatico se comienza por detectar las normas jurdicas que la
integran y la separan, el conocimiento dogmatico es la condicin necesaria
pero no suficiente del conocimiento y compresin de la problemtica penal.
10.1.- La ciencia del derecho penal...: La ciencia del derecho penal no es una
ciencia formal, ya que no se ocupa de un ente ideal sino que tiene como
objeto un dato perceptible por la experiencia que es una actividad legislativa,
es decir que es una ciencia empirica. El dato es un conjunto de pautas ideales
expresadas por medio del lenguaje, est integrado por la totalidad de las
normas jurdicas (Cn, provincial, decretos del pe, etc).
Nivel 0: Datos que son la totalidad de las normas jurdicas.
Nivel 1: Se determina el objeto a partir del nivel anterior, del dato se recorta

una parte del derecho y se seala con una denominacin

Nivel 2: Control del contexto operatorio.
Nivel 3: Se elaboran enunciados
Nivel 4: Se elaboran enunciados generales
Nivel 5: se definen cada uno de los elementos de la figura teorica
Nivel 6: Se define cada sub elemento
Nivel 7: Se analizan los sub elementos y se definen los elementos intelectuales
ej el dolo.
11.Delimitacion del Derecho Penal.
11.1.- Descripcion preliminar, distincin y caracterizacin: El derecho es el
conjunto de normas jurdicas que se refieren al debe ser, ouvia lo limita en lo
civil, comercial, administrativo, etc. Las caractersticas del derecho penal son:

La esencia del objeto del derecho penal son normas de derecho. (normativo)

 Las normas del derecho penal generan una relacin estrecha entre el infractor
y el estado, el cual parece como tituar de la pretensin punitiva; el estado fija
normas destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente
regulador dela conducta de los sbditos. (es publico)
Los hechos son castigados, son hechos que vulneran objetos importantes para
la vida social, intereses colectivos llamados intereses jurdicos. La violacin de
la norma es una destruccin de lo que la norma quera que ocurriese. El
derecho penal se caracteriza por ser un conjunto de ilicitudes definidas que
tiene por objeto la prohibicin de acciones determinadas, NO HAY ACCION NO
HAY REPRESION.
Para algunos las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de
una forma de ilicitud penal, esto seria una forma autnoma e ilcita. Para los
que niegan la naturaleza autnoma de la ilicitud se distinguen por su carcter
sancionatorio, Rosseau dijo que las leyes criminales en el fondo son la sancin
de todas las otras. Tuvo relevancia la teora de las normas de Binding basada
en la distincin entre norma y ley. El derecho penal es:
Constitutivo, ya que no solo establece penas sino que determina conductas y
figuras delictivas,
Valorativo: El estado a decir que al hacer tal conducta habr una sancin, hace
una valoracin, funciona como tutelador de los valores considerados mas alto
( vida, libertad) por lo que limita la actividad de los componentes de la
sociedad.
Finalista: tiene un fin en si mismo, por las normas represivas regulan
conductas que los componentes de la sociedad deben observar en funcin de
un fin colectivamente perseguido.
11.2 Definicion. Importancia:
Soler (1940): El DP es parte del derecho que se refiere al delito y a las
consecuencias que acarrea, esto es criticado ya que las consecuencias que
acarrea son infinitas. En 1963 lo defini como la parte del derecho compuesta
por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva
Nuez: Es la rama del derecho que regula la potestad publica de castigar y
aplicar medidas de seguridad de los autores infractores punibles. Con
respecto a esto Ouvia dice que es excelente, si bien la ultima parte podra

ser cuestionado ya que no solo se castiga al autor sino tambin a los

cmplices
Listz: es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian
el crimen como hecho y a la pena como consecuencia legitima. La critica es
que esta definicin no abarca las medidas de seguridad, y eso es entendible
ya que en ese tiempo no existan las medidas.
Fontan Balestra: Rama del ordenamiento jurdico que contiene las normas
impuestas bajo amenaza de sancin.
11.3 Derecho penal objetivo, derecho penal subjetivo: El derecho penal
subjetivo es la facultad que tiene el Estado de definir los delitos y ejecutar las
penas o medidas de seguridad (ius puniendi). Es facultad porque el Estado,
solo l, por medio de sus rganos legislativos, tiene la autoridad para dictar
leyes penales; pero a su vez es un deber porque es garanta indispensable en
los estados de derecho, la determinacin de las figuras colectivas y su
amenaza de pena con anterioridad a toda intervencin estatal de tipo
represivo. El derecho penal objetivo es el rgimen jurdico mediante el cual el
Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo con ese
modo con la funcin de garanta que con la tutela de bienes jurdicos
constituyen el del derecho penal.
11.4Derecho penal sustancial. Derecho procesal penal. Derecho de ejecucin
penal: El derecho penal se distingue en derecho material o sustantivo y en
derecho formal o adjetivo o procesal. En la rama material estn las
disposiciones de fondo, define los delitos y determina la correspondiente
amenaza de pena, regula principios fundamentales en los que se sustenta la
teora del delito, sea la culpabilidad o justificacin y da normas para resolver
los problemas que tienen validez gral ej: participacin, tentativa, concurso de
delitos, etc. La rama sustantiva determina el modo de hacer efectivos esas
disposiciones, de llevar a la practica la relacin delito-pena-delincuente. El
derecho procesal penal llega hasta la sentencia definitiva por la que el juez
impone la pena al delincuente, estableciendo asi la compensacin que
restablece el orden jurdico quebrantado por el delito, pero el cumplimiento
material de la sancin queda en manos del derecho de ejecucin penal.
11.5Derecho penal y administrativo: Esta constituido por un grupo de
disposiciones, emanadas del poder publico que son parte del ordenamiento
jurdico y que asocian a una pena grupos de hechos consistentes en el

incumplimiento de deberes para con la administracin publica no previstas en

el CP, que se denominan faltas o contravenciones.
Derecho penal fiscal, economico: El grupo de normas que fija sanciones para
los actos que violan los intereses de la hacienda publica, tiene un carcter
disciplinario, sancin retributiva y pecuniaria multas fijas, proporcionales o
sujetas a escalas de porcentaje, el bien jurdico violado no es solo cuando hay
dao fiscal sino cuando se ve la intencin de defraudar al fisco, la
responsabilidad no diferencia entre capaces o incapaces ya que son
contribuyentes, se vincula mas al patrimonio que a la persona.
Derecho penal disciplinario: lo aplica el mismo estado y sus normas se
encuentran en leyes, decretos, reglamentos, etc referidas a las personas
integrantes de la estructura del orden jerarquico. Se caracteriza como el
conjunto de normas jurdicas que establecen sanciones para quienes violan el
orden de la jerarqua y de la sujecin.
Derecho penal militar: Tiene como presupuesto una legislacin especifica,
cdigo contiene en tre tratados la organizacin de los tribunales militares, el
procedimiento aplicable y las figuras delictivas especificas.
Derecho penal deportivo.
12.-El problema de la interpretacin del derecho:
12.1Norma y ley. Discusin doctrinaria: La norma es el mandato que ordena o
prohbe una determinada conducta, la ley establece la sancin, por lo que el
delincuente no viola la ley penal sino la norma, y obrando de la manera que
indica la misma se comete el delito. Es la norma la que le otorga al Estado la
facultad de exigir el imperativo del mandato, pero la ley penal otorga el
derecho de castigar(Binding). Con respecto a esto Kelsen dice que no se ataca
ni la norma ni la ley sino el estado de paz, lo que engaa a Binding es que la
norma formula el fin de manera mas clara, pero segn Kelsen la ley penal
tiene el mismo fin aunque no lo exprese
12.2Estructura de la ley penal, elementos: J. Asua agrupa a la ley penal de la
siguiente manera:
Es exclusiva ya que solo hecha crea delitos y establece sanciones.
Es obligatoria, ya que todos han de acatarla sea particular, funcionario y el
Estado.
Es igualitaria, ya que la constitucin nacional proclama la igualdad de los
hombres ante la ley.
Es constitucional desde que la ley incostitucional se excluye para el caso
concreto.

A esto se le puede agregar la autonoma de cada precepto, dentro del mismo

sistema jurdico-penal, es decir no hay comunicabilidad entre los mismo. La
ley penal se estrucutra sobre la base del precepto y de la sancin, es decir
que si se cumple lo establecido en el precepto, se procede a la sancin ej: art
79 CP reclusin de 8 a 25 aos al que matare a otro.
12.3.-Leyes penales en blanco, ejemplos: Se denomina asi a las disposiciones
penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido.
Nuez dice que no podra operar como complemento de las leyes penales en
blanco los reglamentos administrativo, ya que el poder administrativo estara
creando delitos y eso esta prohibido. Por lo que estas leyes penales pueden
ser llenadas por otra disposicin legal o por decretos o reglamentos, los cuales
queda remitida la ley peal, esos decretos o reglamentos son los que fijan el
alcance de la ilicitud sancionada, ya que en la ley esta determinada de
manera genrica. Esta determinada la sancin ero el precepto a que se asocia
esa consecuencia solo esta formulado como una prohibicin genrica, que
debera ser definido por una ley presente o futura, por un reglamento o por
una orden de la autoridad. Arts 205 y 206.
12.4.-Aspecto lgico, psicolgico y cultural en el proceso interpretativo: La
interpretacin no es mas que investigar el sentido adecuado de una
disposicin a fin de su aplicacin a un caso de la vida real, se busca entender
cual es la voluntad de la ley y no del legislador. La legislacin comparada es
un auxiliar valioso para la interpretacin. Soler dice que la interpretacin es
una operacin lgico-juridica, consistente en verificar el sentido que cobra el
precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurdico
concebido como unidad, especialmente ante ciertas normas que le son
superiores o que limitan su alcance con relacin a una hiptesis dada
(interpretacin sistematica). La interpretacin consiste en comprender en
base a signos o simbolos, son seales no convencionales. En el mundo de la
cultura las seales son simbolos que son los que tiene un significado y
funcionan como un estimula frente al ser humano. En lo psicolgico el
receptor no es un objeto, sino un ser humano y por lo tanto esta influido
psicolgicamente por la interaccion permanente, asi la actitud se encuentra
condicionada, producindose el deterioro receptor (prejuicio). Todo proceso de
interpretacin debe comenzar con el conocimieno de uno mismo, ya que si

uno es prejuicioso no se va a interpretar bien el derecho y el procesado

estara viciado.
12.5.-Especie, etapas y medios en la interpretacin:
ESPECIE: Soler dice que se puede distinguir la interpretacin segn el sujeto
que la realiza en autentica, doctrinaria y judicial. La interpretacin autentica
es la que realiza el mismo poder que dicta la ley, sea en el mismo acto de
dictarla mediante disposiciones que la aclaran o mediante una ley posterior
ejemplo art 77 y 78 CP; en general se reconoce a la ley interpretativa alcance
retroactivo, claro que dentro de nuestro sistema es posible siempre que se
trate de una verdadera ley interpretativa y no cuando intente agregar nuevos
principios. Interpretacion doctrinaria y la judicial son las que
respectivamente realizan los tratadistas y los magistrados. La primera suele
vincularse con la ley vigente y su reforma, mientras que la segunda esta
vinculada a la aplicacin de la ley vigente. Dentro de la judicial en relacin al
resultado se pueden distinguir tres especies de interpretacin
Interpretacion declarativa: cuando la investigacin del contenido de la ley se
desprende, coincide con lo que ella dice en su literalidad. La ley dice lo que
exactamente ha querido decir.
Interpretacion restrictiva: cuando del contenido de lo comprendido quedan
excluidos por no coincidir con la finalidad de la misma. La ley dice mas de lo
que ha querido decir.
Interpretacion extensiva: es cuando la investigacin del contenido demuestra
que la literalidad de la ley no expresa taxativamente los casos que quedan
expresamente contenidos en la misma. La ley dice mucho menos de lo que ha
querido decir.
ETAPAS Y MEDIOS DE INTERPRETACION: Dentro de la interpretacin se
distinguen varios elementos que contribuyen en diversa medida y grado a
desentraar el sentido de la ley. Para interpretar correctamente la ley, la
interpretacin gramatical o examen debe proceder a los dems medios
interpretativos. El primer deber del interprete es darle valor a las palabras de
la ley, entender la ley tal como es, lo que autoriza a la aplicacin de otros
medios de interpretacin. Cuando de la interpretacin gramatical se logra
esclarecer el sentido de la ley en relacin al caso, la interpretacin concluye
all y solo se hacen procedimientos para verificar en ese caso. Cuando la
interpretacin no logra aclarar la voluntad de la ley se busca mas alla de las

palabras, interpretacin lgica tiene diversos procedimientos que se

apoyan entre si, dados por elementos teleolgicos, racionales, sistematicos,
histricos, comparativos y poltico-sociales de la ley. Ir al nucleo de la ley
constituye la razn de la misma, el fin. Interpretacion progresiva partiendo
de la idea de que la ley es un querer actual, Soler si bien acepta lo que puede
llamarse interpretacin progresiva, considera que la misma debe estar libre de
todo recargo sociolgico y debe ser una interpretacin sistematica actual de la
ley.
SEGUNDA PARTE: DCHO PENAL ARGENTINO
BOLILLA IV
13.-Fuentes de produccin: Siendo el Estado el nico que puede acuar delitos
y fijar penas, a l se le constituye la nica fuente de produccin del Derecho
Penal. En la argentina es el estado, de modo excluyente quien esta facultado
para producir derecho penal, el Congreso no tiene el derecho de castigar, sino
de dictar el Cdigo Penal, por disposicin expresa del art 75 inc 12 de la cn, el
congreso es el encargado de dictar el CP para toda la repblica. Pero el
congreso no es la nica fuente de produccin, porque la ley penal no es solo el
cdigo, sino tambin las disposiciones de orden penal que se encuentran en
las leyes de la nacin o provinciales.
13.0.-Normas penales supranacionales. Tribunales Internacionales:
13.1 Fundamento constitucional. Atribuciones del Estado Nacional: En nuestro
pas esta sentado que el Estado es quien esta facultado de manera excluyente
para producir el derecho penal. Dentro del Estado, esta el Congreso de la
Nacion, esta facultado por el inc 12 art 75 para dictar el CP y en forma
indirecta el art 18 (pcipio legalidad) y art 19 (pcipio reserva), los cuales dan
fundamento constitucional al principio de que el Estado es fuente de
produccin para el derecho penal. Por arts 122 y art 75 inc 12 delegan la pcias
al estado la facultad de dictar el CP
13.2 Atribuciones no delegadas por los estados pciales: Por medio del art 121
CN las pcias conservan todo el poder no delegado al Estado. Por lo tanto las
pcias mantienen la facultad de incriminar faltas o contravenciones
relacionadas con las facultades reservadas por ellas.
14.- Fuentes de conocimiento: En lo penal no hay mas fuente de derecho que
la ley. La costumbre, jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia mas
o menos directa en la sancin y modificacin de las leyes pero no son fuentes
del derecho penal. La ley debe ser la nica fuente del derecho penal, la misma

es advertencia de que ser penado quien cumpla con la conducta que

describe la ley y garanta de que solo en tales casos el Estado pondr en
funcionamiento el resorte penal. El principio Nullun crimen sine praevia lege
debe ser considerado en tres aspectos, el de la exclusividad, irretroactividad,
prohibicin de analoga. Por lo primero solo la ley puede crear delitos, por la
segunda, la ley que crea el delito tiene que tener vigencia antes del hecho
amenazado con la pena, por el tercero, la ley debe prever las acciones
punibles con limites claros y definidos, entregando asi el instrumento eficaz.
La CN aclara que ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio
previo fundada en ley anterior al proceso. Con respecto al principio nulla
poena sine lege, este supone la retroactividad de nuevas y mas severas leyes
penales. Ninguna pena sin ley penal escrita, prohbe el derecho
consuetudinario y su aplicacin en el mbito penal, para la creacin o
agravacin de tipos. No hay pena sin mandato expreso de la ley, persigue
limitar la aplicacin de la ley en medida en que es rechazada la analoga, se
impone la ley penal que describe y da comunicabilidad a los tipos penales.
14.2 Las fuentes indirectas: Son aquellas que pueden servir de base a las
leyes represivas que dicta el gobierno por medio del congreso.

Costumbre: No es fuente en el derecho penal

Jurisprudencia: Es la doctrina establecida, por via interpretativa, por los
tribunales superiores de justicia a travs de sentencias reiteradas y
coincidentes. No es fuente del derecho penal, puede influir en la

interpretacin pero no es fuente.

Doctrina: Puede resultar til en la interpretacin como en la sancin de
leyes pero no es fuente del derecho penal.

Discusin en torno a las atribuciones de los gob. de factos y a la obligatoriedad

de los fallos plenarios: Las cuestiones de los decretos leyes adquiere
importancia en materia penal, en razn de los intereses sobre que dispone. Se
trata de saber si en los periodos de anormalidad constitucional, no estando
constituido el poder encargado de sancionar la ley, puede el PE crear nuevas
figuras delictivas. Esto fue largamente debatido en Italia donde Floriani se
opuso argumentando que en el sentido de que la razn de necesidad publica
imprevista y de urgente importancia es incompatible con la ndole propia de la
materia penal. Esto es valido para nuestra organizacin, art 75 inc 12 CN ha

querido asegurar la garanta de libre discusin del cdigo y de las leyes

penales complementarias y el sometimiento al sistema de la sancin de leyes.
La otra postura admite el dictado de los decretos leyes contenidos en
disposiciones de carcter penal, considerando que solo es necesario que se
trate de una ley anterior al hecho juzgado, no vulnerando asi el principio de
legalidad. Ademas el gobierno de facto por su presencia implica la derogacin
de la constitucin y solo en parte puede ajustarse a ella. Hasta 1946 la CSJN
ao en el que modifico su doctrina adhirindose a la segunda postura, donde
consagra el principio de que los gobiernos defactos tienen facultad para dictar
decretoss leyes de carcter representativo. Con respecto a los fallos plenarios
su funcin juridiccional consiste en el debate de aplicar una ley a un caso
dado, sin que pueda imponrsele al juez una forma determinada de
interpretarla, se ha establecido la obligatoriedad de la doctrina legal sentada
en los acuerdos plenarios, para los tribunales que lo han dictado y las salas
que se encuentran divididas. Asi en el decreto ley 1285/58 establece que las
cmaras de apelaciones se reunirn en tribunal pleno para unificar la
jurisprudencia de las salas y evitar sentencias contradictorias y para fijar la
interpretacin de la ley aplicable al caso. La reunin en tribunal pleno, consiste
en la convocacin de los jueces en salas que componen una cmara para entre
ellos formar un acuerdo. Algunos autores sostienen que los fallos plenarios
serian inconstitucionales y que se arremete el principio de legalidad y el de
diversos poderes.
15.-Contenido del derecho Penal Argentino.
15.1 El cdigo penal:orientacin doctrinaria:sistematica de la parte general: El
CP que nos rige es el proyecto que en 1916 presento el diputado Rodolfo
Moreno, basado en el de 1906, que contena modificaciones como la supresin
del libro sobre faltas, supresin de la pena de muerte, disminucin del minimo
de la pena para el homicidio, penalidad para toda la agresin, derogacin e
incorporacin al Cdigo de las leyes sobre la trata de blanca, seguridad social
y choques dolosos. El proyecto fue sometido por el mismo a una encuesta
entre los juristas de mayor jerarqua del pas y luego paso a estudio de la
Comision de Legislacion Penal y Penitenciaria de la Camara de Diputados,
comisin que redacto el proyecto definitivo. En 1917 la comisin presento el
proyecto que fue aprobado por la cmara de diputados, en 1919 emitio

despacho a la cmara de senadores donde le hicieron algunas modificaciones.

En 1921 vuelve a la cmara de origen donde recibi la sancin definitiva
comenzando a regir en 1922 por medio de la ley 11.179.
Orientacion doctrinaria sistematica de la parte gral: El cdigo de 1922
fue criticado por el positivismo, el dr Juan P.Ramos hace estudio de la
orientacin doctrinaria, tcnico y concluye:

Se puede ver en el cdigo una discordancia tcnica doctrinaria, en la

parte gral la redaccin es de acuerdo a los principios de la escuela
poltico-criminal, principios que estn en desacuerdo con la parte

especial, que establece penas con un criterio clsico.

Los conceptos de la parte gral se ven corroborados en la intencin
expresada de la exposicin de motivos, contiene un cuerpo de doctrina
aceptable de moderna orientacin cientfica, en los arts 34 y 52
(medidas de seguridad poltico-criminalista), el art 41 (graduacin de

penas)
Las sanciones establecidas en la parte especial traicionan esa teora
constituyendo una tarifa en la gravedad abstracta de los delitos, al
estilo clsico del hurto por mas que sea por el mas peligroso y en un

estado de peligrosidad tendr una pena mxima de 3 aos

Este defecto se debe a que no fue redactada por un solo autor y a las
modificaciones de detalles que sufri.

15.2 Legislacin complemetaria: El CP de 1922 sufrio diversas reformas y

ha sido complementado por distintas leyes que se dictaron con
posterioridad a su promulgacin, si bien ninguno de ellos tuvo sancin
legislativa. La primer ley complementaria fue la de correcciones al CP (fe de
erratas) que es ley 11.221, la cual se sanciono para solucionar algunos
errores de redaccin, se adjuntaron dos modificaciones de importancia: a)
estableci que la prescripcin de las acciones penales se interrumpen
nicamente por la comisin de un nuevo delito, b) se doblo el tiempo
necesario para la prescripcin en caso de reincidencia. En 1923 el poder
ejecutivo designo una comisin encargada de elaborar una serie de
proyectos legislativo en materia penal. Esta comisin termino un proyecto
de creacin de un Registro Nacional de Reincidencia y Estadistica Criminal,
que luego de modificaciones fue sancionado por medio de la ley 1.752 con

el nombre de Creacion de Registro Otras leyes complementarias que

estn en el CP son:
* Ley 14.394: modificaciones al rgimen de los menores y de la familia.
*Ley 22.278-22.803
*Decreto-Ley 412/58 ratificado por la ley 14.467
*Ley 24.660 ejecucion de las penas
*Decreto-ley 8.746/68 detencion domiciliaria.
BOLILLA V
16.-Reglas generales de aplicacin: Son aquellas normas, relativos a la
forma de aplicacin de las disposiciones penales a los principios de
culpabilidad y justificacin, a los que rige la tentativa y la participacin
conforme a todos los delitos.
16.1 Concepto y aplicacin de la parte gral del CP: La parte gral del CP
contiene dichas reglas generales de aplicacin, para todos los delitos
tipificados en su parte especial. Esos principios son aplicables a los delitos
tipificados en leyes especiales. Dicho principio esta consagrado en el art 4.
La parte gral esta dividida en 13 titulos:

Aplicacin de la ley penal arts1 a 4

De las penas arts 5 a 25
Condenacion condicional arts 26 a 28
Reparacion de perjuicios arts 29 a 33
Imputabilidad art 34 a 41
Tentativa art 42 a 44
Participacioon criminal art 45 a 49
Reicidencia art 50 a 53
Concurso de delitos art 54 a 58
Extincion de acciones y penas art 59 a 70
Ejercicio de acciones y penas art 71 a 76
Suspensin del juicio a prueba art76
Significado de conceptos art 77 a 78

Interpretacion doctrinaria: Con respecto al art 4 existen diferentes

posturas. Para Soler establece que la norma consagra la aplicacin de la
norma gral para todas las leyes represivas sean nacionales o pciales.
Para Nuez la norma art 4 para que sea aplicable a las leyes especiales
debe ser de carcter nacional no teniendo extensin en lo provincial. La
CSJN tiene la misma postura que soler.

16.2 Reglas de interpretacin contenidas en el CP:

17.- Ambito espacial de aplicacin: Es el resultado de un conjunto de
principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales
del estado con relacin al espacio, este mbito es mucho mas amplio
que solo el territorio
17.1.- Lugar de comisin del hecho. Los delitos a distancia y de transito:
Se entiende por delitos a distancia aquel que la accin se lleva a cabo
en un determinado lugar, mientras que el resultado ocurre en otro
distinto; estos caen bajo la jurisdiccin de nuestro territorio aunque
produzca efectos en otro pas son regulados por nuestras leyes y lo
mismo en el caso inverso consagrado en el art 1 inc 1 CP. Por delito de
transito se entiende aquella accin que se va desarrollando a lo largo de
diversos lugares, para estos casos no existe una norma expresa en
nuestro derecho que consagre una solucin pero segn Soler, debe
aplicarse las leyes que corresponden al lugar donde se producen los
efectos del mismo, prevaleciendo sobre la legislacin y lugares de
actuacin, o sea donde se efectuo la accin, prevalece en el lugar de
consumacin sobre el lugar de accin.
17.2Principios teoricos:
1. Pcipio territorial: La ley penal es aplicable a los delitos cometidos
en el territorio del Estado, se basa en la soberana, lo que
sintetiza la idea de independencia de los Estados.
2. Principio de la personalidad o de la nacionalidad: Debe aplicarse
la ley del pas al que pertenece el individuo, cualquiera sea el
lugar donde cometi el delito, de funda esta tesis en el sentido de
dependencia personal de cada sbdito a su estado. Se distingue
entre autos y victima. Ej: francs o argentino..
3. Principio real o de defensa: Se basa en la necesidad de proteger
los intereses nacionales, y lleva a castigar los delitos que ataquen
esos intereses, con arreglo a la legislacin del pas atacado, sin
tomar el consideracin el lugar donde se cometi el delito. Ej:
falsificacin de moneda

4. Principio de la justicia mundial o de la universalidad: En los delitos

que afecten por igual a todos los miembros de la comunidad
internacional, cada estado, como integrante de ella y con miras a
su proteccin, debe proceder a juzgar a todo delincuente que
detenga en su territorio, cualquiera sea su nacionalidad y el lugar
de ejecucin del delito. Ej: trata de blancas, piratera, trafico de
estupefacientes.
17.3 Disposiciones de la CN , Tratados Internacionales, CP y legislacin
complementaria y CodProceNacion: Dentro del ordenamiento argentino, las
leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Republica, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes (art 1 CC). Importa la
adopcin del sistema territorial y el rechazo del principio personal o de
nacionalidad. En concordancia el art 1 CP dispone que los hechos cometidos o
cuyos efectos deban producirse en el territorio argentino o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin, adoptando el principio real o de defensa. El
principio de la nacionalidad juega para los casos en que no se concede la
extradiccion de los ciudadanos argentinos, esto predomina en los tratados
internacionales celebrados por la argentina. El principio universal esta
establecido en numerosos tratados multilaterales o bilaterales los cuales
tienen jerarqua constitucional.
17.4 La extradiccion: Es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a
otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la
ejecucin de la pena. Las condiciones para que esto se lleve a cabo son la
existencia de determinadas relaciones entre los estados, calidad del hecho y la
punibilidad y la calidad de la persona reclamada
17.5 El asilo internacional: Esta basado en la frecuente practica de conceder
refugio en las embajadas y legaciones. El tratado de Montevideo, expresa que
ningn delincuente asilado en el territorio de un estado, podr ser entregado a
las autoridades de otro sino de conformidad a las reglas que rigen la
extradiccion. El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos polticos,
pero la nacin de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en
su territorio actos que pongan en peligro la paz publica de la nacin contra la
cual a delinquido.

Asilo territorial: tiene lugar en un pas determinado en el que se busca

refugio eludiendo a las autoridades del otro.

Asilo local: se lleva a cabo en el mismo territorio en que esta asentada
la jurisdiccin que persigue al refugiado, sea en embajadas, consulados
de ah que tambin se llame asilo diplomtico.
En general correspone a delitos politos y no a delitos comunes los
cuales deben ser entregado a las autoridades.
18.- Ambito temporal de aplicacin: Las leyes son la forma jurdica de
las nociones sociales, por lo que no pueden ser eternas, cuando la
valoracin social cambie, la ley debera ser sustituida por una nueva. El
principio aceptado es el de la irretroactividad de la ley
18.1 Tiempo de comisin del hecho: La aplicacin de la ley depende del
tiempo en que se cometi el delito, por lo que resulta importante
determinar el tiempo en que ocurri. Entre este problema se encuentra
el carcter ilcito del hecho el CP aclara que se aplicara la ley mas
benigna al pronunciarse el fallo y aun despus de estar cumplindose la
condena (art 2). En lo que hace la imputabilidad debe existir al
momento de la accin, debe tenerse en cuenta el estado del autor en el
momento de exteriorizar en actos inequvocos su voluntad criminal. Con
respecto a la prescripcin.
18.2Represion penal ex post facto y garantas individuales:
18.3Principios teoricos:
1. Teoria de la Irretroactividad: De la irretroactividad absoluta la
relacin jurdico-penal queda firme y establecida por el delito
mismo, con referencia a la ley vigente en la poca de su comisin
y no puede ser alterada por el derecho posterior. Teoria de la
irretroactividad de la ley, salvo que sea mas benigna: la ley
aplicable es la de la fecha de la comisin del hecho, la cual el
delincuente conoca e igualmente la transgredi, pero si la ley
posterior declara una pena excesiva y establece otra mas beniga
a ella debe ajustarse la sancin.
2. Teoria de la retroactividad de la ley penal mas benigna: La ley
penal es retroactiva cuando es mas benigna, hasta la ratificacin
de los tratados internacionales de derechos humanos esta regla
solo tenia carcter legal, pudiendo ser derogada o excepcionada
por otra ley de igual naturaleza. Las situaciones posibles son

cuando la ley nueva crea un nuevo tipo, una conducta

anteriormente carente de relevancia penal, es delictiva para el
texto nuevo; la ley nueva vuelve impune una accin que era
delictuosa para la ley anterior, la ley nueva es mas severa o el
nuevo texto es mas benigno. Con respecto a la oportunidad de
aplicacin de la ley, cuando el delito es cometido durante la
vigencia de la vieja ley, van a ser juzgados luego de entrar en
vigor la nueva; las sentencias dictadas en base a la vieja ley se
encuentran en ejecucin al tener vigencia la nueva. La norma
general dice que se aplica aquella que resulte mas favorable para
el caso concreto, los fundamentos son que cuando la nueva ley
tipifica una conducta no pena anteriormente, o es mas severa
que las leyes precedentes resulta inaplicable en virtud del
principio de reserva, falta la ley previa (art 18 CN), cuando la ley
quita carcter delictivo a una accin no existe inters en aplicar
la pena, en virtud del pcipio de defensa social. La sociedad no
considera necesario defenderse, la nueva ley resulta mas
favorable.
19.-Ambito personal de aplicacin: Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la Republica, sean ciudadanos, extranjeros,
domiciliados o transentes (art 1CC), cualquiera sea su nacionalidad, quedan
sometidos al imperio de la ley argentina.
19.1Reglas constitucionales. Excepciones: La CN en el art 16 declara que la
nacin argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, ni fueros
personales, ni ttulos de noblezas. Todos los habitantes son iguales ante la
ley. Por lo que todas las personas dentro del territorio de la nacin van a ser
tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas
circunstancias y condiciones. Hay ciertas personas que gozan de privilegios,
en los cuales deben diferenciarse en la exencion de la pena por no
aplicabilidad de la pena en: a) la ley no se aplica por una limitacin personal;
b) la ley no se aplica por una limitacin funcional. Las normas del derecho
argentino resultan una limitacin funcional, son las que prevn el privilegio de
las opciones parlamentarias y las que deciden la competencia orginaria y
exclusiva de la CS en hechos delictuosos cometidos por representantes de

otros estados acreditados ante el nuestro, en consecuencia de la aplicacin de

otras normas, adems del derecho interno. Los casos en los que hay cumplir
un requisito previo para la aplicacin de la ley penal son los establecidos en la
CN con respecto al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros,
ministros, legisladores y jueces de la CS y dems tribunales, por lo que
primero debe producirse la destitucin o el desafuero, quedan sujetos a
acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios.
El presidente de la nacin puede ser objeto de acusacin penal, por los hechos
delictuosos realizados durante su mandato, por lo que es necesario que haya
terminado su mandato, que durante el ejercico del poder ejecutivo haya sido
destituido por juicio poltico.
19.2Inmunidades parlamentarias. Naturaleza jurdica: alcances y limitaciones:
Los miembros del congreso segn art 68 no pueden ser acusados, interrogados
judicialmente ni molestados por sus opiniones o discursos que emitan
desempeando sus mandatos de legisladores, por lo que gozan de inmunidad
penal con respecto a estos actos; esto es permanente, ya que por mas que
haya terminado su mandato no proceder ninguna accin criminal. Por lo que
esto no significa que haya un privilegio personal, sino una limitacin de la
funcin que la persona desempea. Esto tiene una excepcin que es la traicin
a la patria art 29CN, art 227CP
19.3Prerrogativas procesales. Funcionarios comprendidos. Arresto legisladores:
19.4
19.5Situacion de los agentes diplomticos extranjeros: Por art 116,117CN, la
CS ejerce jurisdiccin originaria y exclusiva en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y consules extranjeros. El decreto
1285/58 art 24, retificado por la ley 14.467 dispone que la corte suprema
conocera de las causas concernientes a embajadores u otros ministros
diplomticos extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los
individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede proceder
con arreglo al derecho de gentes. Convencion de Viena 1961: los agentes
diplomticos gozan de inmunidad de jurisdiccin penal, privilegio que se
extiende a los miembros de la familia del agente que forma parte de la casa,
siempre que no sean nacionales del Estado en el que se desempean, asi
tambin personal administrativo y tcnico, servicio que se vincule con el

desempeo de sus funciones. En caso que cometa un delito donde dae al

pas o habitantes, la corte suprema ha resuelto que determinado el estado
diplomtico de la persona imputada del delito en el pas a travs de un
informe del Ministerio de Rel Exteriores, debe solicitarse conformidad para su
juzgamiento al gobierno de origen, manifestada de manera expresa. En caso
de que el estado no renuncie a la inmunidad el pas lo puede declarar persona
no grata y exigir su remocin, si el delito afecta al pas que representa, el
mismo conserva la jurisdiccin. El privilegio deriva de la aplicacin de los
principios del derecho internacional publico con respecto a la persona y a la
funcin del representante de otro estado soberano. En nuestro pas no hay
exencion de pena o no aplicabilidad de la ley sino que se aplican normas
distintas a la del derecho interno.
EL SISTEMA PENAL: LA PENA EN GENERAL:
BOLILLA VI
20.- Consideracion teorica de la pena. 20.1-20.2: La consideracin teorica de la
pena es cuestionar la finalidad de la misma, la pena es un castigo inventado
por el hombre y tiene por fin servir para algo. El sistema penal es el conjunto
de penas y medidas de seguridad previstas por el derecho para el infractor de
una prohibicin dada, en cambio el sistema penitenciario hace referencia
solamente a las penas. Nuestro sistema es dual ya que comprende penas y
medidas de seguridad. Las penas del art 5 CP son la reclusin, prisin, multa,
inhabilitacin y las medidas de seguridad se dividen en eliminatorias,
educativas, curativas y vigilancia.
20.3 Teorias acerca del fundamento y finalidad: En virtud de que razn el
estado adopta la pena para aplicar a quienes han dilinquido y el juicio ser
distinto segn sea la misin que la pena se asigne. Hay diferentes teoras

Teorias retributivas: La pena es la medida que corresponde al delito,

quien ha violado la ley debe ser castigado, adoptada en principios
religiosos, morales y jurdicos. A)Retribucion divina: la relacin delito
pena esta dada por el orden moral de las cosas, el estado no es una
creacin humana sino la realizacin temporal de la voluntad divina, la
pena vence la voluntad que cometi el delito y violo la ley suprema,
B)Retribucion moral: Sostienen sus partidarios la exigencia ineludible de
la naturaleza humana, que el mal sea retribuido con el mal,

C)Retribucion jurdica: Para Hegel, el estado persigue el mantenimiento

del orden jurdico, el delito causa una aparente destruccin del Derecho,
la pena inmediatamente lo restablece, produciendo la compensacin

jurdica.
Teorias de previsin o intimidatorias: Proponen prevenir la comisin de
nuevos delitos, mediante el carcter intimidatorio que la ley tiene, esta
idea central ofrece modalidades que son el medio empleado y la
amplitud del fin propuesto, las cuales podemos distinguir entre
ejecutivas que persiguen evitar la comisin de nuevos delitos mediante
la aplicacin y ejecucin de la pena y la conminatorias consideran que la
amenaza del castigo logra el fin de prevencin perseguido. Las teoras
ejecutivas se distinguen en
A)Prevencion especial: se propone evitar la comisin de nuevos delitos
solo por aquel a quien se le aplica la pena.
B)Prevencion gral mediante la pena: La pena ejerce una funcin
preventiva de carcter general, mediante el temor a la misma, sobre
todos los componentes del grupo.
C)Conminatorias de prevencin gral: Persiguen evitar la comisin del

delito, mediante efectos que la amenaza de la pena fijada para el delito.

Teorias correccionalistas: Esta teora es de prevencin especial,
persigue evitar la comisin del delito por parte del delincuente que
cumple la pena, el principio no es el temor o medios de coaccion, sino
que le da a la pena la misin de un bien para el delincuente. Roeder lo
considera como la necesidad de una segunda educacin, que el Estado
debe darle para su bien propio. La teora de la enmienda o de la
reforma, alcanza su mayor esplendor en Espaa a travs de lo obra de

Dorado Montero.
Teorias de la defensa: Dentro de las defensas se encuentran:
A)Defensa indirecta(Romagsoni): El derecho penal no es otra cosa que el
derecho de defensa modificado por las condiciones sociales, es una
especia de derecho genrico de la defensa. La sociedad tiene el derecho
de hacer suceder la pena del delito, como medio necesario para la
conservacin de los individuos y del estado gregario en que se
encuentran. En el caso de un atentado contra la existencia de un
individuo, se trata del ataque a una cosa que el tiene derecho de
conservar por si mismo y junto con l, la sociedad. Contra el agresor

injusto se ciernen el derecho que tutela al agredido y el que compete a

la sociedad en defensa de sus individuos y de si misma.
B)Defensa justa (Carrara): La legitimidad que la defensa da al derecho
de castigar, esta limitada a su ejercicio adecuado, porque ese derecho
solo es concebido en la medida en que hace falta la conservacin de los
derechos de la humanidad. El derecho siempre ha de ser subordinado a
las reglas de justicia, que constituyen su esencia. La defensa es justa
dando al castigo humano como nico fundamente la justicia, se
autorizara una censura moral, aun donde no existiera dao sensible,
dando al castigo como nico fundamento la defensa, se autorizara la
restriccin de actos no malvados sino de utilidad publica.
C)Defensa social: Ferri formulo la tesis de la defensa social, por la cual la
sociedad tiene derecho a defenderse, asi como el hombre atacado por
una enfermedad debe curarse, la sociedad tiene el derecho de
defenderse de los alienados, a los que se le aplican sanciones, no
porque delinqui sino porque afecta a la sociedad.
La represin, facultad del Estado: Las teoras que tratan de explicar
porque la represin esta en manos del estado pertenecen al mbito del
derecho poltico.
Teoras contractualistas: Para los contractualistas, la facultad
jurdica del Estado emana de un contrato social, en efecto las
corporaciones se establecan como una especie de pacto general
de sus miembros. Hobbes expuso que para asegurar la proteccin
y el orden social se crea una sociedad poltica, de una manera
artificial, mediantel el contrato. El principio de conservacin,
obliga a los hombres a reunirse y someter su voluntad a
determinadas leyes o normas de conducta, en este momento la
voluntad del soberano es la nica fuente legal. Segn locke la
ausencia de un pacto fundamental, de un PJ que dirima los litigios
y la incapacidad de los individuos, para defender sus derechos
contra toda injusticia, conduce a una situacin insostenible. Para
salir de esto, los hombres forman la sociedad poltica, por medio
del pacto social, cediendo prerrogativas personal en la
interpretacin y ejecucin de la ley natural, a cambio de la
garanta de que ha de respetarse su derecho a la vida, propiedad

y libertad. Beccaria dice que los hombres sacrifican una porcin

de su libertad para gozar de la restante con paz y seguridad.
La hiptesis pactista es falsa, si sela interpreta en sentido
histrico, ya que nunca se puede hacer firmado un contrato social
con el estado. Solamente el particular puede ser obligado por el
estado a aquello que haya sido previamente asentido y estuviese
de acuerdo en hacerlo, podra asi retirar el consetimiento

otorgado.
Teorias organicista: Equipara a la sociedad con un ser animal y a
los ciudadanos como a las clulas que lo constituyen. Los rasgos
fundamentales en que consiste la analoga entre el organismo
animal y el social son: el proceso de crecimiento es comn, todo
aumento de volumen esta acompaado de una evolucin en la

estructura.
Teorias jurdicas: Consideran que el estado como esencia misma
del derecho, es la necesidad de un sometimiento a un orden
jurdico lo que da razn a su ser. Kelsen, el estado y el derecho
son un solo mismo sistema de coaccion. Por otra parte se afirma
que el estado es el ordenamiento jurdico, la teora del estado
tiene que coincidir con la teora del derecho.

20.4 Negacion de la pena: distintas posiciones: La negacin de la pena

encuentra su expresin en los sustitutivos penales y las medidas de seguridad
que son otros supuestos de defensa adems de la pena, contra el delito.
Despues de la segunda guerra mundial surgi un movimiento, denominado la
nueva defensa social, su creador fue Filippo Gramatica, en su concepcin de la
defensa social, rechazaba toda idea de derecho penal represivo el cual debe
ser reemplazado por sistemas preventivos y por intervenciones educativas y
reeducativas y postula que no es una pena para cada delito, sino una medida
para cada persona. La pena como sufrimiento para el delincuente debe ser
sustituido y resocializar a los sujetos antisociales. Graveri sostiene que la
defensa social y el derecho penal marchan juntos hacia el mismo fin, eliminar
o disminuir la delincuencia y la antisociedad. Dentro de nuestro derecho
vemos la aplicacin de estas doctrinas en las medidas de seguridad que
sustituyen en casos especiales a la pena sea por minoridad, inimputabilidad,

deficiencia mental, peligrosidad, etc. El fundamento es la prevencin y

seguridad social y no el castigo.
20.5 Limitacion de su alcance. Los sustitutivos penales: Ferri invento los
sustitutivos penales quien fue seguido por Soler. Ellos consideraban que deba
existir una coordinada accin del Estado dirigida a eliminar las principales
causas de criminalidad, de modo tal que las penas resulten innecesarias por la
disminucin de los delitos y quedaran regladas para criminales muy
peligrosos. La criminalidad no tiene una nica causa, las mismas pueden ser
biolgicas, psicolgicas y sociales. El criminal no siempre obra en estado de
locura sino que lo hace por necesidad en algunos casos, por lo que es comn
que la gente cometa delitos por necesidad la cual va a desaparecer no con
penas sino con mejoras en la educacin, mejores sueldos, etc. La educacin
debera estar al alcance de todos, una vez otorgadas o conseguidas las
mejoras, puede hacer criminalidad y en este caso debe aplicarse el CP, solo va
a tener sentido la justicia en una red institucional donde se haya logrado los
sustitutivos penales.
20.6 Las medidas de seguridad: Son sanciones que se aplican a los peligrosos,
las medidas de seguridad pueden agruparse en doctrina en tres categoras
principales, eliminatorias: como la reclusin de los habituales; educativas:
concernientes a los menores; curativas: relativa a los alcoholicos, alineados,
etc. Las medidas de seguridad que se le aplican a los inimputables se
fundamentan no solo en el peligro individual, sino tambin en un juicio de
atribucin del acto al autor. En cambio las medidas destinadas a los
imputables se fundamentan en la peligrosidad que sumada la culpabilidad,
determina para estos sujetos una responsabilidad asegurativo-social. LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD SON MEDIDAS CUYA ACCION SE EJERCE MEDIANTE LA
PREVENCION ESPECIFICA, REMOVIENDO EN EL SUEJTO LAS CAUSAS QUE LO
LLEVARON A DELINQUIR.
Relacion con la pena, asimilacin o distincin: Hay quienes distinguen a la
pena de las medidas de seguridad: Tesis de diferenciacin, afirma que la pena
es siempre retribucin, mientras que las medidas de seguridad son
prevencin, otros lo diferencian estableciendo que la pena se aplica como
compensacin del mal de que es autor y las medidas de seguridad se emplea
contra individuos peligrosos con propsito de educacin o seguridad. Los que

la asimilan con la pena : tesis de asimilacin: Ambas tienen un carcter

preventivo, para Eusebio Gomez, ambas son medidas de prevencin contra el
delito, constituyen una entidad nica.
Penas y medidas de seguridad alternativas, conjuntas y sucesivas del CP y
legislacin complemen.:
1. Penas alternativas y paralelas: El CP establece penas que se encuentran
equiparadas respecto a la actividad selectiva del juez. Las alternativas,
son aquellas que el CP deja al arbitrio del juez la eleccin entre dos o
mas que pueden ser de la misma naturaleza y que no coinciden con la
duracin ej: art 81 inc 1 reprime con prisin de 3 a 6 aos o prisin de 1
a 3 aos el homicidio emocional o al preterintencional. En las penas
paralelas los limites coinciden existiendo una diferencia cualitativas, ej
art 79 establece reclusin o prisin de 8 a 25 aos, la reclusin y la
pena son legalmente diferentes pero coinciden en la duracin. La
diferencia con las alternativas radica en que mientras en estas el juez
tiene la facultad de eleccin con alcance cualitativo y cuantitativo, en
las paralelas se elige en la calidad de la pena, pero no la duracio.
2. Penas principales, conjuntas y accesorias: Las principales son aquellas
que se imponen solas y de forma autnoma, siendo las accesorias
aquellas que nicamente pueden ser aplicadas, complementariamente
junto con la principal. El cdigo en el art 5 enumera las penas
principales que son la reclusin, prisin, multa e inhabilitacin esta
ultima puede funcionar como pena principal para determinados delitos o
como accesoria de la principal ej art 12 CP. En algunos casos se aplican
sanciones que deben ser conjuntamente principales.
3. Penas rigidas y elstica: Se entiende por pena rigida o fija aquella cuya
duracin esta determinada de antemano por la ley, asi sucedia en las
legislaciones viejas, sin consideracin a la persona del autor ni a las
circunstancias particulares de cada caso, no es posible adecuar la
sancin a la personalidad del delincuente. Se adopta entonces las
sanciones conocidas con el nombre de flexibles o elsticas, la ley
determina un mximo y un minimo, limitando con ello el mbito penal
dentro de las cuales el juez puede fijar el quantum adecuado a la
naturaleza del hecho y a la personalidad al delincuente. Se siguen dos

sistemas, uno del libre arbitrio del juez, el cual adopta el cdigo y
consiste en dejar librada a la potestad judicial la adaptacin cuantitativa
de la pena a la personalidad del delincuente y el de las circunstancias
agravantes y atenuantes genricas procede a determinar las
circunstancias, donde el juez debe inclinarse a una u otro extremo
segn el predominio de ellas, se propone adecuar la pena con el hecho.
21.-Descripcion de la pena: Se entiende por pena como un mal que se
impone a quienes han cometido un delito, se la considera como una
reaccin contra quienes atacan la sociedad. Este concepto era conocido por
Ulpiano, para quien la pena es la venganza de un delito, Von Lizt la define
como un mal que el juez inflinge al delincuente a causa del delito, para
expresar la reprochabilidad social con respecto al autor y acto.
21.1Caracteres propuestos por la doctrina. Modelo teorico de la pena: La
consideracin contrinaria de la pena que hacen los racionalistas es: la pena
debe estar prevista solo en la ley en especie, cantidad y modo de
ejecucin, debe ser resultado de una interpretacin de la ley por un juez
natural, debe ser general es decir para todos, debe aplicarse al
delincuente, no puede dejar de cumplirse, no puede tratarse de algo que
vaya contra la humanidad, es igualitaria y debe ser personal, dirigida solo
al delincuente.
21.2 Contenido. Aspecto disuasivo y aspecto ejecutivo:
21.3Individualizacion de la pena: La seleccin individualizadora y la
medicin de la pena frente a un determinado autor, por un delito concreto,
representa el termino y remate de la teora de la pena. La adecuacin o
medicin judicial de la pena es la decisin mas importa y difcil del juez
penal. Las leyes le dejan la eleccin en el caso concreto con un amplio
marco entre varias clases de penas para fijar la cantidad apropiada junto
con las consecuencias accesorias, la adecuacin debe referirse a la
peculiaridad individual del hecho y del autor sobre las bases de los
principios elaborados por la ciencia y la experiencia judicial.
Especies: Las tres instancias de individualizacin de la pena son:
1. Legal: la pena debe tener un minimo y un mximo, es un principio
clsico y permite dentro de ciertas reglas que el juez pueda moverse .

2. Judicial: la ley debe prever la posibilidad de hacer variar la forma de

ejecucin de la pena conforme a ciertas caractersticas del penado, que
la ley puede sealar pero que el juez debe interpretar
3. Administrativa: Es parte del sistema carcelario progresivo en el cual la
pena se va modificando con el transcurso del tiempo de acuerdo a la
buena conducta, es decir que se van otorgando beneficios y el ultimo es
cumplir la pena en libertad.
BOLILLA VII
22.- Consideracion dogmatica de la pena: Es el estudio de las normas de un
objeto jurdico, donde de ellas poder inferir reglas generales desde lo general a
lo particular. Las regla dogmaticas de la pena van a sealar pautas que van a
servir para todas las penas.
22.1 Fundamento constitucional y en los Tratados Internacionales. Penas
prohibidas, restringidas y admitidas:
1. Penas prohibidas: abolicin de la pena de muerte por causas polticas,
azotes y tormentos. Esto esta en el art 18 CN donde establece que las crceles
sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ella, su objeto es prescribir las medidas de crueldad que se emplee contra
los presos, el art 17 CN prohbe la confiscacin de los bienes.
2. Penas restringidas: La infamia inherente al delito de traicin a la patria, la
pena de multa de cuanto determinacin de su monto, al ser excesiva le
conferira el carcter de consficatorio prohibido por el art17
3. Penas admitidas: la pena de reclusin perpetua o temporal, la de prisin
perpetua o temporaria, la de multa, la de inhabilitacin.
22.2 Sistema adoptado por el CP: antecedentes, reformas y proyectos: El
sistema penal es el conjunto de penas que lo integran, nuestro CP consagra
cuatro penas principales que son la reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
Los antecedentes son el proyecto tejedor, el cual constaba de 7 penas
corporales, 7 penas privativas del honor y humillantes y 4 pecuniarias. El
cdigo de 1886 constaba de 8 penas que eran la muerte, presidio,
penitenciario, arresto, destierro, multa y en 1903 se agrego la deportacin. El
cdigo de 1921 que rige en 1922 constaba de 4 penas, la reclusin
reemplazaba al presidio y penitenciaria; la prisin reemplazo al arresto. Las
reformas posteriores al cdigo de 1922 se limitaron en cuanto a poner y sacar

la pena de muerte. No introduce ninguna pena nueva. Las caractersticas del

CP es la elasticidad que permite graduar las penas de acuerdo al criterio del
juez, al imponer un mximo y minimo, por ultimo la determinacin de las
penas en cuanto a la duracin y la indeterminacin de las medidas de
seguridad.
23. Legalidad de la pena: La regla de la legalidad es aquella que estipula que
la pena debe estar contemplada en la ley, asi aparece en el art18 CN donde
establece que ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en la ley anterior al hecho del proceso. No hay crimen sin ley previa
que lo establezca. Ouvia formula que esta permitido hacer todo lo que no
este expresamente prohibido por el estado mediante una ley que con
anterioridad al hecho cometido, describa tpicamente las conductas delictivas
y especifique sus sanciones. Esta formula sistetiza las siguientes reglas:

Regla de reserva: esta permitido todo lo que no esta prohibido, dentro

de la legislacin penal pueden existir dos sistemas uno permisivo donde
enumera todas las conductas que podrn ejecutarse y prohbe las que
no estn enumeradas y otro sistema prohibitivo donde enumera las
conductas prohibidas y autoriza aquellas que no estn tcitamente
prohibidas. Nuestro sistema adopta este ultimo, y lo consagra en el art

19 CN.
Regla del monopolio estatal: Solo el estado puede imponer sanciones y

prohibiciones, solo la nacin dicta el CP y leyes penales, es no delegable

Regla de legalidad: La ley es la base dogmatica de esta regla, en ella se
establecen las conductas y sanciones. La misma emana del congreso y
es promulgada por el PE, Ouvia considera que en pocas de gobierno
de facto no pueden dictarse normas penales ya que no gozan de las

atribuciones constitucionales.
Regla de Irretroactividad relativa: El art 18 CN establece que la ley por
la cual se pena debe ser anterior al hecho, para que un delito acarree
responsabilidad, la ley que lo incrimina debe haber sido conocida por el
que lo viola, para que el individuo pueda prever sus efectos en un marco
de libertad y voluntad, este art prohbe la retroactividad de la ley, pero
el art 29 CP consagra la retroactividad de la ley para aquellos casos en
que su aplicacin resulte mas benigna

Regla de descripcin tpica: CP contiene un conjunto de conductas

tpicas y antijurdicas que denomina delito y a las cuales les atae una

pena.
Regla de sancin cierta: El legislador debe describir en forma minuciosa
las conductas prohibidas y las sanciones/penas que le anexa, cuando el
castigo es incierto, se produce un abuso de poder.

Por lo que la ley debe ser determinada en su forma de ejecucin, en su

especie, en su magnitud y en su forma de extincin, art 40 y 41 ayudana
graduar la pena y afirmar el principio de igualdad ante la ley.
23.2Importancia poltico-criminal: El postulado nullum crimen garantiza la
libertad individual contra los actos de la autoridad que signifique un abuso
o un arbitrario discrecionalismo del poder poltico; es entonces un medio
para alcanzar un fin. Este principio naci cuando se cuestiono la naturaleza,
origen, finalidad y limites de la autoridad poltica, la importancia dentro del
campo poltico criminal, es que en su ausencia la ley estara en manos de
los jueces y la arbitrariedad surgida por la disparidad de tratamientos seria
manifiesta.
23.3 El caso de las medidas de seguridad: La comisin de un delito puede
traer como consecuencias no una pena, sino una medida de seguridad, de
acuerdo a la persona que lo ejecute, las medidas de seguridad deben
respetar las reglas de legalidad y respetar el principio nullum crimen. El
sistema de prohibiciones del CP establece que si no se acata una
prohibicin y si adems quien desobedece rene ciertas condiciones sea
inmadurez, incapacidad, insania, etc se le aplicara tal medida de seguridad
en reemplazo de la pena. Las medidas de seguridad si bien especifican la
especie, forma de ejecucin, de extensin no determina la cantidad y
duracin ej: en caso de locura no se puede determinar, en caso de ser
menor de edad cumple a los 18 la mayora.
24. Judicialidad de la pena. Fundamento constitucional: La pena solo puede
aplicarse cuando mediante la abstraccin de las reglas generales
contenidas en el cdigo, se aplica a un caso concreto, a travs de la
sentencia. El fundamento se encuentra en el art 18 CN donde ningn
habitante puede ser penado sin juicio previo

24.2 Breve nocion del proceso penal. Represion penal subyacente en el

proceso penal: La sociedad para defenderse de los hechos ilcitos que con
sus conductas son consideradas antisociales, tienen una consecuencia
legal. Esas consecuencias de hecho ilcito constituyen la sancin la cual
importa la ejecucin por parte del Estado, de un acto coactivo contra el
autor de la conducta. Cuando un hecho es calificado como delito por la ley
vigente, surge una pretensin punitiva de la sociedad que se hace efectiva
por medio de la funcin penal, que es privativa del Estado. Se pueden
diferenciar tres periodos: 1) incriminacin de hecho, se califica como delito
y se determina la sancin; 2) se inicia el juicio o proceso, que consiste en la
aplicacin efectiva de la sancin a la persona; 3) ejecucin de la sancin
aplicada al condenado por medio de los rganos administrativos.
El proceso es el nexo entre la incriminacin del hecho delictuoso y el
sometimiento de la persona a la ejecucin de la sancin. Carrara lo define
como la serie de actos solemnes con los cuales ciertas personas
autorizadas legtimamente, observando un cierto orden o formas
determinadas por la ley que conocen de los delitos y de sus autores a fin de
que se infrinja a los culpables. El proceso se rige por una serie de
principios, entre ellos la presuncin de inocencia es decir que en caso de
duda debe estarse por la absolucin del reo. Dentro del proceso hay
diferentes fases:

Juez natural, es aquel designado por la ley antes del hecho de la

causa, art 18CN

Presuncion de inocencia
Inviolabilidad de la defensa art 18CN
Regimen legal de las pruebas
Sentencia basada en derecho y una vez firme produce cosa juzgada,

por lo que el hecho y la persona no pueden volver a ser juzgadas.

La pena
En todo juicio o proceso encontramos la acusacin, la prueba, la
defensa y la sentencia de manera que el acusado se encuentra de
conocer cabalmente la acusacin que se le hace, presentar las
pruebas de descargo, ser odos sobre la acusacin. Esto constituir el
juicio de acuerdo a la garanta constitucional del art18. El principio
de judicialidad tambin se asienta en la separacin de poderes y en

la prohibicin de que el PE ejerza funciones judiciales. La represin

penal subyace en el proceso penal que es la prisin preventiva que
consiste en la detencin que sufre una persona luego de la comisin
de un delito. Para dictarse dicho auto debe existir ciertos requisitos,
en caso de ser excarcelado se dicta un auto de procesamiento.
24.3 El objeto del proceso y la regla non bis in idem. Fundamento
constitucional: El proceso penal es un proceso de garanta de libertad
individual, es el nico medio de actuar la ley penal. Tiene por objeto la
conducta ilcita del sujeto, la ley penal tiene por finalidad hacer justicia
aplicando un castigo al violador de la ley. El principio sine lege exige la
preexistencia de la norma sancionadora con relacin al hecho investigado.
Toda conducta que no este prevista en la hiptesis genrica y abstracta de
la ley penal, queda fuera de la puntuacin del circuito. La regla non bis in
idem es de fundamental importancia y esta consagrado en la CN, el cual
prohbe la doble persecucin penal por el mismo hecho, esta en el art25 CN
pcia de bs as , asi como tambin lo dispone la constitucin de Catamarca,
entre ros, etc. La doble persecucin se da tanto cuando se inicia un nuevo
proceso habiendo concluido o estando en tramite la anterior donde hay una
idntica persecucin. Si el primer proceso ha concluido, la persecucin no
puede darse, porque existe la cosa juzgada, sea por dictar una sentencia o
por un sobreseimiento que este ultimo da fin a la sentencia, para que
pueda invocarse este principio debe existir:

Identidad del hecho: debe tratarse de la misma accin

Identidad de persona: debe tratarse del mismo sujeto en ambas

imptaciones
Identidad del objeto: debe tratarse de la misma conducta
Identidad de la causa: el primer proceso tiene que haber sido
agotado o bien estado en tramite

24.4 El ejercicio de la accin: acciones publicas dependientes de inctancias

privadas y privadas: Los procesos penales no se generan de forma espontanea
ante la comisin de un delito, es necesario el ejercicio de la accin. La accin
penal tiene siempre una naturaleza publica, porque pertenece al estado al
Estado y persigue la satisfaccin de un inters socia, como es el castigo al
delincuente, para seguridad y tranquilidad de la sociedad. La accin puede ser

de oficio a intancia privada o por una persona privada. Cuando la titularidad

del ejercicio de la accin corresponde a los rganos pblicos la accin es de
oficio a instancia privada cuando la ejerce un particular a la accin. El art 71CP
enumera las excepciones para la accin de oficio, el art 72 las acciones a
instancia privada y el art 73 son las acciones privadas.
24.5/6 La suspensin del ejercicio de la accin. La suspensin del juicio a
prueba. El avenimiento: Aun cuando estn dados los presupuestos que
hacen surgir la accin, cuando se ha dado lugar a un hecho, existen causas
que extinguen la pretensin punitiva, esta extincin no solo afecta a la accin
sino tambin a la potestad de hacer ejecutar un pronunciamiento dado. Segn
medio o no sentencia puede tratarse de la extincin de la accin o de la pena.
La accin se extingue por (CP art 22, 59 ,74 y 132 -derogado.)
1. Muerte del imputado: no deja subsistente ningn derecho punitivo, asi
como tampoco la multa puede ser pagada por sus herederos.
2. Amnistia: art75 inc 20CN el congreso tiene la facultad de conceder
amnistias generales, importa la suspensin de la ley penal, con respecto
a hechos determinados, es objetiva y no personal.
3. Prescripcion: Existen dos clases de prescripcin uno de la accin y otra
de la pena. Con respecto a la primera rigen los principios de sentencia
firme en el ar 62 y 65. La prescripcin tiene diversos fundamentos con
el transcurso del tiempo, la desaparicin de los rastros y efectos del
delito, la presuncin de buena conducta, el olvido social del hecho,etc.
En nuestro sistema esta la conducta del sujeto y el transcurso de
tiempo.
4. Por renuncia, en los delitos de accin privada
5. Por muerte el conyuge ofendido, en los delitos del adulterio
6. Por el casamiento posterior, en caso de violacin, estupro, rapto o abuso
deshonesto
25 Computacin de la pena: Es la medida en que la pena va a ser
impuesta, en nuestro cdigo no existe una regla general que solucione los
problemas de computacin de pneas. Tiene algunas reglas especificas para
ciertos casos: duracin de la pena, transformacin de una especie de pena
en otra, como se computa el tiempo de detencin que sufre una persona en
un proceso, como se mide el tiempo de pena que por enfermedad
imposibilita el cumplimiento de la pena, como se mide el tiempo con

respecto al liberado condicionalmente y con respecto a la condena de

ejecucin condicional.