EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

Derik Latorre Boza

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

Derik Latorre Boza*

Sumario: 1. La importancia de la contratacin pblica. 2. El arbitraje en el

Per. 3. Materia arbitrable. 4. Composicin del Tribunal Arbitral. 5.
La intervencin de terceros. 6. Laudo arbitral.

El Derecho Administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleo

de medios alternativos de solucin de conflictos, realidad que se vio
profundamente resquebrajada con la dacin, en 1998, de la Ley n.
26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones, y su Reglamento,
normas que incluyeron el arbitraje y otros medios consensuales para
la solucin de las controversias que se suscitaran en la ejecucin de los
contratos en los que el Estado es parte.
Este cambio ha significado mucho en el mbito del Derecho Administrativo e incluso en el mbito del Derecho Arbitral. En el primer
caso, se pas de un esquema clsico, en el cual las controversias derivadas de los contratos en los que el Estado es parte se resolvan a travs
de un procedimiento administrativo y luego, eventualmente, de un
proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial. En otras
palabras, en ese esquema tradicional el Estado es Juez y parte,1 lo que
mantiene la tpica relacin imperativa del Estado con los ciudadanos.
* El autor es abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y
actualmente ejerce el cargo de Presidente del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las opiniones vertidas en el presente artculo son estrictamente de carcter personal.
1
En un reciente artculo (Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia
arbitrable respecto de adicionales de obra, publicado en la Revista Peruana de

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Adems, la tutela judicial es reconocida, sin embargo, ella no es efectiva, pues es tarda.
A diferencia de esa tendencia, el esquema administrativo actual privilegia el recurso a medios alternativos de origen privado y, en nuestro caso, la normativa actual ha optado, en general, por conciliacin y
arbitraje, aunque el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo n.
039-98-PCM, ofreca un abanico ms amplio de alternativas. En todo
caso, el sustento para este cambio de tendencias es la bsqueda de una
gestin clere, especializada y adecuada de los conflictos y, claro, est,
2
la democratizacin de las relaciones Estado-ciudadanos.
1. LA IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIN PBLICA
3

La contratacin pblica es un territorio soberano y de gran importancia econmica, social y poltica, debiendo tomar en cuenta que, en
la mayora de pases si no en todos, el Estado es el principal agente econmico. As, el promedio mundial al que asciende la contratacin pblica es de 16% del PBI, mientras que en pases en vas de
desarrollo, como es el caso peruano, solamente alcanza entre 7 a 9%
del PBI.

Arbitraje n. 4), los autores, Arrarte Arisnabarreta y Paniagua Guevara, sealan

que no coinciden con la causa que, segn ellos, explica para m la incorporacin
del arbitraje en el mbito administrativo y que sera esta doble calidad (de juez y
parte del Estado). Debo precisar que no se trata de una causa nica, pues existen
otras causas tan importantes, tal como, adems, seala un autor que he citado en
otras publicaciones y que tambin se cita en el trabajo mencionado (Juan Manuel
Trayter).
TRAYTER, Juan Manuel. El arbitraje de derecho administrativo. En Revista de la
Administracin Pblica, n. 143, Madrid, p. 77.
Debe tenerse muy en cuenta que el sistema de contratacin pblica est conformado por diversos regmenes, mediante los que se regulan las diversas relaciones contractuales que vinculan al Estado, uno de los cuales uno de los ms
importantes es de las denominadas contrataciones y adquisiciones del Estado.

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No obstante, debe precisarse que el gran comprador en el Per es el

Estado (de bienes y servicios), lo que hace indudable que es el mayor
agente econmico. Durante el ao 2006, en el SEACE se registraron
procesos de seleccin por una suma ascendente a S/. 18,481439,921.00.
No por gusto, entonces, el Libro Verde La Contratacin Pblica en
la Unin Europea, ha sealado que una poltica efectiva de contratacin pblica es fundamental para que el mercado interior alcance sus
objetivos, cuales son generar crecimiento sostenido a largo plazo, crear
empleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar las
posibilidades ofrecidas propias de cada mercado y afrontar eficazmente la competitividad en los mercados globales y permitir que el contribuyente y los usuarios obtengan servicios pblicos de mejor calidad a
menor costo. Dicho esto y tomando en cuenta la significacin de este
mercado respecto a la economa nacional y mundial, se aprecia la relevancia de la actividad contractual del Estado en sectores claves como la
construccin, energa, transportes, telecomunicaciones e industria. Es
ms, la trascendencia de la contratacin pblica no se manifiesta nicamente en el campo econmico, sino que tiene gran relevancia tambin en el mbito social, por cuanto tendr implicancias en el logro de
objetivos laborales, el desarrollo de la produccin nacional, el fomento
de la pequea y mediana empresa y la atencin de los sectores desfavorecidos.

2. EL ARBITRAJE EN EL PER
4

En 1992 se promulg el Decreto Ley n. 25935, se aprob la primera

Ley General de Arbitraje, sin perjuicio de precisar que otros cuerpos
normativos regularon desde mucho antes esta figura. Luego, en 1996,
se aprob la segunda y actual Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572
(en adelante, LGA). Sin embargo, el despegue del desarrollo arbitral
por lo menos en el mbito domstico se dio, de acuerdo con la
4

Rara irona que una norma de carcter liberal haya sido aprobada mediante un
instrumento legal utilizado ms bien por regmenes de facto.

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informacin proporcionada por el Centro de Arbitraje de la Cmara de

Comercio de Lima,5 a partir del ao 1998, ao en que, precisamente,
entraron en vigencia, la Ley n. 26850 y su Reglamento (Decreto Supremo n. 039-98-PCM).
Las normas sealadas establecieron que las controversias surgidas
en la ejecucin de contratos originados en Licitaciones y Concursos
Pblicos, se resolveran, necesariamente, a travs del arbitraje, mientras que para el caso de contratos derivados de Adjudicaciones Directas y Menores Cuantas, seguira vigente el esquema del procedimiento administrativo, con la posibilidad (facultad) de recurrir al arbitraje,
segn la voluntad de las partes. Este criterio de aplicacin restrictiva
fue modificado mediante Ley n. 27330, la que generaliz el uso del
arbitraje a todos los contratos bajo el mbito de aplicacin de la Ley
n. 26850, decisin que entiendo como la ms adecuada, a pesar de las
muchas crticas que est recibiendo y que puede merecer la regulacin arbitral.
Entre las crticas ms sustentadas est la que se centra en la existencia de casos en los que, realmente, las partes se encuentran en una
situacin de indefensin por las dificultades propias del acceso al arbitraje, lo que deja un universo de controversias que quedan irresueltas.
ste es un asunto que requiere urgente atencin, toda vez que del nmero total de procesos de seleccin que realizan las ms de 2,200 entidades que conforman el sector pblico, el 84,03% corresponden a
menores cuantas, pero si se trata de los montos involucrados en esas
contrataciones, tenemos que todos esos pequeos procesos slo implican un 22,07% de los montos referenciales; si hacemos ese mismo
anlisis para el caso de Licitaciones Pblicas, stas constituyen el 0,70%
del total de procesos, pero esos pocos procesos implican el 25,40% de
los valores referenciales convocados.6 Si hacemos el clculo del valor
promedio de cada Menor Cuanta, ste asciende a S/. 20 675,00 y, si
5

El crecimiento a partir del ao 1998 fue sostenido en cuanto, por lo menos, a

nmero de casos arbitrales. Ver: http://200.37.9.27/ccl/ccl_arbitraje/
ccl_estadisticas.aspX.
Ver www.seace.gob.pe.

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verificamos, de acuerdo a la Tabla de Aranceles del Sistema Nacional

de Conciliacin y Arbitraje de CONSUCODE, los costos mnimos (referenciales) de un arbitraje seran de S/. 4,152.00, si se trata de rbitro
nico. Muchos de esos pequeos casos quedaran en una situacin de
indefensin, lo que podra constituir una franca debilidad del sistema
arbitral en el mbito de la contratacin pblica. Por ello, sera importante que se desarrollen e implementen con carcter de urgente la con7
ciliacin especializada y los Tribunales Arbitrales Permanentes, figuras previstas en la normativa actual.
Otra de las crticas al sistema arbitral en contratacin pblica es el
de la aplicacin obligatoria del arbitraje. Sobre este particular, creo que
se ha discutido mucho y no de modo muy frtil. Sin pretender continuar ese debate, soy de la opinin que la opcin legislativa tiene respaldo en la propia Ley General de Arbitraje, norma que en su artculo
11 establece que los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en Clusulas Generales de Contratacin o Contratos
por Adhesin, sern exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte
usando la diligencia ordinaria. De ese modo, no se trata de una nor-

Trayter ha sealado que es importante hacer la diferencia entre el arbitraje administrativo y la actividad administrativa arbitral, que es aqulla que realiza la
Administracin Pblica cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. La diferencia entre esta tcnica y el arbitraje de Derecho administrativo es que en la primera la Administracin es la que resuelve la controversia surgida entre dos particulares, mientras
que en la segunda la Administracin es una de las partes en conflicto y el rbitro
es un tercero. Op. cit., p. 84. Debe destacarse que la denominada actividad administrativa arbitral es la que se utiliza, por ejemplo, en los casos de conflictos
relacionados con temas de consumo, en los que el Estado espaol pone a disposicin de los consumidores y de las empresas correspondientes Tribunales Arbitrales cuyos costos sufraga el propio Estado que tienen como tarea la de resolver las controversias que enfrenten a estas partes. La propuesta de los Tribunales
Arbitrales Permanentes no sera necesariamente una copia de esta actividad, pues
los costos deberan ser asumidos por las propias partes, aunque, claro est, los
costos deberan ser accesibles y siempre relacionados con las cuantas en discusin.

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ma que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encontramos ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorio
el que las entidades estatales incorporen en sus contratos clusulas
arbitrales e incluso en ausencia de estas clusulas dispone que se entender incorporado el convenio tipo del Reglamento; pero no es posible sostener que se est imponiendo el arbitraje a los privados, pues
stos tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o no
en un proceso de seleccin con la expectativa de contratar con el Estado, conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normas
de aplicacin erga omnes, las reglas (el artculo 41 de la Ley n. 26850
establece una suerte de clusulas generales de contratacin con el Estado) establecidas para la contratacin pblica.
Es ms, de acuerdo con lo establecido en el artculo 275 del Reglamento actualmente vigente, las partes pueden pactar con libertad su
convenio arbitral, siempre que se respete lo establecido por la normativa aplicable.

3. MATERIA ARBITRABLE
Este tema tiene que ver con qu materias pueden ser objeto de arbitraje. En la doctrina se ha sealado que la materia arbitrable slo puede
estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transaccin
que surjan entre personas capaces de transigir. El mbito de lo transable abarca los objetos bienes, derechos y acciones sobre los cuales
existe capacidad de disposicin y de renuncia. Sin embargo, esta definicin tiene muchas limitaciones, cuando se trata de arbitrajes en los
que el Estado es parte.
La LGA en su artculo 1 ha establecido que pueden someterse a
arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las
cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental. Del mismo modo, ha sealado las
materias que no pueden someterse a arbitraje, entre las que destaco,
para el presente trabajo, las controversias que interesan al orden pblico y las directamente concernientes a las atribuciones o funciones

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de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho pblico.

No obstante, esa regla amplia y general no cubre, necesariamente, los
supuestos en los que el Estado est de por medio.
De ese modo, la propia Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 63, ha establecido que el Estado y las dems personas de derecho
pblico pueden someter las controversias [] a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley. En otras palabras,
la definicin de qu es o no arbitrable respecto al Estado depende lo
que no es si no la confirmacin de un principio del Derecho Administrativo del principio de legalidad, es decir, de lo que se disponga en la
Ley. Y la misma LGA, en sus artculos 2 y 92, ha regulado especficamente las reglas de la arbitrabilidad para casos en que el Estado es
parte: pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorizacin
previa, controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado peruano y las personas jurdicas de derecho pblico con nacionales
o extranjeros domiciliados o no domiciliados.
En el mbito regulado por la LCAE y su Reglamento, la materia
arbitrable ha sido regulada estableciendo, el artculo 53 de la Ley, que
son arbitrables las controversias que surjan entre las partes, desde la
suscripcin del contrato, sobre su ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez. Esta norma se encuentra en
perfecta armona con lo establecido en la Constitucin y en la LGA,
toda vez que restringe lo arbitrable a las controversias de carcter contractual.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena preguntarse si, por acuerdo
entre las partes, podra incorporarse como materia arbitrable tambin
controversias no contractuales que, no obstante, tenga origen en la
propia relacin contractual, como puede ser el muy controvertido tema
del enriquecimiento sin causa8 originado en presupuestos adicionales no pagados al contratista. Para afrontar este asunto espinoso, es
8

Es innegable que el enriquecimiento sin causa, cuyo contenido es eminentemente patrimonial y, si nos atenemos al Derecho Privado, de libre disposicin

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importante recordar que la LGA seala, en su artculo 9, que el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual.
Concordando esa norma con el artculo 275 del RLCAE, tenemos
que las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las
disposiciones de la normativa de contrataciones y adquisiciones. Entonces, un tema por definir es si la incorporacin de controversias no
contractuales en el Convenio Arbitral vulnera o no la normativa de
contratacin pblica, toda vez que esa norma no lo prohbe de manera
expresa.
Para explorar la respuesta a estas interrogantes, es necesario, previamente, analizar lo que se ha establecido como materias no arbitrables. De ese modo, empiezo sealando que el artculo 41-b, 2 prrafo
de la LCAE prescribe que no son susceptibles de someterse a arbitraje
las controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisin, respecto de las cuales la Contralora General, ejerce el control previo y sern resueltas por sta de acuerdo a los procedimientos
establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el
efecto. Al mismo tiempo, hay que tomar en cuenta lo dispuesto en el
artculo 23 de Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica (en adelante, LOSNC), concordado con el numeral 4 del artculo 1 LGA, norma que establece que no se
aplica el arbitraje a las decisiones que emita la CGR, en el ejercicio de
las atribuciones de autorizacin previa a la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobacin de mayores gastos de
supervisin, por cuanto estas seran decisiones emitidas en ejercicio de
atribuciones de imperio del Estado.
Por ltimo, los artculos 22-k y 23 de la LOSNC establecen que
tampoco es aplicable el arbitraje a las controversias que versan sobre

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ejecucin y/o pago de los presupuestos adicionales de obra pblica y

de las mayores prestaciones de supervisin.
Las reglas son claras gusten o no, correctas o no y en vista de
que el arbitraje administrativo es exclusivamente de derecho, estas
disposiciones legales resultan de aplicacin obligatoria.
Por otro lado, haciendo un anlisis sistemtico de estas normas
lo que no quita la posibilidad de efectuar las crticas que se crean
convenientes una materia no contractual, prima facie, no puede ser
materia arbitrable, ni siquiera por acuerdo entre las partes, pues dicho
acuerdo vulnerara las disposiciones precisas de las normas antes glosadas.
Por otro lado, la propia normativa de contratacin pblica abre el
abanico de materia arbitrable sealando que el incumplimiento de pago
en caso de contratos que ya cuenta con liquidacin consentida o con la
conformidad correspondiente, as como la responsabilidad por vicios
ocultos, son arbitrables, lo que hace que el convenio arbitral no solo se
aplique a controversias no propiamente contractuales (responsabilidad por vicios ocultos) sino que, adems, tenga vigencia ultractiva, pues
se aplicar a una discusin originada ya en una controversia cuando el
contrato y por tanto el Convenio Arbitral ya ha concluido.

4. COMPOSICIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

De acuerdo a la LCAE y su Reglamento, los Tribunales Arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados. En el caso de un Tribunal Colegiado, este ser conformado por tres rbitros y es con relacin a este tema
que el RLCAE, en su artculo 278, ha establecido que el rbitro nico y
el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados,
con lo que se abre la posibilidad a que los Tribunales Arbitrales Colegiados puedan estar conformados por rbitros no abogados. Recordemos que la LCAE ha establecido que el arbitraje es exclusivamente de
derecho y que, por tanto, de acuerdo con la LGA debera ser conocido
por rbitros abogados.

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Esta particularidad del arbitraje administrativo de la contratacin

pblica es interesante y le da un matiz distinto al arbitraje propiamente de derecho, pero sera importante que se incluya el criterio sealado
en la propia LCAE, norma de igual rango al de la LGA.
Adems, hay que tomar en cuenta que la particularidad de un Tribunal Colegiado en el que dos de sus miembros no fueran abogados,
podra dar lugar a un Laudo Arbitral (de Derecho) emitido por dos
rbitros no abogados. Resulta ello posible? Mi punto de vista es que
s, toda vez que para aplicar la normativa vigente no hay necesidad de
ser abogado. Pero en todo caso, es un tema que tambin debe tenerse
en cuenta.
5. LA INTERVENCIN DE TERCEROS
Este tema es realmente merecedor de un anlisis mayor, razn por la
que solamente me permito hacer algunos alcances al respecto. Los tericos del arbitraje han sido reacios a aceptar cualquier tipo de intervencin de terceros en el arbitraje, toda vez que, al ser un medio voluntario de resolucin de conflictos, solo se encuentran vinculados
aquellos que suscribieron el Convenio Arbitral. Sin embargo, este punto
de vista se ha relativizado mucho, especialmente en el mbito del Derecho Pblico Internacional, por lo cual se admite que en los arbitrajes
sobre inversiones extranjeras (inversor-Estado), por ejemplo, s pueden participar terceros no suscriptores del Convenio Arbitral,9 como
es el caso de los denominados amicus curiae, o incluso en el arbitraje
estrictamente privado, en el que se flexibiliza esa regla,10 cuando nos

10

por las partes, es una materia perfectamente arbitrable. sta resulta ser, en la
prctica, una verdad de Perogrullo. Pero en el mbito de la contratacin pblica
tenemos que, por el contrario, las normas han establecido criterios bastante claros para determinar qu puede y qu no puede arbitrarse.
Ver FERNNDEZ MASIA, Enrique. Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participacin de
terceros en los procedimientos arbitrales inversor-estado, en http://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2253657.
Ver TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. El rasgado del velo societario dentro del
arbitraje. En Ius et Veritas, n. 29.

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encontramos ante figuras fraudulentas o abusivas del derecho que

buscan nicamente evadir responsabilidades sobre la base de formalidades jurdicas; en otras palabras, en estos casos se atiende a la verdad
material antes que a las formas.
En el caso de contrataciones y adquisiciones del Estado este es un
tema que tambin debe abordarse con urgencia, toda vez que en los
casos de arbitrajes de obras pblicas, por ejemplo, con relacin a los
contratos de ejecucin de obras, el contratista solicita sea un adicional
de obra o una ampliacin de plazo, sobre la base de supuestos errores
en el Expediente Tcnico de la Obra, cuestin que, normalmente, implica la responsabilidad del Proyectista. En estos casos, es muy frecuente que los Laudos sealen que s, efectivamente, existieron errores en el Expediente Tcnico, pero ello no fue ni comunicado ni consultado con el autor del mismo. Para ello, la Entidad perdedora en el
arbitraje podr iniciar las acciones legales que correspondan para que,
en otro procedimiento, se establezca si en efecto hubo o no errores en
el Proyecto y, por consiguiente, en el Expediente Tcnico. En estos
casos, los resultados normalmente son contradictorios, pues en un caso
atribuyen todo un problema en la ejecucin a errores en el expediente
y en el otro niegan la existencia de tales errores.
Para tal efecto, resulta indispensable que, en los casos de arbitrajes
relacionados con un contrato de ejecucin obra en los que se pueda
atribuir directa o indirectamente responsabilidad al proyectista por
supuestos errores en el Expediente Tcnico, se incorpore en el arbitraje a este, a fin de no afectar su derecho de defensa y que se logre determinar, final y unvocamente, si existen o no tales errores y, por tanto,
si existe o no responsabilidad del proyectista.

6. LAUDO ARBITRAL
En materia de contratacin pblica, el laudo es definitivo e inapelable.