ANALISIS CRTICO DE LA AUTONOMIA PRIVADA CONTRACTUAL

Revista de Direito do Consumidor | vol. 14 | p. 5 | Abr / 1995

Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 2 | p. 279 | Out / 2011 | DTR\1995\141

Ricardo Luis Lorenzetti

Abogado, Argentina

rea do Direito:
Civil
Sumrio:
- 1. Que es un contrato? - 2. Es causa-fuente de obligaciones? - 3. Quienes son los
sujetos? - 4. Deciden las partes la entrada y la salida del contrato? - 5. Es slo un acuerdo
destinado a reglar los derechos de las partes? - 6. Es autosuficiente la autonoma privada?
- 7. Es suficiente el derecho contractual? - SEGUNDA PARTE: Los cambios del derecho
contractual
PRIMERA PARTE: Interrogantes acerca de teora contractual
Ensea Gadamer 1 que conocer es preguntar, es colocarse en el contrario, es dialctica, y que
un texto slo se conoce cuando se comprende la pregunta para la que es respuesta; el
horizonte hermenutico no tiene clausuras. En esta lnea, hay algunos interrogantes sobre los
aspectos bsicos de la teora contractual, que con el slo propsito de conmover las ideas fijas,
presentaremos seguidamente.

1. Que es un contrato?
Se suele afirmar que el contrato tiene una sustancia constituida por la voluntad, a la que se le
adicionan efectos. Esta sera lo que las partes hacen; el producto de su autonoma, el "acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos" (art. 1.137 Cod.
Civil Arg.). Los efectos son las consecuencias de este acuerdo. La primera parte es
inmodificable, y la segunda, puede ser reprogramada "fijando plazos, concediendo esperas,
como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones". 2
Esta tesis voluntarista, afirma que hay un aspecto fundamental que es la voluntad, que no se
puede modificar porque es autnoma. Sin embargo, podemos advertir que la voluntad no es un
fenmeno real, porque desde su conformacin est impregnada de regulaciones jurdicas que le
dan un sentido. Estas normas modifican ab initio la presunta autonoma y son tambin
intervencionistas.
El contrato es un concepto normativo. Nadie vio jams un derecho, afirma Von Thur, 3 y Atiyah
4 se pregunta: sobre qu trata el derecho de los contratos?, si no hay un contrato que ande
circulando por las calles como los automotores?
Es ingenua esta "deificacin" de los contratos, que deviene de su confusin con el documento
escrito.

2. Es causa-fuente de obligaciones?
En una concepcin bsicamente aristotlica se afirma que el contrato es causa-fuente de las
obligaciones, en el sentido preciso de "causa generatriz". Enseamos que cuando media un
acuerdo de voluntades se causa una obligacin.

Sin embargo, cuando uno busca en un contrato las obligaciones que crea, no las suele
encontrar fcilmente; con frecuencia las partes rehusan asumir ese rol dando lugar a la
integracin o bien es el legislador el que impone el contenido obligacional.
En muy pocos contratos se advierte una programacin de conductas completa basada en la
"voluntad comn". En los contratos discrecionales, lo que se percibe es una explicitacion
basada en el sentido comn de la que interesa a las partes, pero no es frecuente una
exposicin tcnica sobre tipificacin, deberes secundarios de conducta o posibilidades de
resolucin. En los contratos de consumo, o en aquellos que tienen clusulas generales
predispuestas, hay una elaboracin unilateral de disposiciones que se imponen a la otra parte
que presta su mera adhesin.
La "voluntad comn" se concreta en el propsito prctico, y luego se le adicionan efectos, que
pueden tener su origen en lo acordado, en la predisposicin unilateral o en la ley.
Es perceptible entonces que una gran parte de las obligaciones son impuestas y no
precisamente "causadas" por la autonoma privada.

3. Quienes son los sujetos?

Se supone que quienes emiten voluntariamente, la oferta y la aceptacin son los sujetos de
este acto jurdico bilateral. Esta afirmacin es insuficiente si no explicamos algunas otras
cuestiones.
El sujeto emisor puede no resultar finalmente obligado, en virtud del fenmeno de la
representacin. En muchos casos es voluntaria, pero es notorio el caso de extensin de la
representacin gestoria a supuestos en que se h creado la mera "apariencia", y ello se hace
por "imperio legis".
En otros supuestos, quien no es contratante responde por el incumplimiento. As sucede por
razones de legitimacin extraordinaria en los casos de abuso de la persona jurdica, 5 o cuando
se presume la existencia de sociedad por la mera actuacin conjunta, o cuando se imputa al
contratista o intermediario por las obligaciones laborales (art. 30 Ley 20.744), o cuando se
imputa al intermediario o fabricante en la responsabilidad por productos.
Es frecuente que en el derecho contractual moderno se extienda la legitimacin pasiva por el
incumplimiento de obligaciones contractuales.

4. Deciden las partes la entrada y la salida del contrato?

Enseamos que el contrato es un fenmeno de autonormacin.
Es interesante sealar que antes de que se perfeccione el consentimiento, en el periodo de las
tratativas, hay obligaciones de informacin, de lealtad, de buena fe, cuyo origen legal es
evidente, y cuyo incumplimiento da origen a la responsabilidad "precontractual".
La negociacin fue tradicionalmente un espacio de irrelevancia normativa, ya que es lcito
comerciar y por tanto no contratar. Pero en tanto este contacto social produce una expectativa
cuya frustacin resulta daosa en la esfera de intereses de la otra parte, hay responsabilidad.
De este modo, la astucia, el "dolo bueno", sufre un recorte basado en la buena fe. La
responsabilidad precontractual distribuye los riesgos econmicos de la negociacin de un modo
distinto al que lo hace la autonoma privada. 6
Despus de concluido el contrato tambin hay obligaciones de origen legal "postcontractuales".
Tales son la obligacin de no competencia o de reserva de informacin. Asimismo, la realidad
econmica muestra que es habitual el contacto luego del contrato: el servicio post-venta en
materia de automotores es un buen ejemplo de ello.
Ambas obligaciones se asientan en un contacto social que realizan las partes entrando o
saliendo del contrato.

5. Es slo un acuerdo destinado a reglar los derechos de las partes?

En nuestra dogmtica, el contrato es un acto jurdico bilateral que tiene por finalidad crear,
modificar, extinguir derechos; como el codificador lo dice, "destinada a reglar sus derechos"
(art. 1.137, Cod. Civil Arg.). Los contratos tienen un efecto jurdico relativo y no alcanzan a
terceros (art. 1.195, Cod. Civ. Arg.).
Como bien lo precisa Lopez de Zavalia 7 esto es cierto respecto de los efectos directos.
Indirectamente, el contrato beneficia y perjudica a un gran nmero de personas, respecto de
las cuales el contrato resulta oponible.
Las partes tienen tendencia a no asumir las externalidades negativas, las exportan para que
otras las sufran.
En cambio, el Estado toma en cuenta estas externalidades y las regula, poniendo lmites ms o
menos extensos a la programacin contractual en funcin de cmo influyen materialmente en
los terceros. 8
Una prueba evidente de ello es la crisis que ha sufrido el principio del efecto relativo de
contratos en relacin a la responsabilidad del fabricante por danos causados a
consumidores. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han establecido la responsabilidad
fabricante, que no ha contratado con el consumidor, sino con el intermediario, violando
algn modo aquel principio. 9

los
las
del
de

6. Es autosuficiente la autonoma privada?

El consentimiento no es un texto normativo autosuficiente. Hay que integrar, tipificar, y recurrir
a un sin nmero de disposiciones complementarias que no surgen de la voluntad de las partes.
La mayora de los conflictos importantes no se resuelven con la sola lectura de la obra de los
contratantes.
La lectura de la jurisprudencia revela hasta qu punto las partes han realizado una obra
inconclusa. El Juez convoca permanentemente a la ley, los principios generales, los precedentes
judiciales, a fin de desarrollar el programa privado o bien para rectificarlo.

7. Es suficiente el derecho contractual? - SEGUNDA PARTE: Los cambios del derecho

contractual
El abogado que asesora a una empresa para realizar un contrato, utiliza poco del derecho
contractual; atiende mucho ms al derecho laboral, al impositivo, al cambiario, a la
responsabilidad civil, la ley antitrust, ley de quiebras. Quien quiere hacer una sociedad, general
mente se vale de un contrato previamente redactado por la autoridad de aplicacin. Quien
quiere construir una casa tiene que tener muy en cuenta las ordenanzas municipales y el orden
tcnico, que no se encuentran en la regulacin civil de la locacin de obra. Quien celebre un
contrato bancario encontrar disposiciones precisas emanadas del Banco Central. Quien quiere
hacer un negocio internacional no puede prescindir de los tratados que fijan modelos.
La regulacin de la economa se hace a travs de la normatizacin del mercado, con mayor o
menor intensidad, como ocurre por ejemplo con el decreto "desregulatorio" 2.284/91.
No podemos dejar de atender a una multiplicidad de normas, de origen y jerarqua diversa, que
"preconstituyen" o "limitan" el contenido contractual. A ello debe sumarse la costumbre
jurdica, reforzada en su gnesis por los medios de comunicacin masivos que "homogeinizan"
las conductas. 10
SEGUNDA PARTE: Los cambios del derecho contractual
1. Del derecho de los particulares al derecho privado

Es evidente que el contrato es un fenmeno que dista de ser solamente la expresin de la

autonoma privada. Como dijimos y confirmaremos ms adelante, est desde el inicio,
consustanciado con la regulacin legal.
La regulacin privada expresa lo que las partes quieren hacer; la regulacin legal lo que la
colectividad pretende que hagan. Ninguna de ellas son neutras en trminos econmicos y
distributivos.
Aqu surge un primer problema.
El estudio del derecho se ha situado tradicionalmente en la zona de la trasgresin, en el
conflicto bilateral. Es natural que las juristas comenzaran a investigar casos particulares y de
ellos derivaran sus reglas.
Este esquema de indagacin es legtimo mientras el conflicto individual coincida o le resulte
indiferente al conflicto social.
En la sociedad actual, harto compleja, es notorio que el conflicto intersubjetivo bilateral no es
anlogo al que involucra magnitudes diferentes de individuos. Pero por otro lado, la relacin
interpartes no es indiferente para los dems, en un mundo interrelacionado; lo que hacen dos
incide sobre los dems. Se trasladan permanentemente valoraciones, normas, y efectos
econmicos individuales al resto de la comunidad, generndose un nudo de tensin.
Estos fenmenos se acentan en la contratacin masiva. El impacto socioeconmico de las
clusulas abusivas en el seguro, o en la venta de inmuebles para vivienda, o en el crdito, no
puede ya ser ignorado. Algo similar ocurre con los "megacontratos", o con las "redes"
contractuales como las referidas a la distribucin, o produccin de bienes.
El anlisis detenido en el conflicto intersubjetivo nos ha privado de la rica contemplacin de la
constelacin de efectos de la autonoma privada sobre el resto de la sociedad.
El enfoque en la controversia menosprecia algunos incumplimientos, porque no valora la
complejidad causal de la sociedad actual. Un pequeo desajuste desequilibra un sistema si ste
est regido por la escasez.
El derecho basado en el conflicto bilateral es un estudio de la patologa social. Si un profano lee
una obra de derecho civil probablemente llegue a la conclusin de que la mayora de las
personas son incumplidoras, moralmente censurables, "que todas las legitimidades son
dudosas, todas las propiedades inciertas". 11 Este razonamiento prueba que lo que la regla
focalizada en el conflicto intersubjetivo no es coherente con el orden social. En una sociedad
como la actual, no es suficiente trabajar con los lmites fronterizos sino con los ejes centrales
del sistema. No slo lo excepcional, lo patolgico, sino el orden, lo normal.
Esto lleva a estudiar directamente las coordenadas centrales de la estructura jurdica, es decir:
los principios jurdicos.
De este modo, las normas contractuales deben adecuarse a los principios jurdicos, deben
revisar su coordinacin con el orden macrosocial.
El orden jurdico actual no deja en manos de los particulares la facultad de crear ordenamientos
contractuales, equiparables al jurdico, sin un contralor.
El Estado requiere un derecho privado, no un derecho de los particulares. Se trata de evitar que
la autonoma privada imponga sus valoraciones particulares a la sociedad; impedirle que
invada territorios socialmente sensibles. Sobre todo, se intenta evitar la imposicin a un grupo,
de valores individuales que le son ajenos. Aqu hace su entrada el orden pblico de
coordinacin, y de direccin.
Por otra parte, los valores colectivos, que se traducen jurdicamente en obligaciones, no
debieran debilitar, sino complementar y ajustar la normativa individual. Se trata de factores
legales que concurren con la autonoma privada para producir un efecto jurdico determinado.

Cuando se dice que el contrato causa obligaciones se hace referencia a valores individuales;
cuando se alude a obligaciones imperativas, se implican valoraciones colectivas.
2. La crisis de los conceptos basados en el sujeto
Se ha dicho que el siglo XX comienza cuando se empieza a razonar por sistemas; sin embargo,
en el derecho contractual se sigue pensando en funcin de categoras subjetivas.
Pone de relieve Zannoni 12 que la modernidad filosfica se sustenta en el emplazamiento del
sujeto como nocin a apriorstica. El derecho moderno conceptualiza categoras que se
expresan desde el sujeto, consecuente con esta "metafsica de la subjetividad". La autonoma
de la voluntad, el contrato, el patrimonio, son proyecciones o atributos del sujeto.
El concepto de negocio jurdico es expresin de la autonoma privada. Se identifica con el
ejercicio de la autonoma y no con el contrato; por ello hay negocio jurdico en las declaraciones
unilaterales, en el derecho de familia (reconocimiento de hijo); en el derecho sucesorio
(testamento). Por ello puede ser unilateral (apoderamiento, promesas unilaterales, el voto);
bilaterales (el contrato de cambio); y plurilaterales (sociedad, consorcio).
El negocio jurdico es un gnero, una de cuyas especies es el contrato. Esta abstraccin ha
llevado a aplicar las regias de la especie (contrato) a otras especies que estn dentro del
gnero, como los actos unilaterales.
El concepto de negocio es una abstraccin vinculada al sujeto, en la que se disuelven las
distinciones sociales con la pretensin de lograr la mxima igualdad. Su objeto era disear una
esfera de autonoma frente al Estado.
Esta ha cambiado y con ello se ha ido desgastando esta figura del contrato individualista, y su
aptitud para regular las economas individuales. 13
El problema actual no reside en construir una esfera de autonoma individual, contrapuesta a la
del Estado; el problema es distinto: Ante nosotros no tenemos la poderosa soberana del
Estado, sino la alianza planetaria entre tcnica y empresa, ante cuya presencia de nada sirve
defender la voluntad del particular. 14
3. El contrato como operacin econmica distributiva
La verificacin de que el contrato tiene un impacto que trasciende la "privacidad" de las partes,
nos lleva a otro cambio de enfoque.
La teora clsica entenda al contrato como fenmeno econmicamente neutro. Esto no es as,
tiene efectos distributivos. Desde el anlisis econmico se ha puesto de relieve el efecto
redistributivo que tienen las normas contractuales. 15
El anlisis particularizado en el contrato impide muchas veces percibir la globalidad del
"negocio" celebrado. La venta a bajo precio (contrato), puede buscar la eliminacin de un
competidor (negocio) y transformarse en ilcita a la luz de la regulacin de la competencia.
Tanto las normas derivadas de la autonoma privada como las regulaciones intervencionistas
tienen efectos econmicos distributivos.
En la norma privada, se advierten disposiciones que trasladan los riesgos de una parte a la otra
o bien a terceros. En la norma de orden pblico, se visualiza una direccin de la economa, o la
proteccin de determinados sectores, todo lo cual importa traslacin de efectos econmicos.
4. El contrato como operacin econmica de produccin, distribucin y acceso a los bienes
La figura del contrato
macroeconmicas.

siempre

ha

cumplido

funciones

econmicas,

individuales

Cuando se la introduce en el Cdigo Civil (LGL\2002\400) Francs, era el fruto de una bsqueda
de equilibrio entre la pretensin de la clase comerciante de apropiarse de los recursos de la
tierra y las exigencias de la clase propietaria, en defensa de la propiedad. El principio del solus
concensus obligat, favoreca a la clase comerciante. 16 Dice Gorla que "la historia ensea que

ha sido siempre la clase de los acreedores, o de los candidatos a acreedores, la que ha luchado
por la libertad contractual". 17
Con el surgimiento de la clase empresarial, se privilegia el acto de venta. Es as que el acto de
comercio recibe un subsidio generalizado, con normas flexibles, y con la ausencia de la figura
del consumidor.
Actualmente importa la regulacin de la actividad econmica en su conjunto; produccin,
comercializacin y consumo.
La produccin y comercializacin de bienes es subsidiada, mediante una serie de tcnicas
contractuales. Basta comparar la rigidez del modelo societario con la flexibilidad del contrato
asociativo, o la distribucin de bienes mediante ventas sucesivas con la tcnica de la
franquicia.
Tambin comienza a ponerse lmites al subsidio del acto de venta para privilegiarse el acto de
consumo.
De lo que se trata actualmente es de favorecer el acceso al consumo. Existe una evidente falla
de mercado, que tiene visos de ser estructural, mediante la cual los bienes no llegan a los
consumidores.
Hay una gran masa de excluidos del consumo; de lo que se trata de es instrumentar normas de
orden pblico que flexibilicen ese acceso en condiciones de calidad y seguridad aceptables.
Para que esta sea posible hay que reforzar el acceso al consentimiento pleno, despejando las
dudas individuales (intervencin como garanta subjetiva al consentimiento pleno) y ubicando a
las partes en igualdad material de expresin (orden pblico de proteccin).
Estas ltimas normas
constitucionalizado.

se

conforman

como

garantas

mnimas

en

un

derecho

civil

Veremos seguidamente cmo se estructura actualmente el derecho de intervencin a los fines

de garantizar estos fines.
TERCERA PARTE: La autonoma privada como fenmento de recepcin
1. La tesis voluntarista y la obligacionista
El estatus jurdico de la autonoma privada ha desvelado a la doctrina durante muchos aos. 18
En los fundamentos filosficos se han sealado 19 los siguientes modos de ver el problema.
A) La soberana de la voluntad es un principio de derecho natural, previo incluso a la
organizacin del Estado. Esta preestatalidad no impide un mnimo control, pero se reconoce
que todo est librado a la autorresponsabilidad.
B) No hay una soberana preestatal, sino una delegacin del Estado a la autonoma privada, y
en consecuencia puede ser controlada en sus excesos. El control es slo formal.
C) No hay un fundamento en la voluntad, sino en el intercambio, en las expectativas creadas y
la confianza depositada. Esto implica examinar la causa, la correspondencia entre las
prestaciones.
D) El contrato es un instrumento para el orden social y econmico. Aqu es relevante el estudio
la eficiencia de esa herramienta para cumplir los objetivos, sobre todo desde una visin
utilitarista.
En los extremos hay dos tesis contrapuestas:
La primera voluntarista, clsica, partidaria del concensualismo puro, y opuesta a toda
intervencin. Aqu el derecho contractual tiene una funcin "facilitativa", supletoria de lo que
las partes no han previsto.

Es conocida la obra de Misses y Hayeck, en la que el contrato en s mismo tiene una funcin de
ordenamiento social, sobre todo en el contexto de una economa liberal. Las partes saben qu
es lo que les conviene, y debe dejrselas actuar libremente porque de esa actuacin
inordenada, catica, devendr el orden social ms eficiente. 20
La ley tiene una funcin formal imponiendo reglas que garanticen el justo juego, ya que
imponer la justicia en el caso es una fantasa imposible de realizar.
La segunda lnea de pensamiento, obligacionista, 21 postula la regulacin del contrato a travs
de obligaciones representativas de valoraciones colectivas que se imponen a los contratantes.
Aqu el derecho es un correctivo de las aspiraciones individuales. Se considera que an los
hombres ms profesionales estn en dudas frente a lo que les conviene o no, sin contar con
que la gran mayora cuando sabe lo que quiere, no lo puede llevar a cabo por situaciones de
hiposuficiencia.
Consecuentemente hay una legislacin intervencionista.
2. La inversin copernicana
La filosofa ha cuestionado fuertemente la nocin de sujeto antes expuesta, sealando incluso
su muerte; 22 no del hombre sino del sujeto como categora conceptual. El derecho es un texto
sin sujeto. 23 En Chomsky 24 se advierte la diferencia entre el cdigo que manifiesta las
infinitas posibilidades tericas de construccin y su utilizacin que es la actuacin concreta,
finita. La performance es la que crea la frase. Son notorias las semejanzas entre el lenguaje y el
derecho como sistemas normativos.
Hay una inversin copernicana.
3. Garantas contractuales y constitucionales
El derecho civil exhibe una progresiva referenciabilidad pblica. Sus instituciones, otrora
subjetivas, se vinculan progresivamente con el derecho pblico en un mundo econmico y
jurdico cada vez ms interrelacionado. La funcionalidad, y sobre todo la eficacia de las
instituciones de derecho privado exigen que se correlacionen con el derecho pblico.
Uno de los aspectos esenciales es que el derecho constitucional debe construir un piso mnimo
de garantas "procesales" o "procedimentales", en sentido rewlsiano.
Examinaremos seguidamente estas garantas en el plano contractual.
Estas garantas son:
1. garanta subjetiva procesal al consentimiento pleno: la que se relaciona con aspectos como
el error, la voluntad;
2. garanta grupal procesal consentimiento pleno: es el orden pblico de proteccin:
consumidores, locatarios, etc.;
3. garanta a un orden pblico de coordinacin;
4. garanta a un orden pblico de direccin.
Estas normas se conforman como garantas mnimas en un derecho civil constitucionalizado.
4. La obra del contratante como recepcin
La "obra" del contratante es en realidad una recepcin en el sentido de Jauss. 25 Como el
lenguaje, y la partitura musical preexisten al habla y la ejecucin musical, indudablemente el
derecho preexiste a la obra contractual.
La creacin individual es un momento constitutivo, en tanto recepcin o reinterpretacin de un
corpus normativo preexistente.
Concretamente: el contratante no crea el derecho; lo recrea; lo concretiza. Ello implica que
debe aceptar sus presupuestos, y no actuar insularmente.

CUARTA PARTE: Las normas de intervencin

1. La intervencin como garanta subjetiva procesal al consentimiento pleno
En Velez Srsfield el contrato es ley para las partes (1.197 CC) y es irrevocable (art. 943 CC).
Frente a semejantes efectos, el legislador se ocup de que hubiera un consentimiento pleno,
una garanta de que el proceso de formacin de esa "ley" se ajustara a derecho.
El primer problema que advierte es que hay que intervenir para garantizarlo, porque puede
haber vicios en su conformacin. Una voluntad viciada no puede ser admitida y entonces se
brindan los medios para corregirla.
De este modo se crearon institutos que tienden a proteger al emisor de la declaracin de
voluntad. El error, dolo, violencia, y la lesin responden a este propsito.
Ms adelante en el tiempo, advirtindose el carcter recepticio de la declaracin de voluntad,
se protegi al receptor de la misma. El principio de confianza, o buena fe-lealtad ha llevado a la
elaboracin de nociones como recognocibilidad del error, consentimiento presunto, "venire
contra factun propio non valet", etc. Todas ellas suponen rectificationes de la voluntad real.
La "transfiguracin" es manifiesta cuando se analizan estos institutos. En ellos se advierte
cmo se toma la voluntad declarada en cuanto expectativa jurdica, protegiendo al otro
contratante, y diciendo que hay voluntad all donde ontolgicamente no existe. Al legislador le
interesan cada vez ms los datos objetivos, no las intenciones, sino las conductas. En ste
sentido la voluntad se conforma cada vez menos en base a las intenciones no comunicadas,
dndose prevalencia a la declaracin. 26
Es importante poner de relieve que se trata de normas que modifican la voluntad en estado
puro, ya sea porque protegen al emisor o porque siendo recepticias, se ocupan de la situacin
del destinatario. Ello es as porque en el consentimiento contractual, ambas voluntades se
implican mutuamente, se integran, cada una tiene lo que le falta a la otra. 27
Veamos las caractersticas de esta intervencin:
- Modifica la voluntad real.
- El legislador no quiere hacer el consentimiento, sustituyendo a las partes, y por ello su
intervencin es procesal: Garanta de un proceso al consentimiento pleno; no va ms all.
- Se trata de un problema que atae a las partes y al buen entendimiento entre ellas, se vincula
con los sujetos. En cambio, en el orden pblico de proteccin, la regulacin se refiere al
entorno, a las condiciones econmico-sociales que instituyen una desigualdad, no de un sujeto,
sino de una clase de ellos. No es subjetiva sino grupal.
2. La intervencin como garanta grupal procesal al consentimiento pleno: El orden pblico de
proteccin
2.1 Definicin y finalidades
El problema aqu es que las partes pueden haber emitido correctamente su declaracin y
expresado el consentimiento, pero hay una desigualdad econmico-social en virtud de la cual
no hay discusin, negociacin, sino mera adhesin. Estas circunstancias que antes no
interesaban al derecho, sino a la sociologa, han sido juridizadas mediante normas de orden
pblico.
Esta regulacin no es novedosa en la historia jurdica.
El derecho laboral es el caso ms claro de imposicin estatutaria de obligaciones a un contrato.
El paradigma fue el contrato de trabajo (Ley 20.744), mediante el cual entre obreros y
empleadores no se firma absolutamente nada, y sin embargo las obligaciones se imponen
porque el legislador entiende que eso es lo que hubiera hecho un obrero en condiciones de
igualdad; se trata del principio protectorio.

Lo que se pretende con este orden pblico es proteger a una de las partes restableciendo el
equilibrio contractual. 28
Sus caractersticas son:
- Se constata que hay una deficiencia estructural en el mercado, y se ayuda a corregirla. 29
- Lo que interesa son las situaciones de poder, y no la existencia de formularios prerredactados.
30
- En ste caso no se toma en cuenta a un contratante, sino a una clase de ellos; la regulacin
se aplica a los trabajadores, los adquirentes y locadores de viviendas, los asegurados, los
transportados, y en general, los consumidores.
- Se pretende asegurar igualdad no real, sino de oportunidades para que las partes puedan
expresar su consentimiento, suprimiendo las distancias econmico-sociales.
- La intervencin, como apunta a una deficiencia estructural del mercado, tiene vocacin de
permanencia. No es coyuntural o transitoria. No quiere decir que sea inmutable, pero tiende a
durar en el tiempo.
En realidad no es una intervencin que distorsiona la autonoma, sino que la mejora
permitiendo que los contratantes se expresen en un pie de igualdad. 31
Por ello es una garanta procesal y objetiva en la igualdad de oportunidades para expresar el
consentimiento.
Este reequilibrio se puede lograr de varias maneras.
2.2 La imposicin de obligaciones
Puede el legislador imponer obligaciones a las partes, en atencin a que ellas mismas no lo
harn. Es un modelo que antes era dispositivo y que poco a poco se va tornando imperativo.
El orden pblico de proteccin vino principalmente a travs de la legislacin especial. Un
ejemplo son las locaciones urbanas con destino a vivienda, la compraventa de lotes (art.
14.005, 23.266), prehorizontalidad, etc.
Tambin los jueces crearon pretorianamente obligaciones. Ejemplo de ello es la obligacin de
seguridad que se impone a los contratantes, cuando est en juego la salud de uno de ellos; o la
de informacin cuando hay un experto y un profano.
La doctrina ha tenido ocasin de sealar que la interpretacin de la regla "favor debitoris",
debe ser entendida en el sentido de proteccin de la parte ms dbil en un contrato. 32
En relacin a la hermenutica de las denominadas "condiciones generales de contratacin" se
ha dicho que se debe hacer contra el predisponente. 33
Tambin, el sealamiento de controles administrativos previos en materia de contratacin por
adhesin acondiciones generales (Seguros, crculos de ahorro, contratos bancarios, etc.).
2.3 El contrato colectivo
Finalmente puede ocurrir que el legislador sustituya a las partes, permitiendo la negociacin
colectiva. As sucede entre obreros y patronos desde la sancin de la Ley 14.250, y se propone
que ocurra lo mismo entre empresarios y consumidores, como lo regula la ley brasilea (Cdigo
del Consumidor, Ley 8.078, tit. V, art. 107).
3. El objeto y la causa lcita: el orden pblico de coordinacin
3.1 Concepto
En estos casos no se est en presencia del problema del contratante dbil. Ya est expresado el
consentimiento, pero se debe controlar su licitud, su adecuacin a los valores esenciales del
ordenamiento jurdico. 34

Lo que hace el legislador es coordinar la autonoma, privada que encarna propsitos

individuales, con los valores colectivos. Dentro de esta cuadrcula axiolgica, se refiere a
principios mnimos: la persona, atributos, la moral y las buenas costumbres, la libertad de
comercio, la religin.
Se trata de un minimun inderogable. Asimismo, se distingue del orden pblico de proteccin y
de la garanta subjetiva al pleno consentimiento, en que se refiere al objeto y la causa, y no al
proceso de formacin del consentimiento.
Se diferencia del orden pblico de direccin, porque la que ste se propone es lograr objetivos
econmico-sociales, y su lmite es justamente este orden pblico constituido por las garantas
mnimas.
Este tipo de intervencin se ha hecho a travs del objeto, en sus caracteres de posibilidad,
licitud, y la causa.
3.2 La formulacin negativa
Una primera forma de este tipo de intervencin es negativa. No impone obligaciones sino que
fulmina aquellas que no se ajustan a la cuadrcula axiolgica.
En el Cdigo Civil (LGL\2002\400) de Velez Srsfield advertimos disposiciones de este tipo:
- Cuando se trata de proteger las atributos de la persona, la moral y las buenas costumbres, a
travs del instituto de la ilicitud del objeto; 35
- Cuando se regula al patrimonio, como atributo de la persona, por ejemplo prohibiendo la
donacin de todos los bienes presentes (art. 1.800 CC);
- Cuando se protege el libre comercio de los bienes (prohibicin de no vender a persona alguna,
art. 1.364 CC). A similares razones obedece el establecimiento de plazo mximo en la locacin
(art. 1.505 CC), y la prohibicin de negocios inmorales como la usura.
Estos controles han sufrido una evolucin in crescendo, principalmente a partir de la nocin de
causa. En su acepcin subjetiva es un elemento "moralizador" de los contratos. La nocin de
causa objetiva es un elemento que sirve para tipificar y consecuentemente para verificar el
ajuste de las contrataciones atpicas al deber ser que pretende el legislador. Segn Messineo, la
causa objetiva hace depender la validez del contrato de que se obtenga efectivamente el fin
para el que ha sido previsto. 36
Otro importante avance se da con la constitucionalizacin de garantas mnimas del derecho
civil. Se ha sealado que stas son directamente operativas y pueden los jueces aplicarlas a fin
de controlar el objeto contractual. En la doctrina alemana, Nipperdey ha postulado que los
principios bsicos de la Constitucin son aplicables al trfico jurdico privado, y comenta un
fallo en el que se afirm la nulidad de un testamento porque viol el principio discriminatorio.
37
3.3 Et principio de socialidad: la imposicin de obligaciones
El contrato actual no es un asunto individual, sino que "ha pasado a ser una institucin social,
que no afecta solamente a los intereses de los contratantes. La sociedad, representada por el
Estado y otras entidades soberanas, se atribuye el control de una parte esencial del Derecho
contractual". 38
A la sociedad le interesa que haya buenos contratantes, que obren bien, socialmente, y ello
configura un nuevo espritu contractual que puede denominarse "principio de socialidad". 39
En base a ellos se imponen obligaciones a los contratantes.
Veremos algunas de estas:
- Se les exige que desarrollen una ordinaria diligencia, en el cumplimiento de la prestacin
debida, y esos comportamientos se juzgan en base a un standart: el bonus pater famlia, el
"buen profesional". Ellos no tienen su fuente en el contrato.

- El deber de comportarse de buena fe da fundamento a obligaciones precontractuales de

informacin y no apartamiento abusivo.
- Paulatinamente se va exigiendo al contratante moderno que cuide la ecologa, lo que causa
obligaciones de proteccin a terceros.
- El ejercicio regular del derecho de dominio tambin produce obligaciones hacia terceros.
3.4 La rectificacin del contrato
En otros casos, los jueces pueden utilizar instrumentos legales para "socializar" los contratos,
rectificndolos en el caso concreto.
Por ejemplo:
- Una circunstancia sobreviniente, externa, extraordinaria e imprevisible, que destruye la
correspectividad de las prestaciones tornndolas excesivamente onerosa, permite la resolucin
o la revisin (art. 198).
- La equidad autoriza a la reduccin de clusulas penales excesivas (656, CC) o la reduccin de
indemnizaciones excesivas derivadas del desistimiento unilateral del locador de obra (art.
1.638 CC).
- El abuso del derecho (art. 1.071) que slo legitima el uso "regular" y por ello lo somete al
control de los fines de que el legislador tuvo en cuenta al concederlo, la moral y las buenas
costumbres.
- La interpretacin objetiva basada en la buena fe (art. 1.198 CC).
3.5 La designacin de agentes de prevencin
El legislador suele elegir a alguien para que acte como agente en el desarrollo de aquellos
principios, y generalmente es un contratante.
Veamos un caso paradigmtico en la empresa. Esta es un importante agente social en el
derecho moderno, y como tal se le imponen deberes especiales.
Se est transformando la presuncin de licitud de la actividad empresaria. Se le exige ahora la
aprobacin previa de organismos administrativos municipales, de organismos ecolgicos
(certificado de aprobacin), que demuestren que no causan danos a terceros. Se le imponen
deberes de proteccin de sus empleados y del medio ambiente.
Estos dbitos son obligaciones de hacer originadas en el hecho propio, tales como cuidar de la
salud del obrero adoptando todas las medidas que aconseja la ciencia o el mismo tipo de
actividad respecto del medio ambiente.
Adems se le prescribe un deber de control respecto de otros. As, se le exige que controle que
el obrero use los implementos de seguridad (Ley 19.587, y Brasil, Consolidao das Leis do
Trabalho, art. 157, inc. I).
Ms extensamente se le exige la obligacin de instruir a los dems. Por ejemplo a los
empleados respecto de la finalidad de las medidas de seguridad (Ley 19.587, y Brasil,
Consolidao das Leis do Trabalho, art. 157, inc. I).
Tambin se le impone un deber de informacin: respecto de los empleados notificarles las
dolencias que se constaten (Brasil, Consolidao das Leis do Trabalho, art. 169; Argentina, Ley
24.028, art. 7), y respecto de los consumidores en general.
De modo que una de las tendencias identificables es la introduccin de deberes sobre la
conducta empresaria debido a que se la considera con aptitud suficiente para hacerlo a mejor
costo y con ms eficiencia que otros agentes sociales.
4. El orden pblico de direccin
4.1 Concepto

En muchas constituciones y numerosas leyes especiales, se ha constituido un, "orden pblico

econmico" obligatorio. 40 Cuestiones atinentes al comercio exterior, derecho de la
competencia, cambiario, impositivo, son imposiciones que se hacen a los contratantes y que
recortan sus posibilidades de actuacin.
Todo ello da una idea de cierta direccin, cierto modo de organizar econmicamente una
sociedad, que aparece ntidamente expresada en la Carta Constitucional, en las leyes inferiores,
en la tradicin jurdica. Esto no debe confundirse con el discurso de un gobernante.
En este caso lo relevante es la justicia distributiva; son los objetivos econmicos que tiene el
Estado y que se imponen a la poblacin, y se mira al contrato en funcin de las externalidades
econmicas.
4.2 Distingo con el orden pblico de proteccin
Concordamos con Stiglitz, 41 en que la distincin entre orden pblico de direccin y de
proteccin es muchas veces imprecisa. Es cierto que hay normas que protegen a los dbiles y
que tambin puden incidir sobre el programa econmico, y otras de programacin influyen
sobre la situacin de las partes. No es bueno dogmatizar ni discutir acaloradamente si una
norma entra dentro de uno u otro sector.
La distincin debe hacerse en base a los siguientes parmetros: - Al orden pblico de
proteccin le interesa la justicia conmutativa, constituyendo una garanta de igualdad para que
las partes puedan acceder al contrato. En razn de ello el sujeto al que apunta es una clase
delimitada; - Al orden pblico de direccin le interesan las externalidades contractuales, es
decir aquellos aspectos que influyen sobre los dems; - El contrato como operacin econmica
tiene efectos y por ello debe amoldarse a la organizacin jurdico-econmica del Estado; - No
son las partes contractuales las que interesan, sino los terceros; - En ste caso no se implica a
una clase, sino a una generalidad de sujetos; - El orden de direccin es variable en su contenido
porque las situaciones son cambiantes; mientras que el orden de proteccin refiere a
cuestiones estructurales y es ms durable.
4.3 Distingo con el orden pblico de coordinacin
En el orden pblico de coordinacin hay un piso, un mnimo inderogable que condiciona a la
autonoma privada y tambin a la direccin econmica del Estado. Esta ltima debe
coordinarse con el cuadro axiolgico expresado en el derecho civil constitucional.
De modo que el primero es el presupuesto del segundo, y su frontera de legitimacin.
4.4 Contenido
La Ley 23.928 ha sido calificada como una norma de orden pblico de direccin cuya violacin
acarrea la nulidad absoluta. 42 El Dec. 2.284/91, es una norma de direccin: pretende asegurar
la libertad de mercado e incide en la oferta de bienes y servicios.
Nuestra doctrina y jurisprudencia se mostraron complacientes con el Dec. 1.096/85 (ratif. por
Ley 23.410) que instaur el plan austral, considerndola una norma de direccin.
Pero es interesante investigar otras formas ms sutiles en que se nos impone esta direccin.
El abogado que asesora a una empresa para realizar un contrato, utiliza poco del derecho
contractual; atiende mucho ms al derecho laboral, al impositivo, al cambiario, a la
responsabilidad civil, la ley antitrust, ley de quiebras. Quien quiere hacer una sociedad,
generalmente se vale de un contrato previamente redactado por la autoridad de aplicacin.
Quien quiere construir una casa tiene que tener muy en cuenta las ordenanzas municipales y el
orden tcnico, que no se encuentran en la regulacin civil de la locacin de obra. Quien celebre
un contrato bancario encontrar disposiciones precisas emanadas del Banco Central. Quien
quiere hacer un negocio internacional no puede prescindir de los tratados que fijan modelos.
La regulacin de la economa se hace a travs de la normatizacin del mercado, con mayor o
menor intensidad, como ocurre por ejemplo con el Dec. "desregulatorio" 2.284/91.

Sin embargo, no podemos dejar de atender a una multiplicidad de normas, de origen y

jerarqua diversa, que "preconstituyen" el contenido contractual. A ello debe sumarse la
costumbre jurdica, reforzada en su gnesis por los medios de comunicacin masivos que
"homogeinizan" las conductas. 43
Este fenmeno es persistente en el tiempo y ha producido una suerte de "claudicacin" de las
partes en cuanto al ejercicio de la autonoma privada.
Somos cada vez menos "originales" en la conformacin de los contratos.

1.
Georg Gadamer, Verdad y Mtodo, Ed. Sigueme, Salamanca, p. 443.

2.
In re. "Automoviles Saavedra c. Fiat Argentina", ED. 133.117.

3.
Andreas Von Thur, Derecho Civil - Teora general de derecho civil aleman, Depalma, Bs. As.,
1947, v. II, 1- p. 4.

4.
Atiyah, On Contracts, Clarendon Press, Oxford.

5.
Juan Dobson, El abuso de la personalidad jurdica, Astrea.

6.
Ricardo Lorenzetti, "La responsabilidad precontractual como distribucin de los riesgos de la
negociacin", LL., 5.4.93.

7.
Fernando Lopez de Zavalia, Teora de las contratos - Parte general, Ed. Zavalia, p. 302.

8.
Una visin particularizada de este fenmeno se puede ver en Francesco Galgano, Las
instituciones de la economa capitalista - Sociedad annima, Estado y Clases sociales, Ariel,
Barcelona, 1990.

9.
Prosser-Keeton, On torts, West Publ, Co., ST. Paul Minn, 1988.

10.
Ello se pone de relieve cuando uno ve en el interior que "costumbres tipicas" son sustituidas por
costumbres impuestas; as como los "Simpson" son adquiridos por las chicos de todo el mundo,
tambin nos comportamos de un modo cada vez ms similar. La tcnica contractual de la
franquicia ha homogeneizado todos las centros comerciales de las ciudades, que tienen las
mismas marcas.

11.
Jean Carbonnier, Sociologia jurdica, Madrid, 1977, Tecnos, p. 178.

12.
Eduardo Zannoni, Crisis de la Razn jurdica, Bs. As., Astrea, p. 12.

13.
Nicolo Lipari. Derecho Privado, Bolonia, 1980, Publ. Real Col. de Espaa, trad. cap. V, Garcia
Amigo, M., p. 360.

14.
Francisco Galgano, El negocio jurdico, Tirant lo blanch, Valencia, 1992.

15.
Anthony Kronman, Richard Posner, The economics of contract law, Little Brown, 1979.

16.
Galgano, op. cit., p. 42.

17.
Gino Gorla, El Contrato, Bosch, Barcelona, p. 97.

18.
Ver los excelentes trabajos de Atilio Alterini, Roberto Lopes Cabana, "La autonoma de la
voluntad en el contrato moderno", Bs. As., 1989, Abeledo Perrot, p. 12; Ruben Stiglitz,
"Autonoma de la voluntad y revisin del contrato", Bs. As., 1992, Depalma. Ha ejercido gran
influencia la obra de Lugi Ferri, "La autonoma privada", trad. Luis Sancho Mendizbal, Rev. Der.
Privado, Madrid, 1969.

19.
Ver un resumen en Calamari-Perilo, Contracts, West. Publ. Co., 3ra. ed., 1987, p. 7.

20.
Friedrich Von Hayek, Derecho, Legislacin y Libertad, PUF, 1986.

21.
Gran parte de nuestra doctrina sostiene esta tesitura. Por todos ver Jorge Mosset Iturraspe,
Contratos, Bs. As., 1981, Ediar; del mismo autor Justicia contractual, Ediar, 1977.

22.
Michel Foucault. Las palabras y las cosas, sigla XXI, Mjico, 1979.

23.
Pierre Legendre, "El discurso jurdico", Hachette.

24.
Noam Chomsky, entre muchas obras ver el desarrollo histrico en Lingustica cartesiana, Gredos,
1969.

25.
Hans Robert Jauss, "Retrospettiva sulla teoria della ricezione. Ad ussum musicae scientiae", y en
La experienza musicale, Torino, 1989.

26.
Luis Diez Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Tecnos, 1970, t. I, p. 109;
Roberto Brebbia, "Hechos y actos jurdicos", Bs. As., 1979, Astrea, t. I, p. 205.

27.
Francesco Messineo, "Doctrina general del contrato", Bs. As., Ejea, p. 100.

28.
Sobre este distingo ver Alex Weill y Franois Terre. Droit Civil. Les obligations, Paris, 1986, n.
247.

29.
Norbert Reich, Mercado y Derecho, Ariel, Barcelona.

30.
Jaime Santos Briz, Los contratos civiles, nuevas perspectivas, Granada, 1992, Comares, p. 113.

31.
Conf. Georges Ripert, El rgimen democrtico y el derecho civil moderno, Cajica, Mjico, 1950, p.
221.

32.
10mas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1965.

33.
8vas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981.

34.
Von Thur, op. cit., p. 205.

35.
Art. 953, CC igual en materia de condiciones prohibidas (art. 531, CC) se protege la libertad
ambulatoria, de religin, de matrimonio. Ver al respecto la excelente obra de Alberto Bueres, El
objeto del negocio jurdico, Ed. Hammurabi.

36.
Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, Ejea, Bs. As., 1986, t. I, p. 113.

37.
Jaime Santos Briz, Los contratos civiles, Granada, 1992, p. 4.

38.
Santos Briz, op. cit., p. 15.

39.
Messineo, op. cit., p. 21.

40.
Georges Ripert, El rgimen democratico y el derecho civil moderno, p. 224.

41.
Ruben Stiglitz, Autonoma de la voluntad y revisin del contrato, p. 44.

42.
Atilio A. Alterini, Desindexacin, el retorno al nominalismo, Bs. As., 1991, Abeledo Perrot, p. 38;
Alterini, "La legislacin desindexatoria: balance de un semestre de vigencia", LL., 3.12.91.

43.
Es interesante la experiencia que hemos realizado con los alumnos, quienes fueron a "buscar
contratos en la realidad", y se encontraron sorprendidos con que se usan mayormente modelos.