UNIVERSIDAD ANDINA Simn Bolvar

Sede Ecuador

rea de Derecho
Maestra en Derecho
Mencin en Derecho Constitucional

LA DESNUDEZ DEL GARANTISMO

El detenido y la efectividad de sus garantas en Azuay y El Oro

Jorge Vicente Paladines Rodrguez

Tutor:
Ramiro vila Santamara

2007

Quito, Cuenca y Machala

Resumen

La desnudez del garantismo es el estudio sobre la realidad de la aplicacin de tres

principios constitucionales dirigidos a la proteccin de los detenidos en los distritos
judiciales de Azuay y El Oro. La principal tarea es observar la efectividad de las garantas
constitucionales en la praxis del subsistema penal de la detencin, haciendo un control en
el cumplimiento de estndares como: ser odo y ser defendido, ser odo y ser presentado y
ser odo en un plazo razonable.
Tomando como punto de partida el garantismo, nos lanzamos en compaa de otras
ramas del derecho a descubrir la realidad de cada uno de los estndares constitucionales de
la detencin. A travs de entrevistas y encuestas nos involucramos, por una parte, con las
agencias judiciales, ministerio pblico y polica judicial de cada distrito; y por otra, con la
otra cara de la moneda de la medida cautelar de la detencin, es decir, con defensores y
detenidas/detenidos de los centros carcelarios de Cuenca y Machala.
Su trabajo es obtener la informacin necesaria que permita hacer un razonamiento en el
cotejo de la eficacia de las garantas constitucionales formales en su manifestacin
prctica. Sin duda, se trata de un estudio que refleja el mundo que no queremos ver, la
realidad dentro de la realidad y las esperanzas de decenas de personas a las que el ius
puniendi les transform la vida, dentro de una sociedad que niega, de alguna manera, la
posibilidad de reconciliacin con el tema.

A pap y mam, por ser el aliento de mi vida; y,

a Dios, por darle a mi madre otra oportunidad

Agradecimientos

Con el agradecimiento de siempre a quienes sin su ayuda este trabajo no hubiera sido
posible: A Ramiro vila, por su visin crtica del derecho y su paciente direccin en esta
investigacin. A Johanna Idrobo, compaera, por dedicar su tiempo y energa a la
perfeccin de este trabajo, y sobre todo, por tolerar mis locuras. A Miguel Ruz,
Manuelito Aldz y Luis vila El Chino, por apoyarme incondicionalmente en la ciudad
de Quito. A mi familia: a Sivoney, Melanie y la pequea ngeles, por soportar mi larga
ausencia; a Rubn, Luca, Jos y mis sobrinos: Odalis, Jos Eduardo, Danielito y
Valentina, por llenar el espacio de hijo frente a mis padres. Y, a Juan Tulich y Oscar
Barrera, compaeros de viajes y luchas por construir y sembrar el garantismo en algunos
pueblos, y adems, por brindarme sus consejos desde la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos en Lima.
En Cuenca: con un fuerte abrazo a Mnica Campoverde, quien con su coraje nos
colabor en el llamamiento de sus compaeras. A Luis Zhunio, funcionario de la crcel de
varones; y, a Fausto Vasquez, coordinador de los juzgados penales, por el sacrificio de
cargar ms tiempo a su trabajo. A Miguel Caimayo y a las defensoras del GRAI, valerosas
ciudadanas que combaten la indefensin de cientos de detenidos. A las Doctoras: Sonia
Crdenas y Azucena Andrade, por su enrome sacrificio al regalarme un poco de su tiempo;
y, a Simn Valdivieso, por su firmeza en la proteccin de los ms dbiles del sistema penal
azuayo, no solo como juez magistrado, sino como juez ciudadano.
En Machala: a Leonidas Olalla Quim, por su colaboracin desinteresada en la ardua
tarea de convocar a los detenidos. Y, a los agentes fiscales: Mara Teresa Bernal y Lenin
Salinas, por dedicarnos su tiempo.

Sin embargo y especialmente, a las detenidas y detenidos de los centros carcelarios de

Cuenca y Machala, valientes ciudadanos que asumieron el reto de contarnos parte de su
tragedia; sin su ayuda este trabajo no hubiera podido realizarse, pues definitivamente son la
razn de ser de la presente investigacin. A ellas y ellos, mis ms sinceros respetos y mi
profundo homenaje.

Si nos obstinamos en representar a la justicia con los ojos vendados,

por qu sorprendernos cuando reparte palos de ciego?

Elas Neuman

ndice

Introduccin

Captulo I
Garantismo

..

14

Ser odo y ser defendido

25

Ser odo y ser presentado

33

Ser odo en un plazo razonable

...

40

Captulo II
La Desnudez del Garantismo

49

La desnudez del garantismo en Azuay

Ser odo y ser defendido

55

Ser odo y ser presentado

...

61

Ser odo en un plazo razonable

..

67

La desnudez del garantismo en El Oro

Ser odo y ser defendido

...

71

Ser odo y ser presentado

..

77

Ser odo en un plazo razonable

Excursus: Vivir para Contarlo

80

.......

84

Algunas reflexiones conclusivas

..

1.- La percepcin ciudadana de flagrancia

..

2.- Buscando la oralidad de la detencin en el sistema acusatorio

..

3.- Hacia una hermenutica cultura jurdica de Derechos Humanos

4.- El poder y los apoderados de la detencin

Bibliografa

88
91

...

94

97

5.- Detencin: un sistema penal sin un sistema de garantas?

6.- Cobijar nuevamente al garantismo

88

....

99

.. 102

.. 105

Anexos: estadsticos y fotogrficos (1-7)

Anexo Metodolgico

115

131

Introduccin

Antes de estudiar a la detencin y a su normativo contexto garantista, comenzaremos

por evacuar las ficticias zanjas jurdicas con respecto a la aprehensin expresin material
de la detencin, como una aparente medida cautelar dentro de otra. No se trata de la
existencia de tres medidas cautelares en nuestro proceso penal, sino de la caracterstica que
presenta la detencin cuando se aplica en delitos flagrantes. La detencin es el contenido
jurdico de la aprehensin, mientras que sta es la forma material en que se presenta, o sea
su manifestacin prctica. Sabemos entonces que a este contenido nuestra legislacin
procesal penal lo divorcia del hecho de preceder o no de un decreto judicial1.
Lo cierto es que la detencin, ms que una medida cautelar judicial, se presenta como
una manifestacin reactiva del poder ejecutivo frente a la constitucin flagrante en la
comisin de delitos. Por ende, hablar de captura, arresto, aprehensin, o simplemente
detencin, para los fines del presente trabajo, no representa mayor problema, pues la
aprehensin se halla jurdicamente envuelta en la medida cautelar de la detencin.
Analizar entonces el fenmeno de la detencin como una medida cautelar de carcter
personal pasa muchas veces desapercibido en los estudios de algunos juristas del
Ecuador. Algunos de sus anlisis se centran, generalmente, en el estudio de la prisin
preventiva, cuyo controversial manejo ha trado nefastas consecuencias jurdicas para el
ejercicio de los Derechos Humanos en el pas. No dudamos de ello, quisiramos creer que
con su solo estudio coadyuvaramos a brindar potenciales soluciones.
1

Nuestro Cdigo de Procedimiento Penal establece la diferencia que debe entenderse por aprehensin y por
detencin, como el caso de preceder de un auto judicial esta ltima. Sin embargo, ambas dependen de una
idntica estructura jurdica, pues estn restringidas temporalmente por un plazo similar: el de 24 horas. Su
naturaleza contina siendo la misma, de ah que preferimos usar la categora de detencin y detenido para
hacer referencia a las personas capturadas en delito flagrante.

No obstante, creemos que el abuso de esta medida no viene per se. Se descuida del
estudio de la condicin ex ante a la prisionizacin de las personas; de otra medida cautelar
en la que, posiblemente, se preste poca atencin: la detencin. Su mal manejo puede
preparar el terreno para que la prisin preventiva traiga las secuelas conocidas por todos,
de modo que, una indebida detencin determina una indebida prisin preventiva.
El tiempo aqu juega un papel preponderante. Veinticuatro horas no slo condicionan el
nacimiento o el ocaso de un da; pueden convertirse tambin en un martirio para cualquier
persona sometida a una detencin, quien ver pasar las horas ms amargas de su existencia
dentro de un encierro posiblemente lleno de incertidumbres. ste es el tiempo que nuestra
Constitucin Poltica ha establecido para la duracin de esta medida cautelar, dentro de la
cual se pretende investigar en el marco del esclarecimiento de la verdad a una persona
implicada o que se la haya implicado en la comisin de un delito.
Lo relevante es que se trata arrestos o capturas a consecuencia de delitos, los que son
percibidos a la vista de todos; pero cuyo reproche genera el deseo de evitar la fuga o la
impunidad de quien quebrant la norma. Es una especie de justicia por mano propia
establecida por la Ley, que permite autoriza la captura por parte de ciudadanos o la
fuerza pblica, mas no su procesamiento jurdico.
La presente investigacin no se refiere a la naturaleza del delito flagrante. Su estudio
radica en la naturaleza de la detencin administrativa o policial denominada bsicamente
como aprehensin, fundamentalmente en los derechos de las personas privadas de su
libertad, y sobre todo, en la efectividad de sus garantas constitucionales.
Indudablemente, la constitucionalizacin de los principios del derecho procesal penal
nos brindan la matriz de nuestro trabajo, como dispositivos que sirven a la vez para atizar
el Estado de Derecho con un afianzamiento constitucional. De ah que, para saber si se
cumplen o no estos principios, inscribiremos nuestro anlisis dentro del garantismo, como

10

una cultura y una tcnica de profunda y constante crtica al positivismo jurdico, el que
impregna declarativamente algunas de las reglas del proceso penal.
Pero, si bien es cierto que la lnea terica que tomaremos es la constitucional-penal
como amalgama entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal no
descartamos que, para efectos de una mayor crtica, se tomen ciertos prstamos
conceptuales de los derechos humanos, el derecho penal, la criminologa crtica, la
sociologa y antropologa jurdica; y, del derecho comparado. Estas disciplinas no
constituyen de manera alguna nuestro fin. Nuestro compromiso es principalmente con la
investigacin de campo, de la cual las citadas disciplinas sern sencillamente sus
tributarias.
Creemos necesario hacer este anlisis, pues nuestro pas contiene cifras alarmantes de
prisionizacin en precarios centros carcelarios, paralelamente dentro de un ordenamiento
jurdico que contiene normas al perfil de los Derechos Humanos. Hablar de un derecho
procesal penal totalmente aislado del derecho constitucional es iluso2. Hoy,
constitucionalmente van de la mano, razn por la cual nuestro marco terico ser el
garantismo, dentro de la referida alianza constitucional-penal. A su vez, incluiremos en
este marco la construccin de tres estndares que nos servirn como variables para
descubrir la cuestin a la que se debe esta investigacin de si: Son efectivas las garantas
de los detenidos? Estos estndares constituyen, conglobantemente, algunos principios que
consideramos como rectores en cuanto a los derechos de los detenidos: ser odo y
defendido, ser odo y presentado, y ser odo en un plazo razonable.
Empero, nuestra investigacin no pretende resolver esa pregunta en el paraso de la
teora que nos inscribimos. A simple vista su respuesta estara vaca de contenido, por
ende, su solucin se verificar en la investigacin de campo, concretamente en dos distritos
2

Maier coincide con nuestro anlisis, al decir que el derecho procesal penal opera como derecho
constitucional reformulado o reglamentado. Ver Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I
(Fundamentos), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2da. ed. y 3ra. reimp., 2004, p. 164

11

judiciales del pas: Azuay y El Oro, provincias con una simtrica poblacional carcelaria y
un paralelo nmero de operadores de justicia. Lo que queremos decir es que este trabajo no
pretende resolver tericamente la hiptesis citada anteriormente. Se trata de resolverla a la
luz de la observacin de campo, esto es, compartiendo realmente la praxis del subsistema
penal de la detencin.
La construccin de los datos para responder la pregunta central se recabar de
encuestas dirigidas sobre un universo de detenidos y detenidas en los centros carcelarios de
las ciudades de Cuenca y Machala, acompaada de la revisin estudio de caso de sus
expedientes procesales, sin descartar los relatos de vida que podamos observar. Tambin,
de entrevistas enfocadas a otros actores que se desarrollan en el momento de la detencin
jueces, fiscales, policas judiciales y defensores.
En consecuencia, se trata de una investigacin que propone una contribucin tanto
explicativa como interpretativa sobre la efectividad de las garantas constitucionales de
los detenidos en el Ecuador. Un aporte que conducir a algunas reflexiones, sobre un
problema quiz an no resuelto, en lo que los seres humanos somos capaces de hacer, y en
lo que an estamos a tiempo de cambiar

Jorge Vicente Paladines

Quito, diciembre de 2007

12

CAPTULO I

Garantismo

Ser odo y ser defendido

Ser odo y ser presentado
Ser odo en un plazo razonable

13

CAPTULO I

Garantismo

Han transcurrido setenta y cuatro aos desde que Hans Kelsen legara para la humanidad
su Teora Pura del Derecho, como expresin de una casi perfecta y bien acabada filosofa
de la legalidad, traducida en la afamada corriente del positivismo jurdico, que cobij y
sigue cobijando la enseaza del Derecho como una ciencia que no toma emprstitos en
otras ciencias sociales, ni se doblega por normas que no contengan supuestos de hecho ni
consecuencias jurdicas3. Esta es la cultura dominante que recibieron ordenamientos
jurdicos como el nuestro, para impedir el abuso del poder conducta propia de los
regmenes ex ante a la Revolucin Francesa y definir su identidad jurdica con una
coherente y mecnica interpretacin de normas, siempre a la luz y mxima de esta
entelequia a la que denominamos Ley4. Por medio de la ley se tipifican los delitos bajo el
centrfugo desarrollo del principio de reserva de la ley o estricta legalidad y se establece
el procedimiento para su sancin; adems, se nombran a los jueces en armona con la
3

Recordemos que para Kelsen lo importante es el ser en la formacin del derecho, mas no el deber ser. Su
raigambre liberal influye al separar y diferenciar la causalidad de la imputacin en la depuracin de las
normas, siendo sta ltima la razn de donde se constituye el derecho, para lo cual la norma establece la
condicin de una consecuencia especfica. Ver Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, Buenos Aires,
Editorial Universidad de Buenos Aires EUDEBA, 4ta. ed., 1965, p. 28
4
En este punto, Zagrebelsky aporta una interesante reflexin al descifrar el ideal o la ideologa que est
detrs de la diferencia entre ley y derechos. La Revolucin Francesa codific los derechos al circundarlos con
la nomenclatura de ley vase el clsico ejemplo nacional del Art. 1 del Cdigo Civil, posicin que trajo
consigo un abordaje distinto de los derechos frente a otra Revolucin como la Americana, desglosndose dos
concepciones distintas para declarar y efectivizar los derechos. Ver Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil.
Ley, derechos y justicia, Madrid, Editorial Trotta, 2da. ed., 1997, pp. 47-73. Quiz el trabajo ms interesante,
siendo el primero con respecto al mismo anlisis despus de los estudios de Tocqueville, sin duda lo
constituye el de Hannah Arendt, donde se revela su asombro por la slida formacin de las instituciones que
surgieron a la luz de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Norteamrica. Ver Hannah
Arendt, Sobre la revolucin, Madrid, Alianza Editorial, 2004, p. 225

14

clsica frmula nulla poena et nullum crimen sine lege para obligar a los culpables a
cumplir una condena5, como expresin del ius puniendi6 en el que hombres y mujeres
estamos inmersos, dentro de un ordenamiento jurdico donde el monopolio de la fuerza o la
coercin es exclusiva de la autoridad poltica7.
Despus de la Segunda Guerra Mundial los Estados del mundo consagraron en sus
constituciones la recepcin ineludible del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos8, algunos acogidos en forma de Derechos Fundamentales9, como consecuencia

Hart brinda una nueva visin a manera de alcance de la Teora Pura del Derecho de Kelsen, cuando
seala que las normas penales, si bien es cierto estn respaldas por amenazas, stas per se no prohben una
conducta, sino que prescribe que los funcionarios pblicos jueces sean quienes apliquen ciertas sanciones
en circunstancias que se cometa un delito. Ver H. L. A. Hart, El Concepto de Derecho, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1968, p. 45
6
La fuerza para sancionar siempre ha sido un elemento sine quanon en el derecho penal, incluso nos ha
permitido observar las distintas vertientes de sus orgenes, desde cuando exista el asilo eclesistico para los
pueblos germanos, pasando por las ordalas prueba de Dios, hasta llegar al perodo de la venganza pblica,
donde la vctima u ofendido decida por su propia cuenta hacer justicia. No obstante, el derecho penal
derecho a sancionar o ius puniendi naci cuando se endos esa fuerza sancionadora al Estado,
confiscando a la vctima su legtimo derecho a solucionar el dao, trasladndola de su rol de ofendido al de
simple informador de hechos, hasta finalmente desaparecerla de la pretensin punitiva. La primera
manifestacin del derecho de sancionar o ius puniendi proviene de la referencia que nos brinda el maestro
Zaffaroni, cuando en la Inquisicin del siglo XV se elev este traspaso de exigibilidad de justicia antes
fuerza ahora coercin con el afamado Manual de la Inquisicin (1484) aprobado por el papado y redactado
por los inquisidores Heinrich Kramer y James Sprenger, quienes en definitiva, fundaron el primer libro de las
ciencias penales o criminales de la historia, bautizndolo con el ttulo de Malleus Maleficarum ms conocido
como El Martillo de las Brujas, que en su contenido esencial contaba con la tarea de culturizar a la
mujer, quien por su gnero sumado a su referente bblico concebida como pecadora desde el libro del
Gnesis con Adn y Eva era ms propensa a la maldad por ser de menor f (f y minus), desatando todo ese
aparato de persecucin y cacera que condujo a las afamadas noches de brujas, donde se prisionizaron y
condenaron a muerte a millones de mujeres acusadas de hereja, apostasa y masonera. Ver Eugenio Ral
Zaffaroni, El discurso feminista y el poder punitivo, en Hayde Birgin (comp.), Las trampas del poder
punitivo: El Gnero del Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Bibls, 2000, pp. 21-24. Sobre
confiscacin de la vctima, ver Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Tratado de
Derecho Penal: Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 219 y 220. No obstante, en un Estado de
Derecho no debe entenderse al ius puniendi como un ejercicio ilimitado, sino restringido por las normas
constitucionales. Ver Fernando Tocora, Principios Penales Sustantivos, Bogot, Temis, 2002, p. 177
7
La nocin de Estado que hoy nos rodea, se caracteriza por el desconocimiento del derecho por fuera de ste,
y por la concentracin de la fuerza para si, evitando la eliminacin de propio individuo por su cuenta, pues
como dice Hobbes: No fueron los sbditos quienes dieron al soberano tal derecho (a castigar); sino que
limitndose a renunciar a los que ellos tenan, fortalecieron la capacidad del soberano (Estado) para hacer
uso del suyo propio como le pareciese ms conveniente para la preservacin de todos Ver Thomas Hobbes,
Leviatn, traduccin, prlogo y notas por Carlos Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 2da. reimp., 1993, p.
249
8
Se entiende por Derecho Internacional de los Derechos Humanos al: Sistema de principios y normas que
regulan un sector de las relaciones de cooperacin institucionalizada entre Estados de igual desarrollo
socioeconmico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto a los derechos humanos y libertades
fundamentales universalmente reconocidas, as como el establecimiento de mecanismos para la garanta y
proteccin de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocupacin legtima y, en algunos
casos, de intereses fundamentales para la actual comunidad internacional de Estados en su conjunto Ver
Jimnez Piernas; Gonzlez Campos, Snchez Rodrguez y Senz de Santamara, citados por Carlos Villn

15

de la llamada Segunda Ola de Democratizacin, de donde naci el compromiso de

tutelar de manera efectiva los derechos de las personas. No obstante, el cumplimiento de
las normas constitucionales en el sistema penal, y dentro de ste, en la praxis judicial y
policial, hace que la tutela de derechos como la vida, la integridad, y sobre todo, la libertad
personal, puedan perder su plena efectividad, convirtindose en nada ms que meras
promesas. De esta forma, las garantas con su neologismo garantismo10 actan como una
medida de seguridad que le brinda mayor proteccin a la declaracin de los derechos
fundamentales, erigindose como una cultura y tcnica que prepara su propia defensa en el
mbito material, con un radio de accin mucho ms amplio en el campo penal que en el
civil, administrativo o laboral, debido a que por su naturaleza se ponderan principios
constitucionales.
Se habla de garantismo para poner lmites al poder todos los poderes del Estado, en
este caso, al poder punitivo, evitando arbitrariedades de tipo judicial o policial, como una
limitacin del poder de la ley por parte de otra ley. Se fomenta una cultura jurdica de
profunda crtica al positivismo jurdico, el que lleva en su seno el germen de su potencial
invalidez: reflejo de la abismal diferencia entre normatividad y efectividad. Emerge la
naturaleza del garantismo respecto al Estado de Derecho, de donde salta a la vista la
autonoma de los derechos fundamentales como pactos de no agresin establecidos en la
Durn, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Editorial Trotta, 1era. reimp.,
2006, pp. 85-86
9
Ver Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal, Madrid, Editorial Trotta, 5ta. ed.,
2001, pp. 860-864
10
A fines de los setentas, la cultura jurdica italiana de izquierda conectada con el pensamiento penal
liberal produce una ola de cuestionamientos a las denominadas leyes de emergencia promulgadas por el
Estado Italiano, para impedir que organizaciones polticas como las Brigadas Rojas se tomaran el poder.
Estas legislaciones acrecentaron an ms el poder del Estado en detrimento de las personas, suprimindose
derechos fundamentales como la libertad personal, y divorcindolos de su correspondencia de un debido
proceso legal. Consecuentemente, se propuso una tcnica normativa de proteccin de derechos que se
denomin como garantismo. Ver Luigi Ferrajoli, Garantas Constitucionales, trad. en verso castellano por
Calgero Pizzolo, en Ral Gustavo Ferreyra y Andrs Gil Domnguez (dir.), El Garantismo Constitucional,
Revista Argentina de Derecho Constitucional, Ao I, No 2, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 40-43. Sin lugar a
duda, no podemos pasar por alto el exquisito anlisis que Agamben hace sobre el estado de excepcin,
como una forma de suspender el derecho por obra del derecho, como una forma de gobierno, y quiz
tambin, como una forma de dominacin. Ver Giorgio Agamben, Estado de excepcin, Buenos Aires,
Adriana Hidalgo Editora, 2da. ed., 2005

16

constituciones11. Se trata entonces de cultivar un derecho penal mnimo, caracterizado por

la aplicacin de los principios adaptables a la ley del ms dbil, como lo es en el delito el
ofendido, en el proceso el imputado y en la pena el condenado12.
En el medio de este descenso o viaje de efectividad de garantas constitucionales la
jurisdiccionalidad ocupa un papel preponderante, pues se trata de desarrollar un principio
donde comulgue la verdad del juicio y la libertad del inocente, expulsando la creciente ola
de administrativizacin del derecho penal13, donde el Estado no sea el fin, sino el medio
para una efectiva administracin de justicia14. Dimanantemente, se debe estudiar la forma
en que se presenta la praxis administrativa de la justicia por parte del Estado, donde la
investigacin pre procesal y procesal no se caracterice por la preeminencia de la

11

Ver Luigi Ferrajoli, Garantismo. Debate sobre el derecho y la democracia, Madrid, Editorial Trotta, 2006,
pp. 109-111
12
Op. cit. Luigi Ferrajoli, Derecho y, pp. 335-336. Zaffaroni advierte en no adjetivizar y confundir la
relacin entre derecho penal y garantismo, al decir que: Referirse a un derecho penal garantista en un
estado de derecho es una grosera redundancia, porque en l no puede haber otro derecho penal que el de
garantas, de modo que todo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de las garantas, esto es,
garantista Ver Eugenio Ral Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal, Bogot D.C., Grupo Editorial
Jurdica Ibez, 2006. p. 228
13
La administrativizacin del derecho penal se presenta en cualesquiera de las siguientes circunstancias: a)
Falta de efectividad de las garantas constitucionales; b) Crecimiento de la legislacin penal de emergencia
con leyes anti-terroristas, anti-mafias o anti-camorras; o, c) Crisis de la razn jurdica. Op. cit., Luigi
Ferrajoli, Derecho y, pp. 807-848
14
Uno de los ms grandes debates dentro de la filosofa y sociologa del Estado tiene que ver en su relacin
con la ciudadana. Para Locke, el Estado resulta de una filosofa heteropoytica, donde la sociedad es el fin y
no el medio para la realizacin del Estado. Por el contrario, Hobbes, Hegel y Luhmann consideran al Estado
como parte de una filosofa autopoytica, es decir, como un fin para la sociedad, donde esta ltima sea nada
ms que un medio. Estos debates fueron generados en el terreno de la discusin sobre el poder con quienes
son partidarios, por una arte, en calificar al poder como malo y a la sociedad como buena, y con quienes,
por otra, ven al poder como bueno y a la sociedad como mala. Ver Diego Camao, Derecho y Razn:
Teora del Garantismo Penal, en Delito y Sociedad Revista de Ciencias Sociales, Ao 8, No. 13, Seccin
Comentarios de Libros, Buenos Aires, Editorial La Colmena, 1999, pp. 189-193. Tal debate tiene sus
orgenes en la interesante migracin de conceptos como democracia y ciudadana, de donde Sartori devela
que, en la democracia griega la definicin de hombre o ciudadano formaba parte de la polis de alguna
forma lo que hoy entendemos por Estado, sin distinguir frontera entre gobernantes y gobernados, no
obstante de cuestionarse al ciudadano que no participaba en la polis como dion (idiota). En otras palabras,
para la Grecia del siglo V a.C. el poder consista en una unidad entre ciudadanos y polis. Ver Giovanni
Sartori, Teora de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, Tomo II, 1988, pp. 352 y 353. Por esta razn los
ciudadanos la polis tenan poderes ejecutivos, legislativos y hasta judiciales, donde adems el ciudadano
que mocionaba una errada decisin judicial responda por la injusticia de sus fallos. Recordemos el afamado
juicio que describe Jenofonte en el que resalta la defensa de Euriptlemo en el marco de los debates donde se
condenaron apasionada e injustamente a muerte a algunos estrategos atenienses. Ver David Held, Modelos
de democracia, Madrid, Alianza Editorial, 2da. ed., 2001, pp. 41-45

17

autoridad decisionismo o voluntarismo legislativo15, sino por el ejercicio de un

verdadero razonamiento jurdico cognoscitivismo jurisdiccional, en la incesante
bsqueda de la verdad procesal16, evitando caer en la mxima auctoritas, non veritas facit
legem, para en su lugar preconizar el principio hobbesiano veritas, non auctoritas facit
iudicium, donde sea la verdad y no la autoridad la que haga al juicio.
Lamentablemente, en el razonamiento jurdico que se desarrolla en la praxis judicial
de jueces, sumados a fiscales y policas se considera elemental la informacin que ofrece
la tabla de reglas concebidas en la legislacin penal y procesal penal vigente, a manera de
un catecismo legal, para luego invocar de manera excepcional y subsidiaria las ordenadas y
dispuestas en la Constitucin como principios y garantas. Se alejan del distingo entre
principios y reglas: los primeros, como mandatos de optimizacin que direccionan las
reglas de ordenamiento por debajo de la constitucin; y, las segundas, como normas que
exigen un cumplimiento pleno al poseer un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica,
esto es, una relacin causa-efecto17. A ello se suma la inflacin legislativa de tipos penales
o sobrecriminalizacin de conductas que estimulan a los operadores de justicia a
inaplicar los principios como la presuncin de inocencia y la libertad personal. La alta

15

Op. cit. Luigi Ferrajoli, Derecho y pp. 33-90. Cuando la justicia deviene de la fuerza de autoridad ms
que de la fuerza de la verdad, el proceso penal se personifica en los funcionarios pblicos, dando la impresin
que, por el hecho de su magistratura, la verdad esta dada por el rito del proceso. En este sentido es importante
resaltar lo que Habermas dice al respecto: La amenaza de un poder vengador y la fuerza que tienen las
convicciones vinculantes no slo coexisten, sino que parecen brotar de una misma fuente mtica. Las
sanciones impuestas por los hombres son secundarias: se limitan a ser instrumentos de venganza contra las
transgresiones cometidas contra una autoridad que les antecede, contra una autoridad que de por s es
coercitiva a la vez que vinculante. Es de sta de donde las sanciones reciben, por as decir, su significado
ritual. Ver Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en
trminos de teora del discurso, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 86
16
Para Maier, la verdad es la relacin de concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado, Op.
cit., Julio B. J. Maier, Derecho Procesal, pp. 841-842
17
Ver Ivn Vila Casado, Nuevo Derecho Constitucional, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2000
pp. 329-342. Es necesario distinguir que a travs del ejercicio de la ponderacin judicial, por medio de un
principio se puede derogar a una regla, pues los primeros son la base de la poltica y del ordenamiento
jurdico del Estado; por el contrario, las reglas por s solas inducen a los jueces a convertir su jurisprudencia
en una operacin bsicamente mecnica, como dice Dworkin: lo mejor que podramos hacer sera echar
juntos a la basura los enigmas y los conceptos y perseguir nuestros importantes objetivos sociales sin ese
exceso de equipaje Ver Ronald Dworkin, Los derechos en serio, trad. en verso castellano por Marta
Guastavino, Barcelona, Editorial Ariel, S.A., 2da. Reimp., 1995, p. 63

18

peligrosidad o alarma social, con que se presenta cada caso, hace que los operadores de
justicia tomen, subjetivamente, posiciones negativas o positivas en normas que son de
naturaleza exclusivamente preceptivas, reforzando el rol de la acusacin y de las
indagaciones preliminares, y encaminando al sistema penal a vivir en un perenne estado de
emergencia.
Por el contrario, en un Estado Constitucional o no de Derecho se trata de imponer
lmites al ius puniendi al integrarlo con garantas negativas penales y procesales como:
la presuncin de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, el contradictorio, la igualdad
de las partes, el principio del juez natural, la separacin entre juez y acusacin, la oralidad
y publicidad del juicio, la presencia del imputado, el plazo razonable, la independencia
interna y externa de la magistratura, etc,. Se van construyendo resoluciones y sentencias
motivadas sobre argumentos cognoscitivos en hechos y recognoscitivos en derecho donde
el esclarecimiento de la verdad jurdica, elemental para la verificacin o falsedad, sirva de
base para su validez o legitimacin jurdica, y para su justicia o legitimacin poltica18,
como un examen social de rendicin de cuentas que el poder judicial tiene la obligacin de
presentar19. Por este motivo, la objetividad de un razonamiento o argumentacin jurdica
se mide tambin por el nivel de aceptacin generalizada de la decisin jurdica a travs de
la capacidad de convencimiento del juez frente a la sociedad o las partes, denominada

18

Esto es lo que Marina Gascn Abelln lo denomina y estudia con nfasis, tomando de base a Ferrajoli,
como la doble artificialidad, de donde el ser y el deber ser de las normas se encuentren positivizadas
para producir una teora jurdica y una teora poltica a la vez, sta ltima como dimensin sustancial de la
democracia. Ver Marina Gascn Abelln, Teora General del Garantismo a propsito de la obra de L.
Ferrajoli Derecho y Razn, en Juan Oberto Sotomayor Acosta (coord.), Garantismo y Derecho penal,
Bogot, Temis, 2006, pp. 19-20
19
En los ltimos aos se ha tratado de redefinir el sistema de pesos y contrapesos en los regmenes
democrticos a travs de la rendicin de cuentas o accountability. Los operadores de justicia como
miembros tambin de la administracin pblica estn sujetos al control de los ciudadanos a quienes se
deben, con mayor razn por medio de la denominada accountability social. Ver Enrique Peruzzotti y Catalina
Smulovitz, Accountability Social: la otra cara del control, en Enrique Peruzzotti y Catalina Smulovitz,
Controlando la Poltica. Ciudadanos y Medios en las Nuevas Democracias Latinoamericanas, Buenos Aires,
Editorial Temas, 2002, pp. 23-72

19

tambin como auditorio universal20. La objetividad en el proceso o pre proceso penal,

esencia de la imparcialidad, tiene como efecto mediato la legitimidad social, que tambin
no est lejos de convertirse en una legitimidad poltica en relacin con los dems poderes
del Estado.
Desde este punto de vista, nuestra todava vigente Constitucin Poltica del Estado
consagra en su Art. 18 la aplicacin directa e inmediata de las garantas establecidas en
ste cuerpo y en los instrumentos internacionales vigentes21, acogindolos como parte de
su bloque de constitucionalidad derechos fundamentales, lo que conmina a todos los
sujetos del ordenamiento jurdico a respetar el derecho internacional de los derechos
humanos como derecho nico. Se brinda de una correspondencia normativa y jerrquica
muy por encima de las disposiciones de ordenamiento procesal, que deben efectivizar
organismos como la funcin judicial, el ministerio pblico o la polica judicial: principales
figuras del ius puniendi en el proceso penal ecuatoriano.
De otra manera, la independencia jurisdiccional no significa desentenderse de
opiniones, recomendaciones y resoluciones de organismos internacionales de derechos
humanos, como la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; peor an,
de instrumentos internacionales aceptados por el Estado, como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Los
jueces penales jueces de garantas tienen la obligacin de aplicarlos sin restriccin
20

La Teora de la Argumentacin Jurdica tiene como uno de sus precursores al profesor Robert Alexy, mas
sin embargo, el estudio de la capacidad o poderes de convencimiento o de persuasin del juzgador en el
auditorio universal, como elemento de comprobacin de la argumentacin, corresponde a Perelman. Ver
Cham Perelman, Teoras de la Argumentacin Jurdica, en Manuel Calvo Garca, Los Fundamentos del
Mtodo Jurdico: Una revisin crtica, Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 218-228. Adems, para Binder:
la legitimidad social que procura el juicio penal se basa esencialmente en la imparcialidad Ver
Alberto Binder, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 1993, p.138. No obstante,
cabra preguntarse si: es la argumentacin jurdica una forma colonizar al sujeto? Decimos esto en virtud de
que el auditorio universal no posee el mismo discurso de la administracin de justicia. La legitimidad que
se anhela con esta tesis abra que estudiarla tanto en el emisor como el receptor del fallo, evitando construir
objetividad sobre la base de una real desigualdad en los sujetos.
21
El Art. 18 de la Constitucin Poltica del Estado, vigente desde el 11 de Agosto de 1998, seala: Los
derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, sern
directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad

20

alguna, pues gozan de rango de constitucionalidad y se convierten en su marco jurdico

bsico para vigilar el ordenamiento procesal penal. Lo contrario sera aceptar un doble
derecho, conducta inadmisible por la doctrina del derecho internacional pblico, pero que
penosamente es asumida por algunos Estados para zafarse de sus obligaciones con sus
ciudadanos y la humanidad22.
Consecuentemente, instrumentos internacionales de proteccin de los Derechos
Humanos como: la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; la
Declaracin Americana sobre Derechos Humanos; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; las Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos; el Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las
Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin; los Principios Bsicos para
el Tratamiento de los Reclusos; la Carta Andina de Derechos Humanos, entre otros,
informan a nuestra legislacin y conminan, teleolgicamente, a los operadores de justicia
aplicarlos sin restriccin alguna salvo que el standard de proteccin interna sea ms alto.
Se aleja entonces la posibilidad de trasgresin de los principios pro homine23 y favor
libertatis, cuando se use la fuerza del Estado para aprehender, arrestar o detener a una
persona.
Si bien es cierto que en la mayora de los ordenamientos jurdicos del mundo se ha
esbozado un amplio abanico de derechos fundamentales con principios consecuentes de

22

Zaffaroni hace una interesante observacin sobre la posicin que toman, en el tablero del derecho
internacional de los derechos humanos, pases como Estados Unidos, quienes se oponen al fortalecimiento de
la ciudadana universal para promover la impunidad de crmenes de lesa humanidad bajo la tesis del doble
derecho. Para aquellos Estados el derecho internacional de los derechos humanos es aceptable en tanto en
cuanto no afecte a su soberana. Op. cit., E. Ral Zaffaroni, El Enemigo, pp. 235-243
23
El principio pro homine es un criterio que informa con esencia en la dignidad humana a los derechos
humanos, sea de manera extensiva o restrictiva cuando su objeto sea su propia proteccin. Ver Mnica Pinto,
El Principio pro homine: Criterios de Hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos,
en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Del
Puerto, 1997, citado por CEJIL, La Proteccin de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales y el
Sistema Interamericano, San Jos, Gossestra Intl., 2005, p. 86

21

valores24 constitucionalmente declarados; tampoco se puede negar que, a travs de las

normas penales y procesales penales, se sacrifican o excepcionan todos los das esos
mismos principios por la amenaza de no poderlos garantizar frente a la sospecha de
conductas consideradas tpicamente como reprochables25. Se establece entonces,
procesalmente, un catlogo de medidas cautelares a manera de males necesarios para
proteger otros derechos o bienes jurdicos como el orden pblico o la seguridad.
Empero, an siendo la detencin o la aprehensin un mal en procura de defender un
bien, debe ser tratada como un mal menor, puesto que la Constitucin no define lo que
son bienes jurdicos penales, delegando la solucin de incriminacin a cuerpos normativos
menores, desarrollndose as, programticamente, un derecho penal y procesal penal
alejado muchas veces de las directrices de la Ley Fundamental. De esta forma el Cdigo de
Procedimiento Penal ecuatoriano, a partir de su art. 160, enuncia dos medidas de apremio
personal definidas con el carcter de cautelares, como la detencin y dentro de ella la
aprehensin y la prisin preventiva26, cuyo objetivo es provocar la comparecencia del
sospechado, imputado o acusado al proceso, e impedir la desaparicin u obstruccin de
pruebas que entorpezca la tarea de policas, fiscales y jueces en buscar la verdad procesal.

24

Prieto Sanchis considera que el sistema penal no proclama valores, sino ms bien que los protege. Las
medidas cautelares no deben estar exentas del control de constitucionalidad a travs del juicio de
ponderacin por parte del Tribunal o Corte Constitucional, puesto que toda pena privativa de la libertad es
una afeccin a un derecho fundamental. Ver Luis Prieto Sanchis, Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp. 261-298
25
Es interesante resaltar la nocin de justicia con que se construyen las sociedades, aunque no
compartamos la orientacin racionalchosta de Rawls. Segn este autor, si el criterio de justicia proviene de
un individuo o lites para determinar el comportamiento de todos, entonces lo que tendremos es una
justicia utilitaria. Por el contrario, si es la sociedad en su conjunto la que permite en nuestro caso
excepcionar principios por medias cautelares para maximizar sus utilidades (propiedad), entonces tendremos
una sociedad correctamente ordenada, por ende, ms justa. Ver John Rawls, Teora de la Justicia, Mxico,
Fondo de la Cultura Econmica, 4ta. reimp. de la 2da. ed., 2003, pp. 34-38
26
El Art. 161 del Cdigo de Procedimiento Penal dice: Los agentes de la Polica Judicial o de la Polica
Nacional pueden aprehender a una persona sorprendida en delito flagrante de accin pblica o
inmediatamente despus de su comisin; y la pondrn a rdenes del juez competente dentro de las
veinticuatro horas posteriores. Adems, el Art. 164 del mismo cuerpo de ley seala que: Con el objeto
de investigar un delito de accin pblica, a pedido del Fiscal, el juez competente podr ordenar la detencin
de una persona contra la cual haya presunciones de responsabilidad

22

Bajo la adopcin procesal de estos males necesarios la libertad personal es relegada a

un segundo plano. Es ms importante sacrificarla por la formalidad de un proceso que por
la sustancia de una garanta. En consecuencia, surgen e intervienen una serie de actores
dentro del teatro de operaciones del debido proceso legal, esgrimiendo y evacuando las
etapas del proceso en la investigacin de la relacin criminalizacin-prisionizacin. La
prevencin general, esgrimida en el procedimiento penal con medidas cautelares como la
detencin o prisin preventiva, goza de falta de legitimidad, inmoral prima facie. Las
garantas secundarias no han logrado hasta hoy atenuar su encrucijada en la praxis del
subsistema judicial y policial27. Por ello Ferrajoli consagra la necesidad de enarbolar un
sistema penal garantista sobre la base de los siguientes diez axiomas:

No hay pena sin crimen, Ni crimen sin ley, Ni ley sin necesidad, Ni necesidad sin ofensa, Ni ofensa sin
accin, Ni accin sin culpa, Ni culpa sin juicio, Ni juicio sin acusacin, Ni acusacin sin prueba Ni prueba
28
sin defensa

Aunque la detencin y por ende la prisin preventiva no cuenten con el apoyo de un

sector importante de la doctrina penal29, el encarcelamiento de personas en la sociedad

27

Entindase por garantas secundarias las que vehiculizan y reconocen materialmente la afeccin de las
garantas primarias. Son garantas primarias (normas penales) las sustanciales, como el derecho a la
propiedad; de ella devienen las normas primarias, como no robar, de donde la conducta robar se constituye
como delito, es decir, se la prohbe. Las garantas secundarias (normas procesales penales) son las adjetivas,
que determinan la obligacin de aplicar sanciones, como por ejemplo el inters pblico de no dejar impune la
comisin de delitos contra la propiedad; de ah que para ello se requiera la existencia de normas secundarias,
que en su contenido establecen la pena para sancionar la afeccin por ejemplo a la propiedad. Op. cit., Luigi
Ferrajoli, Garantas Constitucionales, en Ral Gustavo Ferreyra y Andrs Gil Domnguez (dir.), El
Garantismo, pp. 52-57
28
Estos axiomas del garantismo penal son desglosados por Ferrajoli, en su debido orden, a travs de diez
principios: 1) principio de retributividad, 2) principio de legalidad, 3) principio de necesidad, 4) principio de
lesividad, 5) principio de materialidad, 6) principio de culpabilidad, 7) principio de jurisdiccionalidad, 8)
principio acusatorio, 9) principio de verificacin; y, 10) principio del contradictorio. Op. cit. Luigi Ferrajoli,
Derecho y p. 93
29
Se ha generado un gran debate respecto al uso de las medidas cautelares personales. Podra decirse que
quienes se definen como garantistas encuentran en ello dos posiciones: a) aplicar un derecho penal mnimo
sobre la base del uso excepcional y restringido de las medidas cautelares sobre todo la prisin preventiva,
la cual es predominante; o, b) no emplear abolicionismo el uso de medidas cautelares por considerarse
como penas anticipadas. Ver Alessandro Baratta, Principios del Derecho penal mnimo (para una teora de
Derechos Humanos como objeto y lmite de la ley penal), en Alessandro Baratta, Criminologa y sistema
penal. Compilacin in memorian; Carlos Alberto Elbert (dir.), coleccin Memoria Criminolgica No. 1,

23

latinoamericana es una realidad. La hacinante poblacin carcelaria de nuestro pas nos

obliga a buscar la manera de efectivizar el discurso del garantismo, como un
endeudamiento de la poltica criminal del Estado. Para ello se consagran dispositivos
constitucionales que declaran un sistema penal de garantas, cuyo objetivo es evitar
posibles abusos en la prctica de los arrestos, aprehensiones o detenciones. As llegamos a
creer que el garantismo penal es una instancia de reflexin sobre la estricta legalidad, la
validez y la efectividad de las normas, proclamando por delante la primaca del individuo
en la arena de un profundo positivismo crtico.
Los Derechos Humanos no deben constituirse en la otra cara del constitucionalismo, por
el contrario, son la cara de una misma moneda, limitando el poder del Estado y ofreciendo
a los ciudadanos la seguridad de contar con la defensa de sus derechos, con una cultura
jurdica de garantas asimiladas por todos los actores del proceso penal. En seguida,
agrupamos conglobantemente, a manera de estndares bsicos dentro del deber ser
constitucional-penal, algunas garantas judiciales consideradas importantes para nuestro
estudio, dentro de lo que a derechos de los detenidos aprehendidos se refiere,
presentndolas para una mejor comprensin en los principios de: ser odo y ser defendido,
ser odo y ser presentado y ser odo en un plazo razonable. Esto nos permitir ms adelante
cotejar la prctica del discurso garantista en las provincias de Azuay y El Oro, para
descubrir si se produce o no un posible clivaje en la anhelada unidad de la relacin
normatividad-efectividad, dentro del palpable ser constitucional-penal, visto ahora desde
su plena desnudez.

Argentina, Editorial B de F, 2004, pp. 299-233. Confrontar con Louk Hulsman, El enfoque abolicionista:
Polticas criminales alternativas, en Criminologa Crtica y Control Social: El poder punitivo del Estado,
No. 1, Rosario, Editorial Jus, 1993, pp. 75-104

24

Ser odo y ser defendido

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin
y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable...30

Uno de los principios presupuestarios del debido proceso en la praxis del sistema
penal es el correspondiente a la defensa. Esta garantizado por nuestra Constitucin e
instrumentos internacionales de proteccin derechos humanos. Se trata de un derecho
interrelacionado, indivisible e independiente que de vulnerarse, sistemticamente, se
violaran todos los dems31. Sin embargo, antes de adelantarnos a emitir juicios de valor
sobre la eficacia o no de este principio, comenzaremos por tratar la garanta que engloba a
este derecho: el ser odo.
Ser odo implica revisar previamente el principio de tutela judicial efectiva, que se
traduce en el derecho a acceder a una jurisdiccin sin discriminacin, esto es, a que se
diriman nuestras controversias judicialmente, como una garanta que debe cumplir la
administracin de justicia para impedir que la venganza, la retribucin y el sadismo
reaparezcan en el escenario controversial de la humanidad, evitando que decaiga a su vez
el principio de estricta jurisdiccionalidad. El ser odo consiste, generalmente, en la solucin
jurisdiccional de nuestras controversias por medio del respeto al derecho de las partes. Este
principio es ms amplio y considerado cuando tiene que aplicarse al campo penal, donde
converge con la prohibicin de indefensin para la parte ms dbil de la investigacin
30

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Artculo 8.- Garantas Judiciales, numeral 2
Podra decirse que, el derecho a ser defendido en una persona privada de su libertad constituye el
prembulo del debido proceso legal sin el cual, sencillamente, todas las dems garantas seran inalcanzables.

31

25

penal: el detenido. Pero, el ser odo por s solo no significa ser defendido, no obstante de
ser su presupuesto32.
Es de inters social sancionar a una persona que ha delinquido; pero, tambin es de
inters pblico el no condenar a un inocente lo cual no es incompatible con lo primero. La
garanta de ser odo y defendido en el caso de una persona detenida y an cuando no lo
est opera desde el momento en que el Estado lo asume como sospechosa en el mbito de
la criminalidad, como el derecho a hacer valer sus razones o fundamentos lo cual le sirve
a su vez para rechazar, total o parcialmente frente a una acusacin esgrimida en su contra.
Para garantizar el derecho a la defensa tendra que hacerse bsicamente la siguiente
pregunta: defenderse de qu? Se trata de defenderse de una acusacin esgrimida en contra
del capturado, sea proveniente de una sospecha a la vista o de un auto judicial. En este
sentido, como presupuesto ex ante a la misma defensa, debe practicarse el derecho a la
informacin o a ser informado previamente33, como un mecanismo que garantice a su
vez la realizacin de los dems derechos. El derecho a ser informado se manifiesta en la
detencin como una obligacin que el Estado debe asumir y prestar a travs de los agentes
policiales que realizan la captura o aprehensin, brindando al aprehendido informacin
sobre: a) las razones de su detencin aprehensin, lo cual le permite al detenido abstraer
comprender todas las actuaciones penales; b) la mencin de las garantas a que tiene
derecho, lo que activa a su vez posibles estrategias de defensa; y, c) los nombres y
apellidos de quienes realizan su captura identificacin del capturador, para impedir el
uso de la fuerza de manera clandestina y en genreal indebida 34.

32

Para Maier, esta garanta data desde la Declaracin de derechos del Estado de Virginia de 1776. Sostiene
que, si se concibiera el ser defendido como ser odo, entonces bastase con solo vertir facultad unas cuantas
palabras. Para este autor lo importante es que a esta garanta de sebe sumar la confrontacin contradictorio
con la otra parte, por ello define al derecho a la defensa como: la facultad de intervenir en el
procedimiento penal abierto Op. cit., Julio B. J. Maier, Derecho Procesal, pp. 539-552
33
Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, art. 7.4
34
Toda persona, al ser detenida, tendr derecho a conocer en forma clara las razones de su detencin, la
identidad de la autoridad que la orden, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del

26

El derecho a ser informado se desprende del principio de publicidad, caracterstica sine

quanon de los Estados republicanistas que enarbolan la revisin de lo pblico y la
proteccin de la intimidad lo privado, para impedir el abuso de autoridad en sus
administraciones35. De ah que es elemental ser detenido y trasladado a lugares o recintos
autorizados y construidos por disposicin de la ley y el derecho internacional de los
derechos humanos, como los llamados centros de detencin provisional (CDP), en
instalaciones que provean agua potable, servicios sanitarios y espacios de sano
esparcimiento, alejando el hacinamiento mediante una convivencia de manera
compartimentada, esto es, evitando el tratamiento o mezcla con prisionizados o
condenados, a lo que el Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura lo denomina
como seguridad sbana36.
Al no aislar a los detenidos del mundo exterior se cumple, mecnicamente, con el
derecho a ser comunicado en confidencialidad, sea con sus familiares, sea con personas de
su confianza o sea con su abogado defensor; y, consecuentemente, a ser visitado sin
restricciones, en los horarios que determine el reglamento del centro carcelario, excepto
para su defensor, quien puede entrevistar a su defendido en cualquier momento37. Ser

respectivo interrogatorio. Tambin ser informada de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la

presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar Constitucin Poltica del Ecuador, Art. 24.4.
35
El derecho a ser informado, en materia penal, impide que el Estado tome ventaja procesal de manera
desleal, pues como dice Ramiro vila: El silencio es una forma de ejercer y mantener el poder Ver
Ramiro vila, El derecho al acceso a la informacin y los derechos humanos, en Ramiro vila (coord.),
Los derechos sociales: del acceso a la informacin a la justiciabilidad, Quito, Centro de Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador y otros, 2007, pp. 27 y 28.
36
El art. 10.2.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y, el 8.b de las Reglas Mnimas para
el Tratamiento de los Reclusos, establecen que los detenidos de prisin preventiva sean separados con
respecto de los condenados. Adems, el inciso tercero del art. 208 de la Constitucin Poltica del Estado
consagra que: los procesados e indiciados en juicio penal que se hallen privados de su libertad,
permanecern en centros de detencin provisional. El Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura y
de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) considera que, el maltrato aumenta cuando se est
detenido en instalaciones cerradas, por este motivo recomienda a los Estados tomar en cuenta algunas
restricciones de seguridad tomando en cuenta los niveles de peligrosidad de los encarcelados. Ver Silvia
Casale, Mecanismos de control durante la detencin y el trabajo del Comit Europeo para la prevencin de
la Tortura, en Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Colapso del sistema carcelario, Buenos Aires,
Siglo XXI Editores, 2005, p. 158
37
Algunas legislaciones, como la espaola, establecen figuras como la detencin comunicada y la detencin
incomunicada, promoviendo un interrogatorio sin defensa y conminando a la clandestinidad al detenido. Ver
Carlos Salido Valle, La Detencin Policial, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1997, pp. 163-166. En

27

informado permite adems la comprensin en el detenido de cada paso que se realice en el

sistema penal que lo requiere. Evita el ocultamiento de informacin que provoca el
aventajamiento desleal de una de las partes para la obtencin de la verdad procesal,
impidiendo el impulso del proceso en paridad de condiciones, es decir, en igualdad de
armas audiatur et altera pars38.
El ser defendido tambin consiste en el cumplimiento de los derechos a guardar
silencio, no declarar en contra s mismo nemo se detegere y no autoincriminarse, que
debern ser garantizados por el Estado a travs de los funcionarios encargados de dirigir la
investigacin procesal y pre procesal penal, y de custodiar al detenido. No obstante, la no
autoincriminacin puede ser vulnerada no slo por una precipitada declaracin de
culpabilidad por parte del detenido; tambin puede trasgredirse en la falta de observacin
en el tratamiento del Estado frente al detenido, como cuando no garantiza la realizacin de
un interrogatorio transparente y en asistencia de un abogado para su defensa. Aunque la
confesin sea la reina de las pruebas, no quiere decir que guardar silencio se convierta en
un indicio de mala f para una colaboracin eficaz con la justicia, pues si ha de obtenerse
una confesin, sta tiene que ser por sobre todo voluntaria39.
Es importante resaltar que el derecho a la defensa right to present defense no implica,
necesariamente, la suma de un asistente o letrado en derecho right to counsel para su
defensa tcnica. La autodefensa es permitida por algunas legislaciones estadales de los

Argentina, la incomunicacin Art. 205 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin es otra de las medias
cautelares con el objeto de impedir que el detenido tome contacto con terceros para no obstruir la
investigacin. Ver David Elbio Dayenoff, Cuestiones sobre Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial
Qurum, 2004, pp. 88-91
38
El Art. 24 de la Constitucin espaola garantiza, copulativamente, el principio de tutela judicial efectiva
sin indefensin. Adems, el Art. 6.1. de la Convencin Europea sobre Derechos Humanos consagra el
derecho de igualdad de armas, el que es repetido tambin por la legislacin procesal penal de los Estados
Unidos de Norteamrica.
39
Bidart Campos sostiene que: la confesin no debe ser forzada ni arrancada por la fuerza, sino
espontnea y voluntaria Ver Germn J. Bidart Campos, Derecho Constitucional, Tomo I, Buenos Aires,
Ediar, 1968, p. 484. La tortura o el tormento muy usada en la Inquisicin no solo fue una forma auxiliar en
la investigacin de la verdad, sino adems una pena y una forma de hacer retractar o abjurar la voluntad y la
expresin de las personas. Op. cit., Julio B. J. Maier, Derecho Procesal, pp. 675-676

28

Estados Unidos, y slo faculta la asistencia letrada a personas calificadas o clasificadas

por su sistema como indigentes indigent defendant40. Cabe destacar, que el derecho de un
detenido a contar con un abogado de su confianza para su defensa recin se generaliz a
fines del siglo XVIII en Estados Unidos y del XIX en Inglaterra; mas la defensa tcnica de
imputados indigentes se instaur slo a partir de mediados del siglo pasado41.
Es sustancial que el ser odo se complemente con el ser defendido, slo de esta forma se
garantiza la igualdad de armas. Empero, es ms sustancial garantizar la defensa tcnica o
asistencia letrada en derecho, de lo contrario se desnaturalizara el principio de que nadie
puede ser juzgado sin que se oiga su defensa y, dimanantemente, el que nadie puede ser
condenado sin ser antes odo y vencido en juicio. Se desarrolla tambin el principio
contradictorio, otorgndole al juez o a los rganos judiciales la obligacin de brindar
iguales oportunidades de actuacin para las partes; y, a las partes, de iguales oportunidades
de defensa en el proceso, como intervenir y hacer uso de la palabra, presentar, preguntar y
40

Recordemos que la misma Convencin Americana sobre Derechos Humanos nos habla de autodefensa en
su Art. 8, numeral 2, letra d), cuando expresa: el derecho del inculpado a defenderse personalmente
Adems, la renuncia a la defensa, como un acto voluntario y consciente, est garantizada por la Constitucin
de los Estados Unidos de Norteamrica y avalada por reiteradas jurisprudencias de la Supreme Court. Ver
Iaki Esparza Leibar, El Principio del Proceso debido, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1995, p.
104
41
Por una parte, el sistema acusatorio en el mundo anglosajn ha avanzado en cuestiones como el desarrollo
del principio contradictorio para garantizar la igualdad de armas. Por otra, ha retrocedido sobre todo en el
sostenimiento de garantas como el derecho a ser asistido por un abogado, violando el derecho a no
autoincriminarse, pues durante aos no existi la defensa gratuita. Ver John H. Langbein, Tortura y Plea
Bargaining, trad. en verso castellano por Mara Lousteau y Alberto Bovino, en Julio B. J. Maier y Alberto
Bovino, comp., El Procedimiento Abreviado, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, p. 12. Todos sabemos
la aventura procesal que correra un detenido si involucra, como el derecho a ser odo, el derecho a
autodefenderse salvo que el reo sea letrado en derecho, de forma tal, que al pleno desarrollo de la tutela
judicial efectiva se le deben sumar otras garantas como la igualdad de armas, el principio contradictorio, la
prohibicin de indefensin, el derecho a la defensa, y como corolario, la asistencia letrada o defensa tcnica,
que depende de la libre eleccin del detenido o de la obligacin del Estado en proporcionarle un abogado sin
coste alguno, cuando ste no pueda contar con uno. La defensora pblica constituye una necesidad para
nuestras sociedades, no solo para la prosecucin de esta garanta, sino tambin como institucin. Al respecto,
Douglass North nos ofrece una definicin bastante amplia de lo que debemos entender por instituciones,
cuando sostiene que: son las reglas de juego en una sociedad o, ms formalmente, son las limitaciones
ideadas por el hombre que dan forma a la interaccin humana. Por consiguiente, estructuran incentivos en
el intercambio humano, sea poltico, social o econmico. Ver Douglass North, Instituciones, cambio
institucional y desempeo econmico, Mxico, Fondo de la Cultura Econmica, 1993, p. 13. Adems, segn
Stella Maris Martnez, la Defensa Pblica debe ser un rgano integrado con una suficiente cantidad de
miembros, sin forzarlos a hacer sacrificios inhumanos. Ver Stella Maris Martnez, Quin defiende a la
defensa? El derecho de defensa como requisito inexcusable de una administracin de justicia respetuosa de
los derechos humanos, en Ana Messuti y Julio Andrs Sampedro Arrubla, La Administracin de Justicia: en
los albores del tercer milenio, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001, p. 169

29

repreguntar a testigos y peritos, con posibilidades de refutar o rechazar cada una de las
versiones, etc.
La capacidad econmica del detenido incide mucho en la confianza dentro de la
relacin defendido-defensor debido a que, generalmente, las personas detenidas que gozan
de una situacin econmica ms alta pueden contratar a su libre albedro al defensor que
mejor les convenga defensor privado. Todo lo contrario ocurre con quienes no pueden
pagarse un abogado de su eleccin para litigar sin gastos42, en virtud de lo cual, la garanta
del derecho a la defensa obliga a los Estados a organizarse de la mejor manera posible para
promover la realizacin plena de este derecho, sea a travs de defensores pblicos
dependientes de las defensoras del pueblo, o sea a travs de los afamados defensores de
oficio dependientes de la funcin judicial.
Lamentablemente, la historia de las detenciones en la humanidad, y en consecuencia, de
los interrogatorios para obtener confesiones se ha desarrollado y grabado con la permisin
estatal de maltratos o torturas43 escudndose en la clandestinidad, lo cual vulnera an
ms el principio de publicidad, pues como dice Seisdedos: Lo ms probable es que la
tortura o los tormentos hayan acompaado desde siempre al hombre44. El maltrato a los
detenidos debe entenderse como el causamiento intencional de dolores o sufrimientos
graves fsicos o mentales promovidos por funcionarios pblicos (fuerza pblica) para
42

El Art. 8, numeral 2, letra e) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala: el derecho
irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley. De igual forma, el numeral 2 del principio 17 del Conjunto de Principios para la
Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin reza que: La
persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su eleccin tendr derecho a que un juez
u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el inters de la justicia as lo requiera y sin
costo para l si careciere de medios suficientes para pagarlo
43
Ninguna persona sometida a cualquier forma de detencin o prisin ser sometida a tortura o a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes. No podr invocarse circunstancia alguna como justificacin de la
tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes Conjunto de Principios para la
Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin, Principio 6
44
Citado de Diego Jorge Lavado Lluch, La proteccin internacional de los derechos humanos y su
gravitacin sobre el sistema penal argentino, tesis doctoral indita. Ver Felipe Seisdedos, La
autoincriminacin y el art. 18 de la Constitucin nacional en Vctor Bazn (coord.), Defensa de la
Constitucin: Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Doctor Germn J. Bidart Campos,
Buenos Aires, Ediar, 1ra.ed., 2003, p. 399

30

obtener cualquiera de los siguientes resultados: i) ejercer coaccin o intimidacin, como el

uso de la fuerza, para someterlo al arresto; ii) obtener informacin propia o de un tercero;
iii) sustraer una confesin obligndolo a autoincriminarse; iv) ejercer castigos por un acto
supuestamente cometido o por una sospecha; y, v) ejercer cualquier tipo de discriminacin,
tanto racial como regional o socioeconmica45. De ah que el defensor pblico tambin se
convierte en un defensor de derechos humanos, entendiendo que la defensa no se agota
slo con el asesoramiento y la representacin, sino tambin con el trato digno del detenido,
lo que implica garantizar un cautiverio sin torturas ni autoincriminaciones46.
Ser defendido involucra el cumplimiento de otros derechos como condicin bsica y ex
ante al inicio de la misma defensa tcnica, como el derecho gozar de buena salud y contar
con un chequeo mdico inmediatamente al ingreso del centro carcelario y durante la
detencin. Para ello, debe incorporarse el personal mdico capacitado que prevenga en los
detenidos posibles suicidios o autolesiones, de trasmisiones de enfermedades infectocontagiosas y de maltratos, como consecuencia de la violencia entre detenidos, o entre
detenidos y el personal policial o carcelario. De presentarse maltratos, los mdicos tienen
la obligacin de observar las lesiones para complementarlas con los relato de los detenidos,
tratndolos siempre de acuerdo con el principio de presuncin de inocencia, pues su tarea
es de custodia, mas no de investigacin47.
El derecho a la defensa, intrnsecamente, rene dos condiciones en lo ateniente al
estudio del caso. Por una parte subjetivas, como la capacidad y habilidades destrezas del
defensor para desenvolverse en el proceso, adems de informar, consultar, y actualizar al
detenido sobre las herramientas para su defensa y de su situacin procesal. Por otra parte
45

Art. 1 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
ratificado por el Ecuador el 30 de Febrero de 1988. Ver Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
Instrumentos Internacionales de Proteccin de Derechos Humanos, San Jos, Nuestra Tierra S.A., 2005, p.
857
46
Ver Mario Luis Coriolano, Defensa pblica y derechos humanos: Banco de datos sobre torturas y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Op. cit, CELS, Colapso del, p.122
47
Op. cit., Silvia Casale, Colapso del, pp. 157-158

31

objetivas, consistentes en la promocin de la eficacia tcnica de la defensa48 atribuible al

Estado desde el derecho ininterrumpido a visitar y conversar con el detenido, pasando por
la confidencialidad prestada por el personal de seguridad del centro carcelario49, hasta las
garantas procesales que deben prestar los rganos judiciales para la preparacin con
suficiente tiempo de la defensa, posibilidades de acceder al expediente, citaciones y
notificaciones debidas, solicitud de prrrogas, etc.
El derecho a la defensa de un detenido se convierte en el deber u obligacin de la
acusacin en descubrir, sustancialmente, los fundamentos que postula su accin a travs de
hechos o pruebas. No obstante, el ministerio pblico gracias al sistema acusatorio
anglosajn se ve beneficiado con la institucin del plea bargaining, conocida tambin
como procedimiento abreviado o proceso alternativo al ordinario. Aunque por un lado la
institucin del procedimiento abreviado efectivice el discurso de buscar la verdad con
celeridad; por otro, se constituye en un mecanismo de hacerle un atajo a la instruccin
fiscal. Se trata de llegar a la meta de la verdad procesal por encima de la garanta del juicio
previo, a travs de un generoso acuerdo plea agreement de rebaja o beneficencia de
penas a cambio de una declaracin de culpabilidad, como una facultad que tiene el Estado
para saltar a la funcin judicial y poner en manos de la fiscala la anhelada sentencia50.
Con este procedimiento, la proclamada igualdad de armas puede convertirse en un mito.
La fuerte presencia y ventajas que posee la acusacin ministerio pblico frente a la
48

El Comit de Derechos Humanos ha sealado que: el acusado o su abogado deben tener el derecho de
actuar diligentemente y sin temor, valindose de todos los medios de defensa disponibles, as como el
derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas. Ver Observacin
General No. 13, Igualdad ante los tribunales y derecho a toda persona a ser oda pblicamente por un
tribunal competente establecido por la ley, Art. 14, 21 perodo de sesiones, prr. 11
49
Las entrevistas entre los defensores y los detenidos no siempre se realizaron bajo el principio de
confidencialidad. Recordemos que en la misma Europa Inglaterra no aplicaba este principio en los casos de
los detenidos pertenecientes o no al Ejrcito Republicano Irlands (IRA) acusados por terrorismo.
50
Para Maier, bajo el principio de oportunidad se pueden tolerar acuerdos y prescindir del juicio, siempre y
cuando su resultado no consista en una pena privativa de la libertad. Ver Julio B. J. Maier, Es posible
todava la realizacin del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?, en Carlos Julio Lascano
(edit.), Nuevas formulaciones en las ciencias penales: homenaje al profesor Claus Roxin, Crdoba, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Editora Lerner y La Lectura Libros
Jurdicos, 2001, p. 788

32

defensa del imputado, transforma al sistema penal en no contradictorio, generando un

pacto de real desigualdad. Con el procedimiento abreviado la obligatoriedad del juicio y de
la accin penal no siguen su curso garantista. El contradictorio entre acusacin y defensa
es negado, pues no hay ni carga de la prueba ni refutacin respectivamente. Lo peor puede
suceder cuando, producto de la negociacin de la pena, el sospechoso o imputado tenga
que decidir involuntariamente admitir una culpa, como ha ocurrido varias veces en la
historia procesal penal de los Estados Unidos, pas donde ms el noventa y siete por ciento
de los casos penales se resuelven por este medio51, al que vale ejemplificarlo con el caso
North Carolina v. Alford, donde un reo despus de or su sentencia pronunci que:

Me he declarado culpable de un homicidio en segundo grado porque me dijeron que haba mucha
prueba en mi contra, pero yo no le he disparado a nadieyo solo admit mi culpabilidad porque me
dijeron que si no lo haca me enviarn a la cmara de gasno soy culpable, pero me declar culpable
52

Ser odo y ser presentado

Toda persona detenida a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora tras su detencin ante
un juez u otra autoridad determinada por la ley. Esa autoridad decidir sin dilacin si la detencin es
lcita y necesaria. Nadie podr ser mantenido en detencin en espera de la instruccin o el juicio salvo
en virtud de orden escrita de dicha autoridad. Toda persona detenida al comparecer ante esa autoridad,
tendr derecho a hacer una declaracin acerca del trato que haya recibido durante su detencin53

Uno de los episodios ms significativos en la memoria cristina de nuestros pueblos, fue

sin duda, la presentacin del detenido Jess de Nazareth ante el procurador romano Poncio
Pilato, comparecencia que llev ms tarde al controvertido juicio que decidi,
51

Op. cit., John H. Langbein, Tortura y Plea Bargaining, en Julio B. J. Maier y Alberto Bovino, comp., El
Procedimiento, p. 12
52
Caso North Carolina v. Alford, 1970, Corte Suprema de los Estados Unidos, citado por John H. Langbein,
Ibd., p. 19
53
Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de
Detencin o Prisin, Principio 37

33

pblicamente, la liberacin de Barrabs y la crucifixin de Jess54. Sin embargo, lo

relevante para el caso fue la entrega fsica del detenido Jess ante una autoridad, entrega
que signific y se tradujo en su momento en la obligacin de Roma y en el derecho de una
persona a ser presentado.
1.215 aos despus, el mundo vera en la Inglaterra del Rey Juan nacer la afamada
Carta Magna, y en ella, la clusula XLVI que protega la libertad de los hombres contra
posibles arbitrariedades, contradictoriamente en un reino que an mantena la esclavitud;
mas, el habeas corpus55, cuya esencia trae consigo el hecho fsico de hacer presentar el
cuerpo de un detenido y en su presencia resolver el restablecimiento o no de su libertad
ante una autoridad para evitar su ilegalidad, tuvo sus debatibles orgenes. Algunos
comentan que esta garanta naci en la Peticin de Derechos o Bill of Rigths hecha por
Carlos I de Inglaterra en 1628, otros en los Fueros Espaoles, para finalmente llegar al
Acta de Hbeas Corpus de Inglaterra de 167956. En todos los casos, lo que se refleja de su
naturaleza es la cesacin inmediata de una detencin ilegal, y no la caracterstica de
presentar a un detenido.
El derecho a ser presentado no consiste en el hecho de la mera presencia fsica del
detenido ante una autoridad, sino, en el derecho a comparecer y comprender de todas las

54

Luego de ser llevado ante Caifs, a la maana siguiente, Jess fue presentado ante el procurador Romano
Poncio Pilato, quien despus de interrogarlo no lo hall culpable, no obstante, debido a la presin de los
sacerdotes del Sanedrn, ste convoc a la muchedumbre para que decidiera, ante lo cual, prefiri lavarse las
manos. Ver Mt 27: 11-26; Mc 15:1-15; Lc 23: 1-25; y, Jn 18: 28-19:6. Adems ver web site:
http://es.wikipedia.org/wiki/Jes%C3%BAs_de_Nazaret#Arresto, visitada: 22/10/07
55

El habeas corpus traer el cuerpo est incluido en nuestra Constitucin Poltica a partir del Art. 93,
desnaturalizndose en el hecho de no requerir necesariamente la presencia del detenido, no obstante que su
esencia sea suspender una detencin ilegal.
56
La garanta constitucional del habeas corpus, considerada propiamente como una accin y no como un
recurso, ha sido debatida en el tiempo debido a la diversidad de documentos que cuestionan su partida de
nacimiento en la Carta Magna de 1215. Ver Ral Washington balos, Derecho Procesal Penal: cuestiones
fundamentales, Tomo I, Santiago de Chile, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1era. Ed. 1993, pp. 319-324. Cabe
destacar adems, que el Habeas Corpus Act (1679) era laxo en cuanto al tiempo entendido desde la
actualidad de donde se poda mantener encarcelada a una persona no ms de 20 das. Op. cit., Carlos
Villn Durn, Curso de., p. 66

34

actuaciones del proceso57. Ello implica que el derecho a ser presentado debe reunir con una
condicin objetiva y otra subjetiva, expresadas en obligaciones prestaciones positivas
del Estado. La condicin objetiva consiste en la obligacin del Estado en llevar trasladar
ante la autoridad desde el centro carcelario a las personas privadas de su libertad. La
condicin subjetiva se atiza con la asistencia mdica, psicolgica y jurdica para que el
detenido pueda informarse, percibir, comprender y comunicarse con el mundo procesal
sistema penal que lo requiere, debiendo facilitarse una confrontacin transparente, como
el derecho a permanecer fsicamente ver, or y preguntar frente a quien declara en su
contra, sea ste agente fiscal, acusador particular, testigo o perito, permitiendo tambin la
realizacin de un interrogatorio cruzado.
Es preciso sealar la distincin entre poner a disposicin y entregar al detenido ante la
autoridad58, pues la primera no necesariamente significa presentarlo fsica o materialmente,
pudiendo entenderse como el hecho de reducirlo a un simple expediente donde el detenido
comparece a travs de un atestado o parte policial muy comn en nuestra
administracin de justicia. En cambio, entregarlo implica llevarlo para mostrarlo
fsicamente ante la autoridad, como la obligacin del Estado en tenerlo y en presentarlo,
obligacin que deben cumplir tanto los funcionarios que lo custodian como los que lo
requieren.
En este sentido, es importante destacar el estudio sobre el cmputo del traslado del
detenido ante la autoridad controlando su tiempo. De ello depende saber si la detencin
comienza con la captura o con la redaccin del parte policial en la bsqueda de los

57

Adems, la ausencia del imputado, segn Maier, impide toda decisin material sobre el objeto del
procedimiento que lo perjudica. Ver Julio B. J. Maier, Derecho Procesal, Tomo II (Sujetos Procesales),
Buenos Aires, Editores del Puerto, 1da. ed. y 1ra. reimp., 2004, p. 126
58
Salido Valle dice que la disposicin no es lo mismo que la entrega, pues ponerlo a disposicin no
implica llevar materialmente al detenido, adems, la legislacin espaola hace un distingo de acuerdo al tipo
objetivo de delitos, como los del Art. 382 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo para ello un
plazo de 72 horas en delitos como terrorismo, donde se activa la figura de disposicin y no de entrega. Op.
cit., Carlos Salido Valle, La detencin, pp.120 y ss.

35

elementos de conviccin. Esto supone el acompaamiento y el rol de la polica judicial,

quienes son los facultados en realizar la elaboracin del parte informativo o atestado.
En los Estados Unidos el derecho a estar presente no reconoce el derecho del reo a
presenciar todas las fases del proceso en las salas de vista, slo se emplea como una
garanta vlida, nicamente, para la confrontacin con los testigos confrontation clause
right to be present, pues en todo lo dems no comparece el detenido59. Excepcionalmente,
la confrontacin que tiene como presupuesto el derecho a ser presentado se soslaya
jurdicamente cuando el objeto o los sujetos del proceso tienen la proteccin de reserva
al enfrentarse, en algunos casos, con la defensa judicial de bienes jurdicos como la
honra o la seguridad del Estado, por ejemplo: en tratndose de delitos contra la libertad
sexual cuando las supuestas vctimas sean menores de edad.
No obstante, en los casos de juzgamiento por delitos contra la seguridad del Estado, a
nuestro parecer, lo que se pretende es ocultar informacin en unos casos promover el
silencio como una forma de ejercer y mantener el poder60 , y en otros, dar rienda suelta
al denominado derecho penal del enemigo61, esto es, ocultar, distraer y confiscar la
presencia del detenido al calificarlo como enemigo del Estado para sustraerlo de sus
garantas judiciales. Se le impone entonces jueces sin rostros, testigos de identificacin
reservada, incomunicacin y aislamiento celular, intercepcin de llamadas telefnicas,
59

Op. cit. Iaki Esparza Leibar, El Principio del, pp. 104-106

Op. cit., Ramiro vila, Los derechos, p. 27-28
61
ste es el ltimo grito de la moda de la doctrina del poder de occidente de fines del siglo pasado. La tesis
esbozada por Gnther Jakobs, profesor de la Universidad de Bonn, parte del estructural-funcionalismo de
Luhmann que concibe al Estado como un fin y a la sociedad como un medio, reevaluando las definiciones de
ser humano para traspasarla y transformar a la kantiana de persona, pues esta segunda es una construccin
jurdica como un producto social que debe respetar el ordenamiento jurdico y el contrato social vigente, de
lo contrario, cualquier desafeccin la convertira en no-persona, pudiendo eliminrsela sin justicia. Ver
Gnther Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, Madrid, Editorial
Civitas, 1996, p. 50. Tambin desde Espaa el profesor cataln Jess Mara Silva Snchez incorpora la tesis
de Jakobs al estructurar el derecho penal de tercera velocidad, una escalofriante y frontal manera de hablar,
en otras palabras, de derecho penal del enemigo. Ver Jess Maria Silva Snchez, La expansin del derecho
penal, Madrid, Editorial Civitas, 2001, p.163. Hoy, Manuel Cancio Mela quien ha compartido foros y
recorrido el mundo con Jakobs considera que el derecho penal del enemigo no es derecho penal. Ver
Manuel Cancio Meli, De nuevo: derecho penal del enemigo?, en Memorias XVIII Congreso
Latinoamericano, X Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminologa-Universidad Nacional
de Colombia, Bogot D.C., Editorial Leyer, 2006, p. 483-500
60

36

juzgamientos en ausencia etc.; es decir, se niega su condicin de ciudadano al concebirlo

como no-persona, como una de las manifestaciones ms arbitrarias y aberrantes del poder
estatal, la que es repetida bajo esta doctrina en la actualidad de algunas potencias
mundiales62.
La entrega y presentacin del detenido ante una autoridad permite evitar la posible
comisin e impunidad de maltratos como torturas, y en el peor de los casos, de
desapariciones forzadas de personas. Esta garanta que desconfa de la simple aplicacin
de otras normas jurdicas permite la rendicin de cuentas de quienes, a nombre del
Estado, detienen y encierran a las personas, encontrndose adems en posicin de garantes
frente al detenido y a sus familiares, tal como lo ha sealado la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos al sostener que:

El Estado, al privar de la libertad a una persona, se coloca en una especial posicin de garante de su vida
e integridad fsica. Al momento de detener a un individuo, el Estado lo introduce a una institucin total,
como es la prisin, en la cual los diversos aspectos de su vida se someten a una regulacin fija, y se produce
un alejamiento de su entorno natural y social, un control absoluto, una prdida de intimidad, una limitacin
63
del espacio vital y, sobre todo, una radical disminucin de las posibilidades de autoproteccin

La humanidad y en especial Latinoamrica ha padecido la violacin de esta garanta

en casos como los sucedidos en Argentina, Chile, Colombia o El Salvador, como parte de
la tragedia que precedi al todava ideal Estado Social de Derecho. Irnicamente, mientras
la desaparicin forzada de personas64 consistente en la ocultacin arbitraria de una

62

Francia promulg la Ley 728 31 de Octubre de 2001 que autoriz la intervencin y espionaje de las
comunicaciones y correspondencia de las personas detenidas acusadas de terrorismo, reglas conocidas
generalmente como leyes sapo. Ver Jorge Paladines, Quines son las vctimas en la transformacin del
derecho a la resistencia al delito de terrorismo? en Ibd., p.71
63
Ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos, dictamen 10/3/99, citado por Susana Albanese,
Garantas Judiciales: Algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los
derechos humanos, Buenos Aires, Ediar, 2da. ed., 2007
. De la misma forma Jellinek considera que: Acompaa, pues, a todo principio de Derecho la seguridad de
que el Estado se obliga a s mismo a cumplirlo, lo cual es una garanta para los sometidos al Derecho Ver
George Jellinek, Teora General del Estado, Mxico, Editorial Continental, 1958, p. 300
64
se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas cometida por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la

37

persona cuenta de alguna manera con sujetos activos determinados (fuerza pblica) para
su perfeccin en el iter criminis65, la detencin administrativa o detencin o aprehensin
como medida precautelar o cautelar cuenta como garantes con los mismos sujetos activos
que podran configurar este crimen de lesa humanidad. En otras palabras, no toleramos que
el ratn se coma el queso pero le confiamos cuidar de l, como la lgica autopoytica del
subsistema penal de la detencin. Ello no significa adelantarnos emitiendo criterios
mediante pre juzgamientos presuncin de culpabilidad sobre los agentes de la polica
judicial, sino, identificar la importancia de su cargo y la funcin de su rol para garantizar la
integridad y presencia fsica del detenido.
La presencia de una persona privada de su libertad ante la autoridad permite hacer un
examen de control de garantas, tanto fsico como mental y jurdico, mientras est o
estuvo bajo custodia de la polica judicial, sobre el ejercicio de preguntas y observacin
fsica para averiguar posibles violaciones de derechos humanos. Al mismo tiempo, se le
permite al detenido informarse sobre las garantas judiciales que lo asisten, siendo la
autoridad judicial que lo requiere la que est tambin obligada a hacerle mencin detenida
y detallada de sus derechos, pues al comparecer el detenido ante el juez se cumple con una
doble funcin: a) que el detenido conozca su rol dentro del sistema penal, mediante la
percepcin del proceso penal con todos los sujetos procesales que forman parte del ius
puniendi, consiguiendo de ser el caso preguntar y repreguntar al funcionario o acusador
particular que lo imputa, sobre el estudio de la veracidad o falsedad de los argumentos que
lo acusan; y, b) que la autoridad competente del rgano judicial haga un examen de
efectividad de derechos, desde preguntarle al detenido sobre la violacin o no de sus
aquiescencia del Estado, seguida de la alta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de
la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantas procesales pertinentes. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, Artculo II
65
Dentro de la Teora del Delito se estudia el iter criminis camino del delito como el anlisis de las
distintas fases por las que pasa el delito, desde la ideacin, preparacin y ejecucin, hasta el agotamiento o
consumacin como una forma de observar la vida del delito, Ver Luis Jimnez de Asa, Lecciones de
Derecho Penal, Mxico, Oxford University Press, volumen 3, colecciones, 2003, p. 308-316

38

garantas para descartar tambin posibles maltratos, hasta razonar sobre la factibilidad o
procedencia de los elementos de conviccin sobre los hechos con que se pretenda imputar
para seguir manteniendo su cautiverio.
Por otra parte, la detencin tiene raigambre administrativo-policial hasta cuando sea
presentado el detenido ante la autoridad, momento en que el poder ejecutivo deja de ser su
tutor para endosarlo luego al poder judicial (transferencia de poder), cambiando
camalenicamente el nombre del detenido, de sospechoso a imputado, cuando la figura de
detencin administrativa es suplida por la de prisin preventiva o detencin judicial. Es
evidente que mientras existan personas privadas de su libertad el sistema penal se encargue
de crear su propia epistemologa, con los mismos actores pero, aparentemente, en distintos
escenarios, aunque con una misma realidad: la continua privacin de la libertad.
Mientras se mantenga a una persona privada de su libertad, an sin comparecer ante su
juez natural, sta tiene la obligacin de vigilar que su esfera no sea invadida por parte de
los dems poderes como el ejecutivo y legislativo, e inclusive por la misma prensa
cuarto poder, ni someterse a la jerarquizacin hermenutica de uno sobre el otro. Tiene
que razonar acerca de la constitucionalidad de la detencin, del proceso y dentro de l, del
juicio y la investigacin, como una forma de acercarse a la ciudadana en la transformacin
de juez magistrado a juez ciudadano, o simplemente juez de garantas66.
En las detenciones administrativas o detenciones propiamente tales el Estado, a
travs de la fuerza pblica (polica), puede abusar ms que en las detenciones judiciales o
prisin preventiva, donde obviamente no hay juez ni autoridad cualquier funcionario
pblico con atribuciones constitucionales para excarcelar a las personas67, solo existe la

66

Op. cit., Luigi Ferrajoli, Derecho y, pp. 574 y ss.

Una autoridad no es un tribunal por el mero hecho de que compara las circunstancias de la detencin
con los procedimientos legales establecidosla autoridad tiene que poseer cierto grado de objetividad y de
independencia para poder ejercer un control adecuado sobre la detencin Ver Caso Velsquez Rodrguez,
fallo del 29 de junio de 1988, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, No.4, prrafo 66 en
pgina 29. Op. cit., Mariano R. La Rosa, Exencin de prisin y, p. 214

67

39

mano dura de la polica judicial que, en el universo de las investigaciones y ante el

perentorio plazo para presentar al detenido ante el juez68, pueden cometer violaciones a los
derechos humanos en la custodia de las personas privadas de su libertad. Este fenmeno es
muy recurrente en los estados de excepcin, momento donde proliferan las capturas
gubernativas y se prolongan las detenciones administrativas, generando en el medio
subfiguras como las detenciones comunicadas y las detenciones incomunicadas o
aislamientos celulares.
Despus de revisar el derecho a ser presentado es necesario estudiar el mbito temporal
de la detencin. Sin duda nos introduciremos a un anlisis mucho ms polmico al interior
del mundo de las garantas judiciales de los detenidos: el de los denominados plazos
razonables.

Ser odo en un plazo razonable

Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penaltendr derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad69

Nos encontramos frente a un debate inacabado. Se trata de la mecnica judicial que

significa el estar bajo el principio de legalidad y el principio de presuncin de inocencia
adems del juicio previo o frmula de juicio, dentro del deber del Estado de enjuiciar a
los culpables cuando el tiempo juegue un papel preponderante en la tarea de esclarecer la

68

Nadie ser privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente salvo delito flagrante, en
cuyo caso tampoco podr mantenrsele detenido sin frmula de juicio, por ms de veinticuatro horas
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Artculo 24.6. Adems, la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, en su Artculo XXV, Derecho de proteccin contra la detencin arbitraria,
seala que: Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin
demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la privacin de su libertad
69
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Artculo 9.3

40

verdad procesal. El ser odo tutela judicial y la rapidez en los procesos para la solucin
oportuna de conflictos son la condicin sine quanon que evita la devaluacin creciente de
la justicia en el tiempo. La falta de celeridad o rapidez en los procesos genera no slo la
desconfianza en la administracin de justicia, sino tambin en la seguridad jurdica70, como
un principio plenamente efectivo para la construccin y ejercicio de ciudadana en el
fortalecimiento de las democracias71.
Interpretar la frmula de plazo razonable constituye un debate complicado para el
subsistema judicial y policial. La demora, el retardo o la dilacin indebida de los procesos
y en ella la cosificacin del detenido a una celda y a un expediente, son conductas
comunes en la praxis del poder punitivo contentivo en slo justificar su retraso con
argumentos circulares y meramente administrativos, dentro del ordenamiento burocrticojudicial y policial. Por esta razn, hemos tomado prstamos conceptuales del derecho
internacional de los derechos humanos vigentes en nuestro ordenamiento jurdico
ubicados en la mayora de instrumentos internacionales, independientemente del empleo de
trminos como: procedimiento sencillo y breve, obtener pronta resolucin, el juez
debe verificar sin demora o ser juzgado sin dilacin72.
La frmula del plazo razonable es aplicada a la teora general del proceso, es decir, se
adecua tanto a los procesos civiles como a los penales, como uno de los principios
subsumidos del debido proceso: la celeridad o prontitud en la administracin de justicia.
70

La celeridad debe evitar el dao en la vida de los justiciables y procurar la seguridad jurdica. Ver Mariano
R. La Rosa, Exencin de prisin y excarcelacin, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2006, p. 372
71
No cabe la menor duda del revolucionario papel que jugaron Beccaria, Howard y Marat en la
humanizacin del derecho penal desde el punto de vista liberal, fortaleciendo la justicia de los hombres en
lugar de la divina, determinando tambin que la justicia es tal si se logra a tiempo: el primero, con el
documento ms simblico del siglo XVIII, Dei delitti e delle pene, una entrega que confluy los sentimientos
ms profundos de la reforma penal europea; el segundo, que recorri y vivi la realidad carcelaria en su obra
State of prisions cosa similar hizo Tocqueville en los Estados Unidos; y, el tercero, que proclam la
ilegitimidad de la legislacin penal incitando a los pobres a recobrar sus derechos desconociendo lo
arbitrario, creando su Plan de legislation criminelle. Op. cit., Luis Jimnez de Asa, Lecciones de, pp. 1416
72
Los artculos XVIII, XVIV y XXV del la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
que establecen las garantas como el acceso a la justicia, el derecho de peticin, la proteccin contra la
detencin arbitraria, barajan trminos de igual significacin para la defensa del plazo razonable. Op. cit,
Susana Albanese, Garantas, p. 80

41

As por ejemplo, en materia civil, el plazo razonable comenzara a computarse desde el

momento en que se acciona al aparato judicial por medio de una demanda accin o un
recurso. Mas, esta frmula que toma forma de principio reviste mayor envergadura
cuando del proceso se desprende la privacin de la libertad de una persona, como un bien
jurdico que debe ponderarse slo de manera excepcional, de lo contrario, la detencin
revestira una naturaleza incierta atavismo muy comn dentro de la evolucin histrica
del derecho penal. Consecuentemente, en materia penal el plazo razonable comienza a
computarse: a) desde el momento de la captura, en tratndose de delitos flagrantes; b)
desde la notificacin del inicio de la instruccin o acusacin con la que se proces a una
persona; c) desde la iniciacin de los incidentes preeliminares; y, e) desde la notificacin
de la orden de detencin para promover la prisin preventiva. Todos, momentos donde se
activan garantas constitucionales.
En tal caso, un individuo puede ser liberado sin perjuicio que contine el proceso penal.
Adems, el plazo razonable, como una garanta del debido proceso, no se agota con la
finalizacin de la jurisdiccin, esto es, con la notificacin de una sentencia judicial
condenatoria ejecutoriada, sino que al mismo tiempo se vincula a la rehabilitacin social
del delincuente en el cumplimiento de una condena para su reinsercin a la sociedad73,
dentro del derecho penal de ejecucin. No obstante, sin adelantarnos a la condena, cada
vez que se prolongue una detencin, sea policial o judicial, se estarn desnaturalizando e
invirtiendo los principios de dignidad humana y presuncin de inocencia, convirtiendo a la
libertad en una posibilidad muy lejana, cotejable con uno de esos fenmenos raros de
explicar a los que llamamos milagros. Asimismo, el detenido creer que la justicia lo
est considerando como culpable, sin todava haber una sentencia condenatoria que as lo
declare, pues como dice Kaufmann:
73

Se ha discutido hasta la saciedad que la pena no rehabilita al delincuente. En este sentido somos partcipes
de la corriente abolicionista.

42

un detenido en tal condicin ser atormentado da tras da por la duda acerca de si ser condenado y de
cun elevada ser la pena que se le aplique. La psicologa explica actualmente con claridad que la
incertidumbre sobre algo amenazante corresponde a uno de los daos ms graves que humanamente pueden
74
inferirse, y es tan perjudicial como la certeza respecto del comienzo de un mal determinado...

Lo importante es destacar que sobre este principio se han construido las garantas
suficientes para impedir, entre otras circunstancias, que la detencin policial se separe de
una razonable duracin. En consecuencia, el dao que le puede ocasionar a una persona su
encarcelamiento se da sobre todo por la incertidumbre en su tiempo.
Algunos tratadistas consideran que el plazo razonable es una medida de tiempo
perentoria para que la administracin de justicia evite la impunidad en la comisin de
delitos. Con ello se creera que es un derecho del Estado y no una garanta penal75. Al
contrario, esta frmula est dirigida a garantizar la dignidad humana y el principio de
presuncin de inocencia de los procesados, sumariados o indiciados, estn o no privados de
su libertad, para no confundirse como el derecho que tienen los jueces para imponer sus
cmodos horarios por sobre la defensa.
Toda persona detenida tiene derecho a que sin demora se le informe sobre las razones
de su detencin frmula de juicio. Con esto decimos que la prontitud tambin se verifica
con la llamada formulacin de cargos dentro de la instrumentacin procesal, la que debe
allanarse a las reglas del debido proceso. As, el plazo razonable y la frmula de juicio van
constitucionalmente de la mano. En este sentido, nuestro ordenamiento jurdico ha incluido
una medida de tiempo perentoria garanta para la duracin de la detencin administrativa

74

Una prolongada detencin impone severos daos psicolgicos al detenido. Ver Kaufmann en Carlos A.
Tozzini y Mara de las Mercedes Anqueros, Los Procesos y la efectividad de las penas de encierro, Buenos
Aires, Desalma, 1978, prlogo.
75
Zavala Baquerizo cuando estudia los plazos sostiene que: La investigacin de la verdad no puede estar
condicionada a un tiempo especial; la demora en su investigacin es perjudicial para el descubrimiento de
la verdad; mientras ms das se dilata mayor es el peligro de la impunidad. Da y noche debe luchar el juez
instructor contra el tiempo, que es el principal aliado del delincuente Ver Jorge Zavala Baquerizo, El
Proceso Penal, Tomo III, Bogot, Ediciones Edino, 3ra. Ed.,1990, p. 117

43

o policial, y de esta manera proteger los derechos de las personas bajo el principio de plazo
razonable. De esta manera contamos con el artculo 24.6 de la Constitucin Poltica que
establece el plazo razonable de veinticuatro horas para la duracin de la detencin, pasado
el cual, sta deviene en ilegal. Esta frmula, que goza del principio de supremaca
constitucional76, ordena e instruye al proceso penal en todas sus etapas y con todos sus
sujetos procesales.
Pero el plazo razonable de 24 horas de la detencin, establecido en nuestra legislacin,
difiere del de otros ordenamientos jurdicos. Haciendo un breve ejercicio comparatista
notamos que en Colombia su duracin puede ser de hasta 36 horas, en Venezuela de 48
horas, en Argentina y Espaa de 72 horas, y en Per de hasta 15 das77. De todas formas,
independientemente que algunos operadores de justicia consideren que el tiempo de la
detencin sea demasiado corto, en comparacin con otras legislaciones, para nuestra ley

76

Si la Constitucin no tuviera normas supremas, contendra una infinidad de leyes carentes de sistema
jurdico, pues para Kelsen: Esa norma fundamental constituye, en calidad de ltima fuente, la unidad de la
pluralidad de todas las normas que constituyen un orden Ver Hans Kelsen, El mtodo y los conceptos
fundamentales de la Teora del Derecho, p. 47 citado por Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo III, Buenos
Aires, Editorial Dryskill, 1978, p. 1042.
77
En Colombia la Corte Constitucional interpret el inciso 2 del Art. 218 de su Constitucin Poltica
mediante Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994 en la que, con ponencia del magistrado Alejandro
Martnez Caballero, se analiz la captura preventiva gubernativa administrativa, donde se determin que esta
medida coercitiva no puede sobrepasar de 36 horas. Ver Fabio Espitia Garzn, Instituciones de Derecho
Procesal Penal, Bogot D.C., Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1998, pp. 311-315. Por otra parte, el Art.
44.1 de la Constitucin Poltica de la Repblica Bolivariana de Venezuela sostiene que: La Libertad
personal es inviolable, en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de
una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso ser llevada ante una autoridad
judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detencin. En
Argentina se adopta la figura de incomunicacin para facilitar las investigaciones preliminares de la Polica
Judicial, en este caso la detencin administrativa reviste un carcter mixto, pues en un primer momento
tenemos el Art. 184.8 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que reza: Los funcionarios de la polica o de
las fuerzas de seguridad tendrn las siguientes atribuciones: Aprehender a los presuntos culpablesy
disponer su incomunicacinpor un trmino mximo de diez horas que no podr prolongarse sin orden
judicial; posteriormente, el Art. 205 seala: El juez podr decretar la incomunicacin del detenido por un
trmino no mayor de cuarenta y ocho horas, prorrogable por otras veinticuatro Cuando la autoridad
policial haya ejercitado la facultad que le confiere el inciso 8 del artculo 184, el juez slo podr prolongar
la incomunicacin hasta completar un mximo de setenta y dos horas. En Per, el estatuto antiterrorista
indujo a que su Constitucin Poltica seale en su Art. 24.f) lo siguiente: El detenido debe ser puesto a
disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican en los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos,
las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un
trmino no mayor de quince das naturales

44

fundamental

nuestro

sistema

penal,

constituye

una

situacin

jurdica

que

obligatoriamente debe ser acatada por todos.

Para su estudio en la actualidad se ha tratado de crear univocidad entre los criterios y
la doctrina de la Corte Europea e Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de definir
y regular el plazo razonable a partir de lo profesado en los artculos 7.5 y 8.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos78. Para determinar el cumplimiento de
esta garanta debemos obrar por exclusin, generado tres posibles factores que puedan
incidir en el razonamiento jurdico para revisar en el plazo una posible dilacin indebida,
lo que nos permite deducir su efectividad o no:
a) Complejidad del caso
La doctrina que se desprende de la Corte Europea de Derechos Humanos al respecto,
deviene del estudio de muchos casos a los que esta corporacin decidi hacer un anlisis
global en el conjunto de su tratamiento procesal79, para darle al detenido la garanta del
tiempo celeridad en su debido proceso. No todos los casos se manejan con la misma
dinamia procesal, pues el proceso penal permite la creacin de un universo distinto en cada
uno de ellos, lo que desemboca en problemas de jurisdiccin y competencia, nulidades,
prrrogas, recursos, acciones alternativas, o generalmente casos que contengan un mayor
nmero de fojas, etc. Adems, aunque no estemos de acuerdo, el tipo objetivo de delitos
como terrorismo o narcotrfico influyen en su sustanciacin temporal, amen de aparecer

78

La Convencin Americana de Derechos Humanos consagra en su Art. 7.5 que: Toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora ante un juezdentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad
sin perjuicio de que contine el proceso. De igual manera su Art. 8.1 expresa: Toda persona tiene
derecho a ser odadentro de un plazo razonable. Sobre este tema es ejemplar sealar que la primera
doctrina en Amrica Latina se suscit a partir del caso Surez Rosero, donde el Estado ecuatoriano fue
condenado. En este caso, la Corte determin que se prolong indebidamente la prisin preventiva en un
proceso que dur ms de cincuenta meses, transgrediendo los principios de los artculos 7.5 y 8.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos. Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Surez Rosero, del 12 de noviembre de 1997.
79
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recibido la doctrina de su par en Europa a partir del
caso Lacayo, Por su parte, Europa ha construido estos criterios a lo largo del anlisis de muchos casos como
el caso Stomgller de 1969, caso Unin Alimentaria Sanders S.A. de 1989, casos Motta, Vernillo y Toth de
1991, caso W. c. Suiza de 1993, etc. Op. cit. Susana Albanese, Garantas, pp. 89, 84-85, 88 y 90

45

diversas teoras del caso, figuras conexas o concursos de infracciones, sumas o

acumulaciones de causas, y posibilidades de abreviacin o no del proceso.
b) Conducta del inculpado
Se trata de estudiar el comportamiento procesal del detenido y de la defensa defendido
-defensor en su rol como sujeto procesal, como en la presentacin y sustentacin de
acciones y/o recursos internos o externos, ordinarios o extraordinarios. Se estudia una
actitud, tanto de accin como de omisin, que puede ser considerada como dilatoria,
siempre que se busque en una garanta de plazo razonable la excarcelacin del detenido
por medios poco ticos, adems de indemnizaciones u otros derechos. Para calificar de
dilatoria como indicio de mala f a la defensa habr que revisar pormenorizadamente su
actuacin, garantizando su impulso con la presuncin de buena f. Esto no niega que los
retardos en los procesos penales puedan ser imputables a la defensa, cuando se planteen
argucias para envolver a los jueces en los laberintos procesales. Adems, esta conducta
tambin puede ser asumida por el inculpado cuando se niegue a acudir a las audiencias sin
justificacin alguna, llegando a casos extremos como autoafligirse para excusarse de su
obligacin de comparecer fsicamente80.
c) Conducta de las autoridades judiciales
El retardo injustificado en los procesos penales es la conducta ms grave en la violacin
de este principio, pero asimismo, es la ms excusable por parte del poder punitivo, no
obstante que el Art. 191 de la Constitucin lo sancione declarativamente81. La dilacin en
las detenciones por parte de la administracin de justicia constituye un autoatentado a su

80

En este caso tampoco se puede culpar directamente al detenido, pues para ello existen guas y vigilantes
carcelarios que deben impedir el ingreso de objetos o armas con las que puedan lastimarse corporalmente.
Adems, los centros carcelarios deben contar con mdicos y trabajadores sociales quienes tienen la
obligacin de precautelar la salud fsica y mental de los detenidos.
81
La conducta de la acusacin, como parte del proceso penal, est encabezada por las actuaciones u
omisiones del ministerio pblico, y accesoriamente por las que realice el acusador particular, actuacin que
se encuentra confiscada procesalmente por esta autoridad. Preferimos entonces estudiar esta conducta en el
presente factor.

46

aparente imparcialidad82. El ministerio pblico, por su parte, puede adecuar su conducta a

este factor cuando promueva la demora en sus investigaciones, actitud verificable al
momento de solicitar tardamente al juez una medida cautelar personal, pasando por
encima de los plazos establecidos por la ley83, o cuando divague en la confirmacin de la
inocencia del detenido. De igual forma, la polica judicial debe tener en cuenta el tiempo
que transcurre desde el momento del arresto hasta la presentacin del detenido
transferencia de poder ante el juez o autoridad, estimando el plazo con que elaboran o
redactan el parte o atestado policial hasta que es notificado a la autoridad competente.
A pesar que el tiempo de la detencin se impute a la pena, puede conducir al sistema
penal hacia la prolongacin de medidas cautelares de carcter personal. En tal caso, el
perodo de la detencin dejara de ser razonable para ser indebido, pareciendo transcurrir el
tiempo ms como pena que como medida cautelar. El proceso penal no puede convertir su
curso o impulso a costa del sacrificio del propio ser humano. Los jueces, al prolongar la
detencin de las personas, no hacen nada ms que como han sealado con mucha fuerza
algunos doctrinarios anticipar las penas, por ello Ferrajoli sostiene que:

Si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de
errores; y no slo errores, sino tambin de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha hecho
uso de medidas instructoras directamente aflictivas, desde la tortura hasta el abuso moderno de la prisin
preventiva84

82

La imparcialidad o insospechabilidad de la conducta o prudencia del juez comprende en su alejamiento de

inters alguno directo o indirecto sobre la causa, su objeto o sus partes. Este elemento tiene como
presupuesto la objetividad desinters objetivo que el juzgador debe emplear en la tutela de las
investigaciones y del proceso, lo que implica descartar subjetividades que puedan conducir a la parcialidad y
adelanto de criterios antes de dictar una resolucin o sentencia.
83
La Etapa de la Instruccin Fiscal concluir dentro del plazo mximo de 90 das, improrrogables, a partir
de la fecha de notificacin al imputado o, de ser el caso, al defensor pblico o al defensor de oficio
designado por el Juez Cdigo de Procedimiento Penal, Art. 223
84
Op. cit., Luigi Ferrajoli, Derecho y, p. 620

47

CAPTULO II

La Desnudez Garantismo

La Desnudez del Garantismo en Azuay:

Ser odo y ser defendido
Ser odo y ser presentado
Ser odo en un plazo razonable

La Desnudez del Garantismo en El Oro:

Ser odo y ser defendido
Ser odo y ser presentado
Ser odo en un plazo razonable

Excursus: Vivir para contarlo

48

CAPTULO II

La desnudez del garantismo

Llegamos al momento en que tenemos que hacer una especie de ruptura

epistemolgica85, no como una forma de subvertir el marco o la teora garantismo a la
cual hemos hecho referencia no queremos que en ese sentido se comprenda la desnudez,
sino como la etapa en que tenemos la dura tarea como una aventura de comprobar, en la
praxis del subsistema penal, el discurso del garantismo. Se trata entonces de realizar
nuestra propia bsqueda de la verdad de y en la investigacin86; de develar la realidad
posiblemente envuelta en apariencias; y, de adentrarnos a resolver el problema de
investigacin de si: son efectivas las garantas de los detenidos aprehendidos en los
distritos judiciales de Azuay y El Oro?
Muchas veces, los debates que pretenden ser cientficos no son nada ms que un
redundante ejercicio de reflexin del discurso sobre la base del mismo discurso aunque
la verdad somos tributarios de los debates tericos. No queremos decir que los debates
tericos sean aburridos, por el contrario, la crtica es sobre aquellos que aspiran
constituirse como ciencia sin haberse comprobado sus principales tesis en la prctica.
85

Sin ruptura epistemolgica el conocimiento social es imposible. Ver Paul Grell, Los relatos de vida:
una metodologa para superar las realidades parciales, en Groupe de Analyse des politiques sociales, Les
Rcits de Vie. Thorie, mthode et trajectoires types, Qubec, Editions Sain Martin, 1986, p. 29
86
Kosik explica el problema de la verdad en la investigacin histrica, cuando dice que: La historia real
es acaso la de la conciencia del hombre, la que ha permitido que los hombres tomen conciencia de su tiempo
y de los acontecimientos? O bien es la historia de los acontecimientos tales cmo se han desarrollado
verdaderamente y han tenido que reflejarse en la conciencia del hombre? Un doble peligro est al acecho: o
bien describir los hechos histricos como tenan que haberse desarrollado, o sea racionalmente, y por lo
tanto introducir la lgica en la historia: o bien narrar sin crtica ni juicio alguno lo acontecimientos, lo que
equivale en definitiva a renunciar el carcter fundamental de todo trabajo cientfico, o sea saber diferenciar
lo esencial de lo accesorio en la investigacin de la significacin significativa de los hechos. Ver K. Kosik,
La dialctica de lo concreto, Pars, Maspero, 1978, pp. 37-38

49

Creemos que esta es una grosera forma de tomarle el pelo al lector, a la sociedad, y por que
no decirlo, a la ciencia. Y tal vez esto se presenta porque muchos investigadores no
quieren contaminarse con la realidad, es decir, con el objeto de investigacin. En este
sentido creer que la realidad se mantendr inmutable despus de nuestra intervencin es
una ingenuidad. Tampoco queremos decir que hay que destruir la realidad, sino ms bien
atacar su aparente autonoma, sin exacerbar la estructura ni la agencia.
Nuestra realidad se enfoca en el objeto de investigacin, fundamentalmente, en las
garantas de las personas detenidas en los citados distritos judiciales87. Los dems actores
en el denominado teatro de operaciones del debido proceso de la detencin esto es:
jueces, fiscales, policas judiciales y abogados defensores, constituyen los elementos
contextuales de nuestro objeto de investigacin. Su participacin por ende es de suma
importancia, debido a que su inclusin en la investigacin determina tambin esa bsqueda
de la verdad que aspiramos descubrir, de esta manera tambin forman parte de nuestro
objeto. Adems, en el marco de este objeto usaremos tres variables para descubrir y
responder el problema de investigacin variables que construimos y estudiamos
anteriormente, enmarcadas en los estndares constitucionales de: ser odo y defendido, ser
odo y presentado; y, ser odo en un plazo razonable. Su empleo nos ayudar a medir el
grado de efectividad de los derechos de los detenidos.
No obstante, hemos colocado algunos reparos acerca de la metodologa a usar puesto
que, poltico-criminalmente hablando, para este tipo de anlisis se suele recurrir al uso de
mtodos cuantitativos imperialismo de las encuestas. De ah la aparicin muchas veces
para prejuzgar de disciplinas y oficinas definidas con el nombre de Estadstica Criminal,
sujetndose a formas de calificacin y clasificacin de personas para as diferenciarlas en

87

Nuestro objeto de investigacin son los detenidos observados, tanto hombres como mujeres, aunque el
uso de esta categora parezca dirigirse a un sector del gnero, no obstante comprende a todos y todas las
personas privadas de su libertad por delito flagrante.

50

homenaje a los nmeros del resto de la sociedad, clsica manifestacin del Estado de
Polica y del neolombrosianismo88.
A pesar que adoptaremos el mtodo cuantitativo, mediante encuestas dirigidas a los
detenidos aprehendidos por delito flagrante en Azuay y El Oro, ser lo cualitativo lo que
nos garantizar la representatividad en la construccin de los datos de la investigacin,
puesto que, consideramos que la interaccin con los observados depende, bsicamente, de
una relacin social ms que de un ejercicio matemtico89. Se trata de seres humanos que
no estn circundados en cifras, sino en relatos de vida90. Nuestro procedimiento oscila
entonces entre el anlisis detallado de las prcticas en la agencia y la estructura que gira
alrededor de la detencin; y, en el movimiento totalizador, como aquello que hace de esas
prcticas algo compartido.
De esta manera, colocamos algunas reglas de juego as como tambin nos
desenvolvimos

sobre

la

base

de

algunas

ya

establecidas91.

Estas

reglas,

metodolgicamente, nos permitirn la construccin de los datos en nuestra investigacin,

la que se har a travs de encuestas (lo macro) y de entrevistas (lo micro), sin divorciar las
metodologas cuantitativas y cualitativas, pues encontraremos que en lo cuanti habr un
poco de lo cuali. Lo que queremos decir es que no se trata de separar los dos mtodos, sino
de confrontarlos a la luz de la interaccin que tendremos frente a quienes vamos a
interrogar92.
88

Para saber si el tradicional Estado de Polica de Wolf y los criterios de Lombroso se mantienen, cabra
solamente con preguntarse si los funcionarios de la Polica Judicial del Ecuador asocian el trmino detenido
con delincuente; y, colegir si tantas o cuantas detenciones son suficientes para clasificar a una persona en el
mundo o submundo del hampa, aunque no haya tenido sentencia judicial condenatoria ejecutoriada en su
contra.
89
Ver Homero R. Saltalamacchia, Historias de vida y movimientos sociales: el problema de la
representatividad, en Revista Mexicana de Sociologa XILXI, No. 1 (Enero-Marzo), Mxico, 1983, p. 258
90
De ah que introduciremos un excursus a este captulo denominado Vivir para contarlo.
91
Este distingo hace referencia al hecho de que en las encuestas el investigador coloca las reglas de juego con
anterioridad; mientras que en lo cualitativo, las reglas van apareciendo conforme se desarrolla la entrevista.
Ibd., p. 276
92
En este sentido, la comunicacin con nuestro objeto y elementos de investigacin juega un papel
preponderante. No se trata de fingir o representar nuestro rol a manera de una distorsionada observacin
participante, aunque introducirse en los centros carcelarios nos hizo pensar y sentir, brevemente, que tambin

51

Sobre lo cuantitativo.- La obtencin de la muestra para poder desarrollar las encuestas

sobre preguntas cerradas en las personas privadas de su libertad en los distritos judiciales
de Azuay y El Oro, se recab de los censos proporcionados por la Direccin Nacional de
Rehabilitacin Social del Ecuador, en la actualizacin de Julio de 2007, sobre personas no
sentenciadas, es decir, que se encontraban an bajo la medida cautelar prisin preventiva93.
En tal sentido, por un lado, los datos arrojados para los centros carcelarios de Cuenca
varones y mujeres fueron de 236 personas privadas de su libertad (202 varones y 34
mujeres)94. Por otro, en el centro carcelario de Machala donde se encentran las celdas de
varones y mujeres conjuntamente la cifra fue de una poblacin carcelaria de 379
procesables (362 varones y 17 mujeres). Estas cifras no constituyen an la muestra
probabilstica. Aquella se circunscribi en el 10% del censo de cada distrito carcelario95,
donde adems usamos los siguientes criterios de seleccin para su obtencin:
a) En detenidos con procesos pendientes sin entrar a la etapa del juicio bajo la
categora de sospechosos o imputados, llmense sumariados, indiciados, o simplemente
procesados;

estbamos detenidos. La relacin sujeto-objeto aparecer a simple vista, pero habra que diferenciar los
estatus individuales. Podr mutarse en el investigador observador, ms no en el investigado observado,
expresndose de la siguiente forma: abogado/detenido; estudiante/detenido; investigador/detenido. La calidad
del objeto de investigacin no cambia, pero slo para efectos del presente estudio podremos denominarla
como encuestados, investigados u observados. Por el contrario, la calidad de del entrevistado que tambin es
observado si cambia: juez, fiscal, polica judicial y abogado defensor.
93
Ver web site: www.dnrs.gov.ec/Estadisticas.htm, visita 30/07/07. No se encontr censo ni estadstica
oficial alguna sobre personas detenidas aprehendidasy encarceladas por delito flagrante.
94
La investigacin encuestas y entrevistas en la provincia del Azuay regin Sierra, distrito carcelario de
Cuenca, se llev a cabo en los das 17, 18, 19, 20 y 21 de Septiembre de 2007. En la provincia de El Oro
regin Costa, distrito carcelario de Machala, la investigacin de campo se realiz en los das 1, 2, 3, 4 y 5 de
Octubre de 2007.
95
Matemticamente, la muestra probabilstica en cada distrito carcelario sobrepasaba el 60% del total, cifra
con la que, materialmente, nos hubiera sido imposible encuestar en los das y con el presupuesto de la
investigacin. Por ende, la representatividad en las encuestas se sostiene sobre las entrevistas realizadas en
ambos distritos, debido a que ellas arrojan ms datos que las encuestas, por lo que es plenamente factible
hacer generalizaciones. Esta muestra ha sido recabada in situ de las personas que han estado en calidad de
detenidas, es decir, de aquellas que se encontraron an privadas de su libertad, aunque su estatus jurdico
pueda ser otro al momento de la encuesta prisin preventiva, lo que nos permiti obtener una muestra ms
palpable, verz y aproximada al momento de la detencin, descartando aquellas que pudieran ser obtenidas
de personas excarceladas, no solo por la dificultad de su individualizacin, sino por la opacidad de su
percepcin como ex detenidas.

52

b) En detenidos no encontrados bajo la medida cautelar an vigente en ese entonces

de la denominada detencin en firme, por ende, que no hayan sido condenados;
c) En detenidos hombres y mujeres que hayan sido aprehendidos y encarcelados por
delito flagrante; y,
d) En detenidos subdivididos en tres grupos determinados por la edad: entre 18 y 28,
entre 29 y 39; y, de 40 aos de edad en adelante.
No utilizamos para la seleccin, ni el tipo objetivo del delito imputado ni la ocupacin
de los detenidos, pues ello nos permiti obtener otros datos necesarios para la presente
investigacin. Adems, a fin de garantizar la fiabilidad, revisamos algunos de los cuerpos o
expedientes procesales que reposan en las agencias judiciales y en el ministerio pblico de
los distritos donde se realiz la investigacin. Esto determina que las encuestas gozan de
una mayor representatividad, haciendo que el dato cuanti contenga a su vez lo cuali, pues
al revisar los expedientes las encuestas se convirtieron, prcticamente, en relatos de vida,
propia de la investigacin cualitativa.
Sobre lo cualitativo.- La tcnica a emplearse es la de entrevista, practicada en ambos
distritos judiciales, sobre la agencia judicial: jueces; el ministerio pblico: fiscales; la
polica judicial: agentes; y, los defensores pblicos y de oficio: abogados. Un hecho
importante de resaltar es que mientras practicamos las encuestas en los centros carcelarios,
sin darnos cuenta, desarrollamos tambin entrevistas, puesto que es difcil obtener la
informacin que exiga el cuestionario sin atreverse, pacientemente, a escuchar los relatos
que nos brindaron cada una de las personas detenidas. En la observacin no se trat de
colonizar al observado a travs de una disfrazada representacin de roles, sino de exponer
una interaccin reducida en trminos de violencia simblica, es decir, utilizando un
lenguaje sencillo para evitar subjetivizar al objeto de investigacin96.
96

Sin duda, uno de los ms exquisitos documentos sobre los recaudos que debe tomar el investigador en las
entrevistas y la realidad del objeto de investigacin se encuentra en la afamada obra Las Miserias del

53

Los invitamos entonces a realizar un viaje desde el deber ser hasta el ser del
garantismo; en dos universos paralelamente poblacionales, pero alternativamente
regionales; en centros carcelarios, agencias judiciales, fiscales y policiales que congloban
el ius puniendi del Estado, y que permitirn resolver el problema central a que se debe este
trabajo. Consecuentemente, constataremos en la realidad de la detencin la existencia de
verdaderas garantas o de verdaderos mitos97.

Mundo de Bourdieu. Ver Pierre Bourdieu, Comprender, en Pierre Bourdieu y otros, Las Miserias del
Mundo, Buenos Aires, Fondo de la Cultura Econmica, 1ra reimp., 2000, pp. 528-529
97
Advertimos que, por el respeto que merecemos del principio de presuncin de inocencia y de
confidencialidad, se reservarn y protegern las identidades de los encuestados y entrevistados, con
excepcin de aquellas personas que, voluntaria y concientemente, nos hayan autorizado publicar sus
nombres.

54

La desnudez del garantismo en Azuay

Foto 1: Centro de Rehabilitacin Social de Varones de Cuenca

Direccin: calles Nicanor Merchn 230 y Eugenio Espejo, 18/09/07

Ser odo y ser defendido

La exigencia de la defensa hunde sus races en las inexplotables profundidades del mecanismo de la
conciencia. La dignidad del defensor, deca, se eleva justamente, pero se agrava no menos la
responsabilidad de l
Francesco Carnelutti98

Las personas aprehendidas en el distrito carcelario de Cuenca, tanto varones como

mujeres, nos supieron manifestar en un 100% sin excepcin alguna que, al momento de
su arresto o aprehensin, los agentes policiales que efectuaron su captura no se
identificaron, para ser trasladados, posteriormente, a los calabozos de la Polica Judicial
ubicado a un costado de la crcel de varones de la misma ciudad, recinto conocido a nivel
98

Ver Francesco Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal, traducido al verso castellano por Santiago
Sents Melendo, Mxico, Editorial Jurdica Universitaria, Serie Clsicos del derecho procesal penal, vol. 2,
2002, p. 101

55

nacional como Centro de Detencin Provisional (CDP). El 81.8 % de los encuestados

manifestaron que99, al momento de su captura, no fueron informados, es decir, no les
fueron ledas las garantas constitucionales por parte de sus captores o policas. Las
garantas silenciadas por la fuerza pblica fueron entonces: el derecho a contar con un
abogado para su defensa, el derecho a guardar silencio y el derecho a comunicarse con un
familiar. As vamos configurando una praxis policial que determina su prembulo con una
mal partida de nacimiento, dentro de la efectividad de las garantas de los detenidos en
Azuay.
Vale acotar que, llamar a los procesables de sus celdas para convocarlos a la presente
encuesta fue una tarea difcil, pues todos se encontraron en calidad de mezclados, ubicados
y hacinados en un solo pabelln con respecto a los sentenciados o condenados, observando
una sobrepoblacin carcelaria que denotaba un ambiente de detencin totalmente inseguro.
No percibimos posibilidad alguna de compartimentacin para evitar el denominado
contagio criminal, consagrado por instrumentos internacionales de proteccin de Derechos
Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art.10.2.a) y las
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos (Art. 8.b), que establecen que los
detenidos con prisin preventiva sean separados con respecto a los condenados. Tampoco
notamos que se les dotara de servicios bsicos como agua potable, pues la instalacin
donde funciona la actual crcel de varones es un recinto totalmente precario con paredes
que filtran bastante humedad100. Adems, la crcel de mujeres se encuentra en una casa de
fachada colonial diseada con ambientes domsticos (sala, comedor, cocina, patio y

99

Ver Anexo 1, Grfico No. 1

Ver Foto 1. Compartimos con Zaffaroni la crtica que hace sobre la pretensin de legitimarse el poder
punitivo asignndose una funcin positiva, cuando todos sabemos que las crceles comparten las mismas
caractersticas que los manicomios o los cuarteles. Ver Eugenio R. Zaffaroni, y otros, Manual de Derecho
Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2da. Ed. y 1ra. Reimp. 2006, p. 46

100

56

baos), donde debido a sus escasas dimensiones las detenidas se encuentran ubicadas
hacinadas generalmente en el patio101.
Las personas aprehendidas tanto varones como mujeres por posesin ilcita de
estupefacientes nos dijeron que fueron conducidas, previo a sus celdas en el CDP, a la
Divisin de Antinarcticos ubicada en las instalaciones de la Polica Judicial.
Excepcionalmente una detenida, a la que llamaremos Carmen, nos supo decir que:

Fui retenida, sin orden de allanamiento, por agentes de antinarcticos durante ms de tres horas en mi
propia casa y en presencia de mi hija que es menor de edadme interrogaron a la vista de mis enseres
domsticos sin la presencia de ningn abogado que me defendiera, ni de un agente fiscal

Un 55% de los encuestados nos contaron que, dentro de las 24 horas de su detencin, no
se les permiti comunicarse con sus familiares ni se les provey de medio alguno para
realizar una llamada telefnica102. Del 45% restante, es decir, del 100% de detenidos que
se les permiti comunicarse con personas de su confianza, un 34% dijeron que no los
dejaron ingresar al CDP porque los agentes de polica de la garita de control y acceso a las
celdas les impidieron su ingreso por motivos de documentacin y horarios103. En ello,
Tito, un agente de la polica judicial nos dijo que:

El horario de visitas creo que comienza a las doce. No se le permite el ingreso a nadie fuera de estos
horarios (Entrevista confidencial: Cuenca, 21/09/07)

Pudimos encontrar que el 55% de los detenidos del Azuay son obligados a declarar en
su contra, es decir, son autoincriminados104, y por ende, son coaccionados a transgredir su
garanta a guardar silencio, situacin que le sirve a los fiscales para solicitar la medida
cautelar personal de prisin preventiva. Adems, un 69% de los encuestados nos dijeron
que el interrogatorio se realizaba slo en presencia de los agentes policiales, sin la

101

Ver Anexo 3, Foto 1

Ver Anexo 1, Grfico No. 2
103
Ver Anexo 1, Grfico No. 3. Adems ver Anexo 3, fotos 2, 3 y 4.
104
Ver Anexo 1, Grfico No. 4
102

57

comparecencia de sus abogados defensores ni la del agente fiscal105, como cuando

Xavier dijo que:

Me dijeron: mira negrito refirindose a los agentes que lo aprehendieron, slo tienes que decir que te
robaste esa computadora, eso te va ayudar a salir de aqu, y yo hice eso y mira donde estoy

La mayora de las personas detenidas en el Azuay no disponen de recursos econmicos

para solventar los gastos de su asistencia tcnico-legal por medio de un letrado en derecho,
lo que impide la contratacin de defensores privados106. Sin embargo, Cuenca cuenta con
slo dos defensores pblicos adscritos al poder judicial, sin independencia ni
especializacin de sus roles en las ramas o disciplinas del derecho, quienes realizan,
entres sus polifuncionales tareas jurdicas, la actividad de defender a los detenidos en todo
el distrito judicial azuayo, actividad de la que nos dijeron que no se alcanzan.
Otros letrados en derecho que se suman a la tarea de efectivizar la garanta de ser
defendido son los denominados defensores de oficio, a travs ciudadanos que ad honorem
dedican su tiempo para la aplicacin de esta garanta. Son abogadas y abogados con no
ms de tres aos en el ejercicio de su profesin, proporcionados por consultorios jurdicos
de instituciones como la Universidad Catlica de Cuenca y la Universidad de Cuenca, sta
ultima con egresados organizados en entes como la Corporacin Grupo de Rehabilitacin
de Ayuda a los Internos (G.R.A.I.) para paliar, de alguna forma, la ausencia de defensores
gratuitos en el Azuay y la altsima demanda de asistencia legal por parte de los detenidos.
A la falta de oferta de defensores gratuitos y a la creciente demanda de defensa para
las personas detenidas en el Azuay se suma el problema del tiempo para la eficacia
tcnica del derecho a la defensa. Al contar con un plazo de 24 horas, los defensores
105

Ver Anexo 2, Grfico No. 5

Ver Anexo 2, Grfico No. 6. En este caso, el Comit de Ministros de la Unin Europea resolvi favorecer
con la asistencia de consultorios jurdicos gratuitos a personas con problemas econmicos, sean nacionales o
extranjeras, con residencia en el territorio europeo. Ver Conseil de lEurope, Recommandation No. R (93),
adopt par le Comit des Ministres du Conseil de lEurope le 8 de janvier de 1993, labore par le Comit
directeur por les droits de lhomme (CDDH), relative laccs effectif au droit et la justice. Op. cit.,
Susana Albanese, Garantas, p. 49.
106

58

azuayos tratan de preparar una convincente teora del caso practicamente a la carrera,
resumida en la simple oposicin a la pretendida solicitud de prisin preventiva que realiza
el fiscal, defensa que es invisibilizada por la carga acusatoria del Estado y, practicamente,
desestimada por los jueces en las audiencias107. En ello, Susana dijo que:

No existe igualdad de armasnostras hacemos lo que podemos, nadie nos paga. La defensa tiene que
hacerse a la carrera, pues somos pocas abogadas en este consultorio, donde tenemos inclusive que poner de
nuestro bolsillo para las copias (Entrevista confidencial: Cuenca, 19/09/07)

El tratamiento de la fuerza pblica ex post detencin del Azuay da mucho que decir.
69% de los encuestados supieron decir que son maltratados de algunas formas y con
distintos fines por agentes de la polica108, tal como lo observamos en el grfico No. 1:
Grfico No. 1
Tratamiento a los detenidos por la PJ
No se le han proferido actos que provocaron
dolor fsico o mental
Si lo hicieron con la intencin de someterlo a la
detencin sin haber opuesto resistencia alguna

10%
7%

31%
Si lo hicieron con la intencin de obtener
informacin

3%

35%

Si lo hicieron con la intencin de que declare

contra si mismo

14%
Si lo hicieron con la intencin de castigarlo por
la comisin de un supuesto delito
Si lo hicieron con la intencin de discriminarlo
racial y/o socialmente y/o regionalmente

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

107

En la casustica estadounidense se tienen como precedentes negativos de defensa los casos: Caso Young v.
Kemp, 470, U.S., 1009, 1985, donde el abogado defensor se encontraba bajo el efecto de las drogas en una
audiencia que decida condenar a muerte a su defendido. El Caso Mitchell v. Kemp, 483, U.S., 1026, 1987,
donde el abogado defensor no present ninguna prueba, adems de dormirse mientras se desarrollaba la
audiencia. Y, el Caso Romero v. Lynaught, 494, US, 1012, 1990, donde su abogado defensor no present
ninguna prueba y en su intervencin final slo pronunci 29 palabras. Citados por Op. cit., Iaki Esparza
Leibar, El Principio, pp.104
108
Ninguna persona sometida a cualquier forma de detencin o prisin ser sometida a tortura o a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes. No podr invocarse circunstancia alguna como justificacin de la
tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Conjunto de Principios para la
Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin, Principio 6

59

a) Un 3% de los detenidos sostuvo que eran intimados y coaccionados a abordar los

patrulleros de la polica, teniendo que soportar vejmenes como puntapis patadas
y golpes de mano puetes an sin haber opuesto resistencia al arresto;
b) Un 14% sufrieron maltratos por parte de los captores-policas a travs de insultos y
golpes proferidos generalmente en sus brazos y abdmenes, con la finalidad de
obtener, supuestamente, informacin acerca de los mviles y responsables del
presunto delito en el que haban sido aprehendidos;
c) Un 35% padecieron maltratos fsicos en el interrogatorio, con la finalidad de
promover su autoincriminacin e inculpacin;
d) Un 7% dijeron que fueron maltratados por los agentes de la polica, a quienes
sencillamente les parecan cumplir con la misin social de castigarlos por su
participacin in fraganti en el ilcito; y,
e) Un 10% manifest que fueron golpeados por los policas en el marco de insultos
que proferan una abierta discriminacin racial y regional, como por ejemplo en los
detenidos oriundos de la costa, y dentro de ella, a los de provincias como
Esmeraldas y Guayas109.
Los detenidos que respondieron que fueron maltratados por agentes de la fuerza
pblica sostuvieron que nunca fueron revisados, despus de ser maltratados, por los
mdicos del centro carcelario, revisin que slo se haca por una sola vez al ingreso del
centro y que se limitaba a averiguar si tenan enfermedades contagiosas como gonorrea,
VIH o tuberculosis. En este sentido Juan expresaba que:

109

La tendencia a formarse prejuicios por parte del agente policial es una conducta peligrosa para el
desarrollo efectivo del garantismo. Ver Ral Toms Escobar, El Interrogatorio en la Investigacin Criminal.
Confesin y Torturas: psicologa, sociologa, psicopatologa. Tcnicas para la investigacin del delito,
Buenos Aires, Editorial Universidad, 2da. ed. 1987, pp. 287 y ss.

60

A mi me garrotearon porque les pareca chorome dijeron que a gente como a mi en otras partes las
quemaban y que agradeciera que al menos estaba vivo

Algunos fiscales y jueces de este distrito manifestaron con entusiasmo que,

excepcionalmente, haban realizado procedimientos abreviados, adems de estar
interesados por promover su realizacin al mximo nivel. Rosa, jueza de este distrito
supo decir que:

Sabes, creo que el procedimiento abreviado ayudar mucho a descongestionar el hacinamiento en las
crceles. Aqu practicamos uno que tpicamente no era factible porque la pena pasaba de cinco aos, se
trataba de un robo agravado. Pero el caso era por tentativa de robo agravado, entonces procedimos. En
menos de 24 horas se solucion este caso (Entrevista confidencial: Cuenca, 20/09/07)

Ser odo y ser presentado

Le queda an al detenido el paseo, esposado, por los pisos tercero, quinto o sptimo del Palacio de
Tribunales, pos sus pasillos y ascensores, siempre acompaado de agentes policiales, a la vista de
todos, como una marca indeleble que no se olvidar fcilmente
Elas Neuman110

Una de las inquietudes que nos llev a realizar parte de esta investigacin en el Azuay
es precisamente la referida a esta garanta. El estudio de cada uno de los expedientes de los
encuestados claro est, sobre la base de personas cuya medida coercitiva al momento de
la encuesta era la de prisin preventiva y ya no detencin nos llev a cerciorarnos que,
efectivamente, todos los detenidos por delito flagrante son presentados ante el juez,
cumpliendo con la garanta del Art. 24.6 de la Constitucin Poltica y las consagradas en
los tratados de proteccin de los derechos humanos111.

110

Ver Elas Neuman, Los que viven del delito y los otros. La delincuencia como industria, Bogot, Editorial
Temis, 3ra. ed , 2005, p. 143
111
Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir
ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su
libertad si la prisin fuere ilegal. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 9.4

61

Los jueces de lo penal del Azuay nos contaron que reciben en su administracin de
justicia las directrices del derecho internacional de los derechos humanos, eliminando la
posibilidad de aplicar restricciones en el marco jurdico de los detenidos a slo normas
de ordenamiento procesal penal nacional. Reconocen que los tratados internacionales de
proteccin de derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, y por
ende, que gozan del mismo rango y supremaca de nuestra Carta Magna.
Se aplican los principios esbozados en la Constitucin Poltica dando respuesta al
cumplimiento de las garantas de defensa, presentacin y plazo razonable del detenido112.
No se trata de hacer un control de la Constitucin en su legitimidad o vigencia porque ello
le compete a otros rganos. Lo que s se trata es de hacer un control de garantas
constitucionales en su efectividad al momento de la detencin, papel que corresponde
hacerlo al juez natural del detenido. En ello se expresa la garanta de hacer comparecer al
detenido, donde su discrecionalidad se encuentre subsumida al desarrollo de los principios
y no slo a la mera sustanciacin de la ley procesal penal113.
Los detenidos en Azuay no comparecen por medio de un expediente o de un parte
policial. Son llevados en persona por agentes de la polica judicial ante el juez competente
juez de turno a las salas adaptadas para que en audiencia, en presencia del fiscal y del
abogado defensor, se debata la posibilidad o no de cambiar la medida cautelar personal de
detencin por la de prisin preventiva, es decir, se analice la sustancia misma de la frmula
de juicio con la que se aprehenden a las personas, para luego discutir sobre su legalidad.

112

Zaffaroni en este sentido opina lo siguiente: En el plano de la realidad social y el poder, las agencias
polticas presionaran sobre los jueces que sentenciasen de acuerdo con los Derechos Humanos: los
amenazaran, al menos con no promoverlos en los ascensos. No faltarn los polticos que aprovechen la
coyuntura para aumentar su clientela poltica criticando a los jueces y promoviendo campaas de
desprestigio. Otros menos inmorales se callaran para no correr el riesgo de perjudicar a su clientela. Ver
Eugenio Ral Zaffaroni, Justicia Penal y discriminacin. en Ana Messuti y Julio Andrs Sampedro
Arrubla, La Administracin de Justicia: en los albores del tercer milenio, Buenos Aires, Editorial
Universidad, 2001, p. 333
113
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por una ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
de carcter penal formulada contra ella. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 14.1

62

El juzgado y no slo el juez se moviliza a la planta baja de sus instalaciones salas de

audiencias para calificar la flagrancia de un delito. Los tres jueces entrevistados nos
supieron manifestar que se trata de hacer funcionar al sistema de garantas, decado muchas
veces por rganos como el ministerio pblico y la polica judicial.
De esta forma, el subsistema judicial azuayo a travs de sus operadores de justicia ha
denominado a la comparecencia del sospechado por delito flagrante como audiencia de
calificacin de flagrancia o audiencia de control de flagrancia, tambin conocida en el
argot de los abogados cuencanos como audiencia de flagrancia delictual114. No se trata en
este sentido de reproducir la nomenclatura de audiencia de formulacin de cargos, pues
aquella jurdicamente hablando comprende a la etapa del juicio o enjuiciamiento, cuyo
momento procesal es distinto al del estatus de sospechoso en la persona privada de su
libertad.

Foto 2: Audiencia de Calificacin de Flagrancia

Juzgado Tercero de lo Penal del Azuay, 20/09/07

114

Esta audiencia es la denominada puerta giratoria en el sistema procesal penal chileno.

63

Para poner en prctica los estndares constitucionales les toca a los jueces la delicada
tarea de conminar a todo el aparato judicial en un solo momento. De esta manera van
eliminando cada vez ms la administrativizacin de la justicia al promover la
concentracin de las partes para resolver la cuestionable flagrancia, dentro de una actividad
que no les resulta para nada holgada. Al tener que cumplir con los plazos razonables se ven
en la obligacin de aadir ms horas de trabajo a sus funciones como jueces. A ello se le
suma tambin el aumento de trabajo a otros actores, que aunque no brillen, dan luces a la
garanta de ser presentado, como son los secretarios, auxiliares, etc. Miguel, uno de los
secretarios de los juzgados penales del Azuay a quien no tenamos previsto entrevistar
nos dijo que:

Por estas audiencias trabajamos ms horas que las establecidas. No sabes cuanto trabajo tenemosla
carga es mucha, la verdad no estoy muy contento con esto

El rol del juez penal azuayo es calificar, mediante un razonamiento, la legalidad de la

aprehensin detencin y la procedencia o no de la prisin preventiva, generando el
debate entre las partes, como expresin del contradictorio al facilitar un interrogatorio
cruzado. Adems, se analizan no se juzgan con argumentos en derecho los hechos con
que se sospecha a una persona de su posible imputacin en la comisin de un delito, no
slo mediante una operacin interpretativa del Cdigo de Procedimiento Penal
ecuatoriano115, sino tambin, de la Constitucin y de los Tratados Internacionales, como
expresin de su plena objetividad. De ah decimos que su imparcialidad se mide tambin
por el grado de argumentacin y de respeto a las garantas constitucionales en la
denominada audiencia de calificacin de flagrancia, tal como lo vemos en el anexo 7.

115

El Cdigo de Procedimiento Penal en su Art. 15 sostiene que: Todas las disposiciones de esta ley que
restringen la libertad o los derechos del imputado o limitan el ejercicio de las facultades conferidas a
quienes intervienen en el proceso, deben ser interpretadas restrictivamente

64

Al inicio de cada audiencia de calificacin de flagrancia el juez se dirige al detenido

con el lenguaje ms sencillo para explicarle la naturaleza de su detencin, el por qu de su
presencia y las posibles consecuencias jurdicas de ese momento116. A sta breve
explicacin se suma la mencin de sus garantas con cita en los principios constitucionales
y los contentivos en los tratados internacionales de proteccin de Derechos Humanos.
La audiencia de calificacin de flagrancia ha permitido que la maquinaria judicial
azuaya se desenvuelva con una mecnica rapidez y funcionalidad. El derecho a ser
presentado tambin es asumido por los policas judiciales al tener que elaborar el
respectivo parte o atestado inmediatamente despus de la captura o aprehensin de una
persona, para notificarlo con diligencia a la autoridad competente. Marco, agente fiscal,
deca que:

Todos nos hemos acoplado a estas audiencias. Recuerdo que fueron una jueza y una agente fiscal las que
propusieron esto. La verdad han revolucionario al sistema (Entrevista confidencial: Cuenca, 21/09/07)

Lamentablemente, mientras por un lado esta garanta es fortalecida por las agencias
judiciales, por otro, es menoscabada por la polica y el ministerio pblico mediante la
trasgresin de otras garantas como el ser defendido. El interrogatorio es realizado,
generalmente, sin presencia del defensor y sin la comparecencia del agente fiscal,
llevando ante el juez un detenido criminalizado por el sistema, sea por la permisin de la
autoincriminacin o por la violacin del derecho a la defensa al no permitir su pleno
desarrollo material117. Adems, la propia defensa recin conoce al detenido segundos antes
de realizarse la audiencia, lo que le impide preparar una buena estrategia para promover la
excarcelacin de su defendido.

116

Para disponer un juez la medida cautelar personal de prisin preventiva se debe atener a los siguientes
requisitos: 1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de accin pblica; 2. Indicios claros y
precisos de que el imputado es autor o cmplice del delito; y, 3. Que se trate de un delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a un ao Ibd. Art. 167
117
Ver Anexo 1, Grfico 4; y, Anexo 2, Grfico 6

65

No podemos prescindir del papel que juegan otros actores como los medios de
comunicacin, sobre todo cuando los agentes de polica presentan primero ante la prensa
cuencana a las personas privadas de su libertad involucradas en la comisin de delitos
flagrantes. Tratan de demostrar su eficacia a costa de la vergenza y de la violacin del
principio de inocencia y de dignidad humana.
A pesar de ello, la audiencia de calificacin de flagrancia permite que el detenido
conozca a su juez natural y que, inversamente, el juez conozca a su tutelado. Empero, todo
esto dentro de una judicatura que slo cuenta con tres juzgados penales, donde los jueces
alcanzan a sobre tiempo a resolver el problema de la exencin de la detencin118 o de su
transformacin en prisin preventiva, en el desarrollo de lo que cada da se espera sea un
mejor debate. La personificacin del juez y del juzgado en las audiencias de calificacin
de flagrancia genera la seguridad del detenido para observar a los funcionarios que tienen
la obligacin de hacer efectivas sus garantas. En este sentido, uno de los jueces penales
del Azuay sostuvo que:

No verle la cara a un detenido en una audiencia es faltarle el respeto, ellos saben que decisin tenemos al
mirar nuestros gestos, al escucharnos hablarse debe resolver al termino de la audiencia y no en los das
venideros, pues de lo contrario, sera como burlarse de la justicia y jugar con el detenido (Entrevista a SV
Juez de lo Penal del Azuay, Cuenca, 21/09/07)

La celebracin de estas audiencias ha permitido en el Azuay construir la confianza en

su aparato judicial penal, mediante el alejamiento cada vez ms de la posibilidad de
impunidad en los maltratos cometidos contra los detenidos. Adems, a ello se suma el
cumplimiento del contradictorio y de la inmediacin que cambian el rol y la naturaleza
inquisidora de juez penal a juez de garantas.

118

La exencin de prisin, segn La Rosa, tiene por objeto evitar la prisin intil de la libertad de una
persona que, en caso de ser detenida, se encuentre en situacin de obtener su excarcelacin. Op. cit. Mariano
R. La Rosa, Exencin de prisin y, p. 295

66

Ser odo en un plazo razonable

Esa dable pensar que se asigne importantes recursos con vista a la restauracin social. Incluso podra
haber sido posible combinar la liberacin con rituales importantes que oficialmente simbolicen para el
preso y su entorno que ahora su tiempo de cautiverio ha finalizado, la desgracia ha sido reparada y se
le devuelve la dignidad y el honor
Thomas Mathiesen119

La presencia del detenido en la audiencia de calificacin de flagrancia en el Azuay trae

consigo siempre la caracterstica de cumplirse dentro de un plazo razonable, para que la
detencin administrativa o policial no devenga en ilegal por razones de tiempo.
Precisamente, la revisin que hicimos de algunos procesos o expedientes nos permiti
constatar que el 100% de los encuestados fueron presentados fsica o materialmente ante su
juez dentro de las 24 horas. Las personas capturadas por delito flagrante fueron trasladadas
antes de cumplir el da de su detencin, as por ejemplo, en el peor de los casos: el
encuestado Carlos fue detenido a las 16H50 del da Lunes 20 de Agosto de 2007 para ser
presentado ante la autoridad a las 16H35 del da Martes 21 de Agosto de 2007, con un
margen diferencial de quince minutos, es decir, antes de pasar las 24 horas de estar privado
de su libertad120.
La frmula de plazo razonable de las detenciones en la provincia del Azuay se
efectiviza por medio del mandato que los jueces hacen al haber implantado la denominada
audiencia de calificacin de flagrancia, aplicando lo que dispone la Constitucin Poltica
del Estado y los tratados de proteccin de derechos humanos. No obstante, la disciplina de
respetar el plazo razonable de 24 horas ha trado consigo que el contradictorio en la
audiencia se realice de manera desproporcional, es decir, sin igualdad de armas.

119

Ver Thomas Mathiesen, Juicio a la Prisin, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 63

Proceso Penal No. 557-07 Juzgado Segundo de lo Penal del Azuay. Agradecemos para esta revisin la
colaboracin de Fausto Vsquez, Coordinador de los Juzgados Penales de Cuenca.
120

67

En estas audiencias el ministerio pblico, generalmente, se reduce a solicitar la prisin

preventiva de los detenidos en el decreto de una instruccin fiscal. Sus diligencias de
investigacin son realizadas por agentes de la polica judicial. Algunos fiscales
manifestaron que el plazo de 24 horas era demasiado corto para hacer una adecuada
investigacin, sugiriendo que ste debera ser de al menos 72 horas para poder analizar
eficazmente los cargos que se le atribuyen a una persona121.

Foto 3: Ingreso a Pabelln de Detenidos

Crcel de Varones La Grande de Cuenca, 19/09/07

Debido a la realizacin de las tareas del ministerio pblico por parte de la polica
judicial, los funcionarios de esta entidad se sienten como apoderados del ius puniendi para
dirigir, en el lapso de un da, todas las investigaciones que sirvan en la construccin de
los anhelables elementos de conviccin, para alejar as cada vez ms la posibilidad del
razonamiento judicial sobre si la captura o la aprehensin de un ciudadano presupuesto
121

La excusa de eficiencia por falta de tiempo en la figura de la detencin no es slo asumida por los agentes
fiscales del Azuay, tambin es repetida en los dems distritos fiscales del pas. Se debe reformar la
Constitucin, porque todos los das es violada en nuestro pas, en veinticuatro horas es imposible que a una
persona se la investigue y se determine si se va a dictar una instruccin fiscal en su contra. Debe ser un
plazo real, de setenta y dos horas Ver La Evaluacin del Sistema Procesal Penal en el Ecuador, Quito,
Fondo Justicia y Sociedad, Fundacin Esquel y Usaid, Impresora Flores, 2003, p. 100

68

fsico de la detencin fuere arbitraria o ilegal. En este radio de accin los agentes
policiales interrogan apresuradamente a los detenidos para cumplir con el plazo
constitucional, quienes contienen toda la criminalidad de un sujeto en un parte de polica o
atestado122, el que se convierte en la gua informativa de la audiencia de calificacin de
flagrancia para el ejercicio profesional, tanto de la acusacin como de la defensa.
Por otra parte, a pocos minutos de realizarse la audiencia, la defensa se prepara para
revisar a ojo de buen cubero lo redactado por los agentes policiales, teniendo en muchos
casos que solicitar al juez un par de minutos para informarse recin del caso, y de esta
manera, preparar en segundos una buena estrategia de defensa. En este sentido, los
defensores pblicos y de oficio del Azuay nos manifestaron que el tiempo con que cuentan
para la preparacin de la defensa es muy limitado, debido a la desproporcionalidad
asumida frente a los casos que manejan, dentro de una poblacin carcelaria que los supera
matemtica y geomtricamente. Francisco, abogado de oficio del Consultorio Jurdico de
la Universidad Catlica nos cont que:

El tiempo es demasiado corto. No se puede hacer casi nada. En 24 horas tienes que tratar al menos de
conseguir las partidas de nacimiento de los hijos o un certificado de trabajo del detenido para que los jueces
no dispongan la prisin preventiva (Entrevista confidencial: Cuenca, 20/09/07)

No hemos observado ninguna actitud dilatoria por parte de las agencias judiciales,
tampoco de la polica judicial y de la fiscala, a ms de que algunos de estos dos ltimos
entes tengan que a regaa dientes simplificar su investigacin a 24 horas. Tampoco hemos
percibido dilaciones indebidas por parte de la defensa o del sospechado123. Lo contrario
122

Como sealamos anteriormente, de esta investigacin se desprende que el parte policial es redactado
sobre la base de torturas, incriminaciones e indefensiones como consecuencia de la inasistencia o ausencia
del abogado defensor. Ver Anexo 2, Grficos 5 y 7; y, Anexo 1, Grfico 4. Adems ver Grfico 1 de este
captulo.
123
Resaltar el rol que cumplen los defensores para que sus conductas no sean consideradas como dilatorias es
clave en el debido proceso. Lo adverso a ello es el hecho de contar con trabas procesales que impidan el
ejercicio de la defensa tcnica a tiempo, tanto para el estudio del caso como para la preparacin de una buena
estrategia. En este sentido es impresionante resaltar el caso de Abdala Ocalan, un guerrillero turco apresado
en la Embajada de Grecia en Kenia y deportado luego a Turqua, en un proceso que caus la alarma de todo
el mundo, pues se violaron los artculos 3, 5 y 6 de la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, donde

69

sera absurdamente cometer un autoatentado a su propia garanta de plazo razonable, la que

permite resolver el problema de la detencin con celeridad, evitando posiblemente que se
repita sobre el detenido el mismo sol dos veces.
El tiempo como garanta juega favorablemente en el acto de trasladar o llevar ser
presentado al detenido, del Centro de Detencin Provisional al juzgado. Pero,
irnicamente, lo desfavorece para su defensa, la que no realiza un rol plenamente efectivo,
mientras que el Estado que cuenta con agentes fiscales, policas judiciales, peritos,
mdicos legistas, etc. acta con todas las ventajas en la audiencia, la que no slo debera
calificar la flagrancia, sino tambin, el contradictorio, la acusacin y la defensa.
Al no haber igualdad de armas el menoscabo material en sus derechos como detenidos
los conduce, lamentablemente, a presenciar con su cuerpo un acto de transformacin o
cambio de su estatus jurdico y de poderes, de detenido a prisionizado y de ejecutivo a
judicial. La libertad personal es vista como el pequeo instante de un recreo escolar,
trasladndolo al detenido en un patrullero hacia el juzgado y, devolvindolo cabizbajo en el
mismo vehculo a una celda mucho mayor: La Grande.

Albanese sostiene que: 1. No fue llevado sin dilacin ante un juez durante los primeros siete das que
estuvo detenido; 2. El Tribunal ante el que se llev a cabo la mayor parte del proceso estaba compuesto por
un militar y dos civiles; 3. El acusado no fu asistido por sus abogados durante el interrogatorio; 4. No se
pudo comunicar a solas con sus abogados, no se respet el principio de confidencialidad; 5. Los abogados
tuvieron un acceso tardo al expediente, debieron leer 17.000 pginas en quince das; 6. Hubo una
restriccin en el nmero de visitas de sus abogados Op. cit. Susana Albanese, Garantas , p. 75

70

La desnudez del garantismo en El Oro

Foto 4: Centro de Rehabilitacin Social de varones de Machala

Calles: 9 de Mayo y Manuel Estormba, 03/10/07

Ser odo y ser defendido

La defensa se manifiesta primariamente en el derecho al proceso como presupuesto de la pena, en el

cual el perseguido pueda intervenir con amplitud suficiente para hacer valer sus intereses jurdicos
emanados del principio de libertad
Jorge A. Clari Olmedo124

Los agentes de polica del distrito carcelario de Machala asumen la misma posicin del
distrito anterior, en cuanto a la presentacin de sus datos generales al momento de arrestar
a una persona. Los detenidos nos contaron en un 100% que los agentes no se
identificaron en el momento de su aprehensin; y, en un 93% que ni siquiera les

124

Ver Jorge A. Clari Olmedo, Uniformidad procesal en Amrica Latina, ponencia de las V Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Procesal, Bogot, Junio de 1970, citado por Hernando Londoo Jimnez, De la
captura a la excarcelacin, Bogot, Editorial Temis, 2da. ed., 1983, p. 44

71

mencionaron de sus garantas o derechos125, como el de ser asistido por un defensor, no

autoincriminarse y tener comunicacin126.
Las personas detenidas son conducidas a las celdas del Centro de Detencin Provisional
ubicado a un costado de la crcel grande, al margen del aeropuerto Gral. Manuel
Serrano de esta ciudad. Es por esta circunstancia que, ver los aviones en la jerga
policaca y judicial machalea equivale a estar detenido. Adems, los detenidos del
Centro de Rehabilitacin Social de Machala, aunque cuenten con una infraestructura
mnimamente superior en referencia a la de Cuenca127, se encuentran en las mismas
condiciones de hacinamiento, precariedad y mezcla, sin ninguna posibilidad de distingo
con respecto a los internos condenados, conviviendo adems bajo un visible clima de
violencia.
A este problema se suma la falta de promocin de comunicacin, por parte de la fuerza
pblica, al momento de privarse de la libertad a las personas dentro de las 24 horas. A un
69% de los encuestados no se les facilita comunicarse con sus familiares o allegados, en
consecuencia, son asilados totalmente del mundo exterior sin posibilidades de contacto128.
Adems, de la poblacin de detenidos a los que se les permiti o facilit comunicarse, esto
es a un 79%, se les restringi u obstaculiz el derecho a ser visitados, pues a diferencia de
Cuenca donde todos los das pueden los detenidos ver a sus familiares, en Machala slo

125

Ver Anexo 4, Grfico 1.

Aunque su naturaleza no preceda de delito flagrante alguno, el Caso Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador representa un grave antecedente a la violacin de los derechos a ser informados, ser comunicados y
ser defendidos eficientemente en su conjunto ser odo y defendido. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la Sentencia del 21 de Noviembre de 2007, determin que se trasgredieron estas garantas en
un cautiverio sin comunicacin por ms de cinco das, pese a existir estndares constitucionales que lo
impedan.
127
Ver Anexo 6, Foto 1
128
Prontamente despus de su arrestola persona detenida o presa tendr derecho a notificara su
familia o a cualquier persona idnea que l designe, su arresto, detencin. Conjunto de Principios para la
Proteccin de Todas las Persona Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin, Principio 16.1. Ver
Anexo 4, Grfico 3. Recordemos que la Resolucin Suprema No. 114-92-Jus del Per impuso un rgimen de
visitas controladas, filmadas y restringidas a una sola vez al mes para los internos investigados por delito de
terrorismo. Implant adems la figura del aislamiento celular para los lderes de Sendero Luminoso y
MRTA, quienes no tienen el derecho a ser visitados. Ver Reglamento del rgimen de visitas a los internos
por delito de terrorismo, en Nueva Legislacin del Terrorismo, Lima, Editorial Berro, 2004, pp. 143-144
126

72

se les permite el derecho a las visitas por tres veces a la semana, esto es, durante los das
mircoles, sbados y domingos129.
La garanta de prohibicin de autoincriminacin es vulnerada con superioridad en este
distrito en referencia a Cuenca. Un 59% de los encuestados nos contaron que fueron
obligados a declarar en el interrogatorio inicial en contra de si mismos, algunas veces
con la promesa de los agentes de polica para promover su liberacin, y otras veces,
coaccionados con mtodos aberrantes a travs de insultos, bofetadas y puntapis130. Jos,
uno de los detenidos nos dijo que:

No nos ayuda nadie. Estamos abandonados, y encima, complicados hasta las patas en los juicios, sin
ninguna razn

Nos caus impresin saber que el derecho a la defensa tcnica y gratuita no existe. Los
detenidos en su mayora de escasos recursos econmicos no cuentan con dinero para
costearse un abogado particular que asuma su defensa. En El Oro no existen defensores
gratuitos que se ocupen de visitar las crceles y asistir tcnicamente a las personas
privadas de su libertad. Los nicos defensores que acuden a la crcel son voluntarios
pastores religiosos, que los visitan de vez en cuando los sbados en la maana para leerles
algunos versculos de la Biblia.
Los dos nicos abogados de la crcel de Machala, una mezcla de asesores
administrativos del centro carcelario y otra de abogados gratuitos, pasan casi todo el da
en su oficina, asistindonos la duda sobre su verdadero rol, pues sobre todo nos interesaba
saber: en qu momento ejercen la defensa de los detenidos? Uno de ellos, Francisco nos
supo manifestar que:

Es imposible realizar la defensa gratuita a los detenidos. Eso trae gastos de movilizacin, fotocopias, etc.,
que no estamos dispuestos afrontarlos. Son ellos refirindose a los internos los que tienen que darnos al
menos para las copias (Entrevista confidencial: Machala, 4/10/07)
129
130

Ver Anexo 6, Foto 3

Ver Anexo 4, Grfico 4

73

En Machala nos encontramos con detenidos de dos, cinco y ocho meses en indefensin,
es decir, sin contar con un abogado que contribuya a resolver judicialmente el problema de
la privacin de su libertad. Los nicos defensores que pululan de vez en cuando en este
centro carcelario son los defensores privados; mientras el 59% de los detenidos no cuenta
con ninguno131. Indudablemente, la sustentacin de esta garanta como obligacin de
mantenerla por parte del Estado se mide tambin en trminos pecuniarios, demostrando
que los derechos civiles y polticos pueden ser ms costosos que los derechos econmicos,
sociales y culturales132. Mario, un detenido oriundo de la provincia de Loja en los
albores de la tercera edad seal lo siguiente:

Llevo ms de cinco meses, no tengo abogado y nadie se preocupa por mi. No se si usted refirindose a
nosotros puede ayudarme. Mi familia est en Loja, creo que ni saben que estoy detenido. No puedo
comunicarme con ellos porque viven lejos, en el campo. Aydeme por favor!

La falta de defensores pblicos y de oficio hace que la detencin en Machala quede a

merced del Estado, dando rienda suelta a un interrogatorio que en absoluto le brinda al
detenido la seguridad de no autoincriminarse. El 61% de los interrogatorios se lo realiza en
presencia slo de la polica judicial, segn las personas encuestadas133. Por otra parte, las
informaciones o declaraciones obtenidas de los detenidos por los agentes de la polica
judicial, una vez aprehendidos o capturados segn los encuestados, son recabadas
mediante el sometimiento a algunos maltratos134. El 51% de los encuestados sostuvieron

131

Ver Anexo 5, Grfico 6. Recordemos, nuevamente, que el Estado ecuatoriano fue condenado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos por vulnerar ste estndar en el caso Surez Rosero. Durante ms de
36 das de detencin no se le provey al reo de un abogado defensor, el mismo que al actuar despus de ese
tiempo no cont con la debida confidencialidad para el tratamiento de su defensa.
132
Ver Roberto Berizzonce, El Costo del Proceso: como sacrificio para el erario y como impedimento para
el acceso a la justicia, Jurisprudencia Argentina, 1995, Tomo I, pp. 995 y ss. Op. cit., Susana Albanese,
Garantas, p. 42.
133
Ver Anexo 5, Grfico 5
134
se entender como tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflinjan a una persona
penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como
castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Art. 2

74

que fueron agredidos con total impunidad y la vista de todos, tal como lo vemos del grfico
No. 2:

Grfico No. 2
Tratamiento a Detenidos
10%

3%

7%
49%

24%
7%
No se le han proferido actos que provocaron dolor fsico o mental
Si lo hicieron con la intencin de someterlo a la detencin sin haber opuesto resistencia
alguna
Si lo hicieron con la intencin de obtener informacin
Si lo hicieron con la intencin de que declare contra si mismo
Si lo hicieron con la intencin de castigarlo por la comisin de un supuesto delito
Si lo hicieron con la intencin de discriminarlo racial y/o socialmente y/o regionalmente

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

a) Un 7% de los detenidos dijeron que fueron golpeados y forzados al arresto, desde la

captura hasta el abordaje a los patrulleros de la polica;
b) Un 24% manifestaron que sufrieron maltratos, por parte de los agentes que
realizaron su captura, teniendo que soportar insultos y golpes con la finalidad de
obtener datos e informaciones sobre la existencia de ms personas involucradas en
el supuesto delito; y, sobre la concurrencia de su participacin en otros hechos
delictivos, distintos a los del momento de la aprehensin;
c) Un 7% de los encuestados expresaron que fueron maltratados fsicamente por
agentes de la polica en el interrogatorio, con la finalidad de que se declaren
culpables, promoviendo su autoincriminacin;

75

d) Un 10% de los detenidos nos contaron que fueron agredidos por los agentes de la
polica, sencillamente, porque les parecan culpables; y,
e) Un 3% nos cont que fueron maltratados por la fuerza pblica con el objeto de
discriminarlos racial y regionalmente.
Foucault deca que: El cuerpo varias veces supliciado garantiza la sntesis de la
realidad de los hechos y de la verdad de la instruccin, de los actos de procedimiento y del
discurso criminal, del crimen y castigo

135

. Tal como apreciamos, en un 31% de los

detenidos en El Oro se busca una declaracin forzada, sea a travs de la obtencin

coaccionada de informacin o de su autoincriminacin.
Los detenidos que sufrieron maltratos proferidos por la polica judicial expresaron,
unnimemente, que no obtuvieron a posteriori una revisin o asistencia mdica.
Recordemos que el Ecuador fue llamado al banquillo de los acusados en el sistema
interamericano por transgredir con la garanta de asistencia mdica en dos casos relevantes:
uno de ellos es el caso Tibi, donde el Estado no le proporcion tratamiento mdico al seor
Daniel Tibi, despus de probarse que tena heridas y traumatismos; y otro, es el caso Vctor
Rosario Congo c. Ecuador, donde el Estado no prest la asistencia mdica y psicolgica a
una persona detenida y en calidad de enferma

136

. En todo caso, lo lamentable en este

distrito ha sido la permisibilidad de los operadores de justicia, pues en Machala nos

encontramos con detenidos de varios meses sin contar an con un abogado que asuma su
defensa.

135

Ver Michel Foucault, Vigilar y castigar, Madrid, Siglo XXI Editores, 28ava. ed., 1998, p. 52, Adems la
confesin siempre se ha reducido al castigo en la carne, en el cuerpo, pues el cuerpo es en s un examen de
verdad. Ver, Michel Foucault, Los Anormales, Madrid, Ediciones Akal, 200, pp.185 y 186
136
Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Tibi, del 7 de Septiembre de 2004; y, caso Vctor
Rosario Congo, del 13 de Abril de 1999.

76

Ser odo y ser presentado

El cuerpo slo se convierte en fuerza til cuando es a la vez cuerpo productivo y cuerpo sometido
Michel Foucault137

La actividad jurisdiccional en El Oro est supeditada a mirar los derechos de los

detenidos de la Constitucin Poltica hacia abajo. Las normas de ordenamiento procesal
penal tienen ms vigor que las garantas de proteccin ubicadas en el derecho internacional
de los derechos humanos. Los derechos de las personas privadas de su libertad tienen
entonces rango de reglas, mas no de principios.
Sin lugar a duda, la nica forma que comparece un detenido ante un juez en Machala es
a travs de un expediente. Su cuerpo y su presencia se reencarnan en las fojas de un
proceso penal para formar la cola sobre el escritorio de una autoridad que,
ontolgicamente, debera garantizar sus derechos.
Pese a que una de las caractersticas del delito flagrante en cuanto a las garantas de los
detenidos es la inmediatez de su comparecencia ante el juez138, en Machala, el principio
de ser presentado en un plazo razonable pasa desapercibido. No se califica la flagrancia ni
la sospechabilidad del detenido. Las 24 horas son un da ms para el cmputo de otra
medida cautelar, distinta a la de la detencin: la prisin preventiva. No se distingue la
frontera entre la detencin dentro de ella a la aprehensin y la prisin preventiva. El rol
de un juez de garantas se relega entonces al papel de juez penal.
Se viola el contradictorio al no permitir que las partes se encuentren y debatan la
detencin en una audiencia, invirtindose para el detenido su situacin jurdica de inocente
a culpable. Se soslayan sus garantas, pues los detenidos encuestados nos manifestaron que

137

Op. cit., Michel Foucault, Vigilar y, p. 33

Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez. Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 7.5

138

77

nunca haban visto ni conocieron en persona a sus jueces dentro de las 24 horas139.
Enrique, uno de los detenidos dijo que:

Al juez que me dice usted no lo he visto ni en pintura. Tal vez lo conocer en esas audiencias donde v el
fiscal refirindose a la audiencia preliminar, pues llevo ms de dos meses por robarle a un pelado un
televisor de catorce pulgadas

Carranza Pia sostiene que: la necesidad de seguir manteniendo a una persona en

rgimen de detencin administrativa debe ser objeto de examen frecuente y
peridico140. Al ser ineficaz esta garanta en El Oro se est promoviendo a que,
tcitamente, la detencin se prolongue hasta la audiencia preliminar, momento donde s
acude el juez en mandato los Arts. 228 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal141,
en detrimento del art. 24.6 de la Constitucin Poltica del Estado.
El ser presentado en Machala es un mito. El ministerio pblico saca provecho de esta
deficiencia para prolongar sus investigaciones sobre la marcha del ocultamiento del
detenido, pues el 93% de los encuestados sostuvieron que nunca fueron visitados por un
fiscal durante su detencin142. Al ser la indagacin previa de carcter reservada, se le
permite experimentar al ministerio pblico con todo tipo de averiguaciones policiales y
fiscales, contando con la seguridad de que su preso o presa est encerrada para evitar
que su eficiencia se vea cuestionada por la exacerbacin de la vctima u ofendido o
medios de comunicacin. La fiscal Ruth deca que:
139

Es al transcurrir de ms de cuatro meses de encierro en el mejor de los casos, cuando sin saber que
pesa sobre los detenidos una medida cautelar de prisin preventiva y ya no una de detencin, que son
llevados a apenas diez metros de sus rejas, en el patio de entrada del Centro de Rehabilitacin Social, para
presenciar las audiencias preliminares en improvisadas carpas instaladas en el mismo centro carcelario. Su
comparecencia no es para ser presentado, sino para ser presenciado en un momento que necesariamente las
autoridades tienen que evacuar, para cumplir con los plazos y el impulso procesal penal, tratndolos como un
objeto que con la garanta de su cuerpo cambia la velocidad del proceso penal.
140
Ver Jorge Eduardo Carranza Pia, La libertad y la detencin preventiva: en el derecho penal y los
tratados internacionales, Bogot D.C., Editorial Leyer, 2002, pp. 216 y 217.
141
Art. 228 Cdigo de Procedimiento Penal: Dentro de los diez das posteriores a la notificacin con el
dictamen Fiscal, el juez convocar a las partes a la audiencia preliminar, la misma que se realizar dentro
de un plazo no menor de 10 das ni mayor de 20, a contarse desde la fecha de la convocatoria. Art. 229:
En el da y hora sealados, el juez declarar instalada la audiencia y dispondr que se escuche al
imputado, al Fiscal y al acusador particular
142
Ver Anexo 5, Grfico 7

78

La verdad no nos alcanzamos. Por supuesto que el ofendido no tiene que desaparecerse, por el contrario,
tiene que coadyuvar al impulso del proceso al menos viniendo por ac refirindose a las oficinas del
ministerio pblico de El Oro. (Entrevista confidencial: Machala, 4/10/07)

Foto 5: Ingreso central a Pabelln de detenidos (varones y mujeres)

Centro de Rehabilitacin Social de Machala, 04/10/07

La detencin puede ser el instante perfecto para que la polica judicial convierta a las
personas privadas de su libertad en estrellas de cine. En efecto, los agentes de la Polica
Judicial de El Oro nunca trasladan a los detenidos ante sus jueces naturales, por el
contrario, han tomado la iniciativa de presentarlos ante los medios de comunicacin,
obligndolos a vestir como prisioneros con ropas fosforescentes para evitar su fuga o
evasin143, y demostrar ante las cmaras todo su poder de disuasin contra el crimen.
Recordemos que, en los principales medios de comunicacin del pas, la provincia de El
Oro ocupa un lugar privilegiado en las secciones de crnica roja.
ste es el nico instante en que un detenido en Machala aparece pblicamente ante la
opinin pblica, en el marco de la detencin policial, donde la vergenza, el pudor y la
143

Reaparece la picota pblica en los tribunales y juzgados humillando al detenido al imponerle vestirse
como prisionero, cuando lo que hacen es publicitar la amarilla y despiadada atencin social en violacin
flagrante del principio de presuncin de inocencia. A los detenidos en el Per acusados por terrorismo se les
obliga usar la vestimenta cebra, que determina un meta-mensaje de extrema peligrosidad e inmediato
aislamiento social.

79

intimidad son exacerbadas al extremo de propiciar en el detenido su propio ocultamiento y

la desaparicin de su rostro por debajo de su fosforescente camiseta. No obstante, si algn
agente de camuflaje toma de los cabellos al detenido para ensear ante las cmaras y
flashes su golpeado rostro, producto de su alta peligrosidad y su eficiente disuasin
policiva-institucional
No slo es juez sin rostro aquel que esconde su cara tras una capucha de verdugo o un
vitral oscuro, tambin lo es aquel que se presenta ante el detenido por medio de un trozo de
papel. Si los jueces no debaten la legalidad de la detencin, da lo mismo que la persona
desaparezca del proceso, o que el mismo proceso se encargue de desaparecerla.

Ser odo en un plazo razonable

El cumplimiento de plazos razonables en los procesos coadyuva a la credibilidad de la administracin

de justicia por estar ntimamente vinculado con la eficacia del sistema
Susana Albanese144

La detencin administrativa, policial o propiamente tal aprehensin, es excedida de

su plazo razonable, confundindose con el plazo razonable de la prisin preventiva. Al ser
la detencin superada en el tiempo por la prisin preventiva los detenidos, silenciosa y
desinformadamente, cambian su situacin jurdica de sospechosos a imputados, sin ni
siquiera darse cuenta en qu momento dejaron de ser lo primero. El 100% de los
encuestados y encuestadas detenidos por delito flagrante manifestaron que no estn
enterados del distingo entre detencin y prisin preventiva. En algunos procesos penales de
los encuestados que no obtuvieron defensa, las solicitudes de prisin preventiva por parte
de los fiscales sobrepasaban las 24 horas de detencin.

144

Op. cit., Susana Albanese, Garantas, p. 110

80

Parte de la demora que se computa en este distrito para exceder en el tiempo a la

detencin se atribuye a la redaccin del parte policial. La informacin sobre la existencia
de un detenido est sujeta a una cadena de comunicacin burocratizada cada vez ms.
Primero pasa por las manos de los funcionarios pblicos orenses que dirigen y tutelan las
investigaciones procesales y pre procesales. Se notifica primero con el parte al Jefe de la
Polica Judicial de El Oro; posteriormente, se lleva esa notificacin al Ministerio Pblico
como directores de la investigacin criminal145; y, por ltimo, pasa a reposar en uno de
los escritorios de cualquiera de los cuatro juzgados penales de Machala.
El tiempo para que llegue el parte policial al juez depende de que tan gil sea el
agente de polica en su redaccin, y de que tan veloz sea para llevarlo a sus superiores y a
los dems sujetos procesales. Su velocidad depender de si hay parte interesada o no; de
saber si el detenido lanz seales de humo para que alguno de sus familiares pueda
comparecer o humillarse en la desesperada solicitud de informacin frente a la caseta de
ingreso del cuartel de polica; y, de otros presupuestos que vehiculizaran la lectura
oportuna de este informe. En cualquiera de los casos, se debe contar con la asesora de un
abogado defensor, que tambin coadyuva a su tramitacin. La detenida Lorena deca lo
siguiente al respecto:

Yo creo que todo est en el parte. Segn como se muevan los familiares uno puede salir a tiempo. En mi
caso no tena padrino el primer da de mi detencinyo me enter que el fiscal por referirse al juez recin
conoci mi caso como a la semana

Los policas judiciales y los agentes fiscales trabajan de la mano para la construccin
de los elementos de conviccin, que sustenten a su vez la imputabilidad de los detenidos
en la comisin de un delito. Ni siquiera se discute la sospechabilidad de su flagrancia, se

145

Corresponde a los agentes fiscales los siguientes deberes y atribuciones: a) Conducir las indagaciones
previas y la investigacin procesal con el apoyo de la Polica Judicial. Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, Art. 19

81

entra de lleno al proceso penal al decretar el inicio de una instruccin fiscal146, es decir,
bajo el presunto de imputabilidad. Si el detenido cuenta con un abogado defensor el fiscal
acelerar su actividad, claro que para poner por delante del juez una solicitud de medida
cautelar personal (copiar, cambiar de nombres y pegar). Recordemos que ms del 59% de
los detenidos en El Oro no cuenta con un abogado una para su defensa147. El ministerio
pblico orense considera a parte de los presupuestos del art. 167 del Cdigo de
Procedimiento Penal la alta peligrosidad de los detenidos para solicitar la prisin
preventiva. Tania, una agente fiscal de este distrito dijo que:

No estoy muy a favor de la reduccin de penas ni de la eliminacin de figuras penales. Considero que las
calles estn llenas de sujetos peligrosos, que una vez aprehendidos hay que pensar ms de dos veces para
descartar una instruccin fiscal. Los requisitos del 167 no son suficientes, hay que estudiar entonces la
peligrosidad del delincuente (Entrevista confidencial: Machala, 4/10/07)

Quien dilata indebidamente la detencin en primer lugar es el juez penal, al no resolver

en el lapso de 24 horas su legalidad148. Tambin el fiscal, cuando acelera y desacelera
su investigacin por la presin o no de un interesado externo acusador particular o
abogado defensor. Sumamos tambin al retraso la sumisin jerrquica que tiene la polica
judicial hacia el ministerio pblico. Debemos recordar que la detencin policial o
simplemente aprehensin es una figura eminentemente administrativo-policial que no
implica que los policas coincidan con los plazos y la dinmica de los agentes fiscales
fiscales-jueces. Su obligacin es cumplir con las garantas a que tienen derecho las
personas privadas de su libertad, pues como policas, tambin se colocan en posicin de

146

El Fiscal resolver el inicio de la instruccin en cuanto considere que existen fundamentos suficientes
para imputar a una persona participacin en un hecho delictivo. Si como medida cautelar o por tratarse de
un delito flagrante se hubiere privado de la libertad a alguna persona, el Fiscal deber dictar la resolucin
de inicio de la instruccin dentro de las veinte y cuatro horas siguientes al momento de la aprehensin
Cdigo de Procedimiento Penal, Art. 217
147
Ver Anexo 5, Grfico 6
148
[Los Pases miembros de la Comunidad Andina] Prestarn atencin a los siguientes temas prioritarios,
con miras a garantizar los derechos humanos de las personas privadas de la libertad:La aplicacin del
principio de celeridad procesal como prioritario en la administracin de justicia y el juzgamiento y condena
respetando los trminos establecido por las legislaciones nacionales. Carta Andina de Derechos Humanos,
Art. 57.4

82

garante. Deben saber que la nica autoridad competente para excarcelar a un detenido es
un juez penal, al que diligentemente tienen que llevarlo antes de cumplir las 24 horas de
su captura.
No nos compete hacer ahora un anlisis sobre la efectividad de las garantas
constitucionales de los prisionizados, es decir, de las personas privadas de su libertad bajo
la figura de la prisin preventiva. Empero, al adentrarnos al fenmeno judicial orense nos
damos cuenta que, la detencin y la prisin preventiva, se confunden procesalmente al ser
tratadas de igual forma. La detencin es percibida como presupuesto de la prisin
preventiva, y dentro de ella, se prorroga inconstitucionalmente su duracin a vista y
paciencia de todos. Aquello es producto de una mecnica violacin de garantas, donde
sencillamente, si se violan los derechos como a ser defendido y ser presentado, se violan
sistemticamente todos los dems149.

149

Tuvimos dificultad en acceder a los expedientes de los detenidos en El Oro, pues por ser en algunos casos
de carcter reservado, el Ministerio Pblico no nos facilit su chequeo, adems, en algunos casos el personal
auxiliar que trabaja en sus instalaciones no nos prest colaboracin .

83

Excursus: Vivir para contarlo

Pienso en el caso de un perro guardin, criado con cario, pero confinado desde que era cachorro tras una
verja cerrada con llave. Cuando un buen da la verja queda abierta y el perro escapa, por poner un ejemplo,
el mundo se le antoja tan vasto, tan extrao, tan lleno de visiones y olores turbadores, que empieza a gruir
a la primera criatura que se encuentra en su camino y se tira a su cuello, y a partir de ese momento se le
tilda de peligroso y pasa el resto de sus das encadenado a un poste
J. M. Coetzee150

Foto 6: Puerta de ingreso Pabelln de Detenidos

Crcel de Varones de Cuenca, 19/09/07

Atravesar una puerta de estas en calidad de detenido puede convertirnos en una materia
perdida, tanto en tiempo como en el espacio. Es entrar a otra dimensin, a un lugar donde
la vida y la integridad fsica se juegan como en una partida de pocker, en la que por azar,
se lo puede perder todo. Mantenerse vivo es lo importante, no por cumplir con una orden
judicial, sino por demostrarle a la historia que an se escriben sus pginas desde la
condicin ms humillante, dentro de un problema que la humanidad no ha querido an

150

Ver J. M. Coetzee, Foe, trad. al verso castellano por Alejandro Graca Reyes, Barcelona, Mondadori,
2004, p. 78

84

resolver: la crcel. Esta vez abordaremos la condicin preexistente a las garantas de ser
defendido y ser presentado en un plazo razonable: el ser detenido151.
Cuando visitamos las crceles de Cuenca y Machala, an sin todava ingresar,
escuchbamos gritos que decan: abogado regleme una monedita. Sin duda se trataba
de una estrategia de los detenidos para acercarnos tras sus rejas y pedirnos que
contribuyramos econmicamente con unos centavos a su causa, muchas de ellas sin
causa. Otras personas nos pedan que los ayudramos a salir, aferrndose en un extrao u
otro nosotros para firmar cualquier documento que les prometiera su excarcelacin.
Lo ms desesperante no es solo es el hecho de estar privados de la libertad, sino el estar
en condiciones de hacinamiento, precariedad y corrupcin. Nos llam mucho la atencin
escuchar de un encuestado decir que no estaba detenido, sino que se encontraba
empeado. El empeo opera como un chantaje tolerado; es el modus operandi y vivendi
dentro de las crceles del pas. Los prisionizados ms audaces ofrecen seguridad a los
recin llegados novatos a cambio de una suma de dinero que ellos mismos otorgan. Es
un prstamo pagadero a intereses cuando un familiar asuma su cancelacin. La crcel
reproduce la lgica de los bancos, solo que esta vez los cuerpos de los detenidos se
constituyen en la prenda de los ms audaces.
Quiz cada una de estas historias comience momentos antes de la aprehensin. La
mayora de los encuestados son maltratados al soportar puntapis e insultos de acuerdo al
nimo de sus captores, que vara si el capturado es serrano o costeo, ecuatoriano o
colombiano, adulto o adolescente, rico o pobre. Excepcionalmente, si se es de una posicin
social distinta, los agentes capturadores se convierten en guas tursticos para conducir al
detenido a uno de los cuartos del Hospital de la Polica, pues los ricos siempre estn
151

Al desgrabar las encuestas y entrevistas quisimos guardar un espacio en la presente investigacin,

asumiendo tal vez el espritu de John Howard, aquel ingls que visit las crceles europeas para contarle a la
sociedad la realidad de los prisionizados. Quiz este sea el motivo para reflexionar sobre la realidad de la
detencin en el Ecuador.

85

enfermos para la crcel. Las personas que gozan de una posicin social ms alta no
cometen delitos flagrantes, porque stos estn diseados para los pobres.
El interrogatorio sin presencia de abogado ni fiscal se llena de suplicios en los
cuartos de la Polica Judicial (PJ). Se maquillan con moretones los rostros de los detenidos,
quienes son el trampoln a la fama de los policas frente a la prensa. Los cuerpos
capturados aparecen como el hallazgo del siglo, pero a su vez son concebidos como los
bichos ms raros de la sociedad. La ciudadana morbosa se convierte gracias a un
monitor en la juzgadora de la abominable flagrancia delictual.
Roco era una detenida encuestada que, en la maana del 22 de Abril, sali de su casa
al centro de la ciudad de Cuenca para realizar algunas compras de su almuerzo. De pronto,
se percat en una parada de bus que junto a un seor de edad se encontraba en el suelo un
telfono celular, lo que motiv inmediatamente su deseo de tomarlo. El adulto, quien quiso
tambin tomarlo, fue superado en la agachada por la joven. Pero lo que nunca esperara
estaba por comenzar.
Al ver perdida su oportunidad el adulto le grit ladrona, motivo por el cual fue
aprehendida por un par de policas que pasaban por el lugar. Ella coloc el telfono
nuevamente en el suelo, pero ya era tarde: el conglomerado la observaba como una
anormal, como una delincuente. Sera entonces abordada a manotazos a un patrullero para
ser imputada por robo y conminada a vivir en la crcel de mujeres.
All abort al pequeo que llevaba en su vientre. Su funeral se realiz en compaa de
los guas carcelarios gracias a una indulgencia del seor director. Para el da de nuestra
visita llevaba 5 meses de encierro, al tiempo que ella no se explicaba hasta hoy como un
telfono celular pudo destruirle su vida.
Ser detenido es sobrevivir fuera de la ley, es penar como fantasmas dentro del sistema
penal. Nadie se preocupa por mejorar las condiciones de vida de los detenidos en las

86

crceles, sencillamente porque la vida es una condicin para estar all, como prenda o
como expediente procesal. A la crcel van, generalmente, personas de los estratos sociales
ms pobres de la ciudad o del campo. Seres humanos que se comportan como espectadores
frente a las actuaciones de personas extraas a su naturaleza como el juez o el fiscal,
totalmente ajenos a su realidad, a su mundo natural, a sus actividades diarias152.
La detencin pasa desapercibida para el sistema penal. Su impulso se lo hace con el
silencio de los detenidos, como consecuencia de lo acallado durante las primeras 24 horas
de su detencin: insultos, golpizas y dems vejmenes provenientes del garrote vil de la
investigacin policial. Violaciones a los derechos humanos que no llegarn a expresarse en
una denuncia, porque seguramente no slo estn encerradas en los cuerpos de los
detenidos, sino tambin en sus memorias

152

La praxis de los abogados pasa muchas veces por imponerse, representativamente, como uno de los
roles ms formales y solemnes de la sociedad, causando su admiracin y a la vez su rechazo, no solo por
ciencia, sino por apariencia. Recordemos entonces la clsica frase de que por obra de la ley positiva los
juristas se han convertido en gusanos que slo viven de la madera podrida. Ver Alberto Calsamiglia,
Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Editorial Ariel, 3ra. ed., 1990, pp. 47-72

87

Algunas reflexiones conclusivas

Es inicuo no slo el juez obtuso que no sabe captar las connotaciones especficas del caso juzgado,
sino tambin el que hace pesar su subjetividad en el juicio sin conseguir y quiz sin siquiera intentar
desprenderse de ella para comprender la del imputado
Luigi Ferrajoli153

Concluir el estudio del presente trabajo no es tarea fcil. Nos permitiremos esbozar tal
como nos planteramos al inicio a manera de ensayos algunas consideraciones bsicas en
lo contentivo a los dos primeros captulos, para encontrar posibles fallas en la agencia y en
la estructura del sistema penal de la detencin, entendiendo que nuestra investigacin no se
ha adscrito o comprometido con ciertas disciplinas de las ciencias penales; por el contrario,
han sido stas las que han coadyuvado, contextual y tributariamente, para un mejor anlisis
del tema. Nuestro compromiso ha sido, especialmente, con el objeto de investigacin, por
eso preferimos calificar a esta fase como reflexiva, sobre debates que fuimos generando a
lo largo de la investigacin, debates que apenas comienzan realidad de las garantas de
los detenidos en la administracin de justicia penal ecuatoriana, como una deuda con
quienes quieren que se voz sea escuchada a travs de este trabajo.

1.- La percepcin ciudadana de flagrancia.La tarea del derecho penal del legislador que crea las normas es observar ciertos
comportamientos que lesionen bienes jurdicos penales para, posteriormente, considerarlos
como hechos punibles; aunque en la praxis an no exista una definicin que nos conduzca
a diferenciar los que es y lo que no es un bien jurdico penal. Los bienes jurdicos
penales seran entonces como los conceptos tericos que usamos en las matemticas, como

153

Op. cit., Luigi Ferrajoli, Derecho y , p. 165

88

el valor cero que nadie puede explicar, pero que sirve, programticamente, para la
realizacin de otros conceptos como el uno o el tres.
Se cree que si los bienes jurdicos penales son vulnerados por comportamientos
reprochables, tpicamente establecidos, sern reprimidos gracias al auxilio de la conciencia
normativa social154. Bajo este paradigma parecera que toda la sociedad ciudadana
aprehensora est interesada en proteger los bienes jurdicos establecidos por el legislador,
ms an, cuando su violacin resulte, palpablemente, a la vista de todos, es decir, se
constituya de manera in fraganti. Inmediatamente, el transgresor del bien jurdico es
aprehendido para que sea procesado por el sistema penal.
Sin embargo, cuando la ciudadana aprehensora reprocha la comisin de delitos
flagrantes, no lo hace por preservar su convivencia o custodiar el inters pblico, sino, por
defender los intereses de sus ciudadanos considerados individualmente. Con ello, decimos
que su percepcin es vista desde la individualidad, desde lo privado, como un poder
reactivo para defender no el orden social, sino, la seguridad de sus bienes: en otras palabras
la propiedad privada. Esta es la naturaleza que ha llevado a la dogmtica penal a tipificar
conductas bajo la sombra del republicanismo, aquella filosofa que posiblemente esconda
en su seno una cruda y palpable forma de tipificar la exclusin social. Por un lado, bajo
esta filosofa se plantea el ideal de promocin de la libertad; mientras por otro, se la
autolimita con efectos negativos, convirtiendo a la detencin en una vlvula de escape del
poder que defiende la estructura del Estado. Recordemos que, como seala Pettit: los
procesos penales suelen aterrorizar al inocente no menos que al culpable, levantando un
fantasma que induce pavor por doquier155.

154

Bacigalupo dice que la funcin de la pena es la prevencin general positiva aseguradas por la reaccin
penal estatal. Ver Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, presentacin y anotaciones de Percy
Garca Cavero, Lima, Ara Editores, 1ra.ed., 2004, p.38
155
Ver Philip Pettit, Republicanismo: Una teora sobre la libertad y el gobierno, traducido al verso
castellano por Toni Domnech, Barcelona, Paids, 1999, p. 204

89

La flagrancia percibida desde la ciudadana y estudiada por el Derecho Penal se

convierte en un arma de doble filo. El estado de flagrancia, es decir, el momento de
comisin del delito no es perceptible a simple vista. Para su consumacin o agotamiento el
supuesto violador de la norma penal bien jurdico o ciudadano aprehendido, tiene
que haber puesto trmino a su conducta156. Por consiguiente, la flagrancia no es calificada
por los ciudadanos aprehensores. Sus construcciones necesitan ser avaladas por el Estado
y la fuerza pblica, quienes en definitiva, reafirman su autoridad con el uso de la violencia
legtima, pues toda violencia por fuera de este orden incluida la aplicada por la
ciudadana aprehensora deviene en ilegtima. Aparece entonces una nueva ciudadana
en el escenario de la flagrancia delictual, la llamada ciudadana de uniforme o fuerza
policial, con una actuacin cuyo dilema se debate al momento de arrestar en flagrancia,
pues no sabe a ciencia cierta si procede en detener a: delincuentes reales o potenciales?
Quiz en este momento comience a fallar el sistema penal, pues si una persona
supuestamente ha lesionado un bien jurdico, lo cual se traduce en el causamiento de un
dao a una vctima, por qu no se permite su reparacin? El Estado debe garantizar la
composicin del dao en la relacin delincuente-vctima, y no solo esperar que el
aprehendido en flagrancia sea confiscado corporalmente arrestarlo para prisionizarlo, tal
vez durante meses, provocando el olvido de la accin y la condena por bagatelas157; pues
recordemos que la mayora de los encuestados detenidos estn privados de su libertad
por imputrseles la comisin de delitos contra la propiedad158. Si cada detencin por
flagrancia tuviera un escenario inmediato de composicin sin que esto signifique

156

Op. cit., Hernando Londoo Jimnez, De la captura a la, p. 6

Pettit plantea el reconocimiento, la recompensa y la renovacin de las seguridades de la vctima. Adems,
la proteccin de la sociedad no est regulada slo por medio de leyes penales, sino por reparacin de daos y
perjuicios, efectivizando de esta manera su real efecto: defender la seguridad en la propiedad. Op. cit., Philip
Pettit, Republicanismo, pp. 206-208.
158
Ver Anexo 2, Grfico 8; y, Anexo 5, Grfico 8.
157

90

reprochar la conducta, sin duda, evitaramos a la justicia el resolver conflictos de

raigambre puramente domsticos.
No se trata de exacerbar las pasionalidad de la vctima, la que muchas veces se contagia
a los dems miembros de la comunidad en los afamados linchamientos. La percepcin de
proteger al sospechado, para encerrarlo en un centro carcelario, quiz sea una forma de
legitimacin del derecho penal, tal como deca Dorado Montero al definir su funcin como
el derecho protector de los criminales159. Las crceles cumpliran la funcin de cuidar a los
delincuentes, pero: acaso no corren ms peligro los seres humanos al estar encerrados en
una crcel en las actuales condiciones? Se trata entonces de mirar a la detencin
reactivamente y no proactivamente, de lo contrario el garantismo cultivara un derecho
penal mximo.

2.- Buscando la oralidad de la detencin en el sistema acusatorio.En el ao 2000 el parlamento de nuestro pas decidi reformar su procedimiento
criminal, formando parte de los Estados que aplican a su administracin de justicia penal el
afamado sistema acusatorio oral pblico, para as promover la oralidad en los procesos160.
La adopcin de este sistema trado del mundo anglosajn convirti la actividad del
ministerio pblico en ms funcional, ensanchando su radio de accin y otorgndole
poderes ms amplios. Su axioma ahora es dirigir la investigacin del delito para, de ser el
caso, solicitar medias cautelares y condenas a personas que determine como imputables o
culpables. Se separ la relacin entre juez e investigacin, por ende, entre juez y acusacin,
promoviendo el desarrollo del contradictorio, principio que le permite a las partes debatir
los hechos para que en derecho se resuelva la incriminacin. El contradictorio sera el
159

Op. cit., Luis Jimnez de Asa, Lecciones de, p. 1

Esta fue la orden que envi la Constitucin Poltica del Estado (1998) a la administracin de justicia en su
disposicin transitoria vigsima sptima al establecer que: La implantacin del sistema oral se llevar a
efecto en el plazo de cuatro aos, para lo cual el Congreso Nacional reformar las leyes necesarias y la
Funcin Judicial adecuar las dependencias e instalaciones para adaptarlas al nuevo sistema
160

91

principio para estimular la oralidad, concentrar y enfrentar a las partes por delante de un
juez. Pero, la solucin de incriminacin es la sustancia misma del sistema acusatorio, que
ha elegido a un funcionario pblico para determinarla por medio de la confrontacin oral y
el debate.
Sin embargo, no existe un espacio en el procedimiento penal para debatir la legalidad
de la detencin y su posibilidad de exencionarla o transformarla en prisin preventiva. Slo
se dispone de dos audiencias: la audiencia preliminar y la audiencia de juzgamiento.
Mientras en la Constitucin Poltica del Estado se vigilia a la detencin con los derechos a
ser defendido y presentado en un plazo razonable (Art. 24.6); en el Cdigo de
Procedimiento Penal se la subsume a la fase de indagacin previa161, momento procesal
donde ms peligra la efectividad de los derechos de los detenidos. Nuestra legislacin
asume a esta fase con el carcter de reservada, sacrificando el derecho a no declarar sin
presencia de un abogado, pues recordemos que en Azuay y El Oro ms de 60% de los
encuestados manifestaron haber sido interrogados sin la presencia de un defensor162.
La detencin no es una instancia de reflexin de sospechabilidad, es el prembulo de la
prisin preventiva. La mayora de los fiscales desestiman el plazo de las 24 horas para
realizar una investigacin que permita evitar la solicitud de una medida cautelar. Por el

161

El Art. 215 del Cdigo de Procedimiento Penal vigente instituye la figura de la Indagacin Previa como
fase ex ante, en algunos casos, a la Instruccin Fiscal, momento de mucha utilidad para construir la acusacin
por parte del Estado, la que se lleva de manera reservada para salvaguardar el principio de presuncin de
inocencia. Al respecto, Vaca Andrade seala que: Nos asalta el temor de que haciendo uso de esta
disposicin legal y facultad reconocida al Ministerio Pblico, eventualmente, los Fiscales reciban, recojan y
utilicen en procesos penales elementos de prueba enviados de manera annima y no siempre obtenidos
siguiendo los procedimientos legales y respetando derechos constitucionales, como por ejemplo, cartas o
denuncias reservadas, sin firmas de responsabilidad o con nombres falsos, o grabaciones de video o
magnetofnicas, o conversaciones telefnicas, para lo cual no se obtuvo la autorizacin previa del Juez
Penal Ver Ricardo Vaca Andrade, Comentarios al Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Quito,
Corporacin de Estudios y Publicaciones, coleccin ctedra, No. 5, 2da. ed., 2000, p. 75. En consecuencia,
este sera un dispositivo inconstitucional a la luz del Art. 24.5 de la Constitucin Poltica del Estado que
estable que: Ninguna persona podr ser interrogada, ni an con fines de investigacin, por el Ministerio
Pblico, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor particular
o nombrado por el EstadoCualquier diligencia judicial, procesal o administrativa que no cumpla con este
precepto, carecer de eficacia probatoria.
162
Ver Anexo 2, Grfico 5; y, Anexo 5, Grfico 5

92

contrario, lo computan como el tiempo suficiente para redactar con holgura una instruccin
fiscal, y dentro de ella, legalizar la privacin de la libertad de una persona.
Paradjicamente, al no haber disposicin en el ordenamiento procesal penal nacional
que desarrolle el derecho a ser presentado en un plazo razonable, la administracin de
justicia del Azuay ha creado una instancia para debatir la legalidad de la detencin a la
que denominan audiencia de calificacin de flagrancia no audiencia de formulacin de
cargos. Sin embargo, la implantacin de estas audiencias ha generado que algunos agentes
de la polica judicial tomen los atajos del derecho. Los detenidos son maltratados para
promover su autoincriminacin denotndose con mayor proporcin que en El Oro163
debido a la presin temporal de presentar al detenido con cargos o cargado de culpa. A
ello se suma la falta de una ley de defensora pblica que impida la realizacin de los
interrogatorios y de las audiencias en desigualdad de armas, con abogados capacitados para
su defensa, dispuestos a construir las estrategias y teoras del caso con suficiente tiempo.
Recordemos que el derecho a la defensa es el gran ausente en la oralidad del sistema penal,
por falta de una Ley de Defensora Pblica que contribuya a la solucin del hacinamiento e
indefensin tolerada164.
Aplicar el principio de estricta legalidad no significa restringir las garantas de los
detenidos, sino limitar el poder punitivo cuando se pondere la libertad personal por medio
de medidas cautelares. La argumentacin del juez que decida ponderar la libertad personal
debe regirse por los principios pro homine y favor libertatis165. Detener para prisionizar sin

163

Cotejar Grficos 1 y 2 de los dos primeros captulos.

En otros dispositivos legales se promete el derecho a ser defendido, pero sin resultados materiales:
Constitucin Poltica (Art. 24.10), Cdigo de Procedimiento Penal (Art. 74 y siguientes), Ley Orgnica de la
Funcin Judicial (Art. 144); y, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Art. 11).
165
La ponderacin supone un ejercicio de proporcionalidad o razonamiento, lo ptimo para decidir
judicialmente el privar de la libertad a una persona. No puede hacrselo con slo subsumir la interpretacin
de las normas de procedimiento penal, debido a que su sacrificio excepciona principios constitucionales. Ver
Carlos Gaviria, Sentencias. Herejas Constitucionales, Colombia, Fondo Cultura Econmica, 1era. ed., 2002,
pp.59-71
164

93

ningn debate puede afectar su legitimidad, pues la credibilidad y por ende su

efectividad del garantismo comienza por las actuaciones del poder judicial.
Los jueces penales azuayos han incentivado como pioneros a la administracin de
justicia nacional -y ahora a la de El Oro166- a imitar su interpretacin de la ley a travs de
la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos, aunque se escape de
sus manos el problema del debilitamiento de la defensa. Si el cdigo de procedimiento
penal no garantiza per se los derechos de los detenidos habr que buscar y crear escenarios
que lo hagan. Esto nos siembra una duda, pues si se violan sistmicamente las garantas de
los detenidos por la falta de un escenario en el procedimiento penal ecuatoriano, entonces:
por qu no considerar a esta ausencia de ley como injusta?

3.- Hacia una hermenutica cultura jurdica de Derechos Humanos.Algunos autores como Diego Lpez consideran que la recepcin de la cultura jurdica
positivista de Kelsen fue distorsionada de los sitios de produccin a los sitios de recepcin
la distorsin se presenta ac. Sin bien es una interesante tesis para observar el viaje
terico, no dice nada para determinar el viaje pragmtico. No dudamos que al positivismo
jurdico se lo haya distorsionado en algunos referentes fundamentales; no obstante, negar
que su cultura no su lectura ha generado una hermenutica distinta en el viaje de
efectividad, sera como tomar una posicin demasiado ingenua. Por obra de la recepcin
del positivismo jurdico a-crtico es que muchas veces las garantas constitucionales,
culturalmente hablando, decayeron efectivamente. Han hecho del garantismo un discurso
manejado con un debate terico y ortodoxo al igual que el postivismo, y no pragmtico y
heterodoxo a la luz de la aplicacin del positivismo que impera criollamente en los

166

A partir del 8 de Diciembre se comenzaron a desarrollar las audiencias de la flagrancia delictual en El

Oro. Ver web site: http://www.diariocorreo.com.ec/archivo/2007/12/09/oralidad-empezo-a-aplicarse-endenuncias/#respond, visita: 09/12/07

94

operadores de justicia, pues sus resultados son exactamente los mismos que presenta la
crtica en los lugares de recepcin167.
La lectura jurdica para la aplicacin de las garantas de los detenidos no se debe al
procedimiento penal, sino a la Constitucin y a los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos. Para comenzar, nuestra Constitucin Poltica (art. 24.6)
seala que los detenidos en delito flagrantes sern llevados ser presentados en menos de
24 horas plazo razonable ante su juez natural para debatir ser defendido su estatus168.
Aunque la aprehensin y la detencin se distingan legalmente mas no doctrinaria y
jurdicamente de la posibilidad de nacer de una orden judicial, en realidad, ambas son
figuras de aplicacin reactiva frente a la comisin de delitos flagrantes. Slo tres jueces
azuayos han decidido realizar en su jurisdiccin una operacin interpretativa de las
garantas de las personas privadas de su libertad bajo la figura de la detencin.
No obstante, el derecho a ser defendido es transgredido indirectamente en Azuay y
abiertamente en El Oro. En las dos provincias los detenidos no son informados del por qu
de su detencin ni de las garantas a que tienen derecho169. Los agentes policiales realizan
el interrogatorio en ausencia de la defensa, promoviendo la autoincriminacin y la
declaracin forzada de culpabilidad por medios poco transparentes, pues la mayora de los
detenidos en delito flagrante sostuvieron que fueron maltratados por la fuerza pblica, sea
al momento del arresto o al momento de su confesin. Asimismo, no existi segn los
167

Es importante el anlisis de Lpez como una forma de reflexionar sobre el viaje terico del positivismo
hacia nuestro continente; sin embargo, cierta pedantera cultural-jurdico se devela de su retrica, cuando
establece la diferencia entre hermenutica de los ricos vs. hermenutica de los pobres por decirlo as, como
una forma de reprochar nuestro atraso cultural e ignorante frente a lo vasto de la cultura occidental. De ser
as: por qu entonces reproducimos los mismos vicios jurdicos de los occidentales?, lo cual nos conduce a
otra reflexin de saber si: ser por inercia cultural latinoamericana o por colonizacin jurdica del
positivismo occidental? Se trata entonces no solo de ver su produccin, sino sus resultados. Ver Diego
Lpez, Teora Impura del Derecho, Bogot, Legis-Universidad de los Andes-Universidad Nacional de
Colombia, 3era. reimp., 2005, pp. 15-22
168
La detencin es observada por otras garantas constitucionales que forman parte de su bloque de
constitucionalidad (art. 18), como: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.7.5), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9.3) o el Conjunto de Principios para la Proteccin de
Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin (Principio 37).
169
81% en Azuay y 93 % en El Oro. Ver Grficos1 de Anexos 1 y 4

95

encuestados ninguna revisin mdica y sistemtica despus de los maltratos. Las crceles
de Cuenca y Machala adems de ser focos de infeccin, debido a su alto grado de
insalubridad en edificaciones totalmente precarias, son focos de violencia entre detenidos,
y entre detenidos y guas carcelarios o agentes de la polica. Los encuestados varones
nos supieron manifestar que cada vez que se realiza una batida son objeto de una
variedad de vejmenes, como el ser expuestos a soportar puntapis, culatazos de armas de
fuego y hasta escupitajos.
El ser presentado tambin sufre graves consecuencias en los derechos humanos de los
detenidos en El Oro. La presencia de los detenidos no es tomada en cuenta por los
operadores de justicia, ni siquiera por el ministerio pblico que es el encargado de dirigir
las investigaciones. Slo comparecen a travs de la audiencia preliminar, momento donde
la medida cautelar se ha transformado. El plazo razonable es un tiempo computable slo
de lunes a viernes. Aunque existan juzgados de turno, los agentes del ministerio pblico
orense, en la mayora de casos, no comparecen personalmente a entrevistarse con los
detenidos. Su preocupacin est marcada por si un detenido presenta un habeas corpus
debido a la prrroga de la duracin de la detencin, momento en que prefieren solicitar la
medida cautelar personal de detencin a prisin preventiva.
La cultura jurdica de derechos humanos an es incipiente. Los operadores de justicia
de Machala estn ms familiarizados con el Cdigo de Procedimiento Penal que con la
Constitucin Poltica del Estado y los instrumentos internacionales de proteccin de
derechos humanos. Su administracin de justicia no acta frente a la indefensin,
ocultamiento y prolongacin del encierro en el detenido. Con ello se vulnera el principio
esencial que a su vez hace efectivo los dems derechos humanos: la dignidad humana170.

170

Cabe destacar que todas las culturas pluralidad cultural poseen concepciones distintas de dignidad
humana. Ver Boaventura de Sousa Santos, Las tenciones de la modernidad, en Manuel Monereo y Miguel
Riera (edit.) Foro Social Mundial: Porto Alegre Otro Mundo es Posible, Espaa, El Viejo Topo, 2da. ed.,
2001, pp. 176-177

96

De ah se desprende el carcter humanista con que debe interpretarse todo el ordenamiento

jurdico, pues el ser humano es el eje, el centro y la razn del Estado171.

4.- El poder y los apoderados de la detencin.Sin lugar a duda, al estudiar los estndares de ser defendido, ser presentado y plazo
razonable nos referimos tambin a su relacin con el poder, dentro de una triada a la que
Foucault llamaba poder, derecho y verdad172. Se trata de estudiar a la detencin en su
circulacin por los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, que a su vez actan en los
fenmenos de prisionizacin en la sociedad, ineficacia del principio de presuncin de
inocencia y construccin de la poltica criminal a travs de mass medias.
El sistema penal ha sentado sus bases bajo el presupuesto de ficticias dicotomas que
condujeron a la sociedad a manejarse con lgicas aparentemente opuestas: buenos y malos,
catlicos y herejes, amigos y enemigos, ciudadanos y delincuentes. Esta lgica
schmittiana173, propia el nazi-fascismo de la Segunda Guerra Mundial muy usada en la
ciencia poltica contempornea, es reproducida por los sectores dominantes de la sociedad
para criminalizar la pobreza, pues el ejrcito de detenidos generalmente proviene de las
esferas ms abandonadas del Estado, a la que ciertos sectores de la sociedad las catalogan
como marginales174.
Ello es notoriamente palpable cuando constatamos que, la gran mayora de las personas
privadas de su libertad emergen de los barrios suburbanos y perifricos de la ciudad y de la
171

Op. cit., Mariano R. La Rosa, Exencin de prisin y, pp. 195-200. Parecera entonces que la
administracin de justicia de El Oro ha olvidado o no toma en cuenta que el Estado ecuatoriano ha sido
sancionado algunas veces por transgredir algunos de estos principios, como en los casos Vctor Rosario
Congo, Suarez Rosero o Tibi, lo que sin duda debe conducirnos a una reflexin mayor, pues nuestro pas
yace en el prontuario internacional de los derechos humanos.
172
Ver Michel Foucault, Defender la sociedad, Argentina, Fondo de Cultura Econmica, 2000, clase del 14
de Enero de 1976, pp. 33-47
173
Para Schmitt: la especfica distincin poltica a la cual es posible referir las acciones y los motivos
polticos es la distincin de amigo y enemigo. Ver Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, Mxico,
Ediciones Folios, 1985, p. 23
174
Ver Eugenio Ral Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdicopenal, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 170

97

ruralidad del Azuay y El Oro, con escasas posibilidades de trabajo y manutencin familiar.
Imputados por robar un celular o una bicicleta, el poder judicial los prisioniza para
defender la seguridad de quienes, irnicamente, generan miseria para luego abrazar
mendigos; de quienes han sobredimensionado los conceptos de seguridad ciudadana para
establecer el instituto del orden urbano por encima de los derechos de las persona.
Ser defendido sera una hereja bajo esta lgica dicotmica de percepcin de fuerzas
sociales. El derecho a la informacin es una atribucin del Estado poder cuyo escenario
se presenta en el interrogatorio, momento preciso para buscar la verdad a travs de una
confesin175. Mientras con mayor silencio y clandestinidad se practique la investigacin
penal, ms efectivos son sus resultados para el Estado, pues la evasin del imputado o la
confusin en la obtencin de pruebas obstaculizaran su funcin de producir justicia. A
ello se suma la policializacin de la sociedad con funcionarios facultados, exclusivamente,
para ejercer violencia contra los miembros de ella. De ah que no es nada extrao que el
interrogatorio se realice con inferencias de maltratos y vejmenes contra el detenido. Lo
ms importante para el Estado es obtener la verdad, as cueste sacrificar al propio
indiciado, pues en el momento que lo asimil como sospechoso, tambin lo ingreso al otro
bando de la dicotoma ciudadano/delincuente.
As se explica el robustecimiento de la empresa acusatoria ministerio pblico en
detrimento de la defensa. Los agentes fiscales son impulsados por los medios de
comunicacin a perseguir al crimen. Lo son tambin algunos legisladores del Congreso
Nacional, cuando para satisfacer el deseo de la sociedad civil o deseo de los medios
de seguridad, tipifican cualquier hecho como conducta punible, para as incluir los delitos
del siglo XXI dentro de un Cdigo Penal que data irreformablemente de 1938.

175

Foucault dice que: el poder nos obliga a producir la verdad, dado que la exige y la necesita para
funcionar Op. cit. Michel Foucault, Defender, p.34

98

El ser presentado se traduce en el derecho de la prensa para conocer a los anormales.

Los noticieros califican la culpabilidad de los enfocados y los espectadores los juzgan o
prejuzgan desde sus domicilios; mientras por otra parte, los agentes de la polica judicial
ridiculizan a los detenidos, para con vestimenta fosforescente, presentarlos ante la
comunidad, como ejemplo de su eficiencia en la defensa de la sociedad. Reaparece la
picota pblica176 de los miasmas de la historia al no bastarle que un detenido sufra la
humillacin de ser privado de su libertad, pues ser detenido, en la jerga de la prensa,
equivale a ser delincuente.
La frmula de plazo razonable es relegada al olvido por los operadores de justicia. Si el
poder no se ha convencido de su inocencia, el detenido no podr ser liberado. Esto es
plenamente verificable cuando los detenidos en el Ecuador tienen que recabar y presentar
los antecedentes penales de todas las crceles, juzgados y tribunales penales de la
jurisdiccin para probar su inocencia, cuando todos sabemos que el Estado posee esa
informacin. Con ello queda claro que, para la praxis policial y judicial, la inocencia es
realmente una presuncin y no un estatus garantista.

5.- Detencin: un sistema penal sin un sistema de garantas?.Si bien es cierto que la ineficacia de las garantas de los detenidos deviene, en gran
medida, de un estricto apego interpretativo a la ley procesal penal por parte de los jueces
en distancia con la constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos
tampoco podemos descartar que su falla pueda observarse en el sistema penal. No tratamos
de resolver el problema de toda la administracin de justicia; sin embargo que podemos
considerar la posibilidad de estudiar la ineficacia de los derechos de los detenidos como un
problema institucional, es decir, que se genera en el propio sistema penal.
176

La picota pblica, consistente en la humillacin y avergonzonamiento de los acusados ante su propia

comunidad, se suprimi en 1789 en Francia y en 1837 en Inglaterra. Op. cit., Michel Foucault, Vigilar y, p.
16

99

El sistema acusatorio oral pblico se ha desarrollado como un todo en la justicia penal

nacional. En su desarrollo, tambin trata de hacer cumplir los estndares bsicos de los
detenidos, aunque en la praxis pueda que no se manifieste precisamente como un sistema, a
partir de las siguientes consideraciones a saber:
a) Bajo la Teora de los Sistemas177, la sociedad sera vista en su conjunto como un
gran sistema de donde opera el sistema judicial poder judicial, el que a su vez
contara con subsistemas como el penal administracin de justicia penal. Pues
bien, dentro de ste las relaciones entre sus actores se verificaran a travs de
comunicaciones, cuya caracterstica estara basada en la capacidad de reproduccin
autopoiesis para la reduccin de complejidad delitos. En otras palabras, la
comunicacin estara delimitada por el cumplimiento de roles en los sujetos
procesales de la investigacin criminal, los cuales operaran bajo la siguiente
frmula: 1.- si se es abogado, hay que actuar defendiendo; 2.- si se es agente
policial, hay que actuar custodiando e investigando (garantizando); 3.- si se es
agente fiscal, hay que actuar investigando e impulsando el proceso penal
(garantizando); 4.- si se es juez, hay que actuar tutelando y decidiendo
(garantizando); 5.- e inclusive, si se es vctima, hay que actuar denunciando o
acusando178. Empero, si se es detenido: cmo se debe actuar? La respuesta no sera
aguantando o soportando una detencin. Su rol se verificara por el cumplimiento de
cada uno de sus estndares bsicos: defendindose y presentndose en un plazo

177

No es que seamos tributarios de la Teora de los sistemas de Luhmann; solo vamos a usarla como
categora de anlisis en el problema de la falta de efectividad en las garantas de los detenidos. Ver Niklas
Luhmann, Complejidad y Modernidad, Madrid, Trotta, 1998, pp. 51-67
178
Cada actor en el subsistema penal cumple una funcin, pero si a cada funcin la determinamos con la
gida de la ley y la sinrazn entonces al detenido le tocara perder y vivir condenado antes de ser investigado
y enjuiciado, de esta forma Zaffaroni comenta que: Se supone que quien se viste de albail se comporta
como tal, construye muros y es albail; se supone que quien corresponde al estereotipo de ladrn, es ladrn,
se comporta como tal y, por ende, roba. La agencia judicial tiene por funcin confirmar, por medio de un
ritual establecido, que efectivamente es as, que porque el que es ladrn debe robar, realmente
roba Op. cit., Eugenio Ral Zaffaroni, En busca de, p. 237

100

razonable ante su juez natural. La efectividad de estas garantas se medira entonces

por el grado de reconocimiento por parte de los dems roles del sistema penal.
a) En la detencin, los principios de ser defendido y ser presentado en un plazo
razonable actan como valores que conducen la memoria del subsistema penal de la
detencin. Trata de no contaminarse con un entorno transgresiones a la norma o
ambiente lleno de complejidad179. Su funcin entonces es canalizar los intereses de
las partes y producir una decisin.
Sin embargo, el problema se suscita cuando esos valores no son reconocidos en el
desempeo de los otros roles. De esta manera, el ser defendido no es reproducido en la
memoria de los roles fiscales ni policiales. Sus actividades se cien en ausencia de los
valores del subsistema penal de la detencin. Estos valores son absorbidos por sus
intereses, como cuando el fiscal no presenta indicios o pruebas de descargo, o cuando el
agente de la polica judicial realiza un interrogatorio sin la presencia de un abogado
defensor. El ser presentado en un plazo razonable no es asimilado en la memoria del rol del
juzgador, olvida esta garanta y dilata la detencin, rebasando su radio de accin al permitir
el ocultamiento del detenido en demasa de lo permitido 24 horas.
En consecuencia, los cdigos en el derecho no van a la misma velocidad. El ministerio
pblico acta con mayor agilidad que la defensa con figuras como la indagacin previa,
sumndosele el auxilio administrativo de agentes policiales, peritos, mdicos legistas,
dactilgrafos, etc. La defensa no acta por falta de incentivos canalizados a travs de
dispositivos legales como una ley de defensora pblica; adems su radio de accin
juega en desproporcin con la acusacin. El sistema se reproduce viciosamente, como un
carro que rueda con una llanta pinchada, canalizando la fuerza de tres de los cuatro ngulos

179

La memoria poltica del subsistema penal aleja el decisionismo y permite la toma de decisiones
transparentes y legtimas para las partes, que se sostiene a travs de valores e intereses. Ver Javier Torres
Nafarrate, Luhmann: La poltica como sistema, Mxico, Fondo de la Cultura Econmica-Universidad
Nacional Autnoma de Mxico y Universidad Iberoamericana, 1ra. ed., 2004, pp. 197-210

101

de la investigacin criminal (juez, fiscal y polica judicial); mientras la defensa y la

presentacin en un plazo razonable son expulsadas, centrfugamente, por la actuacin no
reconocimientos comunicativos de las otras.
Con ello decimos que el subsistema penal de la detencin se est reproduciendo
operando en ausencia de la participacin de los roles de la defensa, y peor an, en
ausencia del detenido que es el inyector de valores. Al no tener memoria, la complejidad
el inters o expectativa de la acusacin habra engendrado toda su autonoma, negando su
auto clausura. En otras palabras, al ingresar una persona en calidad de detenido al sistema
penal sin reconocerse sus garantas, su estatus de sospechoso es conducido mecnicamente
por el de imputado sin una habida frontera, para luego pasar al de culpado o responsable,
dentro de la lgica detenido-prisionizado-condenado, pues a mayor dinamia procesal
penal, menor consideracin de garantas, por ende, mayor absorcin del detenido por parte
del ius puniendi.

6.- Cobijar nuevamente al garantismo.-

El sostenimiento del orden jurdico vigente es uno de los fines irrenunciables del Estado, slo que no
puede obtenrselo a costa de la dignidad humana
Ekmekdjian180

Un gran sector de la doctrina constitucional considera que lo menos eficaces son los
derechos econmicos, sociales y culturales; mientras que, los derechos civiles y polticos
gozan de un estndar privilegiado dentro del Estado, puesto que los primeros requieren de
una mayor inversin presupuestaria, como por ejemplo: decir que hacer una escuela es ms
costoso que sostener juzgados, crceles, patrullas etc. Por lo visto, nos hemos damos
cuenta que ha ocurrido lo contrario. En nuestra constitucin se establecieron principios
que, en su viaje hacia la praxis policial y judicial penal, se convirtieron en meras
180

Ver Miguel ngel Ekmekdjian, Temas Constitucionales, Buenos Aires, LL, 1987, pp. 238

102

expectativas o simples declaraciones, an los reconocidos en el mismo cdigo de

procedimiento penal.
El ser defendido se transgrede al no brindarle al detenido la asistencia letrada en
derecho para poder competir en igualdad de armas con la acusacin. Se vulnera el
principio de inviolabilidad de la defensa cuando se impide el ejercicio de una defensa
plena: informacin, comunicacin, visitas, no autoincriminacin, no maltratos, asistencia
mdica y tcnico-jurdica (Art. 11 CPP). El ser presentado es incumplido, como cuando la
fuerza pblica no conduce al detenido ante su juez natural; el proceso se maneja en secreto
y se aventaja a la acusacin, transgredindose el principio de igualdad (Art. 14 CPP); y, se
viola el plazo razonable al dilatarse en el tiempo la medida cautelar de la detencin,
degradando al principio de celeridad a una evidente quimera (Art. 6 CPP).
Con ello vemos que la norma y la realidad estn abiertamente separadas. El programa
normativo de los principios constitucionales no se verifica en la praxis del ordenamiento
procesal penal, el cual los conduce a su inefectividad. La audiencia de calificacin de
flagrancia se constituye en una modificacin de la realidad del cdigo de procedimiento
penal, mas no de los principios establecidos en la constitucin181. Ello implica asumir una
urgente reforma a esta ley, pues para que una ley procesal deber ser sea jurdica, tiene
necesariamente que llegar a ser.
El maestro Bidart Campos deca que: la divisin de poderes demarca zonas de
competencia a cada rganopero dando por presupuesto indispensable que esas
competencias se ejercen validamente slo cuando estn de acuerdo con la

181

Bckenfrde dice que: El efecto ordenador de la norma no queda transformado por cualquier
modificacin de la realidad, sino solo por aquellos cambios que se producen en las circunstancias acogidas
por el programa normativo, y para este el texto constitucional mantiene un significado constitutivo Ver
Ernst Wolfgang Bckenfrde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000,
p.194

103

constitucin182. La mejor forma de controlar el poder del Estado no es solo a travs la

constitucin, sino tambin mediante una profunda crtica al positivismo jurdico. Se trata
de brindar de legitimacin social y poltica al sistema penal, construyendo y ejerciendo una
cultura de Derechos Humanos, como una teora emancipadora que evite el desarrollo de la
administracin de justicia a espaldas de los principios y garantas constitucionales183.
Es necesario entonces que el garantismo se reproduzca: a) como cultura en la
agencia penal, esto es, en todos los operadores de justicia sean jueces, fiscales, policas
judiciales, incluso defensores pblicos o privados a travs de escuelas de formacin
profesional, como una forma de producir ciudadana dentro de cada una de las instituciones
del Estado; y, b) como tcnica en la estructura del sistema penal, creando dispositivos
legales que generen a su vez espacios de mxima aplicacin de derechos constitucionales e
instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, como una ley de
defensora pblica, reformas al cdigo de procedimiento penal, veeduras ciudadanas de
defensa derechos humanos, rendicin de cuentas, etc. Ello permite la credibilidad y la
confianza en el Estado Social y/o Constitucional de Derecho, en donde pretendemos
convivir como sociedad e inscribirnos como sistema poltica; y en donde los detenidos,
como ciudadanos sujetos de derechos, nunca ms vean a sus garantas ser desnudadas por
la arbitrariedad del poder

182

Ver Germn Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, Tomo III, Buenos Aires, Ediar, 1997,
p. 452
183
Op. cit., Boaventura de Sousa Santos, Foro Social, pp. 172-177

104

Bibliografa

Fuentes primarias.- Encuestas: detenidos y detenidas en las crceles de Cuenca y Machala

- Entrevistas: jueces, fiscales, policas judiciales de Cuenca y Machala
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97.- Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador
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99.- Constitucin Poltica de la Repblica Bolivariana de Venezuela

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101.- Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
102.- Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes
103.- Declaracin Americana sobre Derechos Humanos
104.- Declaracin Universal de Derechos Humanos
105.- Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo
106.- Ley Orgnica de la Funcin Judicial
107.- Ley Orgnica del Ministerio Pblico del Ecuador
108.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
109.- Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos
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denuncias/#respond, visita: 09/12/07

114

La desnudez del garantismo en Azuay

ANEXO 1

Grfico No. 1
Mencin de Garantias por la Polcia

9,1%
9,1%
No le mencionaron
No recuerda
Si le mencionaron

81,8%

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No. 2
Derecho a la comunicacin

Le fue permitido sin prontitud, es

decir, desde una hora despes de
la detencin hasta antes de las 24
horas de estar privado de la libertad
No le fue permitido

45%

55%

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

115

Grfico No. 3
Derecho a la visita

10%
34%

Si se le permitio
No se le permitio
Se le permitio con muchas
restricciones

56%

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No. 4
Autoincriminacin

45%
Si hubo
No hubo
55%

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

116

ANEXO 2

Grfico No. 5
Sujetos presentes interrogatorio

28%
Solo la polica
La polica y el fiscal
La polica, el fiscal y su defensor

3%
69%

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No. 6
Provisin de defensa tcnica

7%
31%

Cont con un defensor particular

Cont con un defensor pblico o de
oficio
No cont con un defensor

62%

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

117

Grfico No. 7
Visita fiscal a detenido dentro de las 24 horas

Si
No

31%

69%

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No. 8
Tipo de Delitos Crcel de Varones Cuenca
58,6

60,0

50,0

40,0

30,0
Cifra Porcentual

20,0

17,2
10,3

10,0
3,4

3,4

3,4

3,4

0,0
Estafa

Robo

Tenencia Ilcita
de
Estupefacientes

Violacin

Tipo Delito

Fuente: Encuesta crcel de varones y mujeres Cuenca, Septiembre 2007

Elaboracin: Propia

118

ANEXO 3

Foto 1: Patio Central

Crcel de mujeres de Cuenca, calles: Padre Aguirre 1167 entre La Mar y Sangurima, 19/09/07

Foto 2: Revisin: Ingreso a Pabelln de Detenidos en horario de visitas

Crcel de Varones La Grande de Cuenca, 20/09/07

119

Foto 3: Horario de visitas

Crcel de Varones La Grande de Cuenca, 20/09/07

Foto 4: Familiares de detenidos impedidos de ingresar

Crcel de Varones La Grande de Cuenca, 20/09/07

120

La desnudez el garantismo en El Oro

ANEXO 4

Grfico No. 1
Mencin de Garantias

7%

93%

No le mencionaron
Si le mencionaron

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No. 2

Derecho a la Comunicacin

Le fue permitido con prontitud, es

decir dese la detencin hasta una
hora despus
3%
28%

69%

Le fue permitido sin prontitud, es

decir, desde una hora despes de
la detencin hasta antes de las 24
horas de estar privado de la
libertad
No le fue permitido

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

121

Grfico No. 3
Derecho a la visita

3%

21%
Si se le permitio
No se le permitio
Se le permitio con muchas restricciones

76%

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No. 4
Autoincriminacin

41%

Si hubo
No hubo
59%

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

122

ANEXO 5

Grfico No. 5
Sujetos presentes interrogatorio

21%

Solo la polica
La polica y el fiscal
18%

61%

La polica, el fiscal y su defensor

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No. 6
Provisin Defensa Tcnica

0%
41%

59%

Cont con un defensor de oficio

Cont con un defensor particular
No cont con un defensor

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

123

Grfico No. 7
Visita de Fiscal dentro de las 24 horas

7%

Si
No

93%

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

Grfico No.8
Tipo de Delito

40

38

35

30

Porcentaje

25

20
17
14

15

10

10

Asesinato

Violacin

10

Corrupcin de
Menores

Falsificacion

0
Robo

Robo Agravado

Tenencia Ilegal de Tenencia Ilcita de

armas
Estupefacientes

Tipo de Delito

Fuente: Encuesta Centro de Rehabilitacin Social de Machala, Octubre 2007

Elaboracin: Propia

124

ANEXO 6

Foto 1: Centro de Rehabilitacin Social de Machala, 03/10/07

Foto 2: Ingreso a pabellones, Centro de Rehabilitacin Social de Machala, 03/10/07

125

Foto 3: Aviso de horarios de ingreso a la crcel del Machala, 03/10/07

Foto 4: Celdas de prisionizados planta alta, Centro de Rehabilitacin Social de Machala, 03/10/07

126

127

128

129

130

Anexo Metodolgico

Generalmente, se comprende por anexo metodolgico a las referencias sobre las

preguntas de los cuestionarios para las encuestas y de las guas de entrevista realizadas
en el proceso de investigacin no obstante que irn ms adelante. Empero, la presente
seccin tiene por objeto explicar y discutir sobre las diversas particularidades y dificultades
que sucedieron en el anlisis de los datos proporcionados en las encuestas y entrevistas de
la presente investigacin.
Para comenzar, la presente investigacin se contuvo en una tesis de Maestra en Derecho
con mencin en derecho Constitucional, bajo un tema aprobado de conformidad con los
requisitos exigidos por la Universidad Andina Simn Bolvar sede Ecuador para su
posterior vehiculizacin en el trabajo de campo. Esta investigacin fue merecedora adems
de una beca ayuda financiera para desarrollar su elaboracin con el objeto de concluirla
en un lapso no mayor de noventa das, esto es, entre los meses de Agosto, Septiembre y
Octubre de 2007184. Sin embargo, por problemas ajenos a nuestra voluntad, y pese a haber
firmado a tiempo el contrato de ayuda financiera 27 de Julio de 2007, recin se nos
emiti el primer pago 300 dlares el 28 de Agosto de 2007, es decir, un mes despus de
la firma del contrato, por ende, un mes menos para realizar el trabajo de campo.
Indudablemente, el presupuesto para realizar la investigacin de campo fue sumamente
corto. Debemos considerar que tenan que realizarse encuestas y entrevistas en dos
ciudades distintas del lugar donde funciona la sede universitaria, donde tenan que
procurarse gastos de movilizacin, alojamiento, etc. Al problema del presupuesto y del

184

La ayuda financiera consista en tres pagos de un total de 1.200 dlares de los Estados Unidos de
Norteamrica, desglosados de la siguiente forma: a) un adelanto inicial de 300 dlares; b) un pago de 300
dlares al presentar el producto del 50% de la investigacin; y, c) un ltimo pago de 600 dlares al final de la
investigacin.

131

tiempo, se present la dificultad en la obtencin de la muestra probabilstica para poder

realizar las encuestas en las crceles de Cuenca y Machala.
La cifra obtenida del censo que realiz la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social,
sumada en ambos distritos daba una cantidad de 598 personas privadas de su libertad sin
sentencia. Cabe destacar que esta oficina no tena y creemos que actualmente nos los
tiene, al tiempo de la investigacin, la clasificacin y cifra de personas privadas de su
libertad por delito flagrante, por lo que haba que obtener la muestra del nico dato
existente, es decir, del total de la cifra del censo. Practicamos matemticamente la
operacin sugerida para la obtencin de la muestra probabilstica, la que nos arroj una
cifra aproximada de 370 encuestas que debamos practicar. Una cifra muy difcil de
manejar y realizar, materialmente, con el tiempo, el presupuesto y el personal con que
contbamos. Asumimos el criterio de practicar las encuestas sobre una base de muestras
del 10%. Hablamos de 23 encuestas en Cuenca y de 38 en Machala, cifra que nos tom
practicar en una semana en cada distrito.
Ingresar y llamar a los detenidos de las celdas para practicar las encuestas fue una tarea
muy dura, sin embargo contbamos con un pasaporte: nuestro carn profesional de
abogados. En la crcel de varones de Cuenca, pese a la colaboracin que nos prestaba su
personal administrativo y algunos de sus guas carcelarios, los detenidos no salan de sus
celdas; otros se encontraban en calidad de condenados haba que comprobar y descartar
sus encuestas; y otros, sencillamente, proponan salir si se les brindaba algn tipo de
incentivo econmico. Sin embargo, pese a las vicisitudes, nuestra investigacin fue
exitosa.
En la crcel de mujeres de este distrito la tarea fue ms fcil, gracias a la colaboracin
que nos prest una detenida, quien desinteresadamente nos ayud a llamar, sea por
parlantes o personalmente, a las sus compaeras detenidas hacinadas en el patio. Aqu

132

tuvimos un impasse, pues aunque ya habamos terminado de hacer las encuestas, al

momento de nuestra salida, la gua carcelaria que se encontraba en la recepcin si
podramos llamar de alguna manera al asiento de su oficio, encargada de retener los
carns profesionales para poder ingresar a las celdas, sin percatarse, entreg nuestro carn
a otro profesional de este distrito. Sin embargo, gracias de nuevo a la detenida que nos
ayud llamar a las otras prisionizadas para las encuestas, obtuvimos el nmero telefnico
del profesional y nuestro carn nos fue entregado al cabo de un par de horas. En todo ese
tiempo, estbamos detenidos junto a las reas de la crcel de mujeres de Cuenca.
En El Oro la investigacin tuvo ms dificultades. A nuestra llegada encontramos en
acefala el cargo de director del Centro de Rehabilitacin Social de Machala lugar donde
funciona a la vez la crcel de varones y la crcel de mujeres. Esto impeda nuestro trabajo
puesto que no exista el funcionario que nos autorizase realizar la investigacin. Nos
supieron informar que ste se encontraba con orden de prisin preventiva, lo que
demuestra una vez ms que de carcelero a encarcelado puede haber un solo paso. Aunque
el personal administrativo de dicho centro carcelario se encontraba sin direccin, nos
lanzamos, gracias a la colaboracin del director encargado a realizar el segundo
momento de este trabajo. Aqu la convocatoria fue ms difcil, puesto que el personal
administrativo no tena estadstica alguna de quienes se encontraban procesados y
condenados, lo cual nos permiti conocer la cifra gris de los detenidos en el Ecuador:
personas que no aparecen en las estadsticas. El llamamiento entonces nos ocup ms horas
de las que tenamos programadas invertir. No obstante, tambin tuvimos la colaboracin
desinteresada de un prisionizado que coadyuvara a nuestra causa.
Las entrevistas no tuvieron mayor dificultad. Solo recordamos que en Cuenca, mientras
practicbamos las entrevistas a los agentes de la polica judicial, de pronto y
sorpresivamente uno de ello sac de un armario una filmadora, obviamente para grabar

133

nuestro rostro y el tipo de preguntas que hacamos. En algn momento sentimos tambin
que de interrogadores pasamos a interrogados.
Cabe destacar que lo que determina nuestra representatividad, ms que el dato
cuantitativo, fue el dato cualitativo. Al momento que practicbamos las encuestas se iba
desarrollando una interaccin comunicativa con los detenidos, pues medida que
respondan las preguntas, nos contaban un poco de su vida. Desde ese momento
entendimos que no estbamos tratando con nmeros, sino con relatos de vida. Los datos
cuantitativos para explicar la efectividad o no de las garantas de los detenidos
constituyen una fuente Ad Hoc respecto de las entrevistas.
Por medio del presente anexo tratamos de brindarle a los resultados de la investigacin
un mayor sentido, pues les permite entender la situacin particular de la investigacin. Era
importante saber cmo proceder metodolgicamente y qu elementos bamos a estudiar.
Esta experiencia nos enseo dnde hacer el corte o sesgo metodolgico, aunque no
hayamos sido especialistas en estadstica criminal, evitando entonces asumir los datos de
manera ingenua.

134

Cuestionario de preguntas

No. Ficha

Edad

Sexo

Ocupacin

Residencia

1.- Por qu delito esta preso?

2.- Al momento de su detencin:
a) Exigi la identificacin del polica que lo captur
b) El agente que lo detuvo se identific sin necesidad que usted se lo pida
c) El agente que lo captur no se identific
d) Omiti requerir su identificacin
3.- Al momento de su detencin: Qu derechos le dijeron que tena?
a) Derecho a ser informado sobre los motivos de su detencin
b) Derecho a contar con un abogado para su defensa
c) Derecho a comunicarse con un familiar o persona de su confianza
d) Derecho a no declarar en su contra y/o acogerse al silencio
e) Derecho a no ser detenido por ms de 24 horas sin frmula de juicio
f) Derecho a contar con un recurso para salir de la crcel
g) Derecho a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre lo contrario
h) Derecho a un debido proceso legal
4.- A dnde lo llevaron despus de detenerlo (a)?
a) A la Polica Judicial (PJ)
b) Al Juez

135

c) Al Centro de Detencin Provisional (CDP)

d) A otro lugar
5.- Una vez detenido(a) cmo lo trataron: Le han proferido actos que provocaron dolor
fsico o mental, como consecuencia de los siguientes casos?:
a) Con la intencin de someterlo a la detencin, an si haber opuesto resistencia
b) Con la intencin de obtener informacin
c) Con la intencin que declare en su contra
d) Con la intensin de castigarlo
e) Con la intensin de discriminarlo racial, regional o econmicamente
6.- Le fue provedo un mdico despus de su agresin
a) Si
b) No
7.- Fue obligado a declarar contra s mismo?
a) S
b) No
8.- Le fue permitido comunicarse con sus familiares y/o cualquier persona de su confianza
despus de su arresto?
a) Si
b) No
9.- Le permitieron ser visitado por un familiar y/o cualquier persona de su confianza
dentro de las 24 horas de su arresto?
a) Si
b) No
c) Se le permiti con restricciones
10.- Le fue provedo un abogado para su defensa dentro de las 24 horas de su arresto?

136

a) Cont con un defensor particular

b) Cont con un defensor pblico o de oficio
c) No cont con un defensor
11.- Estuvo presente su abogado cuando lo interrogaron?
a) Lo interrogaron con su abogado sin haber conversado previamente con el
b) Lo interrogaron con son su abogado luego de haber conversado con el
c) Lo interrogaron sin presencia de su abogado pero luego de haber conversado con el
d) Lo interrogaron sin presencia de su abogado y sin haber conversado con el
12.- En su opinin: cmo calificara la actuacin de su abogado?
a) Buena
b) Regular
c) Psima
13.- Desde el momento que lo detuvieron: cunto tiempo pas hasta que vi
personalmente a su juez?
a) 24 horas
b) 48 horas
c) algunas semanas
d) algunos meses
e) No lo conoce
14.- Fue visitado por un fiscal penal dentro de las primeras 24 horas de su detencin?
a) Si
b) No
15.- Cuando le interrogaron: quines estaban presente?
a) Slo agentes de la polica
b) Policas y el fiscal

137

c) Policas, el fiscal y su defensor

15.- Cmo calificara usted el rgimen de convivencia en la crcel
a) Bueno
b) Regular
c) Psimo

Gua de entrevista (Juez Penal)

1.- Dispone la comparecencia de los detenidos antes de cumplirse las 24 horas?

2.- Qu disposiciones legales aplica Usted, especialmente, para tutelar los derechos de las
personas detenidas?
3.- A su criterio: En qu se fundamenta para disponer la medida cautelar personal de
prisin preventiva?
4.- Qu opinin le merecen las garantas establecidas en el Cdigo de Procedimiento
Penal y la Constitucin Poltica del Estado?
5.- Qu opinin le merece a Usted la aplicacin de la prisin preventiva?
6.- En que se apoya para disponer la excarcelacin de un detenido?
7.- Si un detenido ha sido torturado durante su detencin: qu hara Usted?
8.- Considera que la defensa tcnica de los detenidos es eficiente?
9.- Considera que el Ministerio Pblico acta proporcionalmente con respecto a la
defensa?
10.- Cules seran los obstculos para una correcta administracin de justicia penal?

138

Gua de entrevista (Agente fiscal)

1.- Considera que se cumplen con las garantas de los detenidos, como el no estar
detenido por ms de 24 horas?
2.- Acude dentro de las 24 de la detencin para entrevistarse con una persona capturada
en delito flagrante?
3.- Antes de fenecer las 24 horas de la detencin: comparece a interrogar al detenido o lo
hace por medio de la polica judicial?
4.- Sobre qu criterios solicita Usted la medida cautelar personal de prisin preventiva?
5.- Ha sugerido a los imputados someterse al procedimiento abreviado?
6.- Considera que su actuacin es proporcional con la defensa?
7.- Permite acceder a la defensa al expediente del detenido?
8.- Si un detenido declara haber sido torturado: Qu hara Usted?
9.- Cmo considera la defensa tcnica de los detenidos?
10.- Cules seran los obstculos para una correcta administracin de justicia?

Gua de entrevista (Polica Judicial)

1.- Se identifica usted al momento de capturar a una persona?

2.- Informa a los detenidos de sus derechos?
3.- Qu derechos les hace mencin?
4.- Presenta a los detenidos antes de cumplirse las 24 horas de su detencin antes el juez?
5.- Interroga a los detenidos inmediatamente despus de capturarlo?
6.- Con quienes realiza el interrogatorio?

139

7.- A quien notifica primero con el parte de detencin?

8.- A qu personas permite entrevistarse con el detenido?
9.- Cules son los horarios de visita para los detenidos?
10.- Se incomunica a los detenidos, en casos?

Gua de entrevista (Abogado defensor)

1.- Cunto tiempo tiene en el ejercicio de la profesin?

2.- En que reas del derecho le gusta ejercer la profesin?
3.- Se comunica confidencialmente con su defendido?
4.- Le es impedida u obstruida la defensa en las oficinas de juzgado, fiscala o polica?
5.- Tiene dificultades a acceder al expediente de su defendido?
6.- Cunto tiempo cree que es el necesario para realizar una buena defensa?
7.- Considera que existe proporcionalidad en su actuacin con respecto a la del fiscal?
8.- Considera que los jueces penales tutelan las garantas de los detenidos?
9.- Invierte de su peculio personal para la defensa de los detenidos?
10.- Cules seran los obstculos para una correcta administracin de justicia?

140