La sumarizacin y nuestro indebido proceso de ejecucin

Sergio Natalino Casassa Casanova 1

Resumen: El presente trabajo est orientado a enfocar la

deficiencia en la tcnica de sumarizacin de procesos que
nuestro Cdigo Procesal ha contemplado, para ello se ha
utilizado el proceso nico de ejecucin, para demostrar la
desigualdad procesal existente cuando el mecanismo de
tutela que tiene el ejecutado para defenderse, sumarizado
l, se le ha concedido efecto de cosa juzgada.

Introduccin:
En palabras de Marina Gascn, garantizar significa afianzar, asegurar,
proteger, defender, tutelar algo, y cuando en la cultura jurdica se habla de
garantismo ese algo que se tutela son derechos o bien individuales 2 .
Por ello el garantismo propugna una ciencia jurdica crtica y comprometida con
la efectividad de los derechos fundamentales 3 . Es as que, siguiendo el
pensamiento de Prieto Sanchis 4 , el Estado constitucional es normativo, y
encarna un deber ser con frecuencia desmentido por la prctica institucional,
en la medida que existen diversas patologas: antinomias (normas y decisiones
que a la luz constitucional no deberan existir) y lagunas (o no existen debiendo
existir).
Precisamente porque existen estas patologas es que el presente trabajo, en
forma muy escueta, busca incidir en un problema que atenta contra el derecho
fundamental procesal a la tutela jurisdiccional efectiva, especficamente a la
disparidad procesal, a la desigualdad que existe entre las partes en los
procesos sumarizados, y en donde demostraremos los problemas - que una
tcnica de sumarizacin mal concebida y vulneraciones que ocurren en este
tipo de procesos.
1.-

La sumarizacin de los procesos:

El tiempo y la necesidad de una tramitacin ms gil en oposicin a los

procesos ordinarios, los cuales importaban un trayecto largo por transitar en
aras de un agotamiento de la cognicin previo al otorgamiento de tutela, trajo
1

Alumno de la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per,

Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Tecnolgica del Per. Asociado principal del estudio
Martnez & Torres-Caldern Abogados ([email protected]).

Gascn Abelln, M. 2005. La teora general del Garantismo: Rasgos principales En:
Garantismo: Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota,
Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, p. 21
En ese sentido. Prieto Sanchis, L. 2005. Constitucionalismo y Garantismo En:
Garantismo: Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota,
Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, p. 46
Prieto Sanchis, L, ob, cit, p. 46

como necesidad a fin de resolver pretensiones que contenan tutelas urgentes,

el desarrollo de la sumarizacin de los procesos.
Con ello podemos empezar atribuyendo la calidad de proceso sumario o
sumarizado en oposicin al de cognicin plena o plenario aquel que se
tramita en forma rpida y simple, cuya cognicin se encuentra limitado
legalmente, tanto en la posibilidad de alegacin como de prueba, y cuya
resolucin definitiva necesariamente - no tiene los efectos de cosa juzgada.
De esta simple definicin se pueden sacar ciertas pautas. La primera es que la
finalidad del proceso sumario es otorgar una tutela ms rpida que la
concedida en el proceso plenario, sin embargo, la rapidez o brevedad no es la
esencia del proceso sumario, sino lo esencial ser la limitacin en la
cognicin 5 . Vase pues que la aceleracin de los procesos ha sido el motivo
del desarrollo de la sumarizacin, en otras palabras su razn de ser, pero ste
es decir la rapidez en su tramitacin - no es su esencia, al punto que
podemos afirmar que no todo proceso de tramitacin rpida es sumario, ya que
procesos rpidos pueden tambin ser de cognicin plenaria pero si se puede
afirmar que un proceso de cognicin limitada es sumario. Por ello coincidimos
con la posicin de Gutirrez Berlinchez cuando afirma que sino hubiera
ninguna norma limitativa, esto es a la limitaciones cognoscitivas, habra que
deducir que la cognicin del juez es plena, y, por tanto, el proceso es plenario 6 .
En segundo lugar, lo resuelto en definitiva en ste proceso sumarizado no tiene
los efectos de la cosa juzgada. Y es que la exclusin del efecto de cosa
juzgada consiste precisamente en la falta de plenitud de la actividad procesal
declarativa 7 . Por ello y para redondear la idea, Montero Aroca nos precisa que
la sumariedad supone limitacin y sta se refiere a las alegaciones de las
partes, al objeto de la prueba y a la condicin judicial, lo que lleva a que en el
proceso sumario no se plantee con plenitud el conflicto existente entre las
partes, sino slo un aspecto concreto del mismo; en esas circunstancias lgico
que pueda existir un proceso plenario posterior en el que pueda plantearse la
totalidad de litigio y en el que no podr excepcionarse cosa juzgada 8
Como podemos advertir la provisionalidad en el fallo de los procesos sumarios,
importara una garanta a favor del demandado, quien tendra la opcin de
discutir en igualdad de condiciones y paridad de armas en un proceso ulterior,
sin restriccin de alegaciones o de prueba alguna.
Veamos que en nuestro antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912
tenamos el artculo 1083 el cual a la letra deca : La sentencia recada en el
juicio ejecutivo; en los interdictos; en el juicio de divorcio; en el de desahucio,
con la reserva establecida en el artculo 973; en el de alimentos ; prdida de la
5

6
7

Gutirrez Berrinches, A. 2003 Algunas reflexiones sobre el concepto de sumariedad En

Revista de Derecho Procesal. Madrid, p. 307
Gutirrez Berlinchez, A. ob. cit, p. 311
En la misma idea ....Ortells Ramos, M. 2002. Derecho Procesal Civil segunda edicin,
Navarra: Aranzadi, p. 634
Montero Aroca, J. 2006. Proceso y Garanta (civil y penal) El proceso como garanta de
libertad y de responsabilidad Valencia: Tirant lo Blanch. p. 344

patria potestad; remocin, excusa y renuncia de los guardadores; as como en

las resoluciones que ponen fin al procedimiento para la declaracin de
herederos; apertura de testamentos cerrados y comprobacin de testamentos
privados o verbales; guarda y posesin de los bienes del ausente; adopcin;
inscripcin y rectificacin de partidas en los registros del estado civil e
interdiccin de incapaces, pueden ser contradichas en juicio ordinario. Es lo
que se conoca en aquel entonces como el juicio de contradiccin de sentencia
el cual debera de ser interpuesto dentro de los dos meses posteriores a la
notificacin de la resolucin que pona trmino al juicio o procedimiento que se
contradeca o desde la notificacin de la resolucin que, dando por devueltos
los autos mandaba cumplir lo ejecutoriado. Pero tengamos presente que no
todos los procesos tramitados bajo el antiguo juicio de menor cuanta eran
susceptibles de ser contradichos posteriormente, ya que el retracto no era
materia de contradiccin.
Al entrar en vigencia el Cdigo Procesal Civil, las cosas cambian. En principio
los antiguos procesos ordinarios se denominaban de conocimiento, los de
menor cuanta se les denominara abreviados, el ejecutivo se le denominara
proceso de ejecucin y por ltimo los trmites incidentales o trmite de
oposicin se les llamara proceso sumarsimo 9 . Dentro de stos procesos se
empezara una suerte de limitaciones no slo cognitivas y probatorias sino de
defensa, como por ejemplo, en los procesos abreviados no procedera la
reconvencin 10 , y todas las enumeradas en el artculo 559 del Cdigo Procesal
Civil para los procesos sumarsimos 11 . Dentro de las limitaciones que establece
el Cdigo Procesal Civil respecto a los medios de defensa tenemos por ejemplo
en el proceso abreviado de expropiacin 12 o en el sumarsimo de desalojo 13 .
Pero algo que hay que considerar, es que no existe una norma similar a la que
contena al entonces juicio de contradiccin de sentencia, es decir lo resuelto
en dichos procesos podran tener la calidad de cosa juzgada?
Por ello, queremos engarzar este tema y aterrizar del plano abstracto a un caso
prctico, en este orden de ideas, hemos escogido un proceso simple y que es
uno que da a da se ve a diario en los juzgados: El proceso de ejecucin, mas
especficamente al trmite del incidente de contradiccin inserto a dicho
proceso, y a partir de ello podremos dimensionar adecuadamente todo lo que
hemos tratado de exponer hasta el momento y demostrar que nos encontramos
frente a un Cdigo que ha trastocado el derecho de defensa.
9
10

11

12

13

Lase la Tercera Disposicin Transitoria del Cdigo Procesal Civil

Artculo 490 del Cdigo Procesal Civil: Es improcedente la reconvencin en los asuntos
referidos en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 486
Artculo 559 del Cdigo Procesal Civil: En este proceso no son procedentes: 1) la
reconvencin; 2) Los informes sobre hechos; 3) El ofrecimiento de medios probatorios en
segunda instancia; 4) Las disposiciones contenidas en los artculos 428, 429 y 440
Artculo 522 del Cdigo Procesal Civil : La contestacin debe cumplir con los requisitos del
artculo 442 y solo puede ostentarse en: 1) Caducidad del derecho, cuando la demanda de
expropiacin se hubiera interpuesto despus de seis meses de publicada o notificada, lo primero
que ocurra, la disposicin legal que autorice o disponga la expropiacin; 2) Nulidad, ilegalidad,
inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga
la expropiacin; 3) Disconformidad con la tasacin comercial actualizada.
Artculo 591 del Cdigo Procesal Civil: Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago
o vencimiento del plazo, solo se es admisible el documento, la declaracin de parte y la pericia,
en su caso.

2.-

El Proceso de Ejecucin.

Para poder analizar previamente ste proceso es menester tratar acerca de su

naturaleza jurdica. Por ello tenemos que reconocer como seala Eugenia
Ariano 14 que hemos heredado, al igual que muchos pases de ste lado del
continente, un proceso ejecutivo medieval en su vertiente hispnica, siendo
necesario compartir las diversas opiniones vertidas en la doctrina respecto a la
naturaleza jurdica del proceso de ejecucin.
Para algunos el entonces juicio ejecutivo no era ms que un proceso de
cognicin sumaria. Esta postura se apoyaba entre otros fundamentos en que
por su estructura la finalidad de dicho juicio ejecutivo radicaba en la creacin de
un verdadero ttulo de ejecucin, ya que los documentos privilegiados por ley
para iniciar la tutela ejecutiva nicamente permitan la entrada al juicio, pero
sera la sentencia ha expedirse en dicho proceso - el verdadero ttulo.
Para otro sector de la doctrina avalan la posicin de que el proceso ejecutivo
tiene naturaleza ejecutiva y no de cognicin sumaria, afirmando que no se
puede aseverar que la sentencia de remate innove en absoluto el contenido del
ttulo, pues se limita a disponer la reanudacin del procedimiento de apremio,
iniciado en el momento del embargo. Por eso le otorgaban un contenido
meramente procesal a dicha sentencia la cual ratificara la decisin
jurisdiccional que dio inicio al juicio ejecutivo.
Liebman, por su parte, sostuvo que el juicio ejecutivo se presenta como un
proceso mixto de cognicin y ejecucin o, ms exactamente como un proceso
de ejecucin que contiene una fase de cognicin 15 . Para justificar sta
posicin, Liebman 16 nos manifiesta que el juicio ejecutivo, tal como ha sido
aceptado y regulado por los cdigos hispano americanos, nos presenta un
proceso que no corresponde exactamente a ninguno de los tipos indicados entindase al proceso de conocimiento y al proceso de ejecucin pues su
finalidad directa e inmediata es la ejecucin, pero el legislador le ha parecido
que los ttulos que le dan ingreso no proporcionan una certeza suficiente de la
existencia del crdito; por eso ha incluido en el curso de este proceso una fase
en la cual el deudor es citado para oponer sus excepciones, y la ejecucin no
contina si el juez no se convence de la falta de fundamento de las mismas.
A nivel nacional, Carrin Lugo 17 sostiene que nuestro actual Proceso nico
de Ejecucin, tendra una naturaleza singular, por cuanto se presentan
supuestos en donde se discute la eficacia del ttulo de ejecucin y de la
obligacin contenida en l.
Hecho todo este resumen de las diversas opiniones respecto a la naturaleza
jurdica del juicio ejecutivo hispnico, debemos nosotros de manifestar que a
14
15

16

17

Ariano Deho, E. 1998. Proceso de Ejecucin reimpresin, Lima: Editorial Rodas. p. 167
Liebman E., 1940. Sobre el juicio ejecutivo, En: Estudios de Derecho Procesal en honor de
Hugo Alsina, p. 400-401
Liebman, E. ob. cit, p. 399-400
Carrin Lugo, J. 2009. Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo V, Lima: Grijley p. 6

nuestra opinin - la naturaleza de nuestro proceso es uno propiamente de

ejecucin. Lo dicho se debe en primer lugar descartando la tesis del proceso
ejecutivo como cognicin sumaria que a raz de las modificaciones del
Decreto Legislativo 1069 se ha erradicado a una sentencia que ratifique o que
busque consolidar un ttulo de naturaleza extrajudicial, sino que el ttulo por si
mismo apareja ejecucin; en segundo lugar, a que el proceso conlleva a
diversos actos de ejecucin, desde el mandato ejecutivo que ordena el pago o
cumplimiento de una obligacin hasta los actos de realizacin forzada. En
tercer lugar, y con relacin a la oposicin o contradiccin, si bien es cierto
suspenden la ejecucin, ste no es una etapa natural del proceso ya que slo
aparecer en el proceso en la medida que el ejecutado la haya hecho valer,
caso contrario vencido el plazo para cuestionar el mandato ejecutivo se
proceder a iniciar con la ejecucin forzada.
En consecuencia, el proceso de ejecucin no es uno en donde se declare el
derecho, sino que en l se acta lo ya dicho en un ttulo de naturaleza judicial
o en uno de naturaleza extrajudicial, lo cual constituye el presupuesto
indispensable para la tutela ejecutiva. Ante ello, y siguiendo lo expuesto por
Montero Aroca, la sumariedad es una caracterstica que slo puede referirse a
la declaracin del derecho, nunca a la ejecucin del mismo, por lo que
cerramos esta parte afirmando que el proceso de ejecucin no se ve
impregnado de las caractersticas del proceso sumarizado, toda vez que, no se
precisa de declaracin por que la ley ya le ha concedido a un documento fuerza
ejecutiva 18 : El ttulo ejecutivo.
3.1

El ttulo ejecutivo:

Carnelutti 19 - refirindose al proceso ejecutivo incide en que la primera

exigencia a este fin es que el juez conozca lo que debe ser, sin embargo sta
investigacin no le corresponde a l entindase al juez - ya que ste sera el
cometido del proceso de cognicin; por ello ste tendr necesidad, no de
buscar, sino de encontrar ya preparado un resultado, que constituya para l, un
punto firme el punto de partida de su actividad.
Que duda cabe, y coincidimos con la idea de Liebman 20 , en que la ejecucin
forzada provoca consecuencias muy graves sobre el patrimonio del deudor, por
ello la ley debe preocuparse de impedir toda forma de abuso, de modo que la
ejecucin pueda hacerse solo en beneficio de derechos efectivamente
existentes. Es por ello que en el principio de la ejecucin debe haber, algo que
represente al juez lo que deba ser y no ha sido, de modo que l sepa desde el
comienzo lo que debe hacer: Este algo toma el nombre de titulo ejecutivo 21
Por eso nuestro proceso de ejecucin se ha consolidado sobre el viejo
brocado nulla executio sine titulo, es decir no hay ejecucin sin ttulo,
constituyndose en un presupuesto necesario para el inicio del proceso de
18
19
20

21

Montero Aroca, J. ob, cit. 353

Carnelutti, F. 1997. Derecho Procesal Civil y Penal Mxico: Harla, p. 193
Liebman, E. 1980. Manual de Derecho Procesal Civil Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, p.155
Carnelutti, F. ob cit. p, 193

ejecucin. Siendo esto as, a decir de Andolina 22 la exigencia de tutela que

subyace al ttulo ejecutivo, vale decir, la exigencia de que la agresin al
patrimonio del deudor no tenga lugar sino en cuanto subsista una adecuada
garanta de efectiva y actual existencia del crdito.
Para efectos del presente anlisis, y partiendo de la idea de Proto Pisani 23 , la
nocin del ttulo es la nocin central para la comprensin de la estructura del
proceso de ejecucin forzada, y aqu tiene que empezar a fin de poder
sustentar eficazmente nuestra posicin.
En la doctrina italiana la nocin de ttulo ejecutivo origin una encandecida
polmica, nos referimos a la que sostuvieron Carnelutti y Liebman en donde
el primero sostena que el ttulo era el documento, mientras que el segundo
refera al ttulo como el acto constitutivo 24 .
Ariano 25 de gran manera nos resume la discusin: Carnelutti sostena que el
ttulo era el documento y no la sentencia o el negocio, que en l se representa
y por ello consideraba que el ttulo ejecutivo no era sino la prueba legal del
crdito. Por su parte Liebman sostena que el ttulo no era ni documento ni
prueba legal, sino el acto jurdico que tiene por efecto tpicamente constitutivo
de determinar y rendir concreta y actual la sancin ejecutivo y de dar vida, por
lo tanto, a la accin ejecutiva y a la sujecin o responsabilidad ejecutiva. La
aosa polmica que agit y dividi a la doctrina procesalista italiana durante
casi medio siglo entre documentalistas y actistas, en buena medida
concluyo cuando ambas partes se vieron precisadas a admitir las buenas
razones de ambas posiciones contrastantes, as Carnelutti se vio precisado a
admitir que cuando el ttulo es definido como documento, es claro que su
eficacia no slo de algo que representa, sino de lo que est representado,
mientras que Liebman no pudo dejar de admitir que se llaman ttulos ejecutivos
los documentos que acreditan la existencia de los actos y en tal sentido el ttulo
ejecutivo est constituido por requisitos sustanciales y requisitos formales.
Hecho todo este recuento, debemos de precisar que la doctrina contempornea
ha mantenido sta posicin, en el sentido que acto y documento son
elementos integrantes del ttulo, al punto que Ariano 26 lo grafica de una
manera muy didctica: acto y documento son el anverso y el reverso del ttulo
ejecutivo
22

23
24

25
26

Andolina, I. 2008. Cognicin y Ejecucin Forzada en el Sistema de la Tutela Jurisdiccional

Lima: Comunitas, p. 90
Proto Pisani, A. 2006. Lezioni Di Diritto Processuale Civile Napoli: Jovene Editore, p 695
Eugenia Ariano nos hace una interesante resea de sta clsica polmica, y nos comenta que la
misma la inici Liebman en su monografa Le opposizioni di meritto nel proceso esecutivo
(Roma 1931) al criticar la posicin documentalista adoptada por Carnelutti en sus Lezioni di
diritto proccesuale civile. Processo di esecuzione (Padova, 1929). A la crtica de Liebman,
replic Carnelutti en un estudio de 1932, publicado en los Studi in onore di Federico Cammeo
bajo el simple ttulo de Ttulo ejecutivo; Liebman contest las observaciones carneluttianas en
un magnifico estudio publicado en la Rivista di diritto processuale civile de 1934, bajo el titulo
de Il titolo esecutivo riguardo ai terzi en las que formul nuevas observaciones a la teora
carneluttiana; contra ellas Carnelutti replic en una apostilla al estudio de Liebman en la
misma revista de 1934 bajo el titulo de Titolo esecutivo e scienza del proceso.
Ariano, E. ob cit. p. 183
Ariano E. ob, cit, p. 186

Definir el ttulo ejecutivo, no es tarea fcil, ms aun si existen tantas

definiciones como autores que escriben sobre el tema, sin embargo y dada la
limitacin en la extensin del presente trabajo nos quedaremos con la
posicin de Liebman 27 quien para l, el ttulo ejecutivo es la fuente inmediata
y directa de la accin ejecutiva del acreedor y de la responsabilidad ejecutiva
del deudor; y primero y sobre todo, del poder del rgano ejecutivo de proceder
a la ejecucin.
Este ttulo ejecutivo necesariamente deber de estar documentado, lo cual se
justifica porque, con esa tcnica, rgano jurisdiccional puede, simplemente
comparando el documento con la descripcin legal, verificar que se halla ante
un ttulo ejecutivo y ordenar que se inicie la actividad ejecutiva, sin necesidad
de realizar una actividad de instruccin alegaciones y prueba para
comprobar si ocurre el supuesto de hecho legal al que se vincula la eficacia
ejecutiva 28 .
Ahora bien, a estas alturas salta una gran interrogante qu hace que un
documento tenga mrito ejecutivo?. De la Oliva Santos, refiere que lo que
convierte un documento en ttulo ejecutivo es una disposicin expresa de la ley,
que puede estar fundamentada en muy diversas razones. Sin embargo, la ley
no puede crear un ttulo ejecutivo sobre cualquier base, sino sobre la base de
un documento susceptible de desempear las funciones siguientes: i)
fundamentar, directa o indirectamente la actuacin de sanciones
(consecuencias de la infraccin de deberes) ii) determinar la legitimacin activa
y pasiva, esto es, indicar quin puede pretender la tutela jurisdiccional ejecutiva
y frente a quien; iii) delimitar el contenido, sentido, medida o alcance de los
actos jurisdiccionales ejecutivos 29 .
En consecuencia, a decir de Montero Aroca, no debe buscarse una razn
lgica jurdica sobre el porqu el legislador ha considerado que unos
documentos son ttulos ejecutivo y otros no, pues el porqu no se encuentra en
la lgica sino en la decisin poltica 30 .
Hasta aqu nos queda claro que el ttulo ejecutivo importa un presupuesto
indispensable y necesario para dar inicio a la tutela ejecutiva, y que un
documento se convierta en ttulo ejecutivo no tiene otra explicacin que la
decisin poltica del Estado de otorgarle dicha calidad.
Nuestro Cdigo Procesal Civil ratifica la necesidad de contar con un ttulo para
dar inicio al proceso de ejecucin. El artculo 688 establece: solo se puede
promover ejecucin en virtud a ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extra
judicial, segn sea el caso. Inclusive la jurisprudencia resulta uniforme en
relacin a dicho principio: La base del procedimiento (hoy proceso de
27
28
29

30

Liebman, E. ob. cit, p. 157

Ortells Ramos, M. ob. cit, p. 731
De la Oliva Santos, A. 2002. Derecho Procesal Civil- Ejecucin Forzada y Procesos
Especiales segunda edicin. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., p. 35.
Montero Aroca, J. 2004. Tratado del Proceso de Ejecucin Civil Tomo I. Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 91.

ejecucin) es el ttulo que trae aparejada ejecucin; la autonoma de la accin

ejecutiva tiene como fundamento el ttulo, sin ttulo no hay ejecucin ni accin,
el derecho est incorporado a ste y las medidas de ejecucin slo pueden
efectivizare sobre sta, la que debe ser suficiente y bastarse a si mismo... 31
Sin embargo este ttulo ejecutivo deber de contar con ciertos requisitos. En
efecto, el artculo 689 de nuestro Cdigo Procesal Civil dispone: Procede la
ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y
exigible. Cuando la obligacin es de dar suma de dinero, debe ser, adems
lquida o liquidable mediante operacin aritmtica.
Nuestro Cdigo Procesal Civil en 1993 clasificaba los ttulos en: i) ejecutivos y
ii) de ejecucin. Posteriormente y a raz de las modificaciones incorporadas por
el Decreto Legislativo No. 1069, se modific el artculo 688 del Cdigo Procesal
Civil, de la siguiente manera Solo se puede promover ejecucin en virtud de
ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Y
en ste pseudo proceso nico de ejecucin 32 , se procedi a consolidar en un
solo artculo, los derogados 693 33 y 713 34 , quedando de la siguiente manera:
Art. 688: . Son ttulos ejecutivos los siguientes:
1.
31

32

33

34

Las resoluciones judiciales firmes;

Casacin No. 2322-98/Chincha, Sala de Derecho Constitucional y Social (Corte

Suprema). Publicada en el diario oficial El Peruano: Sentencias en Casacin, Lunes 5
de noviembre de 2001, p. 7818
Mal puede denominarse proceso nico de ejecucin cuando inserto a el tenemos tres
procedimientos diferentes. En efecto tenemos a un proceso de ejecucin propiamente
dicho, en donde incorporaremos a los de obligacin de dar suma de dinero, dar bien
mueble determinado, obligacin de hacer y de no hacer, los cuales tienen una
estructura similar variando como debe de ser atendiendo a la prestacin que se
requiere cumplir. En segundo lugar tenemos los de ejecucin de resolucin judiciales
firmes, y por ltimo tenemos el de ejecucin de garanta. En los tres casos las reglas no
necesariamente son las mismas, ya difieren por las reglas de competencia, difieren en
los plazos - entre tres y cinco - que exige el mandato ejecutivo para el cumplimiento de
la prestacin y el plazo para contradecir el mandato, asimismo difiere en los supuestos
de contradiccin que se pueden oponer y en las pruebas ha ofrecer. En consecuencia,
no existe un proceso nico de ejecucin.
Artculo 693 del Cdigo Procesal Civil: Se puede promover proceso ejecutivo en mrito
de los siguientes ttulos: 1) Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria,
debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto
respectiva; o , en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme
a lo previsto en la ley de la materia; 2) La constancia de inscripcin y titularidad
expedida por la institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de
valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar al
ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 3) La
prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; 4) La copia
certificada de la prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones ,
expresa o ficta; 5) El documento privado que contenga transaccin extrajudicial; 6) El
documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite
instrumentalmente la relacin contractual; 7) El testimonio de escritura pblica 8) Otros
ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo.
Artculo 713 del Cdigo Procesal Civil: Son ttulos de ejecucin: 1) Las resoluciones
judiciales firmes; 2)Los laudos arbitrales firmes; 3)Las actas de conciliacin de acuerdo
a ley

2.

Los laudos arbtrales firmes;

3.

Las actas de conciliacin de acuerdo a ley;

4.

Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria,

debidamente protestados o con la constancia de la
formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o , en
su caso, con prescindencia de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la ley de la
materia;

5.

La constancia de inscripcin y titularidad expedida

por la institucin de Compensacin y Liquidacin de
Valores, en el caso de valores representados por
anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar
al ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo
previsto en la ley de la materia;

6.

La prueba anticipada que contiene un documento

privado reconocido;

7.

La copia certificada de la prueba anticipada que

contiene una absolucin de posiciones , expresa o
ficta;

8.

El documento privado que contenga transaccin

extrajudicial;

9.

El documento impago de renta por arrendamiento,

siempre que se acredite instrumentalmente la
relacin contractual;

10.

El testimonio de escritura pblica;

11.

Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo.

Ante sta modificacin, se incorpor explcitamente la clasificacin de los

ttulos en ttulos ejecutivos de naturaleza judicial y ttulos ejecutivos de
naturaleza extrajudicial. Dicha clasificacin clsica parte segn Moreno
Catena de si el ttulo se ha obtenido tras una cognicin ms o menos amplia
o no 35 .
Por ello Liebman, quien es citado por Ariano, refiere La categora de los
ttulos ejecutivos est formada sobre la base de una valoracin de la ley en
torno a su idoneidad para proporcionar una adecuada garanta de la existencia
del crdito. 36 . la ejecucin se ha formado, pues, por la ley como un
procedimiento cerrado y perfecto en s, del cual queda excluida toda indagacin
de fondo, que camina inexorablemente por su va, como si no existiese
incertidumbre alguna sobre la legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la
35

36

Moreno Catena, V. 1995 Derecho Procesal Civil Valencia: Eeditorial Tirant Lo Blanch, p.
364.
Liebman, E. ob. cit. p. 157

posibilidad de que desde el exterior (esto es con un especial y autnomo

proceso de cognicin que lleva el nombre de oposicin) sobrevenga la orden
de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas.
El modo ms simple para alcanzar este resultado consistira en establecer que
la ejecucin se pudiera pedir solamente sobre la base de una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada; la ejecucin resultara fundada as sobre
la plena constatacin de la existencia del derecho y la hiptesis de que, no
obstante esto, pudiera resultar injustificada quedara reducida al caso marginal
de una extincin del derecho posterior a la formacin de la cosa juzgada. Pero
ocurre que la ley ha debido tener en cuenta otra exigencia; esto es, la de hacer
ms rpida la tutela de los derechos del acreedor, y le ha atribuido por eso la
posibilidad de pedir la ejecucin tambin en muchos otros casos en los que no
hay una verdadera declaracin de certeza del derecho, si bien de este modo
resulte aumentado el riesgo de emprender una ejecucin injustificada. 37 .
Hasta aqu una reflexin necesaria y es que la admisin de ttulos de
naturaleza extrajudicial importa renunciar a la verificacin de legalidad que en
algunos casos lo realizan los rganos jurisdiccionales o a quienes se les ha
otorgado dicha funcin como en el caso de los conciliadores extrajudiciales
y por otro lado, algunos ttulos que son expedidos en forma unilateral por el
propio acreedor, hace que con gran prudencia nuestro sistema procesal deba
de contener mecanismos de control eficaces, al interior del proceso, que
permitan evitar ejecuciones injustas

3.2

La contradiccin

Como ya hemos referido, ttulo ejecutivo ser aquel documento que legitima
dar inicio al proceso de ejecucin, en tanto y en cuanto dicho documento, por
mandato de la ley, tiene mrito suficiente para iniciar ste proceso, el cual no
ha sido diseado sobre la base del principio contradictorio. En efecto, como
vemos en la estructura normal y natural de un proceso ejecucin o nico de
ejecucin como hemos etiquetado el nuestro expedido mandato ejecutivo el
ejecutado tiene un plazo para el pago y que de no verificarse el mismo se dar
inicio a la ejecucin forzada.
Sin embargo, y pese a que como ya hemos hecho mencin - no se ha
diseado al proceso de ejecucin sobre la base del principio del contradictorio,
el legislador se ha encargado de insertar atrofiando as la ejecucin dentro
del proceso mismo al mecanismo de defensa propio que el ejecutado puede
hacer valer cuando se encuentra con una ejecucin llammosla injusta: La
oposicin, o mal llamada en nuestra legislacin la contradiccin. Es
precisamente esta mal llamada contradiccin el medio tcnico que las normas
de derecho procesal ponen a disposicin de los sujetos para suscitar
cuestiones, de derecho sustancial o derecho procesal, que pueden surgir e
incidir sobre el desenvolvimiento del proceso ejecutivo 38

37
38

Liebman, E. ob. cit. p. 156

Rocco, U. 1976. Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo IV Bogota: Editorial Temis, p.
388

10

Si como hemos mencionado, es el ttulo lo que apareja ejecucin, pues

precisamente la contradiccin o mejor llamada oposicin, estar orientada
precisamente en atacar a dicho ttulo o como bien refiere Satta en la
dinmica de lo concreto hay que destruir el ttulo para impedir que lo concreto
se determine a travs de la accin; y a esto tiende la oposicin a la ejecucin,
trmino muy propio, porque en su concrecin lo que llamamos derecho no es
ms que el derecho a proceder a la ejecucin forzada 39 .
Definido que ha sido el objeto de la oposicin, intentemos situarnos en su
naturaleza jurdica, lo cual no es tarea fcil y mucho menos pacfica en la
doctrina procesal, ya que definir si la pretensin del ejecutado al formular su
oposicin es de carcter declarativa o constitutiva.
Para algunos autores, entre ellos Mandrioli y Rocco han afirmado que la
sentencia que resuelve la oposicin tiene naturaleza declarativa en virtud a que
como quiera que la oposicin tenga como objeto directo declarar la inidoneidad
del ttulo, en otras palabras influir sobre su especfica eficacia, y esto se logra
nicamente con una sentencia de declaracin de certeza.
Para otros, como Liebman y Moacyr Amaral Santos, refieren a que la
sentencia que resuelve la oposicin tiene naturaleza constitutiva, en la medida
que como quiera que lo que se busca es restringir la eficacia del ttulo
ejecutivo, dicha sentencia est destinada a la desconstitucin de la relacin
procesal de ejecucin o de la eficacia del ttulo ejecutivo.
Otros autores, como Zanzucchi, el cual es citado por Ariano 40 refiere que la
naturaleza es de declaracin negativa, por ello seala que la oposicin a la
ejecucin reviste naturaleza de accin declarativa negativa, es decir, de
declaracin de la ilegitimidad material de la ejecucin pendiente, en relacin al
ejecutado oponente agregando luego la sentencia, que se pronuncia sobre la
oposicin, puede acogerla; y entonces, ella pronunciando positivamente sobre
la oposicin declara negativamente el derecho de proceder a la ejecucin o sea
la ilegitimidad de sta en relacin al oponente.
Llegar a una conclusin, como vemos no ser tarea fcil. Sin embargo
consideramos que como quiera que el proceso de ejecucin es de naturaleza
ejecutiva como ya lo hemos hecho mencin anteriormente esta nace de un
ttulo ejecutivo al cual la ley le ha conferido la atribucin de iniciar ejecucin, sin
embargo, ste ttulo ser eficaz en la medida que no exista un pronunciamiento
judicial que enerve dicha eficacia, por ello no consideramos que dicho
pronunciamiento jurisdiccional tenga que ser de naturaleza declarativa, sino por
el contrario la consideramos como una de naturaleza constitutiva, en tanto que
dicho pronunciamiento le resta eficacia a un ttulo que por ley tiene dicho
mrito.
Dicho todo esto hay que agregar a la discusin un punto en discusin, y es el
referido a si la oposicin debe ser considerada como un ataque contra el ttulo
39

40

Satta S. 1971 Instituciones de Derecho Procesal Civil Volumen III. Buenos Aires: Editorial
EdicionesJurdicas Europea Americana, p. 161
Ariano, E. ob. cit. p. 469

11

o es una defensa frente de aquel. Y aqu estriba una discusin lgida. Nuestro
ordenamiento procesal, al igual que casi todos los de ste lado del continente,
herederos del proceso ejecutivo medieval en su vertiente hispnica han
insertado a la oposicin - en nuestro caso contradiccin como una suerte de
incidente dentro del proceso de ejecucin, sumarizando as este mecanismos
de defensa.
Nuestro artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil establece:
Dentro de cinco das de notificado el mandato ejecutivo, e
ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer
excepciones procesales o defensas previas.
En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios
pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado
inadmisible. Slo son admisibles la declaracin de parte,
los documentos y la pericia.
La contradiccin slo podr fundarse segn la naturaleza
del ttulo en:
1.
2.

3.

Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida

en el ttulo;
Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo
ste un ttulo valor emitido en forma incompleta,
hubiere sido completado en forma contraria a los
acuerdos adoptados, debiendo en este caso
observarse la ley de la materia;
La extincin de la obligacin exigida; o

Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de

naturaleza judicial, slo podr formularse contradiccin,
dentro del tercer da, si se alega el cumplimiento de lo
ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite
con prueba instrumental
La contradiccin que se sustente en otras causales ser
rechazada
Como podemos ver, nuestro proceso nico de ejecucin estructur a la
contradiccin como un mecanismo de defensa. Una defensa limitada no slo
en cuanto a los supuestos de cuestionamiento admisibles sino tambin limitado
en su actividad probatoria, caractersticas propias de la tcnica de
sumarizacin.
Siguiendo esta lnea de ideas, cuando nos referimos a que se ha limitado los
supuestos en los que se puede fundar dicha contradiccin, es que solo stos y
nicamente estos pueden ser alegados, sin que se permita interpretaciones
extensivas para llegar a ella, ya que utilizar otro diferente importar ser
desestimado liminarmente por el juzgador. Por otro lado, vemos que tambin
se ha limitado los medios de prueba, ya que slo se admitir como medios de

12

pruebas pertinentes: documentos, declaracin de parte y pericia. Es decir, el

mbito de la sumariedad se impregna indiscutiblemente en el contenido del
incidente antitcnicamente - inserto en la propia ejecucin.
3.3

Estamos frente a un debido proceso?

Hasta aqu qu duda cabe que la contradiccin formulada por el ejecutado

constituye un incidente de naturaleza sumario. Pues resumamos: i) El trmite
es simple y rpido; ii) Tiene limitacin cognitiva (respecto a los supuestos de
alegacin) y probatoria (slo admite como medios de prueba documentos,
declaracin de parte y pericia).
Es ms, existen ciertas restricciones de carcter procesal que van a ratificar el
carcter sumario al incidente:

41

42

i)

El artculo 691 del Cdigo Procesal Civil norma especial

aplicable al presente caso en oposicin a lo dispuesto por el
artculo 371 del mismo cuerpo legal - establece que el auto que
resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de
ejecucin es apelable con efecto suspensivo. Sin embargo en los
dems casos entenderamos cuando se declare infundada la
contradiccin, ya que en ste caso no se pone fin a nada - 41 la
apelacin ser concedida sin efecto suspensivo teniendo la
calidad de diferida (?) 42 . Pero all no acaba el tema. De elevarse
dicha apelacin, es decir sin efecto suspensivo y sin la calidad de
diferida, el auto que la resuelve tratndose de autos que sern
resueltos por la Corte Superior requerirn dos o tres votos? Ya
que si mantenemos la tesis que la contradiccin es un incidente,
como tal slo debera requerir de dos votos.

ii)

A mayor abundamiento, expedida que fuera dicha resolucin y

seguimos en el entendido que estamos tramitndolo ante la Corte
Superior cuando revisamos el artculo 387 del Cdigo Procesal
Civil, referido al recurso de casacin encontramos que requisito
de admisibilidad al mismo es que se interponga contra sentencia
(que no es nuestro caso) y autos expedidos por las salas
superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al
proceso. el auto que declara infundada la contradiccin y que es
confirmado por la Corte es uno que pone fin al proceso?. Luego
de todo lo expuesto, la respuesta es no. Por un lado debemos de
recordar que el proceso nico de ejecucin finaliza en primer
lugar, cuando se satisface ntegramente el crdito, y por otro lado
cuando se expide auto firme que declare fundada la contradiccin.

Hay que hacer presente que independientemente de lo que expresamente la norma establece, en
la prctica la mayora de jueces estn concediendo las apelaciones con efecto suspensivo, por
una injustificada seguridad jurdica, ya que el Art. 728 del Cdigo Procesal Civil nos impide
continuar con la ejecucin hasta que quede firme el auto que desestima la contradiccin.
Entendemos que hay un error aqu, ya que la apelacin sin efecto suspensivo debera ser sin la
calidad de diferida, ya que de otro modo en que momento se elevara el incidente?

13

Es irrefutable sostener ya reiterando en todo lo escritos hasta el momento que el incidente de contradiccin, inserto al proceso de ejecucin no tenga
naturaleza sumarizado. Sin embargo y pese a todas las restricciones descritas,
lo resuelto en l, surte los efectos de cosa juzgada.
Dentro del ttulo del proceso nico de ejecucin no hay norma alguna que nos
tipifique que lo resuelto en definitiva en el incidente contradictorio no genera
efectos de cosa juzgada, es ms, el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil
norma de corte general no refiere de forma alguna a excluir los efectos de
cosa juzgada a los procesos de corte sumarizados 43 . Y as lo han entendido y
aplicado nuestros magistrados durante los 17 aos de vigencia del cdigo.
Ya el hecho de haber mantenido en nuestro moderno cdigo procesal un
proceso de ejecucin con una estructura medieval ha sido difcil de asimilar,
pues le ha restado eficacia al mismo, pero el hecho que no tengamos como si
tenamos en el Cdigo de Procedimientos Civiles un proceso orientado a
revisar lo resuelto en la contradiccin, es peor. Esto genera indefensin para el
ejecutado si consideremos que su defensa se ha visto limitada producto de la
sumarizacin del incidente, no solamente en la restriccin en los alegatos de
defensa 44 y en las pruebas, sino inclusive en materia recursiva.
Por eso coincidimos con la idea plasmada por Ariano, cuando refiere que dicho
incidente contradictorio resulta inconstitucional 45 . Y es que no es posible
admitir por ningn motivo, la creacin de procesos sumarios de los que no
pudieran seguirse posteriores procesos encaminados a completar la cognicin
que el juez tuvo de modo limitado en el primer litigio. Este sistema contraviene
las exigencias del derecho fundamental procesal a la tutela jurisdiccional, por
cuanto genera indefensin al ejecutado.
Siguiendo a Chamorro Bernal, para que pueda hablarse de un proceso
debido, debe existir primero algo que pueda denominarse un proceso y el
proceso existe cuando se da un debate contradictorio, en condiciones de
igualdad, que es resuelto por un rgano imparcial 46 . Y es que el respeto
esencial al principio del contradictorio hace que las partes se mantengan en
igualdad de posiciones y oportunidades tanto para alegar como probar lo
que estimaran convenientes para sustentar su posicin.

44

45

46

Artculo 123 del Cdigo Procesal Civil: Una resolucin adquiere la autoridad de cosa
juzgada cuando: 1) No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2) Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir
los plazos o sin formularlos
Debemos de entender que los supuestos contemplados en la norma, en principio no son los
nicos posibles de formular. Por ejemplo la pluspeticin no ha sido considerada, los problemas
referidos al acto o negocio jurdico que subyace al ttulo como por ejemplo con casos de vicio
de la voluntad tampoco. Por otro lado, los supuestos considerados inclusive no se resuelven
nicamente en base a documentos, pues en los casos de falsedad del ttulo estos requieren de un
anlisis no tan superficial y se apoyan en medios de prueba que no siempre son documentos.
Ariano E.2003. La tutela jurisdiccional del Crdito: Proceso Ejecutivo, Proceso Monitorio ,
Condenas con Reserva En Problemas del Proceso Civil. Lima: Editorial Juristas. p. 379
Chamorro Bernal, Francisco. 1994. La tutela judicial efectiva Bosch , p. 109

14

Como ya lo hemos detallado anteriormente, el proceso de ejecucin dada su

naturaleza ejecutiva - no se construye sobre la base del contradictorio, muy por
el contrario el mismo se ha excluido del proceso de ejecucin, sin embargo
ste el principio del contradictorio se ha relegado a la eventual
contradiccin que el ejecutado formulase, debido a la prevalencia del acreedor
provisto de ttulo ejecutivo (sea de naturaleza judicial o extrajudicial), por ello es
que cuando hablamos de indefensin en sentido estricto hablamos de la
prohibicin o limitacin de las partes en alegar o probar contradictoriamente y
en situacin de igualdad 47 , pero para que exista una verdadera indefensin, la
misma debe ser definitiva. Con ello no podemos hablar de indefensin por
parte del ejecutado, cuando lo resuelto en el incidente de contradiccin ser
debatido en forma mas amplia en un proceso plenario posterior, ya que en l
no tendr restriccin de alegaciones o de pruebas, lo que si tiene en el trmite
incidental. Caso contrario y es el adoptado por nuestro sistema nos
encontramos ante una situacin de desigualdad e indefensin por parte del
ejecutado, es decir un proceso indebido.
Particularmente, somos de la opinin que el contradictorio en un proceso de
ejecucin debe estar fuera de l, es decir, ser un proceso independiente, un
proceso plenario sin limitacin de alegaciones y pruebas - en donde su sola
admisin no importe la suspensin automtica de la ejecucin. Esto traera
como consecuencia un equilibrio entre las partes: Por un lado el ejecutante
propiamente se dedica a ejecutar y si existe algn supuesto que deba ser
alegado, del punto de vista material, por la parte ejecutada, sta podr
ventilarlo en un proceso plenario, sin que la sola admisin del mismo suspenda
la ejecucin; suspensin que slo podra llevarse a cabo como pedido cautelar,
esto traera como consecuencia una ejecucin ms expeditiva y eficaz frente a
la posibilidad de oponerse sin limitaciones y restricciones.
Queremos dejar en claro que no estamos en contra de los procesos
sumarizados, ya que los mismos son necesarios para dar solucin a casos de
tutela urgente, lo que estamos en contra es de la ausencia de un contradictorio
diferido o eventual 48 posterior a la tramitacin de un proceso sumarizado. Por
eso, afirmamos que nuestro sistema genera indefensin y desigualdad en
contra de una de las partes, especficamente en el caso del proceso de
ejecucin que hemos desarrollado - el ejecutado, no habindole concedido otra
herramienta de tutela como mecanismo de defensa ante la ejecucin, mas
que un incidente sumarizado sin opcin de ser debatido posteriormente en un
proceso ordinario o de cognicin plena, y es que la bsqueda de la eficacia de
la justicia, no puede transgredir o vulnerar las garantas bsicas de los
justiciables.
4.

Conclusiones

Hemos podido advertir que la sumarizacin es aquella tcnica que procura la

tramitacin en forma rpida y simple, de ciertas pretensiones cuya cognicin se
encuentra limitado legalmente, tanto en la posibilidad de alegacin como de
47
48

En esta lnea . Chamorro Bernal, Francisco, ob, cit, p. 113.

Tarzia G. 2003. El proceso justo de ejecucin En: Revista Peruana de Derecho
Procesal, Tomo VII, p. 480

15

prueba, y la respectiva resolucin definitiva necesariamente - no tiene los

efectos de cosa juzgada. Nuestro Cdigo Procesal no ha contemplado la
posibilidad de que los procesos sumarizados puedan ser revisados en un
posterior proceso, con lo cual se ha puesto en disparidad de armas a las
partes.
Hemos puesto como ejemplo el proceso nico de ejecucin, el cual por su
naturaleza ejecutiva genera una disparidad natural en su proceder ya que el
mismo parte de un ttulo ejecutivo. Este ttulo como hemos podido ver
puede ser tanto de naturaleza judicial como extrajudicial, lo cual conlleva a que
en muchas ocasiones quizs gran parte de ellas los mismos hayan sido
expedidos unilateralmente y sin un control de legalidad suficiente que le
otorgue la fuerza y verosimilitud que la ley les ha pretendido imponer.
Como quiera que las cosas estn dadas as, se requiere que el ordenamiento
equipare fuerza concediendo mecanismos de defensa al ejecutado a fin de
procurar una ejecucin injusta. Para ello est el contradictorio parcial con lo
cual no estamos de acuerdo inserto en el propio proceso. Pero este
contradictorio limitado no podr ser evaluado posteriormente en un proceso
plenario, pese a las restricciones de alegacin, pruebas y limitaciones
recursivas que la norma se ha encargado de imponer.
En resumen, nos encontramos ante un mecanismo de tutela para el ejecutado
ineficiente para defenderse en caso de ejecuciones injustas, y en donde se ha
pretendido buscar la eficacia de un proceso el cual tampoco es tal - a costa
de la mutilacin de los derechos fundamentales de una de las partes.

16