FUNDAMENTO DOGMTICO

DE LA COAUTORA FRENTE A LA
TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO*
Alvaro E. Mrquez Crdenas, Ph. D.**
RESUMEN
La coautora es una de las formas como se organiza el comportamiento
humano, cuando intervienen varias personas en el proceso de actuacin
delictiva. Aqu se plantea el problema de dilucidar si todos los participantes
en dicho proceso deben responder ante el derecho penal de modo independiente por la realizacin de un hecho punible propio (coautora) o bien de
manera dependiente por la contribucin a un injusto ajeno (participacin)1.
La diferencia entre ambas formas de intervencin criminal no es cuantitativa,
sino cualitativa, en cuanto que la autora supone la realizacin de un tipo
principal (hecho injusto propio), mientras que la participacin supone la
realizacin de un tipo de referencia, mediante la cooperacin accesoria para
que otro (autor) realice el tipo penal (hecho injusto ajeno).
En esta segunda parte del trabajo, hacemos un anlisis de la teora del
dominio del hecho, como doctrina dominante en la dogmtica penal para
buscar y fundamentar el mbito de la figura de la coautora, que es el objeto
de nuestra investigacin.

PALABRAS CLAVE
Coautora. Participacin. Autor. Concepto unitario. Teora subjetiva. Teora extensiva. Criterio forma-objetivo. Acuerdo previo. Animus auctoris. Animus socii.

ABSTRACT
The co-responsibility is one of the ways how the human behaviour is organized,
when several people take part in the process of criminal performance. The
task question to be solve, in this process, is whether all the participants must
be independently judged by the accomplishment of an own criminal fact
(co-responsibility) or they must dependently respond by the contribution to
an other peoples unjust fact (participation). The difference between both

Fecha de Recepcin del artculo: 19 de mayo de 2005.

Fecha de Aceptacin del artculo: 31 de mayo de 2005.
Artculo que corresponde a resultados parciales de investigacin que el autor adelanta sobre el tema.
Abogado. Universidad Libre de Colombia. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid-Espaa. Especialista en
Criminologa Instituto de Criminologa U. Complutense de Madrid. Master en Estudios Polticos, Universidad Javeriana. Docente investigador
U. Libre Magster derecho penal. Profesor de Derecho Penal, Universidad Libre y Militar.
1
Nos referimos a las formas de participacin criminal que trae el CP. Induccin y complicidad en sus dos grados primara y segundara. El
primero de los grados es lo que se conoce en CP espaol, como la cooperacin necesaria.
*

**

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

forms of criminal intervention is not

quantitative, but qualitative, as soon
as the responsibility supposes the
accomplishment of a main criminal
type (unjust own fact), whereas the
participation supposes the accomplishment of a type of reference, by
means of the accessory cooperation
so that another one (author) makes
the penal type (unjust other peoples
fact).

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

KEY WORDS

96

Co-responsibility. Participation.
Author. Unitary concept. Subjective
theory. Extensive theory. Criterion
form objective. Previous agreement.
Animus auctoris. Animus socii.

INTRODUCCIN
El presente artculo constituye un
avance del proyecto de investigacin
titulado LA COAUTORA EN
LA DOGMTICA PENAL COLOMBIANA Y SU RELACIN
CON OTRAS FORMAS DE
AUTORIA Y PARTICIPACIN
que se adelanta en el centro de
investigaciones de postgrado en la
Universidad Libre.
La figura de la coautora no ha sido
preocupacin de un estudio serio en
nuestro pas. De hecho en nuestra
literatura jurdica nacional no hay
una obra de dedicacin exclusiva
acerca del tema. Es decir, esta forma
de coparticipacin penal no ha sido
objeto de divulgacin ni de una
investigacin acadmica al respecto
que nos permita clarificar el sentido
del inciso 2 del art. 29 del C.P., su
desarrollo, alcance, regulacin y sobre todo que explique qu soluciones pretendi alcanzar el legislador
con tal figura.

Si bien, en el cdigo penal espaol

al referirse a la coautora se define
como el que realiza el hecho conjuntamente, en el nuestro llega a definirlo expresamente, pero slo referente a la llamada coautora impropia o indirecta, y no hace claridad
de las otras formas de coautora de
las cuales se ha ocupado la doctrina
extranjera. De otra parte, la jurisprudencia de las altas cortes frente
al tema, plantea en forma general
que toda participacin termina considerndola coautora, desfigurando
esta forma de autora, que merece
mejor tratamiento evitando aplicacin e interpretaciones de los tipos
penales en forma injusta.
La importancia del tema est dada
en cuanto pretendemos divulgar la
necesidad de que los jueces, abogados y fiscales no dejen de aplicar esta
figura en las causas que procedan
fundamentndola con un criterio
dogmtico, evitando de esta manera
la impunidad que genera los delitos
cometidos en forma conjunta por
varios sujetos y que, frente a una
falta de precisin de concepto, los
ms responsables, por ejemplo, los
jefes de bandas delincuenciales, terminan siendo sancionados apenas
como simples cmplices con penas
irrisorias, o al contrario, una simple
participacin convertida en coautora, aplicando penas desproporcionadas a lo realizado por partcipe.

PROBLEMA POR INVESTIGAR

Este estudio consiste en determinar
el verdadero sentido del inciso 2
del art. 29 del Cdigo Penal que
trata la figura de la coautora, buscando el genuino alcance de la norma, correlacionndola e integrndola a las dems disposiciones san-

cionatorias, buscando desentraar

las valoraciones polticas y sociales
en que esas disposiciones descansan
o se inspir el legislador al regular
como lo hizo las formas de autora
y participacin. Por lo anterior cabe
preguntar: Cmo debe interpretarse la figura de la coautora en el
CP vigente? Si el CP define slo la
coautora impropia, cmo deben
entenderse la dems formas de autora? Cul es la teora dominante
que explica la existencia dogmtica
de la coautora como forma de
coparticipacin? Cmo ha venido
la jurisprudencia de las altas cortes
interpretando la figura de la coautora? Cul es la teora dominante en
Colombia y cul es su fundamento?
Qu elementos esenciales nos permiten diferenciar la coautora de
otras formas de participacin, como
la complicidad necesaria, donde
tambin hay acuerdo previo? Cul
ha sido el desarrollo jurisprudencial
del acuerdo previo para definir la
coautora en Espaa? Las respuestas
a estos y otros interrogantes nos van
perfilando la necesidad de presentar
elementos determinados y claros
para definir esta forma de autora
con fines prcticos.
En este primer artculo de avances
nos ocupamos de las diferentes teoras que han permitido presentar los
diferentes modelos para ordenar la
codelincuencia: concepto unitario
y el sistema de participacin o diferenciador: teora extensiva, subjetiva
y formal-objetiva. La teora del
dominio del hecho que es la dominante en la dogmtica penal moderna, y por motivos de su extensin
ser motivo del prximo avance.

METODOLOGA
Se trata de una metodologa de investigacin normativa, jurisprudencial y comparativa con la legislacin
y doctrina espaola, que pretende
explicar desde el punto de vista dogmtico penal el origen de la necesidad que el legislador colombiano
tuvo en mente para vincular al
derecho positivo el inciso 2 del art.
29 CP, consultando los antecedentes doctrinarios, legislativos, el derecho positivo extranjero.
Se busca tambin, con el sistema
metodolgico adoptado, el anlisis
de las otras formas de autora y participacin frente a la figura del coautor; el examen por grupos y casos
concretos, de los tipos delictivos
cuya estructura admite la figura de
la coautora en el sentido del
derecho penal.

RESULTADO
1.

Teora del dominio del hecho

Si hacemos un recorrido retrospectivo, observamos cmo la doctrina

en su bsqueda por explicar, fundamentar y delimitar el concepto de
la autora, ha pasado por teoras
subjetivas que surgen ante el fracaso
de las teoras objetivas y que dentro
de estas ltimas, la tesis formalobjetiva fue la consecuencia del
fracaso de la material-objetiva2.
En el planteamiento general, la primera dificultad surge entre la autora y la problemtica de la causalidad, que es muy evidente y, por otra
parte, absolutamente inevitable.

Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo IV. Mxico, Ed. Crdenas, 1986. Pg. 320.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

97

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

98

En primer lugar se quiso delimitar

la relevancia de la causalidad en el
plano fsico, prescindiendo de cualquier dato subjetivo y jurdico; luego, se entendi que slo era posible
limitar la relevancia penal de la causalidad en el plano de la tipicidad y,
por ltimo, se pretendi que la culpabilidad operaba como correctivo.
En la delimitacin de la autora los
pasos fueron parecidos: primero se
quiso delimitar el concepto de autor
en un plano fsico (teoras materialobjetivas); luego se apel al tipo
considerado en su mera objetividad
(teoras formal-objetivas) y, por
ltimo, se acudi al animus, que es
una innovacin de la culpabilidad
en el nivel de la tipicidad. La estrechez de la objetividad tpica aislada
y la insuficiencia de la apelacin al
uso del lenguaje, hicieron naufragar
la tesis formal. Esta situacin de
aparente sinsalida comenz a superarse con la aparicin de la doctrina del dominio del hecho, que es la
que prevalece3 en la jurisprudencia
espaola y colombiana.
El desarrollo de la dogmtica jurdica no poda quedarse en los planteamientos de causacin o de ejecucin; sin desconocer totalmente estas formulaciones, surge otra teora
cuyo contenido entronca con el
concepto de accin. Como afirma
Gallas4, la distincin entre autora
y participacin, no hay que partir
de principios penales que describen
procesos causales, donde se determina una serie de responsables en aten-

cin a una relacin de causalidad,

sino que debe hacerse sobre la base
de una unidad de sentido finalcausal.
Lo importante en la nueva doctrina
no es quin causa el hecho o quin
ejecuta la accin tpica, sino quin
domina la ejecucin de sta. Lo difcil del nuevo criterio radica precisamente en el manejo del mismo, que
de no fundamentarse adecuadamente puede llevar a equvocos no
deseados, de manera que lleguen a
convertirse los hechos de participacin en hechos de autora o viceversa5, como era una de las objeciones de las teoras subjetivas.
La teora del dominio del hecho fue
enunciada por Welzel en un trabajo
de ao 19396 donde sienta las bases
de lo que sera su teora derivada de
un concepto final de accin. Para
este autor lo decisivo es la realidad
objetiva de que el hecho es realmente la obra del autor. Esta realidad
objetiva depende en efecto de momentos subjetivos, en concreto del
dominio final del hecho, que sin
embargo es ms que puramente
subjetivo. Es la sencilla realidad, que
caracteriza la peculiaridad del actuar
humano como realizacin de la voluntad, de que el hombre puede poner en marcha, de un modo dirigido
segn un fin que se propone, la configuracin del futuro (del acontecer
causal). Esta configuracin, que ha
realizado de un modo dirigido
segn la finalidad de su voluntad,

Welzel. Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. 12a ed. Traducido por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez. Chile. 1969. Pg.
125. Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. II. Traducido por Crdoba Roda. Barcelona, 1962. Pg. 628. Jescheck, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones al derecho espaol por Mir Puig y Muoz C., Volumen segundo. Barcelona,
Bosch. Pg. 529. Roxin, Claus. Tterschaft und Tatherrschaft. Hamburg, 1963, y, 2a ed, Hamburg 1967. Bockelmann, Paul. Relaciones entre
autora y participacin. Buenos Aires. Traducido por Carlos Fontn, 1960.
4
Gallas, Wilhelm. Beitrge zur Verbrechenslehre. Berln. 1968. Pg. 85.
5
Hernndez Plasencia, Jos Ulises. La autora mediata en Derecho Penal. 1996. Pg. 27
6
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. 12. ed. 1969. 1939. Pg. 491 y ss.
3

le pertenece especficamente como

obra propia. En ello es indiferente
si l ha realizado este hecho para s
o para otro, en inters propio o ajeno; si ste es la realizacin, con conciencia del fin, de la resolucin de
su voluntad, es su hecho7. As, el
criterio esencial del dominio del
hecho para Welzel no es una vaga
voluntad de autor, sino el verdadero
dominio final del hecho.
Para Welzel autor es slo aqul que,
mediante la direccin consciente y
final del curso causal hacia el resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo8. Esto es un argumento ms concreto que autor finalista
es seor sobre su decisin y la ejecucin, y por ello seor sobre su
hecho9. Sin embargo, en el caso de
la participacin el inductor sugiere
el hecho ajeno y el cmplice lo apoya,
pero el dominio final sobre l, el
dominio sobre la decisin y su
ejecucin real, slo lo tiene el autor10,
basado en un concepto personal del
injusto. La complicidad consiste en
la ejecucin de acciones de ayuda
sin participar en la decisin ni en el
dominio final del hecho11.
Como una diferencia frente a otros
planteamientos, la teora del dominio del hecho opera directamente
sobre la teora de lo injusto, donde
el tipo y sus lmites son decisivos
para la determinacin del concepto
de autor. Esta teora responde a un
reflejo de la teora final de la accin
que debe proyectarse sobre las accio-

nes tal y como configura el legislador en los tipos penales.

De diversa manera los autores han
venido configurando la teora del
dominio del hecho: Maurach12 dominio del acto es el doloso tener las
riendas del acontecimiento tpico. El
dominio del hecho lo tiene el cooperador que se encuentra en la situacin
real, por l percibida, de dejar, correr,
detener o interrumpir, por su comportamiento, la realizacin del tipo.
Crdoba Roa, que sigue de cerca a
Maurach y defensor de la teora del
dominio del hecho como derivada del
concepto finalista de accin, destaca
la necesidad de circunscribir el mbito
de quienes son realmente autores de
entre los que la ley considera tales. Tal
circunscripcin del mbito de la autora tiene lugar en un plano ntico,
prejurdico, mediante una averiguacin del mbito del concepto material de autor, derivado directamente
del de accin13. En consecuencia
sostiene que si bien todos aquellos
que toman parte directa en la ejecucin del hecho son autores, los que
fuerzan o inducen tan slo sern cuando la fuerza o la induccin alcance el
grado de la autora mediata. Sobre
estas formulaciones, en primer lugar,
se ha dicho que el poder de interrumpir no slo lo tiene el autor
sino en ciertos casos lo puede tener
un partcipe. Ejemplo, el cmplice
o inductor que arrepentido da cuenta a la polica para evitar la iniciacin o terminacin del hecho
delictivo.

Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. Cit. Pg. 538 y ss.
Welzel. Hans. Derecho Penal Alemn Cit. Pg. 99
9
Welzel. Hans. Derecho... Cit. Pg. 98
10
Welzel. Hans. Derecho... Cit. Pg. 100.
11
Welzel. Hans. Derecho... Cit. Pg. 90
12
Maurach, R. Derecho Penal. Parte General. Vol. 2: Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de
la 7a edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch, 1995. P
13
Crdoba Roa. Notas al Tratado de Derecho Penal de Reinhart Maurach. Tomo I y II, 1962. Pg. 315.
7
8

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

99

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

En segundo lugar, la delimitacin de

la autora recurre a un doble criterio: realizacin de una caracterstica
del tipo y el objetivo dominio del
acto. Aparece la autora como un
problema de accin y tambin sigue
siendo un problema de tipo. Introduciendo un dualismo difcil de
resolver. De modo que para delimitar
quin es autor y quin partcipe es
preciso atender a la accin, pero a la
accin como realizacin del tipo, y
al tipo, pero no en su simple dimensin descriptiva, sino como tipo de
injusto. Del sentido que quepa atribuir al tipo y a su realizacin habr,
necesariamente, de extraer el criterio
delimitador de la autora. Y parece
claro que el tipo y su realizacin no
pueden entenderse en dos sentidos,
uno formal y otro material14.
Para Gallas15 la autora significa la
relacin del agente a un proceso de
acontecimiento y al resultado de
ste, que hace aparecer al acontecimiento total como su hecho y el resultado como su obra. Esta relacin
se presenta cuando el sujeto, mediante la colocacin de los medios
apropiados, tiene el hecho en sus
manos, domina el proceso hasta el
resultado, tanto si l mismo interviene directamente como si se sirve
de otro como mero instrumento.

100

Jakobs16 distingue entre el dominio

del hecho formal (realizacin de la
accin tpica), el dominio del hecho
material como dominio de la decisin (dominando el hecho mediante la decisin de si se realiza o no) y
dominio del hecho material como
dominio de la configuracin. El
dominio del hecho hace referencia
al momento de la ejecucin, pues,
si la aportacin se produce mientras
se prepara el hecho estaramos ante
la participacin.
En la doctrina espaola la teora del
dominio ha sido objeto de prolijo
estudio. Para Crdoba17, Quintano18 y Gimbernat19 la teora del dominio del hecho logra explicar y
fundamentar la autora mediata;
Para Mir20, Bustos21, autor es el que
tiene el poder sobre la realizacin
del hecho que describe el tipo penal
respectivo; para Bentez22 teora del
dominio del hecho comprende el
tener en la mano dolosamente la
complementacin de la descripcin
tpica; para Lpez Barja23, Muoz
Conde24, es autor quien domina
finalmente la realizacin del delito,
esto es quien decide el s y el cmo
de su realizacin. Uno de los primeros defensores de esta teora, primero en Argentina25, luego en Espaa26
es el profesor Bacigalupo: para l,

Vives Antn, T.- Libertad de prensa y Responsabilidad Criminal. Madrid, Instituto de Criminologa Universidad Complutense, 1977. Pg. 147.
Gallas. Deutsche Beitrge, 1957. Pg. 65.
Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin. Traduccin por Joaqun Cuello y Jos Luis
Serrano. Madrid, Marcial Pons, 1995. Pg. 605.
17
Crdoba Roa, Juan. Notas al Tratado de Derecho Penal. Pg. 309.
18
Quintano Ripolles, Antonio. Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 2. Ed. 1963. Pg. 235.
19
Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor ...Cit., 1966. Pg. 127.
20
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Cit., Pg. 345. Plantea una versin en la teora del dominio del hecho, de la pertenencia
del hecho.
21
Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. 1989. Pg. 331.
22
Gmez Bentez, Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Cit., 1984. Pg. 420.
23
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Autora y participacin. Madrid, Akal, 1996. Pg. 30 y ss.
24
Muoz Conde, Francisco y Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Valencia, 1995.Pg. 451.
25
Bacigalupo, Enrique. La Nocin de Autor en el Derecho Penal. Buenos Aires, Abelo-Perrot, 1965. 45 y ss. El concepto de dominio del
acto, en efecto, ha sido expresado por autores que han partido de distintos conceptos de accin y en consecuencia no hay completa
coincidencia en las determinaciones de aqul. Mientras los autores finalistas conciben el dominio del acto como una caracterstica objetiva,
para los representantes de la teora causal, sta debe ser una caracterstica subjetiva que a al vez permita ceir el concepto de autor y
separarlo del de partcipes.
26
Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal. Pg. 215.
14

15
16

autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los partcipes por su parte carecen de tal dominio27. Aclarando que junto al dominio del hecho entran en consideracin como especiales elementos
de la autora los elementos subjetivos personales de la autora y los
elementos objetivos (por ejemplo la
calidad de funcionario).

1.1 Naturaleza jurdica

de la teora del dominio
del hecho
La teora del dominio del hecho,
para algunos autores encuentra una
afinidad con las teoras subjetivas.
Toda vez que el dominio supona
una direccin consciente del curso
causal y una voluntad de realizacin
del tipo. Hoy, la discusin se dirige
al sentido contrario, donde se intenta superar el matiz subjetivo que en
principio se le atribua a la teora
del dominio del hecho.
La relacin que se da entre el autor y
el dominio puede definirse como
subjetiva, si se precisa una conciencia o voluntad de dominio en el sujeto con respecto al hecho que realiza; puede ser objetiva, si el dominio
del hecho deriva directamente de lo
que hace el sujeto con independencia de que sea consciente o no de su
dominio sobre el hecho tpico o de
su voluntad de determinarlo; otro
criterio es el de considerar la teora
del dominio como objetiva-subjetiva
o mixta, si no slo hay que dominar

el hecho desde el punto de vista

fctico, sino que es preciso tambin
conocer que se tiene el dominio28.

1.1.1 Criterio subjetivo

A la formulacin del dominio de
Welzel se le ha considerado por parte de un sector de la doctrina, como
continuadora de la teora subjetiva
de la participacin, cuando afirma
que seor sobre del hecho es quien
lo realiza en forma final, en razn
de su decisin volitiva. La configuracin del hecho mediante la voluntad de realizacin que dirige en forma planificada convierte al autor en
seor del hecho. Por ello, la voluntad final de realizacin (el dolo de
tipo) es el momento general del dominio del hecho29. De esta afirmacin se deduce por algunos la vinculacin con las bases de la teora
subjetiva. Es decir, la presencia necesaria de una actitud psquica en
el autor para configurar el acto tpico, convierte as al dominio del hecho esencialmente en una frmula
subjetiva para determinar quin es
autor de un hecho punible.
Para Gimbernat30, quien considera
que la teora del dominio es objetiva, encuentra la conexin entre
dominio del hecho y las teoras subjetivas. En la expresin de Welzel31
...el inductor incita el hecho ajeno
y el cmplice lo apoya. Pero el dominio final sobre el hecho, el dominio sobre la decisin y su ejecucin
real lo tiene el autor.

Bacigalupo, Enrique. Principios... Cit., Pg. 211.

Hernndez Plasencia, Jos Ulises. La autora mediata en Derecho Penal. Granada, Comares, 1996. Pg. 75.
29
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. Cit., 1969. Pg. 145.
30
Gimbernat Ordeig, Enrique. Autor ...Cit., 1966. Pg. 124. Para este autor la teora del dominio del hecho no es subjetiva, ni objetivosubjetiva. Se inclina por una criterio objetivo.
31
Welzel. Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58. Pg. 539.
27
28

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

101

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

Pero, para efectos de determinar si

la teora del dominio es subjetiva,
es necesario precisar qu se entiende
por tal concepto. Generalmente se
habla de teoras subjetivas para
identificar aquellas que exigen en el
sujeto especial disposicin de su
voluntad o en el nimo respecto a
su propia intervencin, animus auctoris para ser autor, animus socii para
ser partcipe. Donde el cmplice
somete su voluntad a la del autor,
quien decide si el hecho llega o no
a realizarse.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Para la mayora de los partidarios

de la teora del dominio del hecho,
cuando se refieren al elemento subjetivo del mismo, lo relacionan con
la finalidad o sea con el dolo, naturalmente no con el dolo entendido
como conocer y querer la produccin de un resultado o una actividad, que tambin concurre en los
partcipes, sino con el dolo entendido como voluntad consciente de
realizar concretamente aquello que
objetivamente fundamente el dominio del hecho. En ocasiones se exige,
como lo establece Roxin, un conocimiento fundamentador del dominio, esto es que el autor debe...
conocer las circunstancias del hecho, y adems debe ser consciente
de las circunstancias fcticas que
fundamentan su dominio sobre el
acontecimiento, es decir, se presenta finalidad y conciencia.

102

Se exija finalidad o se exija conciencia, lo que est claro es que ello nada
tiene que ver con la posicin interna
del sujeto respecto a su forma de
intervencin en el hecho, nada tiene

que ver con querer el hecho como

propio o ajeno; con tener voluntad
preponderante o no, con actuar en
inters propio o ajeno, en este sentido, la teora del dominio del hecho
es subjetiva32. Es de tener en cuenta
que la referencia al mbito subjetivo
en la teora del dominio del hecho
es de tipo cognoscitivo, no es el de
querer (voluntad), sino de saber
(conciencia)33.
La condicin de autor no se adquiere psquicamente, no reside en la
mente, en el sentimiento de un sujeto respecto del hecho en el que
interviene. Se puede decir, entonces,
que lo subjetivo en la autora y en
la participacin, en concreto, en el
dominio del hecho, no se identifica
con el animus auctoris o socii del
sujeto, tal como exigan las teoras
subjetivas. Cuando las teoras subjetivas hacan referencia al elemento
subjetivo no era de naturaleza cognoscitiva, no era la exigencia que el
interviniente conociera que est ejecutando una accin de autora; lo
que se exiga en estas teoras era un
elemento volitivo, en el sentido de
que el sujeto se atribuyera personalmente el hecho, que lo quiere como
propio y no ajeno.
De que el dominio del hecho dependa en parte, no de la actitud del
sujeto frente al hecho, sino del conocimiento que tiene el interviniente sobre el control del hecho, no
puede extraerse la conclusin de que
sea una teora esencialmente subjetiva, porque lo objetivo, en todo caso, debe ser presupuesto de cualquier
exigencia subjetiva, en el sentido de

Daz y Garca Conlledo, Miguel. La Autora en Derecho Penal. Pg. 570

Roxin, Claus. Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico. Depalma. Traduccin Enrique Bacigalupo. Buenos
Aires. 1979. Pg. 114 y ss.
32
33

que hay subjetividad cuando por lo

menos existe una relacin objetiva
entre el hecho real y el sujeto. De
otra parte, casi todas las teoras subjetivas partan de que toda contribucin objetiva al hecho tenan el
mismo valor porque operaban con
criterios causales. De lo anterior
creo que se da un equilibrio de lo
subjetivo con respecto a lo objetivo,
ya que la teora del dominio del
hecho no parte de lo puramente
volitivo, de lo cognoscitivo.

1.1.2 Criterio objetivo

Para otro sector de la doctrina lo que
caracteriza el dominio del hecho es
la conducta material que realiza el
sujeto en la ejecucin del hecho
tpico, sin descartar que para que el
interviniente tenga la autora es necesario que acte con conciencia
(dolo), que est dominando el
hecho, pero el dolo no es algo que
pertenezca al dominio sino al tipo
del delito34. Se diferencia entre
dominio fctico y dolo de cuya
unin resulta el dominio final del
hecho35. Corroborndose este planteamiento al estimarse que la
finalidad del interviniente en el
delito no puede diferenciar al autor
del partcipe, puesto que ambos
actan de modo final36. Se reconoce
que el nico elemento subjetivo
imprescindible para el dominio del
hecho es el dolo, pues, de no ser as,
el dolo y el dominio (objetivo) del
hecho no fundamentaran la autora
de un delito.

Desde este punto de vista, la doctrina del dominio del hecho es objetiva, en el sentido de que no interesa
el nimo o intencin que media en
el sujeto para determinar si tena o
no el dominio en cuestin; lo que
interesa es establecer concretamente
si en la materialidad lo tena y, al
mismo tiempo, si saba tambin que
lo tena. Como lo seala Gimbernat, La doctrina del dominio del
hecho es totalmente objetiva... El
que tiene el dominio del hecho ya
puede actuar con la voluntad que
le d la gana: el dominio del hecho
lo seguir teniendo. Y el que no es
titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga la voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio,
no por ello entra en posesin del
dominio que antes no tena37. En
esto hace nfasis Welzel, que insiste
en que el concepto de autor aqu
definido es objetivo, en el sentido
de que vincula la autora a la posesin real del dominio del hecho38.
A lo que agrega Maurach39 que precisamente esa objetividad del concepto, el dominio del hecho no puede convertirse en una nocin vaca,
como la de querer el hecho como
propio, ya que aqulla se sustenta
en la real concurrencia de las
particulares aportaciones al suceso
como fenmeno objetivo.
La aceptacin de que lo fundamental para la autora es la existencia del
dominio objetivo del hecho, no significa ignorar que la existencia o no

Muoz Conde, Francisco. Teora Jurdica del Delito. Valencia, 1989. Pg. 177.
Hernndez Plasencia, Jos Ulises. La autora... Cit., Pg. 67.
36
Gallas. Beitrge zur Verbrechanslehre. Berln, 1968. Pg. 137.
37
Gimbernat. Autor... Cit., Pg. 126.
38
Welzel. Cit., Pg. 108.
39
Maurach, R. Cit., t.II. Pg. 342. El elemento objetivo de la autora consiste en el tener-en-las-manos el curso del acontecer tpico, en la
posibilidad fctica de dirigir en todo momento la configuracin tpica.
34
35

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

103

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

104

de dolo puede tener trascendencia.

As, para Daz y Garca el que el
sujeto sepa o no sepa es por tanto
algo secundario para determinar
quin es autor; lo fundamental es lo
que el sujeto haga40. Pero su posicin, como la de su maestro Luzn
Pea, llega al extremo de objetivizar
la teora del dominio del hecho que
rompe con el criterio mantenido por
la doctrina, de que el dominio del
hecho no es viable para determinar la
autora en los delitos imprudentes41.
De esta manera para Luzn Pea42
en los delitos imprudentes existe
tambin en los delitos dolosos- un
dominio objetivo o control objetivo
del hecho, que concurrir con independencia de la voluntad del agente si la conducta est objetivamente
en condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los acontecimientos hacia el resultado.... Esa
objetiva determinacin es, pues, el
presupuesto ineludible para explicar
la autora tanto en los delitos dolosos
como en los imprudentes. Si a la
determinacin objetiva se le aade
la voluntad consciente del autor de
dirigir o configurar finalmente el
curso causal, estaremos ante el delito
doloso; si no concurre el dolo y slo
se da infraccin del cuidado debido,
estaremos ante el delito imprudente.
En nuestro criterio, la sola consideracin de la aportacin objetiva al
hecho no es suficiente para determinar objetividad en el dominio del
hecho. En el ejemplo de la enfermera que sin sospechar nada, y por
indicacin del mdico, conocedor

de la situacin, inyecta a un paciente un veneno, no es posible considerar que la enfermera en su situacin

tiene el s y el cmo del hecho de la
muerte. Slo si se concibe la actuacin de las personas humanas como
meros procesos causales, sujetos
nicamente a leyes fsico-naturales,
podra llegarse a esa conclusin. Si
el resultado pasa por sus manos, por
su accin, es un eslabn ms del
curso causal, pero no es la enfermera
quien decide que se mate al paciente, ni decide con qu medios, ni a
qu sujeto; si remplazramos a la
mujer en el ejemplo por un objeto
mecnico que pudiera inyectar al
paciente, tendramos que decir que
la determinacin objetiva del hecho
la tiene el instrumento mecnico.
En consecuencia, la autora, aunque
es un elemento objetivo, no puede
hacerse depender slo de quien ejecuta materialmente la parte objetiva
de los tipos penales, sino de todos
los elementos, incluidos los subjetivos. En el ejemplo de la enfermera
no es ella quien infringe la norma
penal, pues esta prohbe las acciones
dolosas o imprudentes, y no cualquier accin objetivamente peligrosa o lesiva al bien jurdico. Precisamente ante estas situaciones y para
evitar la impunidad del sujeto de
atrs, entre otras razones, ha surgido
en la doctrina la autora mediata.

1.1.3 Criterio mixto

En la actualidad, un sector mayoritario43 de la doctrina le atribuye a la

Daz y Garca Conlledo, Miguel. La Autora... Cit., Pg. 580

Hernndez Plasencia. La autora mediata. Cit., Pg. 76.
42
Luzn Pea. La determinacin objetiva del hecho. Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado. ADPCP,
1989. Pg. 893.
43
Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Cit. Pg. 317; Otto. Grundkurs. Pg. 260; Hegler. Mittelbare Tterschaft.
Pg. 172; Cerezo Mir, J La Polmica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho Penal Espaol. Anuario, tomo 28, # 1.
Madrid, Ministerio de Justicia, 1975. Pg. 167; Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, PPU, 1995. Pg. 394.
40
41

teora del dominio del hecho un

carcter objetivo-subjetivo, donde
se combinan tanto elementos objetivo como subjetivos.
Para Jescheck44, ni una teora objetiva ni subjetiva pura, son suficientes para fundamentar en forma precisa la esencia de la autora, y al mismo tiempo permite delimitar la
autora de la participacin. Para este
autor, la teora del dominio del
hecho logra sintetizar ambas tesis
doctrinales (objetiva-subjetiva) ya
que cada una caracteriza correctamente un lado del problema, pero
que aisladamente estudiadas desvirtan el sentido en su totalidad. De
esta manera, la voluntad de condicin resulta decisiva no solo para
determinar la autora, sino tambin
la importancia material del aporte
que cada interviniente asume en el
hecho. Por lo anterior, afirma
Jescheck, slo puede ser autor
quien, en atencin a la importancia
de su aportacin objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho45.
En efecto, el dominio del hecho
cobra relieve cuando al control material de la situacin tpica se le aade el conocimiento sobre esa situacin de control. No basta nicamente, con controlar objetivamente
el hecho para afirmar que existe

dominio del hecho ni, por supuesto,

la creencia de que se domina un
hecho, como criterio de autora; se
necesita un elemento que identifique el proceso causal externo con
la voluntad consciente del sujeto
que lo impulsa, y ese elemento no
lo cubre totalmente el dolo.

1.2 Teora del domino

del hecho segn
el planteamiento de Roxin
Claus Roxin es el autor alemn que
ha dado una exposicin ms concreta
de la teora del dominio del hecho.
Su obra fundamental, Tterschaft
und Tatherrchaft46, obra traducida al
castellano con el ttulo Autora y
Dominio del Hecho en Derecho
Penal, estudia la autora en toda clase
de delitos bajo dos principios.

1.2.1 El autor como figura central

Segn Daz y Garca47, Roxin en su
bsqueda por sintetizar los aspectos
ontolgicos y teleolgicos en una
frmula concreta, llega a la conclusin de que el autor es la figura central del proceso de actuacin48, y
esto es un principio rector que no
constituye una descripcin de la
autora en su contenido, sino slo
es un criterio formal de un punto
de partida metodolgico.

44
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones al derecho espaol por Mir Puig y Muoz C.,
Volumen segundo. Barcelona, Bosch. Pg. 905.
45
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Cit., Pg. 906.
46
Roxin, Claus. Autora y dominio del Hecho en Derecho Penal. traducida por Joaqun Cuello y Luis Serrano. Marcial Pons, Madrid, 1998..
Quien mejor ha desarrollado el concepto finalista de autor, logrando ofrecer una fuerte crtica a las teoras subjetivas de la autora que
durante muchos aos vena mantenindose en Alemania.
47
Daz y Garca Conlledo, Miguel. La Autora... Cit., Pg. 583. Criticando este principio sostiene que la idea de la figura central, no sirve
como punto de partida, ni siquiera como punto de parte metodolgico muy general que hay que concretar. Ms bien me parece que el punto
de partida correcto es otro: determinar qu concepto de autor recoge la ley, si uno unitario o uno restrictivo y, cuando ello no sea claro, cul
es el ms conveniente; con ello habremos descubierto por qu la ley 8 o la interpretacin de la ley en este sentido, cuando quepan varias,
sigue un concepto restrictivo de autor; en mi opinin ello se debe a que se valora el concepto restrictivo de autor como algo que permite un
mejor recorte de lo tpico y produce seguridad jurdica (ventajas con carcter constitucional); desde esta premisa, que debe ser el eje central,
la idea rectora, el principio general que gue la bsqueda de criterios diferenciadores de la autora y la participacin, ya quiz s podremos
afirmar que autor es la figura central de la descripcin tpica, aquel a quien se dirige directamente la prohibicin o mandato contenido en la
norma penal primaria de los tipos de la parte especial.
48
Roxin, Claus. Autora y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. Pg. 25.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

105

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

Desde un punto de vista prejurdico,

el concepto de figura central significa
acudir a una representacin plstica
existente en la conciencia colectiva,
en donde el autor directo, autor mediato y el coautor son la figura central
del acontecimiento; el inductor y
cmplice estn al margen de los principales. ...si es que se puede hablar
de algn modo de una esencia de la
participacin preexistente, sta consiste en este apoyo de partcipe en la
figura central del autor49.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Este principio responde a una consideracin valorativa y ontolgica de

las formas de intervencin en el delito, que pretende delimitar el lugar
que ocupan el autor directo, mediato y el coautor en relacin con los
partcipes. En relacin con el autorpartcipe, es claro que el autor es la
figura central del acontecimiento
punible. Pero con respecto de los
casos del autor mediato, la situacin
cambia, pues este no deriva su posicin como figura central del acontecimiento tpico; es precisamente del
instrumento de que se sirve este
autor que ejecuta el hecho y frente
a la conciencia colectiva es el responsable de la actuacin.

106

En consecuencia, dada la instrumentalizacin que vincula al sujeto

de atrs con el instrumento, no podemos atribuirles a ambos la condicin de figuras centrales de los delitos, si se parte del criterio material
del dominio del hecho, porque aunque los dos sujetos dominen el hecho, un dominio posibilita el otro.
Por tanto, la idea de la figura central

del acontecimiento tpico juega un

rol exclusivamente en la relacin
autor-partcipe50.

1.2.2 El dominio del hecho como

concepto abierto
Como indica Roxin51, el concepto
que determine quin es autor, en
este caso el dominio del hecho, no
puede ser un criterio indeterminado
que no d al menos ciertas pautas
para la solucin de casos dudosos;
tampoco un concepto fijo, en el sentido de que se trate de una definicin que por un acto de subsuncin
objetiva, pueda extraerse deductivamente la solucin de todos los casos
concretos. Debe buscarse un punto
medio dotando al concepto de dominio del hecho de un contenido
material, que tenga en cuenta los
diferentes fenmenos de participacin que se presentan en la vida real,
pero a su vez encontrando un hilo
conductor comn, un principio general que permita juzgar la correccin de la solucin al caso concreto.
Lo anterior se consigue, no con una
definicin exacta o un concepto
indeterminado, sino con una descripcin que delimite claramente
constelaciones tpicas de casos y
permita con ello un enjuiciamiento
general, que, sin llegar a una precisin total, deje al encargado de
aplicar el Derecho un cierto margen
de maniobra en la solucin del caso
concreto, pero teniendo un principio regulativo o indicador de la direccin por seguir. Esto es lo que Roxin
denomina concepto abierto52.

Roxin, Claus. Autora y dominio... Cit. Pg. 26.

Hernndez Plasencia, Jos Ulises. La autora... Cit., Pg. 36.
Roxin, Claus. Autora y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit Pg. 108-126.
52
Roxin, Claus. Autora y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. Pg. 122. Este autor ha demostrado que el dominio del hecho no
puede caracterizarse a travs de conceptos totalmente definidos, ni mediante una definicin rgida; pertenece por el contrario a los conceptos
abiertos, en los que en lugar de una concrecin de conceptos da lugar a una descripcin.
49
50
51

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

As mismo, comenta el profesor Bacigalupo53 que el dominio del hecho no

es un concepto de lmites fijos sino
que admite ser descrito. El concepto
abierto es un principio regulativo. Este
asume su concreta funcin cuando la
descripcin es insuficiente a causa de
la gran variedad de posibilidades que
el hecho ofrece54.

1.3 Formas del dominio

del hecho
En los delitos del dominio del
hecho, estima Roxin56, se dan de tres
formas: como dominio de la accin,
como dominio de la voluntad y
como dominio funcional.

Para Hernndez55, Roxin no es rigurosamente fiel al criterio del concepto abierto con respecto a la autora
mediata, cuando adopta como criterio cerrado el principio de responsabilidad para determinar la autora
mediata mediante coaccin, pues
no entra a valorar la instrumentalizacin del ejecutor, incluso en el
caso de que al ejecutor le corresponda una responsabilidad atenuada,
conformndose con la presuncin
legal; pero paradjicamente, sta no
le vale para fundamentar el dominio
del hecho a travs del manejo de los
aparatos organizados de poder.

El dominio de la accin comprende

la realizacin directa, de propia
mano del tipo doloso, esto es, la realizacin final de todos los elementos del tipo objetivo. Roxin, precisando su planteamiento, afirma:
Quien, sin estar coaccionado, y sin
depender de otro ms all de lo que
socialmente es habitual, realiza de
propia mano todos los elementos
del tipo es autor. Tiene en todos los
casos imaginables el dominio del
hecho. Se trata aqu del prototipo
de la autora, de la expresin ms
patente de la figura central, ...No
se puede dominar un hecho de forma ms clara que cuando uno mismo lo hace; no se puede tener en
las manos nada de una forma ms
firme que a travs de la actuacin
de propia mano57.El legislador al
describir los diferentes tipos penales
caracteriza al autor individual; de
esta manera slo quien cumple
todos los presupuestos del injusto
all establecidos es autor y lo es sin
excepciones, cuando los realiza.
No obstante, hay que tener en cuenta, con carcter general, que no

Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Cit., Pg. 215.

Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Cit., Pg. 216.
55
Hernndez Plasencia. La Autora... Cit., Pg. 37.
56
Roxin, Claus. Autora y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit Pg. 127
57
Roxin, Claus. Autora y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. 1984. Pg. 127; Sobre la autora y participacin en el Derecho Penal,
en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa. Traduccin de
Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, 1970. Pg. 61 El concepto de dominio de la accin, as la ha llamado Roxin por corresponder con la
calidad propia de la accin que determina al ejecutor como autor.
53
54

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

1.3.1 El dominio de la accin

Roxin aplica el mtodo del concepto abierto del dominio del hecho
estudiando las distintas formas de
autora directa, mediata y coautora- para determinar en cada una de
ellas cmo juega en el concepto de
dominio del hecho, esto es, deduciendo de la manera como se produce el acontecimiento en las distintas
formas de aparicin del fenmeno
participativo y tomando de ello a
su vez los principios generales que
permiten aproximarse a una solucin de los casos ms difciles.

107

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

puede afirmarse que sea autor directo todo aquel que realice algn elemento del tipo, si bien esto podra
ocurrir aparentemente en la tentativa del delito; en el delito de estafa,
si alguien, por virtud de un error
producido por un engao, realiza
una disposicin patrimonial que le
perjudica a l o a un tercero, no por
ello debemos considerarlo autor de
una estafa, a pesar de que haya realizado un elemento del tipo; otro
ejemplo sera el caso de quien toma
una cosa mueble ajena, en el hurto,
aunque haya realizado uno de sus
elementos tpicos.
Para determinar la autora no se puede descuidar la perspectiva del hecho
tpico sobre el que se debe proyectar
en los delitos dolosos el dominio.
Para Hernndez, la autora no opera
como centro de imputacin de
acciones, ni siquiera de actos
ejecutivos tpicos, sino de hechos
tpicos, integrados por el conjunto
de los elementos que convierten la
lesin del bien jurdico en tpica58.
Roxin considera que no es necesario
realizar todos los elementos del tipo,
para determinar la autora directa
que estamos haciendo referencia,
sino que donde la ley requiere varias
acciones basta con realizar una de
ellas; as en el delito de hurto es autor
inmediato el que realiza el apoderamiento o el que aplica la fuerza. En
este ejemplo, la realizacin parcial
fundamentara una coautora, pero
que el apoderamiento o la fuerza
constituyan autora no proviene slo
de la realizacin de propia mano del

108

tipo, sino tambin del acuerdo de

voluntades y dara lugar a la
determinacin mejor de coautora
que una autora directa59.
En relacin con el instrumento en
la autora mediata, cuando por
ejemplo, por falta de dolo, acta atpicamente, o a veces los elementos
tpicos son realizados por la propia
vctima del delito, en los casos de
participacin necesaria, no hay lugar a la autora inmediata. Estos
cuestionamientos al concepto de
dominio de la accin dan lugar a
algunos problemas60. As algunos
autores deducen que de la teora del
dominio del hecho, por el carcter
material de la misma que no siempre quien de modo inmediato, de
propia mano, realiza la accin tpica
y cumple los restantes requisitos
objetivos y subjetivos del tipo, tiene
el dominio del hecho; el caso del
agente que dolosamente realiza la
accin tpica, que sin embargo,
acta sin culpabilidad y es utilizado
por un sujeto que acta detrs, es
quien tiene realmente del dominio
el hecho. Estos autores no niegan
que ejecutor inmediato sea autor,
sino que dicen que lo es, porque la
ley obliga a que lo sea, en la posicin
del criterio material del dominio del
hecho que debe combinar con aspectos formales o que es autor quien
realiza la accin tpica, aunque no
domine el hecho.
Otra situacin cuestionable es la
posicin segn la cual se considera
fundamento del dominio del hecho

Hernndez Plasencia. La Autora... Cit., Pg. 35

Gmez Bentez, Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Cit., 1984. Pg. 98. La coautora slo existe cuando varios realizan el hecho
conjuntamente y de comn acuerdo, pero ninguno de ellos realiza por s solo todos los elementos del tipo. Pero, cuando varios intervinientes
realizan todos los elementos del tipo, sera conveniente aludir a una co-ejecucin o a un co-dominio de la accin, pero no a una coautora.
60
Daz y Garca Conlledo, Miguel. La Autora... Cit., Pg. 633. Plantea dos situaciones referentes a la realizacin inmediata de todos los
elementos del tipo por un sujeto como dominio del hecho y la situacin del dominio del hecho, autora y actuacin de propia mano.
58
59

y, por tanto, de la autora, la actuacin de propia mano de un sujeto

que es el nico interviniente, deduciendo que ese sujeto aunque intervengan otros seguir siendo el autor,
donde se da a entender que en la
actuacin individual de propia mano es obviamente autora (supone
dominio del hecho) porque el legislador, en sus tipos, al que ms directamente se refiere es precisamente
a este interviniente. Desde este punto de vista Luzn Pea sostiene que
en los delitos puramente resultativos el criterio de la intervencin
de propia mano no es decisivo. Decisiva es ms bien la completa ejecucin o realizacin del tipo, pero
cuando existe la misma es precisamente la cuestin crtica, que hay
que solucionar, y para ello no sirve
de ayuda la caracterstica de propia
mano61. Se plantean algunos ejemplos en que la intervencin de propia mano en el curso del suceso y
sin embargo, no hay autora: a) el
sujeto que acta solo y de propia
mano y sin embargo no es autor. El
sujeto que contempla el inicio de
un incendio causado por un fenmeno natural (rayo, un corto circuito
elctrico) y en vez de apagarlo abre
las puertas para que el fuego se propague rpidamente. Es dudoso en
el ejemplo la autora del nico actuante, pues la determinacin objetiva y positiva del hecho correspondi a un fenmeno natural. b) el
sujeto que interviene de propia mano, junto a otro, y sin embargo, no
es autor, en los casos de complicidad.

1.3.3 Dominio de la voluntad

El tema de la autora mediata ser
objeto de tratamiento en el captulo
siguiente del presente trabajo. De
momento nos referiremos en trminos generales para ubicar el problema en la temtica de la dogmtica
penal.
La autora mediata se caracteriza,
segn Roxin62, como dominio de la
voluntad. Es la posibilidad de que
alguien realice el tipo penal, pero
no de propia mano, sino mediante
otra interpuesta persona que le sirve
de instrumento para sus fines y que
no puede oponer resistencia a la
voluntad dominante del hecho del
otro, que es el autor mediato.
El autor mediato es el que realiza el
tipo penal, aunque no lo ejecuta
directamente, sino que para la ejecucin se sirve de otra persona que
acta como instrumento de su voluntad. El trmino instrumento de
su voluntad, hay que entenderlo
indica Gmez Bentez- en sentido
estricto, es decir, que la ejecucin
directa aparezca como obra del
63
hombre de atrs o autor mediato .
En los delitos dolosos comunes slo
puede ser instrumento, por tanto,
quien en s mismo no es un autor
plenamente responsable, salvo los
que actan como instrumento ejecutor en el seno de aparatos organizados de poder. Como consecuencia
de ese dominio de la voluntad el

Luzn Pea. Anuario de Derecho Penal y Ciencia Penales. ADP. 1989, Pgs. 911 y ss.
Roxin, Claus. Sobre la autora y participacin en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del
Derecho. Cit., 1970, pg. 62.
63
Gmez Bentez, Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Cit., Pg. 135.
61
62

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

109

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

autor mediato realiza el tipo penal,

aunque no de ejecucin directa material del mismo. Lo que significa que
el instrumento quede impune,
porque no puede imputrsele a l la
realizacin de la conducta descrita en
el tipo penal, ni tampoco puede afirmarse su participacin en el mismo.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Para Roxin el dominio de la accin

estar siempre en el que realice los
elementos del tipo, a pesar de que
otra persona ostente un dominio superior sobre el acontecimiento que
aqul mismo realiza de propia mano. La superposicin de diversos
grados de dominio sobre un mismo
acontecimiento posibilita considerarles a ambos autores, aunque con
un distinto fundamento del dominio64. Esto ocurre, segn Roxin,
aunque no siempre, en la autora
mediata, en la que el instrumento
tiene el dominio de la accin pero
es el sujeto de atrs quien tiene el
dominio de la voluntad. En efecto
mientras all la autora directa- la
realizacin de propia mano de la
accin tpica fundamenta la autora,
aqu la autora mediata- tiene lugar
respecto a los supuestos en los que
justamente falta una accin ejecutiva del sujeto de atrs y el dominio
del hecho slo puede afirmarse sobre el poder de la voluntad conductora65. Esta segunda forma de dominar un hecho punible, que da
lugar a una nueva forma de autora
la mediata- no es incompatible con
la directa, es decir, que sobre un

110

mismo acontecimiento tpico pueden presentarse simultneamente

un dominio de la accin y un dominio de la voluntad. No obstante, parece cuestionable que exista dominio de la voluntad cuando el instrumento acta completamente libre,
es decir, cuando el sujeto de atrs
no domina al que acta por delante
porque est sometido a un error.
Cerezo Mir ha tachado de artificiosa
la distincin entre dominio de la
accin y dominio de la voluntad,
pues la voluntad es el factor que
impulsa y configura la accin. Si se
tiene el dominio de la voluntad, se
tiene el dominio de la accin66.
Claro que, el que acta directamente lo hace sobre un determinado
mbito, en el que se inserta otra voluntad directamente sobre la voluntad del ejecutor o indirectamente sobre el hecho de ste; el que
acta desde atrs lo hace sobre el
sujeto de delante, justamente a travs de la accin que ste realiza.
Existen diversas formas, segn la
doctrina planteada por Roxin67, para realizar mediatamente un hecho:
a)

Utilizando en el plan delictivo

a una persona que obra por
error, que no comprende lo
que en verdad est haciendo,
debido a que el autor mediato
disimula las circunstancias del
hecho; es el caso del ladrn que
le pide a un tercero que le pase

Gallas. Beitrge. Cit. Pg. 98

Roxin, Claus. Autora y dominio del Hecho... Cit. Pg. 142.
66
Cerezo Mir, Juan. Problemas Fundamentales de Derecho Penal. Tecnos, 1982. Pg. 162; Jakobs. Strafrecht (AT), habla en la autora
mediata de un dominio superior de la decisin, mientras que en la autora directa habla de dominio formal; Schild. Tterschaft als Ttherrschaft,
pg. 13. Tambin ha puesto de manifiesto la inapropiado de la expresin dominio de la voluntad, especialmente en los casos de coaccin
donde el instrumento tiene el dominio de la accin. Prefiere la expresin dominio de la accin del tipo. Dado que no domina una voluntad
superior sobre una subordinada; sino que la primera voluntad se realiza en una accin de coaccin, la cual convierte al ejecutor en un
instrumento, por lo que esa accin puede serle imputada como propia accin.
67
Roxin, Claus. Sobre la autora y participacin en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del
Derecho. Cit., 1970, pg. 62 y ss.
64
65

b)

c)

la cartera que dice pertenecerle,

en circunstancias de que es ajena, o cuando se recurre a un
inimputable; en general en
aquellos casos en que el autor
mediato recurre al engao para
el logro de sus fines.
Cuando emplea la coaccin,
presionando la voluntad de un
tercero, sea mediante la amenaza de hacerle sufrir un mal,
como presionndolo con un
atentado a su vida si se niega a
la realizacin del hecho que se
le pide, o apremios semejantes.
A travs del dominio de la voluntad como sucede con un
aparato organizado de poder,
en que existe una estructura
jerarquizada que puede ser de
ndole militar, poltica, ideolgica, o una banda delictual, el
Estado mismo, etc. Son los jefes de esas organizaciones los
que emplean el instrumento de
poder que ellas le confieren,
dando las rdenes y pudiendo
hacerlas cumplir intercambiando los ejecutores segn su
conveniencia, lo que anula o
hace imposible toda resistencia
u oposicin a su voluntad.
Aqul que imparte la orden es
el autor mediato.

1.3.2 Dominio funcional

Cuando en la realizacin de un
hecho converge una pluralidad de
sujetos, todos los cuales deben ser
considerados autores, puede ocurrir
que cada uno de ellos realice por s
la totalidad de la accin tpica, en
cuyo caso no habr la denominada
autora plural o autora concomi-

68
69

tante68, cuyo concepto emerge directamente del concepto de autor

individual conforme a cada uno de
los tipos en particular.
La autora concomitante para Welzel69 es el obrar conjunto de dos o
ms sujetos sin acuerdo previo para
la produccin del resultado, destacando que es propio de su problemtica cuando se da en la tipicidad
dolosa- el aprovechamiento del plan
delictivo ajeno para fines propios.
El principio general de la autora
concomitante o paralela es que cada
autor es slo responsable por lo que
ha querido, en tratndose en su
forma dolosa.
La importancia dogmtica, que tiene la autora paralela, se presenta en
que por ser un supuesto de pluralidad de autores y sin embargo, no
ser un caso de coautora. Por lo que
suele decirse que la autora concomitante o paralela se presenta cuando no hay una decisin comn al
hecho, que es una caracterstica
esencial de la coautora.
No habr de ser el caso de la autora
concomitante la que ofrezca dificultades, sino aquella situacin en que
la pluralidad de autores se presente
en la forma de coautora
caracterizada por el dominio
funcional del hecho; esto es, cuando
ninguno de quienes toman parte en
el hecho realiza ms que una parte
de la conducta que el tipo describe,
por efecto de una divisin de la tarea,
pero ninguno de ellos realiza la
totalidad de la conducta tpica. De
esta manera, si en el hurto a un

Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo IV. Mxico, Ed. Crdenas, 1986. Pg. 305 y ss.
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. 12a ed. Traducido por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez. Chile. 1969. Pg. 111.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

111

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

banco, mientras uno de los autores

amenaza al personal y al pblico con
un arma, otro recoge el dinero de las
cajas y lo coloca en una bolsa, cada
uno de ellos realiza parcialmente la
conducta tpica, pero sera absurdo
pretender que uno coacciona mientras el otro hurta, pues es evidente
que ambos cometen el robo.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Para Daz y Garca, explicar la coautora como la divisin funcional del

trabajo; no es suficiente estima que
en la mayora de los casos de codelincuencia, tal divisin funcional del
trabajo se da entre los intervinientes
y, por tanto, en la prctica, conducira a un concepto unitario de autor70.
El dominio funcional, entonces, es
el criterio de imputacin a los coautores y hace referencia a la concurrencia de varias personas en la realizacin del hecho, segn divisin de
funciones de carcter necesario,
acordada en comn antes o durante
la realizacin del hecho punible.
Segn Roxin los elementos seran:
un plan comn, referido al nexo
subjetivo que debe existir entre los
coautores, y los otros referidos al
aspecto objetivo de la realizacin comn como es la esencialidad de la
contribucin y la actuacin en la
fase ejecutiva.

112

1.3.2.1 Elementos del dominio

funcional
1.3.2.1.1 El plan comn
Para que haya coautora, debe existir, como nexo subjetivo entre los

actuantes, un plan comn, que se

entiende como tal un mnimo
acuerdo entre los coautores, una
coincidencia de voluntades, una
resolucin comn del hecho, es
decir, un dolo comn en el sentido
de la teora del acuerdo previo.
El acuerdo en la coautora permite
hacer responder a cada uno de los
coautores por lo que hacen los dems; por ello supone, frente a la participacin, que la imputacin, que
en el caso de la participacin es slo
unilateral, de autor a partcipe, pero
no viceversa, en la coautora es recproca, de cada autor a los dems71.
La importancia esencial del acuerdo
en la coautora, lo que hace que ste
sea posible pero imprescindible en la
participacin en sentido estricto e imprescindible en la coautora, es precisamente que el acuerdo con divisin
del trabajo o acumulacin de esfuerzos es lo que permite hablar de una
accin conjunta formada por actos
parciales; cuando esos actos parciales
no seran suficientes por s solos para
determinar objetiva y positivamente
el hecho, pero s la conjuncin de
ellos, para poderse hablar de una
accin. Accin, as, determinante, es
necesaria para que la misma presente
una conexin, que se explica estructuralmente por la existencia de un
acuerdo con reparto de funciones72.
Para Jakobs73, que el acuerdo sea
comn, en el sentido que todos sepan y acepten lo que hacen los
otros, slo es necesario en los casos
en que la ejecucin se divide en par-

Daz y Garca Miguel. La Autora... Cit., Pg. 596.

Daz y Garca Miguel. La Autora... Cit., Pg. 642
72
Daz y Garca Miguel. La Autora... Cit., Pg. 650.
73
Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin. Traduccin de Joaqun Cuello y Jos Luis
Serrano. Madrid. Marcial Pons. 1955. Pg. 392.
70
71

tes y cada parte se realiza por uno

de los intervinientes.
El codominio del hecho es consecuencia de una decisin conjunta
al hecho74. Mediante la decisin comn se vinculan funcionalmente
los distintos aportes al mismo: uno
de los autores intimida a la vctima
y el otro le quita el dinero; cada
aporte esta conectado al otro mediante la divisin de tareas acordada
en la decisin conjunta.
Para Jescheck75, el acuerdo comn
es el componente subjetivo necesario de la coautora. Lo que constituye la nica justificacin de la posibilidad de imputar recprocamente
las contribuciones al hecho. No basta un consentimiento unilateral,
sino que todos deben actuar en una
cooperacin consciente y querida.
El acuerdo puede producirse tcitamente o mediante actos concluyentes. No es preciso que los coautores
se conozcan entre s, sino responden
en la medida en la que cada uno de
ellos resulte ya consciente de que
junto a l va a colaborar otro u otros,
y stos se hallan imbuidos de la
misma conciencia.
Por su parte para Maurach, quien
tome parte del dominio del hecho

de una pluralidad de personas, al

mismo tiempo debe querer el dominio colectivo del hecho; no es
posible querer participar de un objeto y no querer el objeto mismo76.
El elemento subjetivo de coautora
exige, simultneamente con la voluntad de participacin en el dominio colectivo del hecho, la voluntad
del dominio comn del hecho por
la comunidad de personas77. Lo que
requiere entonces, en principio, un
plan y una resolucin delictiva comunes a todos los coautores que forman el ente colectivo.
La conexin de voluntades atae al
carcter comn de la lesin a un
bien jurdico que deber ser provocada por la va de la divisin del
trabajo, es decir, el carcter comn
del hecho78.
1.3.2.1.2 La esencialidad de la
contribucin
Cada interviniente, para que pueda
considerarse coautor, debe efectuar
una contribucin objetiva al hecho79. La cuestin es establecer qu
se entiende por tal. Segn la teora
del dominio del hecho todos los
coautores deben haber intervenido
en el ejercicio del dominio del hecho. Naturalmente, no toda la

Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Cit., Pg. 228.

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1981. Pg. 936
Maurach, R. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Barcelona. 1962. Pg. 375.
77
Jakobs, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Cit., Pg. 512. Sin embargo este autor contempla como caso de autntica coautora, en
que no es necesario el acuerdo comn cuando un delito slo exige una accin ejecucin o cuando, en caso de que sean necesarios varias
acciones, todas las acciones ejecutivas son llevadas a cabo por una nica persona, tambin, un interviniente, de cuya contribucin no sabe
nada el ejecutor, puede colaborar de un modo tan intensivo que codetermine esencialmente la configuracin de las ejecuciones, segn
lugar, tiempo y modalidades. Ejemplo: alguien da a la vctima, a la que se va a dar muerte durante el sueo, un somnfero; sin estar de
acuerdo con el ejecutor, abre adems la puerta al autor, deja preparado incluso un instrumento adecuado y luego tambin utilizado para
realizar el hecho, y finalmente impide, antes de la ejecucin, que se acerquen terceras personas perturbadores de la realizacin del hecho.
La autora individual (autora accesoria) del interviniente no existe por falta de accin ejecutiva de propia mano, la autora mediata, por falta
de inferioridad de ejecutor, finalmente la coautora, segn la doctrina mayoritaria, por falta del plan conjunto, as que slo debe quedar la
complicidad que resulta dudosa. Debera ser por tanto ms correcto considerar suficiente en estos casos, en vez de una resolucin conjunta
del hecho en el sentido de un acuerdo recproco, una resolucin de adaptacin, con la que el interviniente que colabora, no ejecutando
inmediatamente, pero s configurando el hecho, concreta su contribucin con la accin del ejecutor. Si el ejecutor no sabe nada de esta
contribucin, a l no se le habr de imputar su contenido delictivo, ello se deduce de las reglas generales.
78
Maurach, R. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Pg. 375. Por lo tanto estn fuera de la coautora aquellos casos en los cuales la colaboracin,
con carcter de autora por parte de varios sujetos, se halla prevista por el propio tipo penal y no depende de la arbitrariedad de quienes actan.
La doctrina dominante considera estos casos, junto con otros, mayoritariamente bajo la descripcin de participacin necesaria.
79
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Cit., Pg. 940.
74
75
76

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

113

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

funcin realizada en el seno de la

divisin del trabajo convierte al sujeto en coautor, porque no toda
funcin desarrollada le confiere el
dominio funcional del hecho. Es
preciso que esa funcin sea necesaria
para la realizacin del hecho. Por
necesaria suele entenderse lo que es
esencial, en oposicin a lo accidental o subsidiario.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

El problema es delimitar concretamente lo que se entiende por necesaria o esencial en la realizacin del
hecho. Para el efecto se deber tener
en cuenta, como indica Gmez Bentez80, que una aportacin esencial
o necesaria no equivale a una aportacin causal del resultado, sino por
el contrario, debe entenderse por
necesario o esencial aquello que,
bien condiciona la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien
reduce de forma esencial el riesgo
de su realizacin.

114

La doctrina cientfica y la jurisprudencia han aportado distintas frmulas para definir el aspecto esencial o necesario de la funcin desarrollada, que da lugar a que el sujeto
se considere que domina el hecho:
1) la que alude a que el sujeto domina funcional el hecho si puede
interrumpir la realizacin del hecho81 y 2) la propuesta por Roxin,
que estima que le confiere tal dominio es al que puede producir el desbaratamiento del plan total si no
realiza su funcin o su aporte al hecho. Esta autor se refiere al presente
elemento de la coautora cuando

indica alguien es coautor si ha ejercido una funcin de significacin

esencial en la concreta realizacin
del delito82.
A estos planteamientos se le ha criticado por su generalidad o inconcrecin y por la utilizacin soterrada
de juicios hipotticos de causalidad.
Interrumpir el hecho, desbaratamiento del plan resultan trminos
escasamente tiles, porque no se
puede deducir de ellos claramente
cundo una aportacin ha sido efectivamente necesaria, esencial para
dar lugar a desbaratar el plan o interrumpir el hecho, pero s puede llegar a establecer una hiptesis causal:
si el interviniente no hubiese actuado como lo hizo, el hecho tal, en
concreto o en abstracto, no se habra
realizado (juicio hipottico de necesidad, en abstracto o en concreto).
La realidad es que el interviniente
actu y que, por tanto, no es vlido
preguntarse qu habra pasado si no
hubiese actuado. Frente a esa imposibilidad de acceder a lo que efectivamente fue necesario para la realizacin del hecho, Gimbernat propone acudir al criterio objetivo de
la escasez83. Segn sta, sera necesaria la aportacin de un bien o una
conducta, escasos. Sera necesaria
por escasa la entrega de una pistola
a quien va a ejecutar un homicidio,
si existiesen serias dificultades para
que dicho sujeto consiguiera el arma. Este juicio se considera no depende de juicios hipotticos, porque
la entrega de la pistola es escasa en
el caso concreto, con independencia

Gmez Bentez, Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Cit., 1984. Pg. 126.
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1963.
82
Roxin, Claus. Sobre la autora y participacin en el Derecho Penal, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del
Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa. 1970. Pg. 67.
83
Gimbernat. Autor... Cit., Pg. 154. Estima que para considerar si una cosa es escasa (esto es: si su aportacin al delito es necesaria) el
mejor camino por seguir es,... pronunciar primero un juicio general y provisional. Este juicio provisional se convierte en definitivo cuando el
examen de los factores generales es completado por el de los particulares.
80
81

Fundamento
dogmtico
de la coautora
frente a la teora
del dominio
del hecho

de si el sujeto podra haberla conseguido de otra manera.

Para el profesor Bacigalupo, en la
determinacin de la coautora es
importante el aporte objetivo al hecho por parte del coautor. Slo mediante este aporte puede determinarse si el partcipe tuvo o no el dominio del hecho y, en consecuencia

si es o no coautor. Propone el profesor la siguiente frmula para determinar la existencia del codominio del hecho: habr co-dominio
del hecho cada vez que el partcipe
haya aportado una contribucin al
hecho total, en el estadio de la ejecucin, de tal naturaleza que sin ella
aqul no hubiera podido cometerse84.

BIBLIOGRAFA

BACIGALUPO, E.: La nocin de autor en el Cdigo Penal, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1965.
Conducta precedente y posicin de garante en el Derecho Penal, ADPCP,
1970, pgs. 35-48.
Delitos impropios de omisin (Con un estudio analtico de tema en la
jurisprudencia argentina referente a los delitos de homicidio, lesiones,
estupro y estafa), Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970.
BAJO FERNNDEZ, M. El Derecho Penal Econmico. Un estudio de
Derecho positivo espaol, ADPCP, 1973, pgs. 91-139.
La realizacin arbitraria del propio derecho, Ed. Civitas, Madrid, 1976.
Observaciones para una futura reforma de la Ley de delitos monetarios,
ADPCP, 1977, pgs. 41-64.
CEREZO MIR, J.: Notas a su traduccin de El nuevo sistema del Derecho
penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista, de Hans
WeIzel, Ed. Ariel, Barcelona, 1964.
Problemas fundamentales del Derecho penal, Ed. Tecnos, Madrid, 1982,
volumen de recopilacin sistemtica de sus trabajos, de los que se han
citado los siguientes:
- Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho Penal espaol, pgs. 25-38
(publicado en ADPCP, 1961, pgs. 55-58).
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON: Derecho Penal. Parte General,
Valencia, 1984.
CORDOBA RODA, J.: Notas de Derecho Espaol a su traduccin del
Tratado de Derecho Penal de Maurach, 2 tomos, Ed. Ariel, Barcelona,
1962.

84
Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Cit., Pg. 229. El no se hubiera podido cometer implica un aporte que revela el co-dominio del
hecho. El sujeto que presta una colaboracin sin la cual al hecho no habra podido cometerse decide sobre la consumacin (Roxin.
Tterschaft. Cit., 280).

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

ANAYA GARCIA, Vctor Manuel. Coautora y Complicidad: estudio

histrico y jurisprudencial, Madrid. 1993.

115

lvaro E.
Mrquez
Crdenas

CRDOBA RODA/RODRGUEZ MOURULLO: Comentarios al

Cdigo penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972.
GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cmplice en Derecho Penal. Madrid,
1966.
Introduccin a la Parte General del Derecho Penal espaol, Madrid, 1979
El sistema del Derecho Penal en la actualidad, en su libro Estudios de
Derecho Penal, Ed. Civitas, Madrid, 1981, 2' ed., pgs. 131-154.
MIR PUIG: Derecho Penal. Parte General, Publicaciones Peridicas
Universitarias, Barcelona, 1984.
RODRGUEZ DEVESA, J. M.: El hurto propio, Instituto de Estudios
Jurdicos, Madrid, 1946.

Informes de Investigacin
Grupo: Derecho Penal

Derecho Penal espaol. Parte General, 8 ed., Madrid, 1981

116

RODRGUEZ MUOZ, J. A.: Notas de Derecho Espaol, a su traduccin

de la 2 ed. alemana del Tratado de Derecho Penal de Mezger, II, 3a ed.,
adicionada y puesta al da por Antonio Quintano Ripolls, Ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1957.