LA PRESUNCIN DE LABORALIDAD EN

LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Dr. Csar Puntriano Rosas

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Docente

Universitario. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.

Sumario

I. INTRODUCCIN
El 15 de enero del 2010 se public en el Diario Oficial El Peruano la Ley
N 25497, Nueva Ley Procesal del Trabajo la que, de acuerdo a lo establecido en la Novena Disposicin Complementaria de la Ley, entrar en
vigencia a los seis meses de su publicacin, es decir, el 15 de julio del
2010. Esta norma derogar la actual Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley
N 26636.
El cambio en la concepcin del proceso laboral que supone la entrada en
vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo es fundamental, porque no
solo supone un cambio normativo en sus reglas sino adems toda una
modificacin en el sistema del litigio. La norma procesal apunta a introducir la oralidad al proceso laboral, es decir, otorgar un rol muy activo
al magistrado a efectos que se involucre totalmente con el expediente y
sea el director del proceso, y procurar que los procesos sean ms giles
y se resuelvan en el menor tiempo posible. En suma, modernizar nuestra
justicia laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de
otros pases de nuestra regin.
Lo anterior implicar que tanto las partes, sus abogados y los magistrados afronten de manera distinta el proceso laboral, con mayor compro171

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

I. Introduccin. II. La subordinacin como nota esencial an vigente de la relacin laboral. III. El Principio de Primaca de la realidad como herramienta jurdica
para calificar una relacin como laboral a partir de la presencia de la subordinacin. IV. El Principio Protector y las razones de una presuncin que deja de lado
la exigencia de probanza de la subordinacin. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

miso y dedicacin, dejando de lado el recurso al documento por la palabra,

obviando formalismos innecesarios con la finalidad de agilizar la resolucin
de los casos y hacer realidad el derecho a la tutela judicial efectiva, pues
muchas veces la excesiva demora de los procesos judiciales ha tornado en
irreparable el dao, restando total efectividad a nuestro sistema de justicia.
En estricto, como afirma Priori, supone un cambio en la cultura del litigio que ha imperado en el Per en los ltimos aos y, aade, como si
fuera poco, supone invertir dinero no solo en capacitacin de los magistrados, sino en la incorporacin de tecnologa nueva en los juzgados332.
En efecto, para que la Nueva Ley Procesal del Trabajo sea real y no permanezca en el plano ideal solamente, ser indispensable dotar de presupuesto suficiente al Poder Judicial para reestructurarse y poder implementarla. Lo que nos llama la atencin es que a poco ms de un mes
de su entrada en vigencia an no se advierta ninguna medida de avance,
salvo la conformacin de comisiones al interior del Poder Judicial.
Adems de este gran cambio en lo que venimos entendiendo como proceso laboral en el pas, la Nueva Ley Procesal del Trabajo trae consigo
una serie de innovaciones ms. En el presente trabajo estudiaremos la
relativa a la presuncin de laboralidad contemplada en su artculo 23.2,
el cual seala que acredita la prestacin personal de servicios, se presume la existencia del vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. Este artculo viene a revolucionar el sistema probatorio
imperante en el proceso laboral peruano, pues con la an vigente Ley
Procesal del Trabajo (Ley N 26636), se exige al trabajador probar la existencia del vnculo laboral, lo cual supone que deber demostrar principalmente que sus servicios han sido de naturaleza subordinada333.
A fin de estudiar la presuncin de laboralidad, iniciaremos el presente trabajo con un anlisis de la subordinacin, la cual no ha dejado de
ser el elemento esencial por excelencia de la relacin laboral, para luego
comentar el clsico principio de primaca de la realidad. En tercer lugar
abordaremos la presuncin de laboralidad y las razones tcnicas para su
regulacin desde nuestro punto de vista, y finalmente esbozaremos algunas reflexiones sobre el particular.
I. LA SUBORDINACIN COMO NOTA ESENCIAL AN VIGENTE DE LA RELACIN LABORAL
La exaltacin capitalista de los primeros liberales condujo a resultados
PRIORI POSADA, GIOVANNI. En: http://www.enfoquederecho.com/?q=node/3069
Es importante comentar que el Anteproyecto de Ley General de Trabajo tambin contempl una presuncin de laboralidad en su Ttulo Preliminar. Lamentablemente dicha norma an no es una realidad.

332
333

172

PALOMEQUE LOPEZ, MANUEL CARLOS y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL. (1995), p. 57.

PALOMEQUE LOPEZ, MANUEL CARLOS y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL. (1995), p. 63.
336
Op. cit. p. 67
337
PL RODRIGUEZ, AMRICO. (1998), p.23
334
335

173

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

lamentables en perjuicio de la clase trabajadora, como jornadas de trabajo de sol a sol, condiciones laborales precarias, ambientes insalubres,
y explotacin del trabajo femenino, de nios y adolescentes. Se haba
llegado en suma, a la explotacin sistemtica del proletariado industrial,
que vea socialmente amenazado su propio mantenimiento histrico
como grupo social diferenciado334.
Esta cuestin social tuvo como respuesta, por un lado, la organizacin
y movilizacin del proletariado industrial a partir de una conciencia de
clase y por otro lado, la intervencin Estatal mediante la dacin de una
legislacin protectora del trabajo asalariado.
La problemtica social imperante y las respuestas a la misma son hitos
a tener en cuenta en el surgimiento del Derecho Laboral, el cual en palabras de Palomeque, tiene su fundamento histrico, su razn de ser, en
(...) servir al proceso de juridificacin del conflicto entre el trabajo asalariado y el capital335.
Es as que se inicia un fenmeno intervencionista por parte de los Estados en la relaciones de produccin, el cual se materializa en una legislacin obrera que reconoce ciertos derechos a la clase trabajadora debido
a la constatacin de que la igualdad de las partes en la relacin laboral
proclamada por la ley no era tal en la realidad, donde se presentaba un
marcado desequilibrio a favor del capitalista, cuya voluntad predominaba de manera absoluta en la relacin de trabajo. En las primeras leyes
obreras de la mitad del siglo XIX se percibe, ya con nitidez, el germen
esencial de ese cuerpo unitario de normas y principios que con el tiempo
habra de llegar a ser el Derecho del Trabajo336.
Esta intromisin estatal en relaciones interpersonales, cuyos rasgos marcados eran la existencia de una prestacin personal del trabajo, una subordinacin del trabajador hacia su patrn y el pago de una remuneracin por
los servicios prestados, alcanza su clmax en la constitucionalizacin de los
derechos de los trabajadores, punto mximo de desarrollo proteccionista
que surge en el contexto del desarrollo del constitucionalismo social.
El Derecho del Trabajo entonces, se basa en un conjunto de principios
rectores y normas positivas que buscan proteger a una de las partes, el
trabajador, para alcanzar una igualdad sustantiva entre las mismas. De los
referidos principios podemos resaltar al Principio Protector, que en palabras de Pl337 se refiere al criterio fundamental que orienta el derecho

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

del trabajo, ya que ste, en lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de
las partes: el trabajador.
En ese sentido, para que la prestacin personal remunerada se site bajo
la gida del Derecho del Trabajo es necesario que dicha prestacin sea
de tipo laboral, es decir que se encuentre presente la subordinacin. La
subordinacin se constituye en el elemento calificador de una relacin
jurdica personal como laboral.
Sin embargo, la subordinacin no ha sido ajena a cuestionamientos desde antao, por un lado buscando proponer otros criterios como calificadores de una relacin como laboral (ajenidad, insercin en organizacin
empresarial, etc.), o nuevos cuestionamientos que no tienen por objeto
proponer otra herramienta que reemplace a la subordinacin sino, ms
bien, cuestionar al Derecho del Trabajo en su conjunto.
Como afirma el profesor Ermida338, algunas de estas tendencias que cuestionan a la subordinacin son la fuga del Derecho del Trabajo, los efectos
de la educacin y la formacin, la reduccin del tiempo de trabajo y las
nuevas formas de organizacin del trabajo.
En cuanto a la denominada fuga o huida del derecho del trabajo, Ermida sostiene que se entiende que el Derecho del Trabajo se fuga o huye
cuando se presentan figuras que buscan ocultar la subordinacin o se relaciona dicha dependencia inocultable con otro empleador339.
Ejemplos de situaciones fugadas o excluidas de la subordinacin, y por
ende, del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo, proporcionados
por Ermida, son las siguientes:
La utilizacin del contrato de arrendamiento de servicios, conocido
en nuestro medio como contrato de locacin de servicios, cuya validez supone que la prestacin personal se efecte en forma autnoma. Muchas veces se verifica en la realidad una utilizacin fraudulenta de este tipo de contrato que da lugar a que la relacin
aparentemente autnoma sea calificada por la autoridad340 como subordinada y por ende, laboral.
La constitucin de trabajadores como empresas unipersonales, que
celebran contratos de servicios civiles o mercantiles con el empleador.
ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Crtica de la subordinacin. En: http://www.
bibliojuridica.org/
339
ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Op. cit., p.278.
340
En el trmino genrico de autoridad se encuentra comprendido el Poder Judicial (Jueces Laborales y
Constitucionales), la Autoridad Administrativa de Trabajo, la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (SUNAT), el Tribunal Fiscal, y el Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
338

174

Rgimen previsto en la Ley N 28015, modificada por el Decreto Legislativo N 1086.

ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Op.cit., p. 282.
343
THIBAULT ARANDA, JAVIER. (2000), p. 24.
341
342

175

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

Esta situacin es legalmente vlida si el servicio es realmente empresarial y no existe subordinacin. El trabajador, titular de la empresa
unipersonal, deber incorporar en planillas a la fuerza laboral que
considere necesaria para el cumplimiento de los servicios contratados con el empleador, pudiendo acogerse al rgimen especial de las
micro y pequeas empresas, el cual otorga facilidades administrativas, tributarias y laborales341.
La constitucin de cooperativas que contratan con el empleador, que
segn lo seala Ermida, puede ser lcita y objetivamente fundada o
no, pero que revela su finalidad de desresponsabilizar al empleador
cuando dichos servicios son permanentes y propios del giro de la
empresa empleadora y ms an, cuando la cooperativa se constituye con ex trabajadores subordinados de la empresa (.)342. Recordemos que en nuestro pas la regulacin de la provisin de personal
para actividades principales y permanentes de la empresa usuaria
pas de una amplia permisividad, pudiendo llegar a ser el 50% del
total del personal de la misma, a una prohibicin expresa, pues la
Ley N 27626 que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores, seala expresamente en su artculo 3 que los trabajadores destacados a una empresa
usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa.
La subcontratacin, siempre vista con desconfianza por el Derecho
del Trabajo, y la contratacin a travs de empresas de trabajo temporal, que en nuestro ordenamiento contienen una regulacin, en el
primero de los casos, flexible en virtud a una ilegal norma reglamentaria, y en el segundo, totalmente restrictiva.
El staff-leasing y el pay-rolling, formas degenerativas de los servicios
prestados por empresas de trabajo temporal que consisten en la colocacin de trabajadores en la planilla de trabajo de otra empresa,
cuya nica funcin es la asuncin del pago de remuneraciones y dems obligaciones derivadas de la relacin laboral que se entabla en
forma directa entre el trabajador y la empresa principal.
El teletrabajo, definido por Thibault343 como una forma de organizacin y/o ejecucin del trabajo realizado en gran parte o principalmente a distancia, y mediante el uso intensivo de tcnicas informticas y/o

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

de telecomunicacin, el cual plantea serias dudas en torno a su inclusin bajo el mbito del Derecho del Trabajo.
Vemos pues que las formas antes descritas, entre otras que plantea el
citado autor, evidencian como primera impresin relaciones jurdicas carentes de tutela por el Derecho del Trabajo o en algunos casos una tutela
disminuida que se deriva de una relacin laboral con el contratista y no
con el empleador principal.
Respecto a la educacin en general y la formacin profesional en particular, el autor sostiene que el trabajador educado y calificado ve aminorada su dependencia fctica. Ello es cierto pues se advierte que si el trabajador es un empleado clave en la organizacin, el ejercicio del poder de
direccin por parte del empleador ser menor hacia l. Como lo seala
Sanguineti344 la estricta direccin tcnica solamente acompaa a la subordinacin jurdica cuando se trata de labores manuales que requieren
poco o ningn nivel de preparacin () Conforme se intelectualiza la labor, se va diluyendo la subordinacin.
En relacin a la reduccin del tiempo de trabajo, aade Ermida, que la
misma provocar liberacin de tiempo hasta entonces dedicado al trabajo o tiempo de dependencia o subordinacin jurdica del empleador,
disminuyendo, as, el alcance cuantitativo de la subordinacin345.
Sobre las nuevas formas de organizacin del trabajo qu duda cabe que
los advenimientos tecnolgicos y su uso intensivo en el seno de la empresa generan cambios a la configuracin del clsico binomio taylorista
trabajador-empleador, por el cual el primero se encontraba supervisado
en forma inmediata, cuasi presencial, por el segundo; laboraba a tiempo
indefinido en el centro de trabajo y durante una jornada completa.
Ahora los trabajadores laboran con mayor autonoma funcional, pudiendo hacerlo fuera del centro de trabajo, por horas o en forma parcial. Esta
mayor presencia del factor tecnolgico ha ocasionado, a nuestro entender, un cambio en el paradigma de la relacin de trabajo, generando una
inversin en lo hasta hace un tiempo era considerada como la relacin
de trabajo tpica versus aquella atpica. Lo tpico ahora lo constituye lo
semi autnomo, remoto, por horas y flexible, y lo atpico es lo rgido, lo
clsico.
Ahora bien, sin dejar de afirmar que estas figuras han cuestionado a la
subordinacin en sus cimientos, creemos, como dice Ermida, que dicho
344
345

SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO. (2000), p. 131.

ERMIDA URIARTE, OSCAR y HERNNDEZ LVAREZ, OSCAR. Op.cit., p. 279.

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II. EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD COMO HERRAMIENTA JURDICA PARA CALIFICAR UNA RELACIN COMO LABORAL A PARTIR DE
LA PRESENCIA DE LA SUBORDINACIN
II.1. Concepcin del principio
Como se seal en el acpite anterior, para que la prestacin personal remunerada se site bajo la gida del Derecho del Trabajo es
necesario que dicha prestacin sea de tipo laboral, es decir que se
encuentre presente el elemento de la subordinacin.
Para efectos de la calificacin de una relacin contractual como de naturaleza laboral podemos emplear a uno de los principios rectores del
Derecho del Trabajo denominado Principio de Primaca de la Realidad.
Dicho principio, de acuerdo al profesor Amrico Pl Rodrguez347, supone que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica
y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
En la misma lnea el profesor Javier Neves348 considera que Ante
cualquier situacin en que se produzca una discordancia entre lo que
los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello. Un clsico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin
determinan. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha formulado el
llamado principio de primaca de la realidad.
Ibid. p.297.
PL RODRIGUEZ, AMRICO. (1998). Op.cit. p. 243.
348
NEVES, JAVIER. (2000), p. 35.
346
347

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Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

pilar de nuestra disciplina contina siendo una pauta vlida para aplicar
la tutela laboral clsica, si la misma se interpreta en forma amplia, agresiva y creativa346. En efecto, el Derecho del Trabajo es una disciplina viva
que se transforma y que se adapta la realidad cambiante, por lo que resulta esencial que la subordinacin tambin se adapte a los cambios.
Al finalizar este primer acpite de este trabajo es nuestra intencin dejar sentada la siguiente reflexin: pese a los mltiples cuestionamientos
de la que puede ser objeto la subordinacin, somos de la opinin que la
misma se mantiene como el elemento que evidencia por excelencia que
nos encontramos ante una relacin laboral. Distinto es el caso de, como
se analizar despus, los excesos cometidos al ocultar fraudulentamente
su existencia que den como resultado la legitimidad de la presuncin de
laboralidad a partir de la sola acreditacin de la prestacin de servicios.

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

Para que opere el mencionado principio resulta importante acreditar en

los hechos que la relacin que vincula a las partes es laboral. Tengamos
en cuenta que la misma presupone la existencia de tres elementos esenciales, a saber, los siguientes:
Prestacin personal. Segn Sanguineti349, la prestacin de servicios es
la obligacin del trabajador de poner a disposicin del empleador su
propia actividad laborativa la cual es inseparable de su personalidad, y
no un resultado de su aplicacin que se independice de la misma.
Remuneracin. Atendiendo al carcter oneroso del contrato de trabajo, podemos definir a la remuneracin como la obligacin del empleador de abonar al trabajador una contraprestacin, generalmente
en dinero, a cambio de la actividad que ste pone a su disposicin.
Subordinacin. Neves se refiere a la subordinacin como un vnculo
jurdico entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual
el primero ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de
conducirla. Sujecin de un lado, y direccin del otro, son los dos aspectos centrales del concepto.
As, cuando nos encontremos frente a una relacin contractual en la cual
se presenten estos elementos podremos concluir, en aplicacin del citado
principio, que la misma es de naturaleza laboral, independientemente de
la denominacin que le hayan dado las partes.
Ahora bien, no es menos cierto que al realizar el anlisis casustico para
identificar si nos encontramos frente a una relacin laboral, los elementos esenciales de la misma no se presentan de manera evidente, situacin que se agudiza y dificulta nuestra calificacin cuando alguna de las
partes, generalmente el empleador, pretende encubrir la existencia del
vnculo laboral para evitar el cumplimiento de sus obligaciones frente al
trabajador.
En estos casos, la doctrina sugiere recurrir a los rasgos sintomticos de la
relacin laboral. Los rasgos sintomticos podran ser definidos como un
conjunto de elementos de hecho de lo ms diversos, que permiten decidir a quien efecta la calificacin, muchas veces indirectamente y por
va de presuncin, sobre la existencia de un vnculo de subordinacin jurdica, no necesariamente porque sean evidencia de un mando efectivo,
sino indicios de la presencia del derecho de mandar y la obligacin de
obedecer350.
349
350

SANGUINETI (2000). Op. cit., p. 117

SANGUINETI (2000). Op. cit., p. 115 y ss.

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Algunos de estos rasgos sintomticos son:

La incorporacin del trabajador en el proceso productivo de la
empresa, es decir, estar incorporado en la organizacin del empleador.
El lugar de ejecucin del contrato, siendo un indicio de subordinacin que el servicio se preste en las instalaciones del empleador.
El cumplimiento de un horario de trabajo.
La exclusividad, es decir, que solamente preste servicios a una
sola persona.
El control efectivo del trabajador.
La continuidad y la permanencia.

II.2. Regulacin del principio

Nuestra normatividad laboral no es ajena al Principio de Primaca
de la Realidad pues se encuentra presente en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo
N 003-97-TR, al establecer que (...) en toda prestacin personal de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (...).
La norma citada es muy clara al sealar que independientemente de
lo acordado por las partes o suscrito por las mismas en documentos,
basta que el servicio sea prestado en forma subordinada, personal
y remunerada para que se presuma la existencia de una relacin de
trabajo entre las partes.
351

Ibid.

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Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

Es posible como lo seala Sanguinetti351 que uno solo de estos rasgos

sintomticos no revelen necesariamente la existencia de un contrato
de trabajo, ya que la mayora podra explicarse dentro del contexto
de una relacin autnoma (el cumplimiento de la prestacin se efecta dentro del horario de trabajo porque es necesario el contacto
con los trabajadores de la empresa, por ejemplo, en el caso de un
auditor independiente, o una relacin continua puede ser manifestacin de un contrato de locacin de servicios).
En buena cuenta, la conjuncin de algunos de estos rasgos puede
servir para determinar la existencia o no de una relacin de trabajo.
En esa medida, cada indicio funciona como una pieza de un rompecabezas, que debe ser analizada en conjunto con las dems piezas.

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

Creemos que, siendo el Principio de Primaca de la Realidad, en palabras del Tribunal Constitucional352, una regla rectora que informa
la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de servir de
fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de conflictos,
sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normativas,
su plasmacin de manera positiva en nuestra Constitucin Poltica
refuerza su aplicabilidad en su ordenamiento pero sin constituir un
requisito para ello.
Vemos hasta aqu que el Principio de Primaca de la Realidad despliega sus efectos una vez detectada la subordinacin, permitiendo
que la autoridad califique a la relacin independiente bajo anlisis
como laboral. En otras palabras, la subordinacin es el detonante de la aplicacin del principio toda vez que, la sola presencia de
una prestacin personal de servicios o de una retribucin no genera
como inmediata consecuencia que la relacin contractual se entienda como laboral. Sin embargo, como lo estudiaremos en el numeral
siguiente, pueden haber situaciones en que es socialmente necesario quebrar esta regla y acoger una presuncin de laboralidad en un
ordenamiento determinado. Volviendo al Principio de Primaca de la
Realidad podemos afirmar que el principio y la subordinacin forman
una dupla indisoluble.
II.3. Aplicacin prctica del principio
La aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad no es privativa
de la judicatura laboral ni constitucional, sino tambin ha sido recogido legalmente o aplicado por otras autoridades, en todos los casos
-qu duda cabe-, para tutelar derechos laborales.
II.3.1. En el Poder Judicial
En lo que se refiere a la aplicacin del principio por el Poder Judicial es
importante comentar que no solamente los jueces que conocen procesos de naturaleza laboral lo recogen en sus pronunciamientos sino
tambin magistrados constitucionales que tramitan procesos de amparo a travs de los cuales los trabajadores persiguen su reposicin.
La Ley Procesal del Trabajo actual establece en su artculo 27.1 que corresponde al trabajador demostrar la existencia del vnculo laboral que
Vase la sentencia recada en el Proceso de Inconstitucionalidad seguido por Juan Jos Gorriti y ms de
5,000 ciudadanos contra la Ley N 28175, Expediente N 008-2005-PI/TC, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 17 de septiembre del 2005.

352

180

La Primera Sala Laboral ha sostenido el mismo criterio en la resolucin del 19 de diciembre del 2000 recada en el expediente N 36612002-IND (S) al sealar que:
(...)Tercero: (...) al respecto cabe decir que este colegiado
define el contrato de trabajo como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes llamada trabajador se
compromete a prestar personalmente sus servicios en relacin de subordinacin a favor de la otra llamada empleador
quien a su vez se obliga a pagarle la remuneracin, reconociendo adems como elementos esenciales de esta clase de
contrato la prestacin personal del servicio, la subordinacin y la remuneracin; cuarto: que, la prestacin personal
181

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

alega, por lo que si se encontr indebidamente fuera de planillas deber utilizar indicios para cubrir con esta carga probatoria y esperar
a que el juez voltee la mirada y exija al empleador demostrar que
ha cumplido con el pago de los beneficios sociales a los que legalmente se encontraba obligado.
A guisa de ejemplo de los pronunciamientos en sede laboral ordinaria podemos citar a la Casacin N 2404-98 SANTA en la cual la Corte
Suprema de Justicia seal que (...) los derechos laborales son irrenunciables, siendo de aplicacin el principio de primaca de la realidad, (...) que toda prestacin personal de servicios es remunerada y
subordinada, presumiendo la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado (...)
La Segunda Sala Laboral ha recogido este criterio en la Resolucin
de 24 de marzo del 2003 recada en el Expediente N 2414-2002 BE
(A/S) al establecer que
() la aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad,
por el cual, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia
laboral, lo que ocurra en la prctica es ms importante y
de mayor relevancia que lo que las partes han pactado en
documento; que de acuerdo a dicha conviccin tambin corresponde sostener que los recibos por honorarios de fojas
cinco a sesenticinco distorsionaban y encubran en esencia
el pago de las remuneraciones, careciendo por ello de toda
relevancia el hecho de no haberse efectuado los descuentos que proceden por todo pago de remuneraciones, si la
razn fundamental de la defensa de la demandada es negar
que mantuvo vnculo laboral con el actor (...).

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

del servicio y la subordinacin se prueba con los documentos que obran a fojas 07 y 08, los cuales demuestran que la
accionante reciba rdenes de funcionarios de la demandada (...). Quinto: que, la percepcin de una remuneracin se
acredita con los recibos que corren a fojas 27 y 28 debiendo tenerse presente que aun cuando la emisin de recibos
por honorarios profesionales se ha efectuado cumpliendo
las formalidades exigidas por la legislacin tributaria, esto
no los convierte en prueba de una relacin de carcter civil, sino por el contrario son un indicador que el demandante perciba una retribucin por sus servicios personales
y subordinados; sexto: que, de conformidad con el artculo
4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR, en toda prestacin de
servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual de acuerdo a lo discernido en los considerandos cuarto y quinto y a la luz del principio de primaca
de la realidad (...) podemos concluir que existi un contrato
de trabajo entre las partes del presente proceso. (...).
Es interesante comentar que la aplicacin del principio de primaca
de la realidad ha sido objeto de un Pleno Jurisdiccional realizado por
los Vocales de las Salas Laborales del pas el ao 2000 en la ciudad
de Tarapoto. En dicha reunin acordaron por unanimidad que si el
juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir
la aplicacin de los principios de primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe laboral que preconiza el Cdigo
Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
Como se indic anteriormente el mbito procesal constitucional, y
puntualmente el proceso de amparo, no es ajeno a este principio.
Recordemos que, a partir de la sentencia recada en el Expediente
N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio
Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho SA., en adelante Caso
Bayln, precedente vinculante353, la judicatura constitucional conoce
Vase la sentencia recada en el Proceso de Inconstitucionalidad seguido por Juan Jos Gorriti y ms de
5,000 ciudadanos contra la Ley N 28175, Expediente N 008-2005-PI/TC, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 17 de septiembre del 2005.

353

182

354

Expediente N 1944-2002-AA/TC

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Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

de las demandas de amparo que cuestionen la amenaza o la violacin

del Derecho del Trabajo cuando ocurra un despido sin causa justa establecida por ley, un despido nulo o un despido fraudulento.
As, frente a demandas de amparo en las que se cuestionaba el trmino de una relacin formalmente civil cuando en la realidad de los
hechos su naturaleza era laboral, el Tribunal Constitucional (TC), en
aplicacin del citado principio, ha dispuesto la reposicin de los trabajadores demandantes por considerar que la conclusin unilateral
del vnculo civil fue en la prctica un despido arbitrario. Es indudable
que siendo el amparo un proceso judicial conceptualmente sumario
frente al proceso laboral y que carece de una estacin probatoria
definida, existe una mayor exigencia probatoria al demandante, en
este caso de la subordinacin y de la conculcacin a su Derecho al
Trabajo.
En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha
sostenido que el Principio de Primaca de la Realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este
Colegiado ha precisado que en mrito de este principio (...) en caso
de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de
los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo
que sucede en el terreno de los hechos354.
Podemos citar las resoluciones recadas en los Expedientes N
0833-2004-AA/TC, N 2040-2004-AA/TC, N 1869-2004-AA/TC, N
3071-2004-AA/TC, N 2491-2005-PA/TC, N 2491-2005-PA/TC, N
1259-2005-PA/TC y N 03710-2005-PA/TC en las que el Tribunal
Constitucional se ha basado en el Principio de Primaca de la Realidad para calificar una relacin civil como laboral, y disponer la reposicin del trabajador afectado por el despido arbitrario.
En dichas resoluciones, el Tribunal Constitucional ha sealado que un
contrato civil en que la relacin es de naturaleza subordinada debe
considerarse como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, por lo que cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral slo podra sustentarse en una causa justa
establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se
configurara un despido arbitrario.
Asimismo, el Colegiado afirma que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin civil configura un despido arbitrario, por lo que, teniendo en

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional,

procede la reincorporacin del trabajador demandante.
II.3.2. Autoridad Administrativa de Trabajo
Adems del Poder Judicial, la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el marco de una actuacin inspectiva, se encuentra facultada
para aplicar el principio. En efecto, la Ley N 28806, Ley General de
Inspeccin del Trabajo dispone en su artculo 2 que el Principio de
Primaca de la Realidad constituye un principio ordenador del Sistema de Inspeccin del Trabajo. La Ley seala que, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los
documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados. La redaccin del principio nos invita a reflexionar de que la
pauta para su aplicacin es lo que el inspector laboral constate en la
diligencia inspectiva y no lo que indiquen las partes involucradas.
El Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, el Decreto Supremo N 009-2006-TR reitera que el principio bajo comentario
rige el funcionamiento y la actuacin del Sistema de Inspeccin de
Trabajo, as como de los servidores pblicos que lo integran.
Dada la existencia de mltiples situaciones fraudulentas que se cometen contra los trabajadores, el Ministerio de Trabajo implement
en el ao 2008 el Plan RETO, Registro de Trabajadores Obligatorio,
cuyo objetivo es lograr la regularizacin de un nmero significativo
de trabajadores en planilla en los prximos tres aos. A partir del
plan RETO se emiti la Directiva Nacional N 08-2008- MTPE/2/11.4,
que contiene informacin a tener en cuenta para la adecuada formalizacin de trabajadores en la planilla electrnica. Esta Directiva presume que existe vnculo laboral cuando:
No existe definicin de la naturaleza jurdica del vnculo laboral
entre el sujeto inspeccionado y el personal verificado en la visita
inspectiva, sin que el mismo se encuentre registrado en la planilla electrnica del centro de labores.
El personal realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente al de otro trabajador registrado en la planilla
electrnica.
Habiendo concluido el plazo contractual pactado para cualquier
modalidad formativa laboral, o superados los lmites legales, la
persona contina prestando servicios para el empleador que lo
contrat.

184

La labor realizada por el personal se encuentra dentro de un

puesto de trabajo que califica como laboral o de carcter subordinado, pudiendo utilizarse las directivas internas u organigramas que definan los puestos de trabajo subordinados.
Cuando la empresa usuaria o principal no acredita que el personal
destacado o desplazado a su centro de labores lo hace bajo un
contrato de intermediacin laboral o tercerizacin de servicios.

II.3.3. Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y Tribunal Fiscal

Por Ley N 27334 del ao 2000 se ampliaron las facultades de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) encargndole tambin la administracin de la contribucin a EsSalud y de
los aportes al Sistema Nacional de Pensiones, los cuales como sabemos gravan a las remuneraciones.
Debido a lo anterior, el ente recaudador fiscal se encuentra facultado
para recaudar los tributos antes indicados, pudiendo efectuar fiscalizaciones a los empleadores para determinar si vienen cumpliendo
con sus obligaciones tributario-laborales. En el caso de la contribucin a EsSalud, recordemos que el empleador debe abonar directamente un aporte equivalente al 9% de las remuneraciones que
pague a su personal (Ley N 26790), mientras que para el Sistema
Nacional de Pensiones, deber retener el 13% de las remuneraciones
que abone a sus trabajadores y trasladar dicho monto a la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP).
La aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad por parte de este
ente recaudador, que en el Cdigo Tributario se encuentra regulado
como el principio de la realidad econmica (Norma VIII)355, se da cuando se detecta que el empleador contrata indebidamente locadores de
servicios (autnomos) que en los hechos se encuentran subordinados
a aqul. En estos casos la SUNAT considerar que existe una relacin
laboral y requerir al empresario el pago del tributo omitido, ms intereses legales, imponiendo las multas correspondientes.
Debemos precisar que esta actuacin de la SUNAT es la que ha servido como un mayor incentivo para que las empresas dejen de lado

Cdigo Tributario. Norma VIII: Realidad Econmica: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho
imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT tomar en cuenta los
actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

355

185

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

conductas informales en relacin a la contratacin de personal. Los

empleadores son conscientes que es ms probable que los visite un
inspector de SUNAT que uno de la Autoridad Administrativa de Trabajo, debido a los mayores recursos con los que cuenta la entidad
tributaria, as como al temor de que si se descubre la informalidad
relativa a la contratacin laboral, se inicie una auditora general en
materia de tributos que gravan las rentas empresariales (Impuesto a
la Renta) o las ventas (IGV).
Es interesante comentar que el Tribunal Fiscal, al resolver las apelaciones de los administrados contra pronunciamientos de SUNAT que
aplicaban el Principio de la Realidad Econmica, haya reconocido que
la subordinacin es un elemento determinante de la relacin laboral
(Resolucin N 342-1-98 del 06 de mayo de 1998), y que existe la
necesidad que SUNAT acredite en forma fehaciente y caso por caso
la existencia de una relacin laboral (Resolucin N 6433-93 de 22
de octubre de 1997, N 881-4-97 de 14 de agosto de 1997, N 15615-96 de 22 de agosto de 1996 y N 919-5-97).
II.3.4. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)
El INDECOPI tambin ha aplicado el principio bajo estudio, a partir
de pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la Competencia y
de la Propiedad Intelectual, en casos relativos al reconocimiento de
crdito laboral derivado de contrato de locacin de servicios356.
Por ejemplo, en la Resolucin N 0342-2010/TDC-INDECOPI del 16
de agosto del 2000, procedimiento seguido por Antonio Miguel Cantuarias Carlevarino y Alifia Antonieta Aliaga Tovar contra Hogar S.A.,
seal lo siguiente:
A criterio de la Sala, precisamente sobre la base del principio de primaca de la realidad, podra justificarse el reconocimiento de crditos laborales por parte de la autoridad
concursal sin que el rgano jurisdiccional deba intervenir
para ello. Este caso se podra presentar cuando la autoridad
concursal tenga la evidencia suficiente de la existencia de
una relacin de naturaleza laboral.
Criterio seguido en la Resolucin N 0337-1999/TDC-INDECOPI emitida por la Sala el 01 de octubre en
el proceso de reconocimiento de crditos seguido por Eloy Quineche Rojas frente a Textil Calsa S.A. en
liquidacin.

356

186

Pronunciamientos similares pueden encontrarse en la Resolucin N

0224-2000/TDC-INDECOPI del 07 de Junio del 2000 y N 380-2000/
TDC-INDECOPI del 06 de septiembre del 2000.
Finalmente, conviene aclarar que la Ley de Reestructuracin Patrimonial (Decreto Legislativo N 845) no contena una disposicin expresa
que habilitar a las Comisiones o al Tribunal del INDECOPI a aplicar el
Principio de Primaca de la Realidad, por lo que el desarrollo del mismo es jurisprudencial como se habr podido advertir.
De lo expuesto en el presente acpite podemos concluir que el Principio de Primaca de la Realidad constituye una herramienta jurdica
fundamental para levantar el velo formal que cubre una determinada relacin contractual y atender a lo que sucede en el terreno de
los hechos. Para su aplicacin, que duda cabe, deber demostrarse
subordinacin, ya sea a travs de una prueba plena o indiciaria. Este
principio ha sido y viene siendo ampliamente utilizado en nuestro
pas por su coherencia lgica y contundencia argumentativa.
Ahora bien, nuestra reflexin va un paso ms all, qu sucede con
quienes no pueden acreditar la existencia de subordinacin, sea a
travs de una prueba plena o de indicios? Acaso estn condenados

Cdigo Civil. Artculo 1764.- Por la locacin de servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribucin.
358
Criterio seguido en la Resolucin N 0337-1999/TDC-INDECOPI emitida por la Sala el 01 de octubre en
el proceso de reconocimiento de crditos seguido por Eloy Quineche Rojas frente a Textil Calsa S.A. en
liquidacin.
357

187

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

En ese sentido, contrariamente a lo argumentado por la Comisin, esta Sala considera que la autoridad concursal puede reconocer crditos de origen laboral en aplicacin del
principio de primaca de la realidad (segn el cual cuando
existe discordancia entre lo real y lo formal debe prevalecer
lo real), por lo que si bien existe documentacin que podra
sostener la apariencia de una relacin de naturaleza civil
en el presente caso (recibos por honorarios profesionales,
constancia de servicios, certificado de retencin a cuenta
del Impuesto a la Renta de Cuarta Categora)357, las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la relacin deben
merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad
manifiesta propia de las actividades desempeadas por los
solicitantes a favor de la insolvente358.

a carecer de proteccin por parte del Derecho del Trabajo? A estas

interrogantes respondemos analizando la legitimidad de la introduccin de la presuncin de laboralidad en nuestro pas.

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

III. EL PRINCIPIO PROTECTOR Y LAS RAZONES DE UNA PRESUNCIN QUE

DEJA DE LADO LA EXIGENCIA DE PROBANZA DE LA SUBORDINACIN.
El artculo 23. 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo recoge una presuncin de laboralidad al sealar que, Acreditada la prestacin personal de
servicios, se presume la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.
En este numeral estudiaremos las razones que, a nuestro entender, justifican dicha presuncin, sus alcances y la prueba en contrario.
III.1. Accin del Principio Protector en el proceso laboral como sustento
jurdico de la presuncin de laboralidad
Nuestro texto Constitucional en su artculo 1 seala que, La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Segn lo entiende Marcial Rubio, este artculo es un principio hermenutico para todo nuestro sistema jurdico, pues sirve para que
all donde no haya significados claros en las normas, o donde debamos sustituir una laguna del Derecho con una regla, la primaca de la
persona humana sea un elemento determinante en los contenidos a
disear y, tambin, en la metodologa que se utilice para solucionar
el problema jurdico de que se trate359.
En ese sentido, el significado del artculo glosado anteriormente
apunta a consagrar que la sociedad en general debe defensa y respeto a la dignidad de la persona, la misma que consiste, en esencia
sostiene Rubio, en que cada uno es igual al otro por su condicin
de ser humano, y ms all de cualquiera de las mltiples diferencias
que hay entre una y otra persona360.
La dignidad humana es concebida como un principio y un lmite a la
actuacin del Estado, particulares y la sociedad en general, como un
minimum invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar361.
En cuanto a la relacin entre dignidad y derechos fundamentales,

RUBIO CORREA, MARCIAL. (1999), p. 115.

Ibid,. p.114.
361
FERNANDEZ SEGADO, FRANCISCO. (1996), p. 32.
359
360

188

() la cautela de esos derechos fundamentales sugiere, en

el proceso laboral, por lo menos la intencin de equilibrar
las desigualdades existentes con respecto al acceso y a la
obtencin de tutela judicial efectiva, y ello no se contradice
con el conjunto normativo laboral y constitucional. En efecto, dentro del marco de la Constitucin, las garantas de la
administracin de justicia de vinculan con la defensa de la
Miguel Angel Alegre Martnez citado por: LANDA ARROYO, CESAR. (1996), p. 20. )
FERNANDEZ SEGADO. (1996), Op.cit. p. 33.
364
GONZALES OJEDA, MAGDIEL. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/24656
365
VINATEA RECOBA, LUIS. (2004), p. 104.
362
363

189

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

tenemos que la dignidad es la razn de ser, fin y lmite de los mismos, operando como un derecho individual sino tambin como un
derecho objetivo, sirviendo de lmite a los derechos fundamentales,
lo cual se traduce en el deber general de respetar derechos ajenos y
propios362. La dignidad humana es un valor, fuente de todos los derechos independientemente de su naturaleza, que provienen de esa
dignidad inherente a todo ser humano363.
Esta expresin de la dignidad humana como fundamento de los Derechos Fundamentales y como exigencia al Estado de asegurar la vigencia de los mismos supone -tratndose del Derecho al Trabajo y
en el seno del proceso, del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva- que
el Estado genere mecanismos de especial tutela a la parte dbil de
la relacin laboral -el trabajador- facilitando su trnsito por el proceso laboral en atencin a la desigualdad existente, con medidas como
las presunciones reguladas a su favor por ejemplo.
El reconocimiento de la dignidad como pilar de nuestro Estado, aunado a la Clusula Social del Estado recogida en el artculo 43 de
nuestra Constitucin, abona a favor de la tesis enunciada. En efecto, como lo seala Gonzales364, el sistema jurdico en el Estado Social
de Derecho trasciende la nueva regulacin formal. El Derecho es un
conjunto normativo, pero tiene connotaciones sociales; es decir, se
entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales,
no slo implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones
materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho.
Justamente un Estado Social de Derecho garantiza la vigencia efectiva de la dignidad humana como pilar de los Derechos Fundamentales, entre los que se encuentran aquellos de naturaleza laboral.
Vinatea365, cuya opinin compartimos, afirma que,

persona y el respeto de su dignidad como fin supremo de la

sociedad y del Estado (art. 1 de la Constitucin). Ello expresa un contenido social insoslayable ().

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

Esa expresin de la accin estatal para equiparar lo desigual, plasmada en el Principio Protector, se ve recogida -qu duda cabe- en
la presuncin de laboralidad contemplada en el artculo 23.2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo.
As pues, el Estado asume un papel interventor cuyos fines se asimilan al Principio Protector, reflejndose el mismo en la definicin de
normas, en su aplicacin o interpretacin y en la propia actuacin
del Juez Laboral366. En otras palabras, es el Juez Laboral el llamado a
aplicar el Principio Protector recogiendo las instituciones normativas
del Derecho Procesal Laboral, como la presuncin que comentamos
y tambin a travs de una visin crtica de los hechos sometidos a
su conocimiento.
En esa medida, consideramos que el Principio Protector se deriva de
la esencia de nuestro ordenamiento constitucional, siendo una legtima expresin del mismo el reconocimiento de la presuncin de laboralidad por la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
III.2. El recurrente fraude laboral como sustento fctico de la presuncin
de laboralidad
La presuncin de laboralidad contenida en el artculo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo supone el alivio probatorio al trabajador
o ex trabajador demandante en un proceso laboral pues se facilita la
demostracin de la existencia de su relacin laboral con su empleador
o ex empleador demandado. A diferencia de la regulacin actual que
exige al trabajador acreditar la existencia de la relacin laboral -lo cual
al final pasa por demostrar que su actividad fue subordinada-, con la
nueva ley basta la presuncin para que acredite, aunque sea en forma
indiciaria, que prest servicios en forma personal al demandado.
Esta facilitacin o alivio, como vimos en la seccin anterior, tiene su
sustento jurdico en el despliegue del Principio Protector al proceso laboral. Sin embargo, no debemos evitar tener en cuenta que la
realidad imperante en nuestro pas -en lo que a contratacin laboral
se refiere- constituye un sustento adicional para la regulacin de la
presuncin. En efecto, la existencia de trabajadores precarios que no
366

Ibid.

190

367
368

NEVES. (2000). Op. cit. p. 35.

SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO. (2003), p. 43.

191

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

tienen acceso a derechos laborales bsicos ni a proteccin social, debido a un uso fraudulento del contrato de locacin de servicios (falsos autnomos) genera la necesidad de regular este auxilio judicial.
El fraude a la ley, como lo seala el profesor Neves, consiste en eludir la regulacin de la ley aplicable al hecho (ley defraudada), amparndose en una ley en estricto no aplicable a l (ley de cobertura)367.
En el caso que nos ampara, la ley defraudada sera la que regula la
contratacin laboral mientras que la ley de cobertura sera la regulacin sobre el contrato de locacin de servicios (Cdigo Civil).
En nuestro ejercicio profesional nos hemos topado con una realidad
que an impera en nuestro pas: la contratacin de falsos trabajadores autnomos bajo el absurdo argumento de ahorrar el costo laboral que supone su incorporacin en planillas. Inicialmente las empresas exigan que estos locadores de servicios se inscribieran en el
Registro nico de Contribuyentes a cargo de SUNAT, obtuvieran un
nmero de registro y tramitaran sus recibos por honorarios, los cuales servan como sustento de la retribucin abonada. Los falsos autnomos reunan sus recibos consecutivos, lo cual acreditaba continuidad en el servicio, as como un fotocheck, una tarjeta de asistencia,
un memorndum o algn indicio ms y ya tenan sustento suficiente
para plantear su demanda laboral a efectos de ser reconocidos como
trabajadores de su cliente.
Actualmente estamos experimentando una sofisticacin en el tratamiento de los falsos autnomos pues la imaginacin perversa de algunos malos empleadores los lleva a exigir recibos por honorarios de
terceros, o pagar el dinero mediante un sobre sin registro alguno, as
como evitar la creacin de indicios de subordinacin, con la finalidad
de dejar sin sustento cualquier demanda laboral. Inclusive, ante la
presencia de inspectores laborales se ha generado la costumbre de
desalojar a los falsos autnomos por puertas traseras, o esconderlos
en los baos de los centros de trabajo.
Frente a ello consideramos que resulta necesaria una medida como
la presuncin laboral para evitar que verdaderos trabajadores se encuentren extramuros del Derecho del Trabajo, frustrndose la finalidad protectora del mismo al no poder demostrar la existencia de
una relacin laboral368. Como acertadamente opina Sanguineti, la
denominada presuncin de laboralidad constituye, precisamente, el

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

instrumento diseado por los ordenamientos laborales, desde su etapa germinal, para solventar este tipo de inconveniente, facilitando a
quienes alegan su exclusin ilcita del terreno laboral la acreditacin
de la subsistencia de un vnculo de este tipo () 369
Ahora bien, la facilitacin probatoria no implica una ausencia de probanza por lo que el demandante deber al menos aportar indicios racionales del carcter laboral de la relacin bajo discusin. Este principio de prueba se constituye en la demostracin de la prestacin de
servicios a beneficio de quien es pretendidamente el empleador370.
Esta exigencia indiciaria evidencia que la presuncin no supone una
inversin en la carga probatoria sino ms bien una alteracin del
contenido de la prueba, sustituyendo el deber del sujeto de probar
todas las notas que permiten afirmar el carcter laboral de la prestacin de servicios (hecho presunto), por la exclusiva demostracin de
la existencia de esta ltima (hecho base de la presuncin)371.
En cuanto a la operatividad prctica de la presuncin de laboralidad
en un proceso laboral, creemos que el demandante deber acreditar
entonces, la prestacin personal de servicios, pudiendo su demostracin ser en forma indiciaria utilizando, por ejemplo, recibos por honorarios, correos electrnicos, cartas a proveedores, comunicaciones
de terceros dirigidas a la empresa pero a la atencin del demandante, entre otros.
Lo anterior supondr demostrar desde cuando inici sus servicios,
para fijar una fecha inicial para efectos de la determinacin de los
beneficios laborales adeudados por el empleador, pues a partir de
ah la presuncin entiende que los mismos han sido indeterminados.
Quedar a cargo del empleador demostrar el pago de los beneficios
laborales y el estado del vnculo laboral, es decir, si se encuentra vigente o si ya concluy y, en este ltimo caso, la causa del despido o
el motivo del cese.
Por ende, somos de la opinin, que la presuncin resulta apropiada
en razn a la necesidad de facilitar la actuacin probatoria del trabajador o ex trabajador demandante debido a la desigualdad natural
de la relacin laboral aunada a la informalidad existente en nuestro
pas que se traduce en un uso fraudulento de la contratacin independiente con la finalidad de encubrir verdaderas relaciones laborales cuya probanza resulta difcil para el trabajador.
Loc.cit.
Ibid, p. 44
371
Ibid, p. 45.
369
370

192

() tampoco hay nada que se presuma en esta frmula,

cuya estructura parece calcada de la del artculo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores espaol, como no sea, una vez
Este argumento podra verse objetado con las relaciones excluidas del Derecho del Trabajo por norma
legal expresa pese a reunir los elementos esenciales antes mencionados, como es el caso de las modalidades formativas laborales o en el Estado el Contrato Administrativo de Servicios (CAS). Sin embargo,
creemos que, salvo este fenmeno excepcional de la exclusin, toda relacin jurdica en la que se presenten los elementos esenciales deber ser calificada como laboral.

372

193

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

III.3. Compatibilidad entre la presuncin de laboralidad y la presuncin

contenida en el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
El artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece textualmente que en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Por su parte, como vimos, el artculo 23. 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo recoge una presuncin de laboralidad al sealar que,
Acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en
contrario.
La pregunta inmediata que surge ante la presuncin del artculo 4
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es si realmente
opera como tal. Si analizamos con cuidado la redaccin de la misma
advertiremos que el supuesto en que se coloca es aqul en el que
el demandante demuestra que sus servicios han sido personales,
subordinados y remunerados, es decir, cumple con acreditar los elementos esenciales de la relacin laboral, en cuyo caso, el efecto lgico
es concluir que la relacin es de trabajo y no independiente.
En otras palabras, lo que presumira este artculo no es la existencia
de una relacin laboral sino que la misma es a plazo indeterminado.
Se da por sentada que toda relacin jurdica de carcter personal que
sea onerosa y principalmente subordinada es laboral no siendo necesario para arribar a dicha conclusin el utilizar una presuncin372.
En esa medida, el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral resulta til para determinar la naturaleza indefinida
del vnculo laboral cuando se presentan los elementos de la relacin
laboral, trasladando la prueba en contrario al empleador.
Sobre la presuncin del artculo 4 de la norma citada, Sanguineti
considera que

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

ms, el consentimiento de las partes para obligarse la preferencia del legislador por el contrato de trabajo frente a
otros regmenes a los que puede estar sujeta la prestacin
subordinada de servicios en el Per, como el de los servidores del Estado o el de los convenios de formacin laboral
juvenil373.
Teniendo en cuenta que ambos enunciados presumen la existencia
de un contrato de trabajo indefinido, la diferencia entre ambos radicara en que la presuncin contenida en el artculo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo es aplicable nicamente en el mbito
del proceso laboral y en este escenario englobara a la presuncin
a favor del contrato indeterminado comprendida en el artculo 4 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual podra emplearse en situaciones ajenas al proceso laboral. Tengamos en cuenta
que el artculo 4, a nuestro entender, recoge el Principio de Primaca
de la Realidad, cuyo mbito de aplicacin comprende toda situacin
en la que nos encontremos ante un discordancia entre la formas y
los hechos que puedan tener incidencia en una relacin de trabajo.
Por lo expuesto, consideramos que las presunciones glosadas en este
acpite no resultaran incompatibles entre s, y que inclusive debera
recogerse la presuncin de laboralidad de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo en una norma laboral general como la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, o una Ley General de Trabajo.
III.4. La destruccin de la presuncin a cargo del demandado
La presuncin de laboralidad bajo comentario califica como una presuncin juris tantum pues puede ser enervada mediante la acreditacin del demandado de que, o bien la prestacin de servicios es
inexistente, que es a plazo determinado, o que la misma ha sido de
carcter autnomo.
En esa medida, al admitirse prueba en contrario, se encontrar a
cargo del empleador demandado no solamente negar la existencia
de una relacin laboral sino demostrarlo pues, si no cumple con su
carga probatoria, entonces el resultado del proceso le ser desfavorable, vindose condenado al pago de los beneficios sociales reclamados por el demandante.

373

SANGUINETI. (2003). Op. cit, pp.54-55

194

Si el demandado pretende rebatir la presuncin relativa la naturaleza indeterminada de la relacin laboral deber acreditar la celebracin
de contratos sujetos a modalidad (plazo fijo), debida y objetivamente
justificados (causados) y demostrar que cumpli con las formalidades
previstas por el ordenamiento laboral.
Entonces, es el demandado, normalmente empleador o ex empleador, quien debe acreditar que la presuncin carece de sustento, no
bastando sus solas afirmaciones sino tambin requirindose un acervo probatorio concluyente. Tengamos en cuenta que la ruptura de
una presuncin exigir desplegar una actividad probatoria consistente, no siendo suficiente pretender su quiebre a travs de una prueba
indiciaria.

SEGUNDA. Siendo la subordinacin la nota esencial de la relacin laboral,

el uso de medidas cada vez ms sofisticadas para evitar que despliegue
sus efectos por parte de malos empleadores complica las posibilidades
del trabajador de recurrir a los rganos jurisdiccionales en busca de la
tutela judicial efectiva a partir del reconocimiento de su condicin de tal.
Esta realidad innegable constituye a nuestro entender una justificacin
para considerar la regulacin en la Nueva Ley Procesal del Trabajo de la
presuncin de laboralidad, la cual constituye una facilitacin probatoria
para aquel trabajador que se ve perjudicado por el ingenio de su empleador al ocultar la subordinacin. La Ley Procesal seala que bastar
con acreditar la prestacin personal de servicios para que se presuma la
existencia de un contrato indeterminado, salvo prueba en contrario del
empleador.
Esta presuncin, que se sustenta jurdicamente en el Principio Protector, resulta a nuestro entender oportuna, operando como un mecanismo de tutela
al trabajador que se encuentra imposibilitado de probar la subordinacin.
Ahora bien, no debemos negar, que pueden ocurrir situaciones en las
que algn litigante de mala fe, que en la realidad de los hechos (primaca
de la realidad) es autnomo, pretenda valerse de la presuncin para obtener algn beneficio patrimonial a costa del empleador.

195

Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

IV. CONCLUSIONES
PRIMERA. El empleo de falsos autnomos para encubrir ilcitamente relaciones de trabajo (fraude a la ley) se ha vuelto ms intenso y recurrente en nuestro pas, siendo el principal objetivo de esta medida el ocultamiento de la subordinacin.

En estos casos, que sern fcilmente detectados por el juez, dado su nuevo rol con la Nueva Ley Procesal y que exige una mayor compenetracin y
conocimiento de los expedientes, debe llevar a la sancin de este litigante
pues resulta totalmente injusto activar la maquinaria jurisdiccional con la
nica finalidad de obtener dinero mediante un empleo indebido de las
instituciones de tutela del trabajador, prevista en el ordenamiento procesal como la presuncin de laboralidad.

La presuncin de laboralidad en la nueva ley procesal del trabajo

TERCERA. No negamos que la regulacin de la presuncin de laboralidad

podra prestarse a conductas como las descritas en el prrafo precedente
(mala fe, uso abusivo) pero creemos que las mismas no constituyen la regla y no deberan justificar el rechazo a esta institucin; por el contrario,
su razn de ser descansa en el ya comentado fraude laboral en la contratacin de personal. En efecto, existen empleadores que consideran que
resulta ms barato contratar al personal fuera de planillas pues se ahorran costos laborales que pueden ascender hasta el 50% , razonamiento
que consideramos equivocado.
CUARTA. El contratar irregularmente a una persona, no reconocindole el
acceso a derechos laborales y proteccin social genera al empleador ms
perjuicios que beneficios, pues podr ser objeto de inspecciones e imposicin de multas por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, la
SUNAT, adems de sendas demandas laborales interpuestas por el trabajador que se ve perjudicado por dicha situacin y, lo que creemos ms
importante, tendr un trabajador desmotivado, no comprometido con los
objetivos empresariales, que no se ponga la camiseta de la empresa.
Todo ello a la larga, reiteramos, genera ms perjuicios que beneficios,
por lo que rechazamos el absurdo razonamiento de que es mejor contratar fuera de planillas.
Si lo que se quiere es reducir el impacto de la contratacin en clave de
costos laborales, lo recomendable desde el punto de vista jurdico sera
planificar una estrategia de contratacin flexible que incluya un componente salarial no remunerativo, dentro del marco de la ley, y no negar la
condicin de trabajador de la persona que se contrate para realizar una
labor subordinada.
En ese escenario equivocado en que el empleador considera que es mejor contratar fuera de planillas, retribuir el salario directamente y sin
recibos de por medio, es decir, encontrarse en la total informalidad, la
presuncin de laboralidad entra a tallar facilitando la actividad probatoria
del trabajador, quien deber aportar un mnimo de prueba, a travs de
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indicios por ejemplo, que sus servicios fueron prestados en forma personal. Estos indicios podrn ser documentos internos que haya generado
con ocasin de sus labores, manifestaciones de compaeros de trabajo,
verificaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo, etc., y en general, cualquier sucedneo de prueba lcito que le permita demostrar que
prest servicios al empleador por un tiempo determinado.

SEXTA. La presuncin tambin requerir que los jueces acten sesudamente en su aplicacin, exigiendo verdaderos indicios a los trabajadores
que la invoquen pues no se trata de eximir de toda prueba al demandante sino solamente de facilitarle dicha actividad, por lo que se esperar
que ste demuestre que ha prestado servicios al demandado, activndose seguidamente la carga probatoria del empleador que pasa por demostrar que cumpli con sus obligaciones como tal, si el vnculo se encuentra
vigente o no, y la causa de su terminacin.
No queremos dejar de comentar que al final la presuncin de laboralidad supone la plasmacin de algo que hemos venido corroborando en la
prctica, la existencia de fallos a favor de demandantes con la sola acreditacin de la prestacin personal pese a que nuestra actual Ley Procesal
requiere acreditar la subordinacin. Esta situacin, criticable para algunos, se sustenta en la necesidad de otorgar tutela al trabajador desvalido
de medios de prueba, de ah que con la presuncin se otorga respaldo
normativo a dicho criterio jurisdiccional.
SPTIMA. En suma, respaldamos la regulacin de la presuncin de laboralidad y estaremos atentos a la casustica que se generar por su uso
en los tribunales, pues ah se podr advertir la pertinencia prctica de su
regulacin y el manejo responsable o no que tendrn los litigantes y magistrados de la misma.

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Doctrina y anlisis sobre la nueva ley procesal del trabajo

QUINTA. La regulacin de la presuncin de laboralidad exige entonces

una actitud responsable por parte de los asesores legales de estos trabajadores, quienes debern evitar su uso indebido cuando sean conscientes
de que la relacin jurdica es verdaderamente autnoma; de lo contrario
y si pese a ello insisten en plantear reclamaciones judiciales, debern ser
sancionados por la autoridad.

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