SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LAS DEMANDAS DE PAGO DE INDEMNIZACIN

POR DAOS Y PERJUICIOS DERIVADAS
DE UN DESPIDO
Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU(*)

RESUMEN
EJECUTIVO

Alfonso HIGA GARCA(**)

En el presente informe sus autores formulan los argumentos que sustentan la

validez de la indemnizacin tarifada normativamente ante la configuracin de
despidos ilcitos y, asimismo, desarrollan las consideraciones excepcionales
que permiten acceder a una indemnizacin adicional (extratarifada) frente a
despidos que denominan pluriofensivos.

Introduccin

COMENTARIO LABORAL

La entrada en vigencia de la Ley N 29497,

Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante,
NLPT), supuso una reforma radical en la forma de concebir el proceso laboral en el Per.
A la fecha, existe numerosa bibliografa referida a los alcances y contenido de esta reforma
en la que se explica, entre otras cosas, cmo ha
influido en la estructura del proceso.
Ahora bien, qu tiene que ver el prrafo anterior con el presente artculo que se centra en
un anlisis de derecho material y no procesal? Lo que ocurre es que, desde nuestro punto de vista, una de las consecuencias no jurdicas sino fcticas de la entrada en vigencia
de la NLPT es que ha reavivado la discusin
acerca de la procedencia de las demandas de

indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un despido.

Al respecto, vale sealar que esta no sera la
primera vez que la reforma procesal incita el
debate en lo que a reparacin frente a un despido ilcito(1) se refiere ya que, no olvidemos,
la vigencia de la NLPT tambin gener discusiones acerca de la posibilidad de obtener
la reposicin en la va laboral ordinaria(2); aun
cuando, tal y como sucede en el presente caso,
se discuta sobre derecho material.
Entonces, cmo as creemos que la NLPT ha
reavivado la discusin acerca de la procedencia de las demandas de indemnizacin por daos y perjuicios derivados de un despido? En
nuestra opinin, como consecuencia de lo previsto en el artculo 2, numeral 1.b, de la NLPT,
segn el cual: Los juzgados especializados

(*) Director de Soluciones Laborales. Profesor principal de la PUCP. Profesor en la U. Pacfico, Esan y la Academia de la Magistratura. Socio de Miranda & Amado, Abogados.
(**) Adjunto de docencia del curso de Derecho Laboral General de la PUCP. Asociado de Miranda & Amado, Abogados.
(1) Denominaremos despido ilcito a aquellos despidos que no se encuentren fundados en una causa justa prevista en la normativa (segn el Tribunal Constitucional: arbitrarios, nulos, incausados y fraudulentos).
(2) Por razones de espacio y porque escapa al tema del presente artculo, resulta necesario dar por sentadas algunas cuestiones
controvertidas. Para nuestra posicin sobre la reposicin como medida de reparacin frente al despido, se mantiene lo expresado en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. En: Soluciones Laborales. Lima, 2008, pp. 463-467.

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de trabajo conocen de los siguientes procesos: la responsabilidad por

dao patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera las partes involucradas en la prestacin de
servicios, o terceros en cuyo favor se
presta o se prest el servicio.
Es cierto que la finalidad inicial de
dicho artculo era distinta a la que
proponemos en el presente trabajo
y s era de naturaleza procesal; ello,
en la medida de que fue introducido
para zanjar la controversia con respecto a qu juzgado era competente
para conocer las demandas de pago
de indemnizacin por daos y perjuicios derivados de una relacin laboral. En efecto, y debido a la ausencia
de regulacin general sobre esta materia, en un inicio no eran pocas las
ocasiones en las que este tipo de demandas eran conocidas por juzgados
civiles, situacin que se busc corregir mediante el acuerdo en mayora
del Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en Lima en el ao 2008 segn el cual: El juez laboral es competente para el conocimiento de las
acciones de indemnizacin por daos y perjuicios derivados del contrato de trabajo; acuerdo cuyo sentido fue acertadamente incluido en la
NLPT(3) debido a que, a pesar del Pleno: (...) an quedaba en pie el cuestionamiento central respecto a que la
competencia se rige por el principio
de legalidad (...)(4).
No obstante, y si bien con anterioridad a la entrada en vigencia de la
NLPT ya se interponan algunas demandas de pago de indemnizacin
por daos y perjuicios como consecuencia del despido, pareciera que lo
previsto en el inciso 1.b del artculo 2
de dicha norma hubiera incentivado
el ingreso de este tipo de demandas.
En efecto, antes de la reforma procesal y con la excepcin de los procesos sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: (i) no eran
comunes las demandas de pago de
indemnizacin por daos y perjuicios; y (ii) tampoco era algo comn
que tales demandas fueran declaradas fundadas.

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Por tal motivo, resulta de nuestro inters pronunciarnos con relacin a la

procedencia de este tipo de demandas
con el fin de mostrar nuestra posicin
con respecto a los presupuestos para
otorgar una indemnizacin por daos
y perjuicios derivados de un despido
ilcito distinta a aquella prevista en
el artculo 34 del Decreto Supremo
N 003-97-TR (en adelante, LPCL).
Asimismo, aprovecharemos la oportunidad para pronunciarnos acerca de
los plazos de prescripcin o caducidad que deberan ser aplicados segn
corresponda.

I. La reparacin econmica
de los daos y perjuicios
derivados de un despido
ilcito
A primera vista, podra eventualmente interpretarse que el ordenamiento vigente posibilitara dos vas
al trabajador a fin de conseguir una
reparacin econmica derivada de
un despido ilcito. As, en tanto hecho antijurdico que causa un dao,
podra ser el caso que surja una interpretacin segn la cual el trabajador
podra optar por las siguientes vas:

Va

Caducidad

Tope

Indemnizacin por daos y perjuicios

No: Solo se regula la prescripcin.

No: El quantum indemnizatorio

es propuesto por el demandante
en funcin del dao que pueda
probar.

Indemnizacin por despido arbitrario

S: 30 das.

S: 12 remuneraciones del trabajador.

Por lo expuesto, y si asumimos la

postura antes descrita, en principio
un trabajador despedido no tendra
incentivos para interponer una demanda de pago de indemnizacin por
despido arbitrario con el fin de obtener una reparacin econmica como
consecuencia de un despido ilcito.
En efecto, una demanda de indemnizacin por daos y perjuicios permitira escapar del plazo de caducidad
de 30 das y, adems, posibilitara
la percepcin de una indemnizacin
que podra ser considerablemente
mayor a 12 remuneraciones.
Sin embargo, y conforme a nuestra
propuesta, existe una obligacin legal de optar por una indemnizacin
tarifada conforme a lo previsto por

el artculo 34 de la LPCL; resultara incorrecto desplazar el plazo de

caducidad de 30 das en aquellos supuestos en los que se tenga que cuestionar la validez de un despido; y, finalmente, en trminos de incentivo
encontramos que la ventaja de una
demanda de indemnizacin por despido arbitrario exonera al trabajador de su obligacin de acreditar
el quantum indemnizatorio ya que
este viene establecido objetivamente en la ley.
Es importante precisar que el presente artculo no aborda la forma de reparar la falta de ingresos durante el
proceso judicial en caso de una reposicin. En estos casos, corresponde el pago de las remuneraciones

(3) En el mismo sentido: PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. Ara, Lima, 2011, p. 72. Inclusive, antes de la NLPT, las indemnizaciones ante una oferta de
empleo discriminatoria se vean en el fuero civil por expresa mencin legal y exista el debate sobre
la competencia de las pretensiones basadas en dao moral (vas civil o laboral).
(4) TOLEDO TORIBIO, Omar. Derecho procesal laboral. Principios y competencia en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo, Ley 29497. Comentarios y notas jurisprudenciales. Grijley, Lima, 2011, p. 39.

SOLUCIONES LABORALES N68 / Agosto 2013

COMENTARIO LABORAL

devengadas ante un despido nulo o la

sustitucin de estos salarios cados
por una indemnizacin (por ejemplo ante los supuestos de reposicin
desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional) que compense la falta de ingresos laborales durante el
proceso judicial pues estamos ante
supuestos diferentes.
II. La indemnizacin por
despido arbitrario y la indemnizacin por daos y
perjuicios: son reparaciones alternativas?
A nuestro entender, la existencia de
una indemnizacin prevista especficamente en la ley para reparar al trabajador frente a un despido ilcito determina que, en estos casos y salvo
excepciones que detallaremos ms
adelante, no procedan las demandas
de pago de indemnizacin por daos
y perjuicios. En otras palabras, existe
una regulacin especfica que formula la responsabilidad del empleador frente a un despido ilcito
que causa un dao al trabajador.
Al respecto, resulta clara la existencia de un conflicto(5) entre una norma especial (LPCL) y una norma
general (Cdigo civil) que deber
ser resuelto de acuerdo a la regla de
norma especial prevalece sobre la
general (lex specialis derogat generali)(6). Ello, como es obvio, debido
a la naturaleza reparadora de ambas
indemnizaciones(7).
A su vez, debemos descartar la aplicacin del principio de norma ms
favorable ya que, siguiendo a Neves,
cuando:

(...) entran en conflicto dos normas del mismo rango (...) debemos preguntarnos (...) si hay alguna especial y otra general para
preferir aquella sobre esta (...) a
fin de seleccionarla. La cuestin
aqu es la de si hay espacio para
la aplicacin del principio de norma ms favorable. Desde nuestro
punto de vista no (...)(8).

En el mismo sentido se pronuncia

Boza(9), quien seala que frente a un
supuesto en el que concurran una
norma especial menos favorable
con una norma general ms favorable prima la especial. Asimismo,
y sin perjuicio de lo anterior, debemos tambin descartar la aplicacin
del principio de norma ms favorable debido a que, conforme analizaremos ms adelante, no en todos los
casos la aplicacin de la indemnizacin por daos y perjuicios prevista
en el Cdigo Civil ser ms favorable que la indemnizacin por despido
arbitrario ya que esta ltima exonera al trabajador despedido de acreditar el quantum indemnizatorio de la
indemnizacin solicitada; lo cual en
muchos casos ser ms favorable en
la medida de que tal exoneracin no
se produce en el caso de la primera.
Por lo expuesto, consideramos que
la indemnizacin por daos y perjuicios no constituye una reparacin
aplicable frente a un despido ilcito
para compensar el hecho mismo del
despido debido a que la indemnizacin por despido arbitrario excluye
su aplicacin al constituir una regulacin especial. En ese sentido, respondemos a la pregunta planteada
en el subttulo afirmando que la indemnizacin por despido arbitrario y la indemnizacin por daos
y perjuicios no son reparaciones
alternativas.
III.
Sobre la insuficiencia
del quantum indemnizatorio
Un argumento que motiva a
los demandantes a solicitar una

indemnizacin por daos y perjuicios derivada de un despido ilcito y,

a su vez, que podra incentivar a la
judicatura a otorgar una indemnizacin extratarifada sera una presunta
insuficiencia del quantum indemnizatorio. Pues bien, en las siguientes
lneas expondremos nuestros argumentos por los que consideramos que
dicho razonamiento no sera vlido
para efectos de otorgar una indemnizacin por daos y perjuicios fundada en un despido ilcito.
1. Los daos cubiertos por la
indemnizacin por despido
arbitrario

El artculo 34 de la LPCL seala expresamente lo siguiente: Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar
esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin
establecida en el artculo 38, como
nica reparacin por el dao sufrido (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, consideramos que la
norma es clara al sealar que dicha
indemnizacin cubre todos los perjuicios derivados de la prdida del
trabajo. As pues, coincidimos con
Martorell y Blancas quienes, a su
vez, acogen la postura planteada por
Vsquez Vialard en cuanto al hecho
de que la indemnizacin por despido arbitrario (tarifada) repara los
daos patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por el trabajador como consecuencia de la prdida del empleo.
As, por un lado Martorell ha sealado que la indemnizacin por despido
arbitrario debe entenderse:

(5) Al respecto, NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al derecho del trabajo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 158.
(6) BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico. Debate, Madrid, 1993, p. 208.
(7) En el mismo sentido ARCE seala que: Finalmente, la citada indemnizacin tiene naturaleza reparadora y no sancionadora. En: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per.
Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 558.
(8) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 162.
(9) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de derecho del trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2011, pp. 192-193.

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(...) como una reparacin tarifada (o forfettaria, segn Petraccone) del dao causado por la ruptura del contrato, que priva al
trabajador de su empleo (esta resarce los perjuicios que el distracto le genera, v. gr. Falta de ingresos regulares, daos morales y
materiales, inseguridad, etctera)(10) (el resaltado es nuestro).

Por su parte, Blancas refiere que dicha indemnizacin constituye una:

(...) reparacin del dao ocasionado al trabajador por la disolucin del
contrato, que al privar a este de su
fuente de trabajo le acarrea perjuicios de orden econmico, moral y
psquico(11) (el resaltado es nuestro).
En consecuencia, lo sealado hasta
aqu nos permite arribar a dos conclusiones. Por un lado, la indemnizacin por despido arbitrario repara
los daos y perjuicios relacionados a
la prdida del empleo; o, lo que es
lo mismo, la lesin al derecho a la
estabilidad laboral(12) como consecuencia de un despido no fundado en
causa justa. Por otro lado, sera contrario al artculo 34 de la LPCL
considerar que el dao emergente,
el lucro cesante y/o el dao moral
no se encuentran comprendidos en
la indemnizacin por despido arbitrario ya que el referido artculo 34
no hace distincin con relacin al
dao sufrido.

No obstante, dicha situacin vari

con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en la medida de que
con relacin a los despidos incausado, fraudulento y nulo, se estableci
con carcter de precedente vinculante
que: () el contenido del derecho
constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin
segn corresponda, a eleccin del trabajador ()(13). En ese sentido, y
para los supuestos antes enunciados,
se fij un sistema de reparacin alternativo a eleccin del trabajador
configurado por la indemnizacin
y la reposicin; no obstante, y aqu
conviene hacer nuestra precisin, indemnizacin que es tarifada.
Al respecto, y a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de despido podra
resultar dogmticamente confusa,
creemos que es posible extraer de tales sentencias que la indemnizacin
a la que hace referencia el Tribunal
como parte del sistema de reparacin
del trabajador frente a un despido ilcito se refiere a aquella prevista en
el artculo 34 de la LPCL que prev
un tope de 12 remuneraciones conforme al artculo 38 de la misma norma; validando, as su constitucionalidad. En efecto:

en causa justa conforme se aprecia a continuacin:

La forma de proteccin no
puede ser sino retrotraer el
estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad,
por eso la restitucin es una
consecuencia consustancial a
un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o
sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de
un acto ab initio invlido por
inconstitucional (el resaltado
es nuestro).
Por tal motivo, declar, en un
inicio, inaplicable el segundo
prrafo del artculo 34 de la
LPCL.
b. Posteriormente, en la Aclaracin
de la sentencia emitida en el Expediente precitado, el Tribunal
seal que:
La inaplicacin del segundo
prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, en
concreto, est referida a la inconstitucional atribucin conferida por el legislador ordinario para practicar despidos
individuales sin expresin de
causa.

2. La constitucionalidad de la indemnizacin tarifada como reparacin econmica de los daos y perjuicios derivados de
un despido ilcito

a. En el Expediente N 1124-2001AA/TC, el Tribunal estableci

que la indemnizacin constitua un mecanismo de restitucin
complementario a la reposicin.
De tal forma, ambos mecanismos
constituiran formas de reparacin frente al despido no fundado

El artculo 27 de la Constitucin
establece que: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra
el despido arbitrario (el resaltado es nuestro). Pues bien, el ordenamiento legal previ en su momento que la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario constituye la regulacin de una indemnizacin tarifada frente al despido
arbitrario.

(10) MARTORELL, Ernesto E. Indemnizacin del dao moral por despido. 2a. Ed., Hammurabi S.R.L.,
Buenos Aires, 1994, p. 115.
(11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3a. Ed., Jurista
Editores, Lima, 2013, pp. 337- 338.
(12) Tambin podemos comprender al derecho al trabajo, segn la interpretacin realizada por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC: El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
(13) Fundamento 7 del precedente vinculante contenido en la sentencia recada en el Expediente N 2062005-PA/TC (Bayln Flores).

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SOLUCIONES LABORALES N68 / Agosto 2013

Es decir, el segundo prrafo del

artculo 34 de la LPCL es constitucional (Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta