Derecho Internacional de Los Derechos Humanos

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados

Tomo I
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 432
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin: Karla B. Templos Nez / Ricardo Hernndez Montes de Oca
Formacin en computadora: Javier Mendoza Villegas
DERECHO
INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados
TOMO I
RICARDO MNDEZ-SILVA
Coordinador
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2008
Primera edicin: 2008

DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
Obra completa 978-970-32-5353-1
ISBN tomo I 978-970-32-5354-8
CONTENIDO
Palabras de Diego Valads . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IX
Palabras de Ricardo Mndez-Silva . . . . . . . . . . . . . . . .
XV
Palabras de Carlos Jimnez Piernas . . . . . . . . . . . . . . .
XXIII
Palabras de Prometeo Cerezo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XXV
Palabras de Mariano Azuela Gitrn . . . . . . . . . . . . . . .
XXIX
MIGRACIN Y DERECHOS HUMANOS

La migracin de Mxico a Estados Unidos. De la coyuntura al
fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge A. BUSTAMANTE
Los derechos humanos de los emigrantes mexicanos en los Estados Unidos, una resolucin desconocida de la ONU . . . . . . .
25
Mario MELGAR ADALID

La proteccin de los derechos humanos del migrante mexicano en
Estados Unidos a travs de los consulados . . . . . . . . . . . .
39
Eliseo MURO RUIZ

VIOLENCIA Y DERECHOS DE LA MUJER
Mujeres: cambio social necesario . . . . . . . . . . . . . . . . . .
75
Paola MENA ROJO

Historia de un feminicidio: las muertas de Jurez . . . . . . . . . .
Patricia GALEANA
V
93
VI
CONTENIDO
Labor de la Comisin para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ciudad Jurez . . . . . . . . . . . . . . . . .
Mara Guadalupe MORFN OTERO
99
SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Panorama sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos . .
Sergio GARCA RAMREZ
La necesidad de determinar procesalmente el papel de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en el proceso contencioso
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como consecuencia de haberle otorgado locus standi in judicio a la presunta
vctima o a sus representantes en el reglamento aprobado en 2000
Manuel E. VENTURA ROBLES
109
119
La persona humana como sujeto del derecho internacional: consolidacin de su posicin al inicio del siglo XXI . . . . . . . . . .
Antnio A. CANADO TRINDADE
149
Reflexiones comparativas sobre los sistemas interamericano y europeo de proteccin de los derechos humanos . . . . . . . . . .
Hctor FIX-ZAMUDIO
203
Algunas consideraciones sobre la reforma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Edmundo VARGAS CARREO
291
Federalismo y derechos humanos: el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ariel E. DULITZKY
303
El marco jurdico e institucional mexicano para atender las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
335
CONTENIDO
VII
SISTEMA DE NACIONES UNIDAS Y SISTEMAS

REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el
derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Manuel BECERRA RAMREZ
El debate en torno a la reforma de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
Carlos de la TORRE MARTNEZ
Los derechos humanos en la historia de frica . . . . . . . . . . .
453
Jean Cadet ODIMBA ONETAMBALAKO

Palabras de Rodolfo Ceprin Molina . . . . . . . . . . . . . . . .
487
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, tomo I,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 14 de
mayo de 2008, en Desarrollo Grfico Editorial
S.A. de C.V., Municipio Libre 175-A, colonia
Portales, delegacin Benito Jurez, 03300 Mxico, D. F. Se utiliz tipo Times New Roman en 9,
10 y 11 puntos. En esta edicin se emple papel
cultural de 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y
cartulina couch de 162 kilos para los forros.
Consta de 500 ejemplares.
PALABRAS DE DIEGO VALADS

Agradezco a todos su presencia en el Instituto de Investigaciones Jurdicas con motivo del Congreso de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En primer lugar expreso mi saludo, siempre respetuoso, al seor presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ministro
Mariano Azuela Gitrn, quien nos honra al presidir este acto y quien al
final de esta ceremonia nos dirigir un mensaje y declarar inaugurado el
congreso.
Agradezco a los integrantes del presidium su presencia, especialmente
al doctor Ricardo Mndez-Silva, organizador de este encuentro, entusiasta
convocante de un amplio elenco de expertos extranjeros y nacionales y,
adems, quien prepar esta importante agenda, apretada sin duda, que ser
desahogada en el curso de los prximos das.
Este Congreso se enmarca en el ciclo de Congresos sobre Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. El primero se celebr en 2004 y este segundo
se inici en septiembre del ao pasado bajo la modalidad de quince congresos internacionales que comprenden temas y materias de actualidad y de
inters tanto para la comunidad jurdica mexicana como para la internacional. En el caso del Congreso Internacional de Derechos Humanos hemos
contado con la importante colaboracin, para la organizacin y convocatoria del Congreso, del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de
Derecho Internacional (IHLADI), en el que han participado distinguidos
mexicanos, entre ellos Antonio Gmez Robledo y Csar Seplveda, a
quienes menciono especialmente por su vinculacin con el Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Es precisamente aqu, en nuestra biblioteca, en
donde preservamos los valiosos acervos de esos ilustres internacionalistas.
El maestro Csar Seplveda fue, adems, director del Instituto.
Van a participar distinguidos miembros del IHLADI. Esta maana tendremos la oportunidad de escuchar a Carlos Jimnez Piernas, coordinador
de la Seccin Espaola, y a Prometeo Cerezo, secretario general del mismo. El da de maana arribar, procedente de Ecuador, Rodolfo Ceprin,
IX
presidente del Instituto. Paralelamente al desarrollo del Congreso tendremos una exposicin facilitada por el Comit Internacional de la Cruz Roja
que lleva el ttulo Rostros del conflicto, cuya delegada en Mxico, Maryse Limoner, inaugurar desde este presidium y podremos visitar en el jardn anexo a este auditorio que lleva significativamente el nombre de Csar
Seplveda.
Nos acompaan, as mismo, el presidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos e investigador de este Instituto, don Sergio Garca Ramrez, y el ex presidente de la misma Corte y tambin investigador emrito
de este Instituto, Hctor Fix-Zamudio.
El Congreso va a tener una amplia difusin pues vamos a estar enlazados a travs del sistema de videoconferencia con las universidades de Guadalajara y de Morelia. Saludo a nuestros queridos colegas. Estoy seguro de
que ser un intercambio fructfero de opiniones el que tendremos con la
Universidad michoacana y la Universidad de Guadalajara.
Existe una riqueza temtica extraordinaria en este congreso. Cuando el
doctor Mndez-Silva me coment la colaboracin con el IHLADI, del que
es un prominente integrante, y la amplitud de los temas a tratar, en principio pareca excesiva la agenda; sin embargo, consideramos que tratndose
de un congreso internacional sobre derechos humanos y derecho humanitario, era indispensable abordar con la mayor amplitud que el tiempo permitiera los mltiples temas de esta materia que ha adquirido en nuestro
tiempo una relevancia incontestable.
En el mbito especfico de Mxico debo subrayar, y lo hago con la prevencin de que el tema va a ser desarrollado por expertos, una cuestin de
enorme importancia: el de la migracin, enmarcada por otras cuestiones
que sern tambin analizadas como la violencia y los derechos de la mujer;
la proteccin internacional de los menores; la democracia y los derechos
humanos; la biotecnologa y los derechos humanos; el Sistema Interamericano de Derechos Humanos; la proteccin de las minoras en Europa; el
derecho internacional penal y los derechos humanos, en fin, una relacin
extensa de cuestiones. Pero dentro de ellas aparece una que en este momento ocupa la atencin de la opinin pblica mexicana de una manera
particularmente significativa y que se encuentra entre las prioridades de la
agenda internacional, como antes deca, el tema de los trabajadores migrantes, en particular el que corresponde a nuestra relacin bilateral con los
Estados Unidos. Creo que justamente en un congreso de estas caractersti-
XI
cas es fundamental subrayar que esta cuestin debe ser abordada inevitablemente desde una perspectiva continental. Me atrevo, ante los distinguidos profesores que vienen del extranjero y los que tambin participan por
parte de Mxico, a dejar planteada una inquietud, la de la escasa, por no decir nula, solidaridad que se ha planteado hasta este momento sobre el tema
migratorio entre los pases de nuestro hemisferio. Los mexicanos estamos
defendiendo los intereses de los mexicanos en Estados Unidos pero a veces
se pierde de vista que en el proceso se encuentran involucrados salvadoreos, nicaragenses, ecuatorianos, brasileos, colombianos, peruanos, argentinos, en fin, prcticamente nacionales de todos nuestros pases y, sin
embargo, no hemos hecho nada, por lo menos que sea de mi conocimiento,
celebrara estar equivocado si as me lo hacen ver los profesores que intervendrn a continuacin. Ms an, estamos concientes de que en Mxico se
cometen afrentas contra las personas que vienen a trabajar al pas o que lo
utilizan como un corredor migratorio para llegar a los Estados Unidos.
Debemos evolucionar hacia una accin concertada que nos convierta en
defensores no de nacionalidades, sino de los derechos humanos que les corresponden a todos los migrantes que se encuentran en condiciones de desventaja y vulnerabilidad en su trnsito y estancia en el pas del norte y en
los pases que atraviesan hacia su destino.
Sabemos que hay formas jurdicas de proteccin, conocemos disposiciones internas en varios Estados tendentes a la defensa de sus nacionales
en el extranjero. Lamentablemente no es esa la situacin del caso mexicano, pero si nos asomamos a la Constitucin turca, a la rumana y a la polaca,
encontraremos previsiones y disposiciones tutelares de sus nacionales que
emigran, por ejemplo, la Constitucin turca seala: El Estado tomar las
medidas necesarias para asegurar la unidad de la familia, la educacin de
los nios, la satisfaccin de las necesidades culturales y de seguridad social
de los nacionales turcos trabajando en el exterior y adoptar las medidas
adecuadas para salvaguardar sus vnculos con el pas y auxiliarlos en su
repatriacin. La Constitucin rumana dice, en su artculo 7o.: El Estado
apoya el fortalecimiento de los vnculos con los rumanos en el extranjero y
contribuye a la preservacin, desarrollo y expresin de su identidad tnica,
cultural, lingstica y religiosa. La Constitucin polaca apunta en su artculo 36: Durante su estancia en el extranjero, los ciudadanos polacos
disfrutarn de la proteccin del Estado polaco. No podemos decir lo
mismo de Mxico, no obstante ser el pas que tiene a ms nacionales en el
XII
extranjero. Esta realidad ha sido ignorada por el sistema constitucional mexicano. Peor an, hemos puesto en manos de autoridades extranjeras la posibilidad de solucionar el problema de nuestros nacionales. Faltan esfuerzos para afianzar una solidaridad internacional, toda una lnea de
colaboracin con los pases proyectores de migrantes, y en general con los
pases de trnsito y con los de recepcin. Contamos con la Convencin
Internacional sobre Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de la cual fue promotor entusiasta Mxico y que
entr en vigor en 2003; sin embargo, Estados Unidos por supuesto no se ha
adherido a esta Convencin y en general son muy pocos los pases que se
han sumado a este rgimen. Podramos, considero y lo pongo a la consideracin de los expertos en la materia, convertir este tema en una de las tantas
cuestiones e incluso propuestas para hacer un llamado para que los Estados
del Mundo respalden con su ratificacin y adhesin a la importante convencin de referencia. Esta es una preocupacin, distinguidos congresistas, que me atrevo a dejar a su consideracin. Si vamos a hablar, como se
har, de los derechos humanos en el mbito internacional y del derecho que
se aplica en cada una de nuestras naciones, tambin es oportuno abordar
una cuestin tan delicada y hacerlo con estricto rigor acadmico y doctrinario, que puede ser abordado de muchas formas pero esencialmente hay
que atenderla con la responsabilidad que corresponde a los especialistas.
He sealado slo uno de los muchos ejemplos que podra mencionar,
pero no voy a abusar de la palabra por ser el anfitrin del Congreso en mi
calidad de director del Instituto. El tema de la violencia intrafamiliar, del
desarrollo, de la democracia vinculada con los derechos humanos, de la
emergencia de nuevos derechos, como muchos otros que van a ser tratados,
son cuestiones que reciben en este momento atencin prioritaria en los pases de los que proceden todos los participantes, incluido por supuesto Mxico. Estimo que esta ocasin, en la que muy distinguidos expertos, internacionales y nacionales nos acompaan, y mxime ante la presencia del
presidente de nuestro tribunal constitucional, ser memorable para la vida
del Instituto, por la presencia de ustedes y por sus brillantes aportaciones;
lo ser igualmente porque las ponencias sern recogidas en la publicacin
de las memorias por el Instituto.
Agradezco una vez ms a quienes han hecho un esfuerzo importante por
trasladarse desde el extranjero a nuestro pas, a quienes en nuestro pas han
hecho otro esfuerzo no menos relevante para preparar los trabajos que se-
XIII
rn expuestos en el curso de las sesiones acadmicas y fundamentalmente

al entusiasta organizador, Ricardo Mndez-Silva, por la dedicacin que ha
puesto, junto con quienes lo han auxiliado en el Instituto, que no son tantos
como para que se considere que el doctor Mndez-Silva no ha trabajado
muchsimo, lo ha hecho como siempre con ese buen sentido del humor,
con esa inteligencia y con esa capacidad de liderazgo que lo ha caracterizado y que conocemos todos los que tenemos el privilegio de tratarlo. Gracias, seoras y seores, por su presencia. Estoy seguro de que ser un xito
este Congreso. Muchas gracias a todos ustedes y que tengan xito en sus
presentaciones y discusiones.
PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA*

Me complace dar la bienvenida a este encuentro acadmico a distinguidos
colegas especialistas en la materia de derechos humanos. Varios de ellos
han dejado por unos das sus universidades y sus pases para reunirse con
nosotros y otros ms compaeros de nuestro instituto y de otras universidades del pas. De manera especial destaco la presencia del ministro presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y del Consejo de la Judicatura Federal, Mariano Azuela, quien ha accedido gentilmente a dictar
una ponencia magistral con motivo de la inauguracin de este importante
evento.
El Congreso Internacional de Derechos Humanos se celebra merced al
apoyo y a la visin de Diego Valads, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas, quien ha impulsado la verificacin de encuentros bajo la iniciativa de los Congresos sobre Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados
que encontraron su seal de arranque en 2004. En esta oportunidad el
Congreso se realiza con la colaboracin del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional que a lo largo de su historia ha acogido
a los ms distinguidos internacionalistas del pas, los grandes maestros de la
anterior generacin. Ya Diego Valads se refiri a Csar Seplveda y a Antonio Gmez Robledo. Yo recuerdo en esta ocasin a Jorge Castaeda, autor de
obras significativas para la materia y cuyo concurso ilustrado dej aportaciones importantes en la Convencin de Montego Bay sobre el Derecho del
Mar; y evoco igualmente a Alfonso Garca Robles que fue galardonado con
el Premio Nbel de la Paz por sus tareas a favor de la convivencia pacfica
entre las naciones y particularmente por sus esmeros que culminaron con el
Tratado sobre la Proscripcin de las Armas Nucleares en Amrica Latina, de
1967. Debo resaltar que Diego Valads fue admitido como miembro asociado del ILHADI en el Congreso de Ecuador, celebrado en el 2004.
Del Instituto Hispano Luso Americano Filipino de Derecho Internacional
han colaborado estrechamente en la organizacin de este Congreso, y se en* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; coordinador
del rea de derecho internacional.
XV
XVI
PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA
cuentran entre nosotros, Prometeo Cerezo, secretario general del Instituto,

Carlos Jimnez Piernas, coordinador de la seccin espaola del mismo, y su
presidente Rodolfo Ceprin, acadmico de Ecuador.
El diseo acadmico ha puesto el nfasis en las 36 ponencias que se presentarn en los cuatro das de trabajo.1 Aclaro que se recibieron veinte comunicaciones que no ser posible ventilar pblicamente dado lo congestionado de la agenda, pero sern publicadas en el volumen de memorias.2 En
los entretelones administrativos nos han prestado una entusiasta colaboracin, el profesor Fausto Kubli, mi asistente Mnica Cruz Espinosa y Mara
Jos Franco, coordinadora de eventos acadmicos, que nos ha apoyado con
su legin de becarios.
Slo puede entenderse la causa de los derechos humanos como una incesante lucha histrica, porque en buena medida la travesa de la humanidad ha sido una lucha para alcanzar la libertad fsica, para erradicar la esclavitud, la libertad poltica, a fin de que los miembros de una colectividad
fueran quienes tomaran las decisiones que determinaran el vivir comunitario, la libertad econmica con miras a que las libertades tuvieran un soporte
econmico mnimo que las hiciera posibles, y la libertad espiritual que permitiera la libertad de credos y de pensamiento. Es una lucha que, a pesar de
los avances formidables que se han dado sobre todo durante la segunda mitad del siglo XX, se antoja a menudo que debe recomenzarse con cada
amanecer. Prevalecen las desavenencias conceptuales que impiden avances o someten a las disposiciones a la tortura de interpretaciones amaadas
o extravagantes. La universalidad de los derechos humanos proclamada el
10 de diciembre de 1948 se encuentra afectada por las reivindicaciones de
rbitas nacionales o de civilizacin particulares. Nunca se plante que la
universalidad aboliera la rica e inagotable diversidad de la familia humana,
que vive en cada ser y que se manifiesta en los aproximadamente diez mil
grupos humanos que las Naciones Unidas han identificado con una personalidad diferenciada dentro de los seis mil quinientos millones de seres humanos que pueblan hoy da al planeta. La histrica Declaracin de 1948
aport los derechos bsicos que se entiende son comunes a todos los hombres y mujeres y consustanciales a cada persona. A partir de ese ncleo, cada ser, cada pueblo puede proyectar su estilo vital y las potencialidades de
sus aspiraciones para realizarse en lo ntimo y en su proyeccin social. Na1
2
De stas se publican treinta.

Se publican diecisis.
XVII
die podr abogar por que en virtud de los particularismos culturales se

apruebe la tortura, las penas infamantes o se toleren las aberrantes agresiones contra las mujeres como la violencia intrafamiliar, las mutilaciones sexuales o la deformacin con cido de sus rostros, en nombre de tradiciones
o prejuicios ancestrales. Es cierto que en ocasiones no es sencillo conciliar
los rumbos que siguen los derechos humanos cuando aparecen contradicciones como sucede por ejemplo con la libertad de cambiar de religin,
derecho que se enfrenta con la prohibicin prevaleciente en el Islam al respecto. La propuesta demanda consensuarse sin que se violen otros derechos humanos cuando una persona decide enfocar sus creencias bajo el
abrigo de otra cosmovisin religiosa. No se podr torturar a quien cambia
de religin, ni sujetarlo a discriminaciones. Por un lado estamos en la contienda por hacer vigentes los enunciados de 1948 y a la par abrir nuevas regulaciones que den vida a los principios inobjetables, e incluso, despejarle
el paso a nuevos derechos emergentes.
En esa tesitura se encuentra el principio consagrado de la interrelacin y
la indivisibilidad de los derechos humanos. Todos se corresponden, no es
dable aislarlos o trazar jerarquas sesgadas y convenencieras. Mientras los
pases industriales ponen el acento en los derechos civiles y polticos y demandan al resto que enfoquen hacia ellos sus prioridades, los pases en
desarrollo concentran sus bateras en los derechos econmicos y sociales
dadas sus apremiantes necesidades. Es imposible que en los escenarios de
la realidad marchen a la misma velocidad, pero lo que de plano no es admisible es que se les ubique en categoras divorciadas e incluso incomunicadas. La labor del gobernante, la imperiosa responsabilidad de los defensores de los derechos humanos debe ser armonizar la marcha, ensamblar las
materias a fin de lograr la unicidad definida en su propia concepcin.
Ms all de las visiones conceptuales, pero implicadas en stas, se hallan problemas que han surgido dramticamente en los ltimos aos y que
nos alertan sobre el hecho de que no existen avances definitivos y que regulaciones caras a la dignidad del gnero humano se advierten socavadas.
Si bien los gobiernos han suscrito convenciones y adoptado compromisos
vinculantes, y en los discursos oficiales se canta a la gloria de los derechos
humanos, en la realidad la conducta estatal desmiente los votos lricos y se
erosionan de golpe los regmenes. Sucede que las obligaciones les quedan
como camisa de fuerza, y no slo a los modelos autoritarios sino a los gobiernos que presumen de llevar en la frente la estrella del buen comportamiento democrtico. Vivimos tiempos sombros para los derechos huma-
XVIII
nos, le hemos escuchado con pesarosa voz a Antnio Canado Trindade,

ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y distinguido participante en este Congreso. Y es que los gobiernos regatean recursos a las instituciones pblicas encargadas de su defensa, muestran encubierta o desenfadada hostilidad hacia estas instituciones, niegan en la
prctica la vigencia de normas antes incontestables como el principio de no
retorno en las fronteras de los refugiados. Signo deprimente de nuestro
tiempo se ha revelado con los atentados terroristas del 11 de septiembre de
2001. Por un lado, la formacin Al Qaeda atent, no obstante ser una asociacin privada, contra los derechos humanos de los inocentes, y por la
otra, la engreda prepotencia de los neoconservadores en Washington ha
vulnerado severamente el rgimen de paz de las Naciones Unidas y del derecho internacional con las guerras ilegales de Afganistn y de Iraq. Han
conmovido la estructura de la prohibicin de la tortura, de las penas crueles
e inhumanas, de las aprensiones arbitrarias, de los confinamientos indefinidos. De tales hechos dan cuenta las celdas infrahumanas de Guantnamo,
el paradigma infame, los interrogatorios que han tenido lugar con una interpretacin laxa de lo que es jurdicamente la tortura, los traslados subrepticios de personas a prisiones secretas en pases donde lo usual son prcticas que rien con la prohibicin de la tortura. Lo verdaderamente grave es
que los Estados Unidos no han estado solos en su cruzada as la llam al
principio el presidente George W. Bush han contado con el risueo respaldo del primer ministro del Reino Unido, del oportunista y abyecto apoyo del entonces jefe del gobierno espaol, de los gobiernos de los pases
que se opusieron a la guerra contra Iraq pero que despus permitieron que
sus aeropuertos se utilizaran para el traslado de los prisioneros a destinos
siniestros, Guantnamo por ejemplo, de los pases que abrieron los brazos
a los encarcelados para hacerlos cantar, expresin sta de nuestra habla
coloquial y que encontramos en la deliciosa lectura del Quijote.
Podemos evaluar los adelantos magnficos del rgimen de los derechos
humanos, una prodigiosa cantidad de tratados, de declaraciones, que partiendo del trpode normativo fundamental (la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) han desplegado
una verdadera constelacin de tratados sobre cuestiones particulares en lo
sustantivo, y en lo adjetivo han desembocado en relatores por materia o por
pas en el sistema de las Naciones Unidas o de organismos regionales y han
arribado tambin a los complejos mecanismos de proteccin cuasi judicial
XIX
y judicial de Europa y del sistema interamericano. Es menester estudiar la

jurisprudencia de los tribunales, las cuales nos brindan ctedra del buen decidir en las faenas judiciales. Es motivo de jbilo cuando de la gestin informal de algn relator o a travs de sus recomendaciones, se promueve
alivio a las afligentes situaciones de violacin y desconocimiento de los
derechos humanos. Pero mal haramos los estudiosos si nos detuviramos
en la vanaglora del camino recorrido. Slo hay un mtodo hacia delante,
una rigurosa autocrtica y seguir despejando los horizontes del entendimiento por medio de la reflexin creativa, de la denuncia lcida y de la
lucha que en el teatro de la realidad libran los defensores de los derechos
humanos.
Mxico ha sido designado miembro del nuevo Consejo de Derechos
Humanos en Naciones Unidas y la presidencia recay en uno de sus nacionales. Ello premia una larga labor internacional en la materia. Nuestro pas,
al lado de Panam y Colombia, propuso para el naciente rgimen de Naciones Unidas la elaboracin de una carta obligatoria sobre los derechos del
hombre, hoy humanos, siembra esperanzada entonces, cuya cosecha brilla
en la Declaracin de 1948. Mxico ha sido artfice principal de instrumentos como la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus Familias. Pero mal haramos en tender una cortina
sobre los excesos policacos o sobre la marginacin deplorable en el mbito socioeconmico. Hace unos das hubo una incontrolada respuesta policaca en San Salvador Atenco y la desigualdad mantiene a la mitad de la
poblacin en la pobreza, y a la mitad de los pobres en pobreza extrema. La
paradoja es brutal, el ingreso de una capa social en la ciudad de Mxico o
en Monterrey puede igualarse o incluso superar al de ciudades europeas,
mientras que los rezagos de entidades federativas como Guerrero, Oaxaca
y Chiapas se hunden en los ndices de mayor rezago en el mundo. Y donde
existe pobreza extrema, quiere decir que no hay alimento, ni vivienda, ni
educacin, ni asistencia sanitaria, y menos justicia, sea sta individual o
social. Hace unas semanas el peridico El Pas public en su revista dominical un reportaje sobre las mujeres que viven y trabajan en los basureros
aledaos a la capital de la repblica. El patrn individual y social de esas
mujeres es comn, son madres solteras o su pareja se ha esfumado, tienen
varios hijos, habitan en covachas desvencijadas, comercian con los desechos de las clases altas y alimentan a sus familias con los desperdicios. En
su universo no saben, no entenderan que hay un prepuesto social que se
conoce con el nombre de justicia social al que tienen derecho. Al reportero
XX
se le ocurri preguntarles si tenan un sueo. La respuesta fue un silencio

resignado, ni ellas ni nadie les haba plateado semejante interrogante. Las
Naciones Unidas miden los niveles de bienestar con un cruce de indicadores sobre el ingreso, la salud, el promedio de vida, los servicios. Habra un
solo indicador para medir la pobreza extrema, segn los hallazgos del reportaje: la falta absoluta de sueos. Aunque debe clarificarse que la falta de
sueos no equivale a la ausencia de lucha de aquellas desventuradas mujeres, pues ellas se desviven por ofrecerles a sus hijos escuela con la ilusin
de que accedan a una vida mejor. Lo lograrn?, qu hace el Estado en su
favor?, qu hace la festinada sociedad civil y los partidos polticos que parecen ir con redes para capturar mariposas en busca de votos? La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los nios de la calle de
Guatemala, sentenci que el Estado falla por partida doble cuando inflinge
daos directamente a sus nacionales y cuando no les ofrece las oportunidades materiales para que cumplan con la vocacin de su existencia. Agregamos nosotros que falla todo el tejido social en su conjunto, de alguna manera fallamos todos, y no podemos cobijarnos en la expiacin sentida de
estudios ilustrsimos.
Diego Valads en sus palabras de presentacin mencion que un problema toral que padecemos es el de los trabajadores migrantes que enfilan
sus anhelos hacia los Estados Unidos. Refera tambin que son escasos los
esfuerzos de colaboracin en la materia entre los pases latinoamericanos,
lo que marca una preocupante contradiccin. Tienen ms valor sus palabras en cuanto que las migraciones de trabajadores cambian de ndole y
ganan en complejidad. Mxico es un pas que proyecta trabajadores hacia
el norte, recibe trabajadores de Centroamrica principalmente y es puente
migratorio no slo de pases hermanos de la regin sino de otras latitudes
que atraviesan nuestro territorio en busca del modelo dorado del american
way of life. Y sucede que en su transitar, los trabajadores suelen padecer
afrentas no slo en los lugares de destino y recepcin, son vctimas a lo largo
de todo el proceso, y es mi parecer que el trato que reciben los migrantes en
Mxico puede llegar a ser peor que el que padecen nuestros trabajadores
en el vecino pas del norte. Este es un punto que trat en una ponencia y en la
respectiva versin escrita desde 1981 y que hoy se ha recrudecido de modo
alarmante, por el aumento de las migraciones estimulado por las facilidades
de la globalizacin de las comunicaciones y por la impunidad que prolifera
entre los servidores pblicos, sean stos miembros de autoridades federales,
el Instituto Nacional de Migracin, en primer lugar, o las autoridades estata-
XXI
les o municipales, amn de las actividades delincuenciales de grupos privados que incluyen a las pandillas de jvenes centroamericanos que se ceban
en los contingentes espantosamente vulnerables.
Participa con nosotros en el Congreso un acadmico y luchador de esta
causa. De l hemos aprendido lo que sabemos sobre los flujos de nuestros
migrantes, sobre los factores de atraccin histricos y econmicos de los
Estados Unidos, y los de proyeccin de nuestra sociedad, alimentados por
las crisis recurrentes, por el desempleo, por un desarrollo insuficiente e
inequitativo y por el espectacular diferencial de salarios que priva entre
Mxico y los Estados Unidos. l es el actual relator de las Naciones Unidas
sobre los trabajadores migrantes. Mucho nos enorgullece que un mexicano
que ha aportado tantas luces en la materia haya sido propuesto por un conjunto amplio de personalidades y de organismos de la sociedad civil para el
premio Nbel de la Paz y particularmente nos honra con su participacin:
Jorge Bustamante.
Concluyo con una referencia anecdtica. Cuando recin conclu mi carrera de abogado visit con un grupo de amigos a Jaime Torres Bodet. En
su inagotable biblioteca guardaba los testimonios de su paso por la vida poltica nacional y por la diplomacia. Nos relat que al arribar a su despacho
en Pars en 1948 como director general de la Organizacin de las Naciones
Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura encontr un telegrama
remitido por el Mahatma Gandhi. La UNESCO haba preguntado a los
pensadores y cientficos de la poca sobre los derechos humanos que deberan ser proclamados en una Declaracin que entonces era objeto de largas
y arduas discusiones. El telegrama deca que contestaba con cierta rapidez
al requerimiento de la Organizacin desde una estacin de ferrocarril durante uno de sus peregrinajes nacionales a favor de la convivencia pacfica
en su patria. Declaraba que no era experto en el tema sobre el que lo inquiran pero en palabras ms o menos textuales, segn la recordacin que
comparti con nosotros quien fuera secretario de Relaciones Exteriores y
de Educacin de Mxico, uno de los prohombres del siglo XX mexicano,
slo dijo una gran verdad: Desde nio mi sabia e ignorante madre me ense que el hombre no tiene ante el mundo ms derecho que el deber de
servir a sus semejantes. En su cosmovisin, el deber se antepone y legitima al derecho. Varios de los pensadores consultados por la UNESCO
tambin hicieron el enlace entre derecho y deber, y por ello el artculo 1o.
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos contiene una sentencia cvica, que si se observara a cabalidad como un acto de conviccin
XXII
ntima de cada habitante de la Tierra, hara innecesaria la constelacin de

tratados y declaraciones sobre la materia, no estaramos tratando aqu los
temas que nos convocan, pero la humanidad sera ms feliz: Todos los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn
de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros.
PALABRAS DE CARLOS JIMNEZ PIERNAS*

Quiero en primer lugar agradecer al Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM y al doctor Ricardo Mndez-Silva por tan feliz iniciativa
como lo es el Congreso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Y lo agradezco y aplaudo muy en particular, y me congratulo de
ello, sobre todo por la incorporacin del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional (IHLADI) a la organizacin y
su activa participacin en el desarrollo de este congreso. Dejo aqu este
asunto naturalmente porque entiendo que el secretario del IHLADI, el
doctor Prometeo Cerezo, se ocupar de ponderar en todos sus trminos
esta iniciativa.
En lo que a m corresponde, deseo manifestar pblicamente el inters de
la Universidad de Alcal de la que soy profesor en colaborar decididamente con la UNAM y con su Instituto de Investigaciones Jurdicas en el mbito
de los derechos humanos y espero que esta primera actividad sea seguida
posteriormente de otras muchas. El objetivo es sobre todo establecer una relacin especial, enriquecer las labores y la reflexin sobre esta materia, el derecho internacional de los derechos humanos, sobre el derecho internacional
en los mbitos regionales, el europeo y el americano, de manera que se evite
a toda costa que estas actividades se desarrollen en compartimentos estancos, es decir, que sino excluyentes al menos ignorantes de lo que se hace,
de lo que sucede, de lo que se piensa en el continente hermano. Hay muchos temas en la agenda sobre proteccin y promocin de los derechos humanos sobre los que creo que europeos y americanos, americanos y europeos, debemos reflexionar y debatir. Acaso la inmigracin, a la que se ha
aludido en intervenciones anteriores muy oportunamente por parte de mis
colegas mexicanos, los derechos de los pueblos indgenas en Amrica o los
derechos de las minoras nacionales en Europa, acaso el derecho internacional humanitario no nos ofrecen campos de trabajo donde compartir ex* Catedrtico de la Universidad de Alcal de Henares y miembro del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional.
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XXIV
PALABRAS DE CARLOS JIMNEZ PIERNAS
periencias y posibles soluciones entre americanos y europeos? Nuestro

ferviente deseo es por tanto que la UNAM y la Universidad de Alcal se
hermanen materialmente en labores universitarias que conduzcan a la promocin y proteccin de los derechos humanos en ambos continentes. Labores que se funden en una comunidad solidaria de intereses compartidos
por un grupo de expertos, de profesores vinculados por la defensa de los
derechos humanos y el mejor conocimiento y proteccin del derecho humanitario. Para ello, mi colega Ricardo Mndez-Silva ha demostrado, con
la organizacin de este Congreso, que es muy necesario y conveniente contar con el IHLADI porque es un instituto que cuenta entre sus filas con reputados expertos en derecho internacional tanto pblico como privado, en
relaciones internacionales y en derecho de la integracin. Un instituto que
cuenta entre sus miembros, por citar un ejemplo que nos ofrece la actualidad ms palpitante, con el doctor Santiago Torres Bernardez que acaba de
ser propuesto y designado como juez ad hoc por Uruguay y tambin con el
doctor Ral Vinuesa que acaba tambin de ser propuesto y designado por
Argentina como juez ad hoc, ambos en el caso de las plantas de celulosa en
el ro Uruguay cuya vista oral para medidas provisionales se va a celebrar
dentro de algunos das en la Corte Internacional de Justicia. De manera que
el IHLADI ofrece un potencial intelectual al que puede contribuir mucho
este Congreso al menos en lo que afecta a los derechos humanos.
En cuanto al contenido y la organizacin del congreso, ya han sido desglosados por el doctor Ricardo Mndez-Silva, me remito a lo que l ya ha
manifestado. He procurado colaborar con l, en lo que buenamente he podido, en sus tareas, aunque debo subrayar una evidencia, y es que el trabajo
y los mritos del Congreso corresponden desde luego por entero a su coordinacin y a su diligencia. Para terminar quiero agradecer muy de verdad al
doctor Mndez-Silva y al Instituto la organizacin de este Congreso que
espero resulte a todos ustedes de mucho inters. Muchas gracias.
PALABRAS DE PROMETEO CEREZO*

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de Mxico; director del Instituto de Investigaciones Jurdicas; presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; maestro y amigo Hctor Fix-Zamudio; doctor Ricardo Mndez-Silva, querido amigo tambin; seora Maryse Limoner,
delegada regional del Comit Internacional de la Cruz Roja; querido
amigo y compaero Carlos Jimnez Piernas.
Hace unos minutos el juez y ex presidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Antnio Augusto Canado Trindade, me deca que
este ao el Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional iba a celebrar dos congresos, y le asiste la razn. Uno es precisamente este Congreso Internacional de Derechos Humanos y el otro es el
Congreso Bianual del IHLADI que tendr lugar en septiembre en la ciudad
de Granada, Espaa. Desde 1974 en que yo me incorpor a las tareas de este Instituto efectivamente no recuerdo que se hayan celebrado dos congresos en un ao. Y hablando de esa fecha, 1974, a partir de la que han pasado
ya unas dcadas, y que me trae gratos recuerdos, pues fue precisamente en
ese ao cuando el Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional celebr por primera vez un congreso en Mxico. Ello
ocurri en septiembre durante la celebracin de las fiestas patrias, cuando
la inauguracin del congreso tuvo lugar en la ciudad de Mxico para desarrollarse despus en la ciudad de Guanajuato. En aquella poca era yo un
incipiente profesor que me vinculaba a las tareas y estudios internacionales.
Recuerdo en esas sesiones a los dos grandes maestros que Diego Valads ha
citado, don Antonio Gmez Robledo y el maestro Csar Seplveda, quien
fue nombrado presidente del Instituto en aquellas efemrides, y quien me
invit a participar en el congreso de Mxico. Entonces yo todava no perteneca al IHLADI pero sin duda aquella iniciativa me permiti establecer
relacin con el grupo de profesores, diplomticos, embajadores, con esas
* Secretario general del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho
Internacional.
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PALABRAS DE PROMETEO CEREZO
grandes figuras de las que uno aprenda tanto. No me toc colaborar con el
primer secretario general, el profesor Luis Garca Arias, que haba fallecido un ao antes; en cambio s colabor con el profesor Jos Luis de Azcrraga y Bustamante quien lo sucedi en calidad de segundo secretario general. Muerto l en 1985, los miembros del Instituto tuvieron a bien
nombrarme secretario general.
Qu es el Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho
Internacional? Quisiera dedicar unas palabras a esta juventud tan fascinante que nos acompaa, aquellos que vamos sumando aos en nuestro trnsito terrestre, nos doblegamos ante las fuerzas jvenes que vienen detrs. Saludo especialmente en este Auditorio al nutrido grupo de egresados, de
alumnos y de quienes se estn iniciando en el cultivo de sus respectivas especialidades. Nos honran ellos con su presencia.
1951 es una fecha ya lejana para ustedes pero es muy importante para el
Instituto. En aqul ao se celebraba el V centenario del nacimiento de la
reina Isabel La Catlica, la sociedad internacional pasaba por una situacin
conflictiva por el enfrentamiento lgido de la Guerra Fra, en el escenario
histrico tambin aconteca la crisis de la Guerra de Corea que tuvo momentos de gran peligro. Un grupo de profesores espaoles en contacto con
colegas de pases latinoamericanos decidieron organizar un congreso internacional en Madrid, en donde se debatieron los principios generales del
derecho y los problemas que padeca la sociedad internacional en aquel
momento. El resultado de aquella reunin fue exitoso y se tradujo en la
creacin del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho
Internacional. Quisiera leerles unas lneas para indicarles cules son los
objetivos que los Estatutos del Instituto le asignan: estudiar y difundir las
concepciones y principios del derecho internacional que contribuyan a su
desarrollo progresivo, a su codificacin y a la convivencia pacfica e imperio de la justicia entre los pueblos; propagar la doctrina de la escuela clsica espaola de derecho internacional, que por sus principios y por la filosofa poltica que la forman ha ejercido una incuestionable influencia en la
estructuracin y evolucin del derecho de gentes y en la proteccin de los
derechos humanos; estudiar y difundir los aportes realizados por el continente americano para la efectiva reformulacin de los principios, reglas e
instituciones del derecho internacional que han permitido el logro de una
mejor convivencia entre los Estados; igualmente, mantener relaciones con
universidades, institutos, asociaciones y centros cientficos que propugnen
propsitos similares y con entidades y organizaciones internacionales co-
PALABRAS DE PROMETEO CEREZO
XXVII
mo las Naciones Unidas, la Organizacin de los Estados Americanos, el

Consejo de Europa, etctera, con el fin de lograr un mejor conocimiento e
intercambio de proyectos, trabajos y publicaciones. El Instituto ha intentado llevar estos objetivos a la prctica. Al momento se han desarrollado 23
congresos internacionales y se han publicado tambin 17 volmenes del
Anuario Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional.
Aparte de esta tarea, en esta ocasin estamos iniciando una andadura muy
feliz y satisfactoria que es la de colaborar con otras instituciones que tambin se dedican al cultivo del derecho internacional para poder, como deca
el profesor Jimnez Piernas, colaborar conjuntamente y aprovechar esfuerzos y sumar las actividades de cada uno con las aportaciones fructferas de
los especialistas. Al mover las manos recuerdo aquel dicho evanglico que
dice: Lo que haga tu mano izquierda que no lo conozca la derecha, aqu es
exactamente al revs, que lo que se haga en un lado sea conocido tambin en
el otro.
No quiero entretenerles ms para que no se alargue este acto pero s
quiero decir que en nombre del Instituto estamos muy satisfechos de que se
nos haya invitado a colaborar en la organizacin de este Congreso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La materia es definitivamente afn a la teora y a la doctrina clsica espaola del derecho de gentes fundada por fray Francisco de Vitoria en la Universidad de Salamanca, en el
siglo XVI y que a partir de entonces muchos jusinternacionalistas han tomado sus principios como inspiracin para aplicarlos en una poca que requiere de esfuerzos redoblados en todos los mbitos, en la academia, en la
poltica, en la diplomacia, en la lucha que dan los defensores de los derechos humanos.
Diego, Ricardo, ambos miembros del IHLADI, el maestro Sergio Garca Ramrez, con el que me une tambin una gran amistad, doctor Antnio
Augusto Canado Trindade y los dems miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvieron la gentileza de invitarme hace tres
aos aproximadamente a visitar la sede de la Corte en Costa Rica. Fue esa
una oportunidad para intensificar los vnculos entre el alto tribunal interamericano y nuestro Instituto. Hoy es propicia la ocasin para refrendar esa
vinculacin de ideales y de trabajo. Muchsimas gracias a todos, muchsimas gracias a este pas anfitrin al que queremos tanto en Espaa y en el
que nos encontramos tan complacidos al estar con ustedes. Muchas gracias
en verdad.
PALABRAS DE MARIANO AZUELA GITRN*

Que como la buena ley es superior a todo
hombre, las que dicte nuestro Congreso deben ser tales, que obliguen a constancia y patriotismo, moderen la opulencia y la indigencia, y de tal suerte se aumente el jornal del
pobre, que mejore sus costumbres, alejando
la ignorancia, la rapia y el hurto Que las
leyes generales comprendan a todos Que
para dictar una ley se haga junta de sabios
Que la esclavitud se proscriba para siempre [y] Que en la nueva legislacin no se
admita la tortura
Jos Mara MORELOS Y PAVN
Sentimientos de la Nacin
Efectivamente, Morelos, como hombre visionario, no se conform con la

bsqueda de la emancipacin del pueblo novohispano sometido a la Corona; tambin busc establecer principios que a la fecha continan siendo paradigmas del desarrollo social del hombre, y que han estado presentes en la evolucin de nuestra nacin, permitindonos avanzar da a da
en la consolidacin y fortalecimiento del Estado de derecho.
Es patente la creciente proliferacin de textos constitucionales desde hace
200 aos a la fecha, en los que se consagran disposiciones fundamentales de
orden poltico, econmico y social de las naciones; sus rganos de gobierno,
facultades y limitaciones; los derechos mnimos de los ciudadanos que no
pueden ser vulnerados, es decir, el catlogo de derechos humanos; pero fundamentalmente, destaca el surgimiento y consolidacin de los mecanismos
para el cumplimiento de la norma constitucional o, en su caso, para lograr
su restablecimiento cuando sea violentada. Esto ltimo es lo fundamental
*
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

XXIX
XXX
PALABRAS DE MARIANO AZUELA GITRN
en el constitucionalismo moderno, el cumplimiento de las normas constitucionales y el establecimiento de medios de reparar su violacin.
En el caso de Mxico, es de destacar la postura del Constituyente de
1857, que surgi dentro de uno de los tres grandes movimientos sociales
de la nacin a lo largo de su historia y ha tenido gran significacin poltica
en la vida republicana del pas.
Consciente de que el gobierno nacional requera una completa reconstruccin y reorganizacin, en donde el respeto a los derechos del hombre
era elemento fundamental de su propuesta de cambio caracterizada por un
abierto liberalismo, se creo uno de los rubros que distinguen a este texto
constitucional, precisamente el de los derechos humanos. Su artculo 1o.
sealaba: El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son
la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara
que todas las leyes y todas las autoridades del pas deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin.
En el precepto anterior se advierte la influencia iusnaturalista, al reconocer la preexistencia de tales derechos; pero tambin el enfoque iuspositivista, al sealar que deben respetarse las garantas que otorga la propia
Constitucin para hacer efectivos aquellos derechos que expresamente determina.
En suma, cinco temas caracterizan a la Constitucin de 1857: derechos
del hombre, soberana y representacin, federalismo, divisin de poderes y
control constitucional. Este ltimo signific un adelanto sustancial de nuestro sistema jurdico, al establecer el juicio de amparo como medio de control
de los actos de las autoridades para dar eficacia a los derechos consagrados de
los gobernados.
Libertad y justicia se marcaron como los ejes de la vida poltica de nuestro pas. Si en 1857 se garantizaron los derechos del hombre, en la Constitucin Poltica de 1917 se dio el paso complementario, las garantas sociales, cuyo texto, resultado del movimiento social de 1910, se destaca como
el prototipo de la justicia social.
Ahora bien, el texto constitucional vigente se ha venido complementado
con los postulados de los tratados internacionales suscritos por Mxico,
como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de
San Jos. De esta forma, en Mxico los derechos del hombre se reconocen
a nivel constitucional, pero adems, se han incorporado derechos y mecanismos internacionales para su tutela y salvaguarda, incluso a travs de r-
XXXI
ganos y procedimientos supranacionales, como la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y, en general, el Sistema Interamericano de Proteccin
de Derechos Humanos.
Ms all de estas consideraciones, la razn del permanente anlisis de la
vigencia de los derechos humanos y de la bsqueda de su respecto irrestricto es, precisamente, la dignidad humana.
Y es que la situacin actual de los derechos humanos, en el decir del filsofo hind Prem Kirpal, se caracteriza por la distancia existente entre el
pensamiento y la realidad, las aspiraciones y los logros. Porque mientras
los derechos humanos se proclaman y las Naciones Unidas y sus Estados
miembros celebran anualmente la Declaracin Universal, con frecuencia a
sta se le conoce ms por su quebrantamiento que por su cumplimiento y
genuino respeto.
Desafortunadamente la realidad nos muestra un panorama de violaciones
flagrantes a esos derechos, a la dignidad humana. Esto no puede encontrar
justificacin alguna: ni la diversidad ni las diferencias econmicas, polticas,
culturales o de cualquier otro tipo son argumentos a los que vlidamente
pueda apelarse para pretextar las constantes vejaciones a los derechos de las
personas.
Han pasado casi sesenta aos desde que se aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. A esa poca, pertenece el siguiente relato
que algunos atribuyen a Bertolt Brecht y otros, los ms, a un pastor protestante de nombre Martin Niemller. El cuento, que denuncia la indiferencia
de los ciudadanos comunes hacia los abusos del rgimen nazi, sencillamente, dice as: Primero se llevaron a los judos / pero a m no me import/ porque yo no era judo. / Despus, detuvieron a los socialistas, / pero a
m no me import / porque yo no soy socialista. / Luego, apresaron a unos
catlicos,/ pero como yo soy protestante / tampoco me import. / Ahora me
llevan a m, pero ya es demasiado tarde.
Este texto refleja uno de los problemas ms comunes a los que se enfrenta la cultura de los derechos humanos en nuestro tiempo: la indiferencia; el
hecho de no reconocer que la violacin de los derechos humanos a cualquier persona y en cualquier parte del mundo es como record Montesquieu una afrenta a la humanidad.
Esta idea de despertar la conciencia sobre la importancia de los derechos
humanos en las sociedades democrticas, trajo a mi mente la imagen de un
promocional de Naciones Unidas que tuve a la vista hace unos meses.
Intercalada con fotografas de seres humanos de distintas razas, poda leer-
XXXII
se esta frase lapidaria: Decir que todos los seres humanos nacemos iguales en dignidad y derechos, y no hacer nada para conseguir que esto sea una
realidad, es una farsa.
Un Poder Judicial, en cualquier latitud o circunstancia, no puede ser indiferente a la violacin de los derechos humanos, porque la tutela de stos
es, precisamente, la razn de ser de los tribunales encargados de impartir
justicia. Los servidores pblicos de cualquier rgano jurisdiccional, desde
el juez municipal o de paz que conoce de actos arbitrarios de un cacique en
las serranas de alguna entidad federativa, hasta los juzgadores del tribunal
en el que se ventilan las causas de Estado, tenemos el compromiso irrenunciable de proteger los derechos fundamentales de las personas.
Si bien la promocin, desarrollo y defensa de los derechos humanos es
tarea de todos, en el caso de los rganos jurisdiccionales, tal funcin se
concretiza en una sentencia, cuando en sta se da a cada quien lo que le corresponde. Un juzgador est siempre sujeto a un marco referencial, que es
el texto de la ley, pero en su labor hermenutica debe procurar integrar el
ncleo de preceptos aplicables al caso concreto, a la disposicin sustantiva
constitucional que aqullos preservan. La validez de la fuente, deber buscarla en una norma de mayor jerarqua que la sustente, la que, en la
mayora de los casos, tendr como contenido un derecho fundamental del
hombre.
Volviendo al caso de Mxico, es obligado analizar el papel del juicio de
amparo como medio de control constitucional de los actos de las autoridades y cuestionar su efectividad, funciona, cumple su misin? En principio, el amparo es un medio efectivo, sin embargo, no es perfecto, aunque s
es perfectible.
Por ello, al dirigirnos a la comunidad jurdica nacional, en abril de 2001,
con motivo de la presentacin del proyecto para una nueva Ley de Amparo, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sostuvimos,
y an sostenemos, que:
El Mxico del siglo XXI requiere de nuevas frmulas para lograr la armona y conciliacin entre los principios de libertad y autoridad, entre las
exigencias de un orden poltico estable y un gobierno ms participativo.
El Poder Judicial de la Federacin desea contribuir en la creacin de
una nueva relacin jurdica con la sociedad, en la que no impere la violencia y resplandezcan la libertad, la paz y la justicia.
XXXIII
Sabedores de que el Estado de derecho que habremos de seguir

construyendo requiere contar con mejores leyes, a fin de garantizar la plena vigencia de nuestra Constitucin y sobre todo, una administracin e
imparticin de justicia ms eficaz presentamos el proyecto de la nueva
Ley de Amparo.
Efectivamente, despus de una consulta nacional y de un Congreso Nacional de Juristas, se integr un proyecto en el que se asegura la eficacia del
juicio de amparo. En el resultado de la Consulta Nacional para una Reforma Integral y Coherente del Sistema de Imparticin de Justicia en el Estado Mexicano, realizada en 2003, se reafirm la conveniencia de aprobar la
nueva Ley de Amparo referida.
Entre los aspectos que se recogen, con el propsito de hacer acorde a la
realidad y a las exigencias sociales el texto legal y la institucin jurdica
que reglamenta, en la materia que hoy nos ocupa, he de destacar que el
proyecto procura la ampliacin del mbito protector de nuestro juicio,
por lo que no se content con sostener que su objeto es resolver las controversias que se susciten por la violacin de las garantas individuales,
sino tambin por la de los derechos humanos establecidos en los tratados
internacionales suscritos por Mxico.
Con estos propsitos, no pretendemos solamente dar cuenta de que estamos conscientes de la dignidad de la persona y el respeto que merece, sino
tambin informar a la sociedad que apoyamos la institucionalizacin de
principios bsicos para su proteccin, lo que hace necesaria la modernizacin de la justicia, para que sea accesible a todas las personas, transparente
en sus resoluciones, comprensible en sus contenidos, pronta en su ejecucin, atenta a las cualidades de los ciudadanos que acuden a solicitarla,
responsable ante las eventuales quejas y tecnolgicamente avanzada.
Desde luego, el Poder Judicial de la Federacin no permanece indiferente, pues la tarea no se ha completado an, y otras acciones hemos encaminado para ir atendiendo las demandas sociales, segn es posible desde el
mbito de nuestra competencia.
En el seno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin hemos realizado
las acciones necesarias para transparentar nuestra actuacin y favorecer la
rendicin de cuentas a los ciudadanos; bien sea al atender puntualmente las
peticiones que en el marco de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a
la Informacin Pblica Gubernamental nos plantean los particulares, ya
que tan slo en el 2005, se otorg el acceso pleno a 36,236 solicitudes, de
XXXIV
las 36,251 recibidas, lo que representa el 99.95% del total; o bien, a travs
de la difusin por televisin de las sesiones del tribunal pleno; en breve, se
concretar la puesta en marcha del propio Canal Judicial. De esta forma,
buscamos informar al pueblo de Mxico y a la comunidad internacional
sobre el resultado del diario quehacer jurisdiccional, seguramente ello
brindar mayor certeza sobre el trabajo de administracin de justicia.
Los rganos que conforman el Poder Judicial de la Federacin, a travs
de sus resoluciones, que son del conocimiento pblico, han venido creando
una poderosa tradicin de respeto y desarrollo de los derechos humanos a
partir de sus decisiones. En un principio, tal quehacer slo se reflejaba en
las sentencias dictadas dentro de los juicios de amparo; en nuestros das,
tambin se manifiesta en los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, dictados en las controversias constitucionales y en las acciones de
inconstitucionalidad, as como en las resoluciones emitidas para dilucidar
las contradicciones de tesis entre los tribunales colegiados de circuito.
He aqu algunos importantes ejemplos:
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, fundndose, entre
otras fuentes, en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, estableci que por ser dicho delito de carcter permanente, se
consuma momento a momento durante todo el tiempo que la vctima se encuentre desaparecida y, por tanto, el plazo para que opere la prescripcin
empieza a correr a partir de que la conducta ilcita deja de consumarse, esto
es, desde que el sujeto pasivo del delito aparece, vivo o muerto.
Al interpretar el artculo 4o. constitucional, que consagra el derecho a la
proteccin de la salud, el Pleno del ms alto tribunal, hizo una exgesis teleolgica del precepto: consider que las instituciones pblicas de dicho
sector estn obligadas a proporcionar medicamentos a las personas que padecen sndrome de inmunodeficiencia adquirida. Con este criterio, la citada garanta individual ya no se constrie al derecho de acceso a los centros
hospitalarios o clnicas, sino que se ampla al derecho a la dotacin de medicamentos, por elevado que sea su costo.
La Segunda Sala de la Suprema Corte consider inconstitucionales los
preceptos de la Ley Federal del Trabajo que permitan la inclusin de la
clusula de exclusin en los contratos colectivos. Este criterio consolid el
derecho a la libre asociacin sindical de los trabajadores de Mxico.
El derecho a la informacin a que se refiere el artculo 6o. constitucional, evolucion notablemente a travs de resoluciones del ms alto tribu-
XXXV
nal, emitidas en diversas pocas. Inicialmente, se conceba tal derecho slo

como una garanta electoral, que obligada al Estado a permitir que los partidos polticos expusieran ordinariamente sus programas, idearios y plataformas, a travs de los medios masivos de comunicacin. Posteriormente,
el tribunal pleno ampli los alcances de la referida garanta, para establecer
que el derecho de acceso a la informacin, estrechamente vinculado con el
derecho a conocer la verdad, exige que las autoridades se abstengan de dar
a la comunidad informacin manipulada, incompleta o falsa. Finalmente,
el Pleno ampli la comprensin de ese derecho, entendindolo como una
autntica garanta individual.
Aunado a ello, sin desdoro de nuestra independencia judicial, hemos fomentado las relaciones con los rganos que en Mxico y en el extranjero
promueven activamente los derechos humanos, entre ellos:
El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, que
junto con el Instituto Federal de Defensora Pblica buscan mejorar las
condiciones de acceso a la justicia a favor de esas comunidades.
La Procuradura de los Derechos Humanos y Proteccin Ciudadana de
Baja California y ocho comisiones estatales de derechos humanos.
Actualmente, se encuentra en anlisis un proyecto de convenio de colaboracin entre la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos.
En suma, en el Poder Judicial de la Federacin no nos hemos mantenido
impasibles frente a los retos que la sociedad nos impone para lograr la modernizacin de la administracin de la justicia.
En este orden de ideas y retomando el tema del proyecto de nueva Ley
de Amparo, todo parece indicar que la prxima Legislatura tendr la oportunidad histrica de alcanzar el consenso requerido para su aprobacin.
Espero que el ideal de Morelos de que para dictar una ley, se haga junta
de sabios, al que me refer al inicio de mi participacin, se cumpla y que el
alto conocimiento que se requiere logre dar frutos en el corto plazo, pues la
ciudadana demanda estos cambios.
Estoy convencido de que el proyecto de nueva Ley de Amparo que present la Suprema Corte de Justicia es un instrumento que, en caso de ser
XXXVI
aprobado por el Congreso de la Unin, estar a la altura de las legislaciones, en su gnero, ms avanzadas del mundo.
Exhorto a los acadmicos y a los especialistas en la materia de derechos
humanos, a analizar las sentencias de los rganos jurisdiccionales federales, particularmente las vinculadas con la proteccin y el desarrollo de los
derechos de la persona. As, a travs de una crtica constructiva, podr elaborarse una slida teora de los derechos humanos, que permita consolidar
el Estado constitucional de derecho en Mxico.
Los esfuerzos del Poder Judicial en la referida labor, no slo deben reflejarse en el mbito propiamente jurisdiccional, sino tambin en la formacin humanstica de sus miembros, de tal modo que stos, en cada momento de su quehacer, tengan conciencia de que las leyes se hicieron para
servir al hombre y que, por tanto, es la persona la que debe constituir el
motivo principal de sus afanes.
El Cdigo de tica del Poder Judicial de la Federacin responde a este
objetivo. As se refleja en el prembulo de este ordenamiento, que recogiendo el pensamiento del Constituyente de 1824, dice bellamente:
sin justicia no hay libertad, y la base de la justicia no puede ser otra que
el equilibrio entre los derechos de los dems con los nuestros; en el anhelo
de hacer reinar la igualdad ante la ley, la libertad sin desorden, la paz sin
opresin, la justicia sin rigor, la clemencia sin debilidad; demarcar sus lmites a las autoridades supremas de la nacin, combinar stas de modo
que su unin produzca siempre el bien y haga imposible el mal; arreglar la
marcha legislativa, ponindola al abrigo de toda precipitacin y extravo;
asegurar al Poder Judicial una independencia tal, que jams cause inquietudes a la inocencia ni menos preste seguridades al crimen
Resulta, asimismo, imperioso inculcar en la sociedad una nueva visin

de los poderes judiciales, federal y de los estados; enfoque en el que, con
respeto absoluto a la soberana de los estados, se considere que los rganos
jurisdiccionales de la Repblica conforman un sistema, en el que los juzgadores de todos los niveles trabajan armnicamente para la realizacin de un
objetivo comn, que es el imperio de la justicia en Mxico. Esta fue la conclusin fundamental del Primer Encuentro Nacional de Impartidores de
Justicia, convocado por el Poder Judicial de la Federacin, que reuni a representantes de los rganos jurisdiccionales de toda la Repblica, en el que
se aprob la denominada Declaracin de Jurica.
XXXVII
Es fcil para cualquier ser humano comportarse fraternalmente con las

personas que considera afines: con los que piensan igual que l; con los que
son de su misma raza; con los que tienen su misma ideologa. La situacin
se complica en situaciones de tensin social, en las que los lazos entre los
que se consideran iguales se acercan y los desacuerdos con los que se consideran desiguales se exacerban. En estos casos, resulta imperativo que se
destruya el vnculo fundamental que se constituye por el reconocimiento a
la dignidad del otro.
Por eso deca yo que los derechos humanos parten de la premisa de tener
la capacidad de ponerse en el lugar del otro, de sentir como propias las
agresiones perpetradas contra un hutu o un tutti en Ruanda, contra un habitante de Sarajevo o un musulmn en Serbia o en Kosovo, contra una mujer
en Afganistn o un nio kurdo en Iraq, contra un trabajador, contra un ciudadano espaol que toma el metro en Atocha o un empleado neoyorquino
que acude a su oficina en las torres gemelas o a un bombero, de esa misma
ciudad, que se derrumba con ellas.
Si logramos ponernos en el lugar del otro, podremos afirmar con Ronald
Dworkin que los derechos humanos son las cartas de triunfo que el individuo esgrime en contra de los actos arbitrarios del Estado y con Luigi Ferrajoli, que los derechos humanos son la ley del ms dbil, o los lmites
de lo decidible por las mayoras electas democrticamente. Se trata de valladares de un terreno, por el que nadie puede transitar, especialmente las
autoridades, porque ningn servidor pblico, bajo ninguna circunstancia,
puede por medio de una ley, de un acto administrativo o de una sentencia,
vulnerar los derechos fundamentales de una persona.
Hoy, que nos rene el respeto y la promocin de los derechos humanos,
no debemos olvidar aquellos acontecimientos que, como piedras en el camino, recuerdan episodios negros en que los seres humanos se olvidaron
de la dignidad del otro. Estos hechos se encuentran en nuestro entorno: estn en las obras de escritores valerosos, que se pueden comprar en cualquier librera; estn en nuestras calles y avenidas; estn, en fin, en la memoria colectiva. Tambin los artistas se han encargado de perpetrar su
memoria: ah est la indiferencia del Ahora me llevan a m de Brecht o de
Niemller; el sufrimiento del Guernica de Picasso; la humillacin de los
griegos vencidos por el ejrcito turco en Quos, que retrat Delacroix en
uno de los cuadros ms simblicos del romanticismo francs; o los dolores
humanos que provocaron los actos de tortura que describi Benedetti en
Con y sin nostalgia.
XXXVIII
Contemplemos ahora con nuestra imaginacin el lienzo que Velsquez

llam La Rendicin de Breda, obra que, como sabemos, simboliza uno
de los actos ms importantes de la Guerra de los Treinta Aos: la capitulacin del ejrcito holands, el 2 de junio de 1625, ante los ejrcitos espaoles dirigidos por Ambrosio Spnola. Tras el embate de las armas espaolas,
los asediados decidieron entregar la ciudad. En el centro de la composicin, el vencedor impide al jefe del ejrcito vencido hincarse ante l, en seal de sumisin. Son adversarios, pero se tratan con respeto; el vencedor
evita la humillacin del derrotado y con ello maximiza la dignidad de ambos. Cuando se sea el trato que demos al otro, incluso a nuestros adversarios, habremos cumplido con nuestra responsabilidad en la tarea permanente de perfeccionar la cultura de los derechos humanos. Habremos
cambiado la historia y as, ante nuevos problemas sociales, ya no tendremos que escribir lo execrable; escribiremos, en cambio, que, cuando se
agredi al otro por ser diferente, los ms recordaron su lugar como constructores de la democracia, e impidieron la afrenta. Y luego festejaron, porque al ponerse en el lugar del otro, la dignidad de la persona humana haba
prevalecido.
As, me complace declarar formalmente inaugurado el Congreso Internacional de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, organizado
por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Enhorabuena!
LA MIGRACIN DE MXICO A ESTADOS UNIDOS.

DE LA COYUNTURA AL FONDO
Jorge A. BUSTAMANTE*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La cultura poltica de Estados Unidos y
el proceso legislativo hacia su poltica de inmigracin. III. El proceso
legislativo y el mercado imperfecto. IV. Nacionalidad y ciudadana en Mxico y en Estados Unidos. V. La vulnerabilidad de los inmigrantes centroamericanos en Mxico. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Este trabajo se refiere a la relacin que hay entre los fenmenos de las migraciones internacionales y los derechos humanos. Se enfoca, primero, al
proceso legislativo que esta ocurriendo en nuestros das que hace que el tema de la migracin aparezca en los medios con una frecuencia que tiende
a borrar las caras de los seres humanos a quienes afecta. Cerca de 200 millones de ellos pululan por el mundo brincando fronteras internacionales,
mientras que los globalfilos y los globalifbicos discuten si los seres humanos pierden su alma cuando la dimensin masiva de sus relaciones les
hace perder nombre y apellido para convertirse en estadsticas. El hecho es
que la internacionalidad de sus desplazamientos esta poniendo en jaque la
sustentabilidad de la aldea mundial, de lo que nos damos cuenta cuando
los nios de frica nos denuncian, con sus ojos llenos de moscas y sus
vientres inflados, la incapacidad de los seres humanos para distribuir la riqueza que nos ha llevado a buscar la vida en otros planetas mientras que
en este la destruyen algunos ante la impavidez del resto. El sustrato de es*
Relator especial de la ONU para los derechos humanos de los migrantes; profesor
de El Colegio de la Frontera Norte y de la Universidad de Notre Dame. Las opiniones
vertidas en este texto son responsabilidad exclusiva del autor.
3
JORGE A. BUSTAMANTE
te texto se resume en un intento por exponer ante el sentido crtico que

nos ha conducido hasta el reclamo a los Estados nacionales de acatar la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU, al mismo
tiempo que mantenemos abierta la pregunta de qu es a lo que nos ha
conducido nuestra gran habilidad para crear desigualdades. En ese sustrato se inscribe el enfoque inicial para entender la coyuntura del proceso
de decisin de la poltica migratoria de Estados Unidos, tanto como el
enfoque final para entender el fondo de la vulnerabilidad de los migrantes internacionales trayendo a casa el examen de la transmigracin de los
centroamericanos a travs de Mxico.
II. LA CULTURA POLTICA DE ESTADOS UNIDOS Y EL PROCESO
LEGISLATIVO HACIA SU POLTICA DE INMIGRACIN
En Estados Unidos esta ocurriendo algo que desafa los esquemas tericos con los que se suelen explicar los fenmenos de la realidad en las ciencias sociales. Para entenderlo es necesario hacer un recorrido por sus antecedentes, en el cual se harn entradas a la cultura poltica del pas, tanto como a
sus estructuras de poder.
El impasse que ha detenido el proceso legislativo en la indecisin del
Senado de Estados Unidos sobre el proyecto que aprobarn, para luego ser
confrontado en el comit de conferencia en el que se dirimirn las diferencias entre los proyectos aprobados por cada una de las cmaras, parece
haber sido resuelto en la segunda semana de mayo de 2006, segn las declaraciones de los lderes de la mayora, senador Bill Frist, y de la minora,
senador Harry Reid, publicadas en el diario New York Times el 13 de mayo
de 2006.
Los diversos proyectos que se han discutido en el Senado cubren un espectro que se ha ido reduciendo. En un extremo esta el proyecto Sensenbrenner, tambin conocido por su registro como HR-3447, orientado hacia
el control policial y del ejrcito en las fronteras, particularmente en la de
Estados Unidos con Mxico. Si en un extremo de esa poltica es vlido colocar al proyecto Sensenbrenner como representativo de lo ms xenfobo
o anti-inmigrante de la poltica migratoria que se discute en el Congreso de
Estados Unidos, en el otro extremo del espectro se ubicaran virtualmente
los proyectos ms amigables para los inmigrantes, pero vemos que el espectro poltico se reduce, no slo sin modificar uno de los extremos sino advir-
LA MIGRACIN DE MXICO A ESTADOS UNIDOS
tiendo que ese extremo marcado por el proyecto Sensenbrenner est siendo
virtualmente corrido ms a la derecha por medidas como la de enviar a la
Guardia Nacional a la frontera con Mxico. Si bien el presidente Bush se ha
preocupado por no correr el pndulo poltico tan a la derecha, advirtiendo
que la Guardia Nacional no es el ejrcito de Estados Unidos pues est compuesto por voluntarios como si el resto de las fuerzas armadas no estuviera compuesto por voluntarios en su entrada, y que sus soldados no harn
tareas policiales (law enforcement) sino administrativas y de logstica, esa
preocupacin sera mas creble si no hubiera sido criticada en declaraciones, como las del gobernador de Nuevo Mxico, Bill Richardson, quien no
slo confirm que se trata de una movilizacin del ejrcito de Estados Unidos hacia la frontera con Mxico sino que llam la atencin sobre el sesgo
que representa hacerlo slo hacia la frontera sur. Ese espectro poltico esta
siendo tan dinmico como clara es la direccin hacia donde se esta moviendo. Esto qued claro con la votacin del 22 de mayo en contra de la enmienda propuesta por la senadora Feinstein del Partido Demcrata, sobre
la creacin de una nueva tarjeta-visa que legalizara a millones de indocumentados. La lnea dura del Partido Republicano se confirm al aprobar
enmiendas cuya relacin con la inmigracin es slo indirecta, como la aprobada por el Senado, del ingls como idioma nacional. Lo que es claro es
que, cuando el Senado se decida por alguna opcin legislativa, dejar ver el
escaso efecto que tuvieron las marchas sobre la decisin que finalmente se
produzca. Esta preceder al proyecto legislativo que surja del Comit de
Conferencia que ser sometido a la firma del presidente de Estados Unidos, quien tendr la opcin de vetar el proyecto o firmarlo para su promulgacin como la nueva ley de inmigracin de Estados Unidos.
El Senado de ese pas rompi finalmente el impasse de varios meses que
haba detenido el proceso legislativo para producir una nueva ley de inmigracin. La Cmara de Representantes haba aprobado un proyecto de ley
registrado como HR-3447, presentado por el congresista de Wisconsin, James Sensenbrenner, del Partido Republicano. ste haba recogido el sentimiento de un sector desusualmente amplio de legisladores rebeldes de su
partido en contra de la idea del presidente Bush sobre un programa de
trabajadores huspedes. Esta fue una propuesta de poltica migratoria
con la que el presidente de Estados Unidos estaba tratando de responder
al clamor mostrado por todas las encuestas de opinin a favor de una reforma a las leyes de inmigracin que incluyera un control ms efectivo
sobre las fronteras nacionales, en particular sobre la frontera con Mxico.
JORGE A. BUSTAMANTE
El presidente Bush hizo esa propuesta desde principios de su primera administracin, cuando los niveles de aceptacin de su gobierno haban rebasado el 80%, en concomitancia con la aprobacin de la invasin de Irak
y de su liderazgo en la guerra de Estados Unidos contra el terrorismo.
La exacerbacin de los sentimientos nacionalistas provocados por los
eventos del 11 de septiembre de 2001, se haban derivado hacia una corriente xenofbica que vea en todo elemento extranjero una potencial
amenaza a la seguridad nacional. En ese contexto fueron aprobados abrumadoramente por el Poder Legislativo de Estados Unidos, tanto los incrementos presupuestales para gastos de guerra, que llevaron el dficit presupuestal de Estados Unidos a niveles sin precedente en su historia, como la
reforma legislativa que aument el poder presidencial mediante la llamada Ley Patritica (Patriot Act) en desmedro de algunos derechos
civiles de proteccin de los individuos contra actos de autoridad y a favor
de la privacidad, que ya estaban consignados en las leyes de Estados Unidos. El fervor con el que fue abrazada toda la poltica a favor de la guerra y
en contra del terrorismo, en paralelo con el liderazgo del presidente Bush en
contra de los enemigos de Estados Unidos, fue tal que produjo efectos de
boomerang en contra de la propuesta de poltica migratoria del propio presidente Bush, de parte de miembros de su propio partido, encabezados por el
congresista Sensenbrenner, cuyas crticas en contra de su propio presidente
fueron que su propuesta de trabajadores huspedes era una amnista disfrazada que premiaba a violadores de la ley.
El congresista Sensenbrenner, desde su importante puesto de presidente
del Comit de lo Judiciario de la Cmara de Representantes, se subi al
tren de la xenofobia del postseptiembre 11 para presentar el proyecto HR
3447 que sera aprobado por una gran mayora en la Cmara de Representantes en diciembre de 2005. Este proyecto legislativo no slo se convirti
en la mayor expresin de rebelda de miembros de su propio partido, en
contra de la propuesta del presidente Bush de trabajadores huspedes, sino que recogi las propuestas ms radicales en contra de los migrantes, superando los records de xenofobia de la propuesta 187 de California de
1994 y de la Ley 200 de Arizona, contra todos los migrantes, tanto indocumentados como documentados. Tal incremento de los sentimientos anti
inmigrantes en la poltica de Estados Unidos, encontr como respuesta a lo
injusto e infundado de sus premisas bsicas, desde la perspectiva de los migrantes y sus aliados, que acab acaparando las expresiones de protesta de
la mayor parte del total de dos millones de marchistas, que desde la primera
manifestacin masiva del 10 de marzo en Chicago, con mas de 300 mil

marchistas, hasta las del 1o. de mayo en Los ngeles con ms de un milln,
hicieron del proyecto Sensenbrenner el objetivo ms conspicuo de sus pancartas de protesta. stas se han referido a la injusticia de sus propuestas que
incluyen:
a) La elevacin a crimen federal de la entrada o permanencia en
Estados Unidos sin autorizacin gubernamental, que hasta ahora
esta penalizada como una falta menor de carcter administrativo.
b) La facultad para cualquier polica de Estados Unidos para arrestar
y expulsar de inmediato del territorio de Estados Unidos a cualquier extranjero que le pudiera parecer sospechoso a un polica, de
ser un illegal alien (extranjero ilegal) con esta disposicin se
hace susceptible de arresto y expulsin inmediata a cualquier persona que, por el color de su piel, se le haga sospechosa a cualquier
polica de ser un indocumentado.
c) De convertirse en ley, el proyecto Sensenbrenner hara un delito
federal de cualquier accin de ayuda o asistencia a un inmigrante
indocumentado sta fue la disposicin que motiv al arzobispo
Mahoney de Los ngeles a declarar que pedira a los sacerdotes
de su arquidicesis (la ms grande de Estados Unidos) que desobedecieran las disposiciones del proyecto Sensenbrenner en caso
de convertirse en Ley.
d) Este proyecto legislativo autoriza la construccin de muros fronterizos en gran parte de la frontera con Mxico.
e) Establece un incremento de la Patrulla Fronteriza a niveles sin precedente. Cabe aclarar que la construccin de los muros en la frontera con Mxico, ciertamente representan simblicamente un gesto
hostil y de rechazo a los mexicanos, pero, desde el punto de vista
del derecho internacional, Estados Unidos tiene el derecho soberano, como cualquier otro pas, de construir muros en sus fronteras.
Al mismo tiempo que se aprobaba el proyecto Sensenbrenner en diciembre de 2005, apareci la publicacin de un estudio sobre los efectos de
la inmigracin indocumentada en la economa de California. El diario Los
ngeles Times dio la noticia de esta publicacin con el encabezado: La
verdad acerca de los inmigrantes ilegales, con una nota firmada por Michael Hiltzik donde se destaca la oportunidad de la publicacin de este es-
JORGE A. BUSTAMANTE
tudio realizado por el Centro de Estudios Continuos ubicado en Palo Alto,

California. En una irnica coincidencia por lo contradictorio de los hallazgos de una investigacin cientfica con las conclusiones de un proyecto legislativo, los resultados de este estudio fueron presentados casi en
coincidencia con la aprobacin del proyecto Sensenbrenner en la Cmara
de Representantes, ante un panel del gobierno de California denominado
de estrategia econmica. En sntesis, los hallazgos derivados de la investigacin cientfica de Palo Alto, concluyen que la inmigracin proveniente de
Mxico, aun la de indocumentados, representa una ganancia para la economa de California y la de Estados Unidos. Afirma que es un mito la creencia
de que los trabajadores migratorios produzcan un efecto negativo para la
economa de California. Afirma que el 86% de los 2.4 millones de inmigrantes indocumentados que residen en California actualmente, llegaron despus de 1990 y que se encuentran concentrados en slo unos cuantos sectores de la economa del Estado donde se pagan los salarios ms bajos. Seala
que, en 2004, los migrantes indocumentados constituyeron el 19% del total de
los empleos en la agricultura del Estado; el 17% en los servicios de limpieza y
del 11 al 12% en la preparacin de alimentos y en la industria de la construccin en California. Seala este estudio que no encontr evidencia alguna de
que la inmigracin indocumentada haya tenido algo que ver con las causas
del desempleo en el Estado o que haya tenido efectos depresivos sobre los
salarios en los sectores de la economa donde fueron empleados. Este estudio recomienda que cualquier poltica migratoria de Estados Unidos debe reconocer el efecto positivo que la inmigracin produce sobre la economa de
California exactamente al revs de lo que hace el proyecto Sensenbrenner. Recomienda el otorgamiento de tarjetas verdes, lo que equivale a la
regularizacin o a lo que los legisladores del Partido Republicano llaman,
con horror, amnistia. En fin, este estudio ofrece datos que muestran la
ausencia de bases empricas que sustenten al proyecto Sensenbrenner. Si
hubiera alguna racionalidad en la motivacin y en la persistencia de una
propuesta legislativa anti inmigratoria, los hallazgos de este estudio seran
suficientes para abandonarla; sin embargo, las probabilidades de que la xenofobia triunfe aparecen cada da ms altas que el da anterior. Esto hace
predecible que finalmente triunfe esta orientacin sobre el papel de la ciencia en la bsqueda de la verdad y en la identificacin de lo razonable. La
orientacin xenofbica aparecer disfrazada con la retrica sobre el triunfo de los inmigrantes sobre un programa de trabajadores huspedes,
con tantas condiciones para los inmigrantes indocumentados, que a stos

les resultar poco atractivo salir de la clandestinidad y preferirn quedarse
como indocumentados. Es decir, que la medida fracasar en su intento de
servir de solucin a la cuestin migratoria.
Al escribir estas lneas, a mediados de mayo de 2006, el presidente Bush
anunci su decisin de autorizar el envo de tropas de la Guardia Nacional a la
frontera con Mxico, con el objetivo, segn l, de ayudar a la polica fronteriza
a controlar la entrada de inmigrantes indocumentados por la frontera con Mxico. Es posible que esta medida extrema de militarizar la frontera sea una medida desesperada para contrarrestar la cada de la popularidad del presidente
Bush, desde un 80% al inicio de la invasin de Irak, a un 28% al momento de
su decisin de militarizar la frontera. El efecto que el presidente Bush estara
buscando con esta decisin es que esta cada de su popularidad no se refleje en
una prdida del Partido Republicano en el control de la mayora en la Cmara
de Representantes en las prximas elecciones intermedias de noviembre de
2006.* Es claro que el presidente Bush esta apelando al sentimiento anti-inmigratorio dominante en Estados Unidos.
Bush no sera el primer poltico estadounidense que apela a los sentimientos ms negativos de xenofobia de la poblacin de su pas, para promover su
popularidad. Ese fue el recurso que sigui Pete Wilson para remontar los bajos niveles de popularidad que haba alcanzado como gobernador de California en 1993, apoyando medidas anti-inmigratorias como la Propuesta 187,
apelando al sentimiento anti-mexicano y racista de un amplio sector de la
poblacin de California. Antes de Pete Wilson, George Wallace, de Alabama, se haba apoyado en los prejuicios raciales contra los afro-americanos
para sostener sus aspiraciones para ser nominado como candidato del Partido Demcrata a la presidencia de Estados Unidos, recurriendo al dramatismo con que pronunci aquellas frases de: Segregation today Segregation
tomorrow Segregation for ever. Lo cierto es que el envo del ejrcito a la
frontera con Mxico es una medida aun ms radical que algunas de las in* El doctor Jorge Bustamante entreg con toda oportunidad la ponencia escrita pero
se retras la integracin del material. Los resultados de las elecciones intermedias, a las
que se refiere el doctor Bustamante tuvieron lugar el 7 de noviembre de 2006, y los resultados otorgaron la mayora al Partido Demcrata tanto en la Cmara de Representantes como en el Senado, en este ltimo los demcratas alcanzaron 51 escaos y 49 los republicanos; en la Cmara de Representantes lograron 233 y los republicanos 202.
Broder, John M., The 2006 Elections: Democrats Take Senate, The New York Times,
10 de noviembre de 2006, www.nytimes.com (nota del editor).
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JORGE A. BUSTAMANTE
cluidas en el proyecto Sensenbrenner que ya provoc las marchas y el boicot de las semanas pasadas. No faltar quien interprete la movilizacin del
ejrcito de Estados Unidos a la frontera con Mxico como una escalada de
una poltica anti-inmigratoria que provocar nuevas manifestaciones pblicas de protesta, tanto en Estados Unidos como en Mxico. El hecho es
que la militarizacin de la frontera decretada por el presidente Bush estar
empeorando el ambiente poltico sobre la solucin a la cuestin migratoria.
Es previsible que las reacciones de protesta se internacionalicen, empezando por las reacciones pblicas en Mxico y en Centroamrica. Ya era notable la tensin provocada por la indecisin del Senado de Estados Unidos
que haba dejado latente el proyecto Sensenbrenner como la nica accin
legislativa que hasta entonces haba producido el Congreso estadounidense sobre el futuro de la poltica de ese pas en materia migratoria. Ante ese
ambiente de tensin, la medida de militarizar la frontera con Mxico podra resultar en el destapamiento de una virtual caja de Pandora de la que
podran salir males hasta ahora desconocidos. Ciertamente esa decisin
presidencial representa un claro rompimiento del status quo en las relaciones bilaterales, que en estricto derecho internacional, podra justificar el
retiro del embajador de Mxico en Washington para consultas de la Cancillera, orientadas al estudio de la delicada situacin en la que esa medida
presidencial del pas vecino esta colocando al gobierno de Mxico. Dado el
sentido de las declaraciones del presidente Fox sobre la poltica migratoria
de Estados Unidos, es fcil predecir que no se tomar medida concreta alguna que trascienda en beneficio de los migrantes o a favor de la dignidad
nacional.
Es muy elocuente que el mensaje del presidente Bush se haya presentando como el primero que se refiere a una cuestin de poltica interna (a domestic issue) en un discurso desde su oficina (Oval office) de la Casa
Blanca. Esta formalidad representa la manera tradicional con la que el gobierno de Estados Unidos ha visto a la cuestin migratoria, como una cuestin de poltica interna. En el fondo se trata de una manifestacin de esa asimetra de poder por la que Estados Unidos se ha negado atvicamente a
admitir la naturaleza internacional de un fenmeno conformado por factores
ubicados en ambos lados de la frontera. Al estudiarse en Mxico las implicaciones de la decisin del presidente de Estados Unidos de militarizar la frontera, se tendr que incluir un cuidadoso anlisis de la cultura poltica dentro
de la cual esta ocurriendo ese proceso legislativo que a partir del 15 de mayo
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en que se pronunci ese discurso se ha convertido en un nuevo elemento que

entra a producir efectos en el proceso legislativo en el Senado.
III. EL PROCESO LEGISLATIVO Y EL MERCADO IMPERFECTO
Todo el proceso legislativo que culminar en Estados Unidos con una
nueva ley de inmigracin, habr sido totalmente unilateral. Es decir, sin la
intervencin o participacin de Mxico en ninguna de sus instituciones.
Esta unilateralidad es contraria a la naturaleza bilateral del fenmeno migratorio entre Mxico y Estados Unidos. Esta bilateralidad consiste en la
interaccin entre una demanda endgena a Estados Unidos de la fuerza laboral de los inmigrantes mexicanos, y una oferta endgena a Mxico de
una fuerza laboral mexicana que corresponde a la demanda estadounidense. La interaccin entre estas dos fuerzas conforman un mercado laboral de
facto que ha venido operando por ms de cien aos entre los dos pases.
Este mercado laboral no ha funcionado bajo la racionalidad supuesta por la
teora econmica clsica en la que los precios, incluyendo los salarios, son
resultado de una interaccin de las fuerzas de la demanda, con las fuerzas
de la oferta, con una tendencia al equilibrio.
A finales del siglo XIX y principios del XX, el socilogo alemn Max
Weber descubri que los salarios que reciban los campesinos polacos que
llegaban a trabajar en la rica regin agrcola de la cuenca del ri Elba en las
haciendas de los junkers de la Alemania de Bismark, no se podan explicar dentro de los supuestos de la teora econmica clsica. Invent Weber,
as, el concepto de mercado imperfecto, en el que los salarios de los campesinos polacos no estaban marcados por una tendencia al equilibrio, sino
por una prctica de abusos de una asimetra de poder entre los junkers y
los campesinos polacos. Esa teora weberiana del mercado imperfecto se
puede aplicar ntidamente al mercado laboral al que acuden los migrantes
mexicanos a Estados Unidos. En la asimetra de poder que caracteriza a las
relaciones entre ambos pases hay dos dimensiones de poder que estn inversamente relacionadas: en la dimensin macro se encuentran las relaciones a nivel nacional, hay una asimetra de poder que, en ltima estancia, est
sostenida por la diferencia del poder militar de Estados Unidos respecto al
de Mxico, y en la dimensin micro se dan las relaciones laborales entre patrones estadounidenses y trabajadores migratorios mexicanos en las que hay
una desigualdad de poderes entre ellos, derivada de la relacin entre los in-
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JORGE A. BUSTAMANTE
migrantes y el Estado nacional del pas de acogida, que no es sustancialmente diferente de la condicin de asimetra de poder entre esos mismos migrantes y el Estado de su pas de origen. La diferencia principal entre los niveles
macro y micro de la asimetra de poder que caracteriza a las relaciones relevantes para los migrantes, est en la ausencia de un poder supranacional al
que tengan que someterse las soberanas de los Estados nacionales en la macrodimensional. En cambio, en la microdimensional, los individuos tienen
que someterse a los poderes del Estado nacin, entre los cuales esta el poder
de la ley que, en un Estado de derecho, establece derechos constitucionales
que no hacen distincin entre nacionales y extranjeros, como es el caso en
Estados Unidos respecto del derecho a la libertad de expresin al que ha
correspondido el derecho a manifestarse en la va pblica. En esta dimensin, los trabajadores tienen derechos a organizarse colectivamente y de
adquirir por esta va un poder para contrarrestar la asimetra de poder que
en el caso de los patrones est basada en su riqueza.
La organizacin de las marchas de protesta que moviliz a dos millones
de personas en total contando desde la primera en Chicago el 10 de marzo de 2006 en la que se juntaron mas de 300,000 marchistas, hasta las del
1o. de mayo en Los ngeles, para las que se movilizaron cerca de un milln de personas en dos manifestaciones a diferentes horas del mismo
da, demostr una capacidad de organizacin que se traducir en una expresin de fuerza poltica que producir efectos mediatos sobre la asimetra de poder entre los patrones y los migrantes en un grado que, hacia mediados de mayo de 2006, an estaba pendiente de dilucidarse por el
impasse de la decisin de poltica migratoria que se derivar del proyecto
legislativo que finalmente sea aprobado por el Senado de Estados Unidos.
A pesar de la incertidumbre provocada por la ausencia de decisin del Senado, por estas fechas nadie duda que las marchas producirn algn efecto
poltico que podra no hacerse notable en el corto plazo, pero que muy probablemente lo ser en las prximas elecciones intermedias de noviembre
de 2006. La hiptesis ms plausible a partir de las marchas, es que stas
produjeron un efecto de politizacin sobre suficientes jvenes con derecho
y con edad de votar, como para resultar en un incremento espectacular de
lo que se entiende en Estados Unidos por el voto latino. Si ste sigue las
tendencias establecidas en las ltimas elecciones (noviembre de 2005) de
California, el incremento del voto latino representar malas noticias para
los candidatos del Partido Republicano en las elecciones de noviembre
prximo. Por estas fechas (mayo de 2006) parece muy probable que el vo-
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to latino determine un cambio en el control mayoritario de la Cmara de

Representantes como resultado de las elecciones de noviembre de 2006.
El proceso legislativo de Estados Unidos hacia una reforma de sus leyes migratorias an se puede complicar ms all de la indecisin del Senado sobre el proyecto legislativo que finalmente aprobarn. La decisin
presidencial de movilizar al ejercito hacia la frontera con Mxico podra
resultar en un cese de la persistencia con la que los legisladores republicanos han estado tratando de aprobar una propuesta cercana al proyecto
Sensenbrenner, y posteriormente dar la idea de que su insistencia en el refuerzo de la seguridad nacional mediante el incremento de medidas de
control sobre la frontera con Mxico ha sido ya respondida por la decisin
de militarizar la frontera con Mxico. Pero, tambin podra ocurrir que insistieran en la aprobacin del proyecto Sensenbrenner para darle un respaldo legal a la movilizacin del ejercito decretada por el presidente Bush.
Igualmente probable sera el escenario de posponer la decisin del Congreso sobre una reforma migratoria, posponiendo la conclusin del trabajo del
Comit de Conferencia hasta despus de las elecciones de noviembre. Esta
estrategia tendra por objeto disminuir el riesgo para el Partido Republicano de perder esas elecciones intermedias mediante la estrategia de postegar
ese riesgo para las prximas elecciones presidenciales. Lo que en las elecciones de noviembre implicara que el Partido Republicano podra perder
el control poltico de la Cmara de Representantes que pasara entonces al
Partido Demcrata. Esto podra incrementar las probabilidades de que un
candidato de este partido obtuviera la presidencia de Estados Unidos en las
elecciones de 2008. El hecho es que la decisin presidencial de militarizar
la frontera con Mxico ha agregado complicaciones para la bsqueda de
una racionalidad en el manejo del fenmeno migratorio. Es muy probable
que la fuerza poltica derivada de la capacidad de organizar las movilizaciones de protesta con alto grado de civilidad como las que se vieron en los
meses de marzo, abril y mayo de 2006, se exprese nuevamente en actos de
protesta en contra de la nueva militarizacin de la frontera con Mxico. La
probabilidad de que esto suceda estara basada en el hecho de que los objetivos para los cuales se originaron las marchas no slo no se han logrado sino que han crecido en su justificacin con el surgimiento de nuevas medidas antiinmigrantes. Si bien el presidente Bush recurri a toda clase de
manipulaciones del idioma para desvirtuar la gravedad de su decisin como la de que los soldados desplegados en la frontera no arrestarn a los migrantes indocumentados pues solo se limitaran a auxiliar a la polica fron-
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JORGE A. BUSTAMANTE
teriza, hace difcil creer que la presencia de soldados armados para la

guerra y entrenados para el uso de sus armas en combate, no harn nada para detener fsica o legalmente a los inmigrantes que se encuentren tratando
de trasladarse al norte de la frontera de Estados Unidos. Desafa la lgica
ms elemental que el envo de tropas de la Guardia Nacional, que das antes estaban operando en los escenarios de guerra de Irak y de Afganistn y
que de pronto se encontraran en la frontera con Mxico frente a un grupo
de inmigrantes indocumentados, slo acaben siendo testigos pasivos de la
manera en que los indocumentados sean arrestados por la polica fronteriza
despus de ser referidos a ella con posterioridad a un encuentro fsico entre
tan dismbolos actores del nuevo escenario de la poltica migratoria de su
gobierno. El problema que surge con el discurso del presidente Bush el pasado 15 de mayo no es slo de credibilidad en sus planteamientos de accin, sino de conceptualizacin y entendimiento bsico del fenmeno de
migracin al que se refiri en su discurso televisado desde la Casa Blanca.
Empezando por la definicin de la inmigracin mexicana como un problema de carcter interno (a domestic issue), tal como se defini para enfatizar
la importancia del tema de su discurso pronunciado desde su oficina (Oval
Office) de la Casa Blanca. El hecho de que el presidente de Estados Unidos
ignore la naturaleza internacional del fenmeno migratorio, que se deriva
de la presencia de nacionales de otro pas (Mxico) que han entrado a Estados Unidos con autorizacin gubernamental y sin ella, en respuesta a una
demanda laboral endgena de Estados Unidos, lo ha llevado a ignorar las
implicaciones internacionales de su decisin de enviar tropas de Estados
Unidos a la frontera con un pas vecino. Para tener un parmetro de la gravedad de su decisin, el presidente Bush o sus asesores deberan de saber
que, en la doctrina del derecho internacional, el envi de tropas de un pas a
la frontera de otro pas vecino, se considera como un acto de pre-guerra.
Esto no sugiere que vaya a ocurrir una guerra, sino la gravedad con la que
en derecho internacional se puede ver el despliegue de tropas hacia la frontera de un pas vecino. Estas implicaciones de derecho internacional fueron
totalmente ignoradas por el discurso del presidente Bush. Por otra parte, es
claro que los interlocutores a los que se dirigi este discurso fueron los legisladores de la seccin ms conservadora del Partido Republicano, sin
consideracin alguna hacia el gobierno de Mxico, no obstante que ste es
una parte obvia en las consecuencias que tendr esa decisin presidencial
en el contexto internacional en el que ocurre la migracin internacional de
trabajadores migratorios hacia Estados Unidos. Adems, hubo una cierta
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hipocresa en el discurso presidencial, no solo en la omisin de la naturaleza bilateral del fenmeno migratorio, sino por las contradicciones en que
incurre con el discurso pronunciado en el rancho del presidente Fox durante su visita a Guanajuato al principio de su primera administracin. En
el mejor de los casos, en el discurso presidencial del 15 de mayo se mantiene esa ambigedad atvica en la opinin publica ms general de Estados
Unidos sobre el fenmeno migratorio desde Mxico, que es la de querer,
por una parte, el acceso a una mano de obra barata y, por otra, el rechazo de
quienes la personifican como miembros de la sociedad estadounidense.
Cabe anotar que detrs de la insistencia del presidente Bush en un rechazo
a una amnista est, en realidad, un rechazo a la idea de que los migrantes
adquieran el poder del voto y con ello salieran de las condiciones de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos en que han sido colocados
por la sociedad y por las leyes de Estados Unidos.
Quien fuera gobernador de Texas escuch desde muy joven que los braceros eran algo conveniente para los intereses de los empresarios agrcolas de su Estado. La razn de que lo eran estaba en la asimetra de poder tan
abismal que caracterizaba la relacin entre los patrones tejanos y los braceros, lo cual los colocaba en un grado cercano a la esclavitud, como lo
document en varios de sus libros del doctor Ernesto Galarza. No es casual
que el presidente Bush siga interesado en una legislacin que mantenga a
los trabajadores migratorios temporales, a los que corresponde su programa de trabajadores huspedes, en la condicin de vulnerabilidad anloga
a la que caracteriz la explotacin de los braceros de 1942 a 1964.
Hasta aqu el enfoque principal del presente anlisis ha sido Estados Unidos, en la dinmica poltica sobre la cuestin migratoria; sin embargo, sta
tiene dos caras, a pesar del carcter unilateral de la poltica migratoria estadounidense. Antes, se plante la hiptesis de que la decisin de militarizar la
frontera podra internacionalizar la cuestin migratoria. Desde luego, tal hiptesis parte de la realidad de un fenmeno que es internacional por definicin; por lo que, como se propuso antes, una decisin unilateral como las
que ha venido tomando Estados Unidos para definir su poltica migratoria
con la intencin de resolver una cuestin que es bilateral por definicin, est
condenada al fracaso, a menos que la resolucin de esa cuestin surja de una
negociacin bilateral en la que se acuerden medidas que comprometan a los
gobiernos y las sociedades de cada pas a hacer cumplir las normas y procedimientos mutuamente acordados, tanto de fondo como de puesta en prctica, que correspondan a la naturaleza bilateral del fenmeno migratorio en
16
JORGE A. BUSTAMANTE
cuestin, bajo el entendido inicial de que la migracin de Mxico a Estados

Unidos es una movilizacin de nacionales de un pas diferente de aqul a
donde se internan para buscar trabajo en respuesta a la existencia de una
demanda laboral endgena del pas de acogida.
Esta naturaleza bilateral del fenmeno migratorio entre Mxico y Estados Unidos obliga a separar analticamente lo que sucede con los inmigrantes mexicanos una vez que entran con y sin autorizacin gubernamental a Estados Unidos, de las implicaciones de derecho tanto internacional
como interno que tiene para Mxico como Estado nacional y para sus nacionales como ciudadanos del pas de origen de esa migracin internacional. Para ilustrar esa distincin basta con tomar el caso de las marchas de
los dos millones de migrantes y simpatizantes a las que se hizo referencia
en la seccin anterior, en donde se analizaron las marchas en sus implicaciones polticas como un fenmeno endgeno a Estados Unidos, en un
contexto de implicaciones de poltica interna en el que se enmarcaron las
acciones de polticos y de instituciones del entorno poltico interno de ese
pas. Cierto es que ese carcter interno o domstico del entorno poltico,
dentro del cual se enfoc el anlisis de la seccin anterior, no es qumicamente puro. Esta contaminado por la internacionalidad de un fenmeno
correspondiente a un mercado internacional de fuerza de trabajo de facto,
como se explic antes. Pero esa fue una explicacin incompleta a la que le
falta el anlisis que enfoque las implicaciones del lado mexicano.
IV. NACIONALIDAD Y CIUDADANA EN MXICO
Y EN ESTADOS UNIDOS
Tal anlisis no debe hacerse sin discutir las diferencias entre los sistemas jurdicos y polticos de cada pas, empezando por sus diferencias en la
manera de entender nacionalidad y ciudadana. En Mxico la ley diferencia entre una y otra calidad constitucional debido al carcter patrimonial
que tiene la nacionalidad mexicana, ya que con ella se obtienen los privilegios a los que se refiere el artculo 27 constitucional respecto del derecho
de propiedad en las costas y en las franjas fronterizas que otorga exclusivamente a quienes tienen la nacionalidad mexicana.
Por lo que respecta a la ciudadana, las leyes respectivas de ambos pases tienen ms semejanzas que diferencias. En ambas, el nfasis est en los
17
derechos polticos de aquellos que han nacido en el territorio nacional respectivo, excepto que para Mxico se requiere, adems, haber cumplido 18
aos, en tanto que para Estados Unidos se es ciudadano desde el momento
del nacimiento. La confusin empieza cuando se confunde la nacionalidad
con la ciudadana en el ejercicio del derecho a votar.
De acuerdo con la Constitucin mexicana, es posible adquirir otra nacionalidad sin perder la mexicana, que es considerada como permanente en
tanto que no se pierde por la adquisicin de otra. En la prctica esto da lugar a que implcitamente est permitida en Mxico la doble o triple nacionalidad; sin embargo, no est permitida la doble ciudadana; sobre todo
respecto al ejercicio del voto. Las leyes que rigen la ciudadana en Mxico
no fueron modificadas, en tanto que si lo fueron las correspondientes a la
nacionalidad en el sentido antes anotado. Las leyes mexicanas establecen
que si un ciudadano mexicano vota en elecciones de otro pas, puede perder su ciudadana y, en consecuencia, el derecho a votar en Mxico. Tambin establece que si se es ciudadano de otro pas y quiere votar en Mxico,
debe hacer una renuncia expresa de la otra ciudadana, antes de poder votar
en elecciones mexicanas.
Las diferencias entre las leyes mexicanas y las estadounidenses en materia de nacionalidad y ciudadana se complican ante situaciones de hecho en
las que, por ejemplo, un descendiente de mexicano o mexicana, nacido en
Estados Unidos, adquiere la nacionalidad mexicana sin renunciar a su ciudadana de Estados Unidos y es electo en Mxico para un cargo de eleccin que
exige la ciudadana mexicana, surge entonces la pregunta de si pierde por
ello el derecho a ejercer el cargo para el que fue electo. Esta es una situacin
que ser muy fcil que ocurra con la reforma constitucional de Mxico que
estableci la no prdida de la nacionalidad mexicana y el derecho de los mexicanos a votar en el extranjero. No pasar mucho tiempo antes de que se
presente un caso ante la Suprema Corte de Justicia de Mxico en el que sta
tenga que resolver cul debe ser la interpretacin de la ley que se convierta
en fuente de derecho de validez obligatoria en Mxico sobre esta materia.
Los resultados obtenidos del voto de los mexicanos en el extranjero correspondientes a las elecciones del 2 de julio, servirn para avanzar un poco en el nivel de conocimiento que actualmente se tiene sobre las implicaciones de esa nueva participacin de votantes en el proceso de desarrollo
democrtico del pas. Tambin servir para sugerir preguntas de investigacin que se tengan que hacer para mejorar el nivel de informacin y de an-
18
JORGE A. BUSTAMANTE
lisis rumbo a las siguientes reformas legislativas que tendrn que hacerse
en preparacin de las siguientes elecciones presidenciales en las que tendr
que mejorarse el procedimiento para que ese derecho al voto que la Constitucin establece, de los mexicanos que residen en el extranjero, contribuya
al desarrollo democrtico del pas.
V. LA VULNERABILIDAD DE LOS INMIGRANTES
CENTROAMERICANOS EN MXICO
Hace varias dcadas que Mxico dejo de ser un pas slo de emigracin
para convertirse en un pas de inmigracin y trasmigracin de inmigrantes
que pretenden acudir a la demanda de fuerza de trabajo que se origina en
Estados Unidos. El fenmeno migratorio tradicional de Mxico se ha internacionalizado. Hay todava una gran escasez de investigacin en Mxico
sobre la inmigracin y transmigracin de centroamericanos; y muy pocos
datos que nos permitan saber a ciencia cierta el nivel de violaciones a los
derechos humanos de los centroamericanos en Mxico; sin embargo, hay
suficientes datos que sugieren que esas violaciones podran ser iguales y
an ms graves que las que se cometen en Estados Unidos en contra de los
mexicanos. Fundamento esta aseveracin en los siguientes trabajos: primero, el trabajo periodstico de Sonia Nazario, quien ha sido galardonada
con varios Premios Purlitzer en Estados Unidos, por su trabajo de investigacin, de fotografa periodstica y como escritora de un libro de non fiction titulado Enriques Journey (publicado por Randome House de Nueva
York, en 2006); por una nota periodstica publicada por el diario espaol
El Pas del 16 de agosto de 2005, titulada El tren que huele a muerte;
adems, por el informe de investigacin de una ONG mexicana titulado
Primer Informe de los Derechos Humanos del Migrante, al que tuve acceso mediante mi oficina en la ONU en Ginebra a donde fue enviado por
los autores, para la atencin del relator especial de la ONU para los derechos humanos de los migrantes. Tambin la fundamento en los hallazgos
de investigadores de El Colegio de la Frontera Norte, presidido por el
doctor Jorge Santibaez Romelln, en un informe an sin publicar agradezco la deferencia de facilitarme sus hallazgos preliminares sobre una
investigacin, la primera en su gnero, que describe las caractersticas socio-econmicas de los migrantes y transmigrantes centroamericanos. En
19
ningn caso los autores de estas fuentes son responsables de manera alguna de este texto, del que lo es en exclusiva quien esto escribe.
El libro de Sonia Nazario, como lo sugiere su ttulo, se refiere a la saga
de un nio hondureo que sale de Tegucigalpa, para buscar a su madre en
Estados Unidos. La narracin de sus tribulaciones no slo es conmovedora
por su sentido humanista, sino de gran valor educacional como un riguroso
estudio de caso sobre las condiciones de vulnerabilidad extrema de un nio
migrante que le impusieron los sistemas, los gobiernos y las sociedades de
los pases de su jornada, estimulado por el amor hacia su madre, a quien extraaba a tal grado que lo motiv a superar obstculos increbles para un nio de doce aos.
La nota citada publicada en El Pas empieza diciendo: Miles de emigrantes centroamericanos sufren asaltos y accidentes que los dejan invlidos tratando de llegar a Estados Unidos en trenes mexicanos. Algunos
pierden la vida en el intento. Dicha publicacin no slo corrobora los datos recogidos y explicados por Sonia Nazario, en su citado libro, sino que
exponen un escenario de corrupcin y de criminalidad dentro de las agencias del gobierno de Mxico, principalmente los que tienen que ver con la
inmigracin de centroamericanos, consecuentemente provoca vergenza
or al presidente Fox y a su canciller Derbez presumir el cumplimiento de
los compromisos internacionales sobre derechos humanos suscritos por
Mxico. Una parte del texto publicado por El Pas, dice:
Noe Isaas, de 27 aos, hondureo, subi al tren de carga de la Compaa
Chiapas-Mayab, filial de un consorcio estadounidense, en la localidad mexicana de Ciudad Hidalgo, junto a la frontera con Guatemala. Quera llegar a Canad donde tiene algunos amigos. El sueo se desvaneci bruscamente cuando una pandilla de asaltantes con pistolas y cuchillos abord el
tren con las peores intenciones. Dime donde tienes el dinero!, gritaba
uno de ellos. Yo le haba dado todo lo que llevaba, pero quera ms. Me
apunt a la cabeza y dispar. Estaba en lo alto de un vagn, ca a la va, el
tren me arrastr y me quit una pierna, recuerda No.
Los asesinos eran mareros de Honduras o Guatemala, no los distingui bien. Los haba visto merodeando en la estacin de Ciudad Hidalgo.
Se acercaron para preguntarme de que mara era. Les dije que de ninguna.
Andaban unos chavos conmigo y debieron pensar que yo era un coyote y
que llevaba mucho dinero. Probablemente los asaltantes eran de la Mara
Salvatrucha MS-13 o de la MS-18, las dos pandillas que ms adeptos tienen en Centroamrica. No tiene la bala alojada junto al ojo derecho, del
20
JORGE A. BUSTAMANTE
que ha perdido la visin. Tiene que pasar por el quirfano, pero en la ciudad mexicana de Tapachula no hay camas disponibles y, adems, no tiene
los quince mil pesos que cuesta la operacin. Su esposa y su hija no saben
nada. De momento espera en la casa del buen Pastor, un centro de atencin a los mutilados que sobrevive por la voluntad frrea de la seora
Olga Snchez, que recibi el Premio Nacional de Derechos Humanos
2004 de manos del presidente Vicente Fox. El panorama de este albergue
es desolador. La mayora de los pacientes son jvenes, muchachos casi,
sin brazos, sin piernas, con heridas de bala, de cuchillo o, los ms afortunados, con magulladuras en todo el cuerpo.
Despus de comentar estos datos en la columna semanal que publiqu

en Milenio Diario el 22 de agosto de 2005, escrib:
Es obvio que hay datos suficientes para justificar una queja contra el gobierno de Mxico por no proteger los derechos humanos ms elementales
de los migrantes centroamericanos. Hace mas de diez aos advert, ante el
presidente Zedillo, de la necesidad de que el gobierno de Mxico mostrara
congruencia entre los reclamos que se hacen a Estados Unidos y lo que se
les hace a los inmigrantes centroamericanos en Mxico, [termin diciendo] seguimos solo viendo la paja en el ojo ajeno. Es lamentable que se
pueda justificar el mismo comentario para el da de hoy.
Los datos de El Colegio de la Frontera Norte permiten tener una idea del
perfil socio-econmico de los migrantes. De las entrevistas personales que
se hicieron sobre una muestra de 6426 migrantes entre 2004 y 2005, en la
frontera entre Mxico y Guatemala, se pueden extraer los siguientes datos
porcentuales:
El 99.8% de los migrantes entrevistados, seleccionados al azar,
nacieron en Guatemala.
El 19.9% no saben leer ni escribir.
El 98.1% tienen entre siete y nueve aos de escolaridad.
El 99.9% pensaba cruzar a Mxico en menos de una hora despus de haber sido entrevistados.
El 74.8% de la muestra de entrevistados estaba constituida por
hombres. El resto por mujeres.
El 97% cruzaron todo Mxico en su anterior emigracin hacia
Estados Unidos.
21
El 13.7% lo hizo caminado.

El 95.9% fue a Estados Unidos a buscar trabajo.
El 14% cruz a ese pas por Nuevo Laredo.
El 19.2% lo hizo por Tijuana.
El 23.6% contrat a un pollero para que lo llevara hasta cruzar Estados Unidos.
El 98.4% de los entrevistados no usaron documento alguno para
entrar a Estados Unidos.
El 89.7% piensa regresar a su casa en Guatemala despus de trabajar en ese pas.
El 48.4% fue detenido en la calle en Estados Unidos y luego expulsado del pas por la polica fronteriza.
El 38.5% fue detenido mientras cruzaba el ro rumbo a Estados
Unidos, mientras que solo el 5% fue detenido en su trabajo en
ese pas.
Por ltimo, la informacin que contiene el documento citado de la ONG

mexicana llamada Fundacin frontera con justicia A. C., incluye cuadros y grficas con datos recabados en el albergue que sostiene esa ONG en
Saltillo, Coahuila, de los transmigrantes, principalmente centroamericanos,
a su paso por esa ciudad, rumbo a Estados Unidos. El informe se refiere a
4370 migrantes atendidos durante 2004 y a 2597 de la misma categora
que fueron atendidos de enero a mayo de 2005. De los datos obtenidos en
2004, el 70% del total correspondi a hondureos; 15% a guatemaltecos;
10% a salvadoreos y 5% a nicaragenses. No obstante algunas debilidades metodolgicas de este estudio, alcanza para dar una idea de la impunidad con la que son violados en Mxico los derechos humanos de los inmigrantes centroamericanos. Este es particularmente el caso de la denuncia
que se hace en este informe sobre los guardias de la empresa Consultores
Profesionales de Seguridad Privada S. A. (Copsa), de quienes dice: Son
los principales agresores de los migrantes en los estados de San Luis Potos
y Coahuila. En otra parte del mismo informe se dice: Los principales
agresores identificados por los mismos migrantes son: los vigilantes del
tren, que son personas contratadas por las empresas de seguridad privada
sin la debida capacitacin para realizar su trabajo con conciencia y sentido
de responsabilidad.
Por ltimo, no deseo omitir un comentario acerca de la lentitud con la
que se esta dando dentro del gobierno de Mxico la reforma a la Ley Gene-
22
JORGE A. BUSTAMANTE
ral de Poblacin, que rige las cuestiones tratadas en este texto. Se trata de
una normatividad reconocida ampliamente como obsoleta e insuficiente
para que se consideren cumplidos los compromisos adquiridos por Mxico
respecto de la obligacin que le impone haber, primero, promovido, luego,
suscrito y finalmente ratificado la Convencin Internacional de la ONU
sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias,
que entr en vigor hace cinco aos, despus de haber sido ratificada por el
mnimo de veinte pases establecido por ese instrumento, el cual representa
la normatividad ms completa de validez universal que existe sobre la proteccin de los derechos humanos y laborales de los migrantes internacionales. En estricto derecho, una reforma a la Ley General de Poblacin no
podr ser menos que lo ya comprometido con la entrada en vigor de la Convencin de la ONU de 1990. De acuerdo con la Constitucin mexicana, esta normatividad debe ser considerada como una ley interna vigente en Mxico, de la ms alta jerarqua de las que jura el presidente de Mxico
cumplir y hacer cumplir al tomar posesin como titular del Poder Ejecutivo de la nacin. De particular urgencia para el Poder Legislativo mexicano
es producir una legislacin que cubra las omisiones en las leyes de Mxico
respecto de la trata de migrantes, particularmente de nias, en correspondencia con los Protocolos de Palermo sobre trfico y trata de migrantes internacionales.
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LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS EMIGRANTES

MEXICANOS EN LOS ESTADOS UNIDOS, UNA RESOLUCIN
DESCONOCIDA DE LA ONU
Mario MELGAR ADALID*

SUMARIO: I. Introduccin. II. El derecho a la identidad. III. La accin
de los vigilantes particulares de la frontera. IV. Migracin en la arena multilateral y una resolucin desconocida. V. Perspectivas.
I. INTRODUCCIN
Existe la creencia generalizada de que el fenmeno migratorio es exclusivo
de nuestro tiempo. No obstante forma parte de la compleja interrelacin de
los seres humanos. En Mxico, el fenmeno migratorio ha cobrado una alta
significacin poltica, econmica y jurdica. El tema migratorio forma parte
de las agendas del derecho internacional contemporneo. Los pases, gobiernos, organizaciones internacionales, acadmicas, civiles y polticas dedican
esfuerzos para entender el fenmeno, explicarlo y, algunas veces, para asegurar que los actores del drama migratorio y sus derechos queden protegidos
por las leyes.
La migracin mexicana hacia los Estados Unidos pone de manifiesto las
complicadas relaciones entre un pas altamente industrializado y desarrollado como los Estados Unidos con un pas en vas de desarrollo y en expansin demogrfica como el nuestro, as como la asimetra de ambas economas. El xodo de mexicanos al norte no es una novedad en la historia
pues inici al comenzar el siglo XX.
Razones econmicas propiciadas por el rgimen agrario y latifundista determinaron la migracin agraria hacia los Estados Unidos. Las expropiacio* Director de la Escuela Permanente de Extensin de la UNAM en San Antonio, Texas.
25
26
MARIO MELGAR ADALID
nes de la propiedad comunal acontecidas entre 1833 y 1910 tuvieron graves

consecuencias sociales y econmicas. Por ejemplo, los estados de Jalisco,
Guanajuato y Michoacn, las entidades que ms significativamente contribuyeron a la migracin mexicana hacia la ciudad de los ngeles, tenan en
1910 una poblacin estimada de 2.5 millones de habitantes. De esta poblacin, el porcentaje de jefes de familia que eran propietarios de sus tierras era
nicamente de 3.2%, la gran mayora formaba parte del peonaje que viva en
condiciones infrahumanas. La prdida de sus tierras forz a la mayora de
estos trabajadores rurales a emplearse en la actividad minera, a seguir como
peones acasillados o bien a emigrar a los Estados Unidos.1
A partir de entonces Mxico se ha convertido en el pas que genera el
mayor nmero de migrantes en el mundo, mientras que los Estados Unidos
es el pas que recibe al mayor nmero de stos. En 2002 el 66% de la poblacin migrante de los Estados Unidos provena de Mxico, mientras que de
Centro y Sudamrica el 14%, de Puerto Rico el 9%, de Cuba el 4% y de los
dems pases de Latinoamrica el 7%.2
El siguiente cuadro muestra el notable crecimiento de la poblacin de mexicanos en ese pas y su posicin respecto de los migrantes de otros pases:
Ao de arribo a los Estados Unidos de la poblacin inmigrante
(porcentaje del total por lugar de nacimiento en millones)
Total
de la
poblacin
Mxico
Latinoamrica
y el Caribe
Este
de Asia
Unin
Europea
y Canad
Resto
del
mundo
Antes
de 1975
21
13.3
17.7
19.6
55.7
14
1975-1985
21.1
19.6
21.8
23.6
14.5
24.7
1986-1993
22.5
25.2
24.5
22.5
12.8
23.2
1994-2003
35.4
41.8
36
34.3
17
38
FUENTE: Conapo y Bureau of Census, Current Population Survey (marzo de 2003).

1 Romo, Ricardo, East Los Angeles, History of a Barrio, Austin, University of Texas, Press, pp. 36 y 37 (existe una traduccin al espaol de Mario Melgar Adalid, editada
por la UNAM-CEPE-CISAN-EPESA, 2002.
2 U.S. Census Bureau, Annual Demographic Supplement to the March 2002 Current
Population Survey.
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS EMIGRANTES MEXICANOS
27
Inicialmente la migracin mexicana a los Estados Unidos se caracteriz

por ser fundamentalmente mano de obra rural ocupada en la actividad agrcola, en la industria de la construccin y en los servicios primarios. En
tiempos recientes la composicin socioeconmica de la migracin ha cambiado. Adems de los trabajadores agrcolas, que siguen siendo una necesidad para la economa estadounidense, un segmento importante de la poblacin urbana, perteneciente a la clase media, tambin emigr en busca de
mejores condiciones de vida y trabajo.
La magnitud del flujo migratorio se integr a la agenda bilateral de Mxico y Estados Unidos. Se habl, hasta antes de los lamentables sucesos del
11 de septiembre de 2001, de un acuerdo migratorio integral que aglutinara en un pacto bilateral las diversas facetas que preocupan a los gobiernos
y sociedades de ambos pases. La incapacidad del gobierno mexicano de
encontrar la va de un acuerdo con los Estados Unidos y el cambio de prioridades para ese pas impidieron avanzar. Para Mxico, el asunto migratorio con los Estados Unidos es fundamental desde el punto de vista poltico,
econmico y social.3 Si bien esto es cierto, antes de alcanzar consensos sobre los trminos de una migracin, normada, ordenada y programada, se
debe garantizar los derechos humanos de los migrantes mexicanos en ese
pas. Mucho ms importante que revisar cuotas de los programas de trabajadores temporales o negociar una amnista, es proteger los derechos
fundamentales de los mexicanos que emigran a los Estados Unidos.
II. EL DERECHO A LA IDENTIDAD
Existe violencia en contra de los migrantes mexicanos en los Estados
Unidos. Adems de los casos sonados de migrantes que son vejados, perseguidos y hasta asesinados por agentes del gobierno de los Estados Unidos
y en ocasiones por particulares, existe un clima de violencia generalizada y
creciente. Las pandillas de malhechores han encontrado en los trabajadores mexicanos un botn. Los migrantes mexicanos son personas dciles y
pacficas, temerosas de ser descubiertos como ilegales y por eso perder su
trabajo; son fantasmas laborales, personas que no tienen identidad, aun
3 Las manifestaciones masivas de migrantes mexicanos en abril de 2006 llevaron este tema a las agendas prioritarias del gobierno, el Poder Legislativo y los medios informativos de los Estados Unidos.
28
MARIO MELGAR ADALID
cuando construyen las carreteras, siembran los campos, hacen los servicios
ms pesados de la industria turstica, lavan platos, planchan ropa, limpian
las casas, barren pisos, les ayudan en sus guerras. No tienen pasaporte, no
tienen visa, no les permiten tener identificacin, ni licencia de conducir, ni
credenciales. Ni siquiera un nmero del seguro social al que paradjicamente contribuyen todos los das, sin saber el destino de los fondos acumulados durante aos. Al no tener identidad no tienen cuenta en el banco, por
lo que esconden su dinero en casa. Por eso los roban, los asaltan, violan a
las mujeres, ultrajan a los nios impunemente, pues los mexicanos, acostumbrados a desconfiar de la justicia no se atreven a pedir ayuda a la polica extranjera, pensando que en ello ir su deportacin o ms vejaciones.
Tifton Georgia es un pueblecito del sur profundo de los Estados Unidos,
sus habitantes desean que su comunidad sea conocida como la ciudad
amigable del sur de Georgia. En sus folletos de promocin turstica mencionan su inters por extender su hospitalidad a quienes los visitan y tambin a quienes decidan hacer de Tifton su residencia. Su lema es que slo
buenas cosas pueden pasar cuando la gente trabaja de comn acuerdo:
good things happen when people work together.
En octubre de 2005 la prensa dio cuenta de que el alcalde del pueblo,
Paul Johnson, quien ms que un poltico profesional parece un abuelo de
pelo cano, impecablemente cortado, siempre con traje y corbata, tom una
extraa decisin: al lado de las banderas de los Estados Unidos, la de las 13
barras y las 50 estrellas, y la del Estado de Georgia, iz una bandera mexicana que pidi prestada a un pastor colombiano de la iglesia cercana. As,
sin que nadie lo hubiera acordado en el cabildo, sin que mediara peticin
alguna, sin que fuera el 16 de septiembre, nuestra bandera amaneci ondeando en el palacio municipal de Tifton, en el estado de Georgia. En el
edificio del ayuntamiento municipal nuestra bandera acompa a las otras
dos ante el asombro y estupefaccin del pueblo entero.
Unas horas antes haba ocurrido el crimen ms horroroso jams perpetrado en la comunidad de Tifton. Jornaleros de la industria de la construccin y otros trabajadores del campo descansaban despus de una ardua jornada de trabajo, en una de las miserables casas rodantes. Seis personas
fueron asesinadas a batazos, golpes y balazos, mientras dorman. Otros
cuatro quedaron seriamente heridos, fueron hospitalizados en estado de
coma. En un poblado cercano otro trabajador fue asesinado a balazos y su
esposa violada por los mismos atacantes, los tres hijos pequeitos fueron
testigos del horripilante suceso.
29
El alcalde de Tifton recibi crticas de toda la comunidad hasta que explic su proceder. Iz la bandera de Mxico durante seis das. Uno por cada uno
de los mexicanos asesinados a batazos para robarles su dinero. Lo hice
dijo como muestra de dolor hacia la comunidad hispana... Estas personas son parte de nuestra comunidad. Pido disculpas a quien pude haber ofendido, pero pens que era lo menos que debamos hacer.
La migracin ha provocado un desdoblamiento de las personas en sus
derechos y libertades. Al cruzar las fronteras los migrantes dejan atrs muchas cosas, entre otras las garantas individuales y la proteccin a sus derechos humanos que las leyes y los sistemas de proteccin de sus pases les
otorgan. Su condicin de ilegales como equvocamente se les caracteriza, los lleva a perder uno de los valores esenciales de la persona como es
precisamente la identidad personal.4
Cada pas establece, conforme a su soberana y derecho interior, las normas que rigen la situacin de los extranjeros dentro del territorio donde
ejerce tal soberana. Cada Estado dicta sus normas sobre extranjeros y en
ocasiones los asimila a los nacionales y tambin hace excepciones. Algunas normas proceden de fuente internacional convencional, sea porque derivan de un tratado o porque el contenido del tratado se haya incorporado a
la legislacin nacional. En este sentido existe una norma que enmarca uno
de los principios de la Organizacin de Naciones Unidas, como es la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Esta Declaracin proclam
que la libertad, la paz y la justicia en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. El artculo 1o. de la aludida Declaracin establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
la dignidad. De esta manera la dignidad es algo inherente, intrnseco al ser
humano. La dignidad supone tambin la igualdad, pues no hay seres ms
dignos que otros, todos tienen la misma naturaleza humana y por consiguiente la misma dignidad ontolgica independientemente del grado de
desarrollo y de perfeccin de su personalidad. Otra disposicin de la misma Declaracin seala: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen
4 Por eso es plausible el esfuerzo de los diplomticos mexicanos y personal consular
por recuperar la tradicin de la matrcula consular para los mexicanos en el extranjero
que existe desde el siglo XIX y que es un valioso instrumento de identidad.
30
MARIO MELGAR ADALID
nacionalidad, condicin social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.5

Si bien estas normas dan idea de una igualdad incuestionable entre los
seres humanos, las legislaciones nacionales establecen sus propias normas, algunas de las cuales pueden asimilar a un extranjero al catlogo de
derechos de los nacionales. No obstante, las normas generalmente hacen
distinciones y establecen, en ciertas materias, discriminaciones para los
extranjeros, de manera que ciertos derechos no les resultan extensivos
por diferentes razones sustentadas en la nocin de soberana. En este sentido, el derecho a la identidad es un atributo de la persona referido a sus
orgenes como ser humano perteneciente a un grupo social que abarca su
nombre, nacionalidad, idioma, cultura, costumbres y dems componentes de su personalidad. En Mxico desde el punto de vista normativo, la
Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes establece los elementos de la identidad, entre otros se encuentra el tener nombre y los apellidos de los padres desde su nacimiento y otros como la nacionalidad, filiacin y origen.6
III. LA ACCIN DE LOS VIGILANTES PARTICULARES
DE LA FRONTERA
Ms de 2000 mexicanos y centroamericanos murieran en su intento

por cruzar la frontera en los ltimos aos.7 Adicionalmente a las terribles
dificultades de sobrevivir los desiertos y las zonas desconocidas e inhspitas, los migrantes estn sujetos a persecuciones de todo tipo, las que
realizan las autoridadades competentes, pero tambin las de vigilantes
particulares que se han organizado paramilitarmente para combatir el
trnsito de personas indocumentadas en busca de trabajo. Si existen problemas por la intervencin arbitraria de autoridades locales, estatales y
aun federales que persiguen a los migrantes en los Estados Unidos, ms
grave resulta la constitucin de grupos de los vigilantes que tratan de coad5 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 21, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
6 Diario Oficial de la Federacin, 29 de mayo de 2000. Otros elementos son: pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes costumbres, religin, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido como razn para contrariar ninguno de sus derechos.
7 Daos colaterales de 11-S para los inmigrantes mexicanos, El Pas, 28 de agosto
de 2002.
31
yuvar con las autoridades legalmente establecidas a perseguir a quienes

emigran. Tales grupos ha cobrado fama por su organizacin castrense, los
recursos de que disponen y la red de asociados que se ha ido sumando, generando un clima hostil contra personas que emigran en busca de trabajo y
mejores condiciones de vida.
Recientemente un grupo denominado Minuteman, integrado fundamentalmente por militares retirados del ejrcito estadounidense, organiz unas
jornadas de vigilancia de la frontera entre los dos pases, especficamente en
el poblado de Naco, Arizona. Viva la Migra fue uno de los lemas que cantaban con el propsito de ejercer su influencia en las polticas migratorias de
los Estados Unidos. Otros grupos, hay que reconocerlo, tambin se organizaron para protestar en contra de quienes sembraban y esparcan el odio.
Las protestas de los primeros se dirigen contra los inmigrantes mexicanos,
pero tambin en contra de la falta de recursos presupuestales para financiar
las operaciones de las autoridades migratorias.
Las autoridades de los Estados Unidos han reaccionado en forma pusilnime. Gracias, pero no gracias ha sido la actitud. El gobernador de Texas,
Rick Perry, haba dicho que no poda hacer nada para evitar que los vigilantes se reunieran, toda vez que la ley de ese pas les otorga esa garanta. Sin
embargo, a pesar de su aparente pasividad, destin 10 millones de dlares de
recursos estatales para frenar el trfico de personas a raz de incidentes en la
frontera en que las autoridades estadounidenses acusan al ejrcito mexicano
de incursionar en sus fronteras protegiendo a supuestos narcotraficantes mexicanos.8
En California el gobernador de esa entidad federativa ha hecho comentarios con muy poco tacto a favor de los Minuteman.9 Lo cierto es que a partir
de la aparicin de estos grupos organizados la poltica migratoria se ha endurecido y est en discusin una ley para frenar la migracin de mexicanos a
los Estados Unidos, con la creacin de un muro. La idea del muro que ahora
se discute en el Congreso de los Estados Unidos no es nueva, la novedad estriba en que pretenden erigirlo a lo largo de toda la frontera.10 Las protestas
The Economist, 1-7 de abril de 2006, p. 27.
Ibidem, p. 25. Despus de la manifestacin de medio milln de migrantes en Los
ngeles, Arnold Schwarzeneger urgi al Congreso de los Estados Unidos a aprobar una
reforma migratoria basada en dos cuestiones fundamentales: la seguridad de las fronteras
y la compasin con los migrantes. The Wall Street Journal, 10 de abril de 2006.
10 Aos antes, en 1994, el muro de la Operacin Guardin fue construido por reservistas del ejrcito estadounidense. Tiene una valla de acero que cruza varios kilmetros y
8
9
32
MARIO MELGAR ADALID
masivas surgieron como airada respuesta y se han significado como una

sorpresa para los actores polticos, sociales y acadmicos de ese pas. La
organizacin ha sido impecable y las movilizaciones impresionantes.
Al proyecto llamado Minuteman se han sumado organizaciones proscritas por las leyes de los Estados Unidos y por varios pases, como son las
agrupaciones neonazis que han declarado ocuparse de reclutar nuevos integrantes de su organizacin para que se dediquen a la caza de mexicanos.
Se ha reportado que utilizan automviles con armamento, adems de instalarse en posiciones de francotiradores a lo largo de la frontera.11
La informacin sobre las actividades de estos grupos de civiles antimigrantes es muy amplia y es evidente que actan con total y absoluta libertad y sin cortapisa por parte de las autoridades competentes de los Estados
Unidos.12
IV. MIGRACIN EN LA ARENA MULTILATERAL
Y UNA RESOLUCIN DESCONOCIDA
La actuacin de grupos de civiles que vigilan su frontera, armados y

apostados para descubrir y perseguir migrantes es una violacin de normas
elementales de la convivencia internacional. Una de esas normas es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del cual los Estados Unidos forman parte sin reserva.13 Esta disposicin establece que nadie puede
ser sometido a detencin o prisin arbitrarias y nadie puede ser privado de
su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedidispositivos para detectar si los automviles son robados y ayuda a los agentes de la
Boarder Patroll a descubrir personas ocultas en los automviles. Un ao despus de
construido, ingenieros del ejrcito norteamericano construyeron una barda ms alta de cinco metros de altura que abarca una distancia de 8 kilmetros en la zona de Nogales, Arizona. Antes, en 1966, los Estados Unidos haban construido una cerca de un kilmetro en
Nuevo Mxico y otras de tres metros para separar las ciudades de Jacumba, California y
Jacume, Mxico. La Ley de Reforma a la Inmigracin Ilegal y Responsabilidad al
Inmigrante (IIRIRA) autoriz, en 1996, otra cerca de 22.5 kilmetros en San Diego, California.
11 Southern Poverty Law Center, 22 de abril de 2005, www.splcenter.org
12 Uno de los lemas que aparece en los folletos que reparten profusamente dice as:
Non-Whites are turning America into a Third World slum; y otro menciona: They come
for welfare or to take our jobs. Lets send them home now.
13 A partir del 8 de junio de 1992.
33
miento establecido en sta.14 Otras normas de este ordenamiento, en el

mismo sentido, garantizan que toda persona adems de ser informada de
las razones de su detencin ser notificada sin demora de la acusacin en
su contra y ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.15
Es evidente que durante el sexenio 2000-2006 los esfuerzos del gobierno mexicano para lograr un arreglo migratorio con los Estados Unidos resultaron infructuosos. Ni el mayor optimismo permite vislumbrar un
acuerdo relevante en esta materia en los meses que restan a la presente administracin.16 Del desbordado entusiasmo inicial, cuando se lleg a anunciar un acuerdo integral, al derrumbe de la relacin bilateral en esta materia, qued solamente un notable esfuerzo multilateral desplegado por
nuestro pas que paso a referir.
En noviembre de 2005 la Misin Permanente de Mxico ante la ONU
anunci en un escueto comunicado de prensa que la ONU aprob una resolucin a favor de los derechos humanos de los migrantes.17 Se trata de una
resolucin importante pero poco conocida. Efectivamente, meses antes de
la resolucin de la Asamblea General, Mxico haba alcanzado un acuerdo
importante de la comunidad internacional cuando se aprob la resolucin
2005/47 del 10 de abril de 2005, de la Oficina del Alto Comisionado de
Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas. Esta resolucin introdujo por primera vez en el escenario jurdico internacional el
tema de los grupos civiles, de particulares que toman la ley fronteriza en
sus manos. Ambas resoluciones son iniciativas mexicanas.
Mxico impuls en la Asamblea General de la ONU una resolucin sobre la proteccin de los migrantes que fue copatrocinada por 46 pases. La
resolucin es un llamado a todos los Estados a respetar todos los derechos
de los migrantes, incluidos los laborales y a combatir toda forma de discriminacin en su contra. La resolucin est sustentada en numerosos instrumentos jurdicos que reafirman su contenido, fundamentalmente es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que proclama la libertad e
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9o.
Idem.
Coloquialmente se habl de la whole enchilada. No logramos ni siquiera unos
totopos.
17 Misin Permanente de Mxico ante la ONU, Comunicado de Prensa, Nueva York,
nm. 234, 23 de noviembre de 2005.
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34
MARIO MELGAR ADALID
igualdad de todos los seres humanos desde su nacimiento y que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados por la misma Declaracin,
sin distincin de ningn tipo, en particular de raza, color u origen nacional.
Recuerda tambin resoluciones de la Asamblea General relacionadas con
el tema de los migrantes tales como la 2004/53, del 20 de abril de 2004; la
Resolucin 59/194, del 20 de diciembre de 2004; as como la Resolucin
44/144, del 13 de diciembre de 1985, todas ellas de la Asamblea General.
En particular la Resolucin 2005/47, del 10 de abril de 2005, de la Oficina
del Alto Comisionado de Derechos Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas.
La resolucin impulsada por Mxico tambin se sustent en distintas
disposiciones aprobadas en diversas conferencias como la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos,18 la Conferencia Internacional sobre Poblacin y el Desarrollo,19 la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social,20 la
Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer21 y la Conferencia Mundial
sobre el Racismo, la Discriminacin y la Xenofobia y las Formas Conexas
de Intolerancia. No dej de considerar resoluciones jurisdiccionales relevantes en el tema como el fallo de la Corte Internacional de Justicia del 27
de junio de 2001, las Opiniones Consultivas OC-1699, del 10 de octubre de
1999, relativas al derecho a la informacin sobre la asistencia consular en
el marco de las debidas garantas procesales, y la Opinin Consultiva
18/03 del 17 de septiembre de 2003, relativa a la condicin jurdica y los
derechos de los migrantes indocumentados, todas estas ltimas emitidas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Adicionalmente, de particular inters en los antecedentes invocados resulta el fallo de la Corte Internacional de Justicia del 31 de marzo de 2004 en
el caso de Avena y otros nacionales mexicanos (Mxico vs. Estados Unidos
de Amrica). Entre las presiones a los Estados destaca la exhortacin por la
que se insta a todos los Estados a que promuevan y adopten medidas eficaces
Vase A/CONF.157/24 (Parte I) cap. III.
Vase Informe de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo,
Cairo, 5-13 de septiembre de 1994; United Nations publication, Sales nm. E.95.XIII.18,
captulo I, resolucin I, anexo.
20 Vase Informe de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Copenhagen, 6-12
de marzo de 1995; United Nations publication, SALES no. E.96.IV.8, captulo I, resolucin I, anexos y II.
21 Vase Informe sobre la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing,
4-15 septiembre 1995; United Nations publication, SALES No. E.96>IV.13, captulo I,
resolucin I, anexos I y II.
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19
35
para aplicar sus leyes migratorias y controles fronterizos slo por los medios
debidamente autorizados y por funcionarios del Estado capacitados, y que
impidan que particulares o grupos observen conductas reservadas a tales
funcionarios, as como que procesen y castiguen las violaciones de la ley que
puedan producirse como resultado de dichas conductas.22
Tanto la resolucin 60/169 de la Asamblea General como uno de sus antecedentes, la Resolucin 2005/47, Derechos Humanos de los Migrantes,
de la Comisin de Derechos Humanos fueron introducidas por Mxico.
Estas resoluciones de la Organizacin de Naciones Unidas requieren de un
trabajo intenso, suponen negociaciones intensas y la superacin de dificultades y cuando se alcanzan consensos son dignas difusin para lograr su
cumplimiento. Evidentemente la parte ms complicada de la negociacin
fue seguramente la relativa a la peticin que se exige para que se disuada y
prevenga que los particulares ejerzan las funciones pblicas relacionadas
con control fronterizo y migratorio, exclusivamente reservadas a los agentes del Estado, a las autoridades legalmente constituidas, debidamente autorizadas y capacitadas. Es entendible la extrema oposicin que gener el
prrafo 20 por parte de los Estados Unidos para quien estaba dirigida la resolucin, argumentaron que dentro de sus fronteras tienen la libertad de
aplicar la ley como lo estime conveniente y que su legislacin no prohbe la
actuacin de los grupos civiles vigilantes en la regin fronteriza.
Los pases promotores de la iniciativa, Mxico a la cabeza, insistieron
en que se trata de la defensa del Estado de derecho, ya que de admitirse o
tolerarse este tipo de conductas los gobiernos pueden llegar a incurrir en
responsabilidad internacional por los actos ilcitos cometidos por actores
privados en sustitucin de funcionarios del Estado. Por otra parte, de prevalecer esta grave circunstancia sin remedio legal, se corre el riesgo de que
en los pases afectados, grupos privados acten en reaccin y ejerzan funciones pblicas de vigilancia por su propia cuenta en contra de los extranjeros inocentes, lo que nos llevara irremediablemente a la ley de la selva y
a la imposibilidad de aplicar sanciones por responsabilidades pblicas de
carcter internacional. Si ha sido difcil evitar la comisin de abusos por
parte de los actores gubernamentales, resulta imposible garantizar que se
cumplirn las normas nacionales e internacionales de derechos humanos,
si son grupos privados los que ejercen la funcin de policas y de patrullas.
22 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 60/169, Protection of
Migrants.
36
MARIO MELGAR ADALID
No obstante la oposicin estadounidense durante la negociacin, se obtuvo el consenso de casi medio centenar de pases. Llama la atencin que la
resolucin aludida impulsada por Mxico no se difundi en nuestro pas, ni
ha sido objeto de anlisis por parte de la opinin pblica y por los actores
polticos. Un trabajo internacional de excepcin pas prcticamente desapercibido, lo cual es lamentable y hasta sospechoso.
Despus de la resolucin aprobada en forme unnime por la Asamblea
de la Organizacin de Naciones Unidas es un tanto irnico que el tema migratorio se haya deteriorado tanto y que la respuesta visible de los Estados
Unidos haya sido la construccin de un muro que pretende impedir la migracin mexicana hacia ese pas. Es inadmisible que las resoluciones aludidas no se hayan difundido adecuadamente y no se invoquen para la proteccin que debe brindarse a los migrantes que son agredidos por grupos de
vigilantes privados.
V. PERSPECTIVAS
Las recientes movilizaciones de migrantes que exigen sus derechos en
las ciudades estadounidenses donde se concentran numerosos ncleos de
poblacin mexicana son un parteaguas en la historia de las relaciones entre
Mxico y Estados Unidos. Si bien los manifestantes no se han externado
como mexicanos y han evitado dar con ello un carcter binacional al problema, es evidente que su lucha es un asunto interno de los Estados Unidos
con enormes repercusiones en Mxico. La llamada Ley Sensebrenner,
aprobada por la Cmara de Representantes de los Estados Unidos, propona convertir en delito la migracin ilegal, incluyendo como sujetos pasivos de la ley a las familias, as como a quienes ayudaran a los migrantes ilegales. Este proyecto de ley pretende, adems, la autorizacin de los fondos
necesarios para obtener el dinero para construir un muro a lo largo de la
frontera con nuestro pas. Para empezar 500,000 personas salieron a las calles de la ciudad de Los ngeles al mismo tiempo que se daban protestas
menores en otras ciudades de los Estados Unidos. Despus de esa manifestacin inicial otras se han sucedido mostrando la relevancia del tema.23
23 Una semana despus, el domingo 9 de abril, otro medio milln de migrantes se
manifest en Dallas y al da siguiente cientos de miles en 136 ciudades de los Estados
Unidos: 180,000 en Washington; 125,000 en Nueva Cork; 125,000 en Phoenix; 50,000
37
Una ley que castiga a personas cuyo inters fundamental es trabajar y muchos de ellos arriesgan la vida en el intento por cruzar la frontera e internarse en aquel pas es una ley injusta e inhumana. Por un lado, nuestro gobierno se ha mantenido discreto y evasivo y no ha expuesto con firmeza y
energa su rechaz y condena a esta propuesta y, por otro lado, cuando ve
alguna posibilidad de que las protestas y manifestaciones rindan frutos las
asume torpemente como si fueran propias, afirmando que son el resultado
de un acuerdo migratorio que es inexistente. No engaan a nadie. Se trata
ya en esta etapa de un asunto unilateral que resolver el Congreso de los
Estados Unidos, cuando es un asunto que debera ser multilateral y discutido en la arena internacional por los efectos que tendr en un futuro en las
relaciones internacionales.
El Senado de los Estados Unidos intervino y es de esperar una rectificacin de poltica para evitar lo que parece ser un inminente conflicto. Un
Comit del Senado aprob una propuesta para que 11 millones de inmigrantes ilegales puedan alcanzar la ciudadana estadounidense. No obstante, la decisin de un comit no es suficiente y el Senado continua el difcil debate que ha dividido a los grupos polticos en ese pas. En este
contexto es lamentable que una decisin que afecta de manera tan definitiva a los dos pases y finalmente al continente americano en su conjunto no
forme parte de las regulaciones internacionales y sea tomada unilateralmente por un pas. Si esto es cierto tambin lo es que la organizacin espontnea de mexicanos y de otros inmigrantes en los Estados Unidos para
protestar y exigir sus derechos puede convertirse en un elemento inesperado que oriente las decisiones a una solucin justa, humana y solidaria.
Existe tambin el riesgo de que las manifestaciones pro migracin puedan convertirse en un detonador de ataques y reacciones de grupos nativistas y racistas que polarice a la opinin pblica. Es previsible que grupos
que no entienden la magnitud de este fenmeno pretendan proteger su status quo oponindose a la organizacin poltica de los migrantes. De hecho
han aparecido algunos signos preocupantes. Ya se quem una bandera mexicana y algunos hablan pblicamente de los migrantes como invasores en
Estados Unidos. Por ello cobra relevancia la Resolucin 60/169, conocida
como Protection of migrants impulsada por Mxico y aprobada por la
en Atlanta; 50,000 en Houston; 18,000 en San Antonio; 10,000 en Madison, Wisconsin;
2000 en Tyler y en el Paso; y, 1,200 en Austin. National Capital Inmigration Coalition;
Center for Community Change. San Antonio Express News, 11 de abril de 2006.
38
MARIO MELGAR ADALID
Asamblea General de las Naciones Unidas con validez internacional. De

cobrar vigencia esta resolucin, los grupos caza-migrantes seran considerados como ilegales conforme a las normas de los Estados Unidos y se evitara el riesgo de confrontaciones entre particulares por un asunto de relevancia pblica y de carcter internacional.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

DEL MIGRANTE MEXICANO EN ESTADOS UNIDOS
A TRAVS DE LOS CONSULADOS
Eliseo MURO RUIZ*
SUMARIO: I. Constitucionalizacin de las generaciones de derechos
humanos y su relevancia para los connacionales en Estados Unidos
de Amrica. II. Fundamentos constitucionales de los derechos humanos aplicables a los migrantes y su clasificacin. III. Corresponsabilidad del gobierno mexicano de los migrantes irregulares a Estados
Unidos y su obligatoriedad de la defensa extraterritorial de estos derechos humanos a travs de los consulados. IV. Por qu es cardinal
que el gobierno mexicano est atento de los derechos humanos de primera, segunda y de tercera generacin de sus connacionales en Estados Unidos? V. En la prctica consular mexicana, cmo se defienden y ejercen esos derechos humanos de forma extraestatal en
Estados Unidos de Amrica? VI. Conclusin.
I. CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS GENERACIONES

DE DERECHOS HUMANOS Y SU RELEVANCIA
PARA LOS CONNACIONALES EN ESTADOS
UNIDOS DE AMRICA
Para efectos de la conceptualizacin de los derechos humanos, en Amrica se distingue entre people, que comprende la acepcin tanto de colectivo compuesto por todos los habitantes de un Estado, como la de colectivo plural sin dimensin determinada: culto, reunin, asociacin, y man,
individual, subset, que se refiere a los sujetos individuales. En Francia
(1789) se distinguen entre homens y citoyens; en Espaa (1912) entre
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
39
40
ELISEO MURO RUIZ
espaoles y ciudadanos, y posteriormente, con la Revolucin rusa

aparece el pueblo trabajador explotado. El uso de las distintas denominaciones no tiene intencionalidad poltica en las Declaraciones americanas, man, individual, designan lo mismo. En las Declaraciones americanas slo figura en la mayora de los textos la libertad de culto y la
libertad de expresin, no figurando los derechos tradicionalmente considerados como smbolo de la revolucin liberal: libertad, igualdad y propiedad. Las diez enmiendas de 1791 a la Constitucin de Estados Unidos
de Amrica no introdujeron ningn derecho que no figurase en una u otra
Declaracin, aunque generalizaron la libertad de expresin, de peticin y
el uso de armas.
En las declaraciones francesas se encontr una frmula ms incisiva para expresar los objetivos de la revolucin liberal, al enunciar la triloga libertad, igualdad y propiedad. A parte de la denominacin, en Francia encontramos la definicin legal de cada uno de estos derechos, como la
libertad, que consiste en poder hacer todo lo que no daa a otro (Declaracin de 1789); igualdad, reflejada en que la ley es la misma para todos tanto cuando protege como cuando castiga (Declaracin de 1795); la propiedad, que es el derecho que tiene todo ciudadano para disponer, de acuerdo
con su criterio, de sus bienes, de sus ganancias, del fruto de su trabajo y de
su capacidad (Declaracin de 1793). Estos textos reconocen el derecho del
ciudadano a participar personalmente o designar representantes que intervengan en la elaboracin de la ley y en esto las declaraciones americanas
no pueden ser tenidas como antecedentes, pues si bien afirman la capacidad del pueblo para el autogobierno, nunca aluden a un derecho de sufragio, incompatible por otro lado con las formulas restrictivas a la participacin contenidas en las Constituciones de los Estados.1
El constitucionalismo2 europeo del siglo XIX no aporta grandes novedades respecto al modelo francs, siendo la ms importante el derecho de
asociacin que aparece por primera vez en la Constitucin Belga de 1831 y
1 Debo estas reflexiones a Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales de Mxico, Mxico, Porra-UNAM-CNDH, 2005, pp. 2 y ss.; Fix-Zamudio, Hctor, Justicia
constitucional. Ombudsman y derechos humanos, Mxico, CNDH, 2001, pp. 284 y ss.;
Gordillo, Agustn, La supremaca operativa de los derechos humanos en el derecho interno, en Kemelmajer de Carlucci, Ada y Lpez Cabana, Roberto M., Derechos y garantas en el siglo XXI, Argentina, 1999, pp. 85 y ss.
2 Sobre la importancia del constitucionalismo, vase Tamayo y Salmorn, Rolando,
Introduccin al estudio de la Constitucin, Mxico, Fontamara, 2006, pp. 89 y ss.
PROTECCIN DEL MIGRANTE MEXICANO EN ESTADOS UNIDOS
41
pas posteriormente a las distintas europeas. Ulterior a la Primera Guerra

Mundial, la Constitucin de Weimar contiene la ms compleja declaracin
de derechos de la poca: reconoce la igualdad de hombres y mujeres, se limita el derecho de propiedad al someterlo a determinados fines pblicos y
reconoce cierta participacin de los trabajadores en el funcionamiento de
las empresas (se puede encontrar cierta influencia en la Constitucin de la
II Repblica Espaola). Con la Constitucin de la URSS de 1936, los derechos de los individuos se amplan para incluir un amplio desarrollo de los
derechos sociales: trabajo, descanso, asistencia social, etctera, y esta nueva
doctrina influye en las Constituciones de los regmenes surgidos tras la Segunda Guerra Mundial. Adems, acerca de la especificidad de su contenido,
hay que distinguir a Estados Unidos, en donde por lo general contenan en
sus declaraciones enunciados simples y confiaban a la justicia el desarrollo
del derecho, lo cual ha provocado que la consolidacin de los derechos individuales se haya prolongado hasta nuestros das, dependiendo su evolucin
del tribunal supremo de los Estados Unidos de Amrica. En Europa, esta
misin fue encomendada al legislativo, al quedar los derechos formulados
en las declaraciones pendientes de una futura ley.
En este sentido, la doctrina ha clasificado los derechos del hombre o derechos humanos en tres generaciones. Esta clasificacin atiende al momento histrico en que se dio la regulacin de tales derechos.3 La primera gene3 Al ser los derechos humanos la materia de proteccin de las garantas del gobernado, es imprescindible tener una idea acerca de los mismos, mximo porque a partir de ah
ser dable distinguir esos derechos de 1as garantas. Los derechos del hombre son las
prerrogativas que tiene el ser humano, por el hecho de pertenecer a la especie humana,
innatas e inherentes a su naturaleza, las cuales le permiten desarrollarse en sociedad y alcanzar sus fines. Tambin se les conoce como derechos fundamentales del hombre, porque son el fundamento para que el ser humano tenga esa calidad; son derechos naturales
del hombre, porque no los confiere la sociedad, una autoridad estatal u otros seres humanos, sino que son anteriores al Estado mismo. Cabe sealar la distincin entre derechos
del hombre y garantas del gobernado; los primeros son oponibles frente a los dems seres humanos y frente a las autoridades estatales, por lo que son protegidos por las leyes
constitucional, civil, penal, laboral, administrativa, agraria, etctera, exigindose a toda
persona humana que los respete y ante la falta de acatamiento de los mismos por parte de
esos sujetos, proceder una accin civil, laboral, penal, agraria, mercantil, pero no constitucional, ya que sta solo puede promoverse contra actos de autoridad, cuando stos violentan las garantas individuales o del gobernado, como medios de proteccin de los derechos del hombre frente a las autoridades pblicas. As, los derechos humanos son el
objeto de proteccin de las garantas, las cuales protegen los derechos humanos nicamente ante las autoridades estatales, sin que los dems miembros de la sociedad tengan
42
ELISEO MURO RUIZ
racin incluye a los originarios y primarios derechos del ser humano, tales
como la vida, la libertad (en todas sus expresiones), la integridad fsica y la
integridad moral; igualmente, se han incluido otros derechos, como el de
propiedad. Los derechos de la segunda generacin comprenden los derechos de un determinado grupo o clase social, como la campesina y la trabajadora. En esta rea, Mxico es pionero en cuanto a regular esos medios de
proteccin, al inscribir garantas sociales en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1917. Los derechos de la tercera generacin son los llamados derechos de solidaridad, como los de la
paz, la tranquilidad pblica, el desarrollo econmico, la seguridad de contar
con un medio ambiente sano y saludable, etctera. Todos estos derechos tienen como caracterstica genrica, que no pueden ser detentados o posedos
por alguna persona en particular, de ah que a estos derechos se les denominen intereses difusos, cuyo titular es indeterminado.
la obligacin de respetar esas garantas. Entonces, las garantas son los medios jurdicos
de proteccin de los derechos del hombre frente a las autoridades estatales. En la Constitucin Federal de 1857, su artculo 1o. expresaba que, el pueblo mexicano reconoce que
los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara que, todas las leyes y todas las autoridades deben respetar las garantas
que otorga la presente Constitucin. Por su parte, la Constitucin Poltica del Estado de
Sonora en su artculo 1o., contempla: Los derechos del hombre son la base y el objeto
de las instituciones sociales. En el Estado de Sonora todo individuo goza de las garantas
que otorga la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos En consecuencia,
las autoridades, los funcionarios y empleados del Estado y Municipios tienen la ineludible obligacin de respetar y hacer respetar, en la rbita de sus facultades, dichas garantas y prerrogativas que esta Constitucin local concede. En estas constituciones impera
una distincin entre los derechos del hombre y las garantas individuales, siendo stas
medios de tutela o proteccin de aqullos, los que son reconocidos por el gobierno del
Estado y para que los mismos se respeten por las autoridades pblicas. Incluso, estos
conceptos se consideran en el prembulo y el artculo 8o. de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos: Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos
por un rgimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin; toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales constitucionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley.
Conforme al referido documento internacional, los derechos deben ser protegidos por
nuestro orden jurdico, tanto en el mbito interno como en el exterior a travs de la institucin consular mexicana, derechos que son oponibles ante las autoridades estatales y
frente a los dems miembros de la sociedad. Estas consideraciones se apoyaron en
Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, Porra-UNAM,
2003, pp. 619 y ss.; Azuela Rivera, Mariano, Garantas, Mxico, SCJN-Universidad Benemrita de Puebla, 2005, pp. 81 y ss.
43
Independientemente de la clase de derecho a que se quiera aludir, todos

ellos deben ser garantizados a los mexicanos migrantes en Estados Unidos
de Amrica por los medios legales respectivos de ese pas y del nuestro a
travs de los consulados mexicanos all, sea varn o mujer, mayor o menor
de edad, nacional o extranjero, creyente en la deidad o ateo, tenga el grado
educativo que se quiera imaginar, se trate de pobres o ricos, etctera. Consecuentemente, debido a que los derechos humanos fueron creados por
Dios (para los creyentes) o por la naturaleza (segn los agnsticos y los
ateos), los mismos han nacido con el hombre, por lo que su edad es ancestral, remontndose a su propia naturaleza y su esencia. Estos derechos han
tenido vigencia con el ser humano, encontrndolos en todas las etapas de
su vida e historia, es decir, son tan antiguos como l, sin que por ello se
pierda su actualidad; por el contrario, mantienen vigencia, siendo necesario que sean protegidos con corresponsabilidad gubernamental por las
autoridades pblicas de Mxico y Estados Unidos, para que stas y los dems miembros de la sociedad los respeten, en aras de permitir que el migrante mexicano se desenvuelva plenamente en las sociedades mexicana y
estadounidense, debido a este fenmeno migratorio irregular, nico y con
peculiaridades propias a nivel mundial.
II. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS
APLICABLES A LOS MIGRANTES Y SU CLASIFICACIN
Los derechos humanos al encontrarse previstos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, son ley suprema del pas, por lo
que engloban todos los principios constitucionales dentro de su estructura
como el de supremaca constitucional, por virtud del cual, ninguna ley,
tratado internacional, reglamento administrativo o acto de autoridad puede
conculcar las garantas del gobernado; en el supuesto de existir un acto que
viole una garanta, el mismo ser inconstitucional y contra l proceder el
juicio de amparo, motivando que se declare su nulidad por ese vicio. Por
ello, el precepto 15 constitucional prohbe la celebracin de tratados internacionales que alteren las garantas del gobernado, por lo que stas tienen la
calidad de ley mxima. Estas garantas pueden agruparse en diversos rubros,
atendiendo a sus caractersticas intrnsecas que las equiparan unas con otras,
considerando el derecho del gobernado que es protegido por la garanta o
dependiendo de la obligacin que la garanta impone a las autoridades p-
44
ELISEO MURO RUIZ
blicas. As, existen diversos tipos de garantas constitucionales, entendiendo por garanta constitucional al medio de tutela de un derecho humano
inscrito en la carta magna, es decir, los medios de proteccin de derechos
subjetivos por parte de la ley suprema, con independencia de quin sea su
titular (un gobernado, un sujeto de derecho social, etctera).
Atendiendo al sujeto titular de ellas, encontramos los siguientes tipos de
garantas constitucionales:4
a) Garantas del gobernado. De ellas goza todo sujeto que tenga la
calidad de gobernado, con independencia de su nacionalidad, sexo, raza, color, estado civil, edad, condicin econmica, etctera
(artculo 1o.). Estas garantas no atienden a clase o grupo alguno
de sujetos de derecho, sino que su destinatario es todo gobernado,
por lo que se protegen a los derechos fundamentales o naturales
del hombre.
b) Garantas sociales. Se confieren a una clase social determinada,
como los trabajadores (artculo 123) o los campesinos (artculo
27), los pueblos indgenas (artculo 2o.), los beneficios que tiene a
su favor la clase consumidora (artculo 28) y la de los profesores
universitarios, investigadores, autores e inventores (artculos 3o. y
28), cuyos titulares son miembros de ciertos grupos sociales. Estas
garantas no se han creado para tutelar o proteger los derechos naturales del hombre, sino los de una clase social determinada, por lo
que su violacin puede ser impugnada va juicio de amparo, argumentando que hay una contravencin con la garanta de legalidad
(artculo 103).
c) Garantas del ciudadano. Su titular es el ciudadano mexicano mayor de dieciocho aos, que tenga un modo honesto de vivir (artculo 34), por lo que de ellas no gozan todos los gobernados, como
los extranjeros y los menores de edad. El objetivo de estas garantas es la proteccin de los derechos polticos del ciudadano, como
votar, ser votado, asociarse libre y voluntariamente a un partido
poltico, quedar inscrito en el padrn electoral, participar en reuniones de carcter poltico, etctera. Estas garantas no tutelan los
derechos naturales del hombre, sino sus prerrogativas ciudadanas
4 De aqu en adelante se hace referencia a artculos son parte de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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o polticas. Para impugnar algn acto de autoridad que viole una

de estas garantas, procede el juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano (artculo 99).
d) Garantas en materia econmica. Regulan y protegen la participacin en materia de produccin de bienes de los sectores pblico,
social y privado. Las reglas en materia econmica se prevn en los
artculos 25, 26 y 28, que son la base de la rectora econmica del
Estado, por lo que la economa nacional est supeditada a las reglas que determine el gobierno mexicano.
Asimismo, las garantas del gobernado se pueden estructurar en diversos grupos, como de igualdad, libertad, propiedad y seguridad jurdica:
a) Garantas de igualdad. Con base en su titularidad (artculos 1o. y
133), se refieren a la igualdad humana (exclusin de la esclavitud,
artculos 1o. y 15); derecho a la educacin pblica y gratuita (artculo 3o.); derechos a la libertad de ctedra, de examen y libre discusin de las ideas (artculo 3o., fraccin VII); igualdad entre el varn y la mujer, derecho de procreacin, derecho a la proteccin de
la salud, a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar del ser humano, a tener una vivienda digna y decorosa y, derecho de los nios a su proteccin jurdica (artculo 4o.); equidad social, prohibicin de ttulos nobiliarios (artculo 12); igualdad del
gobernado ante los rganos judiciales (artculos 13 y 17); igualdad
del gobernado ante la ley, igualdad en materia de percepcin de
emolumentos por trabajos pblicos, anulacin de fueros y vigencia
del fuero de guerra a todos los miembros de la milicia (artculo
13); igualdad tributaria (artculos 28 y 31); igualdad de los gobernados frente al decreto de suspensin de garantas (artculo 29);
confianza de que los organismos gubernamentales de derechos humanos cuiden por el respeto de los derechos del hombre (artculo
102, apartado B); igualdad de las iglesias y asociaciones religiosas
ante la ley y frente al gobierno del Estado (artculos 24 y 130).
b) Garantas de libertad. Impartir educacin en cualquier nivel, libertad de expresin oral de las ideas (artculo 3o.); libertad ocupacional (artculo 5o.); libertad de trabajo digno y socialmente til (artculos 5o. y 123); libertad de prensa (artculo 7o.); derecho de
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ELISEO MURO RUIZ
peticin y a recibir una respuesta a la peticin formulada (artculo

8o.); libertad de asociacin y de reunin (artculo 9o.); posesin de
armas para la defensa del gobernado en su domicilio particular (artculo 10); libertad de trnsito en sus modalidades de entrar y salir
del pas, libertad de trnsito en su modalidad de viajar por el pas y
en su modalidad de cambiar de residencia (artculo 11); libertad de
profesar una creencia religiosa (artculo 24); libertad de cultos (artculos 24 y 130); libre concurrencia en materia econmica (artculos 26 y 28).
c) Garantas de propiedad. Protegen el derecho real por excelencia
frente a las autoridades pblicas, permitiendo que los gobernados
detenten bienes bajo el concepto de propiedad privada, as como
regulndose otras clases de propiedad, como la rural (artculo 27);
aseguran el ejercicio de derechos reales por parte de las personas
fsicas nacionales y extranjeras (artculo 27, fraccin I), as como
por parte de diversas personas morales, como las de ndole religiosa, las sociedades mercantiles y las morales oficiales. Asimismo,
se norma la posibilidad de que los pases extranjeros adquieran
bienes races en Mxico.
d) Garantas de seguridad jurdica. Representan la certeza en el derecho, por lo que imponen un cmulo de obligaciones de hacer a
cargo del gobierno del Estado, para que las autoridades constitucionales no puedan afectar al gobernado con los actos que de ellas
emanan. Dentro de estas garantas estn la no aplicacin retroactiva de la ley, la garanta de audiencia, la exacta aplicacin de la ley
penal, la garanta de legalidad en materia procesal civil (lato sensu)
(artculo 14); la garanta de legalidad en general, la proteccin a la
libertad frente a autoridades judiciales y administrativas, la proteccin del domicilio del gobernado frente a autoridades en materia
penal, la proteccin a la intimidad en comunicaciones (serie de garantas en materia de intervencin de comunicaciones privadas), la
proteccin del domicilio del gobernado en materias administrativa
y fiscal, la tutela de la correspondencia, la proteccin del domicilio del gobernado ante autoridades militares (artculo 16); la aplicacin del derecho por tribunales estatales, el derecho de accin en
materia civil (lato sensu), la resolucin de los juicios en los trminos legales y la garanta de administracin de justicia pronta, com-
47
pleta, imparcial y gratuita (artculo 17); la proteccin a la libertad

personal frente a procesos penales, la readaptacin social del delincuente, el traslado al pas de reos nacionales que se encuentren
purgando penas en el extranjero y el traslado de reos extranjeros a
su pas de origen cuando se encuentren purgando penas bajo las
normas del sistema penitenciario mexicano (artculo 18); la seguridad en cuanto a la situacin jurdica en el proceso penal, la sustanciacin del proceso penal por el delito inscrito en el auto de formal
prisin (artculo 19); la proteccin de la integridad fsica referida a
la proscripcin de la tortura (artculos 19 y 22); la libertad provisional bajo caucin, no ser obligado a declarar, la prohibicin de
la incomuni- cacin, intimidacin o tortura para rendir declaracin, la declaracin ministerial o preparatoria en presencia del defensor y ante el Ministerio Pblico o el juez, respectivamente, la
informacin de la causa de su detencin dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la de su detencin, la garanta del desahogo
de careos, la garanta del ofrecimiento de pruebas en el proceso penal, la garanta de ser juzgado en audiencia pblica, la garanta de
recepcin de elementos para su defensa, la garanta de la brevedad
en la solucin de los procesos penales, la garanta de informacin de
los derechos del procesado, la garanta de defensa en materia procesal penal, el derecho a que su defensor lo asista en todas las diligencias del proceso penal, el lmite de la prisin preventiva, las
garantas del indiciado dentro de la averiguacin previa, las garantas de la vctima (artculo 20); la competencia de la autoridad judicial en materia de imposicin de penas (artculo 21); la investigacin de delitos por el Ministerio Pblico, la persecucin de los
delitos por el Ministerio Pblico (artculos 21 y 102); el lmite a la
imposicin de sanciones por infraccin a reglamentos administrativos e imposicin de ellas por autoridad administrativa (artculo
21); la proteccin de la vida (artculo 22); el lmite de instancias
en materia procesal penal, la garanta de no ser juzgado dos veces
por el mismo delito y, la garanta de no absolver de la instancia en
materia penal (artculo 23); la garanta en relacin a la emisin del
decreto de suspensin de garantas (artculo 29); la garanta de la
amnista (artculo 73, fraccin XXII); la garanta del indulto (artculo 89, fraccin XIV); la garanta de la no imposicin de una
48
ELISEO MURO RUIZ
sancin por responsabilidad oficial, dos veces por la misma conducta (artculo 109); las garantas en materia de extradicin (artculo 119).
Atendiendo a la obligacin que tiene el gobierno del Estado, las garantas del gobernado obedecen a la obligacin derivada de la relacin de supra a subordinacin que implica la garanta del gobernado, en el entendido
de que el sujeto pasivo puede estar constreido a no hacer o, por el contrario, a desplegar ciertas conductas en respeto a la garanta del gobernado.
As, se despliegan las garantas formales, en que la obligacin de los entes
pasivos de la garanta en aras del respeto de ella consiste en un hacer (garantas de seguridad jurdica). El rgano de gobierno debe cumplir con todas las conductas que prevn tanto la Constitucin como las leyes secundarias, para que su acto sea vlido. Tambin estn las garantas materiales,
cuya caracterstica es que la obligacin gubernamental derivada de la garanta radica en un no hacer (garantas de libertad, igualdad y propiedad).
En este tipo de garantas, el rgano de gobierno no impide el actuar del gobernado, no obstruye la detentacin que ejerce sobre un determinado bien
ni hace distincin entre los gobernados. Entonces, cmo surge la corresponsabilidad del gobierno mexicano de los migrantes irregulares a Estados
Unidos y su obligatoriedad de la defensa extraterritorial de estos derechos
humanos a travs de los Consulados?5
III. CORRESPONSABILIDAD DEL GOBIERNO MEXICANO
DE LOS MIGRANTES IRREGULARES A ESTADOS UNIDOS
Y SU OBLIGATORIEDAD DE LA DEFENSA EXTRATERRITORIAL
DE ESTOS DERECHOS HUMANOS A TRAVS DE LOS CONSULADOS
Los flujos migratorios irregulares de Mxico a Estados Unidos han ocurrido a lo largo del siglo XX, en especial, en su ltima dcada y en la primera
del siglo XXI. Una premisa bsica del concepto de crculo migratorio es
que la persistencia y las grandes dimensiones que han caracterizado a estos
flujos a lo largo del siglo se explican, precisamente, por medio de un proceso
5 Los juicios descritos se apoyaron en Guillen Lpez, Ral, Las garantas individuales en la etapa de la averiguacin previa, Mxico, Porra, 2003, pp. 4 y ss.; Basave Fernndez del Valle, Agustn, Filosofa del derecho internacional, Mxico, UNAM-Ins- tituto
de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 353 y ss.; Fix-Zamudio, op. cit. nota 1, pp. 365 y ss.
49
migratorio. Este concepto es una construccin terica que implica varios

factores que dan lugar a subsecuentes conceptualizaciones: primero, la circularidad migratoria implica un nmero de experiencias migratorias de ida
y retorno a y desde Estados Unidos a lo largo de una vida. Esta dimensin
temporal se incluye en el concepto de carrera migratoria, que corresponde al tiempo durante el cual una persona se mantiene yendo y viniendo de
Mxico a Estados Unidos, desde que sale de su ltima residencia habitual
por primera vez hacia Estados Unidos, hasta que decide asentarse con carcter permanente en algn punto de la dimensin espacial implcita en la nocin de circularidad, que incluso se llegan a conformar naciones multiculturales, que en el caso de la nacin norteamericana, se trata de un multiculturalismo anglosajn-latino.6
La relevancia de esta carrera migratoria comienza en el primer desplazamiento hacia el norte, con el fin de buscar trabajo en Estados Unidos, para
dar cuenta de lo que le pasa al migrante en el tiempo y en el espacio que
recorre desde su ltima residencia hasta la frontera norte, antes de cruzarla
y de convertirse tcnicamente en un inmigrante internacional. Ese tiempo y
espacio no son reconocidos en la conceptualizacin tcnica de la conducta
migratoria, en la que se define al inmigrante como aquel que se ha desplazado de un pas y que ha entrado a otro que no es el suyo. Cuando esta definicin culmina en el clculo de un saldo neto migratorio, lo que le pas al
individuo antes de ser objeto de un registro oficial del cual depende su
identificacin como migrante, queda sin un reconocimiento conceptual
que d cuenta de esa experiencia premigratoria (que sociolgicamente pertenece al fenmeno de la migracin internacional).7
El emigrante, por el hecho de haberse alejado de su comunidad y de su
familia, pierde capacidad de defensa como sujeto de derechos humanos.
Puede decirse que el migrante aumenta su indefensin, conforme se aleja
de su comunidad de origen. De este supuesto surge la nocin de vulnerabilidad estructural de los migrantes, para sugerir el proceso paradjico
por medio del cual los migrantes-extranjeros son etiquetados como
extranjeros en un sentido peyorativo, lo cual es una construccin social
que parte de un acto de poder que los nacionales de un pas derivan ileg6 Para advertir de una mejor forma el fenmeno del multiculturalismo, vase Salcedo Alquino, Jos Alejandro, Multiculturalismo, Mxico, UNAM-Plaza y Valds, 2001,
pp. 231 y ss.
7 Basave , op. cit. nota 5, pp. 227 y ss.
50
ELISEO MURO RUIZ
timamente de un derecho legtimo de soberana del Estado de definir

quin es un nacional y quin no lo es. Tal construccin social del uso de la
etiqueta de extranjero se convierte en la base ideolgica de una imputacin social de inferioridad de los migrantes y, en mayor medida, los mexicanos indocumentados en Estados Unidos.
La dimensin subjetiva que se encuentra en este proceso social consiste
en lo que se conceptualiza como el habitus de los procesos sociales, que reside en el contexto cultural en el que las relaciones sociales de la migracin
se llevan a cabo; esto es, el conjunto de valores, informacin, conocimiento, procesos de aprendizaje, patrones y capital culturales y la manera en
que estos elementos operan para construir y reproducir los procesos sociales de las migraciones entre Mxico y Estados Unidos, as como la estructura social de un mercado de trabajo internacional de facto, en el que esas
relaciones sociales de la migracin tienen lugar. En este enfoque de un
mercado imperfecto, donde los salarios son establecidos por una asimetra de poder entre el trabajador migratorio y el patrn que lo contrata en el
pas de destino, es que se entiende la dimensin estructural de las relaciones sociales de la migracin como un mercado internacional de mano de
obra que funciona de facto, como es el caso de la contratacin de migrantes
mexicanos irregulares en Estados Unidos, y que se caracteriza por una
asimetra de poder entre los actores principales de las relaciones sociales
de la migracin.
Lo referido es posible, porque se refuerza a s misma en todos los niveles que caracterizan a la relacin de Mxico con Estados Unidos; del nivel
microdimensional de las relaciones laborales de un migrante irregular mexicano con el patrn estadounidense que lo contrata, hasta la relacin de
gobierno a gobierno o, en el nivel macrodimensional, de nacin a nacin.
La importancia de mantener la nocin de mercado, como el espacio abstracto donde tienen lugar las relaciones sociales de carcter laboral de la
migracin irregular de mexicanos en Estados Unidos, estriba en la dinmica del crculo de la migracin, como resultado de la interaccin entre las
fuerzas de la oferta laboral que operan en y desde Mxico, por un lado, y
las fuerzas de la demanda laboral que operan en y desde Estados Unidos,
por otro. La nocin de esas fuerzas supone que cada una de ellas est determinada por otras dinmicas de mercado que operan en el interior de cada
pas. En este contexto, la dinmica de la circularidad de la migracin se deriva de la interaccin de esas fuerzas; sin esa interaccin de fuerzas de mer-
51
cado, la migracin internacional sobre la cual se comenta simplemente no

existira. Por ello, la migracin indocumentada desde Mxico a Estados
Unidos ha sido un asunto binacional, por no decir que ha sido el mayor
irritante en las relaciones entre Mxico y Estados Unidos.
El volumen de esta migracin irregular ha sido ms sensible a los cambios en el mercado laboral que a las polticas antiinmigrantes de Estados
Unidos o a los incrementos en el control fronterizo por parte de los agentes
de la Patrulla Fronteriza. Ntese que existe una condicin objetiva de Estados Unidos para detener el flujo de estos inmigrantes indocumentados, o
existen intereses poderosos en ese pas en favor de mantenerlo. Una respuesta parcial a esta cuestin puede encontrarse de la siguiente forma: los
trabajadores migrantes mexicanos son necesarios para el xito de los sistemas agrcola, manufacturero, de construccin y de servicios, que requiere
de un trabajo intenso en Estados Unidos. Esta produccin depende de una
fuerza de trabajo predominantemente de origen mexicano para realizar
muchas tareas arduas a corto plazo que, bajo las circunstancias actuales,
son necesarias para la supervivencia de las industrias. En el fondo, debe
reconocerse la necesidad de mano de obra mexicana y por tanto, tratar a los
inmigrantes como trabajadores sujetos de derechos laborales.
Lo expuesto refleja un cierto nivel de resistencia de Estados Unidos8
para conceptualizar la migracin indocumentada desde Mxico como un
fenmeno laboral econmico de naturaleza bilateral. La definicin predominante de la migracin indocumentada en los crculos no tanto acadmicos sino gubernamentales estadounidenses, particularmente en el Congreso, es que se trata de un problema exgeno de naturaleza criminal al
que le corresponde una solucin de tipo policaco o militar. La nocin de
un mercado laboral internacional de facto ha sido explcitamente aceptada en los crculos del Congreso estadounidense como determinante de la
naturaleza y volumen de la migracin indocumentada desde Mxico, pero
slo muy recientemente. A pesar de ello, las polticas de inmigracin de
8 Es de suma importancia saber la conceptualizacin del fenmeno migratorio por
parte del pueblo norteamericano, as como el funcionamiento del gobierno de los Estados
Unidos de Amrica, para que los mexicanos de ac y nuestro gobierno sepamos cmo
atender a la migracin irregular de connacionales hacia all. Por ello, es importante estudiar a Toinet, Marie-France, El sistema poltico de los Estados Unidos, Mxico, FCE,
1994, pp. 25 y ss.; Feiman, Jay M., Introduccin al derecho de Estados Unidos de Amrica, trad. de Enrique Cruz Mercado Gonzlez, Mxico, Oxford University Press, 2004,
pp. 9 y ss.
52
ELISEO MURO RUIZ
Estados Unidos se derivan del concepto de que la migracin, desde Mxico, es un fenmeno relacionado con el crimen, visto algunas veces como
concomitante al trfico de drogas. Mientras tanto, la realidad de estos migrantes irregulares toma una dimensin diferente, ya que sta es la dimensin de un fenmeno de mercado laboral, puesto que es ms clara la demanda estadounidense de fuerza de trabajo indocumentada cada vez ms
diversa, que en atencin al gnero es el de los servicios.9
La persistencia de este flujo migratorio irregular por ms de un siglo se
explica bsicamente en el contexto de un mercado laboral internacional de
facto, en el que la demanda de trabajo de parte de los patrones estadounidenses interacta con una correspondiente oferta laboral desde Mxico; sin
embargo, no existe un mercado laboral homogneo en Estados Unidos.
Esto explica una gran parte de la existencia de flujos migratorios tan diferentes en las condiciones socioeconmicas de sus componentes individuales,
como las variaciones entre regiones de las condiciones del mercado laboral
para el migrante mexicano en Estados Unidos.
El flujo migratorio descrito se conforma por jvenes de origen rural y en
los ltimos aos por los de origen urbano, como lo muestra el auge de los
del Distrito Federal y otras ciudades de gran intensidad poblacional. Por
tanto, los flujos de indocumentados y crculo migratorio, son esenciales
para entender la importancia sobre un fenmeno de migracin indocumentada de caractersticas nicas en el mundo por ms de un siglo. Estos migrantes indocumentados probablemente han sido arrestados y expulsados
por autoridades de inmigracin estadounidenses y, subsecuentemente, encontrados en una ciudad fronteriza mexicana, tratando de regresar a
Estados Unidos. Cabe resaltar que la ruta migratoria marca una diferencia
en cuanto a las caractersticas del mercado laboral y los costos para alcanzarlo, dependiendo del lugar de origen del migrante y de otras condiciones socioeconmicas asociadas a ello.10
Zacatecas, Michoacn, Jalisco y Guanajuato son los estados con el mayor nmero de habitantes emigrando hacia Estados Unidos. Nuestra fron9 Es relevante comprender la posicin o visin de la consolidacin hispana, pero
desde los Estados Unidos, sobre este tema vase Huntington, Samuel P., El desafo hispano, Letras Libres, Mxico, ao VI, nm. 64, abril de 2004, pp. 12 y ss.; id., Quines
somos?, Mxico, Paids, 2004, pp. 25 y ss.
10 Para plasmar estas deliberaciones, se acudi a Aspe, Pedro, Nuestro futuro en
Amrica del Norte, Nexos, Mxico, agosto de 2005, pp. 19 y ss.
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tera norte, con dos mil millas de longitud, es una de las ms largas del mundo, colinda con condados estadounidenses que tienen tanto el ms alto como el ms bajo ingreso per capita en aquella nacin, stos son los condados californianos de San Diego y Orange, y a la regin suroeste de Texas,
respectivamente. Este contraste est muy relacionado con las diferencias
en las condiciones de los flujos migratorios, puesto que algunos migrantes
indocumentados estn cruzando por primera vez hacia Estados Unidos;
muchos de ellos poseen informacin limitada sobre las condiciones del
mercado laboral en Estados Unidos y, otros alcanzan la frontera mexicana
de acuerdo con lo que pueden pagar ms que con un plan bien pensado sobre su destino migratorio en nuestro pas vecino del norte, aunque una vez
en la ciudad fronteriza mexicana, los migrantes tratan de obtener informacin de los contactos disponibles que se encuentran comnmente en el
contexto social de los migrantes en estas ciudades fronterizas. Algunas veces el objetivo inmediato es entrar a Estados Unidos, y uno secundario es
tomar cualquier oportunidad que se presente que pueda resultar ser el factor determinante en su destino migratorio.
Lo precisado ha provocado un aumento en el uso de los servicios de traficantes, cuyos clientes son trasladados al otro lado de la frontera sin tener
que esperar. La intensidad de esta interaccin podra parecer incongruente
con los contrastes entre estos dos pases vecinos, no slo en lo econmico (el
producto interno bruto de Mxico representa aproximadamente la vigsima
parte del estadounidense), sino en lo cultural, ya que la frontera sur de los
Estados Unidos lo es con toda Amrica Latina. En lo cultural, los Estados
Unidos son esencialmente una nacin anglosajona, a pesar de la multitud de
orgenes de los inmigrantes que histricamente han conformado su sociedad, es decir, se refiere a un multiculturalismo anglo-hispnico.11 El contraste entre la cultura latinoamericana y la del otro lado, habitado por personas
de idioma, religin e historia diferentes, es un reto cotidiano en la convivencia, as como un reto al estudio y entendimiento de su dinmica. Los cruces
de esta lnea divisoria, que establecen rcords mundiales, hacen una experiencia de retos tan agudos que sugieren analizar la relacin bilateral con
nuevos enfoques de ambos pases en el siglo XXI.
A pesar de las diferencias que ahora aparecern con mayor presencia y
frecuencia en nuestras vidas, seguiremos teniendo muchas cosas en comn
con la gente del otro lado. Nuestras necesidades vitales que tenemos en
11
Salcedo Alquino, op. cit., nota 6, pp. 51 y ss.
54
ELISEO MURO RUIZ
comn no cambiarn, pues seguiremos haciendo nuestras vidas, comiendo,

comprando, vendiendo, trabajando para el sustento de nuestras familias.
Seguiremos teniendo que buscar la cooperacin de los del otro lado para
tareas que nos son comunes, porque nos las impone la geografa; seguiremos buscando en el otro lado aquello de lo que carecemos en el nuestro;
seguiremos teniendo cosas que necesita la gente del otro lado, intercambiarlas y comerciarlas, y tendremos que compartir mercados cuyas dimensiones espaciales abarcan ambos lados de la frontera. Para ello, tendremos
que seguir produciendo comnmente las reglas de los juegos que compartimos, como el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN)
y un futuro acuerdo migratorio o, posiblemente, una regin econmica,
como la Unin Europea. Todas las necesidades vitales que la geografa nos
ha hecho compartir a la gente de ambos lados, se harn ms concretas, claras y evidentes.12
Los mexicanos de ac tendremos que esperar hasta que los humos,
traumas y polvos derivados del 11 de septiembre se disipen con el tiempo.
Mientras tanto, debemos entender y saber replantear las relaciones con
Estados Unidos, que se desprenden de las nuevas maneras y los controles
que ellos decidan crear para controlar sus fronteras y protegerse en contra
de nuevas penetraciones a su territorio con objetivos terroristas. De ah que
la frontera nos hace estar cercanos y distantes de Estados Unidos; lo cercano nos ha representado oportunidades, y lo distante, algunos retos a la convivencia y a la buena vecindad. Nuestra condolencia y nuestra solidaridad
con las familias de estadounidenses y de mexicanos que perdieron a seres
queridos en los ataques terroristas, debern ser sucedidos por un sentido de
paciencia y de saber asumir nuestra corresponsabilidad como sociedad mexicana y a su vez, por el gobierno mexicano en sus tres mbitos de gobierno (federal, estatal y municipal).
Podremos estar seguros de que la manera en que en un futuro nos entendamos, marcar pautas que tendern a ser seguidas por el resto de la gente
de nuestros respectivos pases. De ah que tendremos que hacer un esfuerzo para mejorar nuestro mutuo entendimiento sobre nuestras respectivas
maneras de ser, pues hay algo que no podremos cambiar: la geografa. Es
probable que la frontera se vaya convirtiendo de algo que nos une (como
12 Se sugiere leer Fix-Zamudio, Hctor, Prlogo, en Valads, Diego y Carpizo,
Jorge, El voto de los mexicanos en el extranjero, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2002. En l se destaca la importancia de estar en contacto con
nuestros connacionales en Estados Unidos de Amrica.
55
hasta antes del 11 de septiembre) a algo que nos separa; quiz eso es parte
de la naturaleza poltica de la frontera, dado que en ese contexto, la frontera
no fue inventada originalmente para unir, sino para separar. Tal vez, esa
naturaleza es concomitante con la relacin que hay entre la nocin de soberana y la nocin de fronteras nacionales.
Es entendible que un pas, cuya soberana ha sido violada de manera tan
dramtica, como lo fue la de Estados Unidos el 11 de septiembre, quiera
estar seguro de que sus fronteras internacionales estn protegidas.13 Esto es
igual a decir que no hay materia ms interna que el control y cuidado de las
fronteras nacionales, sobre todo las de un pas en guerra. En este sentido,
no nos debe extraar que la frontera no es lo mismo en tiempos de guerra
del pas vecino, que en tiempos de paz. Mientras sta no se restablezca, la
relacin bilateral difcilmente regresar a lo normal. En este tenor, por lo
que hace a la parte institucional, cabe preguntarse: y el gobierno mexicano,
qu corresponsabilidad tiene ante el fenmeno migratorio irregular a
Estados Unidos?14
Un obstculo para que el gobierno de Mxico pudiera formular una reclamacin por tal responsabilidad de Estado por las muertes de mexicanos
y la violacin de sus derechos humanos y laborales, est constituido por
una grave omisin. sta es la ausencia de reconocimiento expreso de parte
del gobierno de Mxico de su corresponsabilidad, derivada de que ha existido una poltica econmica que ha contribuido de manera causal a la emigracin de mexicanos en busca de empleo a Estados Unidos. La poltica
econmica del Estado mexicano no ha sido un acto de la naturaleza, sino
un conjunto de decisiones que han afectado diferencialmente a regiones y
poblaciones de Mxico. Esas decisiones han implicado actos de gobierno
de los cuales se derivan responsabilidades de funcionarios y responsabilidades del Estado mexicano.
13 Saul, Ben, Rehaznos for Defining and Criminalizing Terrorismo in International Law, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, nm VI, 2006, pp.
419 y ss.
14 Es substancial conocer las funciones constitucionalistas y legales de las autoridades mexicanas, para efectos de defenderse ante ellas o exigirles que cumplan sus funciones, para hacer valer los derechos fundamentales en Mxico y en el exterior a travs de
los consulados. Para ello, se sugiere reflexionar en Schmill, Ulises, Fundamentos tericos de la defensa de la Constitucin en un Estado Federal, en Cossio, Jos Ramn y Prez de Acha, Luis M., La defensa de la Constitucin, Mxico, Doctrina Jurdica Contempornea, 2003, pp. 7-42.
56
ELISEO MURO RUIZ
Ciertamente, esa poltica econmica ha interactuado con otros factores

originados en Estados Unidos, para conformar la migracin indocumentada como un fenmeno binacional, pero tambin es muy cierto que esa poltica econmica tiene efectos diferenciales sobre espacios geogrficos y sobre
sectores de la poblacin del pas, para determinar qu comunidades, qu regiones del pas y qu sectores de la poblacin se ven obligados a emigrar a
Estados Unidos. Por ende, si concebimos a este fenmeno migratorio como
resultado de una interaccin de factores ubicados en ambos lados de la frontera, es decir, como resultado de la interaccin entre una demanda de la fuerza laboral de los migrantes que se origina en Estados Unidos, con una oferta
de fuerza laboral que se origina en Mxico, la relacin causal entre la poltica
econmica de Mxico y la generacin de los factores que producen esa oferta laboral, est en la base de una corresponsabilidad del Estado mexicano
respecto de la emigracin, debido al diseo de sus polticas microeconmicas y macroeconmicas, como la monetaria (inflacin), la laboral y generacin de empleos, la fiscal en el marco de un federalismo fiscal integral (que
en la prctica origina un subdesarrollo de las regiones en Mxico y expulsa a
su gente a Estados Unidos), entre otros aspectos.
Por ello, para unos tal omisin del gobierno de Mxico en el reconocimiento de tal corresponsabilidad, es un obstculo para que pueda ser reclamable ante Estados Unidos.15 Si bien es cierto que la reserva federal de los
Estados Unidos ha reconocido la existencia de una demanda de la fuerza de
trabajo de los migrantes mexicanos, como parte del fenmeno de la migracin indocumentada, y que es ah donde se origina la responsabilidad de los
Estados Unidos en la conformacin de dicho fenmeno, tambin es cierto
que se vincula a la poltica econmica mexicana, que ha producido causalmente las condiciones de esa oferta desde Mxico, por lo que tambin es ah
donde se encuentra la naturaleza jurdica de la corresponsabilidad del gobierno de Mxico con el gobierno de Estados Unidos. Difcilmente podra
prosperar una reclamacin del gobierno de Mxico al de Estados Unidos
por la responsabilidad de Estado, sin un reconocimiento expreso de la
corresponsabilidad gubernamental mexicana y tambin de nuestra sociedad. Este reconocimiento debera concebirse como uno de los elementos
de la negociacin bilateral para un acuerdo sobre trabajadores migratorios
15 Acerca de esta temtica, se recomienda ver a Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos
constitucionales para el control del poder poltico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 143 y ss.
57
entre ambos gobiernos, y que de ser aprobado, en cambio, se exigiera an

con mayor impulso esa corresponsabilidad.
En ese contexto, podra negociarse un reconocimiento expreso del gobierno de Mxico con una corresponsabilidad compartida, como una coparticipacin en el pago de las indemnizaciones por la reparacin del dao,
derivado de las muertes de nuestros paisanos y de la violacin de sus derechos humanos y laborales, al mismo tiempo que Estados Unidos aceptara
medidas migratorias acordes a esta realidad binacional. Esto no debera
concebirse como una limitacin a la soberana de Estados Unidos para decidir sobre el control de sus fronteras, sino como una autolimitacin de su
soberana para disear polticas de control de sus fronteras, sin que atenten
contra los derechos humanos y laborales de nuestros paisanos, tal como se
ha comprometido el gobierno de Estados Unidos en varios instrumentos
internacionales.
Se podra crear una dependencia especializada federal (que aglutinara
las ya existentes y se evite la dispersin de esfuerzos institucionales) para
atender el fenmeno de forma integral? Hasta 1997, los ingresos por remesas que se envan desde Estados Unidos a Mxico ocupaban el tercer lugar
entre las fuentes principales de divisas, pero ahora representan el segundo
lugar, slo superadas por las exportaciones petroleras, aunque la sociedad
civil mexicana y el gobierno mexicano han ignorado, cuando no despreciado, a los migrantes durante dcadas. Quienes crean que esto es una exageracin, slo pregntense cundo han sabido de alguna manifestacin pblica en las calles de la ciudad de Mxico en protesta por la violacin de
derechos humanos y laborales de los migrantes en Estados Unidos o, en
agradecimiento por sus remesas; pregntense cunto han cambiado sus
condiciones de vulnerabilidad.
Nuestros gobiernos federal, estatales y municipales, deben proteger y
hacer respetar al hombre que emigra, porque la dignidad humana y nacional as lo exige. En este contexto, cunto se tuvo que invertir para producir las exportaciones de petrleo y de manufacturas, en comparacin con lo
que se tuvo que invertir para producir a los migrantes que enviaron los
veinte mil millones de dlares en 2005?16 Si se compara la rentabilidad de
las exportaciones como fuentes de divisas, tendramos que llegar a la triste
conclusin de que la exportacin ms rentable que hace el Estado mexica16 Para asimilar el panorama completo de los problemas nacionales y la trascendencia de las remesas, es recomendable analizar a Schmidt, Samuel, Las grandes soluciones
nacionales, Mxico, Nuevo Siglo-Aguilar, 2005, pp. 19 y ss.
58
ELISEO MURO RUIZ
no es la de nuestra propia gente, y que, adems, no se devala. Es, precisamente, en lo que menos invierte nuestro Estado constitucional, comparativamente con el petrleo y las manufacturas o en infraestructura para el
turismo.
El hecho es que el monto de las remesas que mandan los mexicanos que
trabajan en Estados Unidos se est convirtiendo en uno de los factores de
mayor importancia para mejorar las condiciones de marginacin de las poblaciones de los municipios con ms alto ndice de migracin en el pas.
Esto, por supuesto, se debe tanto a cuestiones culturales como a una ausencia
en la reestructuracin del Estado mexicano, tanto en el proyecto econmico
como en las instituciones constitucionales en sus tres mbitos de gobierno,
federal, estatal y municipal.
Si el combate a la pobreza y la marginacin es uno de los objetivos ms
importantes de los programas gubernamentales federales y estatales, por
qu no se hace del fenmeno migratorio un punto central de los mismos?
Esto no es nada fcil, es producto de lo ajeno que las clases medias y altas del
pas, junto con nuestros polticos, se han mantenido respecto de los migrantes que se van a trabajar a Estados Unidos. La razn principal para crear una
dependencia que aglutine los esfuerzos institucionales sobre el ramo, es que,
el gobierno ha creado una gran confusin sobre quien es responsable de
atender la cuestin migratoria: ya sea la Secretara de Gobernacin, su Subsecretara de Poblacin y el Instituto Nacional de Migracin. Lo menos que
se podra conseguir con la creacin de una dependencia de esta naturaleza,
es poner orden en algo que tiene que ver con aquellos a quienes con toda justicia les han considerado como arriesgados y hroes en otras tierras. Por supuesto, esta dependencia federal que se propone, deber implementar, adems, una poltica pblica sobre remesas.
Se trata de una propuesta cuya puesta en prctica cae ms en el mbito
de una poltica pblica del gobierno de Mxico que en un acuerdo bilateral.
Su financiamiento requiere de la participacin de una institucin de la banca internacional para el desarrollo, para lo cual, el apoyo de Estados Unidos estara ligado al inters de que el objetivo principal de esta propuesta se
logre. Tal objetivo es la disminucin de los flujos migratorios de indocumentados de Mxico a Estados Unidos.17 La estrategia para alcanzar este
objetivo es dual y tiene una dimensin objetiva y otra subjetiva.
17 Para asimilar de una forma mejor las causas por las cuales se da esta migracin de
pases latinoamericanos (entre ellos Mxico) a Estados Unidos, vase Torre Martnez,
59
La objetiva consiste en la creacin de oportunidades para hacer negocios, obtener capacitacin para el empleo, obtener grados en niveles de
educacin superior, incremetar la creacin de empleos permanentes, y mejorar los niveles de vida de las comunidades de origen de los migrantes
internacionales.
La dimensin subjetiva se reflejara en una estrategia para ganar la confianza de los jvenes y de sus familias a travs de un programa gubernamental, con el propsito de proteger los derechos humanos y laborales de
nuestros trabajadores migratorios en Estados Unidos. Conjuntamente, esta
dependencia que se propone englobara una poltica de repatriacin con un
enfoque ciudadano. Esto conlleva la participacin institucionalizada de
ciudadanos a quienes se dirige esta accin gubernamental en la solucin
de un problema bilateral migratorio. Por ende, habra un padrn de migrantes con credencial de elector. Igualmente, las escuelas de extensin de
la UNAM, ubicadas en varias ciudades de Estados Unidos (San Antonio,
Chicago, Los ngeles), podran coadyuvar como agentes del desarrollo
econmico, social y cultural a nivel individual, de sus familias y de sus comunidades de origen. Consecuentemente, estas extensiones funcionaran
como generadores de informacin til para la vida, los intereses y los derechos de los migrantes; como generadores de programas de estudio en sus
niveles bsico, medio y superior, con el fin de proporcionar a nuestros paisanos mejores condiciones para el empleo en los Estados Unidos, por
ejemplo, generar programas para la obtencin de grados mediante convenios con universidades pblicas o privadas de los Estados Unidos, diseados para responder a las necesidades e intereses de los migrantes.
A la par, uno de los costos sociales de la migracin es la separacin familiar. Las extensiones de nuestra casa de estudios en Estados Unidos,
podran generar programas de asistencia familiar que procuraran la comunicacin permanente de los migrantes con sus familias; la asistencia
para la resolucin de problemas familiares; la asistencia a las necesidades
e intereses de gnero de las migrantes, as como la asistencia a nios y nias; la asistencia a otros familiares de los connacionales y, el desarrollo
de sus comunidades de origen, como la generacin de programas para inCarlos de la, Justicia social, democracia y derechos humanos en Amrica Latina, en
Daz Mller, Luis T. (coord.), El mito del desarrollo y las transiciones a la democracia,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, p. 99; Palomar Lever, Joaquina, La influencia de los factores psicolgicos en la movilidad social, Comercio
Exterior, Mxico, vol. 56, nm. 2, febrero de 2006, pp. 89 y ss.
60
ELISEO MURO RUIZ
centivar el desarrollo econmico a partir del conocimiento de las experiencias de migracin internacional de otros pases que indican, en trminos
generales, que el migrante desarrolla con mayor xito sus capacidades empresariales en los lugares de destino de su inmigracin, ms que en sus lugares de origen.18
IV. POR QU ES CARDINAL QUE EL GOBIERNO MEXICANO
EST ATENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE PRIMERA,
SEGUNDA Y DE TERCERA GENERACIN DE SUS CONNACIONALES
EN ESTADOS UNIDOS?
El xito de los programas y polticas pblicas en materia de derechos humanos dirigidos a los connacionales en Estados Unidos, depender de la generacin de confianza entre los migrantes para con las instituciones del Estado mexicano, con el propsito de generar proyectos orientados hacia la
creacin de empleos en las regiones de origen de ellos. Por tanto, para que
esto tenga xito y contribuya al crecimiento nacional, se requiere que se supere el nivel de desconfianza entre el gobierno y los migrantes, y que las
oportunidades de desarrollo econmico, social y cultural a las que se ha aludido, se mantengan y se difundan ampliamente, junto con sus resultados, a
todos los latinos de origen mexicano, ya que ellos han transformado al pas
vecino norteo, puesto que contribuyen en el apuntalamiento de la economa ms importante del mundo, as como en la innovacin poltica y cultural; incluso, el espaol es el idioma situado en segundo lugar despus del
ingls. Lo latino y en especial lo mexicano, son los estilos que se imponen
en la cocina, la msica, la literatura, la cinematografa, el mundo financiero, la publicidad y las costumbres familiares.
Hoy en da hay 25 millones de mexicanos aproximadamente en el pas
vecino del norte y, segn conteos del IFE, hay alrededor de cuatro millones
de mexicanos con credencial de elector con fotografa.
Consecuentemente, es cardinal que el gobierno mexicano se involucre y
se relacione con las organizaciones mxico-americanas, para que a travs
de ellas promueva la proteccin de los derechos humanos de los mexicanos
18 Para una mayor comprensin del derecho familiar en el mbito internacional, vase Pereznieto Castro, Leonel y Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional privado, Mxico, Oxford University Press, 2004, pp. 63 y ss.
61
radicados all por medio de los consulados, sean indocumentados, residentes o cuenten con la doble nacionalidad.
Ello es relevante, en virtud de que esas organizaciones de origen mexicano han implementado una serie de acciones para hacer valer los derechos
humanos del migrante en Estados Unidos, y en su mayora sin el apoyo, reconocimiento y solidaridad del gobierno de Mxico, razn mxima por la
cual, la Secretara de Relaciones Exteriores debe de replantear las funciones y servicios consulares para atender este reclamo y rescatar a esa gente
tan valiosa para ambos pases, pues dentro de las acciones ms sobresalientes de estas organizaciones en los espectros sociales, econmicos, culturales, de salud, laborales y de bienestar, son las que a continuacin se mencionan:19
A las personas de la tercera edad brindan atencin en funcin de sus necesidades lingsticas y culturales; apoyan a familias urbanas a obtener una vida de excelencia e integracin en sus comunidades, por lo que sus programas
se conducen a personas con discapacidades, pobres y mal representados en
los servicios; colabora en el mejoramiento de profesionistas hispanos; participan en la industria de la construccin; promueven el desarrollo, profesionalismo, integridad y calidad del trabajo; impulsa una participacin ms
equitativa de los latinos con discapacidades y sus familias en todos los espectros sociales de manera independiente, productiva y significativa; brindan servicios en abogaca, programas de capacitacin, informacin y canalizacin de varias prestaciones; desarrollan actividades sobre entrenamiento
preventivo, asistencia tcnica e investigacin social; brindan fondos y ayuda
a organizar coaliciones y fomentar el desarrollo del liderazgo; funge como
centro de recursos tcnicos para cuestiones de salud de los hispanos; estimulan el registro de votantes latinos a travs de una amplia gama de coaliciones
no partidistas, as como la promocin de la educacin del voto no partidista
por medio de talleres, seminarios, conferencias y produccin y difusin de
material escrito y audiovisual; promueven la cultura y programas artsticos
latinos; promueven los principios democrticos para obtener el empoderamiento de los hispanos, el desarrollo de liderazgo y maximizando la conciencia cvica en los procesos electorales; ofrece servicios de capacitacin y
19 Las consideraciones presentes se basaron en el estudio de campo que su servidor
realiz en la ciudad de Chicago, Illinois, en el transcurso del ao 2004 y el presente, con
el apoyo de Isaas y Angel Vera, migrantes de Zacatecas y hoy ciudadanos estadounidense, prsperos empresarios de la construccin y vinculados a organizaciones hispanas en
esa ciudad.
62
ELISEO MURO RUIZ
empleo en apoyo a los trabajadores agrcolas del Estado de Illinois, comprendiendo la canalizacin, orientacin, atencin infantil, asistencia de
emergencia, servicios de alimentacin, transportacin, traduccin, asesora,
asistencia en reubicacin y salud; promueve y consolida los negocios de los
mxico-americanos en Illinois; suministran servicios de salud econmicos y
de calidad a la comunidad hispana, especialmente a los que no cuentan con
un seguro mdico o lo tienen de forma limitada; atienden a personas de
otras culturas y razas; dispone de esquemas de capacitacin laboral, desarrollo de habilidades, asesora y empleo; ofrece servicios de tutora despus de la escuela para nios de seis a doce aos, as como educacin fsica, deportes de equipo y arte; apoyan el desarrollo de viviendas con rentas
accesibles, proporcionando orientacin sobre vivienda, asistencia tcnica
y dispone de un programa de mantenimiento de viviendas para ancianos y
discapacitados; cuentan con programas y actividades sobre intervencin
de pandillas y servicios juveniles; realizan informacin, investigacin y servicios de emergencia; brinda asesora escolar, educacin para adultos y clases de ingls; proporcionan programas de asistencia en asuntos de ciudadana, inmigracin, guarderas, cuidado adoptivo, adopcin, mantenimiento
familiar, enriquecimiento e intervencin temprana, nutricin y maternal,
hospital, relaciones interraciales, alojamiento y servicios domsticos, asesora sobre violencia domstica, canalizacin y programas de voluntarios, alfabetizacin, capacitacin pre-empleo, agencia de empleo, preparacin para el
pago de impuestos, entrenamiento para padres, asesora de jvenes y familias, servicios bilinges, programas de concientizacin sobre la relevancia
de tener una carrera para los jvenes latinos, tiendas de asistencia social, comida y ropa de emergencia, programas para padres, clases para el examen de
educacin general de bachillerato, universidad comunitaria; eventos especiales como ferias sobre salud, programas juveniles, desarrollo social, becas
y asesora, residencias, campamentos y asesoramiento a parejas, a mujeres
que han sufrido abuso y a sus hijos, informacin y referencia de instituciones
gubernamentales y medios de comunicacin.
Estas actividades constituyen ejemplos de lazos solidarios y de cmo
hacer realidad los derechos humanos para salir avante en Estados Unidos,
un pas de desafos y de sufrimientos, pero tambin de retos y oportunidades. Inclusive, estas organizaciones mexicano-americanas son un ejemplo para nuestros polticos mexicanos, especialmente para los legisladores, cuya misin principal es velar por los fines y valores que persigue el
pacto federal. De esta forma, es de reconocer la trascendencia de los conna-
63
cionales que residen en Estados Unidos para con sus familiares en Mxico,
y actualmente su potencial traducido en votos desde el extranjero. Ello significa que se sientan moralmente fuertes, al saber que el gobierno mexicano y la sociedad mexicana, despus de una evolucin, dilogo y superacin
de obstculos de todo tipo, ha empezado a reconsiderar su visin acerca de
los mexicanos de all y que hoy da se les ha respaldado en sus derechos
poltico-constitucionales para hacerlos efectivos en su Mxico lindo y
querido. Esto ha representado un triunfo histrico, producto de un esfuerzo y cambio de mentalidad de los mexicanos, de un lado y del otro, pues se
trata de sentirnos ms autnticos, ms iguales, aunque hace falta mucho
camino que recorrer para lograr una defensa ms efectiva de los derechos
humanos de los mexicanos de all.
Ante esta realidad, las acciones que aqu se describen se justifican en
trminos econmicos, legales y morales, cuando se toma en cuenta las
condiciones de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos que
son inherentes a las condiciones bajo las cuales ocurren las migraciones
internacionales. Por stas y otras razones, la ONU ha resuelto incluir a los
migrantes internacionales como grupos vulnerables, que requieren de
especial atencin de sus programas. El esfuerzo y el gasto que requiere la
organizacin y puesta en prctica de lo esbozado, sera una respuesta justa, por parte del Estado mexicano, a estos paisanos que han contribuido
en el sostn de millones de familias en nuestro pas.20
V. EN LA PRCTICA CONSULAR MEXICANA, CMO SE DEFIENDEN
Y EJERCEN ESOS DERECHOS HUMANOS DE FORMA EXTRAESTATAL
EN ESTADOS UNIDOS DE AMRICA?
La institucin consular es una representatividad de un Estado en el territorio de otro, con el fin de la proteccin administrativa de los intereses del
20 Las consideraciones precisadas en este apartado se basaron en: Coderch Planas,
Jos, Cambios en la sociedad internacional y su reflejo en Naciones Unidas, en Fernndez de Casadevante, Carlos y Quel, Francisco Javier (coords.), Las Naciones Unidas
y el derecho internacional, Madrid, Ariel, 1997, pp. 9 y ss.; Gutirrez Pantoja, Gabriel,
Teora de las relaciones internacionales, Mxico, Oxford Univesity Press, 1997, pp. 99
y ss; Fernndez Arroyo, Diego, Derecho internacional privado interamericano, Mxico,
Universidad Anhuac-Miguel ngel Porra, 2003, pp. 75 y ss.; Malpica de Lamadrid,
Luis, La influencia del derecho internacional en el derecho mexicano, Mxico, Noriega,
2002, pp. 65 y ss.
64
ELISEO MURO RUIZ
primero y de sus nacionales, para el impulso de las relaciones econmicas,

culturales, cientficas y de amistad entre ambos, as como el ejercicio de diversas funciones administrativas, pues son tareas administrativas en el territorio extranjero, lo que da una concreta y mayor consistencia prctica a
la representatividad consular de un Estado (la cuestin poltica se reserva
a las misiones diplomticas).
En la prctica internacional y de los tratados consulares celebrados por
Mxico, se desprenden ciertos conceptos fundamentales del derecho consular,21 como el distrito o circunscripcin consular y el de sede de oficina consular. El distrito consular es el rea de territorio del Estado receptor
donde la oficina consular puede ejercer sus funciones, y la sede de la oficina consular es la localidad donde radica, es decir, donde est instalado el
local consular. La Convencin de Viena ha determinado que un consulado
general o un consulado podrn abrir un viceconsulado o una agencia consular en el lugar de su sede, pro si se trata de una localidad diferente de
aqulla se necesita el consentimiento del Estado anfitrin; y an ms, no se
podr abrir fuera de la sede de la oficina consular una dependencia que forme parte de aqulla, sin haber obtenido previamente el consentimiento expreso del Estado receptor. Las oficinas consulares, segn la Convencin de
Viena y la prctica internacional, se clasifican por su categora en consu21 Pudiramos considerar al derecho consular como el conjunto de normas jurdicas
que reglamentan la constitucin de las relaciones consulares, de las oficinas consulares y
el ejercicio de las funciones consulares. Se trata de reglas que se dirigen al establecimiento de las relaciones de naturaleza consular, al status de la oficina consular y, al ejercicio de las funciones consulares. Estas pautas jurdicas consulares surgen del derecho
internacional y del derecho interno de los pases, por lo que, el derecho consular mexicano se completa con los tratados consulares que Mxico ha suscrito y ratificado, con la
prctica consular internacional que nuestro pas ha aceptado y con los cnones de derecho internacional consular aplicables, con lo previsto por nuestra Constitucin y por la
legislacin nacional respectiva. De ah que el derecho consular forma parte del derecho
pblico, en el sentido de la necesaria intervencin del Estado mexicano en la determinacin de las relaciones consulares, adems de que, los miembros de las oficinas consulares
son funcionarios pblicos, puesto que el ejercicio de las funciones consulares es ejecutado por ellos. Debo estas reflexiones a Pereznieto Castro, Leonel y Silva Silva, Jorge
Alberto, op. cit., nota 18, pp. 21 y ss; Ortiz Ahlf, Loretta. Derecho internacional pblico.
Mxico, Oxford University Press, 2004, pp. 13 y ss; Mndez-Silva, Ricardo y Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Agentes Consulares, Diccionario de derecho internacional, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 10; Malpica de Lamadrid, op. cit., nota 20, pp. 65 y ss; Fernandez del Valle, op. cit., nota 5, pp.
273 y ss.
65
lados generales, consulados, viceconsulados y agencias consulares. Igualmente, de acuerdo a la Convencin de Viena (artculo 3o.), son oficinas autnomas el consulado general y el consulado; son oficinas heternomas el
viceconsulado y la agencia consular, ya que stas son abiertas o establecidas por aqullas.
En este tenor, las funciones y servicios consulares del Servicio Exterior
Mexicano realizan de manera extraestatal los derechos humanos garantizados en nuestra Constitucin, al cumplir las instrucciones que le son impartidas por la Secretara de Relaciones Exteriores y la embajada de Mxico en
el pas en que se encuentren y, en el caso de los consulados, las que emita el
consulado general del que dependan; ejercer, dentro de su circunscripcin
particular, las funciones consulares correspondientes e, informar acerca de
la situacin que prive en su circunscripcin. As, corresponde a los consulados generales supervisar el funcionamiento de las oficinas consulares que
estn establecidas dentro de su circunscripcin general, y a los consulados
de carrera supervisar el funcionamiento de las agencias consulares y de los
consulados honorarios que estn dentro de su circunscripcin. Las agencias
consulares sern establecidas para auxiliar a las representaciones consulares
en lugares dentro de su circunscripcin y slo podrn ejercer aquellas funciones que especficamente le sean asignadas por la Secretara. La seccin
consular formar parte de la embajada y el ejercicio de las funciones consulares corresponder al jefe de la misma, quien ser el responsable de su funcionamiento. Corresponde a los consulados honorarios proteger los derechos humanos y los intereses de los mexicanos que se encuentren en sus
respectivas circunscripciones; promover la imagen y cultura de Mxico, as
como inversiones, comercio y turismo; expedir documentos consulares en la
forma y trminos que autorice la Secretara y la documentacin migratoria
que expresamente autorice la Secretara de Gobernacin por conducto de la
Secretara; recaudar los derechos que correspondan por la prestacin de los
servicios que otorgue, y las dems que determine la Secretara.
Entonces, en la prctica consular mexicana, cmo se ejercen esos derechos humanos de forma extraestatal en Estados Unidos de Amrica?22 Co22 Es muy importante entender a la nacin de los Estados Unidos de Amrica desde
sus orgenes, evolucin y las relaciones bilaterales actuales entre Mxico y dicha nacin,
para poder comprender mejor la forma de operar de los consulados en la defensa de los
derechos humanos de nuestros connacionales y, en su momento, plantear propuestas para
mejorar su actuacin. Para ello se sugiere acudir a Valds Ugalde, Jos Luis, Estados
66
ELISEO MURO RUIZ
rresponde a las oficinas consulares expedir pasaportes de acuerdo con las

disposiciones jurdicas correspondientes; expedir a los extranjeros permisos de internacin a Mxico en los trminos de la Ley General de Poblacin, de su Reglamento y de otras disposiciones sobre la materia; visar pasaportes extranjeros de conformidad con la normatividad que al efecto
emita la Secretara, en coordinacin con la Secretara de Gobernacin;
llevar el registro de mexicanos residentes en su circunscripcin y expedir,
a solicitud del interesado, el certificado de matrcula correspondiente; auxiliar a la Secretara de la Defensa Nacional en la expedicin de Cartillas
del Servicio Militar Nacional; cotejar los documentos pblicos o privados
que en original tengan a la vista y certificar las copias correspondientes
(para ello, llevarn un libro de cotejos en los trminos que determine la Secretara); expedir, en su circunscripcin, declaratorias de nacionalidad mexicana por nacimiento previa autorizacin de la Secretara en cada caso;
practicar las diligencias que les encomienden las autoridades judiciales,
administrativas o del trabajo cuando de conformidad con la legislacin interna del pas receptor no exista impedimento para ello y, ejercer las dems
funciones que le confieran las convenciones internacionales en materia
consular de las que Mxico sea parte y aquellas otras que le sean encomendadas por la Secretara en los trminos de las disposiciones jurdicas aplicables.
De la misma forma, brindan varios servicios, como jurisdiccionales, notariales, civiles, penales, migratorios, tursticos, de inversin, entre otros.
As, habr un encargado de reas consulares de visas, matrculas, pasaportes, cartillas, notarial, registro civil y otras afines; encargado de reas consulares de prensa, comercial, asuntos culturales, comunidades mexicanas,
proteccin, recaudacin y formas valoradas, y otras afines, y un encargado
de la administracin de la oficina, de la residencia o de la representacin.
La delegacin de funciones que podrn realizar los jefes de oficinas consulares en funcionarios subalternos se harn mediante un acuerdo escrito del
titular, en el cual se establezca el nombre del funcionario delegado y las
funciones que se delegan y, adems, aparezca registrada la firma de aqul;
no podr delegarse la firma de las escrituras notariales, de las actas del registro civil, ni de las declaratorias de nacionalidad mexicana por nacimiento. Estos acuerdos se notificarn a la Secretara el mismo da en que se exUnidos. Intervencin y poder mesinico, Mxico, UNAM-CISAN-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 21 y ss.
67
pidan, a efecto de autorizarlos y llevar el registro de los mismos. La

Secretara emitir los manuales para regular la expedicin de documentos
consulares y migratorios y para el desarrollo de las funciones de Registro
Civil, notariales y dems que correspondan a la funcin consular.
Los titulares de las oficinas consulares sern responsables de que en las
mismas existan, para consulta del personal, los manuales, instructivos, colecciones de circulares y dems instrumentos normativos de las funciones
consulares y los relativos a la expedicin de documentos migratorios, de
proteccin, de rendicin de informes a la Secretara, y en general, del funcionamiento de la oficina. En caso de que dichos documentos se hubieren extraviado, el titular de la oficina consular deber solicitar a la Secretara su reposicin. Las oficinas consulares ejercern las funciones del registro civil en los
trminos del Cdigo Civil Federal23 y autorizarn en el extranjero las actas de
registro civil concernientes al nacimiento, matrimonio y defuncin de mexicanos y, en su caso, expedirn copias certificadas de las mismas. Los actos
del estado civil de mexicanos en el extranjero se asentarn en las formas que
proporcione la Secretara; las copias certificadas de las actas del Registro Civil expedidas por funcionarios consulares tendrn validez en Mxico.
Del mismo modo, los funcionarios consulares podrn legalizar firmas
en documentos pblicos extranjeros expedidos por autoridades residentes en sus respectivas circunscripciones consulares, o en documentos que
hubieren sido certificados por fedatarios de su circunscripcin. La legalizacin consistir en certificar que las firmas, los sellos o ambos, que consten en un documento expedido en el extranjero, sean los mismos que use
en sus actuaciones el funcionario que lo haya autorizado y que dicho funcionario desempeaba el cargo con el que se ostent al firmar el documento de que se trate. Al efecto, las oficinas consulares mantendrn un
registro de las firmas y los sellos que usen los funcionarios que acten en
su circunscripcin. Las legalizaciones se harn tratndose de documentos
originales o de copias certificadas expedidas por funcionarios o fedatarios
autorizados legalmente y se expedirn en la forma especial que proporcione
la Secretara, la cual se adherir al documento respectivo. En ambos se imprimir la firma del funcionario y el sello de la oficina que legalice. Las legalizaciones efectuadas por las oficinas consulares surtirn sus efectos en la repblica mexicana sin necesidad de que las firmas de dichos funcionarios
23 Para asimilar la prctica jurdica en materia civil y su relacin con la materia consular, vase Arellano Garcia, Carlos, Prctica forense civil y familiar, Mxico, Porra,
2005, pp. 1 y ss.
68
ELISEO MURO RUIZ
requieran a su vez ser legalizadas por la Secretara. La legalizacin de firmas

y sellos de un documento es un requisito formal que no prejuzga sobre su
contenido ni le da valor jurdico alguno a lo expresado en el mismo.
En el ejercicio de funciones notariales,24 las oficinas consulares tambin
podrn dar fe, autenticar y protocolizar contratos de mandato y poderes,
testamentos pblicos abiertos, actos de repudiacin de herencias y autorizaciones que otorguen las personas que ejerzan la patria potestad o la tutela
sobre menores o incapaces, siempre y cuando dichos actos jurdicos se celebren dentro de su circunscripcin y estn destinados a surtir efectos en
Mxico. Las oficinas consulares asentarn y autorizarn las escrituras que
se otorguen ante su fe en su protocolo, autorizado previamente por la Secretara, y elaborado conforme a las disposiciones de la Ley del Notariado
para el Distrito Federal.
Asimismo, las oficinas consulares ejercern conforme la legislacin
aplicable, funciones de auxilio judicial y realizarn las diligencias que les
soliciten los tribunales mexicanos, el Ministerio Pblico y otras autoridades de la Federacin, Estados y municipios de la Repblica. Adems, servirn de conducto para hacer llegar a las autoridades competentes extranjeras las cartas rogatorias, exhortos y dems actuaciones que les dirijan las
autoridades mexicanas, siguiendo las instrucciones que al respecto les
transmita la Secretara, dentro de los lmites sealados por el derecho internacional, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes del Estado receptor.
Los gastos y costas que origine el desahogo de las diligencias solicitadas,
debern ser cubiertos en forma previa por la parte interesada; cuando las
oficinas consulares acten como auxiliares de las dependencias del Ejecutivo Federal,25 se ajustarn a las disposiciones que emita la Secretara en
coordinacin con las dependencias respectivas. Las representaciones consulares debern depositar diariamente en una cuenta bancaria especial las
recaudaciones fiscales efectuadas por prestacin de servicios, y las concentrarn en las cuentas, plazo y forma establecidos por la Secretara.
Tambin se brinda asistencia consular sobre atencin a repatriados y visitas a centros de detencin migratoria, repatriacin de enfermos, repatriacin de menores, traslados de restos a territorio nacional, identificacin de
24 Prez Fernndez del Castillo, Bernardo, Derecho notarial, Mxico, Porra, 1999,
pp. 179 y ss.
25 Para indagar sobre el Poder Ejecutivo y redimensionar la importancia de su estructura y sus funciones, vase Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, Mxico,
Oxford Univesity Press, 1999, pp. 271 y ss.
69
restos, visitas a connacionales detenidos en centros de detencin penal,

ayuda econmica directa a mexicanos en situacin de indigencia, asesora
legal en materia migratoria, penal, laboral y civil, recuperacin de salarios,
indemnizaciones laborales, abusos en contra de menores, compensacin
para vctimas de crmenes violentos, indemnizacin por lesiones, negligencia mdica, pensiones alimenticias, sustraccin de menores, procesos
de adopcin de menores, procesos de patria potestad de menores, sucesiones, presunciones de nacionalidad, localizacin de personas y recuperacin de pertenencias.
De igual forma, existe el programa de asesoras legales externas, cuyo
objetivo ha sido reforzar las actividades de proteccin a mexicanos a travs
de la contratacin de abogados especialistas en las distintas ramas del derecho estadounidense, los cuales proporcionan asesora legal o bien asumen
la representacin gratuita de los connacionales y/o coadyuvan en el desarrollo de sus procesos legales. Uno de los elementos fundamentales de este
programa lo constituye la prestacin de orientacin y asesora legal gratuita a los mexicanos que la requieren, o bien de la representacin legal de
aquellas personas que, debido a la naturaleza del proceso legal que enfrentan, de la gravedad de sus casos y/o de sus limitados recursos econmicos,
solicitan el apoyo de la cancillera.
La suscripcin de contratos se hace a partir de las siguientes consideraciones: los despachos se seleccionan conforme a las especialidades jurdicas de mayor demanda de consulta en la circunscripcin, segn sea el caso,
en los mbitos civil, penal, migratorio, laboral y de derechos humanos; la
seleccin de los abogados, despachos u organizaciones, y la firma de los
contratos es responsabilidad de cada una de las representaciones consulares; los consulados contratan a abogados consultores que han demostrado
ser profesionistas con probada honradez, tener prestigio entre la comunidad, ser eficientes en su desempeo profesional y haber mostrado marcado
inters por nuestro pas y por la defensa de nuestros connacionales; los
consulados canalizan a los abogados, despachos y/u organizaciones, aquellos casos que se ajusten a los criterios de alta visibilidad y que los mexicanos involucrados carezcan de los recursos econmicos suficientes para hacer valer sus derechos por la va jurdica; que en opinin del abogado,
existan elementos que hagan probable un resultado positivo en el proceso
jurdico; la labor del abogado, despacho u organizacin consiste en orientacin, asesora y, de ser necesario, representacin jurdica de la persona
afectada.
70
ELISEO MURO RUIZ
Dicha representacin puede tener lugar en las distintas etapas de la defensa en un proceso judicial (recopilacin de evidencias, investigaciones,
presentacin de medios preparatorios al juicio, representacin en audiencias, contestacin, alegatos, sentencia e interposicin de ser el caso de recursos posteriores a la sentencia); el abogado, despacho u organizacin
que es contratado a travs de este programa tiene la responsabilidad de proporcionar servicios de orientacin y asesora a los mexicanos que le sean
canalizados por el consulado, evaluar la viabilidad de llevar a juicio aquellos casos en los que los mexicanos hayan sufrido algn menoscabo de sus
derechos, elaborar y, en su caso, presentar a las autoridades competentes las
demandas, evidencias, promociones, documentos legales y medios de prueba que correspondan a la etapa procesal del caso, localizar y contratar peritos
para que, en su carcter de expertos, elaboren los dictmenes y desahoguen
las pruebas periciales necesarias para proteger los intereses de los connacionales, orientar y asesorar a las representaciones consulares en aquellos casos que lo ameriten y facilitar a los consulados la comprensin de los procesos judiciales.
Con el programa de asistencia jurdica a los mexicanos sentenciados a pena capital, el gobierno de Mxico busca evitar que los mexicanos acusados
por la comisin de delitos de extrema gravedad sean ejecutados o reciban dicha condena. Con la ayuda de este programa, la cancillera ha realizado esfuerzos en la capacitacin de los funcionarios del Servicio Exterior Mexicano que desempean labores de proteccin en Estados Unidos y en Mxico, a
fin de proporcionarles elementos terico-prcticos para el mejor manejo de
los casos de pena de muerte. Los criterios para la inclusin de casos en este
programa, con el visto bueno de la Consultora Jurdica de la Secretara de
Relaciones Exteriores, son: mexicanos que ya se encuentren sentenciados a
la pena de muerte; mexicanos cuyo proceso judicial pudiera derivar en esta
pena; mexicanos en procesos judiciales o sentenciados, de quienes pueda
presumirse inocencia; mexicanos a los que, por circunstancias especiales
(retraso mental, historia personal de maltrato, menores de edad al momento
de cometer el delito, etctera), se les pueda conmutar la sentencia; mexicanos cuyo proceso judicial les result desfavorable por el deficiente desempeo de su abogado defensor.26
26 Sobre estos tpicos, consultar las pginas electrnicas de los consulados mexicanos en el extranjero.
71
Tambin existe el programa de consulado mvil. Para nuestro pas, particularmente en su relacin con Estados Unidos, la proteccin cobra especial significado no slo por el gran nmero de inmigrantes mexicanos que
se encuentran en ese pas, sino tambin por lo que implica: los innumerables casos que llegan a las oficinas consulares solicitando proteccin consular (en los mbitos penal, civil, laboral). Este programa se ha instrumentado con la finalidad de llevar los servicios consulares a los connacionales
que no pueden acudir a las instalaciones del consulado. As, en 1991 se establece el programa de consulado mvil como una estrategia del gobierno
mexicano hacia los mexicanos de all, en la que los 46 consulados de
Mxico en Estados Unidos proponen fechas y lugares dentro de su circunscripcin para visitar a las comunidades de mexicanos que se encuentran en
la unin americana.
Este programa se refiere a los servicios prestados por una representacin
consular (Consulado General, Consulado de Carrera, Agencia Consular), en
alguna poblacin de su circunscripcin, en donde por motivos geogrficos y
de concentracin de mexicanos sea necesario desplazarse por va area o terrestre. La posibilidad de prestar todos los servicios consulares de defensa y
de proteccin a los migrantes fuera de la oficina consular, pero dentro de la
circunscripcin de la representacin, est contemplada en la Convencin de
Viena de 1963 y la Convencin Consular entre Mxico y Estados Unidos sobre Relaciones Consulares. Se pretende brindar los servicios consulares in
situ con el fin de apoyar a los connacionales a adquirir la documentacin que
posteriormente podrn utilizar para regularizar su situacin migratoria y poder trasladarse a Mxico. Se ofrece asesora a aquellos que presenten un caso
de proteccin y para difundir las actividades del Programa de Comunidades
Mexicanas en el Exterior, de ah que los Consulados mviles se realizan los
fines de semana, con el propsito de llevar de manera directa los servicios
consulares, y en su caso detectar los problemas que enfrenta la poblacin
mexicana. Adicionalmente, se organizan en el marco del Programa conferencias impartidas por especialistas en materia laboral, migratoria, de derechos humanos, y se proporciona material de proteccin preventiva, de qu
hacer y a dnde dirigirse en alguna circunstancia en que el connacional se
encuentre en una situacin difcil, informacin del Programa Paisano, acerca
de la proteccin consular de los derechos humanos en asuntos civiles, penales y laborales, repatriacin, legalizacin de documentos pblicos extranjeros, legalizacin de exhortos internacionales y cartas rogatorias, diligencias
judiciales, entre otros servicios.
72
ELISEO MURO RUIZ
VI. CONCLUSIN
Debido a la vigente movilidad social a nivel mundial inmersa en una
globalizacin, los derechos humanos de los migrantes son de gran discusin, de estudios profundos y de mayor envergadura que en otras pocas,
sin que ello quiera decir que antes no se tena conocimiento de ellos o el
hombre no se ocupara de los mismos. Su presencia y regulacin actual es
palpitante y necesaria, crendose medios para su proteccin, como tratados
y organismos internacionales e instituciones consulares. Estos derechos
son una vivencia y una necesidad en el desarrollo en plenitud del migrante
en Estados Unidos, sin que sea dable pensar que son caducos o que han pasado de moda y que su estudio o remembranza es inocua e innecesaria. La
proteccin de los derechos de los migrantes mexicanos en Estados Unidos
de Amrica jams dejar de tener vigencia, pues son inherentes al ser humano y mientras la especie humana tenga vida, sus derechos naturales oponibles frente a todos los dems sujetos de derecho, tendrn vigencia, con
independencia de la teora que se adopte en torno a su surgimiento.27
27 Es significativo sealar que para esta descripcin se acudi a: Pastor, Roberto A.,
Romper la caja, Newsweek, Mxico, 27 de marzo de 2006, pp. 12-14; Valencia Saldana, Enrique, Breve historia de la dependencia Mxico-EU (1810-2005), Aduanas, revista mexicana de comercio exterior, ao 5, nm. 2, marzo-abril de 2006, pp. 21-26.
MUJERES: CAMBIO SOCIAL NECESARIO

Paola MENA ROJO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Derechos de las mujeres. III. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
A lo largo de la historia humana, nos hemos preocupado por nuestro desarrollo, por tener ms y mejores oportunidades y elevar nuestro nivel y
calidad de vida.
Nos preocupa nuestro bienestar, y para obtenerlo hemos desarrollado
nuestra capacidad de lucha que nos lleva a trabajar en conjunto para lograr
un objetivo satisfactorio y pleno para todos; sin embargo, no todas las personas hemos sido vistas como iguales ante el resto de las sociedades, dependiendo de lo que las estructuras de poder definan como diferencia, inferioridad, incapacidad, es decir, sin derechos y con sujecin a la tutela y la
proteccin por parte de aquellos que en el momento histrico de que se trate, creen ser los ms fuertes y capaces de manejar el mundo. Quiz no han
considerado que dichos grupos tal vez constituiran un gran aporte para la
humanidad si se les hubiera dado el reconocimiento como personas capaces de pensar, razonar, sentir, actuar, crear y participar en la vida comunitaria, supliendo aquello que su naturaleza les impide realizar por aquello
para lo que son aptos quedando la definicin de aptitud, ubicada en el contexto poltico social.
En consecuencia, estos grupos sociales han sufrido la marginacin, la
discriminacin, el odio, el exterminio, la inferiorizacin y la exclusin por
parte de los poderosos y fuertes, quienes han decidido que carecen de derechos y facultades capaces de hacer su vida digna, decorosa y que les haga
* Maestra en derechos humanos por la Universidad Iberoamericana.
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76
PAOLA MENA ROJO
sentirse individuos valiosos, tiles a la comunidad y merecedores de gozar

en condiciones de equidad de las mismas oportunidades de desarrollo y
superacin que el resto de las personas.
De acuerdo con el doctor Rodrigo Guerra Lpez, la dignidad es:
Un valor elevado y sublime en el que muchos otros valores encuentran su
integracin. La dignidad es un valor que posee un ente realmente existente
que se muestra a s mismo en la experiencia como un ser con interioridad,
incomunicabilidad, incomparable, absolutez y trascendencia vertical: la
persona. La justicia, el perdn, la verdad y el amor son, sin duda, valores
sumamente importantes; sin embargo, el valor que posee la persona es tan
sublime, que slo en la medida en que ella los realice stos adquieren
existencia y cumplen su vocacin.1
La dignidad sobrepasa a las personas ms all de sus condiciones de nacimiento, raza, color de piel, etnia, idioma, creencia religiosa, ideologa,
edad, nacionalidad, discapacidad, sexo, gnero, estado civil, clase social,
preferencias sexuales, estado de salud, y cualquier otra caracterstica que
diferencie a cada persona.
Afortunadamente, conforme cambian los tiempos, los grupos que ms
adelante mencionar, han descubierto que no merecen vivir en el olvido y
en la segregacin, por lo que han luchado por encontrar un lugar adecuado
a su condicin conviviendo con el resto de las personas, demostrndose a
s mismos y a los dems que es posible lograr la igualdad si reconocemos
que lo que hace mejor al mundo son justamente sus diferencias, porque
gracias a ellas se logra el equilibrio y la armona necesarias para evolucionar nuestro entorno en todas sus dimensiones.
Esta lucha no ha sido fcil, ha costado ideas, pensamientos, vidas, libertad, familias, dignidad e integridad personales, y ha causado daos no slo
a los sectores discriminados, sino a toda la sociedad, porque ha negado una
parte de s misma y se ha privado de la invaluable oportunidad de crecer y
encontrar nuevos recursos para fortalecerse.
Hoy en da, conocemos ms a estos grupos y nos preocupamos por generar las condiciones que permitan su integracin a la sociedad que durante siglos nos ha marginado, y adoptamos medidas nacionales e internacionales de carcter legislativo, poltico, econmico, social, laboral y cultural,
1 Guerra Lpez, Rodrigo, Afirmar a la Persona por s misma, Mxico, Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, 2003, p. 116.
77
que sin duda significa un gran avance para procurar que sta vez la historia
no sea cclica y nos gue para no repetir los mismos errores.
Todo lo anterior, puede resumirse en dos palabras: derechos humanos.
Palabras que escuchamos y que no siempre comprendemos en toda su
magnitud. Estoy convencida que ms all de los compromisos que cada
pas adquiere, debemos pensar en la existencia del otro desde el ncleo familiar, educativo o laboral como fuentes de las cuales emanan los valores y
principios que nos forman como seres humanos. sta idea la expresa la filsofa espaola Adela Cortina, quien, por un lado, define a los derechos
humanos como todo aquello que se adscribe a todas las personas por el hecho de serlo, y por otro lado, como la compasin y el cuidado por el otro.
Tambin podemos entender a los derechos humanos parafraseando a
Luigi Ferrajoli, como la ley del ms dbil; sin embargo, cabe preguntarse, quin es el dbil?, quin ha descubierto quien tiene derechos y capacidades para trascender?, para quin o quines se han creado leyes especiales de proteccin que les definan como iguales a los dems? Como he
expresado anteriormente, para quienes han sufrido la marginacin histrica: los nios, las mujeres, las personas con discapacidad, los indgenas, las
personas discriminadas por su raza o color de la piel, los homosexuales, los
enfermos por VIH-SIDA, los migrantes y las personas adultas mayores. En
esta ocasin me limitar a hablar de las mujeres.
II. DERECHOS DE LAS MUJERES
A lo largo de la historia han existido seres destinados a proteger, a sacrificarse por otros, sentirse culpables, educar, transmitir los valores y la cultura del momento y, sobre todo, cumplir con papeles previamente establecidos por la sociedad. Deben comportarse con delicadeza, y no han tenido
la autorizacin para decidir por s solas sobre sus cuerpos, sus vidas e incluso para expresar abiertamente sus ideas, sus pensamientos y su sentir,
por lo que la cultura del silencio y la obediencia han constituido la principal norma de vida; especialmente si atendemos a que, al decir de Marcela
Lagarde en su libro Los cautiverios de las mujeres, madreesposas, monjas,
putas, presas y locas, la mujer aparece tradicionalmente como propiedad
de otros.
Por lo tanto, el quebrantamiento de cualquier norma establecida, la coloca en una situacin de violencia, discriminacin y doble transgresin a
78
PAOLA MENA ROJO
los parmetros del buen comportamiento social. Ciertamente, hoy en da,

muchas mujeres ocupan espacios en las escuelas, como alumnas o maestras, funcin que les ha sido atribuida mayormente que a los varones en las
empresas, en la poltica, en el derecho, la medicina, la ciencia o el arte. Sin
embargo, para que esto fuera posible se desencadenaron innumerables luchas de grupos de mujeres que en su momento encontraron muchas veces
el rechazo, la estigmatizacin, la prisin e incluso la muerte, por pretender
ocupar espacios que slo han sido destinados a los hombres.
Es importante reiterar que muchos de los espacios en los que actualmente se desenvuelven las mujeres, anteriormente les estaban prohibidos, debido al papel de madres, esposas e hijas que han adoptado. Si desobedeciramos la norma que define a la historia como anacrnica y nos basramos
slo en los hechos, y en nuestro sentir como defensores de los derechos humanos, daramos a stas conductas el calificativo de discriminatorias contra la mujer, entendindola con base en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer de la ONU,
que en su artculo 1o. la define como toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente
de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas poltica,
econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
El discurso actual nos invita a no repetir stas conductas, por eso nos
conviene conocer la historia de las mujeres, con el fin de no repetir patrones y estereotipos que nos lleven a tomar decisiones misginas, machistas
o represoras.
Seguramente, muchos nos preguntamos qu importancia tendr hablar
del tema de las mujeres, e incluso hemos descalificado el que exista tanta
publicidad y tantas voces a favor de este sector, en un pas donde nos es
normal verlas desarrollarse, sin considerar que en otro tiempo las mujeres
no tenan ni siquiera el status de personas, sino de animales o criaturas a
quienes haba que cuidar y proteger, as como vigilar que practicaran la
obediencia.
Por otro lado, la lucha femenina por romper las barreras establecidas en
su contra ha sido larga. Recordemos, por ejemplo, la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en Francia, que estableca
como principio bsico la libertad, la igualdad y la fraternidad de todos los
hombres. Quienes por primera vez conocimos este documento en nuestra
79
infancia, probablemente lo asociemos a todos los hombres jvenes, adultos, ancianos y nios, ricos y pobres, con empleo y sin l, incluso con o sin
nombres, pero ms tarde descubrimos que aquellos de quienes hablaba no
eran todos los hombres, sino quienes tenan un empleo formal, y tenan
veinicinco aos de edad, si esto ocurra con los varones, cul sera el lugar
de las mujeres?
Resulta interesante advertir que a las mujeres no se les atribua ni siquiera
la facultad de razonar, por lo que sera impensable para un mundo de varones
concebir la posibilidad de la igualdad de condiciones, y mucho menos la
existencia del trmino equidad de genero, empleado en nuestros das. A
propsito de la Revolucin francesa, y su Declaracin antes citada, existi
en 1791, dos aos despus de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, un instrumento de esta naturaleza que consagraba los derechos de la mujer y la ciudadana ideado por Olympe de Gouges, que en su
prembulo cuestiona el derecho de la mujer y del hombre para regir al
mundo, y argumenta que la naturaleza est gobernada por ambos sexos.
El artculo 8o. de la citada Declaracin, consagra para la mujer derechos
civiles y polticos como la igualdad, la seguridad, la propiedad y constituirse en Asamblea Nacional. Con toda certeza puedo afirmar que si leyramos la declaracin completa, nos parecera totalmente vigente y no nos
causara escndalo; pero Olympe de Gouges lo caus y encontr por respuesta a su declaracin la guillotina. Irnicamente, la declaracin precepta que si la mujer puede subir al cadalso y ser castigada por sus faltas al
igual que los varones, tambin tiene el derecho de subir a la tribuna
Las preguntas obligadas seran qu ha tenido que suceder para que las
mujeres de hoy tengamos ms acceso a todas las esferas de la sociedad?,
qu deber suceder para que las barreras todava existentes se eliminen y
vivamos en un mundo, y ms concretamente, en un pas en el que no importe si quien gobierna, legisla o juzga, es un hombre o una mujer, y que lo
relevante sean las capacidades profesionales y valores ticos de quien ocupa el puesto?, qu debemos esperar para garantizar que la mujer tenga el
mismo acceso a la justicia que el hombre, y para que uno y otro sexo sean
atendidos y/o juzgados con perspectiva de gnero?
Otro tema relevante es la violencia contra las mujeres, fenmeno an
ms reprobable cuando es justamente la cultura de la discriminacin la autora de este evento. Para hablar de la violencia contra la mujer, debemos
primero entender claramente su concepto, que segn la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mu-
80
PAOLA MENA ROJO
jer, Convencin de Belem Do Para, es el siguiente: ... Debe entenderse

por violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la
mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado.
Esta violencia se manifiesta de muchas maneras, por lo que al igual que
la discriminacin hay que saber detectarla, ya que en ocasiones aparece en
forma velada y es permitida por las propias mujeres que la padecen, no nicamente por su propia voluntad, sino justamente por seguir las reglas de
gnero que le ha impuesto la cultura y la sociedad en que viven. Por dar slo un ejemplo, tradicionalmente se espera que la mujer encuentre una pareja, se case y tenga hijos. Si bien ya no es necesario en los pases occidentales el permiso legal del padre, el marido o los hijos, para que la mujer
obtenga un empleo remunerado, si sta decide estudiar y trabajar, tiene como lmite de tiempo el momento de su matrimonio, porque la norma dicta
que el marido debe mantenerla. Si durante la relacin ste la humilla por
medio de insultos, golpes, amenazas, minimizaciones, entre otras formas,
ella creer que en efecto, no sirve para nada y que no es capaz de hacer nada; su autoestima probablemente disminuir y le ser difcil asumir que vive en un crculo de violencia destructivo, lacerante, y que debe recuperar
su libertad y su dignidad como ser humano, capaz de prosperar y de tener
independencia emocional, psicolgica y econmica.
Tradicionalmente, cuando conocemos casos de violencia contra las mujeres pensamos que si ellas no salen de la situacin en la que se encuentran,
es porque presentan una gran falta de autoestima, o como diramos popularmente porque se deja; pero no pensamos que quiz estas mujeres no
encuentren otra alternativa para sobrevivir, al menos econmica y emocionalmente, debido a las reglas de gnero, y en muchas ocasiones al estigma
que las marca como intiles, si no se encuentran al lado de un hombre que
las proteja.
Adems, en el caso de la violencia familiar, debe ser difcil para las mujeres concebir la idea de que su pareja, es decir, aquel hombre en quien ella
confa y a quien ha dedicado gran parte de su vida, sea capaz de humillarla,
rechazarla, desvalorizarla o golpearla, sobre todo porque para unirse a l
antepuso el amor, y encontramos presente la frase yo con mi amor lo voy
a cambiar, en el varn en cambio escuchamos ella me provoca, entre
muchas otras. No siempre sabemos que vivimos en violencia, por lo que
una vez teniendo los elementos necesarios para detectarla, debemos denunciarla no slo ante los rganos legales pertinentes, sino ante la misma
81
sociedad, los medios de comunicacin, as como cada ncleo frecuentado

por las mujeres, llmese familia, amistades, grupos de trabajo, escuelas, o
cualquier otro lugar de desarrollo y, desde luego, acudir a instituciones especializadas que le brinden ayuda profesional para frenar la violencia y garantizar su no repeticin.
Quiero reiterar que la cultura de la violencia y la discriminacin, son y
sern permitidas por la sociedad mientras se desconozca su existencia y se
busquen los mecanismos para no creer o dar menos validez a la palabra de
las mujeres que a la de los varones, y culpabilizar al gnero femenino de lo
que le sucede porque es mujer y transgrede las reglas dictadas por el gnero, o porque su misma condicin provoca la seduccin o la ira e indignacin de los hombres.
Si queremos defender los derechos de las mujeres, es necesario que esta
defensa no se sectorice y se delegue slo a los grupos feministas. Sera maravilloso que varones convencidos del combate a la discriminacin de gnero y conscientes de que sta es histrica, se unieran con ms vehemencia
a esta causa para as modificar progresivamente la cultura de la discriminacin y la violencia, por la de la igualdad de oportunidades, y una equidad
de gnero capaz de comprender que el aporte y el papel de cada ser humano
es til y necesario para construir un mundo libre, pacfico, y lo ms democrtico posible. Para que la defensa sea ptima, es preciso recordar la historia de los derechos de la mujer, que comienza con el hecho de que, al menos en las pocas de colonizacin americana, y de la Revolucin francesa,
las mujeres se encontraban excluidas del mbito social, poltico, histrico,
artstico o cultural, como no fuera el espacio domstico y privado, y eran
consideradas como eternas menores de edad, a quienes haba que proteger
y corregir.
Debe suponerse que con esta concepcin de lo femenino, resultaba impensable que la mujer tuviera los mnimos derechos y que pudiera participar en condiciones de igualdad con el hombre en todos los espacios pblicos. Dar un ejemplo sencillo: actualmente, cuando se acerca el periodo de
elecciones, hombres y mujeres, mexicanos y mexicanas, forman las filas
para emitir su voto; en cambio, la sola idea de consentir en otorgar el derecho al voto a la mujer caus gran escndalo social en el siglo XIX, con el
movimiento de las sufragistas, que justamente abogaban por el voto femenino. De hecho, en Mxico las mujeres comenzaron a votar hasta la dcada
de los cincuenta del siglo XX.
82
PAOLA MENA ROJO
Concretamente en el caso mexicano, nos conviene recordar un poco de

historia, al menos acerca de los derechos civiles y polticos de las mujeres;
esto nos sensibilizara an ms, y seguramente nos har reflexionar sobre
el camino que debemos tomar para garantizar la plena participacin femenina en este mbito. En palabras de Francesca Gargallo, en su libro Tan derechas y tan humanas, explica cmo ha sido la historia de estos derechos
de las mujeres, y comienza diciendo que en 1821 los hombres alcanzaron
la independencia poltica; sin embargo, las mexicanas no podan votar,
presentarse a elecciones, ocupar cargos pblicos; tenan limitaciones econmicas, pues al casarse, los bienes de la mujer se transferan al marido, no
podan comerciar ni ejercer una profesin sin el permiso expreso de su marido o padre, a menos que fueran viudas. Adems, no se les consideraba
personas legales, es decir, no podan firmar contratos, detentar la patria potestad de sus hijos, ni atestiguar en un juicio. Igualmente eran discriminadas en sus estudios, y difcilmente, como ahora, se percataban de sus derechos humanos, y las leyes y costumbres las opriman.2
Esta brevsima historia que comprende slo a las mujeres mexicanas,
nos introduce, sin duda, a la situacin actual de los derechos de este sector
considerado como minora, y nos responde la pregunta por qu legislar o
crear polticas pblicas y privadas para mejorar el entorno de las mujeres?
Posiblemente muchos de nosotros aplaudamos estos avances y, para otros,
ser difcil comprenderlos, bajo el argumento de que las mujeres cada vez
ganan ms espacios. La respuesta sera que los espacios conquistados por
las mujeres se deben a largas y constantes luchas que les han costado opresin, discriminacin, prisin e incluso la vida.
El panorama vivencial actual nos muestra que la discriminacin y la
violencia contra las mujeres sigue latente en lo que respecta al ejercicio de
todos sus derechos. En lo que respecta a la educacin, por ejemplo, no todas las nias tienen acceso a los grados bsicos, debido al estereotipo que
marca lo improductivo que resulta para una mujer estudiar, si ms adelante
se dedicar a la vida domstica. Tal es la realidad, sin respetar los instrumentos jurdicos que garantizan el derecho a la educacin de las mujeres, y
a que la calidad de la enseanza sea igual a la de los varones.
El derecho al trabajo no siempre est garantizado en la vida cotidiana,
ya que independientemente de la problemtica de desempleo que atraviesa
2 Gargallo, Francesca, Tan derechas y tan humanas. Manual tico de los derechos
humanos de las mujeres, Mxico, Academia Mexicana de Derechos Humanos, 2000, p. 23.
83
el mundo globalizado, para muchas mujeres resulta ms difcil encontrar

un empleo a causa de la discriminacin por el solo hecho de ser mujer, por
tener una edad determinada, o por encontrarse en estado de gravidez. Otro
problema que enfrentan es el acoso sexual, que sin duda constituye una
forma de violencia y otro, la falta de equidad en los salarios que son inferiores a los de los varones.
Otro derecho que les es constantemente violado a las mujeres es el de la
salud sexual y reproductiva, y la violacin a ste derecho se da de varias
formas entre las que se encuentra la omisin, es decir, el ocultamiento de
informacin necesaria para que las mujeres conozcamos nuestro cuerpo y
ejerzamos nuestra sexualidad, o el deseo o la necesidad de interrumpir el
embarazo, incluyendo el nmero y el espaciamiento de los hijos.
Aunque parezca reiterativo, el ideal de la sociedad y de muchas mujeres
es convertirse en madres, y brindar a sus hijas o hijos todo el bienestar,
educacin y las mejores oportunidades posibles para su desarrollo. Seguramente desean que adquieran la capacidad de eleccin, y sobre todo que su
vida congenie con el ideal de la sociedad, que establece un alto grado de
exigencias, cuyo cumplimiento casi alcanza la perfeccin. Si el hijo o, peor
an, si la hija falla ser recriminada no slo por la madre, sino por toda su
comunidad.
Todo lo anterior ocurre durante la vida de las mujeres en libertad, en lo social y cultural, ya que para Marcela Lagarde todas somos cautivas, al menos
jurdicamente. Cabra preguntarnos, cul ser el panorama de las mujeres
que viven en reclusin y que, por cualquier circunstancia, deben cumplir justamente en el encierro con el papel de ser madres? Si siendo libres es complicado por todos los cambios que conlleva, en el encierro o en la prisin se
vuelve todava ms difcil, al no existir las condiciones adecuadas para proporcionarle a los nios un ambiente sano en todos los sentidos.
Ciertamente, hay mujeres libres imposibilitadas de dar a sus hijas o hijos una vida digna; pero pueden elegir el camino que consideran ms adecuado, cmodo o fcil para sacarlos adelante.
Sin embargo, la situacin de quien se encuentra interno en alguna crcel, citando al jurista Sergio Garca Ramrez, es que no tiene capacidad de
eleccin, por lo que se deduce que la carga es ms fuerte cuando una mujer
que vive esa situacin y adems enfrenta el embarazo, debe decidir no slo
por ella, sino por otro ser que apenas comienza a conocer la vida, un ser que
poco a poco comprende las esferas sociales, que se enfrenta con una realidad muy distinta a la que viven la mayora de los nios.
84
PAOLA MENA ROJO
Para dar solamente un ejemplo de lo anterior, pensemos en aquello que

consideramos la base de la sociedad, nuestra familia. Si sta es tradicional o
nuclear, y los roles de gnero se conservan segn las estructuras arraigadas
que confieren al varn el papel del padre proveedor y a la mujer el de protectora, educadora, comprensiva y unificadora de los lazos familiares, la presin sociocultural exigir que ambos eviten salir de los cnones establecidos
so pena de ser juzgados por su atrevimiento. Qu suceder cuando falta el
padre o la madre?, aunque la respuesta parezca obvia considero relevante repetirla, porque a veces no reparamos en lo alcances que sta tiene, pues sucede que si la madre o el padre faltan, el otro deber sustituirlo.
Tengo la certeza de que no debe ser sencilla dicha sustitucin, si tomamos
en cuenta los roles de gnero, y desde luego las formas de vida de cada comunidad. Los invito a reflexionar y a recordar casos acerca de mujeres que,
adems de cumplir y obedecer a los estereotipos de mujer, hija, madre y esposa, con la satisfaccin de lograr el bien de otros, a cambio reciben violencia, la cual ellas mismas reproducen mediante la educacin, encontraremos
que luchan por cumplir con sus tareas y adquirir otras en forma acumulativa sin doblegarse, hasta que la violencia contenida, el quebrantamiento de la
salud, o incluso la muerte terminen con sus fuerzas o incluso las hagan cometer actos que consideramos delictivos, por ejemplo, matar a la pareja que
las violent durante aos, por no encontrar otra forma de liberarse.
Imaginemos ahora la vivencia de una mujer que, adems de encontrase
confinada en una prisin como castigo a una falta cometida, se ve orillada a
reducir a otro ser a su misma condicin.
Si la mujer prisionera forma parte de una familia nuclear, es decir, madre, padre e hijos, posiblemente sea menos duro el sostenimiento de los nios, especialmente si puede darlos en custodia al padre o a algn otro familiar. Pero si tiene la responsabilidad de ser madre y padre el encierro le
quita la posibilidad de dedicarse al cuidado de sus hijos, sobre todo si se
encuentran en el exterior de las prisiones, y obviamente tampoco pueden
obtener trabajos dignos para la manutencin, fenmeno existente en Mxico y en Amrica Latina.
Otro fenmeno que tambin se observa en estos pases es el tema que
hoy me ocupa: la violencia contra las mujeres. El estudio se refiere a las
mujeres privadas de su libertad; tema que sin duda resulta polmico si asumimos la existencia de estigmas, miedos y prejuicios que rodean a la prisin y a quienes viven en ella. Pero debemos saber que en aquel medio
existe la violencia que se acenta ms hacia las mujeres a causa no nica-
85
mente de la doble trasgresin a la sociedad, que ya he mencionado, sino al

abandono de que son objeto estas mujeres por parte de sus familias, amigos
y conocidos; este abandono llega en ocasiones a tales extremos, que los familiares las dan por muertas o ausentes o, por lo menos, disfrazan el hecho
de que se encuentran en prisin, empleando afirmaciones como stas: tu
mam se fue de viaje, tu mami est enferma, fjate hijo que est estudiando en una escuela y, la ms grave, tu mam, tu abuelita o tu ta, se fue
al cielo. Segn las psiclogas Mara Anglica Martnez Ballesteros y
Beatriz Ortiz Elizondo estas mentiras no son sanas, porque los nios no
son tontos, sino que se percatan de lo que est pasando. Por ejemplo, en
contraposicin con la frase ella est enferma, los nios observan que ella
se encuentra en un lugar donde slo viven mujeres a quienes no se les permite salir. Estoy convencida de que justamente la negacin del otro y la indiferencia, y la no presencia de algn ser querido, empleada como medio
de castigo, constituyen tambin formas conexas de violencia, ya que trastocan la vida de sus actores directos y de igual modo de quienes fungen como cmplices silenciosos, por el simple hecho de permitir que esto suceda.
De hecho, segn las propias psiclogas y tambin con base en mi experiencia al haber tenido la oportunidad de entrevistar a mujeres internas,
puedo afirmar que una de sus mayores preocupaciones no es el mundo exterior como materia, como un lugar fsico, sino como el depositario de sus
seres queridos. Tomando como parmetro mi experiencia, al preguntarle a
alguna de ellas qu extraas de tu vida de antes? O qu haras en este momento si te dijeran que estas libre?, ambas respuestas se reducirn casi
siempre a estas palabras: correra a abrazar a mis hijos, o bien, no se que
hara y no me imagino ese momento.
Posiblemente al escuchar mis reflexiones predomine la inquietud por
conocer la causa de ellas y la idea de que quiz estn fuera de lugar, porque
son parte de un ineluctable castigo que priva a quien debe pagar sus culpas,
la explicacin que considero pertinente constituye de facto y de iure, la razn de ser de este Congreso Internacional: los derechos humanos. Cmo
defenderlos plenamente si desconocemos aquello que yo llamara derecho
vivencial?
Los exhorto a no olvidar, o al menos escuchar lo que vivo como no abogada y que el derecho positivo surgi para corregir los errores que de facto
hemos cometido; pero si desconocemos a aquellos a quienes deseamos beneficiar, si ignoramos sus angustias, anhelos, necesidades y sobre todo no
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PAOLA MENA ROJO
escuchamos lo que tienen que decirnos, posiblemente legislaremos injusta

e inequitativamente.
En el caso de las mujeres y particularmente las que viven en reclusin,
existe la necesidad recurrente de ser escuchadas para mitigar de alguna forma el dolor, las angustias y los efectos de la violencia de la que son objeto
durante la detencin y a lo largo de su estancia en reclusin, sobre todo,
porque a la ya mencionada estigmatizacin que les ocasiona vivir encarceladas, se aade el hecho que entre las internas hay crmenes imperdonables, como el caso del infanticidio, tal como me lo relat en una entrevista
en el ahora Centro de Rehabilitacin Social Tepepan, Mnica, una joven
madre sentenciada a 25 aos con reduccin a 20 por ese delito: el infanticidio. Al principio de la charla Mnica se mostraba renuente a hablar. El da
en que platiqu con Mnica ya haba vivido en prisin durante 7 aos, y
aunque sus compaeras pertenecientes al dormitorio destinado a las madres, entendido estrictamente como mujeres que tienen a sus hijos en reclusin con ellas, ya conocan el caso de Mnica, la joven tema recibir represalias pese al tiempo transcurrido, lo que prueba la afirmacin que en otra
entrevista me concediera la antroploga Elena Azaola, quien aadi que
una mujer en prisin puede matar seres muy amados o muy odiados por
ella, como podra ser la pareja o los hijos. Lo imperdonable es el hecho de
matar a un ser totalmente vulnerable a quien deba por medio del maternaje
brindarse proteccin y cuidados, en vez de poner fin a su existencia. A mi
pregunta expresa sobre si fue recriminada por sus compaeras al ingresar
por primera ves se limit a decir: ahorita ya no, pero al principio me pegaron y me dijeron muchas cosas horribles. Actualmente Mnica es madre de
Miriam Ximena, producto de una relacin interreclusorios, pero el padre
de Miriam no apoya a su madre con la manutencin. Aunque en la entrevista Mnica refiri que ya no desea tener ningn vnculo sentimental con
Antonio, sino nicamente el apoyo de los gastos de su hija. Cuando la entrevist se dio el siguiente dilogo:
Paola: Ha preguntado ella dnde est su pap?
Mnica: No ha preguntado, pero el da que pregunte, no s que le voy a
decir.
Paola: No te imaginas?
Mnica: Pues s me imagino, contarle la verdad y no meterle odio porque es una niita y tan chiquita y que guarde odio pues no. Sabes qu?
Tu pap me cancel por esto y por esto. Las muchachas me dicen que no
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le cuente la verdad, que no le hable as. Es que es la verdad. En un lugar

de estos mi hija ya sabe en que lugar estamos. Mi hija te dice: No.
Estamos en la crcel; y a m no me gusta la calle. Ha salido a la calle de
vacaciones, pero desde pequea, cuando se sali y no se quiso quedar, regres y ya no se quiso ir. Ese da se fue llorando: No mamta, es que no
me quiero ir y le deca a mi hermana: T no eres mi mam, verdad?
Cundo me vas a llevar con mi mam? Maana? Ya amaneci? Ya vsteme y bame para que me lleves con mi mam. T no eres mi mam. Mi
mam se llama Mnica Esparza, y t no eres mi mam.3
Ahora les invito a cerrar los ojos y penetrar hasta lo ms recndito de la

prisin y de la voz de Mnica, que quiz represente el da de hoy a la de
muchas otras mujeres en su situacin que intentan cuidar a sus hijos lo mejor que les sea posible, atendiendo entre otros muchos factores a las relaciones intergeneracionales y a la cultura de lo que cada familia, independientemente de vivir en libertad o en reclusin, entienda por educacin.
Ciertamente las mujeres reproducimos los patrones culturales y de conducta que traen consigo los diversos tipos de discriminacin y de violencia que
tradicionalmente hemos vivido; sin embargo, cuando ha sido una mujer la
revolucionaria o rebelde, la que intenta cambiar las reglas o las situaciones
se torna una mala mujer.
La transgresin a su papel social como madresposas, parafraseando a
Marcela Lagarde, el desafo al poder patriarcal y la violacin a las leyes vigentes en cada momento de la historia. Dicho de otro modo, hicieron algo
que slo el poder invent: cometieron delitos y deben ser castigadas.
Histricamente, los delitos de las mujeres han cambiado conforme la sociedad ha evolucionado, por ejemplo, antiguamente, remontndonos a la
poca de la ilustracin, cuando la prisin comenz a funcionar como castigo, entre los delitos cometidos por mujeres se contaba la brujera, la prostitucin, la hereja, entre otros. En nuestros tiempos, las mujeres que viven
en reclusin en Mxico, fueron consignadas, principalmente, por delitos
contra la salud, robo, homicidio y, en algunos casos, privacin ilegal de la
libertad en su modalidad de secuestro, por citar algunos.
Posiblemente sta informacin no nos resulte totalmente novedosa, gracias a las tecnologas de comunicacin y a la cobertura que se le ha dado a
3
pepan.
Entrevista con Mnica Esparza, abril de 2004, Centro de Readaptacin Social Te-
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PAOLA MENA ROJO
la reclusin en la prensa escrita o electrnica; sin embargo, existen diferencias causales que rodean a la comisin del delito, y las condiciones de vida
de una mujer en reclusin con respecto a los hombres en la misma circunstancia.
En cuanto a delitos contra la salud, no son precisamente las mujeres
quienes directamente planean la logstica del narcotrfico, ms bien, ellas
son enganchadas por hombres dedicados a esta labor, y muchas veces se
les oculta el verdadero contenido del paquete que transportan, para luego
denunciarlas y una vez detenidas involucrar a otras mujeres a quienes dan
el calificativo de burras o burreras. Otro factor para la comisin de este delito es el amor, porque al hacerlo constituye la prueba que la pareja exige
para ser amada, o tambin imperan situaciones de violencia.
Algo semejante al narcotrfico ocurre la mayora de las veces con el delito de secuestro, porque en muchas ocasiones las mujeres relacionadas
con este ilcito fungen como cmplices obligadas por un hombre, y son pocas las que liderean las bandas delictivas con el pleno conocimiento y premeditacin de lo que van a hacer. No quisiera que al hablar de este tema
nos enfocramos slo en el aspecto criminolgico, y que ms bien desarrollramos la certeza de que se trata de personas que viven, aman, sienten, se
angustian, viven la soledad y, muchas veces, el abandono y el rechazo por
parte de sus familias, su pareja y sus amistades, con lo que son doblemente
condenadas, primero por haber cometido un delito y despus, por su condicin de mujeres, pues transgredieron el papel que la sociedad les haba
brindado. Las diferencias de gnero son notorias cuando a las mujeres se
les aplica las penas mximas, no siempre conforme a la gravedad del delito
cometido, sino a la cultura de los roles de gnero que se ha extendido del
mbito domstico y privado del que he hecho referencia anteriormente,
hasta el jurdico que limita la igualdad real de oportunidades y el mismo
ejercicio pleno de los derechos.
Acaso ser mujer es un delito?, cul es la causa del sentir de muchas
mujeres reclusas sobre el trato preferencial que reciben los varones, tanto
en la aplicacin de la pena, como en los beneficios preliberacionales? Todo
esto lo confirma la antroploga Elena Azaola en su libro titulado justamente El delito de ser mujer, en el que diversas mujeres relatan sus experiencias y sentir a este respecto. Cabe mencionar que a lo largo de mis visitas a
reclusorios, y de mi investigacin sobre este tema, he percibido esta misma
realidad.
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Debido a la extensin de este texto, resumir cada violacin a los derechos humanos, las historias de vida, la superacin personal, el sentir, los
anhelos, las diferencias de gnero que resultan abismales, la parte legal y
procesal, el arte y todo lo que pueda rodear a las mujeres en reclusin, requerira de mucho espacio, porque implica un universo infinito de temas;
sin embargo, podemos deducirlos de las diferencias de gnero que encontramos en la vida libre de custodios, rejas y jueces, y suponer que si histricamente las mujeres somos vulnerables, la vulnerabilidad de quien est
en reclusin es an mayor, porque la violencia en todas sus formas, la discriminacin y todos los sentimientos humanos se intensifican al tener poco
contacto con el exterior.
Dicho de otro modo, es preciso ver y sentir a las mujeres en reclusin desde nosotros mismos, y recordar que todos en algn momento de nuestras vidas podemos sentir amor, rechazo, violencia, impotencia, rabia, valenta, soledad y abandono. Adems, debemos estar conscientes que en ocasiones la
libertad o la reclusin no siempre dependen del libre albedro. Un simple accidente, un error, o la ignorancia de lo que hacemos exactamente, nos puede
colocar del otro lado de la lnea entre continuar viviendo nuestras vidas, o
que stas cambien totalmente en cuestin de das, meses o aos.
Cabe mencionar como conclusin de este tema, un aspecto que pocas
veces se aborda, y que es la discriminacin contra quien vivi la reclusin,
que se acenta ms en el caso de las mujeres, ya que debido a los estigmas
sociales, les es ms difcil retomar su trabajo, su educacin, la familia y la
pareja, las amistades y de hecho su vida entera, porque al decir de ellas
mismas, no las preparan para vivir en libertad, pero s podemos prepararnos para recibirlas como seres valiosos y dignos que pueden construir junto con nosotros a una sociedad incluyente.
Existen una serie de prerrogativas y derechos custodiados por instrumentos nacionales e internacionales. Considero adecuado elaborar un listado con los principales instrumentos y tratados internacionales referidos
explcitamente a la mujer y dedicados a la proteccin de sus derechos:
a) Convencin Interamericana sobre Concesin de los Derechos Civiles a la Mujer.
b) Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer.
c) Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer.
d) Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer.
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PAOLA MENA ROJO
e) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer. Convencin de Belem do Para.
Para disear una exposicin lo ms esquemtica posible, dividir los derechos de las mujeres en los siguientes rubros:
Derechos polticos. Entre los derechos consagrados por los anteriores

instrumentos estn:
a) Toda mujer es elegible para cualquier cargo pblico establecido
por la legislacin nacional, en condiciones de igualdad con los
hombres.
b) Las mujeres tienen derecho a ocupar los cargos pblicos establecidos por su legislacin.
Derechos civiles. Podemos destacar los siguientes:

a) La mujer goza de iguales derechos civiles que los hombres.
b) Toda mujer tiene derecho a votar y a ser votada.
Resulta interesante la situacin de millones de mujeres en el mundo. Es
el caso de las mujeres kuwaites, que no tienen derecho al voto, ni tampoco
pueden ejercer cargos pblicos; sin embargo, a pesar de los movimientos
feministas y de las mltiples activistas que stos acarrean, no se ha podido
lograr la equidad de gnero, pasando por encima de los valiosos argumentos de las fminas que sostienen que la Constitucin de Kuwait garantiza la
igualdad de derechos entre hombres y mujeres.
De igual forma, salta a la vista la movilizacin mundial encaminada a
proteger a ste grupo vulnerable. Como ejemplo estn los movimientos de
Brasil, Turqua, Camern, Canad y Burkina Fasso, pases en los que miles
de mujeres reclamaron, en marzo de 2005, la igualdad de sus derechos y el
respeto a los mismos.
Derecho a la integridad y seguridad personal:

a) Queda prohibido todo tipo de discriminacin contra la mujer.
b) Los Estados deben tomar todas las medidas necesarias para planificar el desarrollo de las mujeres.
91
c) Los Estados deben modificar todo patrn sociocultural que menoscabe la integridad y la dignidad de la mujer en todos sus aspectos, tanto fsico, social, intelectual y psicolgico.
d) La mujer tiene derecho a participar activamente en la vida pblica del pas.
e) Los Estados deben adoptar las medidas necesarias para eliminar
toda forma de discriminacin en el acceso y desempeo de las
mujeres en la vida pblica del pas.
Derechos patrimoniales:
a) La mujer tiene derecho a recibir prestaciones familiares.
b) La mujer tiene derecho a obtener prstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crdito financiero.
Derecho a la libertad y el esparcimiento.

La mujer tiene derecho a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida cultural.
Hoy en da cada vez ms mujeres encuentran su lugar en mbitos que
antao eran slo derecho y privilegio de los hombres. Esto debe asumirse
como una oportunidad de crecimiento mutuo y no como una amenaza de
despojo de poderes, cuya alarma cause retrocesos histricos y jurdicos, sino una reorientacin hacia un Estado de derecho ms equitativo e incluyente, sin demrito de unos respecto a otros, porque slo as alcanzaremos
la nacin libre y democrtica que deseamos.
III. BIBLIOGRAFA
AZAOLA, Elena, El delito de ser mujer, Mxico, Plaza y Valds, 1996.
y YACAMN, Cristina Jos, Las mujeres olvidadas, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos-El Colegio de Mxico, 1996.
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contra las mujeres privadas de libertad en Amrica Latina, Mxico,
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CONTRERAS Y AGUILAR , Alba et al., Nios y nias invisibles. Hijos
e hijas de mujeres reclusas, Mxico, Instituto Nacional de las Mujeres-Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, 2002.
92
PAOLA MENA ROJO
GARGALLO, Francesca, Tan derechas y tan Humanas. Manual tico de

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LAGARDE Y DE LOS ROS, Marcela, Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y locas, Mxico, UNAM, 2003
MONTAO, Sonia, Los derechos reproductivos de la mujer, Estudios
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de Derechos Humanos, 1996, t. IV,
REIDL, Lucy, Prisionalizacin en una crcel de mujeres, Mxico, Secretara de Gobernacin, 1976.
VILLOTA, Paloma de (coord.), Las mujeres y la ciudadana en el umbral del siglo XXI.
Entrevistas realizadas
Doctor Germn Plascencia, etnlogo y profesor-investigador de tiempo
completo en los posgrados de Ciencias Sociales y Derechos Humanos en la Universidad Iberoamericana
Licenciada Claudia Garca Gmez, jefe del departamento de cultura y recreacin del rgano Administrativo Desconcentrado Prevencin y Readaptacin Social.
Mara Anglica Martnez Ballesteros, asesora de proyectos especiales
de mujeres en reclusin, mujeres que tienen VIH (SIDA) y trabajadoras sexuales.
Beatriz Ortiz Elizondo, jefa de la Unidad Departamental del rea de
Concertacin de Acciones del Instituto de las Mujeres en el Distrito
Federal.
Internas y funcionarios al interior del reclusorio preventivo femenil
oriente y del centro federal de readaptacin social femenil del Distrito Federal, Tepepan.
HISTORIA DE UN FEMINICIDIO: LAS MUERTAS DE JUREZ

Patricia GALEANA*
La vida en las ciudades fronterizas de las diversas regiones del mundo se
caracteriza por sufrir un alto ndice de delincuencia. Suele convertirse en
tierra de nadie, donde proliferan el contrabando y los prostbulos, y se cometen todos los excesos que no ocurren en los lugares de origen de quienes
transitan por ellas. Este es el caso de Paso del Norte, hoy Ciudad Jurez, a
lo largo de su historia.
Su ubicacin geogrfica la hizo vulnerable desde su origen, al estar
asentada en un extenso valle enclavado en el desierto, a orillas del ro Bravo. En la poca virreinal, las misiones franciscanas cedieron el paso a los
presidios militares, en razn de los ataques de los apaches, en la que fue capital de Nuevo Mxico; su aislamiento propici la impunidad de los delincuentes que ah llegaban.
En el siglo XIX, una vez concluida la guerra de conquista territorial de
Estados Unidos sobre Mxico, en 1848, Paso del Norte se convierte en
frontera nacional gracias al Tratado de Guadalupe-Hidalgo. Pero como el
artculo XI de dicho Tratado no se cumpli, continu la costumbre de los
estadounidenses de lanzar a los indios brbaros y a los malvivientes al sur
de su frontera.
Filibusteros y delincuentes queran hacer de Paso del Norte1 su centro
de operaciones. Para detener estos actos, en 1848, el gobierno mexicano
orden el establecimiento de una colonia militar.
La ciudad fronteriza adquiri relevancia histrica al establecerse ah el
gobierno nacional, encabezado por Benito Jurez, hasta 1866, durante la
lucha contra la intervencin francesa y el imperio.
* Historiadora. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
1 La frontera se dividi en tres: este, Tamaulipas y Coahuila; media, Chihuahua, y
oeste, Sonora y Baja California. Slo cuatro prosperaron: Paso del Norte (Cd. Jurez),
Guerrero en Piedras Negras, Las Vacas (Cd. Acua) y la colonia cerca de Camargo.
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PATRICIA GALEANA
Pero en 1885, El Paso se convirti en zona libre, instalndose casinos de

fama mundial: El Tvoli, Moulin Rouge, Diamond Electric Keno, Esmerald Electric Deno, Hotel Casino, y en su derredor proliferaron los prostbulos.2
El 29 de julio de 1888 se le da categora de ciudad y en honor del Benemrito, lleva el nuevo nombre de Jurez. Por ello, dejara de ser zona libre
en 1905, aunque los casinos y dems centros de vicio continuaron operando hasta 1935, as como los negocios que surgieron durante la ley seca en
Estados Unidos, como la compaa Waterfill, productora de whisky.
A partir de la dcada de los sesenta, Jurez registr el mayor aumento de
poblacin dedicada a la actividad industrial. Se consolid como la ms dinmica del estado a raz del auge del programa maquilador, con una participacin mayoritaria de la poblacin femenina.3
Actualmente Jurez tiene la menor tasa de desempleo a nivel nacional:
apenas 0.6%. Es considerado el municipio fronterizo ms importante del
estado, pero es la ciudad donde se comenten el mayor nmero de asesinatos de trabajadoras, no slo de Mxico, sino de los que se tenga noticia en
el mundo.
Y es que en Jurez confluyen, adems del contrabando y los prostbulos,
la delincuencia organizada de ambos lados de la frontera, la migracin ilegal, las cientos de maquiladoras nacionales y extranjeras, la trata de mujeres y, muy probablemente, la industria del snuff (videos de violaciones y
crmenes).
Hace ya una dcada que se dio la primera serie de asesinatos de mujeres.
En 1993, fue uno por mes, y en 1994 hubo otros once asesinatos. Es presumible que antes de estas fechas, desde el siglo XIX, se hayan dado crmenes de prostitutas que, por su condicin, hayan pasado desapercibidos por
autoridades y por la propia sociedad.
2 Prez Lpez, David, Casinos en el desierto, Al Margen. Periodismo de investigacin, medios y literatura, Mxico, www.almargen.com.mx.
3 Los programas para revitalizar la frontera en los gobiernos de Echeverra y Jos
Lpez Portillo, propiciaron la creacin de centros culturales. No obstante, la situacin de
las mujeres no progres como muestran los estudios del doctor Vctor Carlos Garca Moreno; en ellos puede verse el maltrato que sufren las mujeres en las maquiladoras, el acoso sexual de que son vctimas y la falta de respeto a sus derechos humanos. Subsiste la
idea de que adems del trabajo en la maquila, deben ser sexo servidoras de sus jefes. Cfr.
Garca Moreno, Vctor C., El trabajo de la mujer en las maquiladoras de la regin
fronteriza del norte de Mxico, en Galeana, Patricia (comp.), Seminario sobre la participacin de la mujer en la vida nacional, Mxico, UNAM, 1989, pp. 253-288.
95
En un principio estos crmenes fueron minimizados, primero se dijo que

eran prostitutas, como si por serlo no fueran seres humanos. Despus se dijo que se lo buscaban por tener esa profesin. Cuando qued demostrado
que no era ese su trabajo, sino que eran mayoritariamente trabajadoras de
las maquilas, se justific su muerte porque tenan muchos novios, iban a
bailar, usaban minifalda, o salan solas en la noche. Fue hasta que una
maestra de catecismo fue asesinada, que se cambi el discurso discriminatorio y con la presin de la Iglesia, el gobierno estatal abri una agencia especializada en delitos sexuales, en 1995.
Poco despus se detendra a un egipcio,4 bajo sospecha de haber cometido noventa asesinatos. ste siempre ha proclamado su inocencia, y despus de ser capturado los asesinatos continuaran, mientras que en 1996, se
detuvo a miembros de la banda Los Rebeldes.5
No obstante, en 1997 ocurrieron 27 asesinatos, ms de dos por mes. Por
primera vez una comisin de legisladores de la Comisin de Equidad y Gnero acudi a Ciudad Jurez.
En 1998, la Comisin Nacional de Derechos Humanos emiti la recomendacin 44/98,6 al gobernador de Chihuahua y al presidente municipal
de Jurez, en ella resea irregularidades en la investigacin y recomienda
iniciar procedimientos administrativos a varios servidores pblicos por
omisiones y actos de negligencia en la indagatoria.
Por primera vez se nombr a una procuradora especial para investigar
esos crmenes.7 Lamentablemente, en dicha subprocuradura se han realizado cambios frecuentes8 de sus titulares, sin que se hayan resuelto los casos.
Omar Latif Sharif.
Cuyo jefe, segn se dijo, era Sharif.
Es la Recomendacin 44/98 titulada: Caso de las mujeres asesinadas en Ciudad
Jurez y sobre la falta de colaboracin de las autoridades de la Procuradura General de
Justicia del Estado de Chihuahua; Prez-Espino, Jos, Saldo de 9 aos de impunidad,
Al Margen. Periodismo de investigacin, medios y literatura, Mxico, 1o. de junio de
2002, www.almargen.com.mx
7 Cinco aos despus de registrados los primeros casos, se cre la Fiscala Especial
para la Investigacin de Homicidios de Mujeres. En cuatro aos y medio, se ha contado
con 8 titulares, incluyendo a la actual, ngela Talavera Lozoya, designada fiscal especial
apenas el 18 de junio pasado, quien relev a Liliana Herrera Lpez, designada el 3 de
marzo de 2002 y destituida tres meses despus, el 4 de junio.
8 En cuatro aos y medio se ha contado con ocho titulares, incluyendo a la actual,
ngela Talavera Lozoya, designada fiscal especial apenas el 18 de junio pasado. Suly
Ponce Prieto tom la Fiscala Especial para la Investigacin de Homicidios de Mujeres
en Ciudad Jurez (FEIHM) en noviembre de 1998, renunci a principios de 2002, es la
4
5
6
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PATRICIA GALEANA
En 1999, la relatora especial de Naciones Unidas, Asma Jahangir, visit

Ciudad Jurez y se reuni con la entonces procuradora especial, gracias a
la denuncia de OSCs.
Segn la Procuradura de Chihuahua, durante la administracin encabezada por Francisco Barrio, de 1993 a 1998, se cometieron un total de 177 asesinatos de mujeres, 56 de ellos por homicidas mltiples, de 2 o 3 por mes.
El 14 de marzo de 2002, el gobierno de Patricio Martnez public que de
1998 a febrero de 2002 se cometieron 268 crmenes en total: 192 crmenes
del tipo situacional y 76 por homicidas mltiples.9 En este caso es un
promedio de 5 homicidios por mes. En 1999 se detuvo a la banda de los ruteros.10
El relator especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, DatoParam Coomaraswamy, present un informe, ante el pleno de
Naciones Unidas, en el que denunci la corrupcin de las autoridades responsables.11
El relator calific con cinco adjetivos la actuacin de las indagaciones
de los homicidios de mujeres en Ciudad Jurez: ineficacia, incompetencia, indiferencia, insensibilidad y negligencia.12
El comit de expertos de la Convencin contra toda forma de discriminacin (CEDAW) de Naciones Unidas en sus recomendaciones al gobierfiscal que ms tiempo ha permanecido en el cargo. Gonzlez Rodrguez, Sergio, Huesos
en el desierto, Mxico, Anagrama, 2002, p. 333.
9 Siendo los primeros por causa imprudencial, pasional, por narcotrfico y otros.
Y los segundos, homicidios dolosos de persona del sexo femenino por un solo individuo
o un conjunto de ellos. De enero a abril de 2002, se han registrado 14 homicidios ms,
tan slo en Ciudad Jurez. El 20 de mayo, se hall el cadver de una nia de 13 aos fue
encontrado en una parcela del Valle de Jurez. Cfr. Prez-Espino, op. cit., nota 6.
10 La polica detuvo a cinco integrantes de la banda Los Ruteros, despus de que
una joven sobreviviera a un asalto. Confesaron 12 asesinatos, pero despus dijeron haber
sido torturados. Las Organizaciones de la Sociedad Civil afirman que en el 81% de los
casos ocurridos desde 1993 no se han identificado a los autores.
11 Escribi en El Diario de Jurez el reportero Armando Rodrguez, quien ha cubierto la mayora de los casos desde 1993. En mayo de 2001, el relator especial se entrevist
con el entonces procurador general del Estado, Arturo Gonzlez Rascn; el presidente,
Pablo Zapata Zubiaga y miembros del Tribunal Superior de Justicia del Estado; el presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Estado, scar Francisco Yaez Franco;
y miembros de los colegios de abogados. Prez-Espino, op. cit., nota 6.
12 Informe del relator especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, DatoParam Coomaraswamy, presentado de conformidad con la Resolucin 2001/39
de la Comisin de Derechos Humanos, ante el pleno de Naciones Unidas. Informe sobre
la misin cumplida en Mxico, E/CN.4/2002/72/Add.1.
97
no de Mxico, en la asamblea de agosto de 2002, dijo que se muestra especialmente preocupado por la aparente falta de conclusiones finales en las
investigaciones sobre las causas de los numerosos homicidios de mujeres y
la identificacin y enjuiciamiento de los perpetradores de tales crmenes
para proteger a las mujeres de dicha violencia. Al tiempo que insta al
Estado parte a impulsar y acelerar el cumplimiento de la Recomendacin
44/98 emitida por la CNDH.
El 24 de junio de 2002 se instalaron mesas de trabajo en relacin a los
homicidios de Ciudad Jurez, pero fueron suspendidas a ltima hora en
forma unilateral por el gobernador por problemas de agenda. El 23 de septiembre, la presidenta del Instituto Nacional de las Mujeres, anunci la instalacin de dos mesas de trabajo sobre los asesinatos.13 No obstante las reuniones citadas, ni se ha detenido la violencia contra las mujeres, ni se han
esclarecido los crmenes.
Las muertas de Jurez constituyen un genocidio, ms especficamente
un feminicidio. Entendido ste, segn el diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola, como el extermino o eliminacin sistemtica de un
grupo social, en este caso, las mujeres trabajadoras de Ciudad Jurez.14
En los estudios realizados por las OSCs, como Epikeia, se puede constatar que de los 300 cadveres encontrados en estos 10 aos, todas son mujeres, la mayora jvenes, de extraccin humilde y trabajadoras de las maquilas. Tambin la mayora han sido violadas, torturadas, muertas por
estrangulamiento, para lograr la contraccin genital y proporcionar ms
placer a sus violadores y muchas de ellas han sido descuartizadas.
Este horripilante caso incumbe a toda la sociedad, y es motivo de vergenza nacional. Por ello, en noviembre de 2002 la Federacin Mexicana
de Universitarias, A.C., as como otras organizaciones exigimos que la
13 Una de dilogo emergente entre gobierno y las OSCs, y otra para coordinar acciones en contra de la violencia hacia las mujeres. Con el objeto de realizar una minuciosa revisin de los expedientes, dar seguimiento a las investigaciones y los procesos que
estn en curso contra los presuntos responsables de homicidios, con una metodologa
creada de manera expresa para desarrollar el trabajo. En la segunda mesa, se busca una
coordinacin de los esfuerzos de todas las instancias involucradas, desde las procuraduras de justicia y las corporaciones policacas hasta las organizaciones sociales, en acciones de prevencin, atencin a vctimas y familiares, y mejoramiento general de las condiciones de vida.
14 Que en este caso no es por motivo de raza, religin o poltica, sino posiblemente
para servir a la industria del snuff, del crimen organizado.
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PATRICIA GALEANA
Procuradura General de la Repblica atrajera el caso y que el gobierno federal coadyuvara para detener esta masacre.
No es posible que est ventilndose el caso por los organismos internacionales, ONU y OEA, y que las autoridades federales no intervengan.
Se ha esgrimido el argumento de que no es un caso de competencia federal. Pero ante la incompetencia municipal y del gobierno del Estado, no se
puede dejar de actuar.
Adems, en muchos de los expedientes se establece que los asesinatos
pueden haberse perpetrado por el crimen organizado, que es de competencia federal. Pero aunque no fuera el caso, es evidente que 300 muertes, cuyos cadveres han sido encontrados y ms de 250 desaparecidos, son razn
ms que suficiente para intervenir.
Ante la gravedad del problema y la falta de solucin, nos congratulamos
de que una oficina del alto comisionado para derechos humanos de la ONU
se establezca en nuestro pas, pues casos como el de Ciudad Jurez prueban
que se requiere el auxilio internacional, ya que las autoridades nacionales
no han sido capaces de resolverlo.
El asunto, por su gravedad, trasciende del mbito policial al moral. No
se puede pregonar que defendemos los derechos humanos y la paz ante el
mundo, cuando no somos capaces de defender los derechos humanos en
nuestro propio territorio, ni garantizar la integridad fsica de sus mujeres.
La ciudadana vive atrapada por el juego poltico partidista, en donde
cada uno achaca al adversario el no esclarecimiento de los hechos, lo que
es un uso criminal de la poltica.
Las muertas de Jurez no son un problema de los juarenses, son un problema de todas las mexicanas. La violencia contra las mujeres incumbe a
toda la sociedad del pas, nadie debe eludir su responsabilidad, ni jurdica,
ni poltica, ni moral; ni en el tiempo presente, ni ante la historia.
LABOR DE LA COMISIN PARA PREVENIR

Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA
LAS MUJERES EN CIUDAD JUREZ
Mara Guadalupe MORFN OTERO*
Ciudad Jurez no es sinnimo de violencia. Es una ciudad que alberga a
una sociedad en muchos sentidos valerosa, hospitalaria y creativa, que tiene una enorme reserva moral en sus organismos sociales, sobre todo los
ms comprometidos con sectores vulnerables, entre ellos el de las mujeres
vctimas de violencia. La gravedad de la frecuencia y crueldad extrema de
muchos de estos casos, y sobre todo la impunidad que por dos lustros
acompa a una parte de ellos, ha obligado a llevar la cuenta y a generar
una reflexin pblica no slo local sino en todo el mbito nacional.
Se pueden consultar los informes de nuestra gestin en la pgina web:
www.comisioncdjuarez.gob.mx
La creacin del Inmujeres en esta administracin ha sido el fruto del empeo del movimiento feminista en el pas a lo largo de por lo menos veinte
aos. En esta misma casa universitaria se ha contribuido a formar generaciones de expertas en teoras de gnero bajo la gua de maestras como Graciela
Hierro, Marcela Lagarde y de los Ros, Olga Bustos, Graciela Gutirrez, entre otras. Desde muchos otros espacios, como el de la fiscal especial para la
atencin de delitos relacionados con actos de violencia contra las mujeres,
de la PGR, Alicia Elena Prez Duarte, y el de la procuradora de justicia del
estado de Chihuahua, Patricia L. Gonzlez Rodrguez, se activan esfuerzos
para ofrecer una respuesta eficaz en el derecho de acceso a la justicia para
las mujeres vctimas de violencia. A este tipo de esfuerzo se suman otros
muchos, desde la academia, la sociedad civil, o las instituciones pblicas
como el Instituto Nacional para el Desarrollo Social, de la Secretara de
* Comisionada para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ciudad
Jurez.
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MARA GUADALUPE MORFN OTERO
Desarrollo Social o los institutos de las mujeres que sera largo enumerar
aqu, pero que deben ser considerados y reconocidos en este largo camino
por visibilizar la violencia de gnero y actuar con una tica de Estado para
prevenirla y sancionarla.
El pasado 18 de mayo, la Comisin Especial de la Cmara de Diputados
que da seguimiento a los feminicidios, dio a conocer la investigacin-diagnstico sobre violencia feminicida que realiz en diez entidades del pas.
Aporta, con claridad, en un ejercicio indito, los datos que son una severa
llamada de atencin al Estado mexicano por la magnitud del problema.
Ha sido satisfactorio para la Comisin para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ciudad Jurez, o Comisin para Jurez, haber
contribuido en su Segundo informe de gestin, de agosto de 2005, con una
propuesta de estrategias para la construccin de modelos para la atencin del
feminicidio a partir de la experiencia adquirida en esa ciudad fronteriza.
Los casos de los homicidios dolosos contra las mujeres en esta ciudad
han servido en Mxico para revelar cmo la violencia sexista vulnera los
derechos de las mujeres, entre ellos el derecho fundamental a una vida libre
de violencia; cmo esta violencia ocurre en otras partes del pas; cmo es
necesario generar indicadores desagregados por sexo en todas las entidades federativas (uno de los compromisos de la Conferencia de Pekn fue
contar con ese tipo de datos estadsticos), y analizar las distintas causas de
la violencia de gnero, para responder con polticas pblicas de prevencin
y erradicacin, y cmo las omisiones, negligencias y complicidades por
parte del aparato del Estado en todas las esferas de gobierno, lo colocan en
posicin de responsabilidad frente a sus compromisos internacionales, sobre todo los de las grandes convenciones de derechos de las mujeres, la
CEDAW y la Convencin de Belem do Par.
La Comisin para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres
en Ciudad Jurez es una institucin federal que depende de la Secretara de
Gobernacin. Su trabajo en Ciudad Jurez sirve a la verdad y a la justicia,
al dilogo social y a la atencin de las vctimas.
Contribuye a crear conciencia para que en Mxico entero se reconozca
la dimensin de la violencia contra las mujeres con sus distintas causas y
formas de prevencin.
Coordina una serie de esfuerzos federales y locales en Ciudad Jurez,
promueve el respeto a cada una de las familias de las vctimas, impulsa con
una visin de Estado el cumplimiento de recomendaciones de derechos humanos de relatoras, relatores y expertos, y reconoce los aportes que hace la
PREVENIR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES
101
sociedad civil. Nuevas autoridades se suman hoy a una cultura que da su

lugar a las organizaciones sociales, lejos del hostigamiento que en el Estado de Chihuahua sufrieron en otras etapas.
La violencia de gnero es sobre todo un tema de derechos humanos y de
justicia social; de desigualdad en el ejercicio del poder entre mujeres y
hombres en los mbitos privados y pblicos. Es de derechos humanos porque cruza la vida de las mujeres de tal forma que impide el ejercicio de
otros derechos. Enormes desigualdades sociales se viven en Ciudad Jurez, y la pobreza y la exclusin tienen ntima relacin con la vulnerabilidad
en que se pone a las mujeres, no porque sean la causa de esta violencia, sino
porque en un contexto de pobreza se torna muy difcil para las vctimas el
acceso a herramientas de proteccin.
En los ltimos doce aos, cerca de cuatrocientas mujeres han sido asesinadas en Ciudad Jurez. Para el 7 de marzo de 2006, segn informacin de
las procuraduras federal y local, haba 177 sentencias condenatorias firmes contra los agresores.
Qu tipo de violencia es?, cmo responde el Estado mexicano a ello?,
qu se ha avanzado?, qu falta por hacer?
Mxico es una repblica federal. La mayora de los homicidios son de
fuero comn y deben ser investigados y sancionados por las autoridades
del estado de Chihuahua. Pero Mxico es un pas que ha suscrito convenciones internacionales de derechos humanos y establecido compromisos.
Si en el pasado hubo un colapso del Estado de derecho en esta frontera,
causado entre otras cosas por la irrupcin de formas de delincuencia organizada, entre ellas el narcotrfico, y por los problemas estructurales en el
sistema de justicia que requieren reformas a fondo (que afortunadamente
van caminando en el estado de Chihuahua), haba tambin el deber de la
Federacin de intervenir con una respuesta extraordinaria, debido a las
violaciones graves y sistemticas a los derechos de las mujeres, sobre todo
el derecho de acceso a la justicia en todos sus componentes de investigacin y sancin de responsables, reparacin del dao, adopcin de medidas
para garantizar la no repeticin de los hechos y derecho a saber la verdad.
Por eso el presidente de la Repblica cre dos instituciones especficas:
la Comisin para Jurez y una Fiscala Especial de la Procuradura General
de la Repblica, ahora de alcance nacional. Son instituciones federales
que, sin romper el esquema federalista, colaboran con frmulas de coordinacin y de cooperacin para atender el problema.
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Por lo menos una tercera parte de los homicidios de mujeres ocurre en

un contexto de violencia cometida contra ellas por sus parejas o familiares
dentro del hogar. Otra tercera parte se debe a una situacin de violencia social, como pueden ser los robos, asaltos, rias, balas perdidas, en una ciudad de frontera donde proliferan armas y la violencia contra hombres es
muy frecuente. Hay homicidios contra mujeres cometidos por ajustes de
cuentas del narcotrfico. Ciudad Jurez es una ruta elegida por los crteles
de Sudamrica para pasar droga a Estados Unidos. Es la segunda ciudad de
la Repblica en consumo de estupefacientes.
Una tercera parte de los homicidios corresponden a lo que la doctora Julia Monrrez ha llamado feminicidio sistmico sexual. En este campo es
donde se tiene el mayor ndice de impunidad, pues es posible que entren en
este segmento agresiones contra las mujeres como resultado de formas de
delincuencia, organizada o no: redes de trata de mujeres, explotacin sexual de menores, prostitucin forzada.
Este tipo de casos son aquellos cuyas imgenes han dado la vuelta al
mundo y donde se esperan an los resultados que deben ofrecer la Procuradura de Justicia del Estado de Chihuahua y la Procuradura General de la
Repblica. Son los casos del campo algodonero, del cerro del Cristo Negro, del Lote Bravo, de Lomas de Poleo.
El feminicidio es un trmino acuado por Jill Radford y Diana Russell y
es utilizado en Mxico por feministas como Marcela Lagarde y Julia Monrrez. En una de sus acepciones, significa homicidio de mujeres en un contexto de permisividad por negligencia, indolencia o complicidad por parte del
Estado. Es un asesinato misgino tolerado por las instituciones pblicas y
por la sociedad. La violencia feminicida no slo es la de los asesinatos seriales; tambin la hay del dominio ntimo, y comienza con agresiones y hostigamientos verbales, fsicos y psicolgicos contra las mujeres por el hecho de
serlo. Se da en el hogar y en los espacios laborales y pblicos.
Prevenir este tipo de violencia sexista tiene que ver con el campo de la
justicia para erradicar la impunidad, pero tambin con un enfoque integral
que abarque sus causas socioeconmicas, culturales y educativas; entre
ellas, los arraigados patrones culturales de misoginia y discriminacin contra las mujeres; desesperacin e ira de los varones por los cambios bruscos
en los modos de empleo que los han despojado como proveedores nicos de
los hogares, y por la recin estrenada autonoma de las mujeres, en una ciudad con un desarrollo que propicia espacios inseguros porque perpeta esquemas de desigualdad social con enormes fracturas en esta frontera. Es
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preciso tomar en cuenta las implicaciones que tiene el modelo de desarrollo de la industria de ensamblaje o las maquiladoras, que propician migracin y que por dos dcadas ofrecieron empleo casi nada ms a mujeres, en
una ciudad que ha crecido aceleradamente con graves carencias en equipamiento e infraestructura de servicios.
La Comisin para Jurez reconoce el enorme valor de los organismos
sociales, especialmente del Consejo Ciudadano por el Desarrollo Social,
del que forma parte la mesa de mujeres que trabaja con mujeres adultas y
menores en situaciones que las han vulnerabilizado. Tambin es parte de
este Consejo el Movimiento Pacto por la Cultura, iniciativa ciudadana gracias a la cual, por ejemplo, ya ha dado su primer concierto de msica clsica la primera de una serie de Orquestas y Coros Juveniles, compuesta por
jvenes, nias y nios de zonas marginadas, con una metodologa diseada
en Caracas y Bogot, para trabajar por la paz en barrios violentos, y que ha
sido posible gracias a la conjuncin de esfuerzos de distintas personas e
instituciones federales y locales.
Nadie nunca sola puede nada, dice Laura Bonaparte, de las Abuelas y
Madres de la Plaza de Mayo, en Buenos Aires. De nuestro trabajo conjunto
con otras organizaciones e instituciones destaco:
Que hoy est en Jurez y en Chihuahua el Equipo Argentino de
Antropologa Forense (EAAF), as como la creacin de una Fiscala Especial federal de alto perfil y el nombramiento de una
destacada feminista, Alicia Elena Prez Duarte, como su titular.
El EAAF ha logrado identificar a la fecha catorce restos de mujeres que no haban sido reconocidos, nueve en Ciudad Jurez y
cinco en Chihuahua y espera en fecha breve tener la confirmacin
de ADN de otros casos.
El Anlisis de la violencia de gnero e inseguridad ciudadana
en Ciudad Jurez, Chihuahua: propuestas para su prevencin.
Este estudio est hecho por la Comisin para Jurez con El Colegio de la Frontera Norte (Colef) y la colaboracin del Instituto
Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica. En breve estar listo para ser difundido y sumado al Diagnstico para un Plan
de Accin Social Concertado, coordinado por Clara Jusidman,
con fondos del Instituto Nacional de Desarrollo Social (Indesol), y a otro valioso diagnstico auspiciado por el Instituto Na-
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cional de las Mujeres con el mismo Colef, ofrecer pautas para

polticas pblicas de prevencin a todas las instituciones.
Un Anteproyecto de reforma integral a la legislacin del Estado
de Chihuahua para incorporar en ella el derecho de las convenciones de derechos de las mujeres y de las nias (sobre todo la
CEDAW y Belm do Par). Fue entregado en octubre de 2005 a
la Legislatura estatal, con apoyo de la Organizacin Mundial
contra la Tortura y la Comisin Especial del Senado.
El dilogo con la sociedad civil y la apuesta por su fortalecimiento, junto con Indesol y Hbitat, programas de la Secretara
de Desarrollo Social. La presencia incrementada del Programa
Oportunidades, de la misma Secretara, que apoya a mujeres jefas de familia en situacin de pobreza. Hemos logrado que cerca
de treinta familias de vctimas cuenten con proyectos productivos hasta por $150,000 cada una, por parte de la Sedesol, solicitados al presidente de la Repblica.
Haber creado una red de instituciones pblicas de todas las esferas de gobierno para la atencin a las vctimas. Trabajar esquemas de prevencin desde las celdas de la polica municipal, las
escuelas, los hospitales pblicos y privados, impulsar campaas
masivas para fomentar la denuncia y atencin de la violencia
domstica.
Contribuir junto con otros actores en la capacitacin de servidores pblicos, miembros de organismos civiles y personal de las
maquiladoras en perspectiva de gnero, derechos humanos y
atencin teraputica de procesos del duelo de las familias de las
vctimas, esto ltimo gracias al trabajo con expertas y expertos
chilenos.
La coordinacin entre distintas corporaciones policiales e instituciones pblicas, de un protocolo de reaccin inmediata para la
bsqueda de mujeres y nias desaparecidas, extraviadas o ausentes, y la capacitacin por parte de Carabineros de Chile, que
tienen experiencias exitosas en este sentido.
La construccin de la Acequia del Pueblo, un gran parque lineal de seis kilmetros y medio, con inversin de la Federacin,
el gobierno del estado y del municipio, obra hidrulica pero
tambin sitio con sentido de memorial de las vctimas y lugar
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recreativo, que beneficiar a cerca de 700 000 personas en la

ciudad. La mitad de la obra est concluida.
La intervencin de la Comisin para Jurez busca:
Fortalecer el Estado de derecho en beneficio de las mujeres;
esto significa hacer eficaz la respuesta institucional no slo federal sino sobre todo local, que comparten la responsabilidad
del problema de la violencia de gnero.
Una reparacin del dao integral, a partir de la verdad y la justicia.
Una visin no slo penal sino integral, que atienda las causas
estructurales de la violencia contra las mujeres.
Lograr, a partir de la experiencia de Ciudad Jurez, un pacto poltico del Estado mexicano en todos los niveles de gobierno y
entre los tres poderes y la ms amplia participacin de la sociedad civil, con las mujeres de la Repblica.
En fecha breve la actual administracin federal concluye en Mxico; estamos en periodo electoral. La Comisin para Jurez contina mientras
tanto, en una tarea de esperanza y de persistencia, que es la de plantar olivos en pleno desierto.
PANORAMA SOBRE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS*
Sergio GARCA RAMREZ**
En ocasiones solemos hacer aunque no siempre homenajes en vida,
no vaya a ser que nos gane el tiempo y el homenaje aparezca cuando ya no
pueda presenciarlo el amigo celebrado. En este sentido, podemos ser previsores. Confieso que despus del libro al que se acaba de referir Carlos
Jimnez Piernas una generosa obra colectiva editada por el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, todos los das me asomo al espejo para ver si estoy todava all o si he ingresado en las filas de quienes
fueron homenajeados posteriormente. Muchas gracias por la gentil presentacin que hizo en mi favor el doctor Jimnez Piernas.
A continuacin, quisiera referirme al desarrollo y a la situacin actual
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y ms propiamente de la
jurisdiccin interamericana de derechos humanos.
Quiz podramos utilizar la trayectoria del corpus iuris americano en
materia de derechos humanos como hilo conductor para ver qu es lo que
ha pasado en esta historia de hace no tantos aos, apenas medio siglo. Sus
tiempos comienzan hacia 1945, fecha de la Conferencia de Chapultepec,
y se desarrollan con escasa velocidad, de manera paulatina. Les invito a
imaginar muy jvenes todos ustedes, todos sin excepcin cul era en
aquellos aos la situacin de nuestra Amrica, pero muy particularmente
porque la Corte opera sobre todo en cierta regin del hemisferio de
la porcin latinoamericana, en contraste con la que guarda hoy, muy diferente.
Pensar en una Corte, una declaracin, una convencin sobre derechos humanos, y sobre todo un respeto puntual de estos derechos en la circunstancia
*
**
Versin grabada y revisada por el autor.

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y
presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
109
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SERGIO GARCA RAMREZ
de 1945, pareca una ilusin. Se trataba de alentar una utopa, y enhorabuena

que se alentara, porque ah comienza, de alguna manera, el camino que nos
ha trado hasta aqu. No omito decir porque esto es muy sintomtico
que la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y la Declaracin
Americana sobre Derechos y Deberes se expiden en la circunstancia de una
calamidad, una catstrofe social en el pas que era anfitrin de la Conferencia en que fueron suscritos estos documentos. Recordemos: Bogota en 1948,
momento en el que culminan aquellos instrumentos, que venturosamente
son el cimiento filosfico, en cierto modo, y ciertamente normativo de la
situacin que ahora tenemos.
A partir de entonces comenzamos a cumplir nuestro itinerario. Uno de
los primeros hitos es la formacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a la que debo rendir homenaje. Durante mucho tiempo la
Comisin Interamericana ha hecho camino al andar. Sus facultades para
intervenir en la proteccin de derechos, no solamente en la promocin de
ellos, sino en la proteccin ms activa de los derechos, no parecieron muy
claras para todos; sin embargo, una sabia interpretacin de su propio Estatuto ampli el horizonte, y desde ese punto la Comisin Interamericana ha
venido desempeando un papel de avanzada, verdaderamente creativo, en
el mbito de sus atribuciones.
En el horizonte estaba la formacin de una convencin americana que
diera sentido vinculante, normativo, a lo que estaba previsto en la Declaracin Americana. No voy a discutir aqu sera ocioso si la declaracin,
en s misma, era o no era vinculante. La Corte Interamericana ya se ha pronunciado al respecto, y no tiene caso que ahora lo discutamos. El hecho es
que se requera de una convencin que claramente fuera un pacto, un tratado internacional, que vinculara con claridad a los Estados, imponindoles
obligaciones aceptadas por ellos como suscriptores del tratado, y beneficiara a los individuos, reconocindoles derechos que pudieran hacer valer
eficazmente ante ciertas instancias, rganos de proteccin: una Comisin y
una Corte.
Hubo diversos proyectos y el proceso culmin en una Conferencia y en
una Convencin Americana, ambas de 1969. Como la mayora de los aqu
presentes somos mexicanos, mencionar simplemente que la posicin de
Mxico en aquel entonces fue, digmoslo as, de reflexin. Frente a una
realidad a la que nuestro pas no estaba acostumbrado. Mxico concurri a
la conferencia de San Jos con la idea, que hizo explicita a travs de sendos
escritos y discursos, de que no estimaba oportuna no digamos pertinente
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
111
o juiciosa, sino oportuna la creacin inmediata de una Corte de Derechos Humanos. Vala la pena dejar que la Comisin se desarrollara un poco
ms y que visemos cmo marchaban las cosas antes de dar el paso hacia
un tribunal.
Esta fue la posicin mexicana antes de la Conferencia y al inicio de ella,
pero no se conserv al final. Hubo modificacin del punto de vista de Mxico en favor de una Corte subsidiaria, complementaria. Empero, nuestro
pas no reconocera la competencia contenciosa de la Corte sino muchos
aos despus 1998, tras haberse adherido tambin varios aos despus de la Conferencia a la Convencin Americana en 1981. Cito esto
slo como una ancdota, consciente de que el tema de mi intervencin no
es la posicin de Mxico en aquella Conferencia.
Qu paso despus de suscrita la Convencin Americana? Transcurri
una dcada antes de que entrara en vigor. A lo largo de dos lustros, muchos
Estados americanos no todos, con gran reflexin, paulatinamente suscribieron el instrumento hasta que se pudo contar con las once ratificaciones que permitiran la vigencia de la Convencin. La Corte se instal en
1979. Pero su quehacer no comenz, con el ritmo que luego tendra, en ese
mismo ao. Hubo varias circunstancias que no lo permitieron.
Los pases ms grandes me refiero a grandeza demogrfica, no tica o
poltica, que es igual en todos los casos, esto es, Brasil y Mxico, slo en
1998 reconocieron la competencia contenciosa de la Corte. Por ende, corrieron veinte aos antes de que la mayora de los habitantes de nuestra
Amrica nuestra Amrica Latina, digamos se hallasen cobijados por
la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana.
Si vamos sumando, nos daremos cuenta del largo tiempo transcurrido
desde que se gener la idea, se plasm en un documento y entr ste en vigor, hasta que finalmente quedaron incorporados quinientos millones de
seres humanos en el mbito subjetivo de tutela de la jurisdiccin interamericana. Esto nos pone en 1999, cuando se integr el total de pases latinoamericanos en el sistema contencioso. Tal es el espacio judicial de la competencia contenciosa de la Corte.
El corpus iuris al que me estoy refiriendo, que alumbra con la declaracin y que prosigue, toma eficacia evidente y funcionalidad inmediata gracias a la Comisin Interamericana, no queda en ese punto. Haba que dar, y
afortunadamente se han dado, muchos pasos ms. No ha existido el nimo,
salvo entre algunos, de abrir la Convencin y revisarla, recapitular sobre
las libertades y los derechos, los rganos de proteccin, las bases procesa-
112
SERGIO GARCA RAMREZ
les, pero si ha existido afortunadamente el nimo para ensanchar o enriquecer el corpus iuris americano con diversos instrumentos que han
avanzado en aspectos especficos de la tutela de los derechos humanos, a
propsito de fenmenos muy complejos y dolorosos, como la tortura o la
desaparicin forzada, o la violencia y discriminacin contra la mujer
Convencin de Belm do Par. Tambin han hecho aportaciones a la
buena causa otras convenciones y protocolos: el de San Salvador, sobre
derechos econmicos, sociales y culturales, y el protocolo, todava escasamente suscrito, para la abolicin de la pena de muerte. Ah tenemos un bloque de normas integrantes de nuestro corpus iuris.
Un segundo bloque que es pertinente subrayar, est compuesto por los
estatutos y reglamentos de los organismos internacionales de tutela, especficamente la Corte y la Comisin. Los destaco porque ms all del nombre de esos textos, que puede ser contrado y modesto, se ha depositado el
rgimen procesal de ambos organismos. Quienes hemos cultivado la materia procesal, pero tambin quienes la han vivido como justiciables, sabemos la enorme importancia que tiene un buen rgimen procesal, completo,
suficiente y adecuado, para la marcha de una institucin con atribuciones
jurisdiccionales, y a la postre, para la prctica misma de la justicia. En los
reglamentos expedidos por ambos cuerpos y renovados por ellos reside,
fundamentalmente, el desarrollo del procedimiento correspondiente, cuya
base se localiza, por supuesto, en la Convencin Americana.
Dentro de este proceso de creacin del corpus, mencionar en tercer trmino las recomendaciones de la Comisin, que poseen, muy alto valor, y la
jurisprudencia de la Corte. En veinticinco aos, pero sobre todo en los
veinte ms recientes, se ha formado una copiosa jurisprudencia que abarca
un amplio nmero de temas no todos todava de los recogidos en la
Convencin Americana en materia de derechos, libertades y reparaciones,
cuestin, esta ltima, acerca de la cual existe una jurisprudencia sumamente
rica, renovadora. Estimo que la jurisprudencia sobre reparaciones forma uno
de los aspectos estelares del quehacer de la Corte. Tambin hay que mencionar la jurisprudencia acerca de medidas provisionales y, desde luego, la formada en torno a la competencia misma del tribunal interamericano.
Todo esto ha logrado mover las fronteras de la causa de los derechos
humanos. Mover las fronteras de la proteccin de los derechos humanos
desde una primera situacin ms moderada hasta otra, en la que nos encontramos, de mayor enjundia y mejor alcance. Las fronteras se han desplazado pro homine, en favor del ser humano, sin aventuras, que no seran
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plausibles ni manejables, pero con rigor, constancia y espritu de progreso.

Esto ha caracterizado dira tanto las recomendaciones y los planteamientos de la Comisin Interamericana como la jurisprudencia de la Corte.
Agregar, por ltimo, los acuerdos y recomendaciones de los rganos
polticos de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), que tambin han contribuido a colocar los derechos humanos en el plano que merecen y a darle fuerza y firmeza al quehacer de la Comisin y la Corte.
Cuando me refiero al sistema interamericano de derechos humanos, del
que forman parte estos organismos, no me refiero y suelo acentuarlo; tal
vez sea muy reiterativo, pero me parece que vale la pena hacerlo solamente a la Comisin y la Corte, como se piensa con frecuencia. El sistema
interamericano es mucho ms que stas. Ay de un sistema que estuviera
compuesto por dos organismos de siete integrantes cada uno, a cargo de la
proteccin de los derechos humanos de todos los habitantes de este gigantesco continente, en el que tantas cosas suceden!
No, el sistema, como tal, es mucho ms que Corte y Comisin. Empieza
por recoger a los Estados, autores y garantes de la Convencin y del sistema que sta crea. Son los llamados a establecer y ltimamente lo han hecho con ms acento los puentes indispensables entre la tutela internacional y la tutela nacional de los derechos humanos. Conozco y respeto la
polmica a propsito de la relacin entre estos dos rdenes de la vida, y sus
correspondientes jerarquas. Tampoco quiero entrar en esto. Para mi lo importante es el mejorar la dignidad humana a travs de las normas que ms la
beneficien. No es tan relevante, para ello, que se trate del derecho internacional o del nacional. Debe prevalecer la norma que tutele mejor los derechos
de los individuos; sin embargo, hay necesidad de contar con puentes constitucionales, legales, reglamentarios y, muy especialmente, jurisprudenciales.
El movimiento de la jurisprudencia de los pases americanos, durante los
ltimos aos, ha sido muy estimable. Est trazando un rumbo importante
de recepcin de los criterios de la Corte Interamericana en beneficio de los
pueblos y de las personas que los integran.
Tambin forma parte del sistema, como es obvio, la OEA. sta, que
agrupa a treinta y cuatro Estados con derechos plenos, es una sociedad atribulada, con numerosas encomiendas. No siempre cuenta con los recursos
para atenderlas. Entre esas encomiendas figuran de manera central, principal, los temas de la democracia y los derechos humanos. Hay que puntualizarlo y destacarlo, porque es muy conveniente para todos que esa cuestin,
los derechos humanos, siga presidiendo los afanes polticos de la OEA; lo
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SERGIO GARCA RAMREZ
es que siga existiendo un respaldo claro y firme, constante y cotidiano de la

OEA para el desarrollo y la proteccin de los derechos humanos.
Debo destacar igualmente, como partes del sistema, no como testigos u
observadores, a las instituciones de la sociedad civil. Finalmente esas instituciones, que no son rganos de gobierno, y se les llama por ello, con nfasis constante, organismos no gubernamentales, han hecho una eminente
aportacin a la causa de los derechos humanos, desde antes de que existiera
la OEA, y si mucho se me apura, antes de que existieran las instituciones
nacionales que ahora estn a cargo de la tutela de los derechos humanos.
Eso sigue ocurriendo. Yo me preguntara cuntos justiciables, cuntas vctimas podran comparecer ante la Comisin Interamericana o ante la Corte
ahora que se ha ensanchado el mbito de legitimacin de la vctima ante
este tribunal si no llegaran de la mano de las organizaciones no gubernamentales, si no fueran persuadidas, atradas, apoyadas por las organizaciones no gubernamentales que les brindan el sustento que necesitan para poder llegar a Washington sede de la Comisin Interamericana o a San
Jos sede de la Corte, y en esos lugares hacer valer sus derechos. Esto
amerita reconocimiento.
Finalmente, existe una serie de protagonistas emergentes que comienzan a aparecer en el horizonte con una presencia muy vigorosa y que tambin hacen su parte en la causa comn. Son integrantes en forma naciente, pero integrantes al fin y al cabo del sistema interamericano de tutela
de derechos humanos. Uno de ellos el ombudsman.
Como sabemos tenemos la experiencia de Mxico a la mano, pero
hay otras muchas en Amrica, previas a la mexicana o junto con sta el
ombudsman es un rgano del Estado. No se trata de una organizacin no
gubernamental, ni de una agrupacin de ciudadanos de buena fe, sino de un
ente del Estado que tiene o puede tener un quehacer tambin en la tutela internacional de los derechos humanos. A veces se ha dicho que esto
entraa una paradoja, una contradiccin, porque el Estado actuara contra
s mismo. No lo creo as. Es un rgano dentro del Estado que tiene un encargo especfico y que puede, por lo menos, acompaar el cumplimiento de
las resoluciones internacionales ante las instancias nacionales. Tiene algo
que hacer a propsito del sistema interamericano, y no solamente en el mbito estricto de los sistemas nacionales.
Mencionemos a la academia. Estos afanes acadmicos, los que estamos
viviendo ahora gracias a los maestros Mndez-Silva y Valads, y al Instituto de Investigaciones Jurdicas, pero tambin los que se viven en Espaa
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y en otros muchos lugares en casi todos, dira yo, tienen su sitio en el

sistema interamericano de proteccin de los derechos fundamentales. Hay
universidades que han concentrado sus esfuerzos, sea en el norte o en el sur
de Amrica, en las tareas de estudio y promocin de los derechos humanos.
Y hay un organismo de alcance continental generado por la Corte, que es el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que tambin lleva adelante una labor benemrita en la promocin y en la defensa, indirectamente,
de los derechos humanos.
Agreguemos a otros personajes del sistema. Uno de ellos son los comunicadores sociales, los cuales se hallan cada vez ms interesados en estas
cuestiones. Otro, las profesiones, particularmente las profesiones jurdicas, que han abandonado cierta reticencia inicial, militan cada vez ms claramente en favor de los derechos humanos.
Un tema importante para nosotros es la universalidad del sistema. Aqu
se plantean, ms que la universalidad, una regionalidad. Pero hablemos de
universalidad del sistema, como aplicacin de ste a todas las personas y
en todos los Estados de Amrica. Conviene recordar que la existencia de
pactos internacionales de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos, sociales y culturales, no impidi que surgiera una Convencin
Americana. No son regmenes contrapuestos o instrumentos contradictorios. Unos y otra forman parte de una voluntad general que adems de
ser general, se regionaliza de tutela de los derechos humanos.
Esto ha sido importante. Cmo se refleja en la realidad americana esta
voluntad poltica? Tendra que reflejarse por lo menos en cuatro puntos:
1) La admisin general de normas. La presencia de todos los Estados
de Amrica en la Convencin Americana. Estamos lejos de ella.
Lo anterior implica: derechos para todos.
2) La reduccin de reservas a la Convencin Americana al mnimo
estrictamente indispensable, si es que lo hay, y desde luego al mnimo posible en funcin del objeto y fin del tratado.
3) La admisin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.
4) La reduccin de las restricciones al ejercicio de esa competencia
contenciosa a su mnima expresin, si se considera inevitable.
Cul es la situacin que tenemos ahora? Hay treinta y cuatro Estados
integrantes de la OEA con derechos plenos. De ellos, veinticuatro son
116
SERGIO GARCA RAMREZ
partes en la Convencin. Hasta 1993, fecha de la ltima ratificacin, han

transcurrido trece aos sin que ningn Estado se agregue a la lista de ratificaciones. Un Estado se retir, por denuncia de la Convencin. De esos
veinticuatro Estados, veintiuno se encuentran bajo la competencia contenciosa de la Corte. ste era el nmero en 1999, cuando se produjo el ltimo reconocimiento, lo cual significa que hace siete aos que a esta cifra
no se suma una sola unidad. Se ha recorrido el camino, pero todava falta
un gran trecho.
Esto es lo que tenemos ahora: muy importante y estimulante, pero insuficiente. Y cmo van los instrumentos sobre derechos humanos, diversos
de la Convencin Americana? Veamos. Protocolo de San Salvador, Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 19 firmas y 13 ratificaciones;
Protocolo sobre la Abolicin de la Pena de Muerte, firmado con mucha
cautela, 9 firmas y 8 ratificaciones es, probablemente, el instrumento
menos firmado y ratificado del gran conjunto; Convencin sobre la Tortura, 20 firmas y 16 ratificaciones; Convencin sobre Desaparicin Forzada, 16 suscripciones y 10 ratificaciones; Convencin sobre Violencia contra la Mujer, 31 firmas y 31 ratificaciones es donde ms terreno se ha
ganado, al menos en la suscripcin del documento, habr que ver lo que
opinan nuestras compaeras sobre el cumplimiento puntual de lo que los
documentos previenen; Convencin sobre Derechos de los Incapacitados, 20 firmas y 15 ratificaciones.
Creo que debemos seguir haciendo un sostenido esfuerzo en el sealamiento de ste gran dficit, para ajustar y corregir. La obra pendiente es
muy complicada, pero hay que trabajar en ese sentido. La Corte lo hace en
la medida de sus fuerzas y de sus atribuciones. No es un rgano poltico,
pero puede formular un llamado de atencin como el que estamos haciendo, a propsito de lo que tenemos y lo que no tenemos.
Vamos ahora a Amrica Latina, en donde se produjo una paulatina integracin en el sistema contencioso. Ha amainado la objecin, que alguna
vez prosper, en virtud de respetables argumentos sobre soberana y de resistencia frente a la asuncin de obligaciones internacionales. Esto, que se
invoc mucho en los primeros aos, ahora se maneja escasamente. Hemos
llegado a un entendimiento, a una inteligencia de los temas que nos permite, sin mengua de las independencias nacionales y de las atribuciones locales, proteger los derechos humanos que son el valor fundamental, nacional
e internacional.
117
Ha habido alguna crisis, afortunadamente pasajera. Consisti en el retiro unilateral de la competencia contenciosa de la Corte de uno de los Estados, que la Corte no estim admisible y que finalmente se resolvi bajo el
nuevo gobierno de aquel Estado. Ha habido, tambin, algunas dudas sobre
la competencia de la Corte para supervisar el cumplimiento de sus resoluciones. Dudas que se han aclarado y obstculos que se han allanado. En fin,
tropiezos, piedras en el camino, pero no de manera persistente ni decisiva.
En los pases latinoamericanos se ha observado una apreciable recepcin constitucional y jurisprudencial, a travs de importantes reformas
constitucionales y nuevos rumbos jurisprudenciales. Todo esto nos lleva a
preguntarnos si estamos ante una Corte latinoamericana; si este es el espacio judicial al que podemos aspirar. En Europa se habla de un espacio judicial europeo, con una dimensin diferente y con una penetracin distinta.
En Amrica, podramos entender que el espacio judicial para los fines de
la tutela internacional de los derechos humanos es el que ahora tenemos?
Creo que no podemos considerarlo as y resignarnos a que as sea, pero
hasta el momento esas son nuestras fronteras.
En Amrica del Norte los signos no son muy alentadores todava. Seamos optimistas y usemos el todava. No creo que los Estados Unidos reconsideren pronto su posicin frente a ste y otros tribunales. No son parte
de la Convencin Americana. El caso de Canad tiene otras caractersticas.
Ha habido intercambios saludables. Estamos hablando de 350 millones de
seres humanos en esa regin septentrional de Amrica y en la insular caribea. Nos hara mucho bien sumar 350 a los otros 500, lo que dara una cifra semejante a la que hoy corresponde a la Corte Europea. Lo que deseamos afianzar, a fin de cuentas, es la existencia de derechos para todos y
jurisdicciones para todos.
En el Caribe, solamente un Estado, Barbados, ha reconocido la competencia contenciosa de la Corte. Podra hablar tambin de Hait, Repblica
Dominicana, Surinam, pero lo que llamamos el Caribe de ascendencia britnica, con cultura de common law, es fundamentalmente el Caribe de Barbados. Para entender bien algunas de las cuestiones que se susciten a propsito de la relacin entre el derecho de los latinoamericanos y el derecho
caribeo, es muy recomendable la lectura de una magnfica entrevista hecha al juez Oliver Jackman, nuestro querido juez caribeo de la Corte, donde se explaya a propsito de su perspectiva como hombre del Caribe frente
a la visin de los latinoamericanos en cuanto a los quehaceres cotidianos
118
SERGIO GARCA RAMREZ
de la Corte, la cultura jurdica y determinadas concepciones que no hemos

aproximado con suficiencia.
Fue en el mundo del Caribe, tan apreciable y respetable, donde se present la crisis mayor: la denuncia de la Convencin por un Estado, tema
que no ha quedado resuelto. Ah tambin sigue gravitando otra cuestin
principal para la cultura jurdica caribea, sus costumbres y tradiciones, su
modo de ver las cosas: la pena de muerte. Esta cuestin pende sobre el
acercamiento o alejamiento entre el Caribe y la jurisdiccin internacional.
Sabemos que la pena de muerte no est proscrita por la Convencin Americana, pero sta tiene inequvoca orientacin abolicionista. Existe, adems,
un protocolo que proscribe terminantemente la pena capital. Todo ello genera sombras, dudas e inquietudes, en la posicin caribea, porque en esa
regin se conserva la pena de muerte y subsisten algunas sanciones que la
Corte ha estimado inadmisibles, desde el punto de vista de la tutela de los
derechos humanos.
LA NECESIDAD DE DETERMINAR
PROCESALMENTE EL PAPEL DE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
EN EL PROCESO CONTENCIOSO ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
COMO CONSECUENCIA DE HABERLE OTORGADO
LOCUS STANDI IN JUDICIO A LA PRESUNTA
VCTIMA O A SUS REPRESENTANTES
EN EL REGLAMENTO APROBADO
EN 2000
Manuel E. VENTURA ROBLES*
SUMARIO: I. Introduccin. El cuarto reglamento de la Corte Interamericana aprobado en 2000, en lo relativo a la participacin de la presunta vctima o sus representantes en el proceso contencioso. II. Los
tres anteriores reglamentos de 1980, 1991 y 1996 y el Reglamento
de 2000. III. El mandato de la Asamblea General para dar participacin autnoma a la presunta vctima o a sus representantes (locus
standi in judicio). IV. La consecuencia en el proceso contencioso de
la entrada en vigor del cuarto Reglamento de la Corte el 1o. de junio
de 2001. V. La posicin del Estado de Colombia sobre esta materia
en sus alegatos escritos presentados en el caso de la Masacre de Mapiripn. VI. La necesidad de adoptar el quinto Reglamento para determinar procesalmente el rol de la Comisin y de la presunta vctima o sus representantes, con el fin de restablecer la igualdad de
armas. VII. Conclusiones.
* Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y miembro ex oficio de la

Asamblea General del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Correo electrnico: [email protected].
119
120
MANUEL E. VENTURA ROBLES
I. INTRODUCCIN. EL CUARTO REGLAMENTO DE LA CORTE

INTERAMERICANA APROBADO EN 2000, EN LO RELATIVO
A LA PARTICIPACIN DE LA PRESUNTA VCTIMA
O SUS REPRESENTANTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO
La Corte Interamericana de Derechos Humanos1 ha aprobado, de acuerdo

con lo que dispone literalmente la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos2 en su artculo 60, que sta dictar su Reglamento, cuatro reglamentos desde su instalacin en la sede del Tribunal en San Jos, Costa Rica,
en septiembre de 1979, los cuales tambin han sufrido modificaciones.
En el presente trabajo no se pretende hacer un estudio exhaustivo de dichos instrumentos, pero s analizar el lugar que los diferentes interna corporis han otorgado a la o a las presuntas vctimas o sus representantes, en
relacin con su participacin en el procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana.
Este es un asunto que reviste la mayor importancia actualmente en el
sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos porque,
el 1o. de junio de 2006, se cumplieron cinco aos de vigencia del Reglamento aprobado el 24 de noviembre de 2000 y durante su vigencia, en relacin con el punto objeto de estudio, se han evidenciado los beneficios que
sus normas han producido y los cambios ya que todava faltan por hacer,
especialmente porque lo que dispone la normativa no se ha visto reflejado
en la prctica y, al contrario de lo que sta pretenda, se ha afectado el principio de igualdad de armas en perjuicio del Estado, que hace frente en los
procesos judiciales a dos partes que desempean idntico papel, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos3 y la presunta vctima o sus representantes. Esto porque la Comisin no asumi en los procesos el papel
de parte procesal, como lo define el artculo 2.23 del Reglamento, y sigui actuando como lo haca antes de la entrada en vigor del Reglamento,
como parte sustantiva, a la que se vino a sumar la presencia de la verdadera
parte sustantiva de acuerdo con el Reglamento: la presunta vctima o sus
representantes.
Esta distorsin debe ser subsanada y el principio de igualdad de armas
reestablecido a travs de las modificaciones reglamentarias, para que cada
1
2
3
En adelante la Corte, la Corte Interamericana o el tribunal.

En adelante la Convencin o la Convencin Americana.
En adelante la Comisin o la Comisin Interamericana.
EL PAPEL DE LA CIDH EN EL PROCESO CONTENCIOSO
121
parte procesal cumpla el papel que le corresponde. Sobre este tema versar
esta proposicin.
II. LOS TRES ANTERIORES REGLAMENTOS DE 1980, 1991 y 1996
Y EL REGLAMENTO DE 2000
El primer reglamento de la Corte, aprobado en 1980, se refiere en los artculos 20 y 21 a lo que entonces se entendan como las dos nicas partes en
el proceso contencioso ante la Corte: la Comisin Interamericana y el o los
Estados partes que participaran en l.
As, el artculo 20, refirindose a los Estados dispona: (Representacin de las Partes) Las partes sern representadas por Agentes, que podrn
ser asistidos por consejeros, abogados, o por cualesquiera personas de su
eleccin.
Por su parte, el artculo 21, refirindose a la Comisin Interamericana
sealaba: (Representantes de la Comisin) La Comisin ser representada por los delegados que al efecto designe. Estos delegados podrn si lo desean, hacerse asistir por cualesquiera persona de su eleccin.
Con fundamento en esta disposicin, cuando en 1986 ingresan los primeros casos contenciosos a la Corte, Velsquez Rodrguez, Godnez Cruz y
Fairn Garbi y Sols Corrales4 contra Honduras, la Comisin design a los
4 Los siguientes casos corresponden a la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velsquez Rodrguez. Excepciones Preliminares, sentencia del 26 de junio de
1987, serie C, nm. 1; Caso Fairn Garbi y Sols Corrales. Excepciones Preliminares,
sentencia del 26 de junio de 1987, serie C, nm. 2; Caso Godnez Cruz. Excepciones
Preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, serie C, nm. 3; Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, nm. 4; Caso Godnez Cruz, sentencia
del 20 de enero de 1989, serie C, nm. 5; Caso Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del
15 de marzo de 1989. serie C, nm. 6; Caso Velsquez Rodrguez. Indemnizacin Compensatoria (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia
del 21 de julio de 1989, serie C, nm. 7; Caso Godnez Cruz. Indemnizacin Compensatoria (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 21
de julio de 1989, serie C, nm. 8; Caso Velsquez Rodrguez. Interpretacin de la Sentencia de Indemnizacin Compensatoria (art. 67 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), sentencia del 17 de agosto de 1990, serie C, nm. 9; Caso Godnez Cruz.
Interpretacin de la Sentencia de Indemnizacin Compensatoria (artculo 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 17 de agosto de 1990, serie C,
nm. 10.
122
representantes de las vctimas como consejeros que formaban parte de su

delegacin acreditada ante la Corte. Posteriormente fueron designados como asesores. Esta denominacin se institucionaliz posteriormente, en
enero de 1994, en una reunin conjunta que sostuvieron, por mandato de la
Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos5 (OEA),
miembros de la Comisin y de la Corte en la ciudad de Miami,6 reunin a la
que asist en calidad de secretario de la Corte Interamericana, en compaa
de los jueces Rafael Nieto Navia y Hctor Fix-Zamudio.
El segundo Reglamento de la Corte, aprobado por sta en 1991, mantuvo en lo esencial la situacin del anterior Reglamento, con la adicin de
que el Estado poda designar tambin un agente alterno y la Comisin deba informar a la Corte si entre quienes asistan a la Comisin figuraban
abogados representantes designados por el denunciante original, por la
presunta vctima o por los familiares de sta.
As, el artculo 21 expresaba literalmente:
Representacin de los Estados
1. Los Estados que sean partes en un caso sern representados por un
agente, que podr ser asistido por cualesquiera personas de su eleccin.
2. Cuando el Estado sustituya a su agente tendr que notificarlo a la
Corte. La sustitucin tendr efecto desde que sea notificada a la Corte en
su sede.
3. Podr acreditarse un agente alterno, cuyas actuaciones tendrn igual
valor que las del agente.
4. Al acreditar a su agente, el Estado interesado deber informar la direccin a la cual se entendern oficialmente remitidas las comunicaciones
pertinentes.
Organizacin de los Estados Americanos, AG/Res. 1041 [XX-O/90].

En el procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana, los representantes
legales de las vctimas haban sido, en los ltimos aos, integrados a la delegacin de la
Comisin Interamericana con la designacin eufemstica de asistentes de la misma
(esta solucin pragmtica cont con el aval, con la mejor de las intenciones, de una
reunin conjunta de la Corte y la CIDH, realizada en Miami en enero de 1994). Vase
Canado Trindade, Antnio A. y Ventura Robles, Manuel E., El futuro de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El Reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (2000) y su Proyeccin Hacia el Futuro: La Emancipacin del Ser
Humano como Sujeto del Derecho Internacional, 3a. ed., San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 48.
5
6
123
Y el artculo 22, lo siguiente:

Representacin de la Comisin
1. La Comisin ser representada por los delegados que al efecto designe. Estos delegados podrn hacerse asistir por cualesquiera personas de su
eleccin.
2. Si entre quienes asisten a los delegados conforme al prrafo precedente figuran abogados representantes designados por el denunciante original, por la presunta vctima o por los familiares de sta, esta circunstancia deber comunicarse a la Corte.
Es con el tercer Reglamento de la Corte, aprobado por sta en 1996, en

que se da participacin autnoma a la presunta vctima o a sus representantes, pero nicamente en la etapa de reparaciones. Al respecto el expresidente de la Corte Interamericana y actual juez Antonio Augusto Canado
Trindade, seal:7
En lugar de resolver el problema, esta praxis cre, sin embargo, ambigedades que han persistido hasta la fecha.8 Al discutir el proyecto del Reglamento
de 1996, se consider que haba llegado el tiempo de intentar superar tales
ambigedades, dado que los roles de la Comisin (como guardin de la Convencin asistiendo a la Corte) y de los individuos peticionarios (como verdadera parte demandante) son claramente distintos. La propia prctica pas a
demostrar que la evolucin en el sentido de la consagracin final de estos roles distintos deba darse pari passu con la gradual jurisdiccionalizacin del
mecanismo de proteccin bajo la Convencin Americana.
No hay como negar que la proteccin jurisdiccional es efectivamente la
forma ms evolucionada de salvaguardia de los derechos humanos, y la que
mejor atiende a los imperativos del derecho y de la justicia.9 El Reglamento
Ibidem, pp. 48-50.
Lo mismo ocurra en el sistema europeo de proteccin hasta 1982, cuando la ficcin
de los asistentes de la Comisin Europea fue finalmente superada por las reformas del Reglamento de la Corte Europea que entraron en vigor el 1o. de enero de 1983; cfr. Mahoney,
P. y Prebensen, S., The European Court of Human Rights, en Macdonald, R. St. J. et al.,
The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Nijhoff, 1993, p. 630;
Canado Trindade y Ventura Robles, op. cit. nota 6, pp. 48-50.
9 Canado Trindade, A. A., The Procedural Capacity of the Individual as Subject of
International Human Rights Law: Recent Developments, Karel Vasak Amicorum Liber Les droits de lhomme laube du XXIe sicle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544; Canado Trindade, A. A., Le systme inter-amricain de protection des droits de lhomme: tat
actuel et perspectives dvolution laube du XXIme sicle, 46 Annuaire franais de Droit
7
8
124
anterior de la Corte (de 1991) prevea, en trminos oblicuos, una tmida

participacin de las vctimas o sus representantes en el procedimiento ante
la Corte, sobre todo en la etapa de reparaciones y cuando fueran invitados
por sta.10 Un paso significativo, que no puede pasar desapercibido, fue
dado en el caso El Amparo (reparaciones, 1996), relativo a Venezuela, verdadero divisor de aguas en esta materia: en la audiencia pblica celebrada por
la Corte Interamericana el 27 de enero de 1996, uno de sus magistrados, al
manifestar expresamente su entendimiento de que al menos en aquella etapa
del proceso no poda haber duda de que los representantes de las vctimas
eran la verdadera parte demandante ante la Corte, en un determinado momento del interrogatorio pas a dirigir preguntas a ellos, los representantes de
las vctimas (y no a los delegados de la Comisin o a los agentes del gobierno), quienes presentaron sus respuestas.11
Poco despus de esta memorable audiencia en el caso El Amparo, los representantes de las vctimas presentaron dos escritos a la Corte (del 13 de mayo de 1996 y del 29 de mayo de 1996). Paralelamente, en relacin con el
cumplimiento de sentencia de interpretacin de sentencia previa de indemnizacin compensatoria en los casos anteriores Godnez Cruz y Velsquez Rodrguez, los representantes de las vctimas presentaron igualmente dos escritos a la Corte (del 29 de marzo de 1996 y del 2 de mayo de 1996). La Corte
slo determin poner trmino al proceso de estos dos casos despus de constatado el cumplimiento, por parte de Honduras, de las sentencias de reparaciones y de interpretacin de sta ltima, y despus de haber tomado nota de
los puntos de vista no slo de la CIDH y del Estado demandado, sino tambin de los peticionarios y los representantes legales de las familias de las
vctimas.12
international, Pars, 2000, pp. 547-577, citado en Canado Trindade y Ventura Robles op.
cit., nota 6 pp. 48-50.
10 Cfr. los artculos 44(2) y 22(2) y tambin los artculos 34(1) y 43(1) y (2), del
Reglamento de 1991. Anteriormente, en los casos Godnez Cruz y Velsquez Rodrguez (reparaciones, 1989), relativos a Honduras, la Corte recibi escritos de los familiares y abogados de las vctimas, y tom nota de los mismos (Sentencia del 21 de julio de 1989). Vase
Canado Trindade y Ventura Robles, op. cit., nota 6, pp. 48-50.
11 Cfr. la intervencin del juez A. A. Canado Trindade, y las respuestas del seor
Walter Mrquez y de la seora Ligia Bolvar, como representantes de las vctimas, vase
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Transcripcin de la audiencia pblica celebrada en la sede de la Corte el da 27 de enero de 1996 sobre Reparaciones - Caso El
Amparo, pp. 72-76 (mecanografiado, circulacin interna), citado en Canado Trindade y
Ventura Robles, op. cit., nota 6, pp. 48-50.
12 Cfr. las dos resoluciones de la Corte, del 10 de septiembre de 1996, sobre los referidos
casos, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Corte Intera-
125
Consecuentemente, es a partir de las sentencias de la Corte en el caso Benavides Cevallos13 contra Ecuador, del 19 de junio de 1998, y en el caso
Garrido y Baigorria14 contra Argentina, del 27 de agosto de 1998, en que
los representantes de las vctimas comparecen ante la Corte independientemente de la Comisin, pero claro est, solamente en la etapa de reparaciones.
As, en este Reglamento la Corte aprob la inclusin de tres ttulos en
materia referente a la representacin en los procesos contenciosos: uno sobre la representacin de los Estados, otro sobre la representacin de la Comisin y otro sobre la representacin de la presunta vctima. Por lo tanto,
los artculos 21, 22 y 23 del citado Reglamento disponen lo siguiente:
Artculo 21. Representacin de los Estados
1. Los Estados que sean partes en un caso estarn representados por un
agente, quien a su vez podr ser asistido por cualesquiera personas de su
eleccin.
2. Cuando el Estado sustituya a su agente tendr que comunicarlo a la
Corte y la sustitucin tendr efecto desde que sea notificada a la Corte en
su sede.
3. Podr acreditarse un agente alterno, cuyas actuaciones tendrn igual
valor que las del agente.
4. Al acreditar a su agente el Estado interesado deber informar la direccin a la cual se tendrn por oficialmente recibidas las comunicaciones
pertinentes.
Artculo 22. Representacin de la Comisin
1. La Comisin ser representada por los delegados que al efecto designe. Estos delegados podrn hacerse asistir por cualesquiera personas de su
eleccin.
2. Si entre quienes asisten a los delegados de la Comisin conforme al
prrafo anterior figurasen el denunciante original o los representantes de
las vctimas o de sus familiares, esta circunstancia deber ser informada a
la Corte, la cual podr autorizar su intervencin en los debates a propuesta
de la Comisin.
mericana de Derechos Humanos - 1996, pp. 207-213, contenido en Canado Trindade y
Ventura Robles, op. cit., nota 6, pp. 48-50.
13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Benavides Cevallos, Sentencia
del 19 de junio de 1998, Serie C, nm. 38.
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Garrido y Baigorria. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del
27 de agosto de 1998, Serie C, nm. 39.
126
Artculo 23. Representacin de las vctimas o de sus familiares

En la etapa de reparaciones los representantes de las vctimas o de sus
familiares podrn presentar sus propios argumentos y pruebas en forma
autnoma.
Pero es con el cuarto Reglamento de la Corte que entr en vigor el 1o. de

junio de 2001, que se da participacin autnoma a la presunta vctima o a
sus representantes en todo el proceso contencioso ante la Corte, locus
standi in judicio, una vez que el caso es sometido a la Corte por la Comisin Interamericana, de acuerdo con el artculo 61.1 de la Convencin. En
este sentido el juez Canado Trindade, afirm lo siguiente:15
En efecto, con el Reglamento de 2000 de la Corte Interamericana, las presuntas vctimas, sus familiares o representantes podrn presentar solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso ante el Tribunal (artculo 23). As, una vez que la Corte notifica la demanda a la
presunta vctima, sus familiares o sus representantes legales, les otorga a stos
un plazo de 30 das para la presentacin, en forma autnoma, de los escritos
conteniendo sus solicitudes, argumentos y pruebas (artculo 35(4)). Asimismo, durante las audiencias pblicas, podrn ellos hacer uso de la palabra para
la presentacin de sus argumentos y pruebas, debido a su condicin de verdadera parte en el proceso (artculo 40(2)).16 Con este relevante avance, queda
en fin aclarado que las verdaderas partes en un caso contencioso ante la Corte
son los individuos demandantes y el Estado demandado, y, slo procesalmente, la CIDH (artculo 2(23)).
Con el otorgamiento del locus standi in judicio a las presuntas vctimas,
sus familiares o sus representantes legales, en todas las etapas del proceso ante la Corte, pasan ellos a disfrutar de todas las facultades y obligaciones en
materia procesal, que, hasta el Reglamento de 1996, eran privativos nicamente de la CIDH y del Estado demandado (excepto en la etapa de reparaciones). Esto implica que, en el procedimiento ante la Corte,17 podrn coexistir,
y manifestarse, tres posturas distintas: la de la presunta vctima (o sus familiaCanado Trindade y Ventura Robles, op. cit., nota 6, pp. 60 y 61.
En cuanto a la demanda de interpretacin, ser comunicada por el secretario de la
Corte a las partes en el caso includas naturalmente las presuntas vctimas, sus familiares o
sus representantes para que presenten los alegatos escritos que estimen pertinentes, dentro
de un plazo fijado por el presidente de la Corte (artculo 58(2)). Vase Canado Trindade y
Ventura Robles, op. cit., nota 6, pp. 60 y 61.
17 Para el procedimiento en los casos pendientes ante la Corte, antes de la entrada en vigor del nuevo Reglamento el 1o. de junio de 2001, la Corte Interamericana adopt una Reso15
16
127
res o representantes legales),18 como sujeto del derecho internacional de los

derechos humanos; la de la CIDH, como rgano de supervisin de la Convencin y auxiliar de la Corte; y la del Estado demandado.
En el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros contra Trinidad y

Tobago, no se aplic el cuarto Reglamento durante toda la tramitacin del
caso, pero s en las etapas de fondo y reparaciones, las cuales fueron resueltas por la Corte mediante sentencia de 21 de junio de 2002.19
El primer caso que se tramit totalmente con el nuevo Reglamento, y en
el que los representantes de las vctimas tuvieron participacin autnoma
durante todo el proceso, fue Cinco Pensionistas contra el Per, resuelto por
la Corte por sentencia del 28 de febrero de 2003.20
Cabe aclarar que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada por la Corte,
las presuntas vctimas o sus representantes solamente podrn alegar, en su
escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, nuevos derechos violados a
los sealados por la Comisin en su demanda, pero no nuevos hechos. La
Corte ha considerado que la litis se traba una vez que el Estado responde la
demanda presentada por la Comisin, por lo que con fundamento en los hechos del caso presentados por la Comisin, las presuntas vctimas o sus representantes solamente podrn alegar nuevos derechos violados pero con
fundamento en los hechos que aparecen en la demanda, lo que ha ocurrido
en varias ocasiones. Lo anterior ha sucedido en varios casos tramitados ante el Tribunal, entre otros: caso Garca Asto y Ramrez Rojas contra el Pelucin sobre Disposiciones Transitorias (el 13 de marzo de 2001), mediante la cual decidi
que: 1) los casos que se encuentren en curso al momento de la entrada en vigor del nuevo
Reglamento (de 2000) continuarn tramitndose de acuerdo con las normas del anterior Reglamento (de 1996), hasta tanto culmine la etapa procesal en la que se hallan; 2) las presuntas vctimas participarn en la etapa que se inicie con posterioridad a la entrada en vigor del
nuevo Reglamento (de 2000), de conformidad con el artculo 23 del mismo. Canado Trindade y Ventura Robles, op. cit., nota 6, pp. 60 y 61.
18 Los alegatos, en forma autnoma, de las presuntas vctimas (o sus representantes o familiares), deben naturalmente formularse atenindose a los trminos de la demanda (es decir,
a los derechos que se alega en la demanda haber sido violados), porque como los procesalistas no cansan de siempre repetir (invocando las enseanzas sobre todo de los maestros italianos), lo que no est en el expediente del caso no est en el mundo. En: Canado Trindade y Ventura Robles, op. cit., nota 6, pp. 60 y 61.
19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, Sentencia del 21 de junio de 2002, Serie C, nm. 94.
20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cinco Pensionistas, Sentencia del 28 de febrero de 2003, Serie C, nm. 98.
128
r, caso de la Masacre de Mapiripn contra Colombia y caso de las Nias

Yean y Bosico contra Repblica Dominicana.21
Concretamente, el Reglamento de 2000 dispone lo siguiente en materia
de representacin en los procesos contenciosos:
Artculo 21. Representacin de los Estados
1. Los Estados que sean partes en un caso estarn representados por un
Agente, quien a su vez podr ser asistido por cualesquiera personas de su
eleccin.
2. Cuando el Estado sustituya a su Agente tendr que comunicarlo a la
Corte y la sustitucin tendr efecto desde que sea notificada a la Corte en
su sede.
3. Podr acreditarse un Agente Alterno, quien asistir al Agente en el
ejercicio de sus funciones y lo suplir en sus ausencias temporales.
4. Al acreditar a su Agente el Estado interesado deber informar la direccin a la cual se tendrn por oficialmente recibidas las comunicaciones
pertinentes.
Artculo 22. Representacin de la Comisin
La Comisin ser representada por los Delegados que al efecto designe. Estos Delegados podrn hacerse asistir por cualesquiera personas de
su eleccin.
Artculo 23. Participacin de las presuntas vctimas
1. Despus de admitida la demanda, las presuntas vctimas, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso.
2. De existir pluralidad de presuntas vctimas, familiares o representantes debidamente acreditados, debern designar un interviniente comn que
ser el nico autorizado para la presentacin de solicitudes, argumentos y
pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias pblicas.
3. En caso de eventual desacuerdo, la Corte resolver lo conducente.
En este sentido, el actual presidente de la Corte Interamericana, juez

Sergio Garca Ramrez, seal:22
21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Garca Asto y Ramrez Rojas,
Sentencia del 25 de noviembre de 2005, Serie C, nm. 137; id., Caso de la Masacre de
Mapiripn, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C, nm. 134; id., Caso de las
Nias Yean y Bosico, Sentencia del 8 de septiembre de 2005, Serie C, nm. 130.
22 Grcia Ramrez, Sergio, La jurisdiccin internacional. Derechos humanos y justicia penal, Mxico, Porra, 2003, p. 547.
129
El Reglamento aade categoras aledaas, para fines procesales: familiares

y representantes. Desde luego, la categora de los familiares pudiera resultar excesivamente amplia y abarcar ms de lo que debiera, desde el ngulo
del proceso internacional. De ah que en el mismo catlogo de definiciones se advierta con el valor normativo que tiene la advertencia, y que se
proyecta sobre el sistema entero de solicitudes, argumentos, pruebas y alegatos que dicho trmino significa los familiares inmediatos, es decir,
ascendientes y descendientes en lnea directa, hermanos, cnyuges o compaeros permanentes, o aquellos determinados por la Corte en su caso.
Esta ltima ampliacin sirve al propsito de personas que no se hallen ligadas con la vctima por una estrecha relacin consangunea o conyugal,
pero tengan con ella una relacin real que permita llamarlas a juicio y designarles el carcter de partes en ste.
En lo sucesivo, la presunta vctima o la vctima, as como sus familiares y representantes, pueden formular solicitudes, formular argumentos y
presentar pruebas en las diversas etapas del proceso, ya no solamente en la
de reparaciones como poda la vctima, hasta antes de la reforma reglamentaria del ao 2000, y para ello deben ser convocadas y escuchadas
por el tribunal. Falta todava en virtud de la Convencin, que fija las
fronteras insalvables del Reglamento la capacidad, esencial en una parte
plena, de instar, a travs de la accin, la apertura del proceso jurisdiccional, aunque pueda iniciar la del procedimiento previo ante la Comisin.
III. EL MANDATO DE LA ASAMBLEA GENERAL

PARA DAR PARTICIPACIN AUTNOMA A LA PRESUNTA VCTIMA
O A SUS REPRESENTANTES (LOCUS STANDI IN JUDICIO)
La Corte adopt el cuarto Reglamento en el ao 2000 con la modificacin apuntada en el artculo 23 porque as lo orden la Asamblea General
de la OEA mediante la Resolucin AG/RES. 1701(XXX-O-00) del 5 de junio de 2000, durante la celebracin del trigsimo periodo ordinario de sesiones de la misma.
El proceso de reflexin sobre el sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos para su perfeccionamiento y fortalecimiento, que
se inici en 1996 y que todava sigue, arroj sus primeros resultados concretos hasta el 2000 cuando la Asamblea General recomend a la Corte y a
la Comisin reformar sus Reglamentos con diversos propsitos, entre
ellos, en el caso de la Corte, segn el punto resolutivo 7.A. de la Resolu-
130
cin antes citada, para que el tribunal dispusiera permitir la participacin

directa de la vctima, en calidad de parte, en los procedimientos seguidos, a
partir del momento que el caso es sometido a su competencia, teniendo en
cuenta la necesidad tanto de preservar el equilibrio procesal, como de redefinir el papel de la CIDH en dichos procedimientos (locus standi). Al respecto, el juez Garca Ramrez, ha afirmado:23
Fue en el XXIV periodo extraordinario de sesiones-XLIX periodo ordinario de sesiones (del 12 a 25 de noviembre de 2000), que la Corte revis su
Reglamento y resolvi un importante desarrollo en el papel procesal de la
vctima, sin entrar, en el texto normativo, a distinciones entre las exploradas categoras de vctima directa, indirecta o potencial. Con ello, la vctima ha pasado a tener una actuacin muy semejante a la que se asigna a las
partes tradicionales: Comisin y Estado.
El nuevo emplazamiento de la vctima se inicia desde la relacin del
significado de los trminos que utiliza el Reglamento, en el artculo 2 de
este mismo. Aqu la voz partes en el caso significa la vctima o la presunta vctima, el Estado y slo procesalmente, la Comisin. Distinguir
entre los dos trminos mencionados en primer lugar obedece al hecho de
que el participante de que se trata slo adquiere la condicin de vctima
cuando hay sentencia (generalmente, la declarativa de violacin) que lo
manifieste; antes, slo es presunta vctima, del mismo modo que slo se
alude a presuntas violaciones. La acotacin de que la Comisin es vctima
slo procesalmente no resulta verdaderamente necesaria, puesto que el
Reglamento no es el lugar para aclarar cuestiones tericas o doctrinales.
Sin embargo, contribuye a establecer que, como lo ha enseado la citada
doctrina carneluttiana, la vctima presunta o probada y el Estado son
partes en la doble extensin: material y procesal; la Comisin, evidentemente, no lo es en el primer carcter, sino slo en el segundo.
Es pues, mediante una Resolucin del mximo rgano poltico de la

OEA, integrado por los ministros de Relaciones Exteriores de los Estados
miembros, que se otorga el locus standi in judicio a la presunta vctima en
los procesos contenciosos ante la Corte Interamericana, pero haciendo
ver la necesidad de preservar tanto el equilibrio procesal en dichos procesos como de redefinir el papel de la Comisin Interamericana en ellos.
Pese a esto, el Estado de Suriname, al presentar una solicitud de interpre23
Ibidem, pp. 546 y 547.
131
tacin de la sentencia en el caso de la Comunidad Moiwana,24 afirm lo

siguiente:
Adems del artculo 61 de la Convencin, el artculo 57 de la misma establece: La Comisin comparecer en todos los casos ante la Corte. Con
base en esta provisin de la Convencin, es claro que las nicas partes que
pueden comparecer legtimamente como una parte individual ante la Honorable Corte, son la Comisin como representante de vctimas y los Estados.
Aunque de facto la Repblica de Suriname no tiene inconveniente en dar a
los individuos la oportunidad de dirigirse a la Honorable Corte para aportar
informacin til acerca de los hechos y los testimonios en el caso, esto slo
puede realizarse a travs de la Comisin, pues sta es la nica parte mencionada en la Convencin que tiene locus standi ante la Corte de parte de las
vctimas o sus representantes. El Estado es de la opinin que como la
Convencin es un precedente de reglamentos internos o estatutos tanto de
la Comisin como de la Honorable Corte, no se puede adoptar ninguna
provisin que contradiga el texto de la Convencin en dichos reglamentos
y estatutos. Por lo tanto, el Estado alega que no se puede dar locus standi
a los individuos como una parte individual en el procedimiento ante la Honorable Corte Ms an, el Estado resalta que el asunto de locus standi ante el Tribunal es importante para el Estado, porque las economas pequeas
como la de Suriname no tienen los recursos financieros, capacidad ni
tiempo para contratar abogados extranjeros altamente calificados en el derecho internacional, mientras que las partes contrarias cuentan con el apoyo de organizaciones e instituciones que son fuertes econmicamente, y
con una variedad de capital y recursos humanos. Las partes contrarias
pueden crear argumentos cuestionables y presentarlos ante los rganos del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, generando siempre una
posicin difcil de defender para el Estado. El Estado considera que tratar
a los individuos como partes por separado ante la Corte, es incompatible
con la Convencin, y ha debilitado an ms la posicin de los Estados.
Esto no se encuentra contemplado en la Convencin. Por tanto, el Estado
recomienda que si se otorga a los individuos locus standi ante la Honorable Corte, debe hacerse de acuerdo con las provisiones de la Convencin,
y slo a travs de la Comisin. En la reunin previa celebrada el 8 de septiembre de 2004, en San Jos, Costa Rica, el Estado inform a la Honorable Corte sobre este problema. El Estado respetuosamente solicita de la
Honorable Corte una explicacin al respecto.
24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Moiwana,
Sentencia del 15 de junio de 2005, Serie C, nm. 124.
132
Despus de cinco aos de vigencia del Reglamento, y pese a que en ste

se defini el papel de la Comisin Interamericana a la que calific como
parte procesal, sta sigui actuando igual en los procesos contenciosos
ante la Corte, lo que, sumado a una actuacin similar de las presuntas vctimas o sus representantes ya que el escrito de solicitudes, argumentos y
pruebas est estructurado como una demanda ms, ha provocado, precisamente, la prdida del equilibrio procesal o de la igualdad de armas. Deben,
pues, hacerse los cambios necesarios para restablecer el equilibrio procesal. En una conferencia dictada en el Comit Jurdico Interamericano en el
2001, antes de la aplicacin del Reglamento de 2000 que otorg locus
standi in judicio a las presuntas vctimas o a sus representantes, dando por
un hecho la modificacin del papel de la Comisin ante la Corte, el juez
Antnio A. Canado Trindade afirm lo siguiente:
Esta histrica reforma introducida en el Reglamento de la Corte sita a los
distintos actores en perspectiva correcta; contribuye a una mejor instruccin
del proceso; asegura el principio del contradictorio, esencial en la bsqueda
de la verdad y la prevalencia de la justicia bajo la Convencin Americana; reconoce ser de la esencia del contencioso internacional de los derechos humanos la contraposicin directa entre los individuos demandantes y los Estados
demandados; reconoce el derecho de libre expresin de las propias presuntas
vctimas, el cual es un imperativo de equidad y transparencia del proceso; y,
last but not least, garantiza la igualdad procesal de las partes (equality of
arms/galit des armes) en todo el procedimiento ante la Corte.25
25 En defensa de esta posicin (que ha logrado superar resistencias, sobre todo de
los nostlgicos del pasado, inclusive dentro del propio sistema interamericano de proteccin), cfr. A. A., Canado Trindade, El Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos (1948-1995): evolucin, estado actual y perspectivas, Derecho
internacional y derechos humanos-Droit international et droits de lhomme (Libro
Conmemorativo de la XXIV Sesin del Programa Exterior de la Academia de Derecho
Internacional de La Haya, San Jos de Costa Rica, abril-mayo de 1995), La Haya-San
Jos, IIDH-Acadmie de Droit International de La Haye, 1996, pp. 47-95; id., The Consolidation of the Procedural Capacity of Individuals in the Evolution of the International
Protection of Human Rights: Present State and Perspectives at the Turn of the Century, 30
Columbia Human Rights Law Review, Nueva York, 1998, nm. 1, pp. 1-27; id., The Procedural Capacity of the Individual as Subject of International Human Rights Law: Recent
Developments, Karel Vasak Amicorum Liber - Les droits de lhomme laube du XXIe
sicle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 521-544; id., Las clusulas ptreas de la proteccin
internacional del ser humano: el acceso directo de los individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de la jurisdiccin obligatoria de los tribunales internacionales
de derechos humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Huma-
133
Una vez que se empez a aplicar el Reglamento, se determin que el

problema nace de que la Comisin, al someter el caso a la Corte mediante
una demanda, de acuerdo con el artculo 61.1 de la Convencin, ya que el
individuo no tiene acceso directo al tribunal, acta durante todo el proceso
como una parte sustantiva, tal y como lo haca antes del actual Reglamento, y lo que debe hacerse, de acuerdo con el citado mandato de la Asamblea
General, es determinar procesalmente el papel de la Comisin en los procesos contenciosos como un rgano auxiliar de la Corte en la bsqueda de
la verdad procesal. Y esto es posible hacerlo a travs de reformas convencionales o reglamentarias.
IV. LA CONSECUENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO
DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL CUARTO
REGLAMENTO DE LA CORTE EL 1o. DE JUNIO DE 2001

Como ya se ha dicho, la definicin del rol que deba jugar la Comisin
Interamericana en los procesos contenciosos ante la Corte Interamericana
se explicit en el ltimo Reglamento, actualmente vigente, aprobado por la
Corte Interamericana en noviembre de 2000 y que entr en vigor el 1o. de
junio de 2001.
El Reglamento dispuso en su artculo 2.23 que la expresin partes en
el caso significa la vctima o la presunta vctima, el Estado y, slo procesalmente, la Comisin. Lo que ocurri en la prctica es que como consecuencia de que el Reglamento dispone, y as lo ha hecho siempre, que la Comisin presenta la demanda a la Corte, como una consecuencia de que el
artculo 61.1 de la Convencin dice que slo los Estados partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte, la Comisin
sigui actuando exactamente igual pese al cambio reglamentario, como una
parte sustantiva y no procesal. La Comisin no se pudo apartar de su cultura
de parte acusadora, de fiscal del proceso, y no se prepar para jugar un papel diferente, por lo que la Comisin y los representantes de la presunta
vctima han jugado desde entonces un mismo papel.
La consecuencia de todo esto ha sido que en la prctica, aunque con diferente nombre, se presentan dos demandas contra el Estado, ste debe resnos en el Umbral del Siglo XXI - Memoria del Seminario (noviembre de 1999), San Jos
de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, t. I, 2001, pp. 3-68, citado
en Canado Trindade y Ventura Robles, op. cit. nota 6, pp. 61 y 62.
134
ponder dos demandas; la Corte en su sentencia debe pronunciarse sobre las

dos demandas; en la audiencia pblica el Estado debe responder a dos partes, las cuales suman en sus intervenciones acusando, ms tiempo, que el
Estado respondiendo. Claramente se ha perdido el equilibrio procesal, se
ha perdido la igualdad de armas (equality of arms/galit des armes). En relacin con este principio, varios autores se han referido al respecto, sealando lo siguiente:
El principio de contradiccin ha de ser completado con el de igualdad en
la actuacin procesal. No es suficiente que exista contradiccin en el proceso, sino que, para que sta sea efectiva, se hace necesario que ambas
partes tengan las mismas posibilidades de ataque y defensa.26
Este principio, [el de la igualdad de partes] requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo
tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. As entendido el principio no es sino consecuencia de aquel
otro ms general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de
los ciudadanos ante la ley.27
En los procesos penales modernos con principio acusatorio, el principio de contradiccin puede aparecer informado por lo que se conoce como
igualdad de armas. Lo que se puede observar a este respecto en la experiencia del viejo continente es que la nocin de debido proceso implica la
posibilidad de bsquedas constantes de equilibrio que permitan un juego
claro y transparente de los contrincantes en el proceso. Sobre el desarrollo
internacional de la jurisprudencia en esta materia permite apreciar que la
formulacin originaria del artculo 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos ha jugado un papel significativo en la presentacin de tales
equilibrios, pudiendo decirse que el ideal del principio de igualdad de armas es que las partes lleguen al juicio oral en condiciones similares corrigiendo las desventajas que se generen en el transcurso del proceso.28
El principio de igualdad de armas no es ms que una forma de manifestacin" del principio de igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitu26 Gimeno Sendra, Jos Vicente, Fundamentos del derecho procesal (jurisdiccin, accin y proceso), Madrid, Civitas, 1981, pp. 183.
27 Montero Aroca, Juan et al., Derecho jurisdiccional, parte general, Barcelona, Jos
Mara Bosch, 1994, pp. 317.
28 Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artculo 394 de la Ley 906 de
2004, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal, expediente nm.
D-5515, Sonia Patricia Tellez Beltrn, procuradora auxiliar para asuntos constitucionales, Repblica de Colombia.
135
cin Nacional [Colombia] y en los tratados incorporados a ella luego de la

reforma del ao 1994; y se resume en el precepto romano audiatur altera
pars (or a la otra parte). Si bien no se encuentra establecido explcitamente
en el texto del artculo 8,2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, surge implcitamente del derecho a un proceso justo, regular y
equitativo. La garanta de la igualdad de armas indica que el proceso debe
ser equitativo para las partes; cada uno de los sujetos que intervienen como
partes principales en el seno de la relacin procesal deben ostentar facultades y cargas equivalentes en el curso del proceso.29
V. LA POSICIN DEL ESTADO DE COLOMBIA

SOBRE ESTA MATERIA EN SUS ALEGATOS ESCRITOS
PRESENTADOS EN EL CASO DE LA MASACRE DE MAPIRIPN
El Estado de Colombia abord estos temas en su escrito de alegatos finales en el caso de la Masacre de Mapiripn, del 8 de abril de 2005. Lo hizo de una manera amplia y clara, por lo que lo ms conveniente es transcribir literalmente las alegaciones que al respecto formul Colombia:
De admitirse la posibilidad, como lo hace la Corte en la sentencia de Cinco Pensionistas contra Per, de que los peticionarios efecten calificaciones jurdicas adicionales a las de la demanda, la facultad de la Comisin o
del Estado de presentar la demanda carecera de sentido, pues sta no
constituira el marco del proceso, que es exactamente lo que se quiso precisar con el artculo 61 de la Convencin. Esta permisin, para efectos
prcticos, viene a significar que la Comisin y los peticionarios actuaran
ambos como demandantes que presentan demandas separadas, en desmedro de la capacidad de defensa del Estado y del principio de igualdad procesal. Tan cierto es este indeseable efecto, que, en la prctica del caso que
nos ocupa, el Estado ha tenido que responder frente a los alegatos de dos
partes en el proceso, asumiendo una carga procesal adicional.
Recapitulando, el nuevo Reglamento de la Corte otorg la representacin autnoma a los peticionarios, obedeciendo a la mayor participacin
que se le ha querido dar a la vctima (sus familiares y representantes) durante el proceso ante la Corte, pero repetimos, de ninguna manera esta reforma reglamentaria ha modificado las disposiciones convencionales. El
29 Agudelo Ramrez, Martn, Debido proceso: norte del derecho procesal, Revista
Internauta de Prctica Jurdica, nm. 10.
136
artculo 23 del Reglamento les otorga la facultad de presentar, despus de

admitida la demanda, sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso, pero no les concede, en nuestro concepto,
la potestad para presentar pretensiones distintas de las contenidas en la demanda. Las solicitudes a que hace referencia dicho artculo estn, entonces, circunscritas a lo expuesto en la demanda de la Comisin.
Al dar a los peticionarios en la prctica la calidad de demandantes, se
est desconociendo la regla fundamental del procedimiento ante la Corte
establecida en el citado artculo 61, que slo otorga calidad de demandante a la Comisin o al Estado. Adems, la Corte seal en la sentencia del 4
de septiembre de 1998 en el caso Castillo Petruzzi y otros, Excepciones
Preliminares, que no puede existir ms de un texto de la demanda, indicando que la Comisin no puede modificar las pretensiones inicialmente
planteadas, a saber: 96. Sobre esta excepcin, la Corte reconoce que no
puede existir ms de un texto de demanda, tomando en cuenta las caractersticas y consecuencias de este acto procesal, pero al mismo tiempo observa que en este caso el demandante incorpor correcciones o rectificaciones puramente formales, para mejorar la presentacin del documento,
sin modificar ninguna de las pretensiones que en ste se hicieron valer
oportunamente, ni afectar, por lo mismo, la defensa procesal del Estado,
de esta manera mal podra entenderse, que los representantes de las presuntas vctimas s pudieran tener esta facultad.
Que el artculo 61, vigente, resulte o no obsoleto frente a las realidades
y retos del derecho internacional de los derechos humanos, o que constituya o no un lmite al ejercicio del individuo como titular de los derechos
que consagra la misma Convencin Americana, es una cuestin que no
pretende resolver el Estado en estos alegatos. De la misma forma, si al
permitir la Convencin que sea la Comisin la que presente la demanda,
siendo la misma Comisin la que emite el informe (artculo 50 de la Convencin) y si con ello se da lugar a la contradiccin en su actuacin por
haber decidido cuando lo tuvo ante s el caso que presenta como demandante a la Corte, cuestin que tampoco puede resolver en este momento el
Estado. Lo cierto es que mientras est vigente la Convencin, el papel de
la Comisin sigue siendo el de parte demandante y por ello presenta la demanda, pero tambin alegatos, pruebas, argumentos, es decir, contina
sustanciando el caso. Mientras este papel de la Comisin dentro del proceso ante la Corte no sea modificado por la va adecuada, no podra atribuirse a los representantes de las presuntas vctimas y sus familiares la capacidad de presentar una demanda de hecho, pues se dara lugar a la inequidad
procesal que estamos presenciando en desmedro del Estado, ya que no por
137
darse mayores atribuciones a las presuntas vctimas la Comisin ha dejado

de ejercer las suyas, a la luz de la Convencin y los reglamentos.
A este respecto resulta indispensable anotar que la Resolucin AG/RES
1701 de 2000 citada, slo se cumpli parcialmente, ya que si bien la misma recomend permitir la participacin de la vctima a partir del momento
que el caso es sometido a la competencia de la Corte, tambin previ que
para ello se tuviera en cuenta la necesidad tanto de preservar el equilibrio
procesal, como de redefinir el papel de la CIDH en dichos procedimientos.
Como ya lo expusimos, el equilibrio procesal se ha visto afectado y el papel
de la Comisin sigue siendo el mismo, y por lo tanto la reforma y el avance
que se logr con el artculo 23, en nuestro concepto qued a la mitad de camino, en perjuicio del Estado como parte en el proceso.
En nuestra opinin y con el fin de conservar el equilibrio procesal, la
certeza jurdica y garantizar el derecho de defensa, el otorgamiento de la facultad de los representantes de las vctimas de presentar sus escritos y ms
an una demanda o nuevos hechos y derechos ante la Corte como verdadera parte sustantiva, tendra que ir acompaado de una modificacin del
papel de la Comisin como parte en el proceso ante la Corte, de forma que
actuara como verdadero fiscal (o Ministerio Pblico), rgano de supervisin de la Convencin y auxiliar de la Corte, tal y como se haba previsto
en la Resolucin 1701, preservando a la vez los aspectos fundamentales
del Sistema y la distribucin de competencias entre los dos rganos.
En las condiciones y bajo las normas actuales, considerar que las facultades de los peticionarios van hasta presentar nuevas pretensiones es claramente improcedente y atenta contra los principios ya mencionados de certeza jurdica, equilibrio procesal y derecho de defensa, pues de hecho,
insistimos, lo que se hace es agregar al proceso otra parte demandante
aparte de la Comisin que no ha modificado en nada su papel, o si no valdra preguntar: Qu atribuciones distintas tienen la Comisin y los Representantes de las vctimas en el proceso ante la Corte? Salvo que la Comisin
tiene la facultad de llevar a travs de la demanda un caso ante la Corte, los
dos tienen las mismas atribuciones. Tanto Comisin como representantes
actualmente presentan escritos con solicitudes, argumentos y pruebas, hacen
uso de la palabra para la presentacin de argumentos y pruebas en las audiencias pblicas, presentan alegatos orales y escritos, y la Corte acept en
el caso de Cinco Pensionistas que los representantes presentaran nuevos derechos. En este escenario el Estado debe responder a dos contrapartes en el
proceso.
Existen argumentos que aluden al artificialismo de la frmula del artculo 61(1) de la Convencin, que al ser adoptada en 1969 dio expresin
138
a un dogma del pasado o a que La realidad de los hechos est llevando a

la superacin de la insostenible capitis diminutio de los individuos, titulares de derechos, en el procedimiento bajo la Convencin (artculo 61(1),
que reconocen que la Comisin tiene la llave de entrada a la Corte a travs
de la demanda y que confirman que la va idnea para ampliar la capacidad de los individuos ms all de lo que prev el artculo 23 del Reglamento de la Corte sera una posible modificacin a la Convencin.
Es tan evidente este razonamiento, que el ilustre juez Canado ha abogado por la adopcin de un Protocolo, con la consideracin de que el reconocimiento de la condicin de verdaderos sujetos del derecho internacional de los derechos humanos, dotados de capacidad jurdico-procesal
internacional, amerita, ms que una base reglamentaria, una base convencional, a ser debidamente consensuada por todos los actores del sistema interamericano de proteccin, a modo de asegurar el real compromiso de todos los estados al respecto.
El escrito que en el caso que nos ocupa presentaron los representantes,
titulado Demanda de los representantes de los familiares de las vctimas
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 12.250
Masacre de Mapiripn contra la Repblica de Colombia, en nuestro
concepto y a la luz de este anlisis, excede las capacidades que la Convencin y el Reglamento les otorgan, por cuanto al incluir nuevas pretensiones o nuevos derechos que no fueron analizados ante la Comisin cuando
se present la peticin ni presentados por sta en el informe del artculo
50, ni en su demanda ante la Corte, as como el incluir nuevos hechos que
no tienen la calidad de supervinientes, constituye, en efecto, otra verdadera demanda y sobrepasa lo que permiten la Convencin Americana y por
lo tanto lo que ha sido el consentimiento de los Estados parte y el Reglamento en su artculo 23.
La evolucin de los reglamentos de la Corte que hemos citado recurrentemente (especficamente el artculo 23), que ha reconocido mayor
participacin procesal a los familiares, no podra llegar hasta permitirles
actuar como demandantes por ser contrario a la Convencin. En sntesis,
el reconocimiento de los derechos procesales tiene el lmite que le imponen las normas de la Convencin. Incluso, ilustres juristas como los notables jueces Antnio Canado Trindade y Manuel Ventura Robles han sostenido que: Los alegatos en forma autnoma, de las presuntas vctimas (o
sus representantes o familiares), deben naturalmente formularse atenindose a los trminos de la demanda (es decir, a los derechos que se alega en
la demanda haber sido violados), porque como los procesalistas no se
cansan de siempre repetir (invocando las enseanzas sobre todo de los
139
maestros italianos) lo que no est en el expediente del caso no est en el

mundo.30
Por su parte, en el caso de la Masacre de Pueblo Bello contra Colombia,

la Corte se refiri a este tema, sealando lo siguiente:
51. En lo que concierne a la participacin de los familiares de las presuntas vctimas y sus representantes, la Comisin hizo varias solicitudes relativas acerca de las reparaciones que consideraba procedentes en el caso y
adems hizo el siguiente planteamiento:
en atencin a las disposiciones reglamentarias de la Corte que
otorgan representacin autnoma al individuo, la Comisin Interamericana solamente desarrollar en la presente demanda los criterios generales
en materia de reparaciones y costas que considera deberan ser aplicados
por el tribunal en el presente caso. La Comisin Interamericana entiende
que corresponde a los familiares de las vctimas y sus representantes la
concrecin de sus pretensiones, de conformidad con el artculo 63(1) de
la Convencin Americana y los artculos 23 y concordantes del Reglamento de la Corte. En el eventual caso que los familiares de la [presunta] vctima no hagan uso de este derecho, se solicita a la Corte que otorgue a la [Comisin] la oportunidad procesal para que pueda cuantificar las
pretensiones pertinentes. Asimismo, la Comisin Interamericana se permite indicar que har saber a la Corte oportunamente si tiene alguna observacin en cuanto a la cuantificacin de las pretensiones de los familiares de la vctima o sus representantes.31
52. En su contestacin de la demanda el Estado se opuso a dicho actuar
de la Comisin en los siguientes trminos:
La Comisin en el prrafo 88 de la demanda est dando una interpretacin equvoca a la Convencin Americana La Comisin pretende dar a
los familiares de las vctimas y a sus representantes, un papel que la Convencin no les ha dado. De acuerdo con el artculo 61.1 de la Convencin,
Slo los Estados partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a
la decisin de la Corte. Es decir que los Estados partes y la Comisin, determinan el mbito de las pretensiones que sern sometidas a decisin de
la Corte, bien en va de demanda, o contestacin de demanda. El litigio est determinado por la Comisin y los Estados partes.
30 Canado Trindade, Antnio y Ventura Robles, Manuel, El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., 2004, pp. 378.
31 Cfr. demanda presentada por la Comisin Interamericana (expediente de fondo, t. I,
pp. 34 y 35, folios 35 y 36).
140
De tal manera que no es coherente con el mandato convencional, la posicin de la Comisin al deferir a los peticionarios la concrecin de sus
pretensiones en materia de reparaciones y mucho menos solicitar una nueva oportunidad procesal para cuantificarlas, si los familiares de los peticionarios no lo hicieran.
Este aparte de la demanda genera un desequilibrio procesal para el Estado. De acuerdo con el Reglamento de la Convencin [sic] slo la Comisin
y el Estado en su condicin de partes procesales tienen capacidad para presentar pretensiones (artculos 33 y 38 del Reglamento de la Corte). Es as
como en la contestacin de la demanda el Estado deber declarar si acepta
los hechos y las pretensiones o si los contradice, y la Corte podr considerar
como aceptados aquellos hechos que no hayan sido expresamente negados
y las pretensiones que no hayan sido controvertidas. Lo anterior indica que
la demanda de la Comisin y la contestacin del Estado son los que determinan el objeto del proceso contencioso ante la Corte.
Por lo anterior, el Estado considera que en este aparte de la demanda la
Comisin incumpli el Reglamento y por lo tanto solicita un pronunciamiento de la Corte con el fin de promover mejores prcticas procesales
por parte de la Comisin en aras de la seguridad jurdica de las partes.32
53. Ciertamente el escrito de solicitudes y argumentos de los representantes, titulado Demanda de los representantes de las vctimas caso Jos
del Carmen lvarez Blanco y otros Pueblo Bello contra la Repblica de
Colombia, no tiene tal carcter de demanda y en esos trminos lo ha considerado este tribunal. En efecto, en este caso, de acuerdo con lo estipulado en la Convencin, la Comisin Interamericana es la que tena la facultad de iniciar un proceso ante la Corte mediante la interposicin de una
demanda strictu sensu, y no los representantes. Dicho escrito de solicitudes y argumentos tiene el propsito de hacer efectiva la facultad procesal
de locus standi in judicio reconocida a las presuntas vctimas, sus familiares o representantes.
54. Al respecto, la Corte considera oportuno reiterar su jurisprudencia
en relacin con la posibilidad de participacin de las presuntas vctimas,
sus familiares o representantes en los procesos ante el tribunal, y de alegar
otros hechos o la violacin de otros derechos que no estn comprendidos
en la demanda:
En lo que respecta a los hechos objeto del proceso, este tribunal considera, como lo ha hecho en otras ocasiones, que no es admisible alegar
nuevos hechos distintos de los planteados en la demanda, sin perjuicio de
32 Cfr. escrito de excepciones preliminares, contestacin de la demanda y de observaciones al escrito de solicitudes y argumentos (expediente de fondo, t. II, p. 35, folio 392).
141
exponer aquellos que permitan explicar, aclarar o desestimar los que han
sido mencionados en la demanda, o bien, responder a las pretensiones del
demandante. Adems, hechos que se califican como supervinientes podrn
ser remitidos al tribunal en cualquier estado del proceso antes del dictado
de la sentencia...
Asimismo, en lo que atae a la incorporacin de otros derechos distintos a los ya comprendidos en la demanda de la Comisin, esta Corte ha establecido que los peticionarios pueden invocar tales derechos. Son ellos
los titulares de todos los derechos consagrados en la Convencin Americana, y no admitirlo sera una restriccin indebida a su condicin de sujetos del derecho internacional de los derechos humanos. Se entiende que lo
anterior, relativo a otros derechos, se atiene a los hechos ya contenidos en
la demanda...
Igualmente, este tribunal tiene la facultad de analizar la posible violacin de artculos de la Convencin no incluidos en los escritos de demanda y contestacin de la demanda, as como en el escrito de solicitudes y argumentos de los representantes, con base en el principio iura
novit curia, slidamente respaldado en la jurisprudencia internacional,
en el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de
aplicar las disposiciones jurdicas pertinentes en una causa, an cuando
las partes no las invoquen expresamente, en el entendido de que se le
dar siempre a las partes la posibilidad de presentar los argumentos y
pruebas que estimen pertinentes para apoyar su posicin frente a todas las
disposiciones jurdicas que se examinan.33
55. En esta misma lnea, en el caso de la Masacre de Mapiripn este
tribunal agreg que:
[e]n la actual etapa de evolucin del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, la facultad de las presuntas vctimas, sus familiares o representantes de presentar en forma autnoma solicitudes, argumentos y pruebas no puede ser interpretada sino en forma consecuente
con su condicin de verdaderos titulares de los derechos reconocidos en la
Convencin y destinatarios de la proteccin ofrecida por el sistema, sin
desvirtuar por ello los lmites convencionales a su participacin ni al ejercicio de la competencia de la Corte. Una vez iniciado el proceso por la
Comisin, la posibilidad de presentar solicitudes y argumentos en forma
autnoma ante la Corte incluye la de alegar la violacin de otras normas
33 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn, Sentencia del 15 de septiembre de
2005, Serie C, nm. 134, prrafo 57; Caso de la Comunidad Moiwana, Sentencia del 15
de julio de 2005, Serie C, nm. 124, prrafo 91; Caso De la Cruz Flores, Sentencia del
18 de noviembre de 2004, Serie C, nm. 115, prrafo 122.
142
de la Convencin no contenidas en la demanda, con base en los hechos

presentados en sta, sin que ello implique una afectacin al objeto de la
demanda o un menoscabo o vulneracin para el derecho de defensa del
Estado, el cual tiene las oportunidades procesales para responder a los alegatos de la Comisin y de los representantes en todas las etapas del proceso. Corresponde a la Corte, finalmente, decidir en cada caso acerca de la
procedencia de alegatos de tal naturaleza en resguardo del equilibrio procesal de las partes...
Este tribunal tiene la facultad de hacer su propia determinacin de los
hechos del caso y de decidir aspectos de derecho no alegados por las partes con base en el principio iura novit curia. Es decir, si bien la demanda
constituye el marco fctico del proceso, aqulla no representa una limitacin a las facultades de la Corte de determinar los hechos del caso, con
base en la prueba evacuada, en hechos supervinientes, en informacin
complementaria y contextual que obre en el expediente, as como en hechos notorios o de conocimiento pblico, que el tribunal estime pertinente
incluir en el conjunto de dichos hechos.34
56. De tal manera, la posibilidad de presentar solicitudes y argumentos
en forma autnoma ante la Corte incluye la de plantear los propios respecto de las reparaciones, con base en los hechos presentados en la demanda,
sin que ello implique una afectacin al objeto de sta o un menoscabo o
vulneracin para el derecho de defensa del Estado, el cual ha tenido las
oportunidades para responder a los alegatos de la Comisin y de los representantes en todas las etapas del proceso. El hecho de que la Comisin se
remita a las solicitudes de los representantes es una opcin procesal que
no afecta el derecho de defensa del Estado ni la propia apreciacin de la
Corte al respecto.35
De acuerdo con la opinin del Estado colombiano solamente los Estados partes y la Comisin Interamericana pueden presentar la demanda ante
la Corte, lo que equivaldra a someter el caso a consideracin de la Corte
Interamericana de acuerdo con el artculo 61.1 de la Convencin. Es decir,
si no se reforma dicho artculo de la Convencin, sobre lo cual existe abundante material publicado al respecto,36 el problema sealado de la prdida
34 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn, Sentencia del 15 de septiembre de
2005, Serie C, nm. 134, prrafos 58 y 59.
35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Sentencia del 31 de enero de 2006, Serie C, nm. 140.
36 Canado Trindade y Ventura Robles, op. cit, nota 6.
143
del equilibrio procesal o de la igualdad de armas en el proceso contencioso

ante la Corte Interamericana sera muy difcil de solucionar ya que habra
que reformar la Convencin, dar jus standi al individuo para que pueda
presentar la demanda y habra que definir reglamentariamente no el papel
de la Comisin sino el de la presunta vctima o sus representantes. Es decir,
cmo debe estructurarse y qu temas debe abordar el denominado Escrito
de solicitudes, argumentos y pruebas, porque mientras la Comisin deba
seguir presentando la demanda, es muy difcil que haga un papel diferente
al que histricamente ha venido haciendo ante la Corte.
Cabra preguntarse entonces si interpretando de otra forma el artculo
61.1 de la Convencin, en el sentido de que someter un caso a consideracin de la Corte signifique nicamente la introduccin procesal del caso
mediante el sometimiento del informe contemplado en el artculo 50 de la
Convencin, la demanda podra ser presentada por la presunta vctima o
sus representantes, parte sustantiva segn el Reglamento, frente a la otra
parte sustantiva, el Estado demandado, lo que facilitara casi naturalmente
a la Comisin jugar el papel que le corresponde como auxiliar de la Corte
en la bsqueda de la verdad y defensora de la integridad del sistema.
Cabe considerar esa posibilidad, tal y como se detalla a continuacin.
VI. LA NECESIDAD DE ADOPTAR EL QUINTO REGLAMENTO
PARA DETERMINAR PROCESALMENTE EL ROL DE LA COMISIN
Y DE LA PRESUNTA VCTIMA O SUS REPRESENTANTES,
CON EL FIN DE RESTABLECER LA IGUALDAD DE ARMAS
El tema del acceso directo de la presunta vctima a la Corte Interamericana, luego de finalizado el trmite ante la Comisin Interamericana y emitido por sta el informe a que hace referencia el artculo 50 de la Convencin Americana, ha sido objeto de estudio por la Comisin de Asuntos
Jurdicos y Polticos de la OEA, los rganos de proteccin del sistema, la
Corte y la Comisin, sin que se decidiera hasta el momento introducir reformas procesales a la Convencin, por lo que cualquier propuesta para
mejorar el proceso contencioso ante la Corte debe hacerse va reforma reglamentaria, lo que adems garantiza su rpida implementacin.
En mi opinin, la reforma reglamentaria debera disponer el proceso de
la siguiente manera:
144
1. El sometimiento del caso por la Comisin a la Corte mediante

la presentacin del informe a que se refiere el artculo 50
de la Convencin. La Comisin introducira nicamente el caso
a la Corte como parte procesal que es
Como el artculo 61.1 de la Convencin dispone que solamente los Estados partes y la Comisin pueden someter los casos a consideracin de la
Corte y el individuo no tiene acceso directo a sta, la principal reforma que
se deber hacer es considerar que con la presentacin del informe a que se
refiere el artculo 50 de la Convencin a la Corte, se cumple con el requerimiento del artculo 61.1 de la Convencin de someter, por parte de la Comisin, el caso a la Corte. Esto tendra la ventaja adicional de que la Comisin deber tramitar la denuncia desde el inicio en debida forma, ya que la
deber acompaar de todas la pruebas recibidas por ella para fundamentar
las conclusiones a las que llega en el citado informe.
En este supuesto, el informe a que se refiere el artculo 50 de la Convencin sera presentado por la Comisin, al someter la demanda a la Corte,
debidamente preparado, por lo que no tendra que hacer dos veces el trabajo, pues el informe a que se refiere el artculo 50 de la Convencin y la demanda cuentan con contenidos muy similares. Pero lo fundamental sera
que la Comisin dejara de ser juez en el proceso que se sigue ante ella, y
parte acusadora en el que se sigue ante la Corte.
Si el caso es sometido directamente a la Corte por un Estado parte, este
deber proceder a presentar directamente sus pretensiones al tribunal, con
la correspondiente refutacin o aceptacin de las conclusiones del informe
de artculo 50 de la Convencin, el cual en todo caso deber ser sometido a
la Corte por la Comisin, ya que el artculo 57 de la Convencin dispone
La Comisin comparecer en todos los casos ante la Corte. As, la Comisin hara el papel de parte procesal, tal y como lo define el Reglamento.
2. La presentacin de la demanda por la presunta vctima
o sus representantes
La consecuencia natural del sometimiento del caso por la Comisin, tal y
como se explic en el apartado anterior, es que sean la presunta vctima o
sus representantes los que presenten el escrito de demanda, tcnicamente
hablando, con las pruebas, conclusiones y peticiones que estime pertinentes
145
independientemente de las pruebas, conclusiones y peticiones a las que

arribe la Comisin en su informe del artculo 50. As la presunta vctima
hara el papel de parte sustantiva, tal y como lo define el Reglamento.
3. La presentacin de la respuesta a la demanda por el Estado
La respuesta a la demanda de la presunta vctima o sus representantes
deber ser presentada por el Estado, la otra parte sustantiva, con las correspondientes pruebas, conclusiones y pretensiones y la presentacin adicional, si lo estima conveniente, en el mismo escrito o por separado, de las excepciones preliminares.
4. La funcin de la Comisin como auxiliar de la Corte
en la bsqueda de la verdad procesal y de la justicia y como
guardin de la integridad de la Convencin, papel que har
defendiendo las conclusiones de su informe del artculo 50
sometido ante la Corte, tanto en la etapa escrita como en la etapa oral
Todo el procedimiento antes descrito llevara a la Comisin a defender
ante la Corte y frente a la presunta vctima o sus representantes, las conclusiones y pretensiones del informe del artculo 50, en las cuales podr concordar o no con la presunta vctima o sus representantes y el Estado, desempeando consecuentemente el papel de auxiliar de la Corte en la bsqueda de la
verdad y de la justicia.
La consecuencia del nuevo procedimiento sera indudablemente el restablecimiento de la igualdad de armas (equality of arms/galit des armes)
y del equilibrio procesal, ya que habra dos partes sustanciales una frente a
la otra, la presunta vctima y el Estado, que presentaran sus pretensiones a la
Corte, la que sera auxiliada para dictar sentencia por los alegatos y conclusiones del informe de la parte procesal: la Comisin Interamericana.
VII. CONCLUSIONES
De todos los temas tratados anteriormente cabe extraer las siguientes
conclusiones:
146
1. El otorgamiento del locus standi in judicio a la presunta vctima o vctimas y a sus representantes legales, mediante la reforma reglamentaria de
2000, as solicitada por la Asamblea General de la OEA, fue un avance histrico muy importante, que ha enriquecido el debate judicial, y que pretendi definir el papel que, de acuerdo con el desarrollo actual del derecho internacional de los derechos humanos, deben jugar en el proceso
contencioso las presuntas vctimas, el Estado y la Comisin.
2. Dicha reforma defini a la presunta vctima y al Estado como partes
sustantivas en el proceso y a la Comisin nicamente como parte procesal.
Esto supona que cada parte desempeara un papel o rol diferente a la otra.
3. En la prctica esto no ocurri as, porque debido a que el artculo 61.1
de la Convencin Americana dispone que solamente los Estados partes y la
Comisin pueden someter un caso a consideracin de la Corte, sta sigui
presentando la demanda ante la Corte y lo mismo han hecho los representantes de las presuntas vctimas, denominando incluso en algunas ocasiones como demanda al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. Es
decir, los representantes de la presunta vctima y la Comisin han venido
desempeando un mismo papel, presentando incluso escritos muy similares, por lo que el Estado tiene que enfrentar en el proceso a dos partes que
acusan, perdindose as la igualdad de armas.
4. La solucin a este problema que afecta la posicin del Estado en el
proceso es difcil, ya que se podra hacer va reforma a la Convencin
Americana, reformando el artculo 61.1 de la misma y dando ius standi o
acceso directo al tribunal a la presunta vctima, solucin que ameritara un
protocolo a la Convencin, un proceso de negociacin de los Estados partes y, en todo caso, una solucin lenta para un problema que deber resolverse con prontitud.
5. Una solucin va reglamentaria, expuesta ya en este trabajo, que facilitara el rol de las partes en el proceso contencioso, es la interpretacin del
artculo 61.1 de la Convencin en el sentido de que la Comisin somete el
caso a la Corte con la presentacin del informe a que se refiere el artculo
50 de la Convencin, debidamente preparado, incluyendo las conclusiones, pretensiones y pruebas. As, los representantes de las presuntas vctimas presentaran la demanda, el Estado la contestacin y la Comisin, como parte auxiliar de la Corte en la bsqueda de la verdad y la justicia,
defendera su informe ante la Corte. Esta situacin, de ser dada, convertira
a la Corte Interamericana en un tribunal de pleno derecho, ya que la Comi-
147
sin recibira la prueba antes de someter el caso a la Corte. Excepcionalmente, la Corte podra ordenar pruebas para mejor proveer o repetir alguna
recibida por la Comisin, si lo considera pertinente.
6. Otra alternativa de solucin, en caso de determinarse que la actual redaccin del artculo 61.1 de la Convencin obliga a la Comisin a someter el caso
presentando la demanda, sera precisar en el Reglamento, de manera clara y
detallada, el papel que deben desempear en el proceso contencioso los representantes de las presuntas vctimas y la Comisin, una vez presentada la demanda por sta, para que no hagan lo mismo, lo cual, en todo caso no sera fcil de lograr por las pretensiones de la misma que naturalmente obligaran a la
Comisin, al presentar la demanda, y a los representantes de las presuntas vctimas al adherirse a, y defender, las conclusiones de la demanda.
7. Este tema debera ser objeto de un amplio anlisis por la Corte y la Comisin en una reunin conjunta, y la solucin que acuerden debe ser sometida a los rganos pertinentes de la OEA para su aprobacin por la Asamblea
General de dicho organismo. Al analizarse este tema por la OEA, no podra
dejarse de lado la asistencia econmica a la presunta vctima, en el caso de
que una organizacin no gubernamental no la represente, ya que la disparidad
entre las presunta vctima y el Estado, en cuanto a recursos econmicos, es
enorme, y no se le puede dejar desamparada frente al todopoderoso Estado.
LA PERSONA HUMANA COMO SUJETO DEL DERECHO

INTERNACIONAL: CONSOLIDACIN DE SU POSICIN
AL INICIO DEL SIGLO XXI
Antnio A. CANADO TRINDADE*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El legado y la actualidad de la doctrina
clsica atinente a la subjetividad internacional de la persona humana. III. El derecho subjetivo, los derechos humanos y la nueva dimensin de la titularidad jurdica internacional del ser humano. IV. El
gradual acceso del ser humano a la justicia internacional. V. La centralidad de la vctima en el contencioso internacional de los derechos
humanos. VI. La atribucin de deberes al individuo directamente por
el derecho internacional. VII. La consolidacin del acceso del ser humano a la justicia internacional mediante el ejercicio del derecho de
peticin individual internacional. VIII. Del locus standi al jus standi
de los individuos ante los tribunales internacionales de derechos
humanos. IX. Reflexiones finales: la subjetividad internacional del
ser humano como el mayor legado de la ciencia jurdica del siglo XX.
X. Eplogo. El jus standi de los individuos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: propuestas concretas del protocolo de enmiendas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para
fortalecer su mecanismo de proteccin.
I. INTRODUCCIN
Mucho me complace retomar un tema que vengo cultivando hace aos (y
an recientemente, en un curso que ministr al respecto, en la XXXIII sesin externa de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, realizada en Lima, Per, del 5 al 16 de diciembre de 2005), y al cual atribuyo la
* Ph.D. (Cambridge); juez y ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; profesor en la Universidad de Brasilia; miembro del Institut de Droit International y del Curatorium de la Academia de Derecho Internacional de La Haya.
149
150
ANTNIO A. CANADO TRINDADE
mayor importancia, a saber, el de la consolidacin de la personalidad y capacidad jurdicas internacionales del individuo y de su acceso directo a los
tribunales internacionales de derechos humanos.1 En mis anteriores estudios al respecto, he sostenido la necesidad de la legitimatio ad causam de
los individuos en el derecho internacional (subjetividad activa), concentrndome en los fundamentos jurdicos del acceso directo del ser humano a
la justicia internacional, mediante el pleno ejercicio del derecho de peticin individual internacional. En uno de mis estudios sobre la materia, publicado en el Anuario 2003 del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (IHLADI),2 me permit recordar el legado de la
doctrina clsica atinente a la subjetividad internacional de la persona humana, que resumo a continuacin.
II. EL LEGADO Y LA ACTUALIDAD DE LA DOCTRINA
CLSICA ATINENTE A LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
DE LA PERSONA HUMANA
En efecto, no hay que olvidar la considerable importancia atribuda a la
materia en aprecio por los llamados fundadores del derecho internacional. A lo largo del siglo XVI, floresci la concepcin de Francisco de Vito1 Cfr. Canado Trindade, A.A., El acceso directo del individuo a los tribunales internacionales de derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 17-96; id.,
The Procedural Capacity of the Individual as Subject of International Human Rights
Law: Recent Developments, Karel Vasak Amicorum Liber - Les droits de lhomme
laube du XXIe sicle, Bruselas, Bruylant, 1999, pp. 521-544; Canado Trindade, A. A.,
Vers la consolidation de la capacit juridique internationale des ptitionnaires dans le
systme interamricain des droits de la personne, 14 Revue qubcoise de droit internacional, 2001, pp. 207-239; id.,, Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del
ser humano: el acceso directo de los individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de la jurisdiccin obligatoria de los tribunales internacionales de derechos
humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI - Memoria del Seminario (noviembre de 1999), San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68; id., El nuevo Reglamento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (2000): la emancipacin del ser humano como sujeto del derecho internacional de los derechos humanos, 30/31 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2001, pp. 45-71.
2 Cfr. Canado Trindade, A. A., A Consolidao da personalidade e da capacidade
jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional, 16 Anuario del Instituto
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 2003, pp. 240-247.
PERSONA HUMANA COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL
151
ria, el gran maestro de Salamanca (Relectiones Theologicae, 1538-1539),

segn la cual el derecho de gentes reglamenta una comunidad internacional (totus orbis) constituida de seres humanos organizados socialmente en
Estados y coextensiva con la propia humanidad; la reparacin de las violaciones de derechos (humanos) refleja una necesidad internacional atendida
por el derecho de gentes, con los mismos principios de justicia aplicndose
tanto a los Estados como a los individuos o pueblos que los forman. A su
vez, Alberico Gentili (De Jure Belli, 1598) sostena, a fines del siglo XVI,
que es el derecho que rige la convivencia entre los miembros de la societas
gentium universal.
En el siglo XVII, en la visin avanzada por Francisco Surez (De Legibus ac Deo Legislatore, 1612), el derecho de gentes revela la unidad y
universalidad del gnero humano, y reglamenta a los Estados en sus relaciones como miembros de la sociedad universal. Poco despus, la concepcin elaborada por Hugo Grotius (De Jure Belli ac Pacis, 1625) sostena que la societas gentium abarca toda la humanidad, y la comunidad
internacional no puede pretender basarse en la voluntas de cada Estado
individualmente; los seres humanos ocupando una posicin central en
las relaciones internacionales tienen derechos vis--vis con el Estado
soberano, que no puede exigir obediencia de sus ciudadanos de forma absoluta (imperativo del bien comn), pues la llamada razn de Estado
tiene lmites, y no puede prescindir del derecho. En esta lnea de razonamiento, en el siglo XVIII, Samuel Pufendorf (De Jure Naturae et Gentium, 1672) sostuvo la sujecin del legislador a la razn, mientras que
Christian Wolff (Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749)
ponder que, as como los individuos deben en su asociacin en el
Estado promover el bien comn, a su vez el Estado tiene el deber correlativo de buscar su perfeccin.
La subsiguiente personificacin del Estado todopoderoso, inspirada en
la filosofa del derecho de Hegel, dotndolo de voluntad propia y reduciendo los derechos de los seres humanos a los que el Estado a stos conceda, tuvo una influencia nefasta en la evolucin del derecho internacional a fines del siglo XIX y en las primeras dcadas del siglo XX, con las
consecuencias desastrosas por todos conocidas. La idea de la soberana estatal absoluta, que llev a la irresponsabilidad y la pretendida omnipotencia del Estado, no impediendo las sucesivas atrocidades por ste cometidas
contra los seres humanos, se mostr con el pasar del tiempo enteramente
infundada. Para la degradacin de los regmenes autoritarios, represivos y
152
fascistas, contribuy en mucho la opisicin hegeliana al jusnaturalismo,3

con sus consecuencias nefastas: la divinizacin del Estado, transformado en un fin en s mismo, en un repositorio final de las libertades humanas,
en el alfa y la omega, justificando los excesos del nacionalismo con nfasis en la seguridad nacional y en el fascismo (como fue denunciado en el
anlisis agudo y penetrante de Ernst Cassirer4 y en las ponderaciones de
Alf Ross5), en medio de los cuales se cometieron violaciones graves de los
derechos humanos y sucesivas atrocidades.
Contra esta concepcin distorsionada y perversa del Estado pronto se
insurgi an en el inicio del siglo XX la doctrina jusinternacionalista
ms lcida, que pas a sostener que el Estado es responsable por todos sus
actos y omisiones en detrimento de los derechos de la persona humana,
pues fue creado por los propios seres humanos, por ellos compuesto, para
llos existe, para la realizacin de su bien comn. En caso de violacin de
los derechos humanos, se justifica plenamente el acceso directo del individuo a la jurisdiccin internacional, para hacer valer tales derechos, inclusive contra el propio Estado. El individuo pas, nuevamente, a ser considerado como sujeto del derecho tanto interno como internacional.6
El reconocimiento de la personalidad jurdica del individuo en el plano
internacional oper como respuesta a una necesidad de la comunidad internacional. Aunque el escenario internacional contemporneo sea enteramente distinto al de la poca de los llamados fundadores del derecho internacional (nadie lo negara), que propugnaron por una civitas maxima
regida por el derecho de gentes, la aspiracin humana permanece indistinta, es decir, la de la construccin de un ordenamiento internacional aplicable tanto a los Estados (y organizaciones internacionales) como a los individuos, de conformidad con ciertos estndares universales de justicia. De
ah la importancia que asume, en ese nuevo corpus juris de proteccin, la
personalidad jurdica del individuo, como sujeto del derecho tanto interno
como internacional. La consagracin de la personalidad jurdica internacional de la persona humana representa una verdadera revolucin jurdica,
3 Radbruch, G., Filosofia del derecho, 4a. ed., Coimbra, A. Amado Editor, 1961,
vol. I, p. 77.
4 Cassirer, E., El mito del Estado, 2a. ed., Mxico-Bogot, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 311-319.
5 Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, 2a. ed., Buenos Aires, EUDEBA, 1997,
pp. 314 y 315.
6 Canado Trindade, A. A., op. cit., nota 2, pp. 240-247.
153
que viene a dar un contenido tico a las normas tanto del derecho pblico
interno como del derecho internacional.7
A la doctrina jurdica del siglo XX no pas desapercebido que los individuos, adems de titulares de derechos en el plano internacional, son tambin
portadores de deberes enmanados directamente del derecho de gentes (la dimensin tanto activa como pasiva de su subjetividad).8 Los avances en ese
sentido se revisten de crucial importancia para el combate a la impunidad,
como reiteradamente ha advertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,9 se ha afirmado el deber del Estado10 de organizar el poder pblico
para garantizar a las personas bajo su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos, deber ste que se impone independientemente de
que los responsables por las violaciones de estos derechos sean agentes del
poder pblico, particulares, o grupos de ellos.11 Esta posicin forma hoy en
da jurisprudence constante de la Corte, resaltando el carcter erga omnes
de las obligaciones convencionales de proteccin.
El reconocimiento de la personalidad jurdica internacional del individuo,
adems de reflejar el proceso de humanizacin del derecho internacional
contemporneo,12 resalta la apremiante necesidad de superar las limitaciones clsicas de su legitimatio ad causam en el derecho internacional. Tanto
el Estado (creado a propsito, para la realizacin del bien comn), como
los individuos que lo componen, son dotados de personalidad jurdica inIbidem, pp. 247-259.
Esta ltima encontrando expresin concreta en el establecimiento de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia (1993) y para Ruanda (1994),
as como del Tribunal Penal Internacional permanente (Estatuto de Roma de 1998).
9 A partir del caso Paniagua Morales y Otros versus Guatemala (fondo, Sentencia
del 8 de marzo de 1998), en el cual la Corte conceptualiz como impunidad la falta en
su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana,
toda vez que el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios
legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones
de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares (Serie C,
nm. 37, prrafo 173).
10 Bajo el artculo 1(1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
11 Prrafo 174 de la referida Sentencia de la Corte Interamericana.
12 Canado Trindade, A. A., A humanizao do direito internacional, Belo Horizonte, edit. del Rey, 2006, pp. 3-409; cfr. A.A. Canado Trindade, A emancipao do ser
humano como sujeito do direito internacional e os limites da razo de Estado, 6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 1998-1999,
pp. 427-428 y 432-433.
7
8
154
ternacional. Lo que hay de verdaderamente revolucionario en la evolucin

de la doctrina jurdica internacional, y de la ciencia del derecho como un
todo, en las ltimas dcadas, es, a mi modo de ver, precisamente la consolidacin de la personalidad y la capacidad jurdicas internacionales del individuo como sujeto del derecho internacional.
III. EL DERECHO SUBJETIVO, LOS DERECHOS HUMANOS
Y LA NUEVA DIMENSIN DE LA TITULARIDAD JURDICA
INTERNACIONAL DEL SER HUMANO
La titularidad jurdica internacional del ser humano, tal como la antevan los llamados fundadores del derecho internacional, es hoy da una
realidad. En el mbito del derecho internacional de los derechos humanos,
en los sistemas europeo e interamericano de proteccin dotados de tribunales internacionales en operacin hoy se reconoce, a la par de su personalidad jurdica, la capacidad procesal internacional (locus standi in judicio) de los individuos. Es ste un desarrollo lgico, por cuanto no parece
razonable concebir derechos en el plano internacional sin la correspondiente capacidad procesal de vindicarlos; los individuos son, efectivamente, la verdadera parte demandante en el contencioso internacional de los
derechos humanos. Sobre el derecho de peticin individual internacional
se erige el mecanismo jurdico da emancipacin del ser humano vis--vis
al propio Estado para la proteccin de sus derechos en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos.
En la base de todo ese notable desarrollo se encuentra el principio del
respeto a la dignidad de la persona humana, independientemente de su
condicin existencial. En virtud de ese principio, todo ser humano, independientemente de la situacin y de las circunstancias en que se encuentre,
tiene derecho a la dignidad.13 Todo el extraordinario desarrollo de la doctrina jusinternacionalista al respecto, a lo largo del siglo XX, encuentra races como no podra dejar de ser en algunas reflexiones del pasado, en
13 Sobre ese principio, cfr. Maurer, B., Le principe de respect de la dignit humaine
et la Convention Europenne des Droits de lHomme, Aix-Marseille-Pars, CERIC,
1999, pp. 7-491; varios autores. Le principe du respect de la dignit de la personne humaine (Actes du Sminaire de Montpellier de 1998), Strasbourg, Conseil de lEurope,
1999, pp. 15-113; Wiesel, E.,Contre lindiffrence, Agir pour les droits de lhomme au
XXIe. sicle, Pars, UNESCO, 1998, pp. 87-90.
155
el pensamiento jurdico as como filosfico,14 por ejemplo, inter alia, en la

concepcin kantiana de la persona humana como un fin en si misma. Esto
es inevitable, por cuanto refleja el proceso de maduracin y refinamiento
del propio espritu humano, que torna posibles los avances en la propia
condicin humana.15
En efecto, no hay cmo disociar el reconocimiento de la personalidad
jurdica internacional del individuo de la propia dignidad de la persona humana. En una dimensin ms amplia, la persona humana se configura como el ente que encierra su fin supremo dentro de si misma, y que lo cumple
a lo largo del camino de su vida, bajo su propia responsabilidad. Efectivamente, es la persona humana, esencialmente dotada de dignidad, la que articula, expresa e introduce el deber ser de los valores en el mundo de la
realidad en que vive, y slo ella es capaz de eso, como portadora de tales
valores ticos. La personalidad jurdica, a su vez, se manifiesta como categora jurdica en el mundo del derecho, como expresin unitaria de la aptitud de la persona humana para ser titular de derechos y deberes en el plano
del comportamiento y de las relaciones humanas reglamentadas.16
Cabe recordar, en el presente contexto, que la concepcin de derecho
subjetivo individual tiene ya una amplia proyeccin histrica, originada en
particular en el pensamiento jusnaturalista en los siglos XVII y XVIII, y
sistematizada en la doctrina jurdica a lo largo del siglo XIX. Sin embargo,
en el siglo XIX e inicio del siglo XX, aquella concepcin permaneci situada en el mbito del derecho pblico interno, emanado del poder pblico, y bajo la influencia del positivismo jurdico.17 El derecho subjetivo era
concebido como la prerrogativa del individuo tal como era definida por el
ordenamiento jurdico en cuestin (el derecho objetivo).18 No obstante, no
hay cmo negar que la cristalizacin del concepto de derecho subjetivo individual, y su sistematizacin, lograron por lo menos un avance hacia una
14 Para un examen de la subjetividad individual en el pensamiento filosfico, cfr. Renaut, A., Lre de lindividu - Contribution une histoire de la subjectivit, Pars, Gallimard, 1991, pp. 7-299.
15 Canado Trindade, op. cit., nota 2, pp. 278-280.
16 Cfr. Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del derecho, 12a. ed., Mxico,
Porra, 1997, pp. 150-151, 153, 156 y 159.
17 Ferrajoli, L., Derecho y razn - Teora del garantismo penal, 5a. ed., Madrid,
Trotta, 2001, pp. 912 y 913.
18 Eisenmann, Ch., Une nouvelle conception du droit subjectif: la thorie de M.
Jean Dabin, 60 Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger, 1954 pp. 753-774.
156
mejor comprensin del individuo como titular de derechos. Y tornaron posible, con el surgimiento de los derechos humanos en nivel internacional,
la gradual superacin del derecho positivo. A mediados del siglo XX, quedaba clara la imposibilidad de la evolucin del propio derecho sin el derecho subjetivo individual, expresin de un verdadero derecho humano.19
Como me permit sostener en mi voto concurrente en la histrica Opinin
Consultiva nm. 16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el
Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el mbito de las
Garantas del Debido Proceso Legal (del 1o. de octubre de 1999), actualmente testimoniamos:
El proceso de humanizacin del derecho internacional, que hoy alcanza tambin este aspecto de las relaciones consulares. En la confluencia de estas
con los derechos humanos, se ha cristalizado el derecho individual subjetivo
a la informacin sobre la asistencia consular, de que son titulares todos los
seres humanos que se vean en necesidad de ejercerlo: dicho derecho individual, situado en el universo conceptual de los derechos humanos, es hoy
respaldado tanto por el derecho internacional convencional como por el derecho internacional consuetudinario (prrafo 35).
La emergencia de los derechos humanos universales, a partir de la proclamacin de la Declaracin Universal de 1948, vino ampliar considerablemente el horizonte de la doctrina jurdica contempornea, revelando las
insuficiencias de la conceptualizacin tradicional del derecho subjetivo.
Las necesidades apremiantes de proteccin del ser humano en mucho fomentaron ese desarrollo. Los derechos humanos universales, superiores y
anteriores al Estado y a cualquier forma de organizacin poltico-social, e inherentes al ser humano, se afirmaron como oponibles al propio poder pblico.
La personalidad jurdica internacional del ser humano se cristaliz como un lmite al arbitrio del poder estatal. Los derechos humanos liberaron
la concepcin del derecho subjetivo de las amarras del positivismo jurdico. Si, por un lado, la categora jurdica de la personalidad jurdica internacional del ser humano contribuy para instrumentalizar la vindicacin de
los derechos de la persona humana, enmanados del derecho internacional,
por otro lado el corpus juris de los derechos humanos universales proporcion a la personalidad jurdica del individuo una dimensin mucho ms
19
Dabin, J., El derecho subjetivo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, p. 64.
157
amplia, ya no ms condicionada al derecho emanado del poder pblico estatal.20

IV. EL GRADUAL ACCESO DEL SER HUMANO A LA JUSTICIA
INTERNACIONAL
En efecto, la legitimatio ad causam de los individuos pas a ser considerada en relacin con la creacin de los tribunales internacionales a lo largo
del siglo XX. La cuestin de la capacidad procesal de los individuos ante la
Corte Internacional de Justicia (CIJ), y su predecesora la Corte Permanente
de Justicia Internacional (CPJI), fue efectivamente considerada con ocasin de la redaccin original, por un Comit de Juristas designado por la
antigua Sociedad de las Naciones, del Estatuto de la Corte de La Haya, en
1920. La mayora del Comit (ocho de sus diez miembros) se pronunci
en contra de que los individuos pudieran comparecer como partes ante la
Corte, sosteniendo que slo los Estados podran hacerlo, como personas
jurdicas en el ordenamiento internacional.21 La posicin que prevaleci en
1920 la cual sorprendente y lamentablemente fue mantenida en el artculo 34(1) del Estatuto de la Corte de La Haya hasta la fecha fue pronta y
duramente criticada ya en la doctrina ms lcida de la poca.22
El carcter exclusivamente interestatal del contencioso ante la CIJ definitivamente no se ha mostrado satisfactorio. Al menos en algunos casos,
relativamente a la condicin de individuos, la presencia de estos ltimos (o
de sus representantes legales) para presentar, ellos mismos, sus posiciones,
hubiera enriquecido el procedimiento y facilitado la labor de la CIJ. Recurdense, como ejemplos a ese respecto, el caso clsico Nottebohm sobre
doble nacionalidad (Liechtenstein vs. Guatemala, 1955), y el caso relativo
a la Aplicacin de la Convencin de 1902 sobre la Guarda de Menores
(Holanda vs. Suecia, 1958), y, ms recientemente, los casos del Juicio de
los Prisioneros de Guerra Paquistanes (Paquistn vs. India, 1973), de los
Canado Trindade, op. cit., nota 2, pp. 280 y 281.
Cfr. Spiropoulos, J., Lindividu en Droit International, Pars, LGDJ, 1928, pp. 50
y 51; Politis, N., Les nouvelles tendances du Droit international, Pars, Libr. Hachette,
1927, pp. 84-87; Korowicz, M. St., The Problem of the International Personality of
Individuals, 50 American Journal of International Law (1956) p. 543.
22 Politis, op. cit., nota anterior, pp. 76-78, 69, 82-83 y 89-90, y cf. p. 92 y 61; Spiropoulos, op. cit., nota anterior, pp. 25, 31-33, 40-44, 49-53 y 61-66.
20
21
158
Rehenes (Personal Diplomtico y Consular de los Estados Unidos) en

Tehern (Estados Unidos vs. Irn, 1980), del Timor-Oriental (Portugal
vs. Australia, 1995), de las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Repblica Democrtica del Congo vs. Ruanda, 2005-2006), de la
Aplicacin de la Convencin contra el Genocidio (Bosnia-Herzegovina
vs. Yugoslavia, 1996-2006), adems de los casos Breard (Paraguay vs.
Estados Unidos, 1998), LaGrand (Alemania vs. Estados Unidos, 1999), y
Avena (Mexico vs. Estados Unidos, 2001). En todos estos casos, no hay cmo dejar de reconocer que el elemento predominante es precisamente la situacin concreta de seres humanos, y no meras cuestiones abstractas de inters exclusivo de los Estados litigantes en sus relaciones inter se.
La artificialidad del carcter exclusivamente interestatal del contencioso ante la CIJ es claramente revelada por la propia naturaleza de determinados casos sometidos a su consideracin. Tal artificialidad ha sido criticada
en la bibliografa especializada.23 La solucin adoptada por el Estatuto de
la antigua CPJI, y fosilizada con el pasar del tiempo en el Estatuto de la CIJ
hasta la fecha, es an ms criticable si considerarmos que, ya en la primera
mitad del siglo XX, hubo experimentos de derecho internacional que efectivamente otorgaron capacidad procesal internacional a los individuos. Lo
ejemplifican el sistema de navegacin del Ro Reno, el Proyecto de una
Corte Internacional de Presas (1907), la Corte Centroamericana de Justicia
(1907-1917), as como, en la era de la Sociedad de las Naciones, los sistemas de las minoras (inclusive la Alta-Silesia) y de los territorios bajo mandato, los sistemas de peticiones de las Islas Aaland y del Sarre y de Danzig,
adems de la prctica de los tribunales arbitrales mixtos y de las comisiones mixtas de reclamaciones, de la misma poca.24
23 Jennings, R. Y., The International Court of Justice after Fifty Years, 89 American Journal of International Law, 1995, pp. 504 y 505; Rosenne, S., Reflections on the
Position of the Individual in Inter-State Litigation in the International Court of Justice,
en Sanders, P. (ed.) International Arbitration Liber Amicorum for M. Domke, The Hague, Nijhoff, 1967, p. 249, y cfr. pp. 242 y 243.
24 cfr. Canado Trindade, A. A., O Esgotamento de Recursos Internos no Direito
Internacional, 2a. ed., Braslia, Universidad de Braslia, 1997, pp. 83-110; id., Exhaustion of Local Remedies in International Law Experiments Granting Procedural Status to
Individuals in the First Half of the Twentieth Century, 24 Netherlands International
Law Review, 1977, pp. 373-392; Norgaard, C. A., The Position of the Individual in International Law, Copenhagen, Munksgaard, 1962, pp. 109-128; Korowicz, M. St., Une exprience de Droit international - La protection des minorits de Haute-Silsie, Pars, Pdone, 1946, pp. 81-174.
159
As, aos antes de la antigua CPJI, la experiencia pionera del establecimiento de un tribunal internacional en Centroamrica, la Corte Centroamericana de Justicia otorg acceso directo a los individuos a una jurisdiccin internacional, mostrando que no haba imposibilidad jurdica alguna a
que as se procediera en otros tribunales internacionales, inclusive en el
plano universal. Cuando fue creada la Corte de Justicia Centroamericana,
en 1907, el mundo viva el optimismo generado por las dos Conferencias
de Paz de La Haya, de 1899 y 1907, que buscaban avanzar en la solucin
pacfica de controversias internacionales mediante la propuesta de establecimiento de tribunales internacionales de arbitraje. La principal caracterstica de la Corte de Justicia Centroamericana (que oper por una dcada)
fue la amplitud de su jurisdiccin, en lo que fue verdaderamente pionera al
otorgar acceso directo, para interponer demandas, no slo a los Estados sino tambin a los individuos, contribuyendo as a la consagracin de stos
como sujetos del derecho internacional.25
Aunque el individuo no haya tenido su locus standi in judicio reconocido
por el Estatuto de la CIJ, su acceso a las instancias internacionales se ha desencadenado en la era de las Naciones Unidas, con la adopcin del sistema
de peticiones individuales bajo algunos de los tratados de derechos humanos
contemporneos de carcter universal, y sobre todo en el plano regional, bajo las Convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos, que
establecieron tribunales internacionales (las Cortes Europea e Interamericana, respectivamente) de derechos humanos. El individuo, en efecto, gradualmente vino as a marcar presencia tambin ante los tribunales internacionales en las ltimas dcadas. Figura l como sujeto pasivo ante los tribunales
penales internacionales contemporneos, adems de haber actuado, en las
ltimas dcadas y hasta la fecha, como sujeto activo ante los tribunales internacionales de derechos humanos.
Al respecto, cabe igualmente tener presentes a los tribunales administrativos internacionales. Y no hay que pasar desapercibido que, por ejemplo,
en lo que atae al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, su sala de
controversias de los fondos marinos especficamente tiene una jurisdiccin
ratione personae ampliada, al abrir acceso a toda persona fsica o moral
(de derecho pblico o privado) que tenga un contrato de exploracin de los
25 Gutirrez, C. J., La Corte de Justicia Centroamericana, San Jos, Juricentro,

1978, pp. 31, 32, 42, 106 y 150-152.
160
fondos marinos,26 lo que constituye une grande innovation du droit de la

mer qui ouvre la porte des personnes physiques ou morales de droit priv
pour acceder une juridiction internationale sous certaines conditions et
dans certaines limites,27 Cabe, en el presente estudio, detenerse en particular en las jurisdicciones internacionales en el marco de las cuales el individuo acta como sujeto activo.
V. LA CENTRALIDAD DE LA VCTIMA EN EL CONTENCIOSO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Son slidos los argumentos que, a mi juicio, militan en favor del reconocimiento del locus standi de las presuntas vctimas en el procedimiento ante la Corte Interamericana en casos ya enviados a sta por la Comisin.
En primer lugar, al reconocimiento de derechos, en los planos tanto nacional como internacional, corresponde la capacidad procesal de vindicarlos o ejercerlos. La proteccin de derechos debe ser dotada del locus standi
in judicio de las presuntas vctimas (o sus representantes legales), que contribuye para mejor instruir el proceso, y sin el cual estar este ltimo desprovisto, en parte, del elemento contradictorio (esencial en la bsqueda de
la verdad y la justicia), adems de irremediablemente mitigado y en flagrante desequilibrio procesal.
Es de la propia esencia del contencioso internacional de derechos humanos la contradiccin entre las vctimas de violaciones y los Estados demandados. Dicho locus standi es la consecuencia lgica, en el plano procesal,
de un sistema de proteccin que consagra derechos individuales en el plano internacional, por cuanto no es razonable concebir derechos sin la capacidad procesal de vindicarlos. Adems, el derecho de libre expresin de las
presuntas vctimas es elemento integrante del propio debido proceso legal,
en los planos tanto nacional como internacional.
En segundo lugar, el derecho de acceso a la justicia internacional debe
hacerse acompaar de la garanta de la igualdad procesal de las partes
(equality of arms/galit des armes), en el procedimiento ante el rgano ju26 Parte XI, artculos 186 y 187 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar; Estatuto del Tribunal, artculo 37.
27 Marsit, M. Mouldi, Le Tribunal du Droit de la Mer, Pars, Pdone, 1999, p. 40;
Gomes Rocha, F. O., The International Tribunal for the Law of the Sea, Hamburg, Universitt Hamburg, 2001, pp. 92 y 93.
161
dicial, elemento esencial a cualquier mecanismo jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos, sin el cual estar el mecanismo en cuestin
irremediablemente mitigado.
En tercer lugar, en casos de comprobadas violaciones de derechos humanos, son las propias vctimas la verdadera parte demandante ante la
Corte quienes reciben las reparaciones e indemnizaciones. Bajo la Convencin Americana, los individuos marcan presencia tanto en el inicio del
proceso, al ejercer el derecho de peticin en razn de los daos alegados,
como al final del mismo, como beneficiarios de las reparaciones en casos
de violaciones comprobadas de sus derechos; no hace sentido negarles presencia durante el proceso.
A estas consideraciones de principio se agregan otras, de orden prctico,
igualmente en favor de la representacin directa de las vctimas ante la
Corte, en casos ya sometidos a ella por la Comisin. El avance en este sentido conviene no slo a las supuestas vctimas, sino a todos: a los Estados
demandados, en la medida en que contribuye a la jurisdiccionalizacin del
mecanismo de proteccin; a la Corte, para tener mejor instruido el proceso;
y a la Comisin, para poner fin a la ambigedad de su rol,28 atenindose a
su funcin propia de guardin de la aplicacin correcta y justa de la Convencin (y no ms con la funcin adicional de intermediario entre los
individuos y la Corte).
Mediante el locus standi in judicio de las supuestas vctimas ante los tribunales internacionales de derechos humanos, se logra la consolidacin de
la personalidad y plena capacidad jurdicas internacionales de la persona humana (en los sistemas regionales de proteccin), para as hacer valer sus derechos cuando las instancias nacionales se mostraren incapaces de asegurar
la realizacin de la justicia. El perfeccionamiento del mecanismo de nuestro
sistema regional de proteccin debe ser objeto de consideraciones de orden
esencialmente jurdico-humanitario, inclusive como garanta adicional para
las partes en casos contenciosos de derechos humanos. Como seal hace
casi dos dcadas en un curso ministrado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, todo jusinternacionalista, fiel a los orgenes histricos de
28 En los casos contenciosos, mientras que en la etapa anterior ante la Comisin las
partes son los individuos reclamantes y los gobiernos demandados, ante la Corte comparecen la Comisin y los gobiernos demandados. Se ve, as, la Comisin en el rol ambiguo de defender los intereses de las supuestas vctimas y defender igualmente los intereses pblicos como un Ministre public del sistema interamericano de proteccin. Cabe
evitar esta ambigedad.
162
su disciplina, sabr contribuir a rescatar la posicin del ser humano en el

derecho de gentes (droit des gens), y a sostener el reconocimiento y la cristalizacin de su personalidad y capacidad jurdicas internacionales.29
VI. LA ATRIBUCIN DE DEBERES AL INDIVIDUO DIRECTAMENTE
POR EL DERECHO INTERNACIONAL
A la par del reconocimiento de la titularidad de derechos por la persona

humana, enmanados directamente del derecho internacional, la doctrina
jurdica contempornea ha admitido, adems, la existencia de deberes atribuidos tambin por el propio derecho internacional directamente a los individuos. Y lo que es significativo las violaciones graves de tales derechos, reflejadas, generalmente, en los crmenes contra la humanidad,
comprometen la responsabilidad penal individual internacional, independientemente de lo que dispone el derecho interno sobre la materia.30 Los
desarrollos contemporneos en el derecho penal internacional tienen, en
efecto, una incidencia directa en la cristalizacin tanto de la responsibilidad penal internacional individual (el individuo como sujeto, tanto activo
como pasivo, del derecho internacional, titulaire de derechos as como
portador de obligaciones emanadas directamente del derecho de gentes
(droit des gens), como del principio de la jurisdiccin universal.
Cabe agregar que las decisiones del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas de crear los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia (1993) o para Ruanda (1994), acrecidos del establecimiento del
Tribunal Penal Internacional permanente por la Conferencia de Roma de
1998, para enjuiciar a los responsables por graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (por actos de genocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra), dieron un nuevo
mpetu a la lucha de la comunidad internacional contra la impunidad como la violacin per se de los derechos humanos31 adems de reafirmar el
29 Canado Trindade, A. A., Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of
International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Recueil
des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1987, pp. 410-412.
30 Bassiouni, M. Ch., Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a.
ed., The Hague, Kluwer, 1999, pp. 106 y 118.
31 Schabas, W. A., Sentencing by International Tribunals: A Human Rights
Approach, 7 Duke Journal of Comparative and International Law, 1997, pp. 461-517.
163
principio de la responsibilidad penal internacional del individuo32 por tales

violaciones, y buscar as impedir o prevenir crmenes futuros.
Los avances de la criminalizacin de violaciones graves de derechos
humanos y del derecho internacional humanitario33 han, en efecto, acompaado pari passu la evolucin del derecho internacional contemporneo:
el establecimiento de una jurisdiccin penal internacional es vista en nuestros das como un elemento que fortalece el propio derecho international,
superando insuficiencias bsicas del pasado en cuanto a la incapacidad de
punir crmenes de guerra. Los travaux prparatoires34 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional permanente, adoptado en la Conferencia de Roma de 1998, como era de esperarse, paralelamente a la responsabilidad del
Estado, contribuy al pronto reconocimiento, en el mbito de la aplicacin
presente y futura del Estatuto, de la responsabilidad penal internacional individual, lo que representa un gran avance doctrinal en la lucha contra la
impunidad por los crmenes internacionales ms graves.35 Este avance, en
nuestros das, se debe a la intensificacin del clamor de toda la humanidad
32 Cfr. Thiam, D.,Responsabilit internationale de lindividu en matire criminelle,
in International Law on the Eve of the Twenty-First Century - Views from the International Law Commission / Le droit international laube du XXe sicle - Rflexions de codificateurs, Nueva York, Naciones Unidad, 1997, pp. 329-337.
33 Cfr. Abi-Saab, G., The Concept of `International Crimes and Its Place in Contemporary International Law; Graefrath, B., International Crimes - A Specific Regime of
International Responsibility of States and Its Legal Consequences, en Weiler, J. H. H. et
al., International Crimes of State - A Critical Analysis of the ILCs Draft Article 19 on State Responsibility, Berlin, W. de Gruyter, 1989, pp. 141-150, 161-169; Dupuy, P.-M.,
Implications of the Institutionalization of International Crimes of States, pp. 170-185;
Gounelle, M., Quelques remarques sur la notion de crime international et sur lvolution de la responsabilit internationale de ltat, Mlanges offerts P. Reuter - Le droit international: unit et diversit, Pars, Pdone, 1981, pp. 315-326; Green, L. C., Crimes under
the I. L. C. 1991 Draft Code, 24 Israel Yearbook on Human Rights, 1994, pp. 19-39.
34 Precedido por el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de
la Humanidad (1a. versin, 1991), preparado por la Comisin de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas, que, en 1994, concluy su (propio) Proyecto de Estatuto de un
Tribunal Penal Internacional permanente.
35 Para un estudio sustancial y pionero, cfr. Eustathiades, C. Th., Les sujets du droit
international et la responsabilit internationale - Nouvelles tendances, 84 Recueil des
Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1953, pp. 401-614; y, sobre la
responsibilidad individual por un acto (u omisin) ilcito cometido en cumplimiento de un
rden superior (ilegal), cfr. Green, L. C., Superior Orders in National and International
Law, Leyden, Sijthoff, 1976, pp. 250, 251 y 218; Dinstein, Y., The Defence of `Obedience
to Superior Orders in International Law, Leyden, Sijthoff, 1965, pp. 93-253.
164
contra las atrocidades que han victimizado a millones de seres humanos en

todas partes, atrocidades stas que no pueden ser toleradas ms y que deben ser combatidas con determinacin.36
Hay que volver la atencin a los valores universales superiores subyacentes a todo el tema de la reciente creacin de una jurisdiccin penal internacional con base permanente. La cristalizacin de la responsabilidad penal internacional de los individuos (a la par de la responsibilidad del Estado), y el
proceso corriente de criminalizacin de violaciones graves de los derechos
humanos y del derecho humanitario, constituyen elementos de crucial importancia para la lucha contra la impunidad, y para el tratamiento a ser dado
a violaciones pasadas, en la salvaguardia de los derechos humanos.
En efecto, en relacin con los tribunales penales internacionales ad hoc
para la ex Yugoslavia y para Ruanda, el Tribunal Penal Internacional (TPI)
permanente representa un avance en lo que atae, en particular, a la presencia y participacin de las vctimas en el curso de su procedimiento (Estatuto de Roma, artculos 68 y 75, y Reglamento, reglas 16, 89 y 90-93),37 Se
ha creado una Unidad de Vctimas y Testigos dentro del secretariado del
TPI (Estatuto, artculo 43(6), y Reglamento, reglas 16-19),38 tambin se
dispuso sobre la creacin de un Fondo Fiduciario para las Vctimas (Estatuto, artculo 79, y Reglamento, regla 98),39 el cual viene de ser establecido
por decisin de la Asamblea de los Estados partes, el 3 de diciembre de
2005.40
La presencia de las vctimas en el procedimiento ante el TPI representa, a
mi juicio, un significativo punto de confluencia entre el derecho penal inter36 Con ese propsito, la adopcin del Estatuto del Tribunal Penal Internacional por la
Conferencia de Roma de 1998 constituye una conquista de la comunidad internacional
como un todo, en la lucha contra la impunidad y en defensa de la dignidad de la persona
humana. Cfr. M.Ch. Bassiouni (ed.), The Statute of the International Criminal Court - A
Documentary History, Ardsley-Nueva York, Transnational Publs., 1998, pp. 1-793; Lee,
R.S. (ed.), The International Criminal Court - The Making of the Rome Statute, The Hague, Kluwer, 1999, pp. 1-639; Schabas, W.A., An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge, University Press, 2001, pp. 1-164.
37 ICC, Selected Basic Documents Related to the International Criminal Court, The
Hague, ICC Secretariat, 2005, pp. 47, 52, 122 y 151-153.
38 Ibidem, pp. 32 y 122-124.
39 Ibidem, pp. 53, 155 y 156.
40 La decisin fue adoptada por consenso; cfr. ICC, 4th Assembly of the States Parties of the International Criminal Court (The Hague, 28.11-03.12.2005), p. 2. Para el
texto del Fondo Fiduciario para las Vctimas, vase ICC, Trust Fund for Victims, resolution ICC-ASP/4/Res.3, pp. 320-333.
165
nacional contemporneo y el derecho internacional de los derechos humanos. Ya no se trata de una justicia tan slo punitiva o sancionatoria, sino,
adems, tambin reparatoria (Estatuto de Roma, artculo 75), y previendo
distintas formas y modalidades de reparacin (Reglamento del TPI, regla
98),41 tanto individuales como colectivas. En nada sorprende que en sus primeros pronunciamientos en el caso Th. Lubanga Dyilo y la investigacin
de la situacin en la Repblica Democrtica del Congo42 el TPI haya hecho referencia expresa a la rica jurisprudencia de la Corte Interamericana
(referencias a los casos Blake vs. Guatemala, 1998; Nios de la Calle vs.
Guatemala, 1999; El Amparo vs. Venezuela, 1996; Neira Alegra vs. Per,
1996; Paniagua Morales vs. Guatemala, 2001; Baena Ricardo y Otros vs.
Panam, 2001, entre otros). El derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional contemporneo pueden aqu reforzarse
mutuamente, en beneficio ltimo de los seres humanos.
La consolidacin de la personalidad penal internacional de los individuos, como sujetos activos as como pasivos del derecho internacional, fortalece la responsabilidad (accountability) en el derecho internacional por
abusos perpetrados contra los seres humanos. De ese modo, los individuos
tambin son portadores de deberes bajo el derecho internacional, lo que refleja la consolidacin de su personalidad jurdica internacional.43 Desarrollos en la personalidad jurdica internacional y la responsabilidad internacional se dan pari passu, y toda esta evolucin da testimonio de la
formacin de la opinio juris communis en el sentido de que la gravedad de
ciertas violaciones de los derechos fundamentales de la persona humana
afecta directamente valores bsicos compartidos por la comunidad internacional como un todo.44
41 ICC, Selected Basic Documents Related to the International Criminal Court, The
Hague, ICC Secretariat, 2005, pp. 52 y 155.
42 Cfr. International Criminal Court (ICC)/Pre-Trial Chamber I, doc. ICC-01/04, del
17 de enero de 2006, pp. 14, 15, 29 y 34; ICC-01/04, del 31 de marzo de 2006, p. 12; y
ICC-01/04, del 31 de julio de 2006, pp. 8 y 9.
43 H.-H. Jescheck, The General Principles of International Criminal Law Set Out in
Nuremberg, as Mirrored in the ICC Statute, 2 Journal of International Criminal Justice,
2004, p. 43.
44 Cfr., v.g., A. Cassese, Y a-t-il un conflit insurmontable entre souverainet des tats
et justice pnale internationale?, en Cassese, A. y Delmas-Marty, M. (eds.), Crimes internationaux et juridictions internationales Pars, PUF, 2002, pp. 15-29; y cfr. Carrillo Salcedo, J. A. (ed.), La criminalizacin de la barbarie: la Corte Penal Internacional, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2000, pp. 17-504.
166
VII. LA CONSOLIDACIN DEL ACCESO DEL SER HUMANO

A LA JUSTICIA INTERNACIONAL MEDIANTE EL EJERCICIO
DEL DERECHO DE PETICIN INDIVIDUAL INTERNACIONAL
El acceso del ser humano a la justicia internacional encontr gradual expresin en experiencias pioneras en ese sentido en la primera mitad del siglo
XX . Este proceso emancipador se aceler, en particular, con la entrada en
vigor de la Convencin Europea de Derechos Humanos (en 1953) y de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en 1978), dotadas de tribunales internacionales; la operacin de estos ltimos (Cortes Europea e
Interamericana) vino a consolidar dicho acceso a la justicia internacional a lo
largo de las ltimas dcadas. Cabe resumir, a continuacin, este proceso de
gran trascendencia histrica, que en mucho contribudo a la corriente humanizacin del derecho internacional.45
1. Convencin Europea de Derechos Humanos
Hace casi medio siglo, an al concebir el artculo 25 originalmente como una clusula facultativa, los redactores de la Convencin Europea cuidaron de determinar, en el primer prrafo in fine de la clusula, la obligacin de los Estados partes, la cual aceptaron, de no interponer cualquier
impedimento u obstculo al ejercicio del derecho de peticin individual.
En el caso Cruz Varas y Otros versus Suecia (1990-1991), la Corte Europea de Derechos Humanos, y, en escala ms amplia, la antigua Comisin
Europea de Derechos Humanos, reconocieron el derecho de naturaleza
procesal que el artculo 25(1) confiere a los individuos demandantes, en
virtud del cual estos ltimos podan recurrir libremente a la antigua Comisin, sin que el Estado parte en cuestin impida o dificulte su iniciativa.46
45 Para un estudio general reciente, vase Canado Trindade, A. A., A humanizao
do direito internacional, Belo Horizonte-Brasil, Editorial del Rey, 2006, pp. 3-409.
46 Comparar la sentencia, del 20 de marzo de 1991, de la Corte Europea de Derechos
Humanos en el caso Cruz Varas y Otros vs. Suecia (Fondo, Serie A, vol. 201), pp. 33, 34
y 36, prrafos 92, 93 y 99, con la Opinin, del 7 de junio de 1990, de la Comisin Europea de Derechos Humanos en el mismo caso, pp. 50-52, prrafos 118, 122, 125 y 126. La
Comisin fue ms all que la Corte, al argumentar, adems, que, al dejar de cumplir con
una solicitud de no deportar al individuo demandante (H. Cruz Varas, chileno), Suecia
viol la obligacin consagrada en el artculo 25 in fine de la Convencin Europea de no
167
El derecho de peticin individual disfruta, pues, de autonoma, es distinto

de los derechos sustantivos enumerados en el ttulo I de la Convencin Europea. Cualquier obstculo interpuesto por el Estado parte en cuestin a su libre ejercicio acarreara, as, una violacin adicional de la Convencin, paralelamente a otras violaciones que se comprueben de los derechos sustantivos
en sta consagrados. Su autonoma en nada se vi afectada por el hecho de
haber sido originalmente previsto en una clusula facultativa de la Convencin (artculo 25).
Ya en el examen de sus primeros casos contenciosos tanto la Corte Europea como la Corte Interamericana de Derechos Humanos se manifestaron contra la artificialidad de este esquema. Recurdese que, muy temprano, ya desde el caso Lawless vs. Irlanda (1960), la Corte Europea pas a
recibir, por medio de los delegados de la Comisin, alegaciones escritas de
los propios demandantes, que frecuentemente se mostraban bastante crticas en cuanto a la propia Comisin. Se encar esto con cierta naturalidad,
pues los argumentos de las supuestas vctimas no tenan que coincidir enteramente con los de los delegados de la Comisin. Una dcada despus, durante el procedimiento en los casos Vagrancy, relativos a Blgica (1970),
la Corte Europea acept la solicitud de la Comisin de dar la palabra a un
abogado de los tres demandantes; al tomar la palabra, dicho abogado critic, en un punto, la opinin expresada por la Comisin en su informe.47
Los desarrollos subsiguientes son conocidos: la concesin de locus standi
a los representantes legales de los individuos demandantes ante la Corte (va
la reforma del Reglamento de 1982, en vigor a partir del 1o. de enero de
1983) en casos instados ante sta por la Comisin o los Estados partes,48 seguida de la adopcin y entrada en vigor del clebre Protocolo nm. 9 (de
impedir la eficacia del derecho de peticin individual; la Corte Europea, en decisin
adoptada por 10 votos a 9, no estuvo de acuerdo con la Comisin de forma menos persuasiva que esta ltima sobre este punto en particular. - Sobre el deber de los Estados
Partes de no dificultar el ejercicio del derecho de peticin individual (artculo 25 in fine
de la Convencin), vase Debricon, A., Lexercice efficace du droit de recours individuel, The Birth of European Human Rights Law - Liber Amicorum, Studies in Honour
of Carl A. Norgaard, Baden-Baden, Nomos V, 1998, pp. 237-242.
47 Eissen, M.-A., El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Civitas,
1985, pp. 32 y 33.
48 Para un estudio detallado, vase Mahoney, P., Developments in the Procedure of
the European Court of Human Rights: the Revised Rules of Court, 3 Yearbook of European Law (1983) pp. 127-167.
168
1990) a la Convencin Europea. Como bien seala el Informe Explicativo

del Consejo de Europa sobre la materia, el Protocolo nm. 9 concedi un tipo de locus standi a los individuos ante la Corte, sin duda un avance, pero
que todava no les aseguraba la equality of arms/galit des armes con los
Estados demandados y el beneficio pleno de la utilizacin del mecanismo de
la Convencin Europea para la vindicacin de sus derechos.49
De todos modos, las relaciones de la Corte Europea con los individuos
demandantes pasaron a ser directas, sin contar necesariamente con la intermediacin de los delegados de la [antigua] Comisin. Esto obedece a una
cierta lgica, por cuanto los roles de los demandantes y de la Comisin son
distintos; como la Corte Europea seal ya en su primer caso (Lawless), la
Comisin se configura antes como un rgano auxiliar de la Corte. Han sido
frecuentes los casos de opiniones divergentes entre los delegados de la Comisin y los representantes de las vctimas en las audiencias ante la Corte,
se ha considerado esto como normal y hasta inevitable.50
No hay que pasar desapercibido que toda esta evolucin se ha desencadenado en el sistema europeo, gradualmente, inicialmente mediante la reforma del Reglamento de la Corte y la adopcin y entrada en vigor del Protocolo nm. 9. La Corte Europea ha determinado el alcance de sus propios
poderes mediante la reforma de su interna corporis, afectando inclusive la
propia condicin de las partes en el procedimiento ante ella. Algunos casos
fueron resueltos bajo el Protocolo nm. 9, en relacin con los Estados partes en la Convencin Europea que han ratificado tambin este ltimo. De
49 Council of Europe, Protocol nm. 9 to the Convention for the Protection of Human
Rights and Fundamental Freedoms - Explanatory Report, Strasbourg, C.E., 1992, pp. 8 y
9, cfr. pp. 3-18; para otros comentarios, cfr. Flauss, J.-F., Le droit de recours individuel
devant la Cour europenne des droits de lhomme - Le Protocole nm. 9 la Convention
Europenne des Droits de lHomme, 36 Annuaire franais de droit international, 1990,
pp. 507-519; G. Janssen-Pevtschin, Le Protocole Additionnel nm. 9 la Convention Europenne des Droits de lHomme, 2 Revue trimestrielle des droits de lhomme, nm. 6,
1991, pp. 199-202; Salvia, M. de, Il Nono Protocollo alla Convenzione Europea dei Diritti dellUomo: Punto di Arrivo o Punto di Partenza?, 3 Rivista Internazionale dei Diritti
dellUomo, 1990, pp. 474-482.
50 Un relato del ex-greffier de la Corte Europea, ya fallecido, seala que los gobiernos se
han acomodado a la prctica de los delegados de la Comisin de recurrir casi siempre a
la asistencia de un representante de las vctimas; los gobiernos han dejado de plantear objeciones a sto, manifestando a veces su acuerdo, encontrndolo o simulando encontrarlo normal. Eissen, M.-A., op. cit., nota 48, p. 34.
169
ah la coexistencia, que ocurri por algn tiempo, de los Reglamentos A y

B de la Corte Europea.51
Con la entrada en vigor, el 1o. de noviembre de 1998, del Protocolo
nm. 11 (de 1994, sobre la reforma del mecanismo de la Convencin Europea y el establecimiento de una nueva Corte Europea como nico rgano
jurisdiccional de supervisin de la Convencin Europea) a la Convencin
Europea, el Protocolo nm. 9 se torn anacrnico, de inters solamente
histrico en el marco del sistema europeo de proteccin. El inicio de la vigencia de este Protocolo,52 el 1o. de noviembre de 1998, represent un hito
altamente gratificante para todos los que actuamos en pro del fortalecimiento de la proteccin internacional de los derechos humanos. El indivi51 El Reglamento A aplicable a casos relativos a Estados partes en la Convencin
Europea que no han ratificado el Protocolo nm. 9, y el Reglamento B aplicable a casos
referentes a Estados partes en la Convencin que han ratificado el Protocolo nm. 9.
52 Para el ms completo estudio de este ltimo hasta la fecha. Drzemczewski, A., A
Major Overhaul of the European Human Rights Convention Control Mechanism: Protocol nm. 11, 6 Collected Courses of the Academy of European Law, 1997, t. II, pp.
121-244; Marcus Helmons, S., Le Onzime Protocole Additionnel la Convention Europnne des Droits de lHomme, 113 Journal des Tribunaux, Bruxelles, 1994, nm.
5725, pp. 545-547; Bernhardt, R., Reform of the Control Machinery under the European
Convention on Human Rights: Protocol nm. 11, 89 American Journal of International
Law, 1995, pp. 145-154; Flauss, J.-F., Le Protocole nm. 11: Ct Cour, 3 Bulletin des
droits de lhomme, Luxembourg, 1994, pp. 3-23; Jacot-Guillarmod, O., Comments on
Some Recent Criticisms on Protocol nm. 11 to the European Convention on Human
Rights, 8th International Colloquy on the European Convention on Human Rights, Budapest, 1995, doc. H/Coll.(95)10, Strasbourg, Council of Europe, 1995, pp. 3-15 (mecanografiado, circulacin restricta); Ryssdal, R.,On the Road to a European Constitutional
Court, 2 Collected Courses of the Academy of European Law, Florence, 1991, pp. 5-20;
Carrillo Salcedo, J. A., Vers la rforme du systme europen de protection des droits de
lhomme, Prsence du droit public et des droits de lhomme - Mlanges offerts Jacques Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, vol. II, pp. 1319-1325; Golsong, H., On the Reform of the Supervisory System of the European Convention on Human Rights, 13 Human Rights Law Journal, 1992, pp. 265-269; Mestdagh, K. de V., Reform of the
European Convention on Human Rights in a Changing Europe, en Lawson, R. y Blois,
M. de, The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe - Essays in Honour of
H.G. Schermers, Dordrecht, Nijhoff, 1994, vol. III, pp. 337-360. Para una evaluacin reciente de los primeros meses de aplicacin del Protocolo nm. 11, cfr. Flauss, J.-F. (ed.),
La mise en oeuvre du Protocole nm. 11: le nouveau Rglement de la Cour Europenne
des Droits de lHomme, Bruxelles, Bruylant, 2000, pp. 101-135; Drzemczewski, A., Le
Protocole nm. 11 la Convention Europenne des Droits de lHomme - Entre en vigueur et premire anne dapplication, 11 Revue universelle des droits de lhomme,
1999, pp. 377-393.
170
duo pas as a tener, finalmente, acceso directo a un tribunal internacional

(jus standi), como verdadero sujeto con plena capacidad jurdica del
derecho internacional de los derechos humanos.
Anteriormente al Protocolo nm. 11, tanto la antigua Comisin como la
Corte Europeas de Derechos Humanos entendieron que el propio concepto
de vctima (a la luz del artculo 25 de la Convencin) debe ser interpretado
autnomamente bajo la Convencin. Este entendimiento encuntrase hoy
slidamente respaldado por la jurisprudence constante bajo la Convencin.
As, en varias decisiones, la antigua Comisin Europea consistente e invariablemente advirti que el concepto de vctima utilizado en el artculo 25
de la Convencin debe ser interpretado de forma autnoma e independientemente de conceptos de derecho interno tales como los de inters o calidad
para interponer una accin judicial o participar en un proceso legal.53
La Corte Europea, a su vez, en el caso Norris vs. Irlanda (1988), ponder que las condiciones que rigen las peticiones individuales bajo el artculo
25 de la Convencin no coinciden necesariamente con los criterios nacionales relativos al locus standi, que pueden inclusive servir a propsitos
distintos de los contemplados en el mencionado artculo 25.54 Resulta clara
la autonoma del derecho de peticin individual en el plano internacional
vis--vis disposiciones del derecho interno. Los elementos singularizados
en esta jurisprudencia protectora aplcanse igualmente bajo procedimien53 Cfr. Comisin Europea de Derechos Humanos (CEDH), Caso Scientology Kirche
Deutschland e.V. versus Alemania (appl. n. 34614/96), decisin del 7 de abril de 1997, 89
Decisions and Reports (1997) p. 170; CEDH, caso Zentralrat Deutscher Sinti und Roma y R.
Rose versus Alemania (appl. n. 35208/97), decisin del 27 de mayo de 1997, p. 4 (no-publicada); CEDH, Caso Federacin Griega de Funcionarios de Aduana, N. Gialouris, G. Christopoulos y 3333 Otros Funcionarios de Aduana versus Grecia (appl. n. 24581/94), decisin
del 06.04.1995, 81-B Decisions and Reports (1995) p. 127; CEDH, Caso N.N. Tauira y 18
Otros versus Francia (appl. n. 28204/95), decisin del 4 de diciembre de 1995, 83-A Decisions and Reports, 1995, p. 130 (peticiones contra los ensayos nucleares franceses en el atoln de Mururoa y en el de Fangataufa, en la Polinesia francesa); CEDH, Caso K. Sygounis, I.
Kotsis y Sindicato de Policiales versus Grecia (appl. n. 18598/91), decisin del 18 de mayo
de 1994, 78 Decisions and Reports, p. 77; CEDH, caso Asociacin de Aviadores de la Repblica, J. Mata el Al. versus Espaa (appl. n. 10733/84), decisin del 11 de marzo de 1985,
41 Decisions and Reports (1985) p. 222. Segn esta misma jurisprudencia, para atender a la
condicin de vctima (bajo el artculo 25 de la Convencin) debe haber un vnculo suficientemente directo entre el individuo demandante y el dao alegado, resultante de la supuesta violacin de la Convencin.
54 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Norris vs. Irlanda, Sentencia del 26 de
octubre de 1988, Serie A, vol. 142, p. 15.
171
tos de otros tratados de derechos humanos que requieren la condicin de

vctima para el ejercicio del derecho de peticin individual.
Cada uno de estos procedimientos, a pesar de diferencias en su naturaleza jurdica, ha contribudo, a su modo, al gradual fortalecimiento de la capacidad procesal del demandante en el plano internacional. En reconocimiento expreso de la relevancia del derecho de peticin individual, la
Declaracin y Programa de Accin de Viena, principal documento adoptado por la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993), inst a su
adopcin, como mtodo adicional de proteccin, mediante protocolos facultativos a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer y al Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.55 El referido documento recomend, adems, a los
Estados partes en los tratados de derechos humanos, la aceptacin de todos
los procedimientos facultativos disponibles de peticiones o comunicaciones individuales.56
En lo que concierne a la Convencin Europea, recurdese que, en el caso Loizidou vs. Turqua (sentencia sobre excepciones preliminares del 23
de marzo de 1995), la Corte Europea de Derechos Humanos descart la
posibilidad de restricciones por las declaraciones turcas con relacin
a las disposiciones-clave del artculo 25 (derecho de peticin individual), y
del artculo 46 (aceptacin de su jurisdiccin en materia contenciosa) de la
Convencin Europea. Sostener otra posicin, agreg, no slo debilitara
seriamente la funcin de la Comisin y de la Corte en el desempeo de sus
atribuciones, sino tambin disminuira la eficacia de la Convencin como
un instrumento constitucional del orden pblico (ordre public) europeo
(prrafo 75).57
Cabe tambin tener presente que la Corte Europea, en su Sentencia del 9
de diciembre de 1994 en el caso de los Santos Monasterios vs. Grecia, decidi rechazar un intento de imponer restricciones (otras que la de la condicin de vctima) a la organizacin no gubernamental en cuestin. En el
cas despce, el Estado demandado argument que, dados los vnculos que
l mantena con la Iglesia Ortodoxa Griega y la influencia considerable
55 Declaracin y Programa de Accin de Viena, 1993, parte II, prrafos 40 y 75, respectivamente. La elaboracin de ambos Proyectos se encuentra virtualmente concluida,
en lo esencial, aguardando ahora la aprobacin por parte de los Estados.
56 Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993, parte II, prrafo 90.
57 Cfr. ibidem, seccin IV.
172
de esta ltima en las actividades estatales y en la administracin pblica,

los Monasterios demandantes no eran organizaciones no gubernamentales
en el sentido del artculo 25 de la Convencin Europea (prrafo 48). La
Corte rechaz este argumento, al encontrar que los referidos monasterios
no ejercan poderes gubernamentales. Su clasificacin como entidades de
derecho pblico tena por objeto solamente extenderles proteccin jurdica
vis--vis terceros. Al situarse los Santos Monasterios bajo la supervisin
espiritual del arzobispo local y no bajo la supervisin del Estado, distinguanse de este ltimo, del cual eran completamente independientes. Por
consiguiente concluy la Corte Europea, los Monasterios demandantes eran organizaciones no-gubernamentales en el sentido del [entonces]
artculo 25 de la Convencin Europea (prrafo 49).
A partir de la entrada en vigor, el 1o. de noviembre de 1998, del supracitado Protocolo nm. 11 a la Convencin Europea, el total de peticiones interpuestas ante la nueva Corte Europea continu creciendo, cada vez ms
considerablemente. Los datos estatsticos iniciales, poco depus de su entrada en vigor, hablan por s mismos.58 Con ocasin de la Conferencia de Roma
del ao 2000 en comemoracin del 50 aniversario de la adopcin de la Convencin Europea de Derechos Humanos, en un mensaje que envi a la Corte
Europea como presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
teniendo presente la consolidacin de la capacidad procesal internacional de
los individuos en los procedimientos ante los dos tribunales internacionales
(Cortes Europea e Interamericana) de derechos humanos, me permit expresar mi conviccin en el sentido de que:
Instead of threatening to fragment International Law, our two Tribunals
have helped, quite on the contrary, to achieve the aptitude of International
Law to regulate efficiently relations which have a specificity of their own
- at intra-State, rather than inter-State, level, opposing States to individuals under their respective jurisdictions, - and which require a specialized knowledge from the Judges. In so doing, our two international human
rights Tribunals have contributed, on this eve of the XXIst century, to enrich and humanize contemporary Public International Law. They have do58 Del final de 1998 hasta el final de 2000, el nmero de peticiones individuales interpuestas ante la Corte aument de 18164 a 30069; en el 2004, aquel total continu a aumentar de modo marcante hasta 40943. En el mismo periodo, la Corte emiti 105 sentencias en 1998, un total que se elev a 695 sentencias en 2000 y 718 en 2004. Council of
Europe/ECtHR, Survey of Activities 2004, Strasbourg, ECtHR, 2004, p. 35.
173
ne so as from an essentially and necessarily anthropocentric outlook, as

aptly foreseen, since the XVIth century, by the so-called founding fathers
of the law of nations (droit des gens).59
Debido al sbito aumento en el nmero de casos ante la Corte Europea

que continuan aumentando considerablemente en la actualidad, en
nada sorprende que poco despus de la adopcin y entrada en vigor del
Protocolo nm. 11 a la Convencin Europea, una reforma de la reforma
ya estaba siendo contemplada en el sistema europeo de derechos humanos
para enfrentar la sobrecarga de casos.60 Dicha reforma de la reforma ha
visto recientemente la luz del da, con la adopcin, el 13 de mayo de 2004,
del Protocolo nm. 14 a la Convencin Europea. El Protocolo busca fortalecer los mtodos de filtro de la Corte Europea, identificando casos claramente inadmisibles, casos repetitivos y un nuevo criterio de admisibilidad de peticiones que revelen que los peticionarios no han sufrido un
dao significativo.61
Ese nuevo y controvertido criterio de admisibilidad, no sorprendentemente, ha sido prontamente criticado, por ser demasiado vago y subjetivo, creando
inclusive una restriccin al derecho de acceso de los individuos a la Corte Europea. Refleja un peligro pragmtico que viene a restringir indebidamente el
derecho de peticin individual internacional, pilar bsico del mecanismo de
59 Canado Trindade, A. A., La perspective trans-atlantique: La contribution de
loeuvre des Cours internationales des droits de lhomme au dveloppement du Droit international public, en La Convention europenne des droits de lhomme 50 ans - Bulletin
dinformation sur les droits de lhomme, nm. 50 (special issue), Strasbourg, Council of
Europe, 2000, pp. 8 y 9 (tambin publicado en otros idiomas del Consejo de Europa).
60 Cfr., Wildhaber, L., Some Reflections on the First Year of Operation of the
`New European Court of Human Rights, en Markesinis, B. S. (ed.), Millennium Lectures - The Coming Together of the Common Law and the Civil Law, Oxford, Hart Publ.,
2000, pp. 215-224; Petzold, H., Epilogue: la rforme continue, en Mahoney, P. et al.
(eds.), Protection des droits de lhomme: la perspective europenne - Mlanges la mmoire de R. Ryssdal, Kln-Berln, C. Heymanns Verlag, 2000, pp. 1571-1587.
61 Cfr., Council of Europe/Steering Committee for Human Rights, Collection of
Texts on the Reform of the Human Rights Protection System and in Particular the Protocol n. 14 and Other Texts Adopted at the 114th Session of the Committee of Ministers (12
y 13 de mayo de 2004), C. E. documento CDDH(2004)015 del 3 de junio de 2004, Strasbourg, C. E., 2004, pp. 3-66; para una evaluacin reciente, vase G.-Cohen, Jonathan y
Flauss, J.-F. (eds.), La rforme du systme de contrle contentieux de la Convention Europenne des Droits de lHomme (Le Protocole n. 14 et les Recommandations et Rsolutions du Comit des Ministres), Bruselas, Bruylant-Nemesis, 2005, pp. 9-182.
174
proteccin del sistema europeo as como del interamericano de proteccin de los derechos humanos. De ah las preocupaciones prontamente manifestadas, con toda razn, an antes de la entrada en vigor del Protocolo nm.
14, en el sentido de la necesidad de mantener la integridad del derecho de peticin individual internacional.62 Pasemos ahora a la otra Convencin regional de derechos humanos, en el continente americano.
2. Convencin Americana sobre Derechos Humanos
En mi entendimiento, no se puede analizar el artculo 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que consagra el derecho de peticin individual, como si fuera una disposicin como cualquier otra de la
Convencin, como si no estuviera relacionada con la obligacin de los Estados partes de no crear obstculos o dificultades para el libre y pleno ejercicio
del derecho de peticin individual, o como si fuera de igual jerarqua que
otras disposiciones procedimentales. En efecto, en el sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos, el derecho de peticin individual se
ha constituido en un medio eficaz de enfrentar casos no slo individuales sino tambin de violaciones masivas y sistemticas de los derechos humanos,63 an antes de la entrada en vigor de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (i.e., en la prctica inicial de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos).
62 Cfr. Cohen-Jonathan, G.y Flauss, J.-F. (eds.), La rforme du systme de contrle
contentieux de la Convention europenne des droits de lhomme (Le Protocole nm. 14
et les Recommandations et Rsolutions du Comit de Ministres), Bruselas, Bruylant-Nemesis, 2005, pp. 42-44, 59, 73, 113, 122-125, 129 y 189; Lemmens, P. y Vandenhole, W.
(eds.), Protocol n. 14 and the Reform of the European Court of Human Rights, Antwerpen/Oxford, Intersentia, 2005, pp. 45, 50, 52-54, 59, 62, 64, 68-76 y 78-84.
63 Lamento, pues, no poder compartir la insinuacin presente en parte de la bibliografa
especializada europea contempornea sobre la materia. Vase Mllerson, R., The Efficiency of the Individual Complaint Procedures: The Experience of CCPR, CERD, CAT
and ECHR, en Bloed A. et al. (eds.), Monitoring Human Rights in Europe - Comparing
International Procedures and Mechanisms Dordrecht, Nijhoff, 1993, pp. 25-43, en el
sentido de que el derecho de peticin individual tal vez no sea eficaz en lo referente a
violaciones sistemticas y masivas de derechos humanos. La experiencia acumulada de
este lado del Atlntico, en el sistema interamericano de proteccin, apunta exactamente
en el sentido contrario, y gracias al derecho de peticin individual muchas vidas fueron
salvadas y se logr realizar la justicia en casos concretos en medio a situaciones generalizadas de violaciones de derechos humanos.
175
Su importancia ha sido fundamental, y no podra ser minimizada. La consagracin del derecho de peticin individual bajo el artculo 44 de la
Convencin Americana se revisti de significacin especial. No slo fue su
importancia, para el mecanismo de la Convencin como un todo, debidamente enfatizada en los travaux prparatoires de aquella disposicin de la
Convencin,64 sino que tambin represent un avance en relacin a lo que,
hasta la adopcin del Pacto de San Jos en 1969, se haba logrado al respecto
en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos. La Convencin Americana torn el derecho de peticin individual (artculo 44 de
la Convencin) mandatorio, de aceptacin automtica por los Estados ratificantes,65 abrindolo a cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros
de la OEA, lo que revela la importancia capital atribuida al mismo.
Fue ste, reconocidamente, uno de los grandes avances logrados por la
Convencin Americana, en los planos tanto conceptual y normativo, as
como operativo. No se justificara, pues, que, transcurridos veinte aos
de operacin de nuestra Convencin regional,66 se admitiera circundar de
restricciones el amplio alcance de la le gi ti ma tio ad cau sam, por parte
de cualquier persona, bajo el artculo 44 de la Convencin Americana.
Cabe extraer las consecuencias del amplio alcance del artculo 44 de la
Convencin, en lo que se refiere a la condicin de los individuos peticionarios.67 Adems, en la misma lnea de pensamiento, el artculo 1(1) de la
Convencin Americana consagra la obligacin general de los Estados partes de respetar los derechos en ella consagrados y asegurar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin (sea ella nacional, extranje-
64 Cfr. OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos Actas y Documentos, San Jos, 7-22 de noviembre de 1969, doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2,
Washington D. C., Secretara General de la OEA, 1978, pp. 43, 47 y 373.
65 La otra Convencin regional de derechos humanos entonces en vigor, la Convencin Europea, slo aceptara el derecho de peticin individual originalmente consagrado
en una clusula facultativa (el artculo 25 de la Convencin), condicionando la legitimatio ad causam a la demostracin de la condicin de vctima por el demandante individual, lo que, a su vez, propici un notable desarrollo jurisprudencial de la nocin de vctima bajo la Convencin Europea.
66 A partir de su entrada en vigor, el 18 de julio de 1978.
67 Cfr., en ese sentido, el voto disidente del juez A. A. Canado Trindade, en el caso
El Amparo, resolucin sobre interpretacin de sentencia, del 16 de abril de 1997, prrafo
29, nm. 12.
176
ra, refugiada o aptrida, indistintamente, independientemente de su estatuto

jurdico en el derecho interno).
Hay que tener siempre presente la autonoma del derecho de peticin individual vis--vis el derecho interno de los Estados.68 Pero la Convencin
Americana va ms all: la legitimatio ad causam, que extiende a todo y
cualquier peticionario, puede prescindir hasta de alguna manifestacin por
parte de la propia vctima. El derecho de peticin individual, as ampliamente concebido, tiene como efecto inmediato ampliar el alcance de la
proteccin, sobre todo en casos en que las vctimas (detenidos incomunicados, desaparecidos, entre otros) se vean imposibilitadas de actuar por
cuenta propia, y necesitan de la iniciativa de un tercero como peticionario
en su defensa.
Uno de los trazos sobresalientes de la emancipacin del ser humano,
vis--vis su propio Estado, como sujeto del derecho internacional de los
derechos humanos, reside precisamente en la desnacionalizacin de la
proteccin en el presente contexto. La nacionalidad desaparece como vinculum juris para el ejercicio de la proteccin (diferentemente de la proteccin diplomtica discrecional en el contencioso interestatal, basada en premisas fundamentalmente distintas), bastando que el individuo demandante
independientemente de nacionalidad o domicilio se encuentre (aunque temporalmente) bajo la jurisdiccin de uno de los Estados partes en el
tratado de derechos humanos en cuestin.
A mediados de la dcada de los noventa, en el procedimiento ante la
Corte Interamericana, los representantes legales de las vctimas eran integrados, hasta una dcada atrs, a la delegacin de la Comisin con la designacin eufemstica de asistentes de la misma. Esta solucin pragmtica cont con el aval, con la mejor de las intenciones, de una reunin
conjunta de la Comisin y la Corte Interamericanas, realizada en Miami en
enero de 1994. En lugar de resolver el problema, cre, sin embargo, ambigedades que han persistido hasta hoy. Lo mismo ocurra en el sistema europeo de proteccin hasta 1982, cuando la ficcin de los asistentes de la
Comisin Europea fue finalmente superada por la reforma de aquel ao del
68 Su relevancia no puede ser minimizada, por cuanto puede ocurrir que, en un determinado ordenamiento jurdico interno, un individuo se vea imposibilitado, por las circunstancias de una situacin jurdica, a tomar providencias judiciales por s propio. Lo cual no significa que estara l privado de hacerlo en el ejercicio del derecho de peticin individual bajo
la Convencin Americana, u otro tratado de derechos humanos.
177
Reglamento de la Corte Europea.69 Era llegado el tiempo de superar tales

ambigedades tambin en el sistema interamericano, dado que los roles de
la Comisin (como guardin de la Convencin asistiendo a la Corte) y de
los individuos (como verdadera parte demandante) son claramente distintos. El Reglamento anterior de la Corte Interamericana (de 1991) prevea,
en trminos oblicuos, una tmida participacin de las vctimas o sus representantes en el procedimiento ante la Corte, sobre todo en la etapa de reparaciones y cuando eran invitados por sta.70
Muy temprano, en los casos Godnez Cruz y Velsquez Rodrguez (reparaciones, 1989), relativos a Honduras, la Corte Interamericana recibi escritos de los familiares y abogados de las vctimas, y tom nota de los mismos.71 Pero el paso realmente significativo fue dado ms recientemente en el
caso El Amparo (reparaciones, 1996), relativo a Venezuela, verdadero divisor de aguas en esta materia: en la audiencia pblica celebrada por la
Corte Interamericana el 27 de enero de 1996, uno de sus magistrados, al
manifestar expresamente su entendimiento de que al menos en aquella etapa
del proceso no poda haber duda de que los representantes de las vctimas
eran la verdadera parte demandante ante la Corte, en un determinado momento del interrogatorio pas a dirigir preguntas a ellos, los representantes
de las vctimas (y no a los delegados de la Comisin o a los agentes del gobierno), quienes presentaron sus respuestas.72
Poco despus de esta memorable audiencia en el caso El Amparo, los representantes de las vctimas presentaron dos escritos a la Corte (del 13 de
mayo de 1996 y del 29 de mayo de 1996). El campo estaba abierto al cambio, en este particular, de las disposiciones pertinentes del Reglamento de
la Corte, sobre todo a partir de los desarrollos en el procedimiento del caso
El Amparo. El prximo paso decisivo fue dado en el nuevo Reglamento de
69 Cfr. Mahoney, P. y Prebensen, S., The European Court of Human Rights, Macdonald, R. St. J. et al. (eds.), The European System for the Protection of Human Rights,
Dordrecht, Nijhoff, 1993, p. 630.
70 Cfr. Reglamento anterior de la Corte Interamericana, de 1991, artculos 44(2) y
22(2), y cfr. tambin artculos 34(1) y 43(1) y (2).
71 Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos Godnez Cruz y Velsquez Rodrguez (Indemnizacin Compensatoria), Sentencias de 21 de julio de 1989.
72 Cfr. la intervencin del juez A. A. Canado Trindade, y las respuestas del seor
Walter Mrquez y de la seora Ligia Bolvar, como representantes de las vctimas, en
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Transcripcin de la Audiencia Pblica Celebrada en la Sede de La Corte el Da 27 de Enero de 1996 sobre Reparaciones - Caso
El Amparo, pp. 72-76 (mecanografiado, circulacin interna).
178
la Corte, adoptado el 16 de septiembre de 1996 y vigente a partir del 1o. de

enero de 1997, cuyo artculo 23 dispuso que en la etapa de reparaciones
los representantes de las vctimas o de sus familiares podrn presentar sus
propios argumentos y pruebas en forma autnoma.
Hace una dcada, en las sentencias de la Corte sobre excepciones preliminares, de los das 30 y 31 de enero de 1996, en los casos Castillo Pez y
Loayza Tamayo, respectivamente, atinentes al Per, avanc, en mis votos
razonados las siguientes consideraciones, a las cuales le siguieron los cambios incorporados en el tercer y cuarto (actual) Reglamentos de la Corte,
que hoy como siempre he sostenido otorga locus standi in judicio a
los peticionarios en todas las etapas del procedimiento contencioso ante la
Corte:
Sin el locus standi in judicio de ambas partes cualquier sistema de proteccin se encuentra irremediablemente mitigado, por cuanto no es razonable
concebir derechos sin la capacidad procesal de directamente vindicarlos.
En el universo del derecho internacional de los derechos humanos, es
el individuo quien alega tener sus derechos violados, quien alega sufrir los
daos, quien tiene que cumplir con el requisito del previo agotamiento de
los recursos internos, quien participa activamente en eventual solucin
amistosa, y quien es el beneficiario (l o sus familiares) de eventuales reparaciones e indemnizaciones
En nuestro sistema regional de proteccin, el espectro de la persistente
denegacin de la capacidad procesal del individuo peticionario ante la
Corte Interamericana, verdadera capitis diminutio, eman de consideraciones dogmticas propias de otra poca histrica tendientes a evitar su acceso directo a la instancia judicial internacional, consideraciones estas que,
en nuestros das carecen de sustentacin o sentido, an ms tratndose de
un tribunal internacional de derechos humanos.
En el sistema interamericano de proteccin, cabe de lege ferenda superar gradualmente la concepcin paternalista y anacrnica de la total intermediacin de la Comisin entre el individuo (la verdadera parte demandante) y la Corte, segn criterios y reglas claros y precisos, previa y
cuidadosamente definidos. En el presente dominio de proteccin, todo
jusinternacionalista, fiel a los orgenes histricos de su disciplina, sabr
contribuir al rescate de la posicin del ser humano como sujeto del derecho de gentes dotado de personalidad y plena capacidad jurdicas internacionales (prrafos 14-17).
179
En 1996 se otorg dicho locus standi en la etapa de reparaciones, por el

tercer Reglamento de la Corte, del cual fui relator y, cuatro aos despus,
el cuarto Reglamento (2000), adoptado bajo mi presidencia del tribunal, extendi tal locus standi a todas las etapas del procedimiento ante la Corte. En
efecto, a la personalidad jurdica internacional de la persona humana corresponde necesariamente su capacidad jurdica de actuar, de vindicar sus derechos en el plano internacional. Esto se materializa a travs de su acceso directo entendido lato sensu a la justicia internacional, implicando un
verdadero derecho al Derecho (droit au Droit). La consolidacin de su capacidad jurdica internacional marca la emancipacin del individuo de su propio Estado, ilustrada por su jus standi ante los tribunales internacionales de
derechos humanos (lo que ya es una realidad ante la Corte Europea). El derecho de acceso (lato sensu) a la justicia internacional se ha cristalizado como
el derecho a la realizacin de la justicia en el plano internacional.
Ya en la vigencia del tercer Reglamento de la Corte (de 1996), en la Sentencia de la Corte (sobre excepciones preliminares) en el caso Castillo Petruzzi y Otros vs. Per, del 4 de septiembre de 1998, en extenso voto concurrente me permit destacar el carcter fundamental del derecho de peticin
individual artculo 44 de la Convencin Americana como piedra angular
del acceso de los individuos a todo el mecanismo de proteccin de la Convencin Americana (prrafos 3 y 36-38). Mediante tal derecho de peticin
conquista definitiva del derecho internacional de los derechos humanos
se oper el rescate histrico de la posicin del ser humano como sujeto del
derecho internacional de los derechos humanos, dotado de plena capacidad
procesal internacional (prrafos 5 y 12).
Despus de recorrer la historia juris de dicho derecho de peticin (prrafos 9-15), me refer a la expansin de la nocin de vctima en la jurisprudencia internacional bajo los tratados de derechos humanos (prrafos
16-19), as como a la autonoma del derecho de peticin individual vis--vis
el derecho interno de los Estados (prrafos 21, 27 y 29), y agregu:
La desnacionalizacin de la proteccin y de los requisitos de la accin internacional de salvaguardia de los derechos humanos, adems de ampliar sensiblemente el crculo de personas protegidas, posibilit a los individuos
ejercer derechos emanados directamente del derecho internacional (derecho
de gentes), implementados a la luz de la referida nocin de garanta colectiva, y no ms simplemente concedidos por el Estado. Con el acceso de los
individuos a la justicia a nivel internacional, mediante el ejercicio del dere-
180
cho de peticin individual, se di finalmente expresin concreta al reconocimiento de que los derechos humanos a ser protegidos son inherentes a la
persona humana y no derivan del Estado. Por consiguiente, la accin de su
proteccin no se agota no puede agotarse en la accin del Estado.
Si no fuese por el acceso a la instancia internacional, jams se hubiera
hecho justicia en sus casos concretos... Sin el derecho de peticin individual, y el consecuente acceso a la justicia a nivel internacional, los derechos consagrados en la Convencin Americana se reduciran a poco ms
que letra muerta. Es por el libre y pleno ejercicio del derecho de peticin
individual que los derechos consagrados en la Convencin se tornan efectivos. El derecho de peticin individual abriga, en efecto, la ltima esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional... El derecho de
peticin individual es indudablemente la estrella ms luminosa en el firmamento de los derechos humanos (prrafos 33 y 35).
Siendo la va jurisdiccional la modalidad ms perfeccionada y evolucionada de proteccin internacional de los derechos humanos, sostuve en aquel
Voto Concurrente que los individuos deban tener el derecho de acceso directo [a la Corte] independientemente de la aceptacin de una clusula facultativa, como la del artculo 62 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, por sus respectivos Estados (prrafo 40). Es decir, a mi juicio tanto
el derecho de peticin individual como la jurisdiccin de la Corte Interamericana deberan ser automticamente mandatorios para todos los Estados partes
en la Convencin Americana (prrafo 41). Y ponder, en seguida, que:
Trtase de buscar asegurar, ya no slo la representacin directa de las vctimas o de sus familiares (locus standi) en el procedimiento ante la Corte
Interamericana en casos ya enviados a sta por la Comisin (en todas las
etapas del proceso y no apenas en la de reparaciones), sino ms bien el derecho de acceso directo de los individuos ante la propia Corte (jus standi),
para traer un caso directamente ante lla, como futuro rgano jurisdiccional nico para la solucin de casos concretos bajo la Convencin Americana. Para sto, prescindiran los individuos de la Comisin Interamericana, la cual, sin embargo, retendra otras funciones que la contenciosa,73
prerrogativa de la futura Corte Interamericana permanente...74
73 A ejemplo de la realizacin de misiones de observacin in loco y la elaboracin de
informes.
74 Ampliada, funcionando en salas, y con recursos humanos y materiales considerablemente mayores.
181
Ms que todo, este salto cualitativo atendera, a mi modo de ver, a un

imperativo de justicia. El jus standi no ms apenas locus standi in judicio irrestricto, de los individuos, ante la propia Corte Interamericana,
representa como he sealado en mis Votos en otros casos ante la Corte,75 la consecuencia lgica de la concepcin y formulacin de derechos
a ser protegidos bajo la Convencin Americana en el plano internacional, a
las cuales debe necesariamente corresponder la capacidad jurdica plena
de los individuos peticionarios de vindicarlos.
La jurisdiccionalizacin del mecanismo de proteccin se impone a partir del reconocimiento de los roles esencialmente distintos de los individuos peticionarios la verdadera parte demandante y de la Comisin
(rgano de supervisin de la Convencin que presta asistencia a la Corte).
Bajo la Convencin Americana, los individuos marcan presencia tanto en el
inicio del proceso, al ejercer el derecho de peticin en razn de los daos
alegados, como al final del mismo, como beneficiarios de las reparaciones,
en casos de violaciones comprobadas de sus derechos; no hace sentido negarles presencia durante el proceso. El derecho de acceso a la justicia a nivel internacional debe efectivamente hacerse acompaar de la garanta de la
igualdad procesal (equality of arms/galit des armes) en el procedimiento
ante el rgano judicial, elemento esencial a cualquier mecanismo jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos, sin el cual estar el mecanismo en cuestin irremediablemente mitigado...
El jus standi de los individuos ante la Corte es una medida benfica no
slo para los peticionarios sino tambin para ellos (los Estados que vengan a ser demandados), as como para el mecanismo de proteccin como
un todo. sto en razn de la jurisdiccionalizacin, garanta adicional de la
prevalencia del rule of law en todo el contencioso de los derechos humanos bajo la Convencin Americana.
Si deseamos realmente actuar en la altura de los desafos de nuestro
tiempo, es a la consagracin de dicho jus standi que debemos prontamente
dedicarnos, con la misma clarividencia y osada lcida con que los redactores de la Convencin Americana divisaron originalmente el derecho de
peticin individual. Con la base convencional que nos fue legada por el
artculo 44 de la Convencin Americana, no necesitamos esperar medio
75 Cfr., en ese sentido, mis votos razonados en los casos Castillo Pez (Excepciones Preliminares, Sentencia del 30 de enero de 1996), prrafos 14-17, y Loayza Tamayo (Excepciones Preliminares, Sentencia del 31 de enero de 1996), prrafos 14-17, respectivamente; y cfr.
tambin el voto concurrente del juez A. A. Canado Trindade en la Opinin Consultiva nm.
16, sobre El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal (del 1o. de octubre de 1999), prrafo 30, reproducido en OEA,
Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999, pp. 607 y 608.
182
siglo para dar expresin concreta al referido jus standi. Con la consolidacin de este ltimo, es la proteccin internacional que, en ltima instancia,
en el mbito de nuestro sistema regional de proteccin, tendr alcanzado
con eso su madurez (prrafos 42-46).
Posteriormente, en mi voto concurrente en el primer caso contencioso

tramitado enteramente bajo el nuevo y cuarto Reglamento de la Corte, el de
los Cinco Pensionistas vs. Per (Sentencia del 28 de febrero de 2003), me
permit ponderar, en la misma lnea de pensamiento, que:
En efecto, la afirmacin de dichas personalidad y capacidad jurdicas constituye el legado verdaderamente revolucionario de la evolucin de la doctrina jurdica internacional en la segunda mitad el siglo XX. Ha llegado el momento de superar las limitaciones clsicas de la legitimatio ad causam en el
derecho internacional, que tanto han frenado su desarrollo progresivo hacia
la construccin de un nuevo jus gentium... (prrafo 24).76
Manifestaciones en este sentido encuntrense en la jurisprudencia reciente de esta Corte en materia no slo contenciosa, sino tambin consultiva, por ejemplo, la Opinin Consultiva nm. 17, sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio (del 28 de agosto de 2002), la cual se
situ en la misma lnea de afirmacin de la emancipacin jurdica del ser
humano, al enfatizar la consolidacin de la personalidad jurdica de los nios, como verdaderos sujetos de derecho y no simples objeto de proteccin; fue ste el Leitmotiv que perme toda la Opinin Consultiva nm. 17
de la Corte.77
76 Ms recientemente record esta ponderacin en mi voto concurrente (prrafo 7)
en las Medidas Provisionales de Proteccin en el caso de dos Nios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complejo del Tatuap de FEBEM versus Brasil (Resolucin del
30 de noviembre de 2005). - Adems, transcurridos siete aos desde la Sentencia de fondo de la Corte Interamericana en el caso paradigmtico de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y Otros versus Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999, y la
sentencia sobre reparaciones del mismo caso, del 26 de mayo de 2001), los abandonados
y olvidados del mundo volvieron a alcanzar un tribunal internacional de derechos humanos en bsqueda de justicia, en los casos de los miembros de las Comunidades Yakye Axa
(sentencia del 17 de junio de 2005) y Sawhoyamaxa (sentencia del 28 de marzo de
2006). En estos casos recientes, los forzadamente desplazados de sus hogares y tierras
ancestrales, y socialmente marginados y excludos, han efectivamente alcanzado una jurisdiccin internacional, ante la cual han en fin encontrado justicia.
77 Y afirmado de modo elocuente en los prrafos 41 y 28 de la misma.
183
Anteriormente, el contencioso del supracitado leading case de los Nios de la Calle (caso Villagrn Morales y Otros vs. Guatemala, 19992001) revel la importancia del acceso directo de los individuos a la jurisdiccin internacional, posibilitndoles vindicar sus derechos contra las
manifestaciones del poder arbitrario, y dando un contenido tico a las normas tanto del derecho pblico interno como del derecho internacional. Su
relevancia fue claramente demostrada ante la Corte en el procedimiento de
aquel caso histrico, en el cual las madres de los nios asesinados, tan pobres y abandonadas como los hijos teniendo acceso a la jurisdiccin internacional, comparecieron a juicio,78 y gracias a las sentencias en cuanto al fondo y reparaciones de la Corte Interamericana,79 que las ampararon,
pudieron por lo menos recuperar la fe en la justicia humana.80
Trascurridos cuatro aos, el caso del Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay vino una vez ms a demostrar, como seal en mi voto
razonado (prrafos 3 y 4), que el ser humano, an en las condiciones ms
adversas, irrumpe como sujeto del derecho internacional de los derechos
humanos, dotado de plena capacidad jurdico-procesal internacional. La
sentencia de la Corte en este ltimo caso reconoci debidamente la alta relevancia de las histricas reformas introducidas por la Corte en su actual
Reglamento (prrafos 107, 120, 121 y 126), vigente a partir de 2001,81 en
pro de la titularidad, de los individuos, de los derechos protegidos, otorgndoles locus standi in judicio en todas las etapas del procedimiento contencioso ante la Corte. Los referidos casos de los Nios de la Calle y del
Instituto de Reeducacin del Menor son testimnios elocuentes de tal titularidad, afirmada y ejercida ante esta Corte, aun en situaciones de la ms
extrema adversidad.82
78 Audiencias pblicas de los das 28 y 29 de enero de 1999 y 12 de marzo de 2001
ante esta Corte.
79 Del 19 de noviembre de 1999 y del 26 de mayo de 2001, respectivamente.
80 En mi extenso Voto Razonado (prrafos 1-43) en aquel caso (Sentencia de reparaciones, del 26 de mayo de 2001), resalt precisamente este ponto, adems de otro virtualmente inexplorado en la doctrina y jurisprudencia internacionales hasta la fecha, a saber, la
trada de la victimizacin, del sufrimiento humano y de la rehabilitacin de las vctimas.
81 Cfr. Canado Trindade, A. A., Le nouveau Rglement de la Cour Interamricaine
des Droits de lHomme: quelques rflexions sur la condition de lindividu comme sujet
du Droit internacional, Liberts, justice, tolrance - Mlanges en hommage au Doyen
G. Cohen-Jonathan, Bruselas, Bruylant, 2004, vol. I, pp. 351-365.
82 Como en el caso del Instituto de Reeducacin del Menor, las que padecieron los
internos en el Instituto Panchito Lpez, inclusive en medio a tres incendios (con inter-
184
En los cinco ltimos aos, los individuos peticionarios han pasado a participar activamente en todas las etapas del procedimiento contencioso ante la
Corte Interamericana, con resultados muy positivos en los tres ltimos aos.
Adems, pasaron igualmente a tener una participacin tambin en el procedimiento consultivo, como lo ilustra lo ocurrido en relacin con las histricas Opinin Consultiva nm. 16, sobre El derecho a la informacin sobre la
asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal
(del 1o. de octubre de 1999), y Opinin Consultiva nm. 18, sobre La condicin jurdica y los derechos de los migrantes indocumentados (del 17 de
septiembre de 2003).
La participacin directa de los individuos, en los ltimos aos, en todo
el procedimiento ante la Corte, no se ha limitado a los casos contenciosos y
opiniones consultivas, sino que se ha extendido igualmente a las medidas
provisionales de proteccin, en casos ya bajo el conocimiento de la Corte,
a partir de Tribunal Constitucional (2000), y de Loayza Tamayo (2000),
ambos relativos al Per. sto demuestra no slo la viabilidad, sino tambin
la importancia del acceso directo del individuo, sin intermediarios, a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, an ms en situacin de extrema gravedad y urgencia. Estamos, en efecto, en medio de un proceso
histrico, y jurdicamente revolucionario, de construccin del nuevo paradigma propio del jus gentium de este inicio del siglo XXI.
Como advert en mi voto razonado en la sentencia sobre reparaciones en
el caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y Otros vs. Guatemala, Sentencia del 26 de mayo de 2001), la trada formada por la victimizacin, el sufrimiento humano y la rehabilitacin de las vctimas, no ha sido suficientemente tratada por la jurisprudencia y la doctrina jurdica
internacionales contemporneas, y urge que lo sea, necesariamente a partir
de la integralidad de la personalidad de las vctimas (prrafos 2-3 y 23 del
voto), tomando en cuenta inclusive su identidad cultural. En el mismo voto
razonado en el caso de los Nios de la Calle (reparaciones), me permit
advertir adems que:
Aunque los responsables por el orden establecido no se den cuenta, el sufrimiento de los excludos se proyecta ineluctablemente sobre todo el
nos muertos quemados, o heridos), y an ante las limitaciones de su capacidad jurdica
en razn de su condicin existencial de nios (menores de edad); an as, su titularidad de
derechos enmanados directamente del derecho internacional ha subsistido intacta, y sua causa alcanz un tribunal internacional de derechos humanos.
185
cuerpo social. La suprema injusticia del estado de pobreza infligido a los

desafortunados contamina a todo el medio social... El sufrimiento humano
tiene una dimensin tanto personal como social. As, el dao causado a
cada ser humano, por ms humilde que sea, afecta a la propia comunidad
como un todo. Como el presente caso lo revela, las vctimas se multiplican
en las personas de los familiares inmediatos sobrevivientes, quienes, adems, son forzados a convivir con el suplicio del silencio, de la indiferencia
y del olvido de los dems (prrafo 22).
VIII. DEL LOCUS STANDI AL JUS STANDI DE LOS INDIVIDUOS

ANTE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
El necesario reconocimiento del locus standi in judicio de las presuntas

vctimas (o sus representantes legales) ante la Corte Interamericana constituye un avance de los ms importantes, pero no necesariamente la etapa final del perfeccionamiento del sistema interamericano, por lo menos tal como concibo dicho perfeccionamiento. A partir de dicho locus standi, la
evolucin apunta hacia el reconocimiento futuro del derecho de acceso directo de los individuos a la Corte (jus standi), para traer un caso concreto
directamente ante ella. Ser este el punto culminante, tambin en nuestro
sistema interamericano, de un gran movimiento de dimensin universal
para lograr el rescate del ser humano como sujeto del derecho internacional
de los derechos humanos dotado de plena capacidad jurdica internacional.
Es cierto que la Convencin Americana determina que slo los Estados
partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la
Corte (artculo 61(1)); pero la Convencin, por ejemplo, al disponer sobre
reparaciones, tambin se refiere a la parte lesionada (artculo 63(1)), i.e.,
las vctimas y no a la Comisin. En efecto, reconocer el locus standi in judicio de las vctimas (o sus representantes) ante la Corte (en casos ya sometidos a sta por la Comisin) contribuye a la jurisdiccionalizacin del
mecanismo de proteccin (en la cual debe recaer todo nfasis), poniendo
fin a la ambigedad del rol de la Comisin, la cual no es rigurosamente
parte en el proceso, sino ms bien guardin de la aplicacin correcta de la
Convencin.
Ya en los primeros das del ejercicio del derecho de peticin individual
se enfatiz que, aunque motivado por la bsqueda de la reparacin individual, el derecho de peticin contribuye tambin para asegurar el respeto
por las obligaciones de carcter objetivo que vinculan a los Estados par-
186
tes.83 En varios casos el ejercicio del derecho de peticin ha ido ms all,

ocasionando cambios en el ordenamiento jurdico interno y en la prctica
de los rganos pblicos del Estado. En efecto, de todos los mecanismos de
proteccin internacional de los derechos humanos, el derecho de peticin
individual es, efectivamente, el ms dinmico, incluso al atribuir la iniciativa de accin al propio individuo (la parte ostensivamente ms dbil
vis--vis el poder pblico), distintamente del ejercicio ex officio de otros
mtodos (como los de informes e investigaciones) por parte de los rganos
de supervisin internacional.
El complemento indispensable e ineludible del derecho de peticin individual internacional reside en la intangibilidad de la jurisdiccin de los tribunales internacionales de derechos humanos.84 En las dos histricas sentencias sobre competencia del 24 de septiembre de 1999, en los casos del
Tribunal Constitucional y de Ivcher Bronstein vs. Per, la Corte Interamericana de Derechos Humanos advirti correctamente que su competencia en
materia contenciosa no poda estar condicionada por actos distintos de sus
propias actuaciones.85 Es decir, no poda un tratado de derechos humanos
como la Convencin Americana estar a la merced de limitaciones no previstas por ella, impuestas sbitamente por un Estado parte por razones de
orden interno. Tal pretensin como lo determin la Corte Interamericana era inadmisible.
83 Por ejemplo, bajo el artculo 25 (original) de la Convencin Europea de Derechos Humanos; cfr. Rolin, H., Le rle du requrant dans la procdure prvue par la Commission europenne des droits de lhomme, 9 Revue hellnique de droit international (1956) pp. 3-14,
esp. p. 9; Eustathiades, C. Th., Les recours individuels la Commission europenne des
droits de lhomme, in Grundprobleme des internationalen Rechts - Festschrift fr Jean Spiropoulos, Bonn, Schimmelbusch & Co., 1957, p. 121; Durante, F., Ricorsi Individuali ad
Organi Internazionali, Milano, Giuffr, 1958, pp. 125-152, esp. pp. 129-130; Vasak, K., La
Convention europenne des droits de lhomme, Pars, LGDJ, 1964, pp. 96-98; Canado Trindade, A. A., El derecho de peticin individual ante la jurisdiccin internacional, 48 Revista
de la Facultad de Derecho de Mxico, 1998, pp. 131-151.
84 Para un estudio reciente, cfr. Canado Trindade, A. A., El acceso directo del individuo a los tribunales internacionales de derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto,
2001, pp. 17-96, esp. pp. 61-76.
85 Agreg que, al reconocer su competencia contenciosa, un Estado acepta la prerrogativa de la Corte de decidir sobre toda cuestin que afecte su competencia, no podiendo despus pretender retirarse de ella sbitamente, lo que minara todo el mecanismo internacional
de proteccin. El pretendido retiro unilateral del Estado demandado con efecto inmediato no tena cualquier fundamento jurdico, ni en la Convencin Americana, ni en el derecho
de los tratados, ni en el derecho internacional general.
187
Con su importante decisin en los referidos casos la Corte Interamericana salvaguard la integridad de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que, como todos los tratados de derechos humanos, se basa en la
garanta colectiva de la operacin del mecanismo internacional de proteccin. Posteriormente, la Corte Interamericana volvi a preservar la integridad del mecanismo de proteccin de la Convencin Americana en sus Sentencias sobre excepciones preliminares, del 1o. de septiembre de 2001, en
los casos Hilaire, Benjamin y Constantine vs. Trinidad y Tobago; en estos
ltimos casos, la Corte rechaz la pretensin del Estado demandado de interponer una restriccin, no prevista en el artculo 62 de la Convencin
Americana (y que subordinara sta a la Constitucin nacional), a la aceptacin de su competencia en materia contenciosa. Con esto la Corte afirm
el primado de la normativa internacional de proteccin del ser humano.
En el sistema interamericano de proteccin, alcanzar el derecho de peticin individual su plenitud el da en que pueda ser ejercido por los peticionarios ya no ms ante la Comisin Interamericana, pero s directamente ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. La va jurisdiccional constituye la ms perfeccionada y evolucionada modalidad de proteccin internacional de los derechos humanos. El sistema europeo de proteccin esper
casi medio siglo86 para dar expresin concreta a esta realidad. Su perfeccionamiento institucional, con la entrada en vigor del Protocolo nm. 11 a la
Convencin Europea, reflej, en ltima instancia, el reconocimiento inequvoco de que los derechos humanos deben ser protegidos en el plano internacional por un rgano judicial permanente, con jurisdiccin compulsoria en
materia contenciosa, al cual los individuos tengan el derecho de acceso directo independientemente de la aceptacin de una clusula facultativa por
sus respectivos Estados.87 Al proceder en esta lnea de razonamiento, los
86 Desde la adopcin en 1950 y entrada en vigor en 1953 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos hasta la entrada en vigor de su Protocolo nm. 11, el 1o. de noviembre
de 1998.
87 A estos elementos se suman la agilizacin y perfeccionamiento del procedimiento, y
el estmulo al desarrollo de una jurisprudencia homognea y claramente consistente. Cfr.
Council of Europe, Protocol n. 11 to the Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms and Explanatory Report, Strasbourg, C. E., 1994, pp. 3-52, esp. pp.
25-28, 30, 35 y 43; y, para un estudio particularmente detallado del Protocolo nm. 11, cfr.
Drzemczewski, A., A Major Overhaul of the European Human Rights Convention Control
Mechanism: Protocol nm. 11, 6 Collected Courses of the Academy of European Law
(1997)-II, pp. 121-244.
188
responsables por la operacin del sistema europeo de proteccin lograron

superar las hesitaciones proyectadas en el mecanismo original de la Convencin Europea,88 emanadas de dogmas y temores propios de una etapa
histrica ya superada.89 Los desafos que hoy da enfrentan (con el Protocolo nm. 14) son, como ya se vio, de otra naturaleza.
La defensa del jus standi del individuo en la cual he estado empeado
hace aos da adems muestra de fidelidad a los orgenes histricos del
derecho de gentes. Como me permit sealar, ya en 1987, en el curso que
ministr en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, todo jusinternacionalista, fiel a dichos orgenes histricos de la disciplina, sabr contribuir a rescatar la posicin central del ser humano en el derecho de gentes
(droit des gens), y a sostener el reconocimiento y la cristalizacin de su
personalidad y plena capacidad jurdica procesales,90 para hacer valer sus
derechos en el plano internacional.91
En el 2001, redact y present, como presidente y relator de la Corte, a la
Organizacin de los Estados Americanos (OEA) como prximo paso a
ser dado en esta direccin (y tal como vengo insistiendo hace tiempo),
una propuesta de consagracin del jus standi de los individuos, para presentar sus demandas directamente ante la Corte, en forma de bases para un
Proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para fortalecer su mecanismo de proteccin.92 Considero esencial
que los avances reglamentarios se plasmen en dicho protocolo, para evitar
eventuales retrocesos en el futuro, y asegurar el real compromiso de los
Que sirvi de modelo al de la Convencin Americana.
Cfr., en ese sentido, Rolv Ryssdall, The Coming of Age of the European Convention
on Human Rights, 1 European Human Rights Law Review (1996) pp. 18-29.
90 Canado Trindade, A. A., Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of
International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Recueil
des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1987) pp. 410-412; Canado
Trindade, A. A., El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, captulo VII, pp. 347-365 (2a. ed., 2006).
91 Cfr. Canado Trindade, A. A., Tratado de direito internacional dos direitos humanos,
vol. II, Porto Alegre, Fabris Ed., 1999, pp. 412-420; id., The International Law of Human
Rights at the Dawn of the XXIst Century, 3 Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional, Castelln, 1999, pp. 207-215.
92 Canado Trindade, A. A., Bases para un Proyecto de Protocolo a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, para Fortalecer Su Mecanismo de Proteccin, San
Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, vol. II, pp. 1-669 (2a.
ed., 2003).
88
89
189
Estados partes, dotado de base convencional, con la causa de los derechos

humanos internacionalmente protegidos.93
El futuro Protocolo debe centrarse en el perfeccionamiento y fortalecimiento del mecanismo convencional de proteccin de los derechos humanos.94 La parte sustantiva de la Convencin atinente a los derechos protegidos debe ser debidamente preservada, sin alteraciones, pues la jurisprudencia de la Corte, en ella basada, constituye un patrimonio jurdico de todos
los pases y pueblos de la regin. Adems, de todos modos, el artculo 77(1)
de la Convencin Americana abre la posibilidad de que se ample siempre el
elenco de los derechos convencionalmente protegidos. Pero la parte relativa
al mecanismo de proteccin y a los procedimientos bajo la Convencin
Americana ciertamente requiere reformas, para tornarlos ms eficaces. En ese
propsito, en el proyecto que prepar, suger enmiendas a los artculos 50(2),
51(1), 59, 65, 68, 75 y 77 de la Convencin (cfr. parte X, Eplogo).
Tambin recomend una enmienda al artculo 62 de la Convencin, con
el fin de tornar la jurisdiccin de la Corte automticamente obligatoria para todos los Estados partes en la Convencin Americana, no admitiendo tipo alguno de restricciones.95 Cabe perseverar en la bsqueda de la realizacin del antiguo ideal de la justicia a nivel internacional. Adems, los
Estados partes asumen, individualmente, el deber de dar fiel cumplimiento
a las sentencias y decisiones de la Corte, como lo establece el artculo 68 de
la Convencin, en aplicacin del principio pacta sunt servanda, y por tratarse, asimismo, de una obligacin de su propio derecho interno.96
93 Cfr. Canado Trindade, A. A., El acceso directo del individuo a los tribunales internacionales de derechos humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 9-104; id., El
derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, cit., nota 90, pp. 15-455 (2a.
ed., 2006); cfr. Canado Trindade, A. A., El nuevo Reglamento de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (2000) y su proyeccin hacia el futuro: la emancipacin del ser humano como sujeto del derecho internacional, XXVIII Curso de Derecho Internacional
Organizado por el Comit Jurdico Interamericano - OEA, 2001, pp. 33-92.
94 Vase en todo la nota anterior.
95 Cfr. Canado Trindade, op. cit., nota 92, pp. 3-64, en especial 44-50.
96 Los Estados partes igualmente asumen, en conjunto, la obligacin de velar por la integridad de la Convencin Americana, como garantes de la misma. El ejercicio, por los Estados partes, de la garanta coletiva subyacente a la Convencin Americana y a todos los
tratados de derechos humanos, configrase imprescindible para la fiel ejecucin o cumplimiento de las sentencias y decisiones de la Corte, as como para la observancia de las recomendaciones de la Comisin. Con ese propsito, deben los Estados Partes, adems, establecer procedimientos apropiados de derecho interno. La superviso, en el plano internacional,
de la fiel ejecucin de las sentencias de la Corte es una tarea que recae en el conjunto de los
190
Los avances reglamentarios de la Corte y el referido Proyecto de Protocolo a la Convencin deben ser apreciados necesariamente en combinacin
con los avances jurisprudenciales de la Corte en los ltimos aos. Dicha jurisprudencia ha buscado asegurar la proteccin efectiva (effet utile) de los
derechos consagrados en la Convencin Americana. Ha demostrado, adems, dinmica, acompaado la evolucin de los tiempos, y el modo de atender a las nuevas necesidades de proteccin.97 La Corte ha adoptado una posicin firme al tratar de cuestiones-llave de interpretacin y aplicacin de la
Convencin Americana, tales como las atinentes al derecho de peticin individual,98 y a su propia base jurisdiccional en materia contenciosa.99 La Corte
ha dejado claro que estas cuestiones atienden a clusulas ptreas correspondientes a los pilares bsicos del mecanismo de proteccin de la Convencin Americana, mediante el cual se realiza la emancipacin del individuo
vis--vis su propio Estado; por consiguiente, cualesquiera intentos de minar
aquellos pilares, o privarlos de eficacia, son claramente inadmisibles.
La jurisprudencia protectora de la Corte Interamericana ha efectivamente contribuido a la creacin de un ordre public internacional en la regin,
basado en la observancia de los derechos humanos. En un continente marcado por incertidumbres y amenazas constantes a los derechos humanos, la
jurisprudencia evolutiva de la Corte ha efectivamente establecido lmites
al voluntarismo estatal, ha salvaguardado la integridad de la Convencin
Americana, y ha fortalecido la posicin de los individuos como sujetos del
derecho internacional de los derechos humanos, dotados de plena capacidad procesal internacional.100
Estados partes en la Convencin. En mis intervenciones en el Consejo Permanente de la
OEA y en su Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos (CAJP), en Washington D. C., en
abril de 2001 y abril de 2002, propuse la creacin de una comisin nuclear, en el mbito
de la CAJP, integrada por representantes de los Estados partes en la Convencin Americana,
que tendra por funcin la supervisin internacional de la ejecucin de las sentencias de la
Corte Interamericana, - llenando as una laguna en el sistema interamericano de proteccin.
97 Cfr. Canado Trindade, A. A., Le systme inter-amricain de protection des droits de
lhomme: tat actuel et perspectives dvolution laube du XXIme sicle, 46 Annuaire
franais de Droit internacional, 2000, pp. 547-577.
98 En el caso Castillo Petruzzi y Otros versus Per (Excepciones Preliminares, 1998).
99 En los casos del Tribunal Constitucional y de Ivcher Bronstein, ambos relativos al Per (Competencia, 1999), y en los casos de Hilaire, Benjamin y Constantine versus Trinidad y
Tobago (Excepciones Preliminares, 2001).
100 Cfr. Canado Trindade, A. A., Tratado de direito internacional dos direitos humanos,
Porto Alegre, Fabris ed., 2003, t. III, pp. 96-111.
191
IX. REFLEXIONES FINALES: LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

DEL SER HUMANO COMO EL MAYOR LEGADO DE LA CIENCIA
JURDICA DEL SIGLO XX
La titularidad jurdica internacional del ser humano, tal como la vieron

los llamados fundadores del derecho internacional (el derecho de gentes), es hoy da una realidad. En el mbito del derecho internacional de los
derechos humanos, en los sistemas europeo e interamericano de proteccin
dotados de tribunales internacionales en operacin hoy se reconoce, a
la par de la personalidad jurdica, la capacidad procesal internacional (locus standi in judicio) de los individuos. Es ste un desarrollo lgico, pues
no parece razonable concebir derechos en el plano internacional sin la correspondiente capacidad procesal de vindicarlos. Los individuos son efectivamente la verdadera parte demandante en el contencioso internacional
de los derechos humanos.
En las audiencias pblicas ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre todo en las audiencias referentes a reparaciones, un
punto que me ha particularmente llamado la atencin ha sido la observacin, cada vez ms frecuente, por parte de las vctimas, sus familiares o representantes legales, en el sentido de que, si no fuera por el acceso a la instancia internacional, jams se habra hecho justicia en sus casos concretos.
Es por el libre y pleno ejercicio del derecho de peticin individual que los
derechos consagrados en los tratados de derechos humanos se han tornado
efectivos. El derecho de peticin individual abriga, verdaderamente, la ltima esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional.
La supracitada e histrica Opinin Consultiva nm. 16 (del 1o. de octubre
de 1999) de la Corte Interamericana, que reconoci la cristalizacin de un
verdadero derecho subjetivo a la informacin sobre asistencia consular (de
que es titular todo ser humano privado de su libertad en otro pas) rompi
con la ptica tradicional puramente interestatal de la materia,101 amparando
101 En efecto, ya no es posible abordar el derecho internacional a partir de una ptica
meramente interestatal. Los sujetos del derecho internacional ya hace mucho dejaron de
reducirse a entes territoriales; hace ms de medio siglo, a partir de la clebre Opinin
Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las Reparaciones de Daos (1949),
las organizaciones internacionales rumpieron el pretendido monopolio estatal de la personalidad y capacidad jurdicas internacionales, con todas las consecuencias jurdicas
que da advinieron. Cfr. Canado Trindade, A. A., International Law for Humankind:
Towards a New Jus Gentium - General Course on Public International Law, 316 Recueil
des Cours de lAcadmie de Droit International (2005), caps. VII-XI (en prensa).
192
numerosos extranjeros pobres y trabajadores migrantes. Esta nueva visin

fue reiteradamente expresada por la Corte Interamericana en su Opinin
Consultiva nm. 18 (del 17 de septiembre de 2003), sobre la condicin jurdica y los derechos de los migrantes indocumentados, de transcendental importancia en el mundo de hoy.
La relevancia del locus standi in judicio en los procedimientos ante la
Corte, con la plena participacin de los individuos, se ha mostrado imprescindible, como la ltima esperanza de los olvidados del mundo, como ha
quedado elocuentemente demostrado por el contencioso de los asesinatos
de los Nios de la Calle (caso Villagrn Morales y otros). En este caso
paradigmtico, las madres de los nios asesinados (y la abuela de uno de
ellos), tan pobres y abandonadas como los hijos (y nieto), tuvieron acceso a
la jurisdiccin internacional, comparecieron a juicio,102 y, gracias a las sentencias de la Corte Interamericana103 que las ampararon, pudieron recuperar, por lo menos, la fe en la justicia humana.104
Los referidos casos de los Nios de la Calle y del Instituto de Reeducacin del Menor son testimonios elocuentes de esta titularidad, afirmada y
ejercida ante la Corte Interamericana, aun en situaciones de la ms extrema
adversidad.105 El reconocimiento del acceso directo de los individuos a la
justicia internacional revela, en este inicio del siglo XXI, el nuevo primado
de la razn de humanidad sobre la razn de Estado, a inspirar el proceso
histrico de humanizacin del derecho internacional.106
Como me permit ponderar en mi intervencin del 10 de junio de 2003
ante el plenario de la Asamblea General de la OEA en Santiago de ChiAudiencias pblicas de los das 28 y 29 de enero de 1999 y 12 de marzo de 2001.
En cuanto al fondo, del 19 de noviembre de 1999, y en cuanto a las reparaciones,
del 26 de mayo de 2001.
104 En mi extenso voto separado (prrafos 1-43) en aquel caso (Sentencia de reparaciones, del 26 de mayo de 2001), resalt precisamente este punto, adems de otro virtualmente inexplorado en la doctrina y jurisprudencia internacionales hasta la fecha, a saber, la
trada de la victimizacin, del sufrimiento humano y de la rehabilitacin de las vctimas.
105 A su vez, la Opinin Consultiva nm. 17 de la Corte Interamericana (del 28 de
agosto de 2002), sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, e.g., situndose en la misma lnea de afirmacin de la emancipacin jurdica del ser humano, enfatiz la consolidacin de la personalidad jurdica de los nios, como verdaderos sujetos de
derecho y no como simples objetos de proteccin; fue ste el Leitmotiv que perme toda
la referida Opinin Consultiva, afirmado de modo elocuente en los prrafos 41 y 28 de la
misma.
106 Para un estudio general de este proceso histrico, cfr. Canado Trindade, A. A.,
A humanizao do direito internacional, Belo Horizonte, Edit. Del Rey, 2006, pp. 3-409.
102
103
193
le,107 la Corte Interamericana, en la evolucin de sus procedimientos y de su

jurisprudencia, ha dado una relevante contribucin a la consolidacin del
nuevo paradigma del derecho internacional, el nuevo jus gentium del siglo
XXI, que consagra al ser humano como sujeto de derechos.108 El Proyecto
de Protocolo que redact y present a la OEA ha constado invariablemente de la agenda de la Asamblea General de la OEA (como lo ilustran las
Asambleas de San Jos de Costa Rica en 2001, de Bridgetown-Barbados en
2002, de Santiago de Chile en 2003, y de Quito en 2004), y permanece presente en los documentos pertinentes de la OEA del bienio 2005-2006.109
Espero que en el futuro prximo venga a generar frutos concretos.
La conciencia humana ha alcanzado en nuestros das un grado de evolucin que torna posible como es ilustrado por el clebre caso de los Nios de la Calle decidido por la Corte Interamericana, entre otros hacer
justicia en el plano internacional mediante la salvaguarda de los derechos
de los marginados o excludos. La titularidad jurdica internacional de los
individuos es hoy una realidad irreversible, y el ser humano irrumpe aun en
las condiciones ms adversas, como sujeto ltimo del derecho tanto interno como internacional, dotado de plena capacidad jurdico-procesal. Esta
evolucin debe ser apreciada en una dimensin ms amplia. En reaccin a
las succesivas atrocidades que, a lo largo del siglo XX, victimaron millones y millones de seres humanos, en una escala hasta entonces desconocida en la historia de la humanidad, surgi con vigor la conciencia jurdica
universal110 como fuente material ltima de todo el derecho restituyendo al ser humano su condicin de sujeto del derecho tanto interno co107 Poco despus de la realizacin, en esta ciudad, de una histrica sesin externa de
la Corte Interamericana.
108 Cfr. Discurso [del presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
juez Antnio Augusto Canado Trindade, en el Plenario de la Asamblea General de la
OEA], en OEA, Asamblea General, XXXIII Perodo Ordinario de Sesiones (Santiago
de Chile, Junio de 2003) - Actas y Documentos, vol. II, Washington D. C., Secretara General de la OEA, pp. 168-171.
109 OEA, documento AG/RES.2129 (XXXV-0/050), del 7 de junio de 2005, pp. 1-3;
OEA, documento CP/CAJP-2311/05/Rev.2, del 27 de febrero de 2006, pp. 1-3.
110 Mucho ms de lo que tal vez se hubiera prima facie suponer, la conciencia jurdica
universal ha, efectiva y reiteradamente, sido invocada tanto en las formulaciones doctrinales como en la prctica internacional (de los Estados y de las organizaciones internacionales); cfr. Canado Trindade, A. A., Reflexiones sobre el desarraigo como problema
de derechos humanos frente a la conciencia jurdica universal, en Canado Trindade A.
A. y Ruiz de Santiago, J., La nueva dimensin de las necesidades de proteccin del ser humano en el inicio del siglo XXI, San Jos, ACNUR, 2001, pp. 19-78 (4a. ed., 2006).
194
mo internacional, y destinatario final de todas las normas jurdicas, de origen tanto nacional como internacional.
Estamos ante un ordre public internacional humanizado (verdaderamente humanista) en que el inters pblico o el inters general coincide
plenamente con la prevalencia de los derechos humanos,111 lo que implica
el reconocimiento de que los derechos humanos constituyen el fundamento
bsico del ordenamiento jurdico. En el dominio del derecho internacional
de los derechos humanos, movido por consideraciones de ordre public internacional, estamos ante valores comunes y superiores, que le son subyacentes, y que se configuran verdaderamente fundamentales e irreductibles.
Podemos aqu visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurdico que efectivamente salvaguarde los
derechos inherentes a la persona humana.
X. EPLOGO. EL JUS STANDI DE LOS INDIVIDUOS ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: PROPUESTAS CONCRETAS
DEL PROTOCOLO DE ENMIENDAS A LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS PARA FORTALECER
SU MECANISMO DE PROTECCIN
En la serie de conferencias que ministr en el XXVIII Curso de Derecho

Internacional organizado por el Comit Jurdico Interamericano de la OEA
(Ro de Janeiro, 8-10 de agosto de 2001), expuse con detalles el contenido
material del Proyecto de Protocolo, al cual ya me refer, que prepar y present oficialmente, en nombre de la Corte, en 2001, y que sigue presente en
su agenda. Me permito, al final de esta nueva conferencia que tengo el privilegio de proferir, media-dcada despus, en el presente Congreso Internacional sobre Derecho Internacional de los Derechos Humanos, resumir
mis propuestas concretas de enmiendas a la Convencin Americana con el
111 En ese sentido, se ha sugerido la emergencia de un verdadero jus commune de los derechos humanos en el plano internacional; Cfr. Salvia, M. de, Llaboration dun jus commune des droits de lhomme et des liberts fondamentales dans la perspective de lunit europenne: loeuvre accomplie par la Commission et la Cour Europennes des Droits de
lHomme, en Matscher, F. y Petzold, H. (eds.) Protection des droits de lhomme: la dimension europenne - Mlanges en lhonneur de G.J. Wiarda, 2a. ed., Kln-Berln, C. Heymanns Verlag, 1990, pp. 555-563; Cohen-Jonathan, G., Le rle des principes gnraux dans
linterprtation et lapplication de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Mlanges en hommage L.E. Pettiti, Bruselas, Bruylant, 1998, pp. 168-169.
195
fin de asegurar ya no slo el locus standi, sino el jus standi de la persona

humana ante la Corte Interamericana. De inicio, los avances reglamentarios logrados por la Corte en 2000-2001 deben incorporarse en el futuro
Protocolo, teniendo presente que un Reglamento puede sufrir alteraciones
en cualquier momento (inclusive retrgradas); ya un Protocolo, una vez
que entre en vigor, constituye la va ms segura de obtener compromisos
reales por parte de los Estados, sin mayores riesgos de retrocesos, en cuanto a un mecanismo ms eficaz de proteccin de los derechos humanos.
Las propuestas ms urgentes, adems de asegurar la plena participacin
de las presuntas vctimas (locus standi) en todos los procedimientos debidamente racionalizados bajo la Convencin Americana son, en mi entender, de lege ferenda, las que a continuacin se resumen.
El artculo 50(2) de la Convencin, menciona que el Informe de la
CIDH bajo aquel artculo ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn facultados para publicarlo, ha generado demasiada controversia desde el inicio de la aplicacin de la Convencin Americana. Adems, su compatibilidad con el principio de igualdad de las partes (equality
of arms/galit des armes) requiere demostracin. El imperativo de la
equidad procesal exige, a mi modo de ver, su enmienda, conteniendo, posiblemente, las siguiente redaccin:
El informe [bajo el artculo 50 de la Convencin] ser transmitido a los Estados interesados y a los individuos peticionarios,
quienes no estarn facultados para darle publicidad.
La misma referencia adicional, tambin a los individuos peticionarios, se debe insertar en el artculo 51(1) de la Convencin, despus de la referencia a los Estados interesados.
La segunda frase del artculo 59 de la Convencin, que faculta al secretario general de la OEA para nombrar funcionarios de
la Corte en consulta con el Secretario de la misma, ya no se sostiene, teniendo presente el Acuerdo de Autonomia de la Corte,
como el rgano de ms alta jerarqua, de carcter judicial, de la
Convencin Americana. Dicha frase debe pasar a tener la siguiente redaccin:
Sus funcionarios [de la Corte] sern nombrados por la Corte.112
112 Del mismo modo, el artculo 14(4) del Estatuto (de 1979) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, segn el cual el personal de la Secretara ser nombrado por el
196
Adems, al final de la primera frase del artculo 59 de la Convencin, se debe agregar lo siguiente:
...y con el Acuerdo entre la Secretaria General de la OEA y la
Corte, sobre el funcionamiento administrativo de la Secretara
de la Corte, en vigor a partir del 1o. de enero de 1998.
La clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria de la
Corte, plasmada en el artculo 62 de la Convencin Americana,
es un anacronismo histrico,113 por lo que propongo que el artculo 62 consagre el automatismo de la jurisdiccin obligatoria
de la Corte para todos los Estados partes en la Convencin,
remplazando todos sus prrafos actuales por los siguientes trminos, tout court.
Todo Estado parte en la Convencin reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, integralmente y
sin restriccin alguna, la competencia de la Corte sobre todos
los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin.
secretario general de la OEA, en consulta con el Secretario de la Corte, debe ser enmendado, y remplazado por la siguiente disposicin, tout court: El personal de la Secretara
ser nombrado por la Corte. En lo que concierne a la autonoma de la Corte como tribunal
internacional de derechos humanos, el artculo 18 del Estatuto de la Corte, sobre incompatibilidades, tambin requiere atencin. El artculo 18(1)(a) del Estatuto, ao disponer sobre
la incompatibilidad, con el ejercicio del cargo de Juez de la Corte, de los cargos y actividades de miembros o altos funcionarios del Poder Ejecutivo, excepta los cargos que no
impliquen subordinacin jerrquica ordinaria, as como los de agentes diplomticos que
no sean jefes de Misin ante la OEA o ante cualquiera de sus Estados miembros. Este
ltimo agregado es un casusmo que entra en conflicto directo e irremediable con los cnones ms elementares del derecho diplomtico. As, la referencia a agentes diplomticos que no sean jefes de Misin ante la OEA o ante cualquiera de sus Estados miembros
debe ser eliminada. Un Jefe de Misin Diplomtica es un agente del Estado, un alto funcionario subordinado jerrquica y permanentemente a la autoridad mxima del Poder Ejecutivo, independientemente del lugar en que ejerza sus funciones, sea Tailandia o China,
Uganda o ustria, Egipto o Finlandia, o cualquier otro pas del mundo, o cualquier organizacin internacional de composicin intergobernamental.
113 Tal como sealado en mi estudio publicado en el tomo I de las Actas del clebre
Seminario de noviembre de 1999 organizado por la Corte; Cfr. Canado Trindade, A. A.,
Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del ser humano: el acceso directo de
los individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad de la jurisdiccin obligatoria de los tribunales internacionales de derechos humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI - Memoria del
Seminario, cit., nota 1, pp. 3-68.
197
Para asegurar el monitoreo continuo del fiel cumplimiento de

todas las obligaciones convencionales de proteccin, y en particular de los fallos de la Corte, se debe, a mi juicio, acrecentar,
al final del artculo 65 de la Convencin, con lo siguiente:
La Asamblea General los remitir al Consejo Permanente, para
estudiar la materia y rendir un informe, para que la Asamblea
General delibere al respecto.114
De ese modo, se suple una laguna en cuanto a un mecanismo, a operar permanentemente (y no solamente una vez por ao ante la Asamblea General de
la OEA), para supervisar la fiel ejecucin, por los Estados partes demandados,
de las sentencias de la Corte. Obsrvese que, en el mbito de la OEA, ya se
form el consenso en el sentido de que los Estados partes en la Convencin
Americana son, efectiva y conjuntamente, los garantes de la integridad de la
misma.115
Es ste un punto de la mayor importancia, vinculado al ejercicio de la garanta colectiva por todos los Estados partes en la Convencin Americana.116
Como sta determina que los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes
artculo 68(1), si un Estado demandado deja de cumplir esta obligacin,
incurre en una nueva violacin de la Convencin Americana, en adicin a la
violacin original de alguno de los derechos protegidos. Esto corresponde a
un principio elemental del derecho de la responsabilidad internacional del
Estado, slidamente respaldado, hace dcadas, por la jurisprudencia internacional, segn el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones con114 El artculo 30 del Estatuto de la Corte Interamericana debe, a fortiori, ser enmendado, de modo a compatibilizarlo con la nueva redaccin, aqu propuesta, del artculo 65
de la Convencin Americana.
115 Recurdese que, en este sentido, se pronunci la Reunin del Grupo de Trabajo ad
hoc sobre Derechos Humanos (febrero de 2000), en el prrafo 4 de su documento final
(cit. supra). Posteriormente, la propria Asamblea General de la OEA (realizada en Windsor, Canad) tambin se pronunci en el mismo sentido, en el prrafo 5 de su Resolucin
AG/RES.1701, del 5 de junio de 2000.
116 Hay que tener presente, al respecto, que, a la par de la obligacin de todos los
Estados partes en los tratados de derechos humanos de proteger los derechos en stos
consagrados y garantizar su libre y pleno ejercicio a todos los individuos bajo sus respectivas jurisdicciones, hay tambin la obligacin de los Estados partes inter se de asegurar
la integridad y efectividad de la Convencin: este deber general de proteccin (la garanta colectiva) es de inters directo de cada Estado parte, y de todos ellos en conjunto.
198
vencionales internacionales de buena fe, no pudiendo invocar, como justificativa para su incumplimiento, disposiciones o dificultades de derecho
constitucional o interno.117
Este principio bsico, judicialmente consagrado de forma inequvoca y
contundente, se encuentra debidamente codificado precisamente en el artculo 27 de las dos Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados
(de 1969 y 1986). As, las supuestas o alegadas dificultades de orden interno no eximen de modo alguno a los Estados partes, en tratados de derechos
humanos, de la responsabilidad internacional por el incumplimiento de las
obligaciones convencionales internacionales contradas, inclusive la de
dar cumplimiento a las decisiones de la Corte Interamericana.118 La omisin o recusacin de las autoridades pblicas de ejecutar una sentencia internacional constituye una denegacin del acceso a la justicia (a niveles
tanto nacional como internacional).119
Resulta necesario adoptar, en el plano nacional, mecanismos de derecho
interno para asegurar la fiel ejecucin de las sentencias de los tribunales in117 Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930), Serie B, n. 17, p. 32; CPJI, caso de los Nacionales Polacos de Danzig (1931), Serie A/B, n. 44, p. 24; CPJI, caso de las Zonas Libres (1932), Serie A/B, n.
46, p. 167; Corte Internacional de Justicia (CIJ), caso de la Aplicabilidad de la Obligacin de Arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (caso de la Misin de
la OLP), ICJ Reports (1988) pp. 31 y 32, prrafo 47.
118 En el presente dominio de proteccin, hay una circunstancia agravante: la Convencin Americana, as como algunos otros tratados de derechos humanos, establece el derecho a un juicio justo por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (artculo 8). Este derecho sera ilusorio si se refiriera tan slo a la formulacin de las
garantas procesales y a la conducta de las partes litigantes, sin abarcar tambin la implementacin de las decisiones judiciales, lo que difcilmente se conformara con la propia
nocin del Estado de Derecho (rule of law/prminence du droit); cfr., en este sentido,
Corte Europea de Derechos Humanos, caso Hornsby versus Grecia, Sentencia del 19 de
marzo de 1997, Serie A, nm. 33, pp. 510 y 511, prrafo 40. En efecto, la correcta administracin de la justicia es uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho, la cual
incluye la ejecucin de las sentencias, y an ms cuando estas buscan asegurar la intangibilidad de las garantas del debido proceso legal.
119 Cfr., ibidem., pp. 511 y 512, prrafos 41 y 45 (en violacin del artculo 6(1) de la
Convencin Europea de Derechos Humanos). Posteriormente, en su Sentencia sobre reparaciones (del 1o. de abril de 1998) en el mismo caso Hornsby versus Grecia, la Corte
Europea expres un sentimiento de incertidumbre y ansiedad y un profundo sentimiento de injusticia generados por el incumplimiento de su sentencia; Corte Europea de
Derechos Humanos, caso Hornsby versus Greece case (reparaciones), p. 8, prrafo 18
(circulacin limitada).
199
ternacionales de derechos humanos,120 sobre todo de la Corte Interamericana, por cuanto hasta la fecha muy pocos Estados han tomado iniciativas
en este sentido en nuestra regin. As, en esta lnea de pensamiento, y con
el mismo fin de asegurar el fiel cumplimiento de las sentencias de la Corte,
en el plano del derecho interno de los Estados partes, se debe agregar al final del artculo 68 de la Convencin, un tercer prrafo, en los siguientes
trminos:
En caso de que dicho procedimiento interno todava no exista, los
Estados partes se comprometen a establecerlo, en conformidad
con las obligaciones generales estipuladas en los artculos 1(1) y
2 de esta Convencin.
El artculo 75, al disponer sobre reservas a disposiciones de la
Convencin Americana, remite al sistema de reservas consagrado
en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (de
1969). A mi modo de ver, el desarrollo en los ltimos aos, tanto
en la doctrina como en la prctica de los rganos internacionales
de supervisin de los derechos humanos tal como lo sealo en
un extenso estudio reciente121 han demostrado la inadecuacin
del sistema de reservas consagrado en las dos Convenciones de
Viena sobre Derecho de los Tratados (de 1969 y de 1986) en relacin con la aplicacin de los tratados de derechos humanos.
Siendo as, con base en la amplia experiencia acumulada a lo largo de los aos en la aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en aras de la seguridad jurdica y del necesario estableci miento de un or dre pu blic inter nacio nal en
materia de derechos humanos, propongo que el artculo 75 de la
Convencin Americana pase a tener la siguiente redaccin, tout
court:
Esta Convencin no admite reservas.
120 Cfr., Lambert, E., Les effets des arrts de la Cour europenne des droits de lhomme, Bruselas, Bruylant, 1999, pp. 99-527.
121 Canado Trindade, A. A., The International Law of Human Rights at the Dawn
of the XXIst. Century, Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional,
1999, Castelln, Aranzadi ed., 2000, vol. III pp. 145-221; y, en el mismo sentido id.,
Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Porto Alegre, Fabris ed., 1999,
vol. II, pp. 152-170.
200
El artculo 77 debe, a mi juicio, ser enmendado, en el sentido

de que no slo cualquier Estado parte y la Comisin, sino tambin la Corte, puedan presentar Proyectos de Protocolos Adicionales a la Convencin Americana como naturalmente le corresponde al rgano de supervisin de mayor jerarqua de dicha
Convencin, con miras a la ampliacin del elenco de los derechos convencionalmente protegidos y al fortalecimiento del mecanismo de proteccin establecido por la Convencin. Es decir,
tambin el Estatuto de la Corte Interamericana (de 1979) requiere
una serie de enmiendas.122
Adems, el artculo 61(1) de la Convencin pasara, significativamente, a tener la siguiente redaccin:
Los Estados partes, la Comisin y las presuntas vctimas tienen
derecho a someter un caso a la decisin de la Corte.123
Y, en la misma lnea de pensamiento agrego aqu, el artculo 63(2) de la Convencin pasara, de modo igualmente significativo, a tener la siguiente redaccin:
En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los
asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an
no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud
de la Comisin o de las presuntas vctimas potenciales.
En el mecanismo de proteccin de la Convencin Americana, el derecho de peticin individual alcanzar su plenitud el da en que pueda ser
ejercido por los peticionarios directamente ante la Corte Interamericana de
122 Tales como las sealadas en las notas (81) y (83), supra. Adems, los artculos
24(3) y 28 del Estatuto requieren alteraciones: en el artculo 24(3), las palabras se comunicarn en sesiones pblicas y deben ser eliminadas; y en el artculo 28, las palabras
y ser tenida como parte deben igualmente ser suprimidas.
123 En su redaccin actual y original, el artculo 61(1) de la Convencin Americana determina que slo los Estados partes y la CIDH tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte. Pero la Convencin, al disponer sobre reparaciones, tambin se refiere a
la parte lesionada (artculo 63(1)), i.e., las vctimas y no la CIDH. En este inicio del siglo
XXI, encuntranse superadas las razones histricas que llevaron a la denegacin de dicho
locus standi de las vctimas; en los sistemas europeo e interamericano de derechos humanos, la propia prctica cuid de revelar las insuficiencias, deficiencias y distorsiones del
mecanismo paternalista de la intermediacin de la CIDH entre el individuo y la Corte.
201
Derechos Humanos, de ah la presente propuesta de enmienda al artculo

61(1) de la Convencin, alcanzando tambin el artculo 63(2), en determinadas circunstancias, en materia de medidas provisionales de proteccin.
Trtase, pues, de buscar asegurar, ya no slo la representacin directa
de las vctimas o sus familiares (locus standi) en todas las etapas del procedimiento ante la Corte Interamericana lo cual ya se encuentra asegurado por el nuevo Reglamento del tribunal en casos ya enviados a sta
por la CIDH, sino ms bien el derecho de acceso directo de los individuos
ante la propia Corte (jus standi), para llevar un caso directamente ante
ella; la CIDH, sin embargo, retendra otras funciones adems de la contenciosa.124 Sera, pues, una estructura institucional distinta de la del sistema europeo de proteccin,125 atenta a la realidad de las necesidades de
proteccin en nuestro continente.
Sin embargo, tendran en comn el propsito de superar duplicaciones,
retardos y desequilibrios procesales, inherentes al actual mecanismo de
proteccin bajo la Convencin Americana, los cuales reclaman su perfeccionamiento. Ms que todo, este salto cualitativo atendera, a mi juicio, a
un imperativo de justicia. El jus standi apenas locus standi in judicio
irrestricto, de los individuos, ante la propia Corte Interamericana, representa
la consecuencia lgica de la concepcin y formulacin de derechos a ser
protegidos bajo la Convencin Americana en el plano internacional, a las
cuales debe necesariamente corresponder la capacidad jurdica plena de los
individuos peticionarios de vindicarlos. Si deseamos realmente actuar a la
altura de los desafos de nuestro tiempo, es a la consagracin de dicho jus
standi en un Protocolo a la Convencin Americana que debemos prontamente dedicarnos, con la misma clarividencia y osada lcida con que los
redactores de la Convencin divisaron originalmente el derecho de peticin
individual en los trminos amplios de su artculo 44.
124 A ejemplo de la realizacin de misiones de observacin in loco y la elaboracin de

informes.
125 Tal distincin es dictada por las diferentes realidades de los derechos humanos de
los dos continentes (reflejadas en la naturaleza distinta de la mayor parte de los casos sometidos a la consideracin de los rganos de supervisin de las dos respectivas Convenciones regionales), y por el momento histrico distinto de la evolucin de los dos sistemas regionales de proteccin (en el sistema interamericano de proteccin seguirn por el
momento coexistiendo la Corte y la Comisin Interamericanas).
REFLEXIONES COMPARATIVAS SOBRE LOS SISTEMAS

INTERAMERICANO Y EUROPEO DE PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Hctor FIX-ZAMUDIO*
SUMARIO. I. Introduccin. II. Los sistemas europeo e interamericano.
Antecedentes e integracin. III. Integracin de los rganos del Sistema Europeo. IV. Funciones de los rganos del Sistema Europeo.
V. Atribuciones de los rganos del Sistema Interamericano. VI. Cumplimiento de las sentencias definitivas y firmes. VII. Perspectivas y
futuro de los sistemas Europeo e Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos.
I. INTRODUCCIN
1. En la actualidad es posible afirmar que existen dos grandes categoras de sistemas de proteccin de derechos humanos a nivel internacional: A) el que podemos calificar como universal o mundial; B) los de
carcter regional, que a su vez podemos dividir en tres subsistemas: a) el
europeo; b) el interamericano; y c) el que se puede denominar africano,
que se encuentra en un periodo de consolidacin.
2. Aun cuando nuestro propsito es analizar de manera comparativa
nicamente los sistemas regionales europeo e interamericano, haremos
una muy breve mencin del extenso sistema de proteccin de los derechos
humanos construido de manera paulatina por la Organizacin de las Naciones Unidas a partir de su fundacin en 1945, ya que en su Carta estableci
* Investigador emrito en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM;
miembro de El Colegio Nacional; ex juez y ex presidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
203
204
HCTOR FIX-ZAMUDIO
como uno de sus objetivos esenciales la tutela de los derechos humanos en

el mbito internacional.1
3. A) El sistema que se puede denominar universal o mundial, es el que
ha establecido la Organizacin de las Naciones Unidas, el cual es muy amplio, ya que comprende un gran acervo de normas contenidas en numerosas declaraciones y tratados. Entre las primeras destaca la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, suscrita en la ciudad de Pars el 10 de diciembre de 1948 (desde entonces dicha fecha se conmemora cada ao como el da universal de los derechos humanos), documento que en un principio fue considerado nicamente como una serie de principios de moral
internacional, pero que actualmente se ha convertido en un instrumento
con efectos jurdicos. Los tratados propiamente dichos son muy numerosos, pero entre ellos debemos destacar los pactos de Naciones Unidas sobre
Derechos Civiles y Polticos y Econmicos, Sociales y Culturales, que fueron expedidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York el 16 de diciembre de 1966, y que entraron en vigor el 3
de enero y el 23 de marzo de 1976, respectivamente, y que en la actualidad
han sido ratificados por la gran mayora de los Estados miembros de las
Naciones Unidas. En estos tratados se modific la regla clsica que estableca que nicamente los Estados eran sujetos del propio derecho internacional, para introducir el nuevo principio de que las personas, ya sean individuales o colectivas, son tambin sujetos de derecho internacional y que
en ciertos supuestos pueden acudir directamente ante los organismos internacionales.2
1 El artculo 1o., inciso 3, de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, situado en el captulo I, Propsitos y principios, dispone en su parte relativa: Los propsitos de las Naciones Unidas, son: 3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural y humanitario,
y en el desarrollo y estmulo de respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin....
(cursivas del autor).
2 Cfr., entre otros, Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1987, pp. 65-75; Seara Vzquez, Modesto, El individuo ante las jurisdicciones internacionales en la prctica actual, Comunicaciones al VI Congreso Internacional
de Derecho Comparado, UNAM, 1962, pp. 223-232; Rodrguez y Rodrguez, Jess, El
derecho de acceso de los individuos ante las jurisdicciones internacionales, tesis profesional, Mxico, 1965, pp. 69-185.
SISTEMAS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
205
4. Para proteger los numerosos tratados y declaraciones, las Naciones

Unidas, han establecido diversos organismos, entre los cuales podemos citar, en primer trmino, los que dependen del Consejo Econmico y Social
(ECOSOC), entre ellos la Comisin de Derechos Humanos, establecida en
1946 y que en su ltima composicin se integraba por 53 Estados, la cual
recientemente con motivo de una proyectada reforma de la propia Organizacin, fue sustituida por el Consejo de Derechos Humanos, integrado por
47 Estados miembros, de conformidad con la Resolucin 60/257 de la
Asamblea General, del 3 de abril de 2006. El apoyo tcnico de la Comisin, ahora Consejo, radica en la subcomisin que inici sus actividades en
1947 con la denominacin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras, pero que posteriormente recibe el nombre de Subcomisin de Promocin y Proteccin de Derechos Humanos, integrada por 26
expertos independientes electos a ttulo individual por la Comisin y que
duran en su encargo un periodo de cuatro aos, el cual puede ser renovado.
Ambos organismos tienen su residencia en la ciudad de Ginebra, Suiza,
con las atribuciones de analizar y formular recomendaciones sobre la situacin de los derechos humanos en algunos pases, pero tambin la de realizar estudios sobre las cuestiones ms relevantes de los derechos humanos
en el mundo y, en su caso, redactar proyectos de tratados y de declaraciones sobre los citados derechos. Con este objeto, tanto la Comisin como la
Subcomisin han creado varios grupos de trabajo, permanentes o temporales, y designan relatores especiales sobre determinadas materias o pases.
5. Las Naciones Unidas han establecido varios Comits, entre los cuales
destaca como el ms importante el Comit de Derechos Humanos, integrado por 18 expertos independientes electos por los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por periodos de cuatro
aos, puede recibir reclamaciones individuales contra los Estados que han
ratificado el Protocolo Facultativo al Pacto, pero tambin est facultado
para efectuar anlisis generales y, adems, para solucionar conflictos entre
Estados por medio de comisiones de conciliacin.3
3 Cfr. McGoldrik, Dominic, The Human Rights Committee. Its Role in the Development of International Convenant on Civil and Political Rights, Oxford, Clarendon
Press, 1994. Las observaciones generales del Comit de Derechos Humanos fueron compilados en la obra de Carbonell, Miguel et al., Derecho internacional de los derechos humanos. Textos bsicos, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos,
2002, pp. 225-556.
206
HCTOR FIX-ZAMUDIO
6. Las propias Naciones Unidas han creado varios Comits, formados por
expertos independientes designados a ttulo individual por periodos de cuatro aos, los cuales se encargan de analizar la situacin de los derechos humanos contenidos en los tratados especficos en los diversos pases, con objeto de formular recomendaciones y vigilar el cumplimiento de los mismos.4
7. La misma organizacin internacional ha creado organismos jurisdiccionales para resolver los conflictos surgidos entre los Estados y, en algn
sentido, entre stos y las personas individuales por la violacin de sus derechos fundamentales, al menos en lo que respecta a aquellos que afectan a la
humanidad en su conjunto. El primero de dichos organismos es la Corte
Internacional de Justicia, establecida en el Captulo XIV de la Carta de las
Naciones Unidas suscrita en la ciudad de San Francisco el 26 de junio de
1945, y que tiene como antecedente el Tribunal Permanente de Justicia
Internacional establecido en el artculo 14 del Pacto de la Sociedad de las
Naciones, adoptado en Versalles el 19 de junio de 1919 y que entr en vigor el 10 de enero siguiente. El Estatuto de la citada Corte fue aprobado por
la misma Asamblea de San Francisco el mismo da en que se firm la Carta
y ambos instrumentos entraron simultneamente en vigor el 24 de octubre
de 1945, y esta normativa fue complementada por el Reglamento de la
Corte expedido por la misma el 6 de mayo de 1946, con apoyo en lo dispuesto por el artculo 31 del mencionado Estatuto, y reformado el 14 de
abril de 1978, que es el vigente.5
8. Debe destacarse que dicho tribunal tiene como objeto esencial resolver los conflictos entre los Estados miembros de la Organizacin de las
Naciones Unidas, pero eventualmente, tambin, se ha ocupado de cuestiones relativas a los derechos humanos, como las que se han dictado reciente4 Cfr. Ksentini, Fatman Zohra, Les procdures onusiennes de protection des droits
de lhomme. Recours et dtours, Publisud, 1994. Mxico se someti a la competencia de
los citados comits, incluyendo el de Derechos Humanos, vase Carmona Tinoco, Jorge
Ulises, El significado de la aceptacin de la competencia de los comits de Naciones
Unidas, facultados para decidir peticiones individuales en materia de derechos humanos
y su previsible impacto en la imparticin de justicia en Mxico, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nm. 1, enero-junio de 2003, pp. 156-192.
5 La bibliografa sobre la Corte Internacional de Justicia es muy extensa, por lo que
nos limitamos a sealar algunas obras significativas, como las de Rosenne, Shabtai, The
Law and Practice of Internacional Court, Leyden, A. W. Sijhoff, 1965, 2 vols.; Documents on the Internacional Court of Justice, edicin bilinge, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1991; Carter, Barry E. y Trimble, Philip R., International Law. Selected Documents
and New Developments, Boston, Little, Brown and Company, 1994, pp. 817-821.
207
mente sobre la Convencin Internacional sobre Relaciones Diplomticas,

respecto a la obligacin que tienen los Estados de informar a los extranjeros
sujetos a un proceso penal, que tienen derecho a acudir a sus respectivos
cnsules para que intervengan en su defensa, lo cual se vincul con el debido
proceso, establecido por el artculo 6o. del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, en los casos planteados por la Repblica
Federal de Alemania y por Mxico, ambos contra los Estados Unidos.6 El
primero fue resuelto por dicha Corte el 27 de junio de 2001 en el caso de los
hermanos Le Grand interpuesto por el gobierno de la Repblica Federal de
Alemania contra el de los Estados Unidos de Amrica, tambin por el incumplimiento de la obligacin establecida por el artculo 36, prrafo 1, inciso b, de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril
de 1963, en relacin con el derecho del debido proceso contenido en otros
tratados internacionales para informar a los inculpados extranjeros sobre su
derecho de acudir a sus respectivos cnsules para lograr que les asistieran en
su defensa.
9. El segundo proceso fue resuelto por la mencionada Corte el 31 de
marzo de 2004, en el caso denominado Avena y otros, planteado por el gobierno de Mxico contra el de los Estados Unidos y en el cual se debati
tambin la aplicacin de la mencionada Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Los dos fallos fueron pronunciados a favor de los gobiernos demandantes, aunque el primero no tuvo efectos prcticos, ya que
los citados hermanos Le Grand fueron ejecutados, no obstante las medidas
provisionales decretadas por la Corte Internacional, y slo se tradujo en
disculpas del gobierno estadounidense al de Alemania, el segundo, fue
tambin favorable a las pretensiones del gobierno mexicano.7
6 Un resumen cuidadoso de esta decisin de la Corte Interamericana puede consultarse Sergio Garca Ramrez (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2a. ed., Mxico, UNAM, vol. I, Segunda Parte. Opiniones Consultivas, pp. 109-117. El texto completo en espaol y en ingls, adems de la publicacin oficial de la Corte Interamericana, puede consultarse en la obra Opinin Consultiva C-16 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El derecho a la informacin sobre la
asistencia consultar en el marco de las garantas del debido proceso legal, que adems
contiene la intervencin del diplomtico mexicano Sergio Gonzlez Glvez, en la audiencia ante el tribunal y un prlogo de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 2004.
7 Cfr. Gmez Robledo V., Juan Manuel, El Caso Avena y otros nacionales mexicanos (Mxico contra Estados Unidos de Amrica) ante la Corte Internacional de Justicia,
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, vol. V, 2005, pp. 173-220.
208
HCTOR FIX-ZAMUDIO
10. Con el propsito de tutelar a las personas de los crmenes contra la

humanidad, y con el precedente de los tribunales de Nrenberg y de Tokio,
que se establecieron en 1946 al terminar la Segunda Guerra Mundial para
sancionar la conducta de varios de los protagonistas de los gobiernos totalitarios de la Alemania Nazi y del Japn Imperial, algunos de los cuales
fueron condenados a muerte y ejecutados,8 se estableci la Corte Penal
Internacional.
11. Dicha Corte surgi despus de numerosos trabajos preparatorios9
que culminaron con la aprobacin del Estatuto de dicho tribunal en Roma
el 17 de julio de 1998, el cual desde su inicio fue suscrito por numerosos
Estados, y ratificado posteriormente por ms de cien gobiernos, dicho Estatuto ya entr en vigor y se designaron los jueces que lo integran, por lo
que muy recientemente inici sus funciones.10
12. Nuestro pas ya ratific el citado Estatuto de Roma, con apoyo en
una peculiar reforma constitucional al artculo 21 de la carta federal, publicada el 21 de junio de 2005, que implica la incomprensin de la naturaleza
y funciones de la Corte Penal Internacional. En efecto, de acuerdo con el
nuevo prrafo quinto de dicho precepto fundamental: El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional (nfasis del autor).11
13. Como los sistemas regionales europeo e interamericano sern la materia de estudio en este breve trabajo, en la introduccin slo mencionaremos brevemente al sistema africano, que tiene su fundamento en la Carta
de la Organizacin de la Unidad Africana (OUA) aprobada el 25 de mayo de 1963 y en vigor desde el 13 de septiembre del mismo ao, la cual es8 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La Corte Penal Internacional, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2002, pp. 27-30.
9 Cfr. Dichos trabajos preparatorios estn descritos con detalles en la extensa obra
compilada por el destacado jurista Cherif Bassiouni, que ha sido su principal promotor,
The Statute of Internacional Criminal Court. A documentary History, Ardsley, Nueva
York, 1998.
10 De acuerdo con dicho estatuto, la Corte Penal Internacional tiene carcter subsidiario y complementario de los sistemas procesales penales de los Estados que lo han
suscrito respecto de los delitos internacionales especficos. Un minucioso anlisis del citado tribunal y de su reglamentacin jurdica puede consultarse en Lee, Roy S. (ed.), The
Internacional Criminal Court. Making the Rome Statute Issues. Negotiations. Results,
The Hague-Londres-Boston, Kluwer Law Internacional, 1999.
11 Sobre los antecedentes de esta reforma constitucional mexicana: cfr. Garca Ramrez, op. cit., nota 8, pp. 27-30.
209
tablece como autoridades de dicha Organizacin a la Conferencia de Jefes

de Estado y de Gobierno, al Consejo de Ministros, la Secretara General y
la Comisin de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje. El derecho internacional africano de los derechos humanos se conforma en lo sustantivo con
la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el
27 de julio de 1981 y en vigor desde el 21 de octubre de 1986. En su dimensin instrumental se estableci en principio la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que se compone de once miembros elegidos a ttulo individual, por un periodo de seis aos con posible reeleccin,
por la Asamblea de Jefes de Estado y de gobierno.
14. No obstante las dificultades y los obstculos a los cuales ha tenido
que enfrentarse dicha Comisin, la cual no ha tenido una residencia fija y
adems ha estado en un ambiente de inestabilidad poltica y de violentos
conflictos tribales, ha realizado un gran esfuerzo para desempear sus atribuciones, que en teora son muy extensas pues comprenden la promocin,
la investigacin, enseanza y tutela de los derechos humanos, as como la
interpretacin de los preceptos de la Carta Africana a peticin de un Estado
miembro de la OUA. Interesan especialmente sus funciones de investigacin de las violaciones de derechos humanos, que le son planteadas directamente por los Estados miembros contra otros, as como su examen en
va indirecta de las reclamaciones personales o de grupos, quienes no tienen acceso directo a la Comisin, la cual escoge libremente las quejas
que tramita. Respecto de estos conflictos, la Comisin efecta una tramitacin similar a la del modelo europeo y formula recomendaciones a los
Estados involucrados por conducto de la Asamblea de los Jefes de Estado
y de Gobierno.12
12 Cfr. Mascarenhas Gomez Monteiro, Antonio Manuel, La Charte Africaine des
Droits del lHomme et des Peuples, Judicial Protection of Human Rights at National
and International Level, Miln, Giuffr, 1991, t. I, pp. 467-483; Buergenthal, Thomas et
al., Manual internacional de derechos humanos, Caracas-San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Jurdica Venezolana, 1990, pp. 115-127; tiene gran
importancia el cuidadoso y documentado estudio realizado por Murray, Rachel, The African Commission on Human and Peoples Rights and International Law, Oxford-Portland
Oregon, Hart Publising, 2000, en el cual se destaca la combinacin de las estructuras tradicionales y occidentales, y las diferencias que dicha mezcla produce en la labor de la citada Comisin Africana, pp. 33-4; Odimba, Jean Cadet, Proteccin de los derechos humanos en frica, en Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), El
derecho de amparo en el mundo, Mxico, UNAM-Porra-Konrad Adenauer Stiftung,
2006, pp. 945-984.
210
HCTOR FIX-ZAMUDIO
15. En poca reciente fue creada la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual tuvo su origen en la Conferencia de Jefes de
Estado y de Gobierno reunidos en Tnez en junio de 1994 (integrada actualmente por 53 Estados del continente), que consider necesario el establecimiento de dicho organismo jurisdiccional y convoc a una comisin
de expertos que se reunieron en Sudfrica en septiembre de 1995 y en
Mauritania el ao siguiente. En diciembre de 1997 se efectu una tercera
reunin integrada tambin por diplomticos.13 En esta ltima se expidi el
Protocolo de la creacin de la Corte Africana, que est abierta a la ratificacin de los Estados.14
II. LOS SISTEMAS EUROPEO E INTERAMERICANO.
ANTECEDENTES E INTEGRACIN
16. Debemos destacar, en primer trmino, que ya se han realizado anlisis comparativos entre los sistemas europeo e interamericano de proteccin de los derechos humanos, y entre ellos podemos destacar los elaborados por el destacado jurista ingls A. H. Robertson,15 y por el distinguido
internacionalista uruguayo Hctor Gros Espiell.16 Por nuestra parte redactamos un breve ensayo comparativo entre las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos.17
17. A) Por lo que respecta al sistema europeo, ste se origin por la trgica experiencia de las muy graves, persistentes y masivas violaciones a
los derechos humanos realizadas por los regmenes autoritarios durante la
Segunda Guerra Mundial. En el Congreso reunido en La Haya del 8 al 10
13 El texto en ingls de dicho Protocolo aparece como apndice VI de la obra de Murray, Rachel, op. cit., nota anterior, pp. 249-256.
14 Cfr. Odimba, Jean Cadet, Proteccin regional de los derechos humanos. Comparado, Mxico, Porra, 2006.
15 Pactos y Protocolo Opcional de las Naciones Unidas, Convencin Americana y
Convencin Europea sobre Derechos Humanos. Estudio comparativo, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (coord.), La proteccin internacional de los derechos del hombre.
Balance y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 45-189.
16 La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991.
17 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, The European and the Inter-American Courts of Human Rigths: A Brief comparison, en Mahoney, Paul et al. (eds.), Protection des droits
de lhomme; la perspective europenne: Protecting Human Rights: The European Perspective. Mlanges a la mmoire de Studies in memory of Rolf Ryssdal, pp. 507-531.
211
de mayo de 1948 se propuso por varias agrupaciones favorables a la unidad

europea un proyecto de organizacin de Europa Occidental y la creacin
de un tribunal europeo de derechos humanos y, el 10 de diciembre de ese
mismo ao, la Asamblea General de las Naciones Unidas expidi en la ciudad de Pars la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. El 5 de
mayo de 1949, en la ciudad de Londres, se elabor y aprob el Estatuto del
Consejo de Europa, con el objeto de lograr una unin ms estrecha entre
sus miembros, fomentar el progreso econmico y social y realizar una accin comn en los campos econmico, social, cultural, cientfico y jurdico, sin establecer todava una orientacin poltica.
18. Una de las funciones bsicas de la nueva organizacin radica desde
sus inicios y de acuerdo con su Estatuto, en la proteccin y desarrollo de
los derechos humanos, para lo cual se inspir en la entonces reciente Declaracin Universal. De acuerdo con esta finalidad esencial, el propio Consejo de Europa elabor el proyecto del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, suscrito en
Roma el 4 de noviembre de 1950 y en vigor el 3 de septiembre de 1953, y
adems el mismo Consejo de Europa redact el proyecto que despus de
diez aos de trabajos preparatorios fue aprobado en Turn, el 18 de octubre
de 1961, como Carta Social Europea.18 Estos dos documentos son la base
del derecho sustantivo de los derechos humanos en el sistema europeo. Debe hacerse la aclaracin de que la Convencin de Roma ha sido modificada
de manera paulatina y por medio de protocolos, de los cuales se han expedido hasta el momento catorce, an cuando este ltimo, si bien ya fue aprobado, todava no se encuentra en vigor. Varios de estos protocolos han ampliado y precisado los derechos establecidos en la citada Convencin y
otros han introducido reformas estructurales o de procedimiento.
19. El Consejo de Europa estuvo integrado en sus inicios exclusivamente
por Estados de Europa Occidental, si se tiene en cuenta que los de Europa
del Este estuvieron vinculados a la Unin Sovitica y siguieron con matices
los lineamientos del derecho socialista, pero en 1989 se inici un movimiento de aproximacin de los ordenamientos de Europa oriental hacia los de carcter occidental, por medio de reformas constitucionales o la expedicin
18 Cfr. la informacin bsica proporcionada por el mismo Consejo de Europa en el
folleto intitulado en su versin castellana: Qu hace el Consejo de Europa en defensa
de los derechos humanos?, Estrasburgo, 1979, tambin el folleto El Consejo de Europa.
Objetivos, Funcionamiento, Trabajos, Direccin de Prensa e Informacin, Estrasburgo,
1979, que contaba en esa fecha con veintin Estados miembros.
212
HCTOR FIX-ZAMUDIO
de nuevos textos fundamentales, hasta que la mayora de dichos pases, incluyendo los que se separaron de la antigua Unin Sovitica, y entre ellos
la Federacin Rusa que sustituy a la primera, pasaron a formar parte del
Consejo de Europa y suscribieron la Convencin de Roma.19 De esta manera, en la actualidad el citado Consejo de Europa est formado por 46 pases que abarcan prcticamente todo el Continente Europeo.20
20. La citada Convencin de Roma estableci dos organismos esenciales y uno de apoyo, para hacer efectivos los derechos consagrados en la
misma, es decir, la Comisin y la Corte Europeas de Derechos Humanos,
as como el Comit de Ministros del Consejo de Europa.21 La Comisin
Europea inici sus actividades en 1954, y el organismo jurisdiccional el 23
de enero de 1959. Tanto estos dos organismos, como el Comit de Ministros, han tenido su residencia en la ciudad de Estrasburgo, Francia, en la
que todava tiene su sede la Corte al suprimirse la Comisin.
21. B) Los ensayos de formacin de una Unin de Estados Americanos
se iniciaron con el Tratado suscrito en Panam en 1826 y que se revivieron
19 Cfr. entre otros, Mazza, Mauro, La giustizia costituzionale in Europa Orientale,
Padua, 1999; Flores Suberas, Carlos y Torres Prez, Mercedes, Los tribunales Constitucionales y su papel en la proteccin de los derechos fundamentales en las nuevas democracias de la Europa Central y Oriental, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 5, julio-diciembre de 2001, pp. 89-143;
Sadruski, Wojciech, Constitucional Justice, East and West. Democratic Legitimacy and
Constituional Courts in Posst-Communist Europe en A Comparative Perpective, The Hague-Londres-Nueva York, Kluwer Law International, 2002, Segunda Parte, Constitutional Justice in Post-Communist Europe, pp. 163-394.
20 La bibliografa sobre el sistema europeo es muy amplia, por lo que nos limitaremos a sealar algunos estudios significativos: Cohen Jonathan, Gerard, La Convention
Europenne des Droits de lHomme, Aix-en-Provence-Pars, Presses Universitaires
dAix-Marseille-Economica, 1989, pp. 31-154; Garca de Enterra, Eduardo et al., El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979, pp. 109121: Buergenthal, op. cit., nota 12; Carrillo Salcedo, Juan Antonio, The European
System of Human Rights, en Carpi, Federico y Chiara Giovannuchi, Orlando (eds.), Judicial Protection of Human Rigths at the National and International Level, Miln, Giuffr, 1991, t. I, pp. 357-386; Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos
humanos, t. I, Convenio Europeo de Derechos Humanos. La Carta Social Europea, Buenos Aires, EDIAR, 1991.
21 Este rgano es preexistente a la Comisin y al tribunal. Est formado por los Ministros de asuntos exteriores de los Estados miembros de la organizacin y acta como
rgano directivo del Consejo de Europa. Es un rgano que sirve de apoyo a las recomendaciones de la Comisin Europea y de las sentencias de la Corte. Al suprimirse la primera por el Protocolo nmero 11 de la Convencin de Roma, el citado Comit contina con
su labor de apoyo del tribunal.
213
muchos aos despus con el establecimiento de la Unin Panamericana,

que comenz sus actividades con la reunin en Mxico en 1901, pero en
realidad dichos esfuerzos se concretaron en 1948 con el establecimiento de
la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). El texto original de la
Carta de la OEA expedido en la ciudad de Bogot, Colombia, el 18 de abril
de 1948 y que entr en vigor el 13 de diciembre de 1951, no contiene una
declaracin de derechos de la persona humana, ya que se limit a sealar
los derechos y deberes fundamentales de los Estados que suscribieron dicha Carta. Fue con posterioridad, es decir, en el Protocolo de Reformas a la
citada Carta de la Organizacin de los Estados Americanos sucrito en Buenos Aires el 27 de febrero de 1967, cuando se hizo una referencia genrica
a la tutela de los derechos humanos en el artculo 3o. de dicha Carta, que se
refiere a los principios que reafirman los Estados Americanos y cuyo inciso k dispone: Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana, sin hacer distincin de raza, nacionalidad,
credo o sexo.
22. Dicha Conferencia Internacional Americana, reunida en la ciudad de
Bogot del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948 en condiciones excepcionalmente dramticas, en virtud de la sublevacin popular conocida como bogotazo, fue extraordinariamente fructfera en el campo de los derechos humanos, particularmente en la esfera sustantiva, puesto que se expidi la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la sesin
final de la citada Conferencia, as como en la misma fecha la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales. Adems, la mencionada Conferencia encomend al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de un
proyecto para la creacin y funcionamiento de una Corte Interamericana,
destinada a garantizar los derechos humanos.22
22 Cfr. Secretara de Relaciones Exteriores, Conferencias internacionales americanas. Segundo suplemento 1945-1954, segunda reimpresin, Mxico, 1990, pp. 109-219;
Fernndez del Castillo, Germn, La Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, Mxico en la IX Conferencia Internacional Americana, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 1948, pp. 149-166; Gros Espiell, Hctor, La Declaracin
Americana de los Derechos del Hombre. Races conceptuales de la historia y el derecho americano, en el libro del mismo autor, Estudios sobre derechos humanos, II, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1988, pp. 87-117; Zovatto,
Daniel, Antecedentes de la creacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1983, pp. 207-254.
214
HCTOR FIX-ZAMUDIO
23. La mencionada Declaracin ha tenido una gran trascendencia en el

sistema interamericano, pues no slo antecedi a la Declaracin Universal,
suscrita, como se ha dicho, el 10 de diciembre de 1948, sino que debe considerarse como el antecedente de la Convencin de San Jos realizada en
noviembre de 1969, pero adems ha adquirido valor jurdico vinculante,
en particular respecto de los Estados de nuestro Continente que no han ratificado la Convencin (vase el prrafo 104). Este carcter imperativo fue
destacado por la Corte Interamericana en su Opinin Consultiva nmero
10 pronunciada el 14 de julio de 1989 a solicitud del gobierno de Colombia, ya que en ella se sostuvo que la mencionada Declaracin, si bien no es
un tratado, tiene efectos vinculantes para los Estados miembros de la OEA
en virtud de la incorporacin que se ha hecho de la misma en tratados multilaterales, tales como la Carta de la Organizacin y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.23
24. Pero sin duda el instrumento jurdico convencional de mayor importancia en el derecho sustantivo internacional americano radica en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la ciudad de San
Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 durante la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos, y por ello tambin se
le ha calificado como Convencin de San Jos,24 la cual entr en vigor el
18 de julio de 1978.25
25. Al reunirse la mencionada Conferencia Especializada en la ciudad
de San Jos, ya se haban expedido varios instrumentos convencionales internacionales sobre derechos humanos, tales como la Convencin Europea
de 1950, y los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, pero
adems ya exista una amplia experiencia en materia instrumental con el
funcionamiento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que
haba iniciado sus actividades en 1960. Se advierte que en las discusiones
respectivas en dicha Conferencia se tuvieron en cuenta estos antecedentes,
Opinin Consultiva nm. 10, 14 de julio de 1949.
Cfr. Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, t. II: El
Sistema Interamericano. El Pacto de San Jos, Costa Rica, Buenos Aires, EDIAR 1993,
pp. 175-190; Piza, Rodolfo E. y Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los derechos
humanos, la Convencin Americana, San Jos, 1989, pp. 65-68.
25 Dicha Convencin Americana fue ratificada por el gobierno de Mxico y aprobada por el Senado Federal, con publicacin en el Diario Oficial de la Federacin del 7 de
mayo de 1981.
23
24
215
adems de las Declaraciones Americana y Universal por lo que se refiere a

los derechos tutelados, y especficamente la Convencin Europea por lo
que respecta a los rganos principales de proteccin, pero en ambas
esferas, sustantiva y procesal, se introdujeron aspectos peculiares que se
han acentuado con posterioridad.
26. Por lo que respecta a los derechos sustantivos del sistema interamericano y por tanto la base del conocimiento de los organismos del sistema,
deben considerarse tanto los establecidos en la Declaracin como en la
Convencin Americana, pero tambin los consagrados en los dos Protocolos adicionales a la misma Convencin, como lo son en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),26 y
el relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte.27 A estos instrumentos deben agregarse las Convenciones expedidas por la Asamblea General de la
OEA, como son la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura;28 Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de
Personas;29 Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer30 y Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad.31
27. En materia instrumental el sistema interamericano se inici con la
creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por resolu26 Dicho Protocolo fue suscrito en la ciudad de San Salvador el 17 de noviembre de
1988; entr en vigor el 16 de noviembre de 1999; fue ratificado por Mxico el 16 de abril
de 1996 y aprobado por el Senado, con publicacin en el Diario Oficial del 1o. de septiembre de 1998.
27 Aprobado en la ciudad de Asuncin, Paraguay, el 8 de junio de 1990, y entr en
vigor el 28 de agosto de 1991.
28 Aprobada en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de
1985, y entr en vigor el 28 de febrero de 1987, fue ratificada por el gobierno de Mxico
el 22 de junio de 1987 y aprobada por el Senado con publicacin en el Diario Oficial el
11 de septiembre del mismo ao.
29 Adoptada por la Asamblea General de la OEA en la ciudad Belm do Par, Brasil,
el 9 de junio de 1994; en vigor el 28 de febrero de 1996, ratificada por Mxico el 9 de
abril de 2002 y aprobada por el Senado de la Repblica, con publicacin en el Diario
Oficial el 6 de mayo del mismo ao.
30 Aprobada en la misma ciudad Belm do Par el 9 de junio de 1994; en vigor el 5
de marzo 1995; ratificada por Mxico el 12 de noviembre de 1998 y aprobada por el Senado con publicacin en el Diario Oficial el 19 de enero de 1999.
31 Aprobada en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el 7 de junio de 1999, ratificada
por Mxico el 25 de enero de 2001, aprobada por el Senado y publicada en el Diario Oficial de 12 de marzo del mismo ao.
216
HCTOR FIX-ZAMUDIO
cin de la quinta reunin de consulta de ministros de relaciones exteriores,

como una medida provisional en tanto se aprobara la Convencin Interamericana entonces en preparacin.32 El Estatuto de la Comisin Interamericana se aprob por el Consejo Permanente de la Organizacin de los
Estados Americanos el 23 de mayo de 1960 y los primeros miembros de la
citada Comisin fueron designados el 29 de junio de ese mismo ao.
28. Es evidente que en la creacin de la Comisin Interamericana se tuvo
en cuenta a la Comisin Europea, que como se ha dicho haba iniciado sus
funciones en la ciudad de Estrasburgo desde 1954, pero como no exista una
base convencional, a la Comisin Interamericana se le otorgaron inicialmente facultades muy limitadas, dirigidas en esencia a la simple promocin de
los derechos establecidos por la Declaracin Americana de 1948, es decir,
de acuerdo con su primer Estatuto, dicha Comisin slo estaba facultada para estimular la conciencia de los derechos humanos, formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros de la Organizacin, preparar
estudios o informes, solicitar informaciones a los propios gobiernos y servir
de cuerpo consultivo de la mencionada Organizacin.33
29. En virtud de que las disposiciones del primer Estatuto de la Comisin carecan de precisin, sus integrantes pudieron actuar de tal manera
que, en la prctica, ampliaron en forma paulatina esas atribuciones originales, por medio de una combinacin equilibrada de prudencia y valenta,
gracias a la cual lograron la aprobacin, primero tcita y posteriormente
expresa, de los Estados as como de los rganos directivos de la OEA, por
lo que se pas de una simple actividad de promocin, a la defensa abierta
de los derechos humanos por conducto de la admisin y tramitacin de las
quejas presentadas por individuos particulares y organizaciones no gubernamentales, contra las violaciones de los derechos humanos por los Estados miembros de la Organizacin, derechos establecidos en la Declaracin
Americana de 1948.34
32 Cfr. Vasak, Karel, La Commission Interamericaine des Droits de lHomme, Pars,
Librairie de Droit et de Jurisprudence, 1968, pp. 32-36.
33 Cfr. Uribe Vargas, Diego, Los derechos humanos y el sistema interamericano,
Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1972, pp. 138-140; Vasak, Karel, op. cit., nota anterior, pp. 51-54.
34 Cfr. Seplveda, Csar, Mxico. La Comisin Interamericana y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, La proteccin internacional de los derechos del
hombre. Balances y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 198-199; Fix-Zamudio,
Hctor, El sistema americano de proteccin de los derechos humanos, Proteccin jur-
217
30. La labor de la Comisin Interamericana se increment, como se ha

dicho, en sus atribuciones formales de promocin de acuerdo con lo establecido en su Estatuto original, ya que tanto en su reglamento interno expedido en 1960, y reformado en 1961, 1962, 1966 y 1967, como en la prctica, asumi la funcin ms importante de la tutela de los derechos humanos
en relacin con los pases miembros de la OEA, al recibir y tramitar quejas
tanto individuales como de grupos no gubernamentales, labor que fue reconocida e institucionalizada en varias reuniones de los rganos de la propia OEA, entre las cuales pueden citarse la VII Reunin de Consulta de los
Ministros de Relaciones Exteriores, efectuada en Punta del Este, Uruguay,
en enero de 1962; la Segunda Conferencia Extraordinaria de la Organizacin y particularmente, la revisin sustancial de la Carta de la propia Organizacin, que tuvo lugar en la reunin de Buenos Aires en febrero de 1967,
ya que sta elev a la Comisin Interamericana a la jerarqua de rgano
principal de la OEA (actualmente en los artculos 52, inciso c, y 111).35
31. De acuerdo con las reformas al Estatuto original adoptadas en dichas
reuniones y que se incorporaron al reglamento interno de la Comisin, sta
se transform formalmente en una institucin tanto promotora como protectora de los derechos humanos entonces consagrados en la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, incluyendo las facultades
de recibir reclamaciones individuales o de grupos privados; solicitar informacin a los gobiernos pertenecientes a la OEA; formular un informe
anual ante la Asamblea General sobre el cumplimiento de la citada Declaracin y comprobar si se aplicaban los procedimientos y remedios nacionales para la tutela de los mencionados derechos humanos.
32. Como lo sostuvo acertadamente el destacado internacionalista mexicano Csar Seplveda, quien en una poca ocup el cargo de presidente
de la citada Comisin Interamericana, la propia Comisin gan sus espuelas poco a poco y merecidamente, al obtener el respeto de los Estados y de
dica de los derechos humanos. Estudios comparativos, 3a. ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003, pp. 150 y 151.
35 El primero de dichos preceptos establece: La Organizacin de los Estados Americanos realiza sus fines por medio de e) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y el segundo dispone Habr una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que tendr como funcin principal la de promover la observancia y defensa de los
derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia. Una Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos determinar la estructura,
competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como de los otros rganos encargados de esta materia (cursivas del autor).
218
HCTOR FIX-ZAMUDIO
la OEA misma, a pesar de los obstculos naturales y de los elementos adversos que militaron en su contra, lo que confirm el fenmeno de lo que se
ha calificado como desarrollo funcional (y progresivo), de los organismos
internacionales, en particular los dedicados a la proteccin de los derechos
humanos.36
33. En relacin a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sta
tiene un antecedente inmediato: la resolucin que se tom en la mencionada Novena Conferencia Extraordinaria reunida en Bogot en 1948, en la
cual se encomend al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de un
proyecto para crear dicha Corte Interamericana (vase los prrafos 21 y
22), pero tambin puede mencionarse un antecedente remoto en el establecimiento de la Corte Centroamericana.
34. Este ltimo tribunal fue creado por la Convencin suscrita en Washington, D. C., el 20 de diciembre de 1907, por Costa Rica, Guatemala,
Honduras, Nicaragua y El Salvador, y tena un carcter predominantemente jurisdiccional, ya que decida en forma imperativa las controversias que
le sometieran dichos Estados. Dicha Corte Centroamericana se estableci
primeramente en la ciudad de Cartago, Costa Rica, pero debido al terremoto que destruy su sede en esa ciudad, se traslad posteriormente a San Jos (en la que reside la actual Corte Interamericana). Funcion hasta 1918
en el que finaliz la vigencia de la Convencin de Washington, que desafortunadamente ya no fue renovada.
35. La citada Corte Centroamericana poda conocer tanto de conflictos
entre los Estados partes como de reclamaciones individuales de personas
residentes en uno de estos Estados, pero del cual no fueran nacionales, lo
que constituy el primer precedente mundial sobre el acceso de particulares ante un tribunal internacional. Por lo que respecta al primer sector, la
propia Corte estaba facultada para resolver, segn el artculo I de la Convencin: Todas las controversias o cuestiones que entre ellas (las partes en
la Convencin), pudieran sobrevenir, de cualquier naturaleza y cualquiera
que sea su origen, en caso de que las respectivas Cancilleras no hubiesen
llegado a un avenimiento. Adems, el sometimiento de los Estados partes
en el tratado no era potestativo sino obligatorio.
36. La atribucin ms significativa y que puede considerarse como un
antecedente de las que se confieren a la Corte Interamericana, en cuanto a
36 En su estudio ya mencionado, Mxico. La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, cit., nota 34, pp. 199-203.
219
su facultad para resolver en los trminos del artculo II de la Convencin,

era la de conocer:
Las cuestiones que inicien los particulares de un pas Centroamericano
contra alguno de los otros gobiernos contratantes por violacin de Tratados o Convenciones y en los dems casos de carcter internacional, sea
que su gobierno apoye o no dicha reclamacin, y con tal que se hubiesen
agotado los recursos que las leyes del respectivo pas concedieren contra
tal violacin o se demostrare denegacin de justicia (cursivas del autor).37
37. Una vez sealada en forma muy breve los antecedentes de los sistemas regionales de derechos humanos, intentaremos realizar un resumen
del rgimen actual y el desarrollo de los organismos de los sistemas europeo e interamericano.38
III. INTEGRACIN DE LOS RGANOS DEL SISTEMA EUROPEO
38. Respecto a la integracin de los organismos que conforman el sistema europeo, es preciso hacer una divisin entre el rgimen original establecido por la Convencin de Roma de 1950 y aqul establecido con motivo del Protocolo nmero 11 a dicha Convencin, que entr en vigor el 1o.
de noviembre de 1998.
39. A) Por lo que respecta a la estructura original, debemos tomar en
cuenta a tres organismos: a) la Comisin Europea; b) la Corte Europea,
ambas de Derechos Humanos, y c) el Comit de Ministros del Consejo de
Europa.
40. a) La Comisin Europea de Derechos Humanos se integraba por un
experto, electo a ttulo individual por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por cada uno de los Estados que hubiesen ratificado la
Convencin de Roma y se hubiesen incorporado al citado Consejo de Europa.
41. b) La Corte Europea, tanto en este periodo como el posterior a diciembre de 1998, se integraba y se integra por un juez por cada uno de los
Estados que se han adherido al Consejo de Europa y suscrito la Conven37 Cfr. Pasos Argello, Luis, La Corte de Justicia Centroamericana, Managua, 1986;
Hitters, op. cit., nota 24, t. II, pp. 199 y 200; Nikken, op. cit., nota 2, p. 69.
38 Cfr. Fix-Zamudio, op. cit., nota 17.
220
HCTOR FIX-ZAMUDIO
cin de Roma, electos en un principio por mayora de votos de la Asamblea

Consultiva (actualmente Parlamentaria), del propio Consejo de Europa.
Cada Estado miembro puede proponer tres candidatos, los cuales debern
gozar de la ms alta reputacin moral y reunir las condiciones requeridas
para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales o ser jurisconsultos
de reconocida competencia (artculos 20 al 22 del texto vigente de la Convencin de Roma). Los jueces europeos han tenido una duracin variable,
pues de acuerdo con las disposiciones originales de la Convencin de Roma eran nombrados por un periodo de nueve aos y podan ser reelectos.39
42. Al entrar en vigor el Protocolo nmero 11, se redujo el periodo a seis
aos (artculo 23 del texto vigente de la Convencin); sin embargo, el Protocolo nmero 14, aprobado por el Consejo de Europa el 13 de mayo de
2004, pero que todava no entra en vigor, eleva nuevamente la duracin del
cargo de los jueces del tribunal a nueve aos, pero sin posibilidad de reeleccin.
43. El miembro del tribunal elegido para sustituir a un juez cuyo mandato no haya expirado cesar en su cargo al cumplirse el trmino del mandato
de su predecesor. Los propios jueces permanecen en funciones hasta que
sean sustituidos, pero despus de esta sustitucin continuarn conociendo
de los asuntos que ya les haban sido encomendados. El mandato de los
jueces finaliza cuando alcancen la edad de setenta aos (artculo 23 del texto vigente de la Convencin). El pleno del tribunal elige por un periodo de
tres aos a su presidente y a uno o dos vicepresidentes, que pueden ser reelegidos, as como al secretario y a uno o varios secretarios adjuntos (artculo 26 del texto vigente de la Convencin).
44. El Comit de Ministros del Consejo de Europa, que como se ha dicho, fue el organismo de apoyo de la Comisin durante los aos en que estuvo en funciones (1954-1998), y lo ha sido y sigue siendo de la Corte. Est
integrado, como su denominacin lo indica, por los ministros de Relaciones Exteriores de los pases miembros del citado Consejo de Europa. Sus
funciones son de gran trascendencia tanto para los Estados miembros como para las actividades del mismo Consejo de Europa, por lo que de manera
paulatina se le ha dotado de una estructura muy compleja. En 1951 el citado Comit invit a cada uno de los Estados miembros para que designaran
39 El artculo 40 de la Convencin de Roma dispone que de los jueces que fueron designados en la primera eleccin, el periodo de cuatro finalizaba a los tres aos y otros
cuatro al terminar el sexto. de acuerdo con el sorteo que deba efectuar el secretario general del Consejo de Europa.
221
un representante permanente, con residencia en la ciudad de Estrasburgo,

de manera que tuviera la posibilidad de contacto constante con el Consejo de
Europa. En 1952, el propio Comit decidi que cada uno de los ministros
integrantes podan nombrar un delegado (Deputy) con los mismos poderes
de decisin que sus titulares; es usual que los delegados de los ministros
sean los representantes permanentes de los Estados miembros. Asimismo,
han establecido reglas de procedimiento para las reuniones de dichos delegados, que se adoptaron en 1955, y que se han modificado en varias ocasiones por las necesidades de la prctica, con una ltima reforma que data de
julio de 2005.40
45. En tanto que el sistema europeo en sus inicios estuvo conformado
por tres organismos, la Comisin y la Corte Europeas de Derechos Humanos, as como el Comit de Ministros del Consejo de Europa, pero a partir
de noviembre de 1998, slo por los dos ltimos, en el sistema interamericano han funcionado nicamente dos, la Comisin y la Corte Interamericanas
de Derechos Humanos, si bien iniciaron sus funciones en pocas muy distantes, es decir, la Comisin desde 1960 y la Corte a fines de 1979, al haber
entrado en vigor la Convencin Americana, y a diferencia de Europa, no
existe un organismo interamericano similar al citado Comit de Ministros
del Consejo de Europa.
46. A) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como hemos
dicho anteriormente, se estableci desde 1960, fue incorporada a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 34-51), y su nuevo
Estatuto fue expedido por la Asamblea General de la Organizacin de los
Estados Americanos en la Paz, Bolivia, en octubre de 1979.
47. La citada Comisin Interamericana de Derechos Humanos representa
a todos los miembros de la Organizacin, se integra con siete miembros,
quienes debern ser personas de alta autoridad moral y reconocido conocimiento en materia de derechos humanos. Son elegidos a ttulo personal por
la Asamblea General de la Organizacin de una lista de candidatos (que pueden llegar a ser tres en cada caso, y uno puede ser nacional de otro Estado),
propuestos por los gobiernos de los Estados miembros. Duran en su cargo
cuatro aos con la posibilidad de una sola reeleccin (artculos 34-37 de la
Convencin; 2o. a 4o. del Estatuto y 1o. a 2o. del Reglamento vigente).
40 El propio Comit de Ministros redact sus Reglas de Procedimiento desde marzo
de 1951 y las ha adaptado paulatinamente a las necesidades de la prctica. Existe un texto revisado en 2005.
222
HCTOR FIX-ZAMUDIO
48. La Directiva de la Comisin est integrada por el presidente y dos

vicepresidentes, con duracin de un ao con posibilidad de reeleccin. Dicha Directiva es apoyada por una Secretara Ejecutiva, que se conforma
por el secretario ejecutivo, y al menos por un secretario ejecutivo adjunto,
as como por el personal tcnico y administrativo necesario para sus
funciones (artculos 14 del Estatuto y 6o. a 11 del Reglamento).
49. B) La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue creada en
la Convencin Americana (artculos 52-56). Su Estatuto fue expedido
por la Asamblea General de la OEA en la Paz, Bolivia, en octubre de
1979. La Corte ha expedido varios Reglamentos, el primero en 1980, el segundo en 1991, el tercero en 1997 y el ltimo aprobado en la sesin del
16-25 de noviembre de 2000, con entrada en vigor el 1o. de junio de 2001,
pero con reformas en 2003.
50. C) La Corte Interamericana se compone de siete jueces, nacionales
de los Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia
de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales, conforme a la ley del Estado del
que sean nacionales o de aquel que los postule como candidatos. No puede
haber ms de un miembro de la misma nacionalidad (artculos 52 de la
Convencin y 4o. del Estatuto).
51. Los jueces son designados en votacin secreta por mayora absoluta de votos de los Estados partes de la Convencin reunidos en la Asamblea General de la OEA, de una lista propuesta por estos mismos Estados,
los que pueden presentar hasta tres candidatos que sean nacionales del
Estado que los propone o de cualquier otro miembro de la Organizacin. El
cargo dura seis aos y los jueces slo pueden ser reelegidos una vez (artculos 53 y 54 de la Convencin Americana y 5o. a 9o. del Estatuto).
52. No obstante que esta materia ha sido objeto de discusiones doctrinales, la Convencin Americana sigui el ejemplo de la Corte Internacional de Justicia y estableci el sistema de los jueces ad hoc, de acuerdo con
el cual, el juez que sea nacional de alguno de los Estados partes en el caso
sometido a la Corte conserva su derecho a conocer del mismo. En caso de
excusa, ese Estado u otro que fuese parte en el asunto que no cuente con
juez nacional, puede designar a una persona de su eleccin que integre la
Corte. Una vez que el Estado respectivo ha designado al juez ad hoc y ste ha tomado posesin, forma parte de la Corte y no puede ser removido
223
sino por alguna de las causas de responsabilidad aplicables a los restantes

jueces del tribunal.
53. En el supuesto de que entre los jueces que conozcan de una controversia ninguno fuera de la nacionalidad de los Estados, cada uno de stos
podr designar un juez ad hoc, pero si varios tuvieren un mismo inters en
el caso, se consideran como uno solo para efectos de la designacin. Estos
jueces especiales deben reunir las calidades sealadas para los titulares (artculos 55 de la Convencin, 10 del Estatuto y 18 del Reglamento).41
54. Los jueces de la Corte Interamericana eligen entre ellos al presidente
y al vicepresidente por el plazo de dos aos, con posible reeleccin. El segundo sustituye al primero en sus ausencias temporales y ocupa su lugar en
caso de vacancia. En el ltimo caso, la Corte designar un vicepresidente
que remplace al anterior por el resto de su mandato, y el mismo procedimiento se sigue cuando el propio vicepresidente deje de formar parte de la
Corte o renuncie antes de la expiracin normal de sus funciones. El presidente dirige el trabajo de la Corte, la representa, ordena el trmite de los
asuntos que se sometan al tribunal y dirige sus sesiones (artculos 12 del
Estatuto y 3o. del Reglamento).
55. Adems se estatuye una comisin permanente integrada por el presidente, el vicepresidente y un juez o varios nombrados por el primero, segn las necesidades del tribunal. Dicha Comisin ayuda y asesora al presidente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de que la Corte
pueda designar otras comisiones para tratar temas especiales, las que en
caso de urgencia podrn ser nombradas por el presidente (artculo 6o. del
Reglamento). Tambin existe una secretara cuyo titular es designado por
la Corte por un periodo de cinco aos y podr ser reelegido. El secretario
deber poseer los conocimientos jurdicos y la experiencia requeridos para ejercer las funciones del cargo y tener conocimiento de los idiomas de
trabajo del tribunal. El secretario general de la OEA nombra un secretario
adjunto, en consulta con el titular, que auxilia a este ltimo en sus funciones y lo suple en sus ausencias temporales (artculos 14 del Estatuto y 8o.
del Reglamento).
41 Cfr. Dunshee de Abranches, C. A., La Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D. C., Secretara General de la OEA, 1980, p. 108. La prctica ha consistido en que, si bien no en todos, s en varios casos, cuando ms de uno se entable contra el mismo Estado, ste
designa un juez ad hoc en cada caso, facultad que le corresponde, pero que complica el
funcionamiento de la Corte.
224
HCTOR FIX-ZAMUDIO
IV. FUNCIONES DE LOS RGANOS DEL SISTEMA EUROPEO

56. En primer trmino, haremos una breve referencia a las principales
atribuciones de los organismos que integran el sistema europeo de derechos humanos y que hasta noviembre de 1998, estaba formado por tres instituciones, la Comisin y la Corte Europeas de Derechos Humanos as como por el Comit de Ministros de Relaciones Exteriores, y de estos dos
ltimos a partir de esa fecha.
57. A) Por lo que respecta a la Comisin Europea de Derechos Humanos, su funcin esencial, durante los aos en que estuvo en funcionamiento
(1954-1999),42 fue la de recibir y tramitar quejas que de manera predominante fueron presentadas por particulares que alegaron ser vctimas directas o indirectas de violaciones de sus derechos consagrados por la Convencin de Roma, por parte de algunos de los Estados que formaban parte del
Consejo de Europa y se haban sometido expresamente a la competencia de
la citada Comisin.
58. Respecto a las instancias presentadas por algunos de los Estados
contra otros, todos miembros del Consejo de Europa, han sido escasas; el
Estado denunciante debe demostrar, en los trminos del artculo 24 del texto original de la Convencin de Roma,43 la violacin de uno o varios derechos subjetivos por parte de otros Estados, contenido en las normas que
constituyen un verdadero orden pblico europeo, consagrado en la propia
Convencin, por lo que de acuerdo con un sector de la doctrina debe considerarse como una garanta colectiva de las libertades.
59. En esa poca se debati sobre la naturaleza de la atribucin esencial
de la Comisin Europea de recibir y tramitar reclamaciones individuales y
excepcionalmente la facultad directa de los Estados contra otros, en el supuesto de considerarlas fundadas, para obtener la reparacin de las mismas, ya sea por conducto de arreglos amistosos y en su defecto, por medio
42 Debe tomarse en consideracin que de acuerdo con el Protocolo nmero 11, al que
nos hemos referidos en varias ocasiones, la Comisin continu en funciones durante un
ao ms a partir del primero de noviembre de 1998, en que entr en vigor dicho Protocolo, es decir, hasta el 31 de octubre de 1999, con el objeto de instruir los casos declarados
admisibles por ella con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Protocolo.
43 El citado artculo 24 de la Convencin de Roma, dispone: Toda parte contratante
puede denunciar a la Comisin, a travs del Secretario General del Consejo de Europa,
cualquier infraccin a las disposiciones de esta Convencin que crea poder ser imputada
a otra parte contratante.
225
de recomendaciones no obligatorias, pero que deban ser atendidas por los

gobiernos involucrados, ya que en el supuesto que fueran aceptadas se
transformaban en obligatorias. Para nosotros resulta claro que esta atribucin no tena carcter jurisdiccional, pues de haberlo tenido, hubiese sido necesario considerar a la Comisin como un verdadero tribunal y sus decisiones hubieran tenido el carcter de sentencias en sentido estricto, tomando en
cuenta que la Comisin reciba e investigaba las quejas que se le presentaban
de manera similar a la de los juzgadores, con el objetivo de obtener los elementos de conviccin necesarios para descubrir la veracidad de las afirmaciones de las partes contendientes, por conducto de un procedimiento ms
breve y flexible que el propiamente judicial desde nuestro punto de vista, y
esta aseveracin puede aplicarse a las actuales actividades de la Comisin
Interamericana (vase el prrafo 59).
60. Desde nuestro particular punto de vista, la atribucin esencial de la
Comisin Europea poda equipararse, si bien no identificarse, con la realizada por el Ministerio Pblico, el cual durante la investigacin previa debe
actuar como un funcionario dotado de objetividad, pero que una vez que
rene los elementos necesarios para acreditar la presunta responsabilidad
del indiciado, se convierte en acusador al ejercitar la accin penal ante los
tribunales. Existe la diferencia de que el debate ante la Comisin Europea,
y actualmente ante la Interamericana, no tiene un contenido propiamente
penal, sino que se refiere a la responsabilidad del respectivo Estado en la
violacin de los derechos humanos establecidos por la Convencin de Roma en perjuicio del reclamante, pero una vez que la propia Comisin hubiese adquirido la conviccin de que se haban producido las violaciones
denunciadas poda, en su caso, promover la demanda respectiva ante la Corte Europea.
61. Una vez que la Comisin se hubiere pronunciado favorablemente en
cuanto a la admisibilidad de la reclamacin, realizaba una amplia actividad
instructora para lograr el esclarecimiento de los hechos sealados en la denuncia de acuerdo con el artculo 28, inciso a, de la Convencin, en su texto entonces vigente.44
44 Este precepto dispona: En el caso de que la Comisin admita la demanda: a) Con
el fin de determinar los hechos, proceder a un examen contradictorio de la demanda con
los representantes de las partes y, si procede una encuesta (investigacin), para cuya eficaz realizacin los Estados interesados proporcionarn todas las facilidades necesarias,
despus de un cambio de impresiones con la Comisin (cursivas del autor).
226
HCTOR FIX-ZAMUDIO
62. Sin perjuicio de sus facultades de instruccin y de investigacin, la

Comisin Europea tena obligacin de ponerse a disposicin de las partes a
fin de lograr una solucin amistosa, siempre que la misma se inspirase en
el respeto de los derechos humanos reconocidos por la Convencin Europea (artculo 28, inciso b),45 de manera que cuando se llegaba a un acuerdo
entre las partes, la misma Comisin deba cerciorarse de que la misma no
contradijera las disposiciones de la Convencin de Roma.
63. Si no era posible llegar a esa solucin amistosa y la Comisin consideraba que exista violacin de los derechos consagrados en la Convencin, redactaba un informe que no tena carcter obligatorio, como se ha
dicho, pero que para un sector de la doctrina presentaba las caractersticas
de un acto judicial (pero no jurisdiccional), ya que deba estar debidamente
fundado y motivado, de manera que los razonamientos establecidos en dichos informes constituyeron, durante el funcionamiento de la citada Comisin, una importante y rica fuente de precedentes que podan ser revisados
nicamente por la mencionada Comisin Europea de Derechos Humanos.
Adems, de manera similar a las resoluciones judiciales, los miembros de
la Comisin podan formular, respecto a la decisin que hubiese adoptado la
mayora, votos separados, ya sea concurrentes o disidentes.
64. Con dicho informe terminaba la primera etapa del procedimiento de
aplicacin de la Convencin de Roma; el informe era trasmitido a los Estados parte interesados, a los reclamantes y al secretario general del Consejo
de Europa para fines de publicacin. Una vez elaborado el informe, la Comisin contaba con un plazo de tres meses para someter el asunto a la Corte
Europea de Derechos Humanos, por conducto de una demanda contra el
Estado responsable, o en caso contrario, al Comit de Ministros del Consejo de Europa, para que, en este ltimo supuesto, dicho organismo se encargara de hacer gestiones para lograr la aceptacin de los Estados involucrados y, en su caso, el cumplimiento de las recomendaciones formuladas por
la Comisin. Si el asunto era sometido a la Corte, el informe de la citada
Comisin se publicaba de manera inmediata, pero si se turnaba al Comit
45 El mencionado artculo 28, inciso b, establece: En caso de que la Comisin admita la demanda b) Se pondr (la Comisin) a la disposicin de los interesados, a fin
de llegar a un arreglo amistoso del asunto que inspire en el respeto a los derechos del
hombre, tal como lo reconoce la presente Convencin. Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La solucin amistosa de peticiones de derechos humanos en el mbito universal y
regional, con especial referencia al sistema interamericano, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, vol. V, 2005, pp. 83-122.
227
de Ministros, dicho informe se publicaba hasta que dicho Comit lo decidiera, de acuerdo con su criterio y con el resultado de sus negociaciones.46
65. B) Ahora nos ocuparemos tambin de manera sinttica de las facultades conferidas a la Corte Europea de Derechos Humanos, las que pueden
dividirse en dos etapas: a) la primera, que comprende desde 1959, cuando
inici sus actividades, hasta octubre de 1998, en la que termin ese primer
periodo, y b) a partir del primero de noviembre de 1998 en que entr en vigor el Protocolo nmero 11 a la Convencin de Roma, hasta la actualidad,
debido a que en estos aos ha existido acceso directo de los afectados ante
el citado tribunal internacional, al haberse suprimido la Comisin Europea. Finalmente, en la parte relativa a las perspectivas futuras del tribunal,
haremos breve referencia a las innovaciones establecidas en el Protocolo
nmero 14, suscrito en mayo de 2004 por el Consejo de Europa, pero que
todava no entra en vigor y al cual haremos mencin ms adelante (vanse
los prrafos 192-201).
66. a) La citada Corte Europea de los Derechos Humanos inici sus actividades el 25 de enero de 1959 y estableci su residencia en la ciudad de
Estrasburgo, Francia, en la cual tambin se haba instalado la Comisin
Europea, segn se ha dicho. Desde entonces se integraba con un juez nacional de cada uno de los Estados que formaban parte del Consejo de Europa, que haban suscrito la Convencin de Roma y se hubiesen sometido a la
competencia del tribunal. Eran electos en un principio por la Asamblea
Consultiva y posteriormente por el Parlamento Europeo, que subsiste actualmente, por un periodo de nueve aos y podan ser reelectos. No poda
haber ms de un juez de la misma nacionalidad (artculos 38 al 40 del texto
entonces vigente de la Convencin de Roma). Los jueces incrementaron su
nmero a medida en que los Estados se integraban al Consejo de Europa y
llegaron a 39 en la poca inmediatamente anterior a la vigencia del Protocolo nmero 11, con la incorporacin en esa poca de algunos de los pases
de Europa Oriental, de la Federacin Rusa, as como miembros de la Comunidad de Estados Independientes, formada por los pases que se separa-
46 Cfr. Cohen-Jonathan, Grard, La Convention Europenne des Droits de lHomme;

Garca de Enterra, Eduardo y otros, El sistema europeo de proteccin de los Derechos
Humanos, ambos citados supra nota 20, pp. 31-154 y 109-121, respectivamente; Burgenthal, Thomas et al., Manual internacional de Derechos Humanos, cit., nota 12, pp.
57-66; Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, cit., nota
24, pp. 297-311.
228
HCTOR FIX-ZAMUDIO
ron de la anterior Unin Sovitica, que se incorporaron de manera creciente a la Convencin.

67. La Corte Europea posea, y posee actualmente, atribuciones consultivas y contenciosas. Las primeras le fueron otorgadas posteriormente a la
vigencia de la Convencin de Roma, por conducto del Protocolo Adicional
nmero 2, de acuerdo con el cual nicamente el Comit de Ministros del
Consejo de Europa puede formular consultas sobre cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin de la Convencin y de sus protocolos, pero las
preguntas no podan referirse a las cuestiones sobre el contenido o la extensin de los derechos y libertades consagradas en el ttulo I de la propia
Convencin de Derechos Humanos. Estas atribuciones tan limitadas contrastan con las muy extensas conferidas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vase los prrafos 126-129).
68. Por tanto, las atribuciones de la Corte Europea de los Derechos Humanos eran y son predominantemente contenciosas. El Reglamento original
de dicho tribunal, expedido por la propia Corte, estableca que una vez presentada la demanda por parte de la Comisin Europea tratndose de reclamaciones individuales, o por un Estado contra otro, se iniciaba el procedimiento contradictorio en el que figuraban como partes dicha Comisin o el
Estado como acusadores y el Estado considerado como responsable, aunque
las controversias interestatales por violaciones de derechos humanos han sido escasas. En un principio, se aceptaba la intervencin procesal de los particulares que haban presentado las quejas ante la Comisin Europea, que posteriormente fueran demandas ante la Corte, por medio de sus delegados, si la
Comisin acreditaba a sus abogados como asesores de la misma.
69. En esta materia los artculos 30 y 31 del Reglamento del propio tribunal aprobado en 1982 y que entr en vigor el 24 de noviembre de ese
ao, en sustitucin del primero aprobado en 1959, dispusieron que el reclamante individual poda acudir directamente a la Corte por conducto de un
abogado habilitado para ejercer en cualquiera de los Estados parte y que resida en el territorio de uno de ellos o por otra persona que fuera aceptada
por el presidente de la Corte. Este ltimo poda autorizar al citado reclamante particular para asumir l mismo la defensa de sus intereses, en su caso, con la asistencia del abogado respectivo o de otra persona admitida por
el mismo presidente.47 En el supuesto de que la presunta vctima o sus re47 Cfr. Eissen, Marc-Andr, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, trad. de Javier de Enterra I. Velsquez, Madrid, Civitas, 1985, pp. 30-46.
229
presentantes carecieran de medios econmicos, se inici un programa de

asistencia jurdica en su beneficio.48
70. La Corte Europea funcionaba en esa primera etapa generalmente en
salas de siete jueces, y slo se poda acudir al Pleno (con un qurum de 12
jueces) si el caso pendiente ante la sala del conocimiento suscitaba una o varias cuestiones graves que afectaran la interpretacin de la Convencin. Dicha remisin era obligatoria si la solucin de estas cuestiones pudiera conducir a una contradiccin con una sentencia pronunciada anteriormente por
una sala o por el tribunal en pleno. Una vez que se haba sometido el caso ante este ltimo, poda continuar el conocimiento sobre el conjunto del litigio o
bien despus de resolver sobre las cuestiones respectivas, ordenar el reenvo
a la sala, la que conservaba su competencia inicial hasta concluir el procedimiento (artculos 32 a 34 del citado Reglamento de la Corte de 1982).
71. El procedimiento contencioso ante la Corte Europea comprenda
dos etapas: una escrita y otra de carcter oral. Esta ltima se concentraba
en una audiencia pblica para el examen de peritos y testigos. El tribunal
tambin posea la facultad de dictar medidas cautelares (calificadas como
provisionales), cuya naturaleza y efectos examinaremos con posterioridad
(vase los prrafos 119-121). Estas medidas podan ser decretadas por razones de urgencia por el presidente del tribunal con anterioridad a la constitucin de la sala de conocimiento, y cuando esta ltima se integraba, a
ella le corresponda dictar dichas providencias. En todo caso, las medidas
cautelares deban ser comunicadas al Comit de Ministros (artculos 30 a
50 del Reglamento de la Corte).
72. La sentencia de la Corte Europea, sobre el fondo de los asuntos sometidos a su conocimiento, ya sea por las salas o por el tribunal en Pleno,
tena y tiene carcter definitivo, y los jueces que no estuvieran o estn conformes con los razonamientos o los puntos resolutivos de los fallos respectivos podan, y actualmente estn tambin facultados para ello, formular
votos separados concurrentes o de disidencia. El Reglamento que estuvo
en vigor con anterioridad a noviembre de 1988, tambin consagr la institucin calificada como demanda de interpretacin que podan interponer
las partes, y en esa poca tambin la Comisin Europea de Derechos Humanos, en el plazo de tres aos siguientes a las decisiones, y adems la lla48 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Eficacia de los instrumentos protectores de los derechos humanos, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, UNAM, 2002,
pp. 19 y 20.
230
HCTOR FIX-ZAMUDIO
mada demanda (en realidad, recurso) de revisin, que poda plantearse por
las partes o por la Comisin ante la Corte, en el supuesto de descubrirse
un hecho que por su naturaleza ejerza una influencia decisiva en un caso, y
que fuese desconocido en la poca de pronunciarse la sentencia, tanto por
el tribunal como por el demandante de la revisin (artculos 50 a 53 de la
Convencin de Roma, en su texto entonces en vigor y 53 a 57 del Reglamento actual de la Corte Europea).
73. En esa primera etapa a la que hacemos referencia, la actividad de la
Corte Europea fue muy amplia y creciente en materia jurisdiccional, ya
que pronunci 469 fallos entre noviembre de 1960 y el 23 de julio de 1994,
mismos que han enriquecido considerablemente la interpretacin de la
Convencin y de sus protocolos hasta entonces vigentes.
74. b) Como hemos sealado, un segundo periodo para la Corte Europea se inici el primero de noviembre de 1998, al entrar en vigor el Protocolo nmero 11 de la Convencin de Roma, que tuvo su inmediato antecedente en el Protocolo nmero 9, que estableci el acceso directo de los
particulares ante la Corte por medio de un sistema muy riguroso de admisin, el cual entr en vigor en mayo de 1994, como un paso previo a la reestructuracin de la propia Corte Europea a travs del citado Protocolo nmero 11. Debe destacarse como uno de los aspectos bsicos de esta nueva
etapa, que el tribunal tiene carcter permanente y est integrado actualmente por cuarenta y seis jueces.49
75. En esta etapa que se inici, como se ha dicho, el 1o. de noviembre de
1998, y de acuerdo con el mencionado Protocolo nmero 11 a la Convencin de Roma, la Corte Europea se integra, como anteriormente, por un juez
por cada uno de los Estados miembros del Consejo de Europa que hubiesen
ratificado la mencionada Convencin, todos ellos designados a ttulo personal por el Parlamento Europeo a proposicin de los Estados respectivos y
que permanecern en sus cargos por seis aos (en lugar de los nueve aos de
la etapa anterior), y podrn ser reelectos, pero debern retirarse forzosamente al cumplir setenta aos de edad.
49 Cfr. Drzemezewski, Andrew y Meyer Ladewig, Jens, Principal Characteristics of
the NEW ECHR Control Mecanism, as Establish by Protocol nm. 11, signed on 11 mayo de 1994. A Single European Court of Human Rights to Replace the Existing Commission and the Court in Strasbourg, Human Rights Law Journal, Kehl am Rhein, nm. 3,
24 de julio de 1994, pp. 81-91; Drzemewski, Andrew, A Single Court of Human Rights
in Strsasbourg, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos,
nm. 21, enero-junio de 1995, pp. 47-52.
231
76. La Corte Europea en esta nueva etapa se renovar por mitad a los
tres aos de la eleccin, y funciona en Comits de tres jueces, que podrn
resolver de manera firme sobre la admisibilidad de las instancias individuales; en Salas de siete jueces para decidir sobre la admisibilidad y sobre
el fondo, y una Gran sala de diecisiete jueces y al menos tres jueces suplentes, que se pronuncia sobre los asuntos de mayor trascendencia. El rgimen
de admisin se estableci desde un principio como muy riguroso y se ha
vuelto cada vez ms estricto, debido al nmero creciente de reclamaciones
individuales. El procedimiento es similar al anterior, pero el mayor peso de
la tramitacin ha recado sobre los jueces instructores, auxiliados por los
secretarios cuyo nmero ha aumentado de manera constante. Y por supuesto se conserva la intervencin del Comit de Ministros para vigilar el
cumplimiento de los fallos de la Corte.
77. De acuerdo con el nuevo Reglamento de la Corte Europea (que ha sido reformado en varias ocasiones),50 el Pleno del Tribunal debe elegir a su
presidente, a uno o dos vicepresidentes, por un periodo de tres aos, as como los presidentes de las salas por el mismo lapso y todos ellos pueden ser
reelectos en el mismo cargo slo por una vez (artculos 30 del texto actual
de la Convencin de Roma y 8o. del Reglamento).
78. La Corte se divide, como hemos dicho, en a) Comits integrados por
tres jueces, que son designados por las salas por un periodo de doce meses
en rotacin entre los miembros de las propias salas y que conocen en un
primer momento de las cuestiones de admisibilidad; y estn facultados para declarar por unanimidad inadmisible o archivar una demanda individual
cuando no sea necesario proceder a un examen complementario; b) por varias salas que se forman por siete jueces, cada una encabezada por un presidente y un vicepresidente, y cuya composicin debe estar equilibrada desde el punto de vista geogrfico y de gnero. Cuando en las salas no exista
un juez nacional, ste se ha retirado o se excusa de participar, el presidente
de la misma invita al Estado respectivo para que designe un juez ad hoc.
Las salas tienen la facultad de pronunciarse sobre la admisibilidad cuando
los Comits no hubiesen decidido sobre la misma, y en su caso, del fondo
de la controversia; c) la Gran Sala, como se ha dicho, se forma con diecisiete jueces, y a ella se remiten los asuntos de mayor trascendencia. De la
Gran Sala deben formar parte el presidente y los vicepresidentes del tribu50 La ltima modificacin fue aprobada el 7 de noviembre de 2005, con vigencia a
partir del 1o. de diciembre del mismo ao.
232
HCTOR FIX-ZAMUDIO
nal, as como los presidentes respectivos de las salas y dems jueces designados de conformidad con el reglamento (artculos 27 a 31 del texto vigente de la Convencin de Roma y 71 al 73 del Reglamento).
79. Los idiomas oficiales de la Corte son el ingls y el francs (artculo
34 del Reglamento). Pueden presentar demandas ante la Corte Europea
tanto los Estados miembros (representados por agentes), como las personas individuales, organizaciones no gubernamentales o grupos de individuos, los que pueden acudir personalmente o por medio de representantes,
quienes participan en las audiencias, pero el presidente de la sala puede autorizar al demandante para que presente directamente su caso, o bien que
debe hacerlo por medio de un abogado o de un representante (artculos 35 y
36 del Reglamento). En relacin con los demandantes particulares, cuando
los mismos no tienen capacidad econmica para contratar un abogado,
existe un amplio sistema de asistencia jurdica (Legal Aid) (artculos 91 a
96 del Reglamento).51
80. Este sistema de asistencia legal es de carcter gratuito y se ha establecido especialmente para los reclamantes que son procesados en materia
penal, que incluye la etapa previa de investigacin policial, pero tambin
existen algunos precedentes en relacin a otras materias procesales. Este
instrumento tiene su apoyo en los artculos 91 a 96 que integran el captulo
X, intitulado Legal Aid, del Reglamento actual de la Corte Europea, en su
texto actualizado hasta el mes de diciembre de 2005. De acuerdo con estos
preceptos, para obtener el beneficio de asistencia legal gratuita se requiere
que el interesado eleve una solicitud al presidente de la sala competente del
tribunal, en la cual el peticionario demuestre que carece de recursos suficientes para solventar todos o parte de los costos procesales, de acuerdo
con sus ingresos, incluidos los gastos que debe enfrentar respecto de sus
dependientes o los de carcter financiero. Esta solicitud debe ser certificada por las autoridades domsticas competentes.
81. El presidente de la sala respectiva de la Corte debe cerciorarse que el
beneficio es necesario para garantizar la adecuada tramitacin del caso ante el tribunal. La ayuda econmica comprende tambin los honorarios de
los abogados del peticionario y los viticos necesarios para los viajes del
interesado o de su representante y la subsistencia de los mismos. Los montos de estos apoyos deben ser cuantificados por el secretario de acuerdo
con las tarifas autorizadas de los honorarios, as como las cuantas de los
51
Cfr. Fix-Zamudio, op. cit., nota 48, pp. 16-19.
233
gastos respectivos. Este apoyo econmico y profesional al demandante se

mantiene en las diversas instancias ante el tribunal hasta el final del proceso, pero puede ser revocado si el presidente de la Corte que lo ha otorgado
comprueba que las condiciones reglamentarias no se cumplen posteriormente.
82. La parte relativa a la admisibilidad de las demandas, ya sean planteadas por un Estado contra otro (lo que ha sido excepcional)52 y por particulares respecto de los Estados miembros, ha sido objeto de especial atencin y el procedimiento respectivo ha sido regulado por el captulo IV del
Reglamento de la Corte (artculos 51 a 57), y se discute en varias etapas,
primero ante los Comits de tres jueces, y posteriormente ante las salas, las
que tambin estn facultades para examinar dicha cuestin de admisibilidad conjuntamente con el fondo, cuando esta cuestin no hubiese sido
decidida por unanimidad por el Comit respectivo.
83. Una vez admitida la demanda, si sta se tramita ante la sala respectiva, el secretario de la Corte, de acuerdo con las instrucciones del presidente
del tribunal o de la sala, puede entrar en contacto con las partes con el objeto de obtener una solucin amistosa, la que una vez acordada debe ser revisada por la sala para verificar que el acuerdo se hubiese efectuado con respecto a lo establecido por la Convencin y los Protocolos aplicables
(artculo 62 del Reglamento). Adems debe tomarse en cuenta que en el citado procedimiento contradictorio se admite la intervencin de terceros en
dos hiptesis: si se trata de un Estado que no sea parte de la controversia,
pero cuyo nacional sea demandante, el mismo tiene derecho a presentar
observaciones por escrito y a participar en las audiencias; en segundo
trmino, el presidente del tribunal est facultado para invitar a un Estado
que no figure como parte o a cualquier persona interesada, distinta del demandante, a que presente observaciones por escrito o a intervenir en las audiencias (artculo 37 de la Convencin).
84. Si no se obtiene la solucin amistosa se sigue el procedimiento contradictorio ante la sala competente, el cual se desarrolla en audiencias pblicas (salvo que se considere necesario que sean privadas), en las cuales se
reciben tambin contradictoriamente los elementos de conviccin (particu52 Entre dichas controversias interestatales deben mencionarse las reclamaciones ante la Comisin Europea, de Grecia contra el Reino Unido; Austria contra Italia; Dinamarca, Noruega, Suecia y los Pases Bajos contra Grecia; Irlanda contra el Reino Unido;
Chipre contra Turqua; y Dinamarca, Francia y los Pases Bajos contra Turqua. Cfr.
Gros Espiell, op. cit., nota 16, p. 47.
234
HCTOR FIX-ZAMUDIO
larmente testigos y peritos). Para lograr la precisin de los hechos, las salas
de la Corte pueden adoptar cualesquiera medidas de investigacin, entre
ellas, la de invitar a las partes a presentar pruebas o declaraciones, las que
tambin pueden solicitar de las personas que pueden producirlas. La amplia regulacin de tales medidas se encuentra en uno de los anexos al Reglamento. Por otra parte, las reglas prcticas y detalladas del procedimiento fueron expedidas por el presidente de la Corte, con apoyo en el artculo
32 del Reglamento.53
85. De acuerdo con el artculo 43 del texto vigente de la Convencin,
adems de los artculos 71 a 73 del Reglamento,54 cuando un caso pendiente ante una sala plantea serias cuestiones relativas a la interpretacin de la
Convencin o de sus Protocolos, o cuando la decisin del asunto puede resultar contradictoria con una resolucin anterior de la Corte, dicha sala tiene la facultad de elevar la controversia ante la Gran Sala, que acepta la
competencia si considera fundadas las razones de la remitente, cuando estime que es una cuestin grave, ya sea de carcter general o relativa a la interpretacin o aplicacin de la Convencin o de sus Protocolos. Adems,
dicha Gran Sala tiene competencia para conocer de una controversia, cuando una de las partes solicita que le sea enviada dentro del plazo de tres meses a partir de la sentencia de una sala, en casos excepcionales, en el supuesto de que un colegio de cinco jueces nombrado por la Gran Sala acepte
la remisin (artculos 71 a 73 del Reglamento).
86. El captulo VIII del Reglamento establece el contenido de la decisin de fondo; los requisitos relativos a la reparacin equitativa a la parte
afectada, cuando se demuestre la violacin de las normas de la Convencin; el lenguaje del fallo (ingls o francs); la notificacin del fallo y la
publicacin del mismo, as como de los documentos que se considere necesarios (artculos 74 a 78 del propio Reglamento). Las sentencias de las Sa53 Dicho artculo 32 del Reglamento seala que el presidente de la Corte puede establecer disposiciones prcticas en las materias relativas a las audiencias pblicas y a los
requisitos de las peticiones de las partes y otros documentos.
54 El citado artculo 43 de la Convencin de Roma dispone: Remisin ante la Gran
Sala. En un plazo de tres meses a partir de la fecha de la sentencia de una Sala, cualquiera parte en el asunto podr solicitar en casos excepcionales la remisin del asunto ante la
Gran Sala. 2. Un colegio de cinco jueces de la Gran Sala aceptar la demanda si el asunto plantea una cuestin grave relativa a la interpretacin o aplicacin de la Convencin y
de sus Protocolos o una cuestin grave de carcter general. 3. Si el Colegio acepta la demanda, la Gran Sala se pronunciar acerca del asunto mediante sentencia (cursivas del
autor).
235
las son en principio definitivas o firmes, salvo que los asuntos sean sometidos y aceptados por la Gran Sala y sta los decida en cuanto al fondo, pues
entonces el fallo definitivo corresponde a esta ltima (artculo 44 del texto
actual de la Convencin).
87. En principio la sentencia definitiva y firme de la Corte Europea no
puede ser impugnada por medio de recursos ordinarios o extraordinarios,
pero los artculos 56 y 57 del primer Reglamento de dicho tribunal (artculos 79 y 80 del actualmente en vigor) establecen dos instrumentos de posible modificacin de la decisin final. El primero recibe la denominacin
imprecisa de demanda de interpretacin de un fallo, y el segundo debe
considerarse como un recurso excepcional de demanda de revisin de un
fallo. Por lo que respecta al primer instrumento, la solicitud debe interponerse en el periodo de un ao a partir del pronunciamiento de la sentencia.
En la revisin, la misma puede requerirse por la parte afectada dentro del
plazo de seis meses a partir de que dicha parte tuvo conocimiento de un hecho que tenga influencia decisiva respecto del fallo definitivo, pero era
desconocido para el tribunal y que razonablemente no pudo ser conocido
por la parte recurrente.55 La llamada interpretacin de la sentencia fue acogida por la Convencin Americana y por el Reglamento de la Corte Interamericana, y en cuanto a la revisin si bien no fue reconocida expresamente,
se discute doctrinalmente la posibilidad de interponerla en el sistema interamericano (vase el prrafo 187).
88. Ya hemos sealado que la facultad de la Corte Europea de resolver
opiniones consultivas es mucho ms reducida que la que se confiere a la
Corte Interamericana (vanse los prrafos 126-129), en primer lugar en
cuanto dichas opiniones slo pueden ser solicitadas al tribunal por el Comit de Ministros, siempre que la peticin respectiva sea adoptada por el
voto mayoritario de los representantes que tengan derecho de intervenir en
el Comit; y en segundo trmino la consulta no puede referirse a cuestiones
que guarden relacin con el contenido o la extensin de los derechos y libertades definidos en el ttulo I de la Convencin o de sus protocolos, ni sobre las dems cuestiones de las que el tribunal o el citado Comit de Ministros pudieran conocer con motivo de la presentacin de un recurso previsto
55 El artculo 102 de las disposiciones transitorias del Reglamento de la Corte Europea, en su texto modificado por el tribunal el 13 de diciembre de 2004, establece las reglas del procedimiento concreto para la tramitacin de la instancia de revisin de la sentencia definitiva.
236
HCTOR FIX-ZAMUDIO
en la propia Convencin. En tal virtud, las peticiones de consulta a la Corte

slo pueden referirse a cuestiones jurdicas distintas de las materias anteriores, pero que sean relativas a la interpretacin de la misma Convencin
y sus Protocolos (artculo 47 del texto actual de la Convencin de Roma).
89. Las reglas del procedimiento de las opiniones consultivas estn desarrolladas por los artculos 84 a 90 del Reglamento vigente de la Corte Europea, de acuerdo con lo previsto por los artculos 47, 48 y 49 de la Convencin Europea en su texto vigente, en virtud de los cuales, nicamente el
Comit de Ministros est facultado para solicitar a la Corte el pronunciamiento de las citadas opiniones consultivas.
90. Finalmente, en relacin con las atribuciones de la Corte Europea,
haremos una breve referencia a las medidas o providencias precautorias o
cautelares, que de acuerdo con la concepcin general del derecho procesal, especialmente a partir de la obra clsica del ilustre jurista italiano Piero
Calamandrei,56 tienen por objeto preservar la materia de la controversia, y
evitar daos y perjuicios irreparables o de difcil reparacin para las partes
con motivo de la duracin del proceso, para lo cual es preciso, en ciertos
supuestos, adelantar provisionalmente algunos de los efectos del pronunciamiento de fondo por medio de una apreciacin preliminar de la existencia del derecho que se debate, lo que tambin se ha calificado como apariencia de buen derecho. El efecto de estas medidas o providencias debe
prolongarse hasta la decisin definitiva y firme de la controversia, salvo
que hubiese un cambio de la situacin jurdica, ya que entonces el juzgador
puede modificarlas.
91. La importancia de este instrumento procesal es evidente en relacin
con la violacin de los derechos humanos establecidos en el mbito internacional, con el fin de evitar la consumacin irreparable de estas infracciones. En el procedimiento ante la Corte Europea de Derechos Humanos reciben la denominacin de medidas provisionales (Interim Mesures),
nombre que tambin se utiliza en el sistema interamericano (vase el prrafo 168). Dichas medidas estn reguladas por el artculo 39 del Reglamento
vigente de dicho tribunal, de acuerdo con el cual, la sala respectiva, o, en su
caso, su presidente, tiene la facultad ya sea de oficio o a peticin de una de
las partes o de alguna otra persona interesada, de sealar las medidas que
considere necesarias en inters de las partes o del debido desarrollo del
56 Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1946, pp. 45-49.
237
procedimiento. La decisin respectiva debe comunicarse al Comit de Ministros.

92. Debido a la trascendencia de estas medidas o providencias, las disposiciones del artculo 39 del citado Reglamento han sido desarrolladas en
las direcciones que para su aplicacin fueron expedidas por el presidente
de la Corte con apoyo en el artculo 32 del mismo Reglamento, el 5 de marzo de 2003, las que sealan los requisitos de tiempo y contenido, as como
de la tramitacin de las solicitudes de las partes para la determinacin de
las mencionadas medidas provisionales.
93. C) Respecto del Comit de Ministros del Consejo de Europa que ha
desempeado, y actualmente realiza nicamente respecto de la Corte Europea, la funcin esencial del cumplimiento de sus fallos por los Estados involucrados en ellos, debe considerarse como un organismo de apoyo esencial para el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos.
Tambin debemos dividir sus actividades en dos sectores: a) con anterioridad a la vigencia del Protocolo nmero 11, y b) con posterioridad al 1o. de
noviembre de 1998 hasta la actualidad.
94. a) A partir del inicio de las funciones de la Comisin Europea en 1954
y de la Corte Europea en 1959, al Comit de Ministros le fueron conferidas
varias atribuciones como organismo encargado de la aplicacin de la Convencin Europea y de sus Protocolos. La primera es su funcin decisoria respecto de los supuestos en que la Comisin Europea de Derechos Humanos le
remitiera sus recomendaciones, cuando los casos no hubiesen sido sometidos a la Corte. En esta direccin, y como ejemplo, se puede sealar que dicho Comit haba determinado en numerosos casos que no exista violacin
a los derechos de la Convencin, ya que entre 1959 y 1983, seal de manera expresa que se haba infringido dicha Convencin en catorce ocasiones, y
en otras se abstuvo de tomar una decisin en esta materia.
95. La segunda atribucin del citado Comit de Ministros se refera a la
supervisin de la debida ejecucin de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos. Para el ejercicio de esa actividad el Comit estableci en
febrero de 1976 un conjunto de Reglas, segn las cuales, cuando se tratara
de un fallo condenatorio de la Corte en el cual se estableciera la existencia de
una violacin a la Convencin y eventualmente se sealara una satisfaccin equitativa en beneficio de la vctima, el Comit poda invitar al Estado
interesado a informar sobre las medidas que se hubiesen tomado para el
cumplimiento de la sentencia y poda otorgar a dicho Estado plazos para
realizar la ejecucin respectiva.
238
HCTOR FIX-ZAMUDIO
96. Otro sector es la fiscalizacin sobre el cumplimiento de los fallos de

la Corte Europea por el Comit de Ministros, que se refera a los supuestos
en los cuales se estableciera la necesidad de modificar la legislacin interna para evitar la repeticin de las violaciones sealadas, o bien cuando las
mismas provengan de disposiciones legislativas. En este segundo supuesto
se ha impuesto la prctica de que los Estados interesados informen al Comit de Ministros sobre las medidas generales que hubiesen adoptado para
evitar, en el futuro, la reiteracin de infracciones similares sealadas por la
Corte en una sentencia determinada.57
97. b) Como se ha sealado a partir de la vigencia del Protocolo nmero
11, que hemos mencionado con frecuencia, el Comit de Ministros ha conservado nicamente sus atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de los
fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos, de acuerdo con las reglas sealadas en el prrafo anterior, pero las mismas se han adaptado paulatinamente a los nuevos requerimientos, por lo que el mismo Comit de
Ministros aprob nuevas reglas para lo dispuesto por el artculo 46, pargrafo 2, de la Convencin Europea,58 el 10 de enero de 2001, y que se encuentran en vigor en la actualidad.
98. Entre las disposiciones de mayor importancia contenidas en esas
nuevas reglas de 2001, debe destacarse la nmero 3, de acuerdo con la cual
cuando la Corte dicte un fallo en el cual se considere que existe una violacin a la Convencin de Roma y que el Estado responsable debe otorgar
una justa reparacin al afectado debe comunicarla al citado Comit, el cual
debe solicitar a dicho Estado que le informe sobre las medidas que ha tomado para cumplir con la sentencia de la Corte; las reglas 4 a 7 establecen
las medidas que debe tomar el Comit de Ministros para lograr el cumplimiento de los fallos condenatorios, y sin perjuicio de la confidencialidad
de sus deliberaciones, debe poner a disposicin de las partes y del pblico
la informacin que considere conveniente; segn la regla 6, el referido Comit tiene la facultad de adoptar resoluciones provisionales con el objeto
de hacer pblico el progreso de la ejecucin de los fallos condenatorios o,
cuando es conveniente, expresar su preocupacin sobre la situacin o bien
57 Cfr. Cohen-Jonathan, op. cit., nota 20, pp. 221-232; Buergenthal et al., op. cit.,
nota 12, pp. 64-66; Hitters, op. cit., nota 24, t. I, pp. 310-312; Carrillo Salcedo, Juan
Antonio, The European System of Protection of Human Rights, Judicial Protection of
Human Rights at the National and Internacional Level, cit., nota 20, t. I, pp. 365-370.
58 Dicho precepto dispone La sentencia definitiva del tribunal ser trasmitida al Comit de Ministros, que velar por su ejecucin.
239
formular sugerencias adecuadas respecto de dicho cumplimiento y, finalmente, la regla ocho dispone que cuando el Comit ha determinado que el
Estado involucrado ha tomado todas las medidas necesarias para la ejecucin del fallo, dictar una resolucin para sealar que se ha cumplido con
la sentencia en los trminos de la Convencin Europea.
V. ATRIBUCIONES DE LOS RGANOS DEL SISTEMA
INTERAMERICANO
99. Como lo hemos sealado anteriormente, el Sistema Interamericano
se integra por dos rganos, es decir, la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Haremos el intento de realizar un examen sinttico de las facultades de cada uno de ellos.
100. A) Por lo que respecta a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, deben tomarse en consideracin las reflexiones que hicimos en la
parte relativa de este estudio comparativo en relacin con sus actividades en
1960, hasta su incorporacin en la Convencin Americana. Por tanto, nos
concentraremos en las actividades de la citada Comisin a partir de su regulacin por la Convencin Americana, la que entr en vigor, como se ha dicho, el 18 de julio de 1978 (artculos 234 a 51). El Estatuto de la Comisin
fue aprobado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979, y el Reglamento expedido por la propia Comisin fue aprobado en abril de 1980 y reformado en
varias ocasiones. Fue reelaborado en diciembre de 2000 y fue modificado
nuevamente en octubre de 2002.
101. La Convencin, tambin de acuerdo con lo sealado anteriormente, reconoci expresamente las diversas facultades que se le haban otorgado a la Comisin Interamericana de manera paulatina, y puede afirmarse
que son mucho ms amplias que las conferidas a la Comisin Europea durante el tiempo en que estuvo en actividad, como tambin se expres anteriormente.59 Por tanto, haremos especial mencin de su atribucin esencial
de recibir y tramitar reclamaciones individuales.
102. De acuerdo con el artculo 32 de su Reglamento, la Comisin slo
podr considerar las peticiones presentadas dentro del plazo de seis meses
contados a partir de la fecha en que la presunta vctima haya sido notificada
59 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Notas sobre el Sistema interamericano de Derechos
Humanos, en Garca Belande, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La
jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 176-186.
240
HCTOR FIX-ZAMUDIO
de la decisin que agota los recursos internos, y cuando resulten aplicables

las excepciones al requisito de previo agotamiento de dichos recursos, la reclamacin deber presentarse en un plazo razonable, a juicio de la Comisin.
103. Dichas peticiones pueden ser planteadas ante la Comisin por el
afectado o por terceras personas (generalmente organizaciones no gubernamentales, y en especial las de carcter internacional),60 y en otro escrito,
el reclamante puede designar a un abogado o a otra persona para representarlo ante la Comisin. De manera expresa el Reglamento establece que se
puede invocar la violacin de los derechos consagrados por la Convencin
Americana, pero tambin los establecidos por sus dos protocolos y las diversas Convenciones Interamericanas sobre derechos especficos aprobados por la Asamblea General (artculo 23 del Reglamento vigente de la Comisin).
104. Tambin, es preciso sealar que la Comisin puede admitir reclamaciones en contra de Estados que no han suscrito la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya que en ese supuesto el afectado puede
invocar la infraccin de los derechos consagrados por la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de mayo de 1948. A este respecto debe destacarse que la Corte Interamericana en la Opinin Consultiva nmero 10, pronunciada el 14 de julio de 1989, estableci que si bien
dicha Declaracin Americana no poda considerarse un tratado en sentido
propio, lo anterior no conduca a la conclusin de que carezca de efectos
jurdicos para la tramitacin de las denuncias apoyadas en dicha Declaracin (artculos 29 y 50 del Reglamento de la Comisin). Adems, la propia
Comisin podr iniciar motu proprio una peticin que contenga, a su juicio, los requisitos necesarios (artculo 24 del Reglamento).
105. Para que una peticin pueda ser admitida se requieren varios requisitos de forma y de fondo sealados por el artculo 28 del Reglamento. El
secretario ejecutivo de la Comisin tiene a su cargo la responsabilidad de
la tramitacin inicial de las reclamaciones que cumplan dichos requisitos,
por ello podr solicitar al peticionario o a su representante, que los complete y en caso de duda debe consultar a la Comisin (artculo 26 del citado
Reglamento).
60 El artculo 44 de la Convencin Americana: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros
de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o
quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.
241
106. Uno de los requisitos esenciales para la admisibilidad de las peticiones se refiere al agotamiento de los recursos internos de acuerdo con
los principios de derecho internacional generalmente reconocidos, pero
esta exigencia no se aplica en los supuestos establecidos por el artculo 31,
pargrafo 2, del Reglamento.61 Tanto la Comisin como la Corte Interamericanas, ya que a esta ltima le corresponde la decisin final sobre esta materia, han establecido reglas adicionales a las reglamentarias sobre dicho
agotamiento, de acuerdo con las situaciones concretas que se presentan en
la realidad de los casos planteados.62
107. El artculo 34 del Reglamento original de la Comisin estableca
un procedimiento muy flexible debido a que en esa poca los Estados contra los cuales se interponan las reclamaciones, en trminos generales, no
colaboraban con la propia Comisin cuando se les solicitaban informes sobre las peticiones,63 dicho precepto fue interpretado por la Corte Interamericana en el sentido de que no exiga un pronunciamiento expreso sobre la
admisibilidad de la peticin, ya que para iniciar la tramitacin era suficiente que la propia Comisin aceptara en principio dicha admisibilidad.64
108. Como la situacin ha mejorado sustancialmente, y se ha logrado
que la mayora de los Estados miembros de la OEA tengan un acercamiento con la Comisin, el Reglamento vigente exige un pronunciamiento previo y expreso sobre la admisibilidad de la peticin para iniciar el
61 Segn est precepto, no existe dicha obligacin de agotar los recursos internos,
cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado en cuestin el debido proceso
legal para la proteccin del derecho o derechos que se alegan hayan sido violados; b) no
se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de jurisdiccin interna, o haya sido impedido en agotarlos; c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos....
62 La obra clsica en esta materia, desde el punto de vista general, es la redactada por
el destacado jurista brasileo, juez y presidente de la Corte Interamericana Canado Trindade, Antonio, O esgotamento dos recursos internos no direito internacional, Brasilia,
Editora Universidade de Brasilia, 1984; id., The Application of the Rule of Exhaustion of
Local Remedies, International Law, Cambridge University Press, 1983.
63 Lo anterior determin la inclusin del artculo 42 del Reglamento original (actualmente, 39), el que dispona y ahora establece, con ligeras modificaciones, que: Se
presumirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cuyas partes pertinentes hayan sido trasmitidas al Estado en cuestin, si ste no suministra informacin relevante
para la controversia dentro del plazo fijado en el artculo 38 del presente Reglamento
(dos meses) siempre que de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin
contraria (las cursivas son del autor).
64 Cfr. Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de
Derechos Humanos, cit., nota 16, pp. 152-155.
242
HCTOR FIX-ZAMUDIO
procedimiento sobre el fondo. Para decidir sobre esta cuestin, se integra

un grupo de trabajo para estudiar la admisibilidad de las peticiones y formular recomendaciones al plenario de la Comisin. Una vez que sta
considera procedentes las peticiones de las partes, decide pblicamente
sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las denuncias, y dichas decisiones debe incluirlas en su informe anual a la Asamblea General de la
Organizacin. El pronunciamiento sobre esta materia no prejuzga sobre
el fondo del asunto, y en casos excepcionales y despus de haber odo a
las partes, la propia Comisin podr abrir el caso pero diferir, si procede,
el pronunciamiento de la admisibilidad de la peticin hasta el debate y la
decisin sobre el fondo (artculos 29 a 37 del mismo Reglamento).
109. En teora la Comisin Interamericana posee poderes de instruccin y
de investigacin bastante amplios (artculos 46 y 47 de la Convencin y 38 a
41 de su Reglamento), es decir, que al declarar admisible una peticin puede
solicitar informes y documentos a los Estados involucrados, y practicar todas las diligencias que considere convenientes, incluso una investigacin in
loco. En casos urgentes dicha visita se puede ordenar, previa autorizacin
del Estado respectivo, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena los requisitos formales de admisibilidad. Tambin la citada
Comisin, a solicitud de cualquiera de las partes, o por iniciativa propia, se
pondr a disposicin de las mismas a fin de llegar a una solucin amistosa
del asunto, apoyada en el respeto de los derechos humanos establecidos por la
Convencin o la Declaracin Americanas u otros instrumentos aplicables (artculos 48, pargrafo 1, inciso f, de la Convencin y 41 de su Reglamento).
110. La Comisin tiene facultades para convocar a audiencias por iniciativa propia o a peticin de las partes, las que tienen por objeto, cuando
se trata de peticiones o casos, que las partes tengan la posibilidad de presentar cualquier testimonio, informe pericial o elemento de prueba, de
acuerdo con las reglas establecidas en el artculo 63 del Reglamento de la
propia Comisin.
111. En teora, la Comisin dispone de poderes de instruccin y de investigacin bastante extensos una vez que declara admisible una peticin, aunque dichas atribuciones son menos eficaces en la prctica que las que le haban sido conferidas al organismo similar europeo; adems, no contaba en
todos los casos con la cooperacin de los Estados demandados, conducta
que se ha modificado lentamente, en particular, a partir del restablecimiento
de los gobiernos democrticos en muchos de los pases que estuvieron domi-
243
nados por dictaduras militares, pero todava no se ha transformado en un

franca colaboracin, como ocurra en el rgimen europeo.
112. Una vez tramitado el asunto, la Comisin deber adoptar una decisin sobre el fondo, por medio de un informe, en el cual examinar los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la informacin obtenida durante las audiencias y, en su caso, de las visitas in loco. En el supuesto de que
la Comisin llegue al convencimiento de que no existi violacin de derechos por parte del Estado demandado, lo debe consignar en el citado informe, el cual puede publicarlo de inmediato, sin perjuicio de que se incluya
en el informe anual ante la Asamblea General. Cuando por el contrario, la
Comisin considere que el Estado involucrado hubiese incurrido en una o
ms infracciones a los derechos de los reclamantes, debe elaborar un informe preliminar con las proposiciones o recomendaciones que juzgue pertinentes y lo trasmitir al Estado en cuestin. En este supuesto fijar un plazo dentro del cual dicho Estado deber informar sobre las medidas que
hubiere tomado para cumplir las recomendaciones de la Comisin, pero el
mismo Estado no tendr la facultad de publicarlo (artculos 50 de la Convencin Americana y 43 del Reglamento de la Comisin).65
113. El reglamento actual de la Comisin dispone que al dar a conocer a
los interesados el informe provisional, se dar oportunidad a stos para que
expresen dentro del plazo de un mes su posicin respecto de la presentacin del caso a la Corte Interamericana, en el supuesto de que el Estado involucrado hubiese reconocido la competencia jurisdiccional de la propia
Corte y no hubiese cumplido con las observaciones y recomendaciones de
la Comisin (artculos 50 de la Convencin Americana y 43, inciso 3, del
Reglamento).
114. De acuerdo con los artculos 51 de la Convencin y 44 del Reglamento de la Comisin, si sta considera que el Estado respectivo no ha dado cumplimiento al informe provisional mencionado en los prrafos anteriores y el mismo ser sometido a la jurisdiccin contenciosa de la Corte, la
Comisin debe interponer la demanda respectiva ante el tribunal en un plazo de tres meses contado a partir de la comunicacin del informe provisional, salvo decisin fundada de la mayora absoluta de los miembros de la
65 Nos parece en lo personal que dicha prohibicin no tiene sentido en la actualidad,
ya que de acuerdo con el artculo 43, inciso 3, del Reglamento vigente de la Comisin,
sta debe comunicar a los afectados el informe provisional y su comunicacin al Estado,
y con frecuencia son los mismos afectados quienes dan a conocer pblicamente ese informe y por el contrario el propio Estado no debe hacerlo.
244
HCTOR FIX-ZAMUDIO
misma. Desde nuestro punto de vista esta disposicin debera invertirse, ya

que el cumplimiento de este precepto produce que un nmero mayoritario
de los casos tramitados por la Comisin se presenten ante la Corte, en especial si se toma en cuenta que todos los Estados latinoamericanos y algunos
del Caribe se han sometido expresamente a la competencia contenciosa de
la Corte Interamericana, y que este tribunal, como se ver ms adelante,
carece de la capacidad para tramitar y resolver un nmero tan amplio de
controversias (vase los prrafos 214-216).
115. Los artculos 51 de la Convencin y 45 del Reglamento establecen
que si en el citado plazo de tres meses el asunto no se ha solucionado o no
hubiese sido sometido a la Corte, la Comisin por mayora absoluta de votos, debe aprobar un informe definitivo, que contenga su opinin, conclusiones finales y recomendaciones. Dicho informe debe ser trasmitido a las
partes, las que deben presentar, dentro del plazo fijado por la Comisin, informacin sobre el cumplimiento de las recomendaciones respectivas. La
propia Comisin deber evaluar el cumplimiento de las citadas recomendaciones con base en la informacin disponible, decidir por la votacin de
la mayora absoluta de sus miembros sobre la publicacin del informe y,
posteriormente, tambin sobre la inclusin de dicho informe definitivo en
el de carcter anual que presenta a la Asamblea General.
116. Como en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos no existe un rgano equivalente al Comit de Ministros del Sistema Europeo (vase los prrafos 94-99), y adems los artculos 50 y 51 de la
Convencin carecen de precisin, se produce una situacin general de incertidumbre en cuanto a la tramitacin final de las peticiones sometidas a la Comisin Interamericana.
117. Para lograr una mayor precisin en esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el 13 de julio de 1993 la Opinin
Consultiva nmero 13, que le fue solicitada por los gobiernos de Argentina
y Uruguay sobre ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana, estableci la interpretacin, entre otros aspectos, de los citados artculos 50 y
51 de la Convencin, respecto de los cuales seal, en esencia, que los mismos se refieren a dos documentos que, de acuerdo con la conducta asumida
en el interin por el Estado al cual se dirigen, pueden o no coincidir en sus
conclusiones y recomendaciones, y a los cuales la Convencin ha conferido el nombre de informes, que tienen el carcter, uno preliminar y el otro
definitivo.
245
118. De acuerdo con la citada Opinin Consultiva, la Corte seal que

puede existir una tercera etapa con posterioridad al informe definitivo. En
efecto, vencido el plazo que la Comisin hubiese otorgado al Estado para
cumplir las recomendaciones contenidas en el citado segundo informe, sin
que se acaten, la Comisin Interamericana decidir si lo publica o no, decisin sta que debe apoyarse en la alternativa ms favorable para la tutela de
los derechos humanos. Concluy la Corte en esa oportunidad, que el informe preliminar y reservado del artculo 50 no puede ser publicado (vase el
prrafo anterior). El nico que puede ser objeto de publicacin es el informe
definitivo previsto por el artculo 51 de la Convencin y, esto, por la decisin que tome la Comisin con posterioridad al plazo sealado al Estado para cumplir con las recomendaciones contenidas en el documento definitivo.
119. Por otra parte, consideramos conveniente precisar el carcter de las
recomendaciones contenidas en los informes elaborados por la Comisin
Interamericana, ya que el mismo se ha prestado a debates, y fue preciso que
la Corte Interamericana tratara de establecer un criterio sobre esta materia.
En efecto, cabe destacar la solucin adoptada por dicho tribunal, al tomar
en consideracin los puntos de vista expresados por la citada Comisin al
solicitar a la Corte en varias ocasiones que declarase la responsabilidad de
los Estados por violacin al artculo 51, inciso 2, de la Convencin,66 en el
supuesto de que los gobiernos respectivos rechazaran o no cumplieran con
las citadas recomendaciones, ya que la propia Comisin consideraba que
stas tenan carcter obligatorio de acuerdo con el principio internacional
pacta sunt servanda.
120. Despus de algunos intentos de solucin, la Corte Interamericana,
a partir de su decisin en el caso Loayza Tamayo vs. Per, resuelto el 17 de
septiembre de 1997, y que aplic en los asuntos posteriores en los que se
plante la misma cuestin, estableci el criterio de que segn el artculo
51, inciso 1, de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
el trmino recomendaciones debe ser interpretado de acuerdo con su sentido corriente; sin embargo, de acuerdo con el principio de buena fe consagrado en dicho precepto, cuando un Estado firma y ratifica un tratado, especialmente si se trata de derechos humanos, debe realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de la Comisin, si adems se
66 Dicho precepto dispone en lo conducente, en relacin con el llamado informe definitivo: 2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro
del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin
examinada.
246
HCTOR FIX-ZAMUDIO
toma en cuenta que el artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que tanto la Comisin como la Corte Interamericanas son los organismos encargados de conocer del cumplimiento de los
compromisos contrados por los Estados partes, por lo que al ratificar la
Convencin, dichos Estados se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisin aprueba en sus informes.
121. Lo anterior significa que las recomendaciones contenidas en los informes de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos no tienen
ni pueden adquirir carcter obligatorio para las autoridades o los Estados a
los que se dirigen, pero no por ello dejan de tener efectos jurdicos de importante significado, con mayor razn si son aceptadas, pues entonces adquieren carcter imperativo, aun cuando no ejecutivo, por lo que en la actualidad
en un porcentaje importante son cumplidas por los entes pblicos que deben
restablecer a los afectados en el goce de sus derechos fundamentales.
122. Una cuestin de gran trascendencia y sobre la cual se ha presentado
un debate sin que se hubiese llegado a una decisin verdaderamente satisfactoria, se refiere al criterio que debe adoptar la Comisin Interamericana
para enviar un caso a la Corte por medio de la demanda respectiva, ya que
en la Convencin no se precisa esta situacin, por lo que hasta las reformas
introducidas en el Reglamento ms reciente de la Comisin de diciembre
de 2000 y su nueva modificacin de octubre de 2002, se establecen varias
reglas relativas al sometimiento de los casos a la Corte Interamericana. Al
respecto se dispone en el artculo 44 del Reglamento vigente, que cuando
la citada Comisin considere que el Estado respectivo no ha cumplido con
las recomendaciones propuestas en el primer informe previsto por el artculo 50 de la Convencin Americana (vase los prrafos 113-114), y,
adems, dicho Estado se hubiese sometido a la competencia contenciosa
de la Corte, el caso ser sometido al tribunal, salvo decisin fundada de la
mayora absoluta de los miembros de la propia Comisin.
123. Para tomar dicha decisin, que debe apoyarse en la obtencin de la
justicia en el caso particular, para lo cual deben tomarse en cuenta los siguientes criterios: a) posicin del peticionario; b) naturaleza y gravedad de
la violacin; c) la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del
sistema; d) el eventual efecto de la decisin en los ordenamientos jurdicos
de los Estados miembros, y e) la calidad de la prueba disponible.
124. Desde nuestro particular punto de vista, es loable esta precisin de
los criterios para someter un caso a la Corte, ya que se advierte un aumento
considerable de asuntos planteados por la Comisin ante el tribunal, pero
247
este incremento, si bien moderado, debe tomar en cuenta que la Corte Interamericana no funciona de manera permanente (como s ocurre con la Europea), sino que slo se rene en los periodos en que su presupuesto, siempre exiguo, lo permite, de manera que si bien la mayora de los criterios
mencionados son correctos, deben fundamentarse por conducto de una decisin muy razonada y cuidadosa para enviar casos a la Corte, con el objeto
de no rebasar su capacidad de tramitacin y decisin. Por tanto, consideramos desde nuestro punto de vista apoyado en la realidad del sistema interamericano, que dicho artculo 44 del Reglamento debiera modificarse para
establecer que nicamente, en casos muy calificados, se aprobar la remisin por votacin de la mayora absoluta de los comisionados y no a la inversa, con objeto de no agobiar al tribunal.
125. B) De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 1o. y 2o. de su Estatuto, la Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: a) la de carcter consultivo sobre la interpretacin de las disposiciones de la Convencin Americana, as como la de otros tratados concernientes a la proteccin
de los derechos humanos en los Estados Americanos, y b) la que puede calificarse de contenciosa, que tiene naturaleza claramente jurisdiccional, 67 para resolver las controversias que se le sometan respecto a la interpretacin y
aplicacin de la propia Convencin Americana y sus protocolos.
126. a) La competencia consultiva de la Corte Interamericana, si bien
puede calificarse de judicial en sentido amplio, no posee carcter jurisdiccional, como lo pretende un sector de la doctrina,68 en virtud de que no implica la resolucin de la controversia por un rgano pblico imparcial, sino
exclusivamente la emisin de un dictamen u opinin sobre los preceptos cuya interpretacin se solicita. Es este sector en el cual la Convencin Americana otorg una gran amplitud a las atribuciones de la Corte, al tomar en
cuenta la situacin peculiar del Continente Americano, especialmente Latinoamrica, en la cual existe, por una experiencia histrica dolorosa, aun
cuando se atena de manera progresiva, una desconfianza tradicional hacia
el sometimiento de controversias a organismos internacionales.69
127. Adems de una gran flexibilidad en cuanto a la legitimacin, debido a la cual pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte Interamericana, no slo los Estados miembros de la Organizacin, sino tambin la Co67
68
69
Cfr. Dunshee de Arranches, op. cit., nota 41, p. 108.

Ibidem, p. 111.
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 59, pp. 189 y 190.
248
HCTOR FIX-ZAMUDIO
misin Interamericana y otros rganos de la OEA en lo que les compete,70

mientras que la facultad consultiva de la Corte se extiende no slo a la interpretacin de la Convencin Americana, sino tambin a la de otros tratados en los cuales se tutelen derechos humanos y tengan aplicacin en el
Continente Americano, lo que excede notoriamente a la competencia consultiva de la Corte Europea de Derechos Humanos, cuyas atribuciones en
esta materia son mucho ms restringidas (vase los prrafos 88-89).71
128. El concepto de otros tratados ha sido objeto de una interpretacin
extensiva por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Opinin Consultiva nmero 1, solicitada por el gobierno de Per y resuelta
el 24 de septiembre de 1982, en el sentido de que la competencia consultiva de la Corte se puede ejercer, en general, sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos humanos de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que
sea bilateral o multilateral y aun cuando en el mismo sean Estados partes
no slo dichos Estados, sino otros ajenos al sistema interamericano.
129. Por otra parte, adems de la interpretacin de los tratados de derechos humanos a que se ha hecho mencin (artculo 64.1 de la Convencin
Americana),72 los Estados miembros de la OEA pueden solicitar la opinin
de la Corte acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes in70 Cfr. Cisneros Snchez, Mximo, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos..., cit.,
nota 22, pp. 65 y 66; Buergenthal, Thomas et al., La proteccin de los derechos humanos
en las Amricas, trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1990; Garca Bauer, Carlos, Los derechos humanos en las Amricas, Guatemala, 1987, pp. 248-294.
71 Cfr. Buergenthal, Thomas, The Advisory Practice of the Interamerican Human
Rights Court, La Corte Interamericana de los Derechos Humanos..., cit., nota 22, pp.
24-36; Lockwood, B. B., Advisory Opinions of the Inter-American Court of Human
Rights, Denver Journal of International Law and Policy, otoo de 1984-invierno de
1985, pp. 245-267, Nieto Navia, Rafael, Introduccin al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, Bogot, Editorial Temis-Instituto Interamericano de
Derechos Humanos; Ventura Robles, Manuel, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones y resoluciones, 1983,1984 y 1985, Revista Judicial, San Jos, Corte Suprema de Justicia, junio de 1988, pp. 118-126.
72 Dicho precepto dispone: Artculo 64. I. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de
otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo podrn consultarla, en los que les compete, los rganos enumerados
en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires.
249
ternas y los referidos tratados internacionales (artculo 64, inciso 2, de la

misma Convencin).73
130. En cuanto al procedimiento para formular las opiniones consultivas, adems de las normas instrumentales del ttulo III del Reglamento de
la Corte, sta puede aplicar analgicamente, si las estima compatibles, las
disposiciones sobre el procedimiento contencioso (artculo 64 del citado
Reglamento). La tramitacin se inicia con la presentacin de la solicitud
respectiva, cuyas copias se envan a los Estados a los cuales pueda concernir el asunto, as como al secretario general de la OEA para su remisin a
los diversos rganos interesados. Al enviar dicho documento, el secretario
de la Corte informar a los interesados y a la Comisin Interamericana
(cuando no es ella la que solicita la opinin de la Corte), que recibir sus
observaciones escritas dentro del plazo fijado por el presidente del tribunal
(artculo 64 de la Convencin y 61 a 64 del Reglamento de la Corte).
131. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la circunstancia de que un Estado miembro u otro organismo de la OEA presente una solicitud de consulta, en los trminos del artculo 64.1 de la Convencin, no significa que el tribunal sea competente ipso iure para contestarla,
sino que debe examinar dicha peticin para decidir si cumple con las condiciones requeridas por la propia Convencin, y si es necesario la Corte
puede reformular las preguntas en la forma que considere conveniente, y
as lo ha hecho en varias ocasiones, ya que algunos Estados partes, y con
mayor frecuencia la Comisin Interamericana, han formulado observaciones sobre las consultas solicitadas.74
132. Una institucin significativa que se ha utilizado en las diversas
consultas, se inspira en el procedimiento judicial angloamericano y se refiere a los documentos presentados generalmente por organizaciones no
gubernamentales que defienden los derechos humanos, en calidad de amicus curiae. Como lo ha sealado la doctrina, no existe en la Convencin
Americana, ni en el Estatuto de la Corte, disposicin alguna que se refiera
expresamente a las opiniones presentadas como amicus curiae, pero su
procedencia puede fundamentarse en el actual artculo 44.1 del Reglamen73 La citada norma establece; artculo 64 2. La Corte a solicitud de un miembro
de la Organizacin, podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de
sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
74 Cfr. Buergenthal, Thomas, The Advisory Opinion Practice of the Inter-American
Rights Court, Corte Interamericana de Derechos Humanos..., cit., nota 22, pp. 103-114.
250
HCTOR FIX-ZAMUDIO
to de la Corte, en el cual se dispone que el tribunal en cualquier estado de la

causa, podr: 1. Procurar de oficio toda prueba que considere til. En particular podr or en calidad de testigo, perito o por otro ttulo, a cualquier
persona cuyo testimonio, declaracin u opinin estime pertinente (cursivas del autor).75
133. Una vez terminada la tramitacin escrita, la Corte puede ordenar,
ya sea directamente o por el presidente cuando se le delegue este cometido,
la celebracin de una o varias audiencias pblicas para escuchar los puntos
de vista de los representantes del Estado u organismo que ha solicitado la
opinin, as como los de aquellos otros gobiernos, organismos o personas
que tengan inters en ser odos en dichas audiencias (artculo 62 del Reglamento de la Corte). Ha sido una prctica constante que la Comisin Interamericana enve delegados a estas audiencias, aun en los casos en los cuales
ha sido ella la que ha pedido el dictamen de la Corte.
134. Con la o las audiencias se termina el procedimiento y se inician las
deliberaciones de los jueces para adoptar la opinin, la cual puede ser leda
en pblico (artculo 63. 4 del Reglamento).
135. Hasta el momento la Corte Interamericana ha pronunciado diecinueve opiniones consultivas, todas ellas de gran importancia para la interpretacin de la Convencin Americana y otros tratados internacionales sobre derechos humanos. Rebasara los fines de este estudio describir as sea
sucintamente el contenido de las decisiones de la Corte en cada una de
ellas, pero que han sido analizadas por la doctrina a la cual nos remitimos.76
136. Haremos referencia nicamente a las cinco ms recientes. La nmero 16, solicitada por el gobierno de Mxico sobre el tema del derecho de todo
detenido extranjero que enfrente la posibilidad de que la pena de muerte le
sea aplicada, a ser notificado, desde el momento de su arresto, de su facultad
de recurrir a las autoridades competentes del Estado de su nacionalidad y de
contar con las garantas de un proceso debido: los derechos a la informacin, notificacin, comunicacin y de asistencia consular y su vnculo con la
proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. La Corte
Interamericana se pronunci sobre esta solicitud el 1o. de octubre de 1999.
Hacemos especial referencia a esta opinin consultiva en virtud de que
75 Cfr. Moyer, Charles, The Role of Amicus Curiae in the Inter-American Court of
Human Rights, en la obra La Corte..., cit., nota 22, pp. 103-114.
76 Cfr. Fix-Zamudio, op. cit., nota 59, pp. 193-195; Garca Ramrez, op. cit., nota 6,
Segunda Parte, Opiniones Consultivas, pp. 885-1117.
251
constituy el antecedente de fallos posteriores de la Corte Internacional de

Justicia sobre esta misma materia (vanse los prrafos 8-9).77
137. En los puntos resolutivos de dicha Opinin Consultiva nmero 16
se sostuvo esencialmente que el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares concierne a la proteccin de los derechos del
nacional del Estado que enva y est integrada a la normativa internacional
de los derechos humanos. Que la inobservancia del derecho a la informacin del detenido extranjero, reconocido por el inciso 1 b, permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; precepto que establece garantas mnimas susceptibles de expansin a la luz de otros instrumentos internacionales, como la citada Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplan el horizonte de la
proteccin de los justiciables.
138. Agreg la Corte que en estas circunstancias, la imposicin de la pena de muerte constituye una violacin del derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente en los trminos de las disposiciones relevantes de los
derechos humanos (como el artculo 4o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o el artculo 6o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), con las consecuencias jurdicas inherentes a una
violacin de esta naturaleza, es decir, las atinentes a la responsabilidad internacional del Estado y al deber de reparacin, y que las disposiciones
internacionales que consienten a la proteccin de los derechos humanos en
los Estados americanos, incluso la consagrada en el mencionado artculo
36.1, inciso b, de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares,
deben ser respetadas por los Estados americanos partes de las respectivas
convenciones, independientemente de su estructura federal o unitaria.
139. Aun cuando en las sentencias respectivas no se hizo referencia a esta
Opinin Consultiva nmero 16 de la Corte Interamericana, la Corte Internacional de Justicia utiliz argumentos muy similares a los expresados en di77 Un resumen cuidadoso de esta decisin puede consultarse en la obra La jurisprudencia de la Corte Interamericana, cit., nota 6, pp. 1093-1117. El texto completo en espaol y en ingls, adems de la publicacin de la Corte Interamericana, puede consultarse en
la obra Opinin Consultiva C-16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El
derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del
debido proceso legal, que adems contiene la intervencin del distinguido diplomtico
mexicano Sergio Gonzlez Glvez, en la audiencia ante la Corte y un prlogo de Hctor
Fix-Zamudio, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 2001.
252
HCTOR FIX-ZAMUDIO
cha Opinin Consultiva, para fundar las resoluciones que dict en los casos
interpuestos por los gobiernos de la Repblica Federal de Alemania (concerniente a los ciudadanos alemanes hermanos Le Grand) y de Mxico (caso
Avena y otros nacionales mexicanos), en relacin con la inobservancia del
citado artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares
por parte de los agentes del gobierno de los Estados Unidos, y en sus respectivos fallos, dicha Corte consider que este ltimo debe respetar dicho precepto internacional, pues de lo contrario incurre en violacin de los derechos
fundamentales del debido proceso y del derecho a la vida de los nacionales
de dichos pases condenados a muerte en los Estados Unidos y que no han
tenido la oportunidad, por falta del aviso correspondiente, de acudir ante sus
respectivos cnsules.78
140. Las opiniones consultivas ms recientes pronunciadas por la Corte
Interamericana son la nmero 17 sobre Condicin jurdica y derechos humanos del nio, resuelta el 28 de agosto de 2002, la nmero 18 relativa a la
Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, resuelta
el 17 de septiembre de 2003, y la nmero 19 pronunciada el 28 de noviembre de 2005, que se refiere al Control de legalidad en el ejercicio de las
funciones de la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos.
141. b) La funcin contenciosa de la Corte Interamericana sigue el modelo europeo en varios aspectos,79 puesto que requiere que los Estados
americanos reconozcan de manera expresa la competencia jurisdiccional
de la Corte, ya sea en forma incondicional, bajo condicin de reciprocidad,
por un plazo determinado o para casos especficos, y en cuanto al mbito
de proteccin ste es ms limitado en relacin con las opiniones consultivas, ya que se refiere a la interpretacin y aplicacin de la Convencin
Americana (artculo 62), pero esta materia se ha ampliado de manera paulatina si se toma en consideracin a los dos Protocolos vigentes de la propia
Convencin (vase el prrafo 26); y a otros instrumentos del propio sistema americano. Por lo que respecta a la legitimacin activa nicamente
pueden acudir a la Corte Interamericana para plantear una controversia por
violacin de los derechos consagrados en la mencionada Convencin, en
primer trmino la Comisin Interamericana tratndose de reclamaciones
individuales planteadas ante ella, o bien un Estado parte de la Convencin
contra otro (esta ltima clase de controversias interestatales han sido muy
78
79
Cfr. Gmez Robledo V., op. cit., nota 7.

Cfr. Eissen, op. cit., nota 47, pp. 25-40.
253
escasas ante la Corte Europea, pero ninguna se ha interpuesto en el mbito

americano). Desde el punto de vista de la legitimacin pasiva, puede ser
parte demandada el Estado parte de la Convencin que hubiese reconocido
la funcin jurisdiccional de la Corte Interamericana, al cual se le atribuya la
violacin de los derechos establecidos en la propia Convencin (artculo
62 de la Convencin).
142. El procedimiento contencioso o jurisdiccional regulado en el Reglamento de 1980 se inspir esencialmente en el establecido para las Cortes Internacional de Justicia y Europea de Derechos Humanos, pero debido
a la diversa situacin imperante en nuestro Continente, en los sucesivos reglamentos expedidos por la Corte Interamericana se introdujeron matices
peculiares que se acentuaron de manera paulatina.80
143. El primer reglamento de la Corte se expidi en 1980, ao en que, como se ha dicho, sta iniciaba sus actividades y estaba inspirado directamente
en el Estatuto y en el Reglamento de la Corte Internacional de Justicia, pero
con la experiencia de la tramitacin de los primeros casos contenciosos que
se presentaron en 1986, dicho Reglamento fue reformado en varias ocasiones para ajustarlo a las controversias sobre derechos humanos, que son
diferentes a las que se tramitan ante la citada Corte Internacional de Justicia, aun cuando en ocasiones tambin estn relacionadas con los propios
derechos humanos, como las que hemos citado anteriormente (vanse los
prrafos 8-9), pero que se entablan directamente entre Estados.
144. Para adecuarlo a la naturaleza de las controversias relativas a los
derechos humanos, el citado Reglamento de 1980 fue reformado varias
ocasiones en 1991, 1993, 1995, 1996, y reelaborado en 1997, pero nuevamente modificado en 1998, para ser sustituido por el actual expedido en
noviembre de 2000, con vigencia a partir del 1o. de junio de 2001, pero con
80 Cfr. Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cit., nota 22, pp. 73-74; Hitters, op. cit., nota 24, t. II, pp.
467-475; Fix-Zamudio, Hctor, Lineamientos de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Nieto Navia, Rafael (ed.), La Corte y el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 147-188; Piza, Rodolfo E., y Trejos, Gerardo, op. cit., nota 24, pp.
289-324; Nieto Navia, op. cit., nota 71, pp. 77-88. Ms recientemente tambin se sobresey por deficiencias en los presupuestos procesales el caso Martn del Campo contra
Mxico, resuelto el 13 de septiembre de 2004, y notificado el 16 de los mismos mes y
ao. Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El caso Alfonso Martn del Campo Dodd vs. Estados Unidos Mexicanos, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, vol. V, 2005, pp. 705-723.
254
HCTOR FIX-ZAMUDIO
una ltima modificacin en 2003, que entr en vigor el 1o. de enero de

2004. En estas reformas y reelaboraciones se observa una tendencia progresiva hacia un procedimiento ms flexible y concentrado (para lo cual se
disminuyeron paulatinamente los plazos procesales), a fin de que puedan
resolverse con mayor celeridad los conflictos sobre violacin de los derechos fundamentales.
145. De acuerdo con el Reglamento vigente, la tramitacin de los casos
contenciosos ante la Corte Interamericana tiene dos etapas, una escrita y la
otra de carcter oral. El procedimiento escrito se inicia con la presentacin
de la demanda ante la secretara del tribunal, en los trminos del artculo
61.1 de la Convencin,81 y en todos los asuntos hasta ahora tramitados por
la Corte ha sido la Comisin la que ha presentado la demanda respectiva,
que debe estar redactada en los idiomas de trabajo, que han sido hasta la fecha el espaol y el ingls. Si se elabora slo en uno de ellos, no se suspende
el trmite, pero la parte demandante debe presentar la traduccin al idioma
faltante en un plazo de treinta das (artculo 32 del Reglamento).82
146. Dicha demanda debe contener todas las pretensiones solicitadas,
incluidas las referidas a reparaciones y costas, as como la exposicin de
hechos; las decisiones de apertura del procedimiento y de admisibilidad
ante la Comisin; las pruebas ofrecidas con indicacin de los hechos sobre
las cuales versarn; la individualizacin de los testigos y peritos y el objeto
de sus declaraciones; los fundamentos jurdicos y las conclusiones pertinentes. Adems, la Comisin deber consignar el nombre y direccin del
denunciante original, as como los de las presuntas vctimas, de sus familiares y representantes debidamente acreditados en el caso de ser posible.
Finalmente, tambin en el caso de que sea la Comisin la que introduce el
caso, debe acompaarse el escrito de demanda con el informe (provisional)
de la propia Comisin regulado por el artculo 50 de la Convencin (artculo 33 del Reglamento).
147. Una vez recibida por la Corte la citada demanda, el presidente de la
misma tiene la facultad de realizar un examen preliminar con el objeto de
que si observare que no han sido cumplidos los requisitos fundamentales,
81 Dicho precepto dispone: Artculo 61. I. Slo los Estados partes y la Comisin tienen derecho a presentar un caso a la decisin de la Corte.
82 Debe recordarse que el plazo para la presentacin de la demanda es el de tres meses contados a partir de la comunicacin al Estado respectivo del informe provisional
elaborado por la Comisin Interamericana, en los trminos de los artculos 50 y 51 de la
Convencin.
255
solicite del demandante que subsane los defectos en un plazo de veinte das
(artculo 34 del Reglamento).
148. Tan pronto se haya recibido la demanda, el secretario de la Corte la
comunicar junto con una copia de la misma al presidente y a los jueces de
la Corte, al Estado demandado, a la Comisin, si ella no es la promovente,
al denunciante original, si se conoce, a la presunta vctima, sus familiares y
representantes debidamente acreditados si fuera el caso. Una vez notificada la demanda a estos ltimos, disponen de un plazo de treinta das para
presentar autnomamente a la Corte, sus solicitudes, argumentos y pruebas (esto ltimo, de acuerdo con la evolucin que otorga mayor participacin a las vctimas en el proceso ante la Corte Interamericana, vase los
prrafos 156-157). Adems, el secretario debe informar sobre la presentacin de la demanda a los otros Estados partes, al Consejo Permanente de la
OEA a travs de su presidente, y al secretario general de la Organizacin
(artculo 35 del Reglamento de la Corte).
149. Por lo que respecta a la contestacin de la demanda, sta debe presentarse dentro de los dos meses siguientes a la notificacin de la propia
demanda y deber cumplir con todos los requisitos formales y materiales
que se exigen para esta ltima, de acuerdo con el artculo 33 del Reglamento, y en esa respuesta el demandado deber declarar si acepta los hechos y
las pretensiones o si los contradice, y la Corte podr considerar como aceptados aquellos hechos y pretensiones que no hayan sido expresamente
negados o controvertidos (artculo 37 del mismo Reglamento).
150. En los reglamentos anteriores de la Corte Interamericana, la etapa relativa a las excepciones preliminares, es decir, aquellas que comprenden a
las que en el proceso comn se conocen como perentorias (que deben resolverse de inmediato), las relacionadas con los presupuestos procesales y las
que se refieren al objeto del proceso, que pueden resolverse conjuntamente
con la cuestin de fondo, deban plantearse previamente a la contestacin de
la demanda. En el Reglamento vigente, debido a los requerimientos de la
economa procesal, dichas excepciones preliminares deben ser opuestas en
el escrito de contestacin de la demanda, con la exposicin de los hechos referentes a las mismas, los fundamentos de derecho, las conclusiones y los
documentos que las apoyen, as como el ofrecimiento de los medios de prueba que el promovente pretende hacer valer. Una regla importante que se estableci desde los primeros reglamentos fue que la presentacin de excepciones preliminares no suspende el procedimiento en cuanto al fondo, ni
los plazos o los trminos respectivos (artculo 36 del Reglamento).
256
HCTOR FIX-ZAMUDIO
151. Los problemas relativos a las excepciones preliminares son complejos, pues dentro de ellas pueden quedar comprendidas cuestiones procesales de diversa naturaleza, como son las relativas a la competencia de la
Corte; las condiciones de admisibilidad (por ejemplo, la conclusin del
procedimiento contradictorio ante la Comisin Interamericana); los presupuestos procesales propiamente alegados, y algunas otras cuestiones que
pueden estar relacionadas con el fondo. Entre estas ltimas se encuentra el
agotamiento de los recursos internos, que es uno de los requisitos esenciales para la procedencia de las reclamaciones individuales ante la Comisin
(artculos 46 de la Convencin y 31 del Reglamento de la propia Comisin), y que como se ha dicho anteriormente, con la independencia de la
apreciacin de esta ltima, la Corte tiene libertad para examinar nuevamente si lo considera necesario (vase el prrafo 106), y as lo ha hecho en
varias ocasiones.
152. En un porcentaje importante de las controversias que se han introducido ante la Corte Interamericana se han planteado excepciones preliminares por parte de los gobiernos demandados, las cuales se han desechado
en su mayora por la Corte de acuerdo con el criterio de que es preciso que
se trate de cuestiones que realmente impidan por motivos de gravedad el
conocimiento en cuanto al fondo, y adems, con respecto a algunas de estas excepciones, la decisin respectiva se ha diferido a la etapa de fondo
del asunto, en particular las hiptesis relativas al agotamiento de los recursos internos, y ello debido a que, en general, las excepciones interpuestas
han estado vinculadas con problemas de carcter formal del procedimiento, o de errores u omisiones que no afectan seriamente los derechos de defensa de los gobiernos demandados.
153. En los casos excepcionales en los cuales la Corte ha determinado el
sobreseimiento por haberse aceptado los argumentos expresados en excepciones preliminares, se ha seguido el criterio de que el tribunal debe
guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos,
fin ltimo del sistema y la seguridad jurdica y equidad procesal que asegura la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional.83
83 Cfr. Caso Cayara. Excepciones Preliminares. Resolucin de 3 de febrero de 1993,
San Jos, Unin Europea-Secretara de la Corte, 1994, prrafos 43-63. Sobre esta materia
tambin puede consultarse a Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, cit., nota 24, t. I, pp. 489-491; y Reina, Ana Mara, Las excepciones preliminares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Nieto Navia, Rafael La Cor-
257
154. Puede existir un acto adicional de la tramitacin escrita, en el supuesto de que contestada la demanda y con anterioridad a la iniciacin del
procedimiento oral, las partes soliciten al presidente se efecten otros actos
procesales. En este caso, si el presidente lo considera pertinente, fijar los
plazos para la presentacin de los documentos respectivos (artculo 38 del
Reglamento).
155. La fase oral del procedimiento ante la Corte Interamericana se inicia en cuanto el presidente seale la celebracin de las audiencias que fueren necesarias. En ellas el mismo presidente dirigir los debates y determinar el orden en que tomarn la palabra las personas que puedan intervenir
y dispondr las medidas pertinentes para la mejor realizacin de las propias audiencias. Ha sido prctica constante del tribunal realizar reuniones
informales con los representantes de las partes con anterioridad a las audiencias, con el objeto de que la Corte llegue a un acuerdo con ellas sobre
las condiciones en que se desarrollen las audiencias respectivas.
156. Debe tomarse en consideracin que el reglamento actual de la Corte Interamericana, que entr en vigor en julio de 2001, estableci una importante innovacin respecto de la intervencin directa de las presuntas
vctimas, sus familiares y representantes, tanto en la etapa escrita como la
oral de la tramitacin. En los reglamentos anteriores al actual se ampli, de
manera paulatina, la intervencin de las vctimas, familiares y representantes, las que participaban como coadyuvantes de la Comisin Interamericana en las diversas etapas del procedimiento ante la Corte, ya que podan ser
designadas, si lo solicitaban, como asesores de la propia Comisin, la que
lo informaba a la Corte desde la presentacin de la demanda o posteriormente, y en esa condicin participaban activamente en la tramitacin, particularmente en las audiencias, en las que podan interrogar libremente a
los testigos y peritos, as como formular alegatos, pero todo ello con la conformidad de los delegados de la propia Comisin, y en el Reglamento de
1997 se otorg a las presuntas vctimas el derecho de presentar peticiones
autnomas respecto de las reparaciones.
157. Pero a partir del citado Reglamento vigente desde junio de 2001,
las presuntas vctimas, conjuntamente con sus familiares y representantes,
tienen reconocida la calidad de una parte autnoma, en forma similar a lo
te y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cit., nota 80, pp. 421-444. Ms recientemente se sobresey por defectos procesales el caso Martn del Campo contra
Mxico, resuelto el 13 de septiembre de 2004, y notificado el 16 del mismo mes y ao.
258
HCTOR FIX-ZAMUDIO
que ocurre en el procedimiento de la Corte Europea de Derechos Humanos, inclusive con antelacin a la entrada en vigor del Protocolo nmero
11, que hemos citado en varias ocasiones (artculo 23 del Reglamento de la
Corte Interamericana).
158. Por lo que respecta a las intervenciones durante los debates, los
jueces estn facultados para formular las preguntas que estimen pertinentes a toda persona que comparezca ante la Corte. Los testigos, peritos y toda otra persona que la Corte decida or, podrn ser interrogados por las partes y sus representantes durante las audiencias bajo la moderacin del
presidente del tribunal, el que est facultado para resolver sobre la pertinencia de las preguntas formuladas y para dispensar de responderlas a las
personas a las que vayan dirigidas, a menos que la Corte resuelva otra cosa;
adems de que no sern admitidas las preguntas que induzcan las respuestas (artculo 42 del Reglamento de la Corte).
159. En materia de instruccin, as como de recepcin y valoracin de
las pruebas, la Corte Interamericana posee amplias facultades, tanto para
actuar a peticin de parte como de oficio, ya que los lineamientos formativos del derecho procesal internacional de los derechos humanos requieren
de mayor concentracin e impulso procesal que los lineamientos que se
aplican a otras materias de conflicto internacional o nacional.84 Por lo que
respecta a los elementos de conviccin, stos nicamente sern admitidos si
son ofrecidos en la demanda o en su contestacin; en su caso, en el escrito de
excepciones preliminares y en su contestacin, por lo que se refiere a las presuntas vctimas, sus familiares y representantes, como ya se ha dicho, dentro
de los veinte das contados a partir de la notificacin de la demanda, o con
motivo de la presentacin de excepciones preliminares. De manera excepcional la Corte podr admitir una prueba si alguna de las partes alegare fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervenientes en momentos
distintos de los sealados, siempre que se garantice a las partes contrarias
el derecho de defensa (artculo 43 del Reglamento de la Corte).
84 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Lineamientos procesales ante la Corte Interamericana,
cit., nota 80, pp. 156-158; id., Orden y valoracin de las pruebas en la funcin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario.
Noviembre de 1999, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, t. I,
pp. 197-215; Hitters, Juan Carlos, op. cit., nota 24, t. II, pp. 471-475; Gozani, Osvaldo, El
proceso transnacional. Particularidades de la Corte Interamericana, Buenos Aires,
EDIAR, 1992.
259
160. Por lo que se refiere a las medidas de instruccin recabadas de oficio por la Corte, stas pueden tomarse en cualquier estado de la causa en relacin con toda prueba que el tribunal considere til y, en particular, podr
or en calidad de testigo, perito o por otro ttulo a cualquier persona cuyo
testimonio, declaracin u opinin estime pertinente; requerir de las partes
el suministro de algn medio de conviccin que est a su alcance o de cualquier explicacin o declaracin, que a su juicio pueda ser til. Tambin est facultada la Corte a solicitar de cualquier entidad, oficina, rgano u autoridad de su eleccin que obtenga determinada informacin, que exprese
una opinin o que haga un informe o dictamen sobre un punto determinado. Mientras la Corte no lo autorice, los documentos respectivos no sern
publicados. Finalmente, el tribunal puede comisionar a uno o varios de sus
miembros para que realicen cualquier medida de instruccin (artculo 45
del Reglamento respectivo).
161. Cabe expresar algunas breves palabras sobre la terminacin anticipada del proceso, lo cual puede ocurrir en tres hiptesis: a) cuando la parte
actora notifica al secretario de la Corte su intencin de desistir. Si las otras
partes aceptan dicho desistimiento, la Corte puede ordenar el archivo del
expediente, despus de conocer los puntos de vista de la Comisin Interamericana; b) puede ordenarse el archivo del asunto por sobreseimiento,
cuando las partes en un caso ante la Corte comuniquen a sta la existencia
de una solucin amistosa, de una avenencia o de otro hecho apto para proporcionar una solucin al conflicto, para lo cual se debe or previamente al
denunciante original, a la presunta vctima o a sus familiares; c) el reconocimiento de la responsabilidad del Estado demandado sobre los hechos que
se le imputan y que equivalen a un allanamiento. En este sector se advierte
una tendencia creciente en la conducta de los Estados de nuestro Continente para admitir expresamente su responsabilidad, ya que indica la voluntad
de reparar las violaciones que se les han imputado, con anterioridad a que
la Corte pudiese dictar una sentencia condenatoria. En ese supuesto, el tribunal proceder cuando fuere el caso, a determinar las reparaciones y costas correspondientes. Aun cuando se presenten alguna o algunas de las hiptesis mencionadas, la Corte est facultada para resolver que se prosiga el
procedimiento, teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben
de proteger los derechos humanos (artculos 53 a 55 del Reglamento).
162. Resoluciones y sentencias. De acuerdo con la clasificacin generalmente aceptada, la Corte Interamericana, y en su caso su presidente, puede
dictar tres clases de resoluciones: decretos, autos y sentencias. De manera
260
HCTOR FIX-ZAMUDIO
implcita esta clasificacin est regulada por el artculo 29 del Reglamento,

de acuerdo con el cual, las sentencias y las resoluciones que pongan fin al
proceso son de la competencia exclusiva de la Corte, pero las dems resoluciones sern dictadas por sta durante sus sesiones, o en los casos en que no
estuviere reunida, por el presidente, salvo disposicin en contrario. Adems
toda decisin del presidente que no sea de mero trmite es recurrible ante el
tribunal en pleno. El mismo Reglamento, de acuerdo con la prctica, ha conferido el nombre de sentencia no slo a la que pone fin al conflicto al decidir
el fondo de la controversia (que por ello no se puede calificar de definitiva),
sino tambin a las resoluciones que deciden excepciones preliminares o establecen los aspectos especficos de indemnizaciones y reparaciones y que
corresponden a lo que algunos cdigos procesales internos denominan tradicionalmente sentencias interlocutorias.
163. Por lo que respecta a la sentencia definitiva, una vez que ha terminado la instruccin y se han celebrado las audiencias de fondo, la Corte delibera en privado y aprobar dicho fallo, que ser comunicado a las partes
por la Secretara, si as lo determina el tribunal. Todo juez que hubiese participado en un caso tiene derecho a formular un voto razonado, ya sea concurrente o disidente, que slo puede referirse a lo tratado en el fallo y deber ser presentado dentro del plazo sealado por el presidente, de manera
que pueda ser conocido por los restantes jueces con anterioridad a la notificacin de la sentencia (artculos 56 y 58 del Reglamento de la Corte).
164. El fallo de fondo es definitivo e inapelable de acuerdo con el artculo 67 de la Convencin, lo que significa que adquiere la autoridad de cosa
juzgada. Por este motivo no admite ningn medio ordinario o extraordinario de impugnacin; sin embargo, se ha planteado la duda doctrinal de si la
sentencia firme de la Corte Interamericana puede ser combatida por medio
del recurso excepcional de revisin, es decir, aquel que se apoya en un hecho nuevo, o algn otro desconocido por la Corte y que no pudo ser razonablemente conocido por la parte respectiva, y que pueda afectar la sustancia del caso resuelto. Este medio de impugnacin se regula en forma
expresa por el artculo 80 del texto vigente del Reglamento de la Corte Europea de Derechos Humanos (vase el prrafo 87), y tiene su origen en el
artculo 61 del Reglamento de la Corte Internacional de Justicia. El destacado internacionalista Hctor Gros Espiell considera, a nuestro modo de
ver, acertadamente, que dicho recurso de revisin en los supuestos excepcionales en que lo admite el citado Reglamento de la Corte Europea, tam-
261
bin resulta procedente contra los fallos firmes de la Corte Interamericana,

por aplicacin de los principios generales del derecho procesal.85
165. Sin embargo, si bien es discutible que pueda considerarse como un
medio de impugnacin, sino ms bien sera un remedio procesal de acuerdo con la doctrina general, se ha consagrado en el artculo 67 de la Convencin Americana una instancia que puede interponerse contra las decisiones
firmes, ya sea respecto del fondo de la controversia, como respecto de las
reparaciones, cuando estas ltimas no han sido establecidas conjuntamente
con el propio fondo, instancia que recibe la denominacin de interpretacin de sentencia, y tiene como antecedentes los artculos 60 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia y 56 del Reglamento original de la
Corte Europea (79 del actualmente en vigor), lo cual est regulado por el
actual artculo 59 del Reglamento de la Corte Interamericana.86
166. Esa solicitud de interpretacin (que se califica de demanda) puede
presentarse por cualquiera de las partes ante la Corte Interamericana, en el
supuesto de desacuerdo sobre el sentido o alcance de la resolucin dentro de
los noventa das contados a partir de la fecha de pronunciamiento del fallo
(el citado precepto del Reglamento de la Corte Europea establece el plazo de
un ao). La doctrina ha debatido sobre la naturaleza de este procedimiento,
pues en tanto que el destacado procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y
Castillo consider que era uno de los mecanismos ms absurdos que se
pueda imaginar,87 el tambin cultivador del derecho procesal internacional
Juan Carlos Hitters estima que dicha instancia puede asumir el ropaje de un
recurso en la medida que se solicite la enmienda de un error material o la suplencia de una omisin en la decisin definitiva, y que en cambio no lo es
cuando la aclaratoria tiende a perfeccionar el pronunciamiento por medio de
una verdadera interpretacin del mismo.88 Este procedimiento se ha interpuesto y resuelto por la Corte Interamericana en algunos casos.
85 En su artculo: El procedimiento contencioso ante la Corte Interamerica na de
Derechos Humanos y su libro La Convencin Americana y la Convencin Europea
de Derechos Humanos, ambos citados en nota 16, pp. 181 y 190-191, respectivamente.
86 Dicho precepto reglamentario dispone en su fraccin I: La demanda de interpretacin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin podr promoverse en relacin con
la sentencia de fondo o de reparaciones y se presentar en la Secretara de la Corte indicndose en ella, con precisin las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia
cuya interpretacin se pida.
87 .En su libro Proteccin procesal internacional y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1975.
88 Hitters, Juan Carlos, op. cit., nota 24, t. II, pp. 512 y 513.
262
HCTOR FIX-ZAMUDIO
167. Por lo que respecta a las medidas o providencias cautelares o precautorias reiteramos lo que sostuvimos al examinar esta institucin en la
tramitacin de los casos ante la Corte Europea de Derechos Humanos
(vanse los prrafos 91-92), sobre la trascendencia de este instrumento
procesal para la conservacin de la materia del proceso y con el objeto de
evitar perjuicios de difcil reparacin o la consumacin irreparable de violacin a los derechos que se discuten en la controversia, efectos que asumen todava mayor significado tratndose de la tutela de los derechos fundamentales. Consideramos muy acertada la observacin del distinguido
internacionalista uruguayo Hctor Gros Espiell en el sentido de que el sistema interamericano se encuentra ms desarrollado en esta materia que el
europeo, el cual tiene su fuente original en la regulacin del procedimiento
ante la Corte Internacional de Justicia (artculo 41 del Estatuto y 73-79 del
Reglamento de esta ltima).89
168. El inciso 2 del artculo 63 de la Convencin Americana regula las
medidas precautorias o cautelares (que califica de medidas provisionales),
de la misma manera que lo hace el sistema europeo, como lo sealamos anteriormente (vanse los prrafos 91 y 92), y lo hace con una gran amplitud,
en cuanto dispone que, en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando
se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte podr
tomar las medidas provisionales que considere conveniente en los asuntos
que est conociendo. Pero adems dicho precepto establece que si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar
a solicitud de la Comisin. El artculo 25 del Reglamento de la Corte Interamericana, al transcribir el citado precepto de la Convencin, dispone que
cuando se trate de asuntos tramitados ante la Corte, sta puede decretarlas
en cualquier estado del procedimiento, ya sea de oficio o a peticin de
cualquiera de las partes, pero en el supuesto de que el asunto todava no se
le hubiese planteado, slo puede actuar a solicitud de la Comisin Interamericana.
169. La Corte Interamericana ha decretado, de oficio o a solicitud de las
partes, varias medidas precautorias desde los primeros casos contenciosos
que le fueron sometidos, pero han sido ms frecuentes las promovidas por
la Comisin Interamericana en los asuntos que est tramitando, especialmente cuando se encuentra en riesgo la vida, la libertad o la integridad fsica de las presuntas vctimas, debido a la situacin de inestabilidad en que
89
Gros Espiell, Hctor, La Convencin, cit., nota 16, pp. 184 y 185.
263
se encuentran algunos pases de la regin. Como ocurre con las medidas

precautorias o cautelares en los procesos internos, podemos dividir dichos
instrumentos procesales, en las medidas de urgencia y aquellas en que la situacin no es tan apremiante y requieren de mayor informacin de las partes. Tratndose de las de urgencia, el mismo precepto reglamentario establece que cuando la Corte no estuviere reunida, el presidente, en consulta
con la Comisin Permanente y, de ser posible, con los dems jueces, requerir del gobierno respectivo que dicte las medidas urgentes necesarias a fin
de asegurar la eficacia de las citadas medidas provisionales, que posteriormente se someten a la Corte en pleno para su confirmacin o modificacin.
Tanto el presidente como el tribunal podrn convocar a las partes a una audiencia pblica sobre las medidas provisionales y, adems, la Corte debe
incluir en su Informe Anual a la Asamblea General de la Organizacin, las
medidas cautelares que hubiese ordenado en el periodo del informe. Cuando dichas providencias no hayan sido debidamente ejecutadas, el tribunal
formular las recomendaciones pertinentes.
170. Podemos afirmar que las providencias cautelares que ha decretado
la Corte Interamericana han sido muy numerosas, en gran parte solicitadas
por la Comisin Interamericana, y que en un gran porcentaje han sido acatadas con eficacia por los gobiernos involucrados. Debe sealarse que el
artculo 25 del Reglamento de la propia Comisin Interamericana le otorga
la facultad de decretar lo que con mayor precisin califica como medidas
cautelares en los supuestos sealados por la Convencin, ya sea por el presidente en casos de urgencia y despus sometidos a la propia Comisin, por
conducto de un procedimiento similar al que se sigue ante la Corte, aunque
se han pedido con frecuencia, carecen de obligatoriedad para los Estados,
aunque stos estn al menos obligados atenderlas y dar una respuesta a la
recomendacin de la Comisin, y por ello esta ltima ha acudido a la Corte
para que sta ordene que se tomen las medidas necesarias para evitar daos
irreparables a las personas en situaciones de extrema gravedad y urgencia,
en los trminos de las disposiciones del citado artculo 63, inciso 2, de la
Convencin Americana.
171. En esta materia bastante complicada, para que la Corte Interamericana decida sobre la necesidad de las medidas precautorias cuando sean solicitadas por la Comisin, en los supuestos en que el asunto no le ha sido
sometido a su conocimiento, sino que se encuentra en trmite ante la propia
Comisin, es preciso que sta hubiese reunido, as sea en forma preliminar,
elementos que hagan presumir la veracidad de los hechos denunciados y la
264
HCTOR FIX-ZAMUDIO
existencia, as sea de manera sumaria, de la extrema gravedad y urgencia

que pueda causar daos irreparables a la persona, de manera que se puedan
ordenar las medidas de urgencia con la debida rapidez y eficacia.90
VI. CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS Y FIRMES
172. En esta materia existen diferencias significativas en la forma en
que se ejecutan las sentencias condenatorias por parte de las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos, debido, entre otros factores, a
las diversas situaciones de la proteccin de los derechos humanos en ambos continentes, y por ello consideramos conveniente analizar en su conjunto y comparativamente el cumplimiento de los fallos de la Corte
Europea y los de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
173. A) Por lo que respecta a la Corte Europea de Derechos Humanos,
las sentencias definitivas y firmes en las cuales se establece la violacin de
los derechos, establecidos en la Convencin de Roma de 1950 y sus protocolos, debern comunicarse al Comit de Ministros del Consejo de Europa,
con el objeto de que se fiscalice su cumplimiento por parte del Estado que
se considera responsable. Si bien la misma Corte Europea ha sostenido en
varias resoluciones91 que sus sentencias son esencialmente declarativas,
este concepto debe matizarse, ya que no corresponde al concepto del derecho procesal general sobre este tipo de resoluciones, que tienen por objeto
la precisin de la existencia de un derecho, pero no imponen su cumplimiento a las partes, por lo que carecen de ejecucin judicial, si se toma en
consideracin que el artculo 46, inciso I, de la Convencin de Roma, dispone que las partes de este tratado se comprometen a conformarse (es decir, estn obligadas a cumplir) con las decisiones de la Corte pronunciadas
en las controversias en las cuales son parte.
174. El concepto de sentencias declarativas 92 se apoya en la circunstancia de que el cumplimiento de los fallos de la Corte Europea de Derechos
Humanos se confa, en cuanto a los medios para lograr la reparacin (que
Cfr. Fix-Zamudio, op. cit., nota 59, pp. 199-201.
Particularmente en el caso Marckz del 13 de junio de 1979, el tribunal precis que
sus decisiones son esencialmente declarativas. Cfr. Margunaud, Jean Pierre, La Cour
Europenne des Droits dHomme, 3a. ed., Pars, Dalloz, 2005, p. 30.
92 Cfr. Shelton, Dinah, Remedies in Internacional Human Rights Law, Oxford,
Oxford University Press, 2000, pp. 199-213.
90
91
265
en principio pretende ajustarse a los principios de la restitutio in integrum),

a los Estados responsables de acuerdo con su legislacin interna, y nicamente cuando se considera por la misma Corte que se ha demostrado la
violacin de la Convencin de Roma y de sus protocolos; si el derecho interno del Estado responsable slo permite de manera imperfecta reparar las
consecuencias de dicha infraccin, el mismo tribunal, con apoyo en el texto actual del artculo 41 de la misma Convencin, otorgar a la parte afectada una satisfaccin equitativa.93
175. En esta materia se advierte una evolucin en la jurisprudencia de la
Corte Europea, ya que por una parte existe una tendencia a limitar esta libertad de los Estados en el cumplimiento de los fallos del tribunal, cuando existen circunstancias particulares,94 y por otra parte, se ha ampliado de manera
paulatina la interpretacin de la frase satisfaccin equitativa, que si bien slo
puede comprender una indemnizacin econmica, la misma debe tomar en
cuenta tanto los daos como los perjuicios materiales y morales, por lo que
se ha incrementado, a veces de manera considerable, el monto de las citadas
indemnizaciones.95 Por tanto, puede concluirse que las sentencias definitivas y firmes de la Corte Europea adquieren la autoridad de cosa juzgada, y
por tanto poseen carcter obligatorio pero no ejecutivo, en cuanto dichos fallos no pueden ser impuestos en el derecho interno de los Estados involucrados, que tienen a su cargo, bajo la vigilancia del Comit de Ministros, el
cumplimiento de dichas decisiones condenatorias.96
176. Resulta conveniente destacar, en cuanto al cumplimiento de los fallos de la Corte Europea, que el Protocolo nmero 14, que todava no ha
93 De acuerdo con lo dispuesto por el anterior artculo 50 de la Convencin; Si la
decisin de la Corte declara que una decisin tomada y una media ordenada por una autoridad de un Estado Parte de la Convencin se encuentra o entera o parcialmente se encuentra en oposicin de las obligaciones que derivan de la presente Convencin y si el
derecho interno de dicho Estado slo permite de manera imperfecta suprimir las consecuencias de esta decisin o medida de la Corte Europea, sta otorgar, a la parte lesionada, si procede, una satisfaccin equitativa. El precepto anterior fue substituido por el
actual artculo 41; Satisfaccin equitativa. Si el tribunal declara que ha habido violacin
del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante slo
permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violacin, el tribunal
conceder a la parte perjudicada, si as procede, una satisfaccin equitativa (nfasis del
autor).
94 Decisin de la Gran Sala en el asunto Assaniddz, del 8 de abril de 2004.
95 Cfr. Margunaud, op. cit., nota 91, pp. 30-33.
96 Cfr. Garca de Enterra, op. cit., nota 20, pp. 509-511; Gozani, op. cit., nota 84,
pp. 97-99; Hitters, op. cit., nota 24, t. II, pp. 509-511.
266
HCTOR FIX-ZAMUDIO
entrado en vigor,97 pero que se espera que lo sea en un plazo razonable, establece nuevas medidas para lograr la ejecucin efectiva de las sentencias
condenatorias del tribunal cuya supervisin se encuentra a cargo del Comit de Ministros.98 En efecto, en el citado Protocolo se propone la modificacin del artculo 46 de la Convencin en el sentido de que, por una parte, si
dicho Comit considera que la ejecucin de un fallo se dificulta por un problema de interpretacin del mismo, puede decidir por el voto de dos terceras partes de los representantes del propio Comit, someter al tribunal una
solicitud de interpretacin para precisar los alcances de la sentencia. Por
otra parte, cuando el propio Comit de Ministros considere que el Estado
responsable se niega a cumplir con el fallo del tribunal, despus de haberlo
notificado al propio Estado y por mayora de votos de los dos tercios de los
representantes del Comit, puede solicitar de la Corte que se pronuncie sobre la ejecucin de su sentencia, si el tribunal considera que s ha habido incumplimiento por parte del Estado involucrado, retorna el caso al Comit
de Ministros para que tome las medidas que considere pertinentes. Si la
Corte estima que no ha habido incumplimiento, el Comit de Ministros
debe concluir el examen del asunto.
177. B) Bien puede afirmarse que las sentencias condenatorias pronunciadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos poseen una naturaleza similar a las de la Corte Europea, en cuanto tambin deben considerarse como obligatorias y no ejecutivas, pero no estrictamente declarativas; el
cumplimiento de dichos fallos en el mbito interno ha seguido otros lineamientos en virtud de lo dispuesto por el artculo 63, inciso I, de la Convencin Americana, el cual establece que si la Corte decide que hubo violacin
de un derecho o libertad protegidos por la misma Convencin, dispondr
que se garantice al lesionado en el goce del derecho o la libertad conculcados, y dispondr asimismo, si ello fuera posible, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos
derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
178. Desde los primeros casos contenciosos resueltos por la Corte Interamericana,99 se decidi otorgar directamente a los familiares de las vctimas, que fueron objeto en ambos casos de desaparicin forzada, una inVanse los prrafos 194 y ss. en este trabajo.
Sobre dichas atribuciones ver en especial prrafo 201 en este trabajo.
Es decir los casos de Velzquez Rodrguez y Godnez Cruz, contra el gobierno de
Honduras, resueltos en cuanto al fondo el 19 de julio de 1988 y 20 de enero de 1989, respectivamente, y conjuntamente en cuanto a las reparaciones el 21 de julio de 1989.
97
98
99
267
demnizacin pecuniaria, pero la forma, la cuanta y las modalidades de la

misma fueron establecidas directamente por el tribunal, al tomar en cuenta
la deficiente regulacin de los procedimientos internos de los pases latinoamericanos para cubrir las reparaciones pecuniarias que deban cubrir
los Estados responsables,100 con lo cual se separ del modelo europeo que
hemos sealado anteriormente, en cuanto a conferir al Estado responsable
la facultad de decidir la forma de cumplir con el fallo condenatorio. Posteriormente, y de manera paulatina, la Corte Interamericana ha perfeccionado los aspectos de las reparaciones para integrar otras formas de la misma,
adems de las de carcter pecuniario.101 Tambin se ha realizado una evolucin respecto del procedimiento para establecer las reparaciones, en
cuanto se ha procurado, y as ha sido la prctica en los casos ms recientes,
que las reparaciones se determinen, en cuanto es posible, en la misma sentencia de fondo, con el objeto de abreviar la tramitacin, ya que cuando se
requiere mayor informacin, una vez establecida la responsabilidad del
Estado en el fallo definitivo, se realiza un procedimiento posterior para establecer las reparaciones, en una resolucin que recibe el nombre de sentencia de reparaciones (artculo 56 del Reglamento de la Corte).
179. En materia de reparaciones la Corte Interamericana ha perfeccionado los aspectos de las reparaciones no pecuniarias, que fueron las que inicialmente se establecieron, pero que incluyeron en los primeros casos inclusive tambin los daos de carcter moral, para establecer, adems de estas
ltimas, otros medios de compensacin de los daos y perjuicios sufridos
por las vctimas, y en su caso, sus familiares, y se ha avanzado hasta establecer en los casos en que se demostrase la prdida irreparable o grave deterioro
en la oportunidad de desarrollo personal, que el Estado responsable estaba
obligado a restablecer a la vctima en la situacin ms cercana posible a la
que hubiera tenido de no ocurrir las violaciones que la afectaron, lo que se
100 De acuerdo con el artculo 68, inciso 2, de la Convencin Americana: La parte
del fallo que establezca indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo
pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de las sentencias contra el
Estado (nfasis del autor).
101 Cfr. Aguiar A. Asdrbal, La responsabilidad internacional del Estado por violacin de Derechos Humanos, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, nm. 17, enero-junio de 1993, pp. 9-46; Fix-Zamudio, Hctor,
La responsabilidad internacional del Estado en el contexto del sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos, La responsabilidad patrimonial del Estado,
Mxico, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2000, pp. 205-242.
268
HCTOR FIX-ZAMUDIO
incluy en el concepto del llamado proyecto de vida,102 el cual atiende a la

realizacin integral de la persona afectada, de acuerdo con su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidad y aspiraciones que le permiten fijarse razonablemente determinadas perspectivas y acceder a ellas.103
180. Debemos tomar en consideracin que en esta materia tan complicada de las reparaciones, existen todava deficiencias en las legislaciones internas para establecer un procedimiento adecuado para el cumplimiento de
las sentencias condenatorias, inclusive en el sistema europeo, y con mayor
razn en el interamericano,104 por lo que es necesario que se expidan normas internas que regulen el procedimiento para el cumplimiento de las
sentencias condenatorias de la Corte Interamericana.
181 Si pasamos revista a la legislacin latinoamericana podemos sealar que son muy escasas las normas en esta fundamental materia. En primer
trmino, es posible destacar el ordenamiento peruano, en el cual debe tomarse en consideracin que el artculo 205 de la carta fundamental vigente
de 1993 (que tiene su antecedente en el artculo 305 de la Constitucin de
1979), dispone que: Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a
los tribunales u organismos internacionales constituidos segn los tratados
o convenios de los que Per es parte.
182. Este precepto de la Constitucin de 1993 estaba reglamentado por
los preceptos relativos de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo, publicada originalmente el 8 de diciembre de 1982, con fundamento en la Constitucin de 1979, el que con varias modificaciones sigui vigente hasta hace
poco tiempo. El ttulo V de dicha ley intitulado De la jurisdiccin internacional, contena varios preceptos, entre los cuales destaca el artculo 40, el
102 Vase a este respecto, como ejemplos, las decisiones de la Corte Interamericana
en el caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003; y Myrna Mack
Chang vs.. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.
103 Sentencia de reparaciones en el caso Loaeza Tamayo contra Per, de 27 de noviembre de 1998. Cfr. Shelton, op. cit., nota 92, pp. 229-231; Garca Ramrez, Sergio, Algunos
criterios recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humamos (1998), Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 1, julio-diciembre de 1999, pp. 123-160.
104 Hasta ahora, destacan los casos de Per y de Colombia, que ya cuentan con una
legislacin especfica para dar eficacia en el mbito interno a las decisiones de rganos
internacionales de derechos humanos. Por lo que se refiere a Mxico, diversas dependencias del Ejecutivo Federal se encuentran elaborando un proyecto para atender esta
problemtica.
269
cual en esencia estableca que la resolucin del organismo internacional a

cuya jurisdiccin obligatoria se hubiese sometido el gobierno peruano no
requera para su validez y eficacia de reconocimiento, revisin o examen
previo alguno.105
183. Sin embargo, recientemente se sustituyeron estos preceptos por la
Ley 27775 publicada el 7 de julio de 2002, la cual regula el procedimiento
de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales nacionales y establece
dos tipos de procedimiento: el primero, para la ejecucin del fallo que ordena el pago de una suma determinada, y el segundo, para la entrega de una
suma por determinar. Adems, dicho ordenamiento regula el trmite del
procedimiento abreviado para fijar la responsabilidad patrimonial y el
monto indemnizatorio, si la sentencia contiene declaracin de que la parte
ha sufrido daos y perjuicios distintos al derecho conculcado como consecuencia del juzgamiento internacional. El artculo 8o. dispone que para el
pago de la suma por determinar y el proceso para fijar la reparacin patrimonial y el monto indemnizatorio, las partes (el Estado demandado y el
particular afectado) pueden acudir al arbitraje y, adems, el artculo 5o. regula el derecho de repeticin, en virtud del cual una vez establecida la responsabilidad personal de la autoridad, funcionario o empleado pblico que
dio motivo al procedimiento internacional, el Estado iniciar el proceso judicial respectivo para obtener la reparacin de daos y perjuicios. Un precepto significativo del citado ordenamiento es el que establece el procedimiento de ejecucin de las llamadas medidas provisionales (precautorias o
cautelares), que deben ser cumplidas por el juez peruano dentro del plazo de
veinticuatro horas, contado a partir del recibo de la declaracin respectiva.
184. Tambin deben tomarse en consideracin los actuales artculos 114
a 116 del ttulo X, nombrado Jurisdiccin internacional del Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31 de mayo de 2004, que establece los
principios bsicos sobre la competencia de los organismos internacionales,
entre los cuales menciona el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en
el futuro y que sean aprobados por los tratados internacionales que obliguen al Per (artculo 114). Aqu se advierte la omisin no corregida en el
105 En el mismo precepto se dispona, adems, que: La Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, recepcionar las resoluciones emitidas por el organismo internacional y
dispondr su ejecucin y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos
internos vigentes sobre ejecucin de sentencia.
270
HCTOR FIX-ZAMUDIO
nuevo ordenamiento, respecto de los fallos de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, cuya competencia contenciosa fue reconocida expresamente por el Per desde 1981. Adems, se establece la ejecucin de las
resoluciones internacionales,106 as como la obligacin de la Corte Suprema de Justicia y del tribunal Constitucional de proporcionar documentos y
antecedentes a los citados organismos internacionales, as como todo otro
elemento que a juicio del organismo internacional sea necesario para su
ilustracin y para mejor resolver el asunto sometido a su competencia (artculo 116).107
185. Por otra parte, slo a nivel reglamentario se expidieron los decretos
supremos 014 y 015 en diciembre de 2000, por los cuales se establece el
procedimiento para el seguimiento de recomendaciones de rganos internacionales en materia de derechos humanos de naturaleza no jurisdiccional, de acuerdo con los cuales se encarga a la Comisin Especial de Seguimiento y Atencin de Procedimientos Internacionales coordinar, en
consulta con el presidente del Consejo Nacional de Derechos Humanos, el
seguimiento de las recomendaciones contenidas en informes o resoluciones adoptados en procedimientos internacionales no jurisdiccionales de
derechos humanos. Estos dos ordenamientos fueron complementados por
el decreto supremo 005-2002-JUS, publicado el 26 de febrero de ese ao,
que conform la Comisin de Trabajo Interinstitucional para el Seguimiento de las Recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos relativas al comunicado conjunto, suscrito el 22 de febrero
de 2001, entre el gobierno peruano y dicha Comisin Interamericana.108
106 El artculo 115 de dicho ordenamiento dispone al respecto: Las resoluciones de
los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el
Estado peruano, no requieren para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin o
examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente del Poder Judicial, quien a su vez se remite al tribunal
donde agot la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el juez competente, de
conformidad con lo previsto por la Ley nmero 27775 (mencionada en el prrafo 186 del
texto), que regula el procedimiento de ejecucin de las sentencias emitidas por tribunales
internacionales.
107 Cfr. sobre el citado Cdigo Procesal Constitucional del Per existe una amplia bibliogarafa, en particular de juristas de ese pas, por lo que slo se cita la obra ms reciente: Martnez Domngaue, Elvito A., Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Lima,
Editora Jurca Grijley, 2005, passim. En los apendices legislativos contiene la transcripcin de dicho Cdigo y de la legislacin relacionada, pp. 489-534.
108 Cfr. Castaeda Otsu, Susana, Jurisdiccin supranacional, Derecho procesal
constitucional, Lima, Jurista Editores, 2003, pp. 520-531.
271
186. Otro pas latinoamericano que ha legislado sobre esta materia es Colombia por conducto de la Ley 288, publicada el 8 de julio de 1996, en la
cual se establecen instrumentos especficos para hacer efectivas indemnizaciones establecidas por determinados organismos internacionales de derechos humanos, en beneficio de las vctimas de violaciones de tales derechos.
Si bien el artculo 2o. de esta ley se refiere para tal efecto al Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en una interpretacin por mayora de razn este precepto
debera incluir a la Corte Interamericana, si se toma en cuenta que el gobierno colombiano se someti expresamente a su jurisdiccin en 1985.
187. Finalmente, el ordenamiento mexicano reconoci muy recientemente la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter objetivo y directo, por conducto de la reforma del artculo 113 de la carta federal, 109 as
como la modificacin de la denominacin del Ttulo IV de la misma Constitucin que actualmente se titula De las responsabilidades de los servidores y patrimonial del Estado, por decreto legislativo publicado el 14 de junio de 2002, que fue desarrollado por la Ley Federal de Responsabilidad
Patrimonial del Estado publicada el 31 de diciembre de 2004, con vigencia a partir del 1o. de enero de 2005.110
188. Debe destacarse respecto de la materia que examinamos que el artculo 2o., de la citada ley reglamentaria, establece que las disposiciones de
la misma, tanto en su procedimiento como en los derechos que reconoce
tiene aplicacin para el cumplimiento de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en vista de que nuestro pas reconoci expresamente la competencia contenciosa de dicho tribunal de acuerdo con la
109 El citado artculo 113 de la Constitucin Federal en su texto actualmente en vigor,
establece: La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su actividad
administrativa irregular, cause a los bienes o derechos de los particulares, ser objetiva y
directa. Los particulares tendrn derecho a indemnizacin conforme a las bases, lmites y
procedimientos que establezcan las leyes (nfasis del autor). El promotor de esta reforma constitucional ha sido el jurista mexicano lvaro Castro Estrada, quien realiz constantes e intensivas gestiones ante los miembros del Congreso de la Unin. Sus propuestas
aparecen en varias obras entre las cuales destaca su libro Responsabilidad patrimonial
del Estado, Mxico, Porra, 1997.
110 Cfr. Castro Estrada, lvaro, Nueva garanta constitucional. La responsabilidad
patrimonial del Estado, Mxico, Porra, 2002. En dicha obra se contiene el proyecto de
ley reglamentaria que sirvi de base al Congreso de la unin para aprobar la publicada el
31 de enero de 2004, mencionada en el texto.
272
HCTOR FIX-ZAMUDIO
declaracin del 16 de diciembre de 1998,111 as como respecto de las recomendaciones que dirija a nuestro pas la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que se refieran al pago de indemnizaciones, si las mismas son aceptados por el gobierno mexicano (ya que as se convierten en
obligatorias, vase el prrafo 121).
189. El tercer y ltimo prrafo del citado artculo 2o. de la citada ley reglamentaria, precisan que la aceptacin y cumplimento de las recomendaciones respectivas debern llevarse a cabo por el ente pblico federal que
ha sido declarado responsable, y lo mismo deber observarse para la ejecucin de los fallos jurisdiccionales de reparacin, y ser la Secretara de Relaciones Exteriores el conducto para informar de los cumplimientos respectivos, tanto a la Comisin como a la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos, segn corresponda. Estas normas deben considerarse como un
notorio avance en nuestro derecho positivo, si se toma en cuenta, por una
parte y como lo hemos dicho, que son escasos los ordenamientos latinoamericanos que han establecido procedimientos para el cumplimiento de fallos y recomendaciones de organismos internacionales, y por la otra, debido a que por mucho tiempo el ordenamiento mexicano se encontraba en
notorio retraso en el reconocimiento de la responsabilidad objetiva y directa del Estado, tanto en el orden interno, como en el internacional.
190. Si bien los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
han logrado un cumplimiento efectivo bastante amplio en el mbito interno de los Estados de nuestra regin, sera conveniente que se legislara de
manera especfica en esta materia en un mayor nmero de ordenamientos
latinoamericanos, sobre los procedimientos adecuados para lograr una
efectiva ejecucin de las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (y en su caso, de las resoluciones aceptadas de
la Comisin Interamericana), para resolver las dificultades que con frecuencia se encuentran en la prctica, lo que por otra parte ocurre en el mbito europeo, tambin por ausencia de una reglamentacin especfica.
VII. PERSPECTIVAS Y FUTURO DE LOS SISTEMAS EUROPEO
E INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
191. A) En primer trmino nos referiremos sucintamente al Sistema Europeo de Proteccin de Derechos Humanos, y de acuerdo con el mtodo
111 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999.
273
que hemos seguido de analizar los organismos que integran actualmente

dicho sistema, iniciaremos el breve anlisis por lo que respecta a la Corte
Europea de Derechos Humanos en cuanto a sus posibilidades de desarrollo en el futuro.
192. Se puede sealar que las esperanzas que se tuvieron en la reforma
sustancial que implic la entrada en vigencia del Protocolo nmero 11 el 1o.
de noviembre de 1998, por medio del cual se pretendi simplificar el procedimiento, al suprimir a la Comisin Europea como un rgano instructor que
poda introducir los casos contenciosos ante el tribunal, y a partir de entonces establecer el acceso directo de las presuntas vctimas de violaciones de
la Convencin de Roma, no tuvo los resultados positivos que se esperaban,
los que se desvanecieron en pocos aos, debido a que si bien el nmero de
jueces se elev con los nuevos pases del antiguo bloque socialista que se adhirieron al Consejo de Europa y ratificaron la Convencin de Roma, tambin
se incrementaron de manera impresionante las reclamaciones de particulares, ya que segn las estadsticas oficiales, la cifra se elev de 5979 en el citado ao de 1998, a 13,858 en 2001, por lo que el rezago actual ha llegado a
65,000 asuntos, y contina el crecimiento a un ritmo de 45,000 anuales, lo
que ha producido una saturacin de las labores de la Corte Europea, no
obstante los rigurosos sistemas de admisibilidad que ha implementado el
propio tribunal.
193. Desde nuestro particular punto de vista, la razn de este incremento
impresionante de casos contenciosos ante la Corte Europea se debe a que
se ha olvidado un principio esencial relativo a los organismos internacionales, que tienen un carcter complementario y subsidiario respecto de los
instrumentos tutelares internos de los derechos humanos, ya que la proteccin esencial de los propios derechos corresponde a los Estados y, slo en
algunos supuestos, despus de haberse agotado los recursos internos se
puede acudir a los organismos internacionales, particularmente los de carcter jurisdiccional. Si por el contrario se olvida este principio y se pretende, como lo demuestra el incremento espectacular de reclamaciones ante la
Corte Europea, que sta se transforme en una instancia superior a los organismos internos, el tribunal se satura de tal manera, que como ocurre actualmente, no puede realizar su labor, pues queda paralizado por enorme
rezago.
194. En el documento intitulado Explanatory Report (equivalente a una
exposicin de motivos), publicado por el Consejo de Europa para expresar
las razones por las cuales se expidi el citado Protocolo nmero 14 (el cual
274
HCTOR FIX-ZAMUDIO
tuvo una larga y minuciosa preparacin a partir de la Convencin Ministerial realizada en Roma en noviembre de 2000), se destaca que uno de los
motivos esenciales para elaborar dicho Protocolo ha sido la excesiva carga
de trabajo de la Corte Europea, y como ejemplo se seala que durante el
2003 se presentaron 39,000 reclamaciones individuales y al final de ese
ao 65,000 quejas se encontraban pendientes de tramitacin. Tambin se
hace referencia que en ese mismo ao el tribunal declar inadmisibles
aproximadamente 17,270 reclamaciones y slo admiti 753, es decir, se
rechazaron el 96% de dichas peticiones. Adems en ese mismo ao se dictaron 703 sentencias de fondo, de las cuales el 60% se referan a cuestiones
reiterativas, es decir, ya resueltas anteriormente por el tribunal en varios
supuestos y en varias sentencias.
195. En el citado documento del Consejo de Europa se subraya que de
acuerdo con el principio de subsidiariedad, la proteccin de los derechos
humanos debe realizarse en primer trmino y de manera esencial en la esfera nacional, por lo que es preciso reforzar la capacidad de los ordenamientos internos para prevenir y reparar las violaciones de los citados derechos
por las autoridades nacionales, para lo cual es muy importante el apoyo de
los organismos internacionales, entre el cual destacan los lineamientos establecidos por la Convencin de Roma y la jurisprudencia de la Corte Europea. Este perfeccionamiento de los ordenamientos internos, al cual han
contribuido las sentencias del tribunal, a mediano plazo aliviarn la carga
de la Corte, aun cuando para lograrlo deben tomarse medidas urgentes
196. El citado Protocolo nmero catorce, suscrito en Estrasburgo el 13
de mayo de 2004, y que entr en vigor tres meses despus de que hubiese
sido ratificado por los 46 Estados miembros, tiene el propsito esencial de
establecer nuevos procedimientos para restringir todava ms la admisibilidad de las quejas presentadas ante el tribunal, tales como el rechazo inicial de las reclamaciones en las cuales no se advierta un perjuicio importante en los derechos de las presuntas vctimas, adems se adoptan
medidas para solucionar los problemas relativos a las quejas reiterativas.
Como sera difcil examinar todos los aspectos de este amplio Protocolo,
nos limitaremos a sealar los aspectos de mayor trascendencia.
197. a) El artculo 27 del citado Protocolo introduce un sistema de jueces individuales, asistidos por relatores, y cuya funcin es pronunciarse sobre la admisibilidad de las peticiones individuales, o archivar los expedientes en los casos muy claros de notoria improcedencia. En caso de duda el
juez individual debe remitir el expediente a un Comit o a la Sala respecti-
275
va. En esta direccin se propone la modificacin del inciso 3 del artculo

35 del texto actual de la Convencin de Roma,112 en el sentido de que las
salas y la Gran Sala deben establecer jurisprudencia sobre nuevos criterios
de inadmisibilidad, por medio de los cuales se debe evitar la tramitacin de
peticiones mal fundadas o que implican el abuso del derecho de presentarlas, o bien que el solicitante no ha sufrido un perjuicio considerable a no
ser que tal cuestin no hubiese sido examinada debidamente por el tribunal interno respectivo.
198. Otra innovacin importante de dicho protocolo es la de facultar al
ombudsman del citado Consejo de Europa para presentar observaciones
escritas y participar en las audiencias de la sala o la Gran Sala que est conociendo del asunto, a invitacin del presidente respectivo.113
199. Tenemos la conviccin de que las restricciones que se tienen proyectadas para disminuir la carga que agobia a la Corte Europea no sern suficientes si no se reconoce su carcter subsidiario respecto de la proteccin interna, y por ello consideramos que desde el punto de vista procesal debera
adoptarse, como lo hace de manera implcita el Protocolo nmero 14, una
especie de certiorari, es decir, que nicamente pudieran intentarse reclamaciones individuales ante el citado tribunal que asumieran una importancia esencial, ya sea porque tengan una naturaleza paradigmtica, planteen
cuestiones no resueltas anteriormente o sea necesario modificar la jurisprudencia. Claro que esta orientacin reducira considerablemente la posibilidad de acudir a la jurisdiccin internacional, pero es necesario lograrlo si se pretende que el tribunal funcione de manera eficaz y de acuerdo con
su naturaleza de organismo jurisdiccional internacional.
200. Esta reduccin, que de hecho se advierte por medio de las restricciones actuales en la admisibilidad de las reclamaciones y las que pretenden establecerse en el futuro, ha encontrado un equilibrio en la creciente
aplicacin por los organismos nacionales de los criterios de la jurisprudencia de la Corte Europea, no slo para resolver las cuestiones relativas a las
violaciones de los derechos fundamentales reconocidos por los ordenamientos locales, sino esencialmente por tratarse de la aplicacin de los derechos humanos establecidos por los tratados internacionales ratificados
112 Dicho inciso 3 del texto actual de la Convencin dispone: El tribunal considerar
inadmisible cualquier demanda individual en aplicacin del artculo 34 (peticiones individuales), cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus
Protocolos, manifiestamente mal fundada o abusiva.
113 Cfr. Margunaud, op. cit., nota 91, pp. 25-28.
276
HCTOR FIX-ZAMUDIO
por los Estados respectivos, ya que al ser incorporados al mbito interno,

se transforman en derechos de fuente internacional, y por ello tienen el
mismo contenido de los que se invocan ante los organismos internacionales. Pero adems debe tomarse en cuenta que especialmente en Europa, se
advierte la influencia de las decisiones de la Corte respectiva en la modificacin del ordenamiento interno para adecuarlo a las disposiciones de la
Convencin de Roma, de acuerdo con la interpretacin realizada por el citado tribunal.114
201. b) Por lo que se refiere al Comit de Ministros del Consejo de Europa, ste continuar con su significativa labor para fiscalizar el cumplimiento de las sentencias condenatorias de la Corte Europea de Derechos Humanos, el cual pretende reforzarse por medio del Protocolo nmero catorce, al
otorgarse a dicho Comit la facultad de interponer un medio de impugnacin ante dicho tribunal contra los Estados que incurran en retrasos en el
cumplimiento de las sentencias definitivas de la Corte.
202. B) Intentaremos hacer una resea tambin sumaria del sistema interamericano, en cuanto a sus dos organismos que lo integran, es decir, la
Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, cuyas perspectivas son ms complicadas que las del sistema europeo, debido a sus
evidentes carencias de estructura, el nmero reducido de jueces, de personal profesional y tcnico, as como con un presupuesto permanentemente
deficitario.
203. a) En primer lugar haremos un examen sinttico de los intentos de
modificaciones que se han propuesto en los ltimos aos tanto por parte de la
misma Organizacin, como de la academia y de las organizaciones no gubernamentales, ya que todas ellas coinciden en la necesidad de una reforma
sustancial de todo el sistema.
204. Debido a la experiencia de los protocolos ya aprobados a la Convencin Americana de Derechos Humanos,115 se ha tenido la intencin
114 Cfr. Margunaud, op. cit., nota 91, pp. 125-146, respecto a las modificaciones realizadas en el derecho francs debido a las resoluciones de la Corte Europea.
115 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido adicionada por dos
Protocolos, el primero se refiere a Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscrito
en la ciudad de San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y por ello se le conoce
tambin como Protocolo de San Salvador, el cual fue ratificado por Mxico el 16 de
abril de 1996 y aprobado por el Senado de la Repblica con publicacin en el Diario
Oficial de las Federacin de primero de septiembre de 1998. El segundo Protocolo es el
relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, suscrito en la ciudad de Asuncin, Paraguay el 18 de junio de 1990 y en vigor el 28 de agosto de 1991.
277
desde hace varios aos de lograr el perfeccionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos por medio de un nuevo protocolo que establezca una reestructuracin de los rganos de tutela del sistema, as como
las modificaciones procesales adecuadas que mejoren la evolucin desarrollada por los reglamentos de los dos rganos principales del mismo.116
205. Para hacer referencia nicamente a las actividades ms recientes,
podemos mencionar el Seminario sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, organizado por la Comisin Interamericana con participacin de la Corte Interamericana en la ciudad de Washington, D. C., durante los das 2 a 4 de diciembre de 1996, cuyo objeto esencial fue debatir
el futuro del referido sistema.117 Varios de los temas examinados en esa
reunin fueron incorporados en el libro El futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.118 Ese Seminario puede
considerarse como el inicio hacia un movimiento dirigido a hacer posibles
reformas a la Convencin Interamericana con el objeto de perfeccionar el
sistema de proteccin y particularmente sus dos organismos tutelares, ya que
marc un camino para realizar posteriores reuniones y debates sobre el sistema interamericano. En esta direccin es importante mencionar que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos dedic el nmero 30-31 de su
Revista IIDH, al Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Proteccin
de los Derechos Humanos.119
206. La polmica sobre el tema prosigui, ya que la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la Comisin Permanente de la OEA, con el objeto de cumplir un mandato de la Asamblea General, convoc a una sesin
especial efectuada tambin en la ciudad de Washington, en abril de 1997,
con un grupo de expertos gubernamentales. Adems, en la Asamblea General reunida en la ciudad de Lima, Per, en junio de 1997, se reiter la necesidad de continuar las deliberaciones sobre el futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos con la colaboracin del
citado Instituto Interamericano.
116 Puede consultarse como ejemplo el documento elaborado por el Consejo Permanente de la Organizacin de Estados Americanos el 26 de noviembre de 1996 intitulado
Hacia una nueva visin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser/
L/II. 95. Doc. 28 del 11 de marzo de 1997.
117 Los debates de esa reunin fueron consignados en el Documento OEA/Ser/L/II.
95. Doc. 28 del 11 de marzo de 1997.
118 San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998.
119 San Jos, 2001.
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HCTOR FIX-ZAMUDIO
207. A su vez, la Corte Interamericana promovi un conjunto de actividades para realizar aportaciones para el mejoramiento del sistema en general y
del propio tribunal en particular y as, en su periodo de sesiones realizadas en
su sede de San Jos, Costa Rica, del 18 al 29 de enero de 1999 tom la decisin de estudiar los posibles medios para fortalecer el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y para ese objeto design como relator al notable
internacionalista juez Antonio A. Canado Trindade y a una Comisin de
Seguimiento integrada por el mismo relator y los jueces Mximo Pacheco
Gmez, Hernn Salgado Pesantes y Sergio Garca Ramrez.
208. La referida Comisin de Seguimiento organiz varios eventos, el
primero de los cuales se realiz en la misma ciudad de San Jos, Costa
Rica, los das 23 y 24 de noviembre de 1999, por conducto del seminario intitulado El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, en el cual se presentaron numerosas
ponencias por los miembros de la Corte y de la Comisin Interamericanas,
as como por destacados juristas e integrantes de organizaciones no gubernamentales, las que fueron publicadas en un grueso volumen con el ttulo El
Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario de Noviembre de 1999.120
209. La Corte Interamericana organiz, en su sede, cuatro reuniones de
expertos sobre el fortalecimiento del Sistema Interamericano, que se realizaron las primeras en septiembre y noviembre de 1999 y las ltimas en el
mes de febrero de 2000, en las cuales se alcanzaron valiosas conclusiones.
Todo el material fue reunido por el relator, el juez Antonio A. Canado
Trindade, en esa poca presidente de la Corte, en una extensa relatora.
Tanto las actas de estas reuniones de expertos como la citada relatora y
otros documentos fueron publicados en la obra Informe: Bases para un
Proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para fortalecer su Mecanismo de Proteccin, Relator: Antonio
Canado Trindade.121 La obra ms reciente sobre esta materia es la coordinada por los jueces de la Corte Interamericana, Antonio Augusto Canado
Trindade y Manuel Ventura Robles, intitulada El Futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.122
San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, t. I.
San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, t. II.
3a. ed., San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos-Oficina del Alto
Comisionado para los Refugiados, 2005.
120
121
122
279
210. b) Como puede observarse, existe un amplio material de estudio y

un conjunto de propuestas para la elaboracin del proyecto de Protocolo a
la Convencin Americana dirigido al perfeccionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de sus dos organismos tutelares. No
es nuestro propsito analizar toda esa documentacin, lo que excedera los
lmites de este estudio, sino exclusivamente sealar las propuestas esenciales sobre esta materia, dirigidas esencialmente hacia la Corte Interamericana, pero sin olvidar a la Comisin, pues como ya se ha dicho estos dos organismos deben actuar conjuntamente y de manera interrelacionada.123
211. De manera sumaria podemos sintetizar nuestros puntos de vista sobre las reformas que deben introducirse en un posible Protocolo a la Convencin Americana, relacionados especficamente con la Corte Interamericana, pero estas modificaciones no pueden realizarse sin cambios
paralelos en la Comisin Interamericana. Con el fin de que las propuestas
puedan efectuarse en la prctica, en primer lugar deben modificarse los sistemas de financiamiento de la Organizacin respecto de los dos organismos del Sistema Interamericano. En efecto, no obstante las numerosas declaraciones de la Asamblea General de la OEA sobre el fortalecimiento del
sistema, la realidad es que dicho financiamiento ha sido muy exiguo y notoriamente insuficiente inclusive respecto de las actividades actuales de los
dos rganos, en especial de la Corte Interamericana, ya que el nmero de
los casos que le ha sometido la Comisin han aumentado considerablemente en los ltimos aos, sin que se incremente el presupuesto de manera
adecuada, e inclusive se le han hecho descuentos sobre las sumas aprobadas. Ha sido tanta la penuria del tribunal, que nicamente debido a los recursos obtenidos de los programas de apoyo patrocinados durante varios
aos por la Unin Europea, el tribunal ha tenido la posibilidad de imprimir
sus fallos y editar varias publicaciones con los trabajos presentados en reuniones acadmicas e institucionales; fortalecer la Biblioteca (que es conjunta con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos), as como incorporar la tecnologa de la informtica a sus actividades.
212. Al menos se ha logrado un pequeo avance, pero significativo, en
el fortalecimiento de la Corte Interamericana, al obtenerse de la Organiza123 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jornadas de Derecho Internacional. Ciudad de Mxico, Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Secretara General de la Organizacin de los Estados AmericanosUNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 287-310.
280
HCTOR FIX-ZAMUDIO
cin, despus de prolongadas y constantes gestiones, que culminaron hasta

1997, el reconocimiento de la autonoma presupuestal y administrativa del
tribunal; cuya independencia fue establecida implcitamente por la Convencin y de manera expresa por su Estatuto,124 lo que le ha permitido incrementar su personal profesional y tcnico, pero todava insuficiente para
la realizacin de sus actividades actuales.
213. Haremos una referencia muy sinttica, a las diversas propuestas
que se han formulado, y abordaremos en primer trmino las relativas a la
composicin y funcionamiento del tribunal respecto de las cuales existe
la opinin mayoritaria de que debe transformarse en un tribunal permanente,125 pero consideramos que esa situacin no resulta factible de manera
inmediata, especialmente en virtud de las dificultades financieras que hemos sealado, pero en cambio tendra mayores posibilidades una modificacin paulatina, la que podra realizarse en varias etapas.
214. Resulta evidente que la evolucin que ha experimentado el sistema
interamericano requiere de un aumento en el nmero de comisionados y de
jueces en los dos rganos que lo integran, ya que el nmero de siete es notoriamente insuficiente, no slo por lo que respecta a las labores que tienen
encomendados y que se han incrementado en los ltimos aos, sino tambin debido a que se ha ampliado el nmero de pases que han suscrito la
Convencin Americana y que se han sometido a las facultades jurisdiccionales de la Corte, por lo que sera no slo conveniente sino indispensable
que un nmero mayor de dichos pases pudiesen contar con comisionados
y jueces de su nacionalidad, aun cuando no sera posible, al menos en un
futuro prximo, que de acuerdo con el modelo europeo, el tribunal se formase con jueces de cada uno de los pases que hubiesen ratificado la Convencin y reconocido su competencia contenciosa.
215. Si bien a largo plazo y con la debida preparacin la Corte Interamericana debera convertirse en un tribunal permanente, en la realidad actual
124 El artculo 1o. del Estatuto de la Corte, que tiene como epgrafe Naturaleza y rgimen jurdico, dispone: La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institucin
(sera ms propio hablar de organismo) judicial autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e
interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Corte ejerce sus
funciones de conformidad con las disposiciones de la citada Convencin y del presente
Estatuto (el cursivo es del autor).
125 Cfr. Ventura Robles, Manuel, La Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Camino hacia un tribunal permanente, El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cit., nota 122, pp. 121-172.
281
no parece posible esa transformacin radical, baste tomar en cuenta la limitacin de recursos de la Organizacin de Estados Americanos y compararlos con los que dispone la Unin Europea. Debido a esta situacin, consideramos que el crecimiento de la Corte Interamericana debe ser mucho
ms moderado, de manera que en un futuro prximo se puede estimar factible un incremento prudente de los siete actuales a once de los jueces y de
los comisionados con un resultado favorable para las atribuciones y actividades de ambos organismos tutelares, en virtud de que les permitira formar
dos salas de cinco miembros cada una y con ello duplicar el nmero de sesiones, sin perjuicio de que el pleno respectivo pudiese reunirse en algunas ocasiones en las que fuese necesario tomar decisiones de carcter general.
216. Por otra parte, esa organizacin ms compleja requerira que los
presidentes de la Comisin y de la Corte Interamericanas durante la duracin de su cargo residieran en la sede, y que adems no integren las salas,
sino nicamente la direccin del pleno con el fin de que pudiesen realizar
de manera continuada su difcil labor de la tramitacin de los asuntos respectivos y la fiscalizacin de las actividades administrativas del tribunal,
todo ello con el apoyo de la Comisin Permanente de la propia Corte.
217. Existe consenso en diversos foros y en la doctrina en la necesidad
de revisar la situacin de los jueces ad hoc que pueden designar los gobiernos, si el juez de su nacionalidad se excusa en intervenir en un asunto que
los afecta o si no existe en la integracin de la Corte un juzgador nacional
de ese pas (artculos 55 de la Convencin, 10 del Estatuto y 18 del Reglamento). Esta institucin se inspir en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, lo que se justifica debido a que dicho tribunal conoce de conflictos entre los Estados y se ha considerado conveniente que uno de sus
jueces sea experto en el derecho nacional de cada parte, lo que ya no resulta
tan evidente en relacin con un tribunal de derechos humanos. Es cierto
que la institucin de los jueces ad hoc tambin esta reconocida por la Convencin Europea en su actual artculo 27, inciso 2, pero debido a que la
Corte respectiva se integra por un juez de cada Estado miembro, se acude
con poca frecuencia a esa figura.
218. En la experiencia de la Corte Interamericana varios de los jueces ad
hoc se han desempeado con independencia e imparcialidad, pero el problema no resulta tanto de la conducta de dichos juzgadores, sino en la
complicacin que se produce en la integracin del tribunal que debido a
su composicin reducida, con frecuencia debe funcionar para el conoci-
282
HCTOR FIX-ZAMUDIO
miento y decisin de los diversos asuntos, en unos con la participacin de

dichos jueces ad hoc y en otros slo con los titulares, adems esa composicin se hace ms compleja, como ya ha ocurrido, cuando un Estado designa ms de un juez de su nacionalidad, en el supuesto de que se tramiten
varias controversias en las que ha sido demandado, ya que la regulacin
sobre esta materia lo ha permitido, aun cuando ha resultado inconveniente
para el funcionamiento de la Corte.
219. Un aspecto de gran importancia es el relativo a la de la sede de los
rganos del sistema, ya que actualmente la residencia de ambos rganos se
encuentra en lugares muy alejados geogrficamente (la Comisin en Washington y la Corte en San Jos, Costa Rica), debido a circunstancias histricas que actualmente no se justifican, ya que se trata de dos organismos tutelares que, como hemos sealado en varias ocasiones, deben funcionar permanentemente de manera coordinada. Por tanto, es preciso que se encuentren en
la misma sede como ocurri con el sistema europeo durante los aos en que
estuvo en actividad la Comisin respectiva, ya que tanto sta como la Corte
residieron desde sus inicios en la misma ciudad, es decir, Estrasburgo, Francia, e inclusive durante varios aos en el mismo edificio, lo que les permiti
una interrelacin constante y fluida. Adems, tanto la Corte como la Comisin Europea hasta la supresin de esta ltima por el Protocolo nmero 11 de
la Convencin Europea, que entr en vigor el primero de noviembre de 1998,
funcionaron en varias salas, que la Corte ha aumentado en virtud de que en
el presente cuenta con 46 jueces, uno por cada uno de los Estados miembros del Consejo de Europa que han suscrito la citada Convencin.126
220. En la actualidad la Corte Interamericana ha tenido el reconocimiento expreso y con efectos permanentes de su competencia jurisdiccional por todos los Estados latinoamericanos y algunos del Caribe angloamericano, por lo que como hemos sealado debe considerarse una Corte
Latinoamericana de Derechos Humanos. En virtud de lo anterior estimamos que los dos organismos deben residir en la ciudad de San Jos, Costa
Rica, ya que debe considerarse injustificado que los reclamantes deban
acudir hasta Washington para presentar sus quejas, aun cuando en esta ciudad se encuentre la oficina central de la OEA. Por otra parte, si bien tanto la
Corte como la Comisin deben reunirse peridicamente por mandato ex126 La bibliografa sobre el Sistema Europeo es muy abundante, pero como el examen
del mismo no es objeto de este modesto estudio, nos limitamos a citar la obra ms reciente sobre la situacin actual del tribunal, cfr. Margunaud, op. cit., nota 91.
283
preso de la Asamblea General de la Organizacin, y han hecho el esfuerzo

por realizar dichas reuniones conjuntas, las mismas han sido escasas, onerosas y complicadas, por lo que la residencia en la misma ciudad es la solucin ms adecuada tanto para los promoventes como para los representantes de los Estados que se han sometido a la competencia de la Corte.
221. c) La cuestin ms complicada es la relativa al acceso directo de
las vctimas, sus familiares y representantes ante la Corte Latinoamericana, por la cual ha luchado con tanto empeo cuando se encontraba en funciones hasta el fin del ao anterior, el notable internacionalista, ex juez y
presidente de la Corte Interamericana, el profesor Antonio Canado Trindade, cuando se encontraba todava en funciones, tanto en su cuidadosa y
documentada relatora resultado de los diversos foros y reuniones organizados por la propia Corte (vanse los prrafos 207-209), como en estudios
doctrinales y gestiones ante la Organizacin,127 y pareca confirmarlo la
sustancial reforma al sistema europeo de derechos humanos por conducto
del Protocolo nmero 11 a la Convencin de Roma, que hemos citado, y
por el cual se estableci el principio del acceso directo de la vctima, sus
familiares y representantes ante la Corte Europea de Derechos Humanos,
lo que se consider como un gran avance en la tutela de la persona humana
en su calidad de sujeto de derecho internacional.
222. Los resultados muy desfavorables de esta modificacin europea,
que adems suprimi la Comisin que haba servido de apoyo esencial a
las labores de la Corte, confirma el principio que ha predominado en la
doctrina del derecho internacional sobre el carcter subsidiario y complementario de los organismos internacionales en relacin con la proteccin
de los derechos humanos por parte de los organismos nacionales, ya que
esta ltima es la que debe considerarse como la primaria y fundamental. El
ideal del acceso directo es una aspiracin muy atractiva, pero la realidad nos
seala que uno de los problemas ms acuciantes de la imparticin de justicia
en nuestra poca en el mbito interno, pero con mayor razn en el internacional, consiste en el agobio de los organismos jurisdiccionales contemporneos debido al aumento constante de los litigios jurdicos y su creciente
tecnificacin.
127 Cfr. Canado Trindade, Antonio Augusto, entre otros estudios: A personalidade e
capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional, op. cit., nota
123, pp. 311-347; id., La Consolidacin de la personalidad y capacidad jurdica internacionales del ser humano en la agenda de los derechos humanos del siglo XXI, op. cit.,
nota 122, pp. 173-192.
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223. La situacin de rezago de los tribunales en nuestra poca puede calificarse de dramtica y por ello se ha tratado de encontrar soluciones al fenmeno del acceso a la justicia,128 pues adems de los problemas relativos
a la posibilidad de que personas de escasos recursos puedan acudir a los tribunales y en general a los organismos de solucin de conflictos, los primeros son lentos y onerosos, y por ello se trata de encontrar los medios necesarios para que las controversias puedan resolverse dentro de un plazo razonable, de acuerdo como lo exigen los preceptos de los tratados de derechos
humanos para el mbito interno.129 Esta situacin es todava ms evidente en
relacin con los organismos internacionales de derechos humanos. Por ello
hemos insistido en la necesidad de tomar como base la diferencia entre tribunales internacionales y los de naturaleza transnacional, ya que los primeros
deben considerarse como subsidiarios y complementarios respecto de los
organismos nacionales de tutela de los derechos humanos, y el olvido de este principio bsico condujo a un fracaso la aplicacin del Protocolo nmero 11 a la Convencin de Roma, ya que en la actualidad la Corte Europea se
encuentra totalmente rebasada por el nmero de asuntos que debe conocer,
y ha sido necesaria otra reforma radical.
224. Este cambio sustancial ha culminado en la suscripcin de un nuevo
Protocolo, el nmero 14, aprobado en Estrasburgo el 13 de mayo de 2004,
al cual nos hemos referido anteriormente con cierto detalle y nos remitimos
a lo que se expres en esa oportunidad (vanse los prrafos 194-201).
225. La experiencia del sistema europeo nos conduce a la conclusin de
que no debe reiterarse en el sistema interamericano el error en que incurri
el europeo en el Protocolo nmero 11, y por ello no sera conveniente suprimir la Comisin Interamericana, sino por el contrario perfeccionarla para que pueda proporcionar un mayor apoyo a la Corte. Tampoco es posible
aceptar, ni siquiera a largo plazo, el acceso directo ante esta ltima, ya que
resultara ilusorio como ocurri en Europa, pero en cambio es posible vigorizar en el mbito nacional de cada uno de los Estados parte la proteccin de los derechos humanos tanto internos como los de fuente internacional y, adems, incrementar la tendencia, que tambin se advierte en nuestro
Continente, de que los organismos internos, especialmente los de mayor
128 Cfr. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, Acceso a la justicia. La tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997.
129 Cfr. Fix-Zamudio, op. cit., nota 48, pp. 22-31.
285
jerarqua, utilicen de manera creciente la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como ya est ocurriendo.130
226. d) Como modificaciones adicionales consideramos, en primer trmino, que es indispensable en el sistema interamericano la necesidad de establecer en la Organizacin de los Estados Americanos un organismo similar al Comit de Ministros del Consejo de Europa, con la funcin esencial
de supervisar la ejecucin de las recomendaciones aceptadas de la Comisin
y los fallos de la Corte, ya que el actual sistema de encomendar esta tarea a la
Asamblea General, que generalmente se rene anualmente en distintos pases del Continente, ha resultado totalmente ineficaz.131 Es muy complejo
proponer una solucin concreta sobre esta cuestin, pero lo que s es necesario es que esta responsabilidad recaiga en un organismo integrado por un nmero reducido de titulares, sin perjuicio del auxilio de personal tcnico, con
el suficiente nivel para lograr el respeto y atencin de los Estados miembros,
y que adems acte de manera permanente y no espordica.
227. En segundo trmino, tambin se requiere el establecimiento de un
sistema de asistencia legal adecuado (Legal Aid), por medio de instituciones integradas por abogados y tcnicos, cuyas actividades y apoyos econmicos se encuentren a cargo de la Comisin y de la Corte Interamericanas de
Derechos Humanos, similar al establecido en el sistema europeo y actualmente ante la Corte Europea de Derechos Humanos, al que nos hemos referido anteriormente ya que es evidente que en la realidad latinoamericana, un
porcentaje mucho ms elevado que el europeo de reclamantes individuales,
carecen de los medios suficientes para solventar los gastos procesales de los
asuntos planteados primero ante la Comisin y posteriormente, en su caso,
ante la Corte Interamericana, y menos an si carecen del apoyo de organi130 Cfr., entre otros, Colmenares, Carmen Mara, Aplicacin del derecho internacional
de los derechos humanos en el mbito del derecho interno, Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, Madrid, nm. 5, 2001, pp. 67-90; Sags, Nstor Pedro, La jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Argentina (1997-1999),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 3, 1999, pp. 461-487,
esp. pp. 475-481; Garca Sayn, Diego, Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo:
1979-2004, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 323-374.
131 Cfr. Ventura Robles, Manuel, La necesidad de establecer en la Organizacin de
los Estados Americanos un grupo de trabajo permanente dedicado a supervisar el cumplimiento por los Estados Partes en la Convencin Americana, de las sentencias y medidas
provisionales que dicta la Corte Interamericana de Derechos Humanos (voto razonado en
el caso Cesar contra Trinidad y Tobago, op. cit., nota 122, pp. 311-359).
286
HCTOR FIX-ZAMUDIO
zaciones no gubernamentales, especialmente de carcter internacional,

que han participado activamente en beneficio de los afectados en varios casos importantes, tramitados primeramente por la Comisin y posteriormente sometidos por sta al tribunal.
228. El establecimiento de un sistema similar de asistencia legal gratuita a las vctimas y sus abogados para el sistema interamericano, ya ha
sido solicitado, conjuntamente con otras medidas, por el anterior presidente de la Corte, juez Antonio Canado Trindade, ante el Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos en el documento
intitulado: El Derecho de Acceso a la Justicia Internacional y las condiciones para su realizacin en el Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos, fechado en la ciudad de Washington, D. C., el 15
de octubre de 2002.132
229. d) Todas las propuestas que se han formulado y que hemos sealado en los prrafos anteriores no pueden realizarse, ni siquiera de manera
paulatina, sino se resuelve el problema ms complicado que ha tenido que
enfrentar la Corte Interamericana, que ha sido y es el relativo al financiamiento, que de manera evidente ha sido desde los inicios del tribunal notoriamente insuficiente, y si bien ha aumentado de manera muy lenta, no se
acerca, ni siquiera se aproxima a las funciones y las actividades cada vez
ms intensas de sus integrantes. En el minucioso anlisis estadstico que ha
elaborado el juez Manuel Ventura Robles,133 se destaca que la aportacin
de la OEA a la Corte ascenda a la suma de 200,000 dlares americanos en
el ao de 1980, y que nicamente aument a 293,700 en 1986; se increment relativamente en el lapso de 1986 a 1994, ya que en ese ltimo ao
lleg a 501,200, y en el 2001, el presupuesto subi a 1,114,700 dlares. A
partir de entonces se ha elevado en sumas pequeas para compensar la inflacin monetaria, y en ocasiones ha sufrido algunos descuentos eventuales. Al respecto, en el informe ya mencionado del presidente Garca Ramrez ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la OEA, destaca
que el presupuesto ordinario previsto para el 2006, es inferior a 1,400,000
mil dlares, que debido al crecimiento acelerado de las actividades de la
Corte resalta por su insuficiencia.134
Contenido en uno de los apndices del libro El futuro, cit., nota 122, pp. 597-598.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Camino hacia un tribunal permanente, cit., nota 125, pp. 129-147.
134 Ibidem, p. 20.
132
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HCTOR FIX-ZAMUDIO
zaciones no gubernamentales, especialmente de carcter internacional,

que han participado activamente en beneficio de los afectados en varios casos importantes, tramitados primeramente por la Comisin y posteriormente sometidos por sta al tribunal.
228. El establecimiento de un sistema similar de asistencia legal gratuita a las vctimas y sus abogados para el sistema interamericano, ya ha
sido solicitado, conjuntamente con otras medidas, por el anterior presidente de la Corte, juez Antonio Canado Trindade, ante el Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos en el documento
intitulado: El Derecho de Acceso a la Justicia Internacional y las condiciones para su realizacin en el Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos, fechado en la ciudad de Washington, D. C., el 15
de octubre de 2002.132
229. d) Todas las propuestas que se han formulado y que hemos sealado en los prrafos anteriores no pueden realizarse, ni siquiera de manera
paulatina, sino se resuelve el problema ms complicado que ha tenido que
enfrentar la Corte Interamericana, que ha sido y es el relativo al financiamiento, que de manera evidente ha sido desde los inicios del tribunal notoriamente insuficiente, y si bien ha aumentado de manera muy lenta, no se
acerca, ni siquiera se aproxima a las funciones y las actividades cada vez
ms intensas de sus integrantes. En el minucioso anlisis estadstico que ha
elaborado el juez Manuel Ventura Robles,133 se destaca que la aportacin
de la OEA a la Corte ascenda a la suma de 200,000 dlares americanos en
el ao de 1980, y que nicamente aument a 293,700 en 1986; se increment relativamente en el lapso de 1986 a 1994, ya que en ese ltimo ao
lleg a 501,200, y en el 2001, el presupuesto subi a 1,114,700 dlares. A
partir de entonces se ha elevado en sumas pequeas para compensar la inflacin monetaria, y en ocasiones ha sufrido algunos descuentos eventuales. Al respecto, en el informe ya mencionado del presidente Garca Ramrez ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la OEA, destaca
que el presupuesto ordinario previsto para el 2006, es inferior a 1,400,000
mil dlares, que debido al crecimiento acelerado de las actividades de la
Corte resalta por su insuficiencia.134
Contenido en uno de los apndices del libro El futuro, cit., nota 122, pp. 597-598.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Camino hacia un tribunal permanente, cit., nota 125, pp. 129-147.
134 Ibidem, p. 20.
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133
287
230. Una precisin importante es la relativa a que los jueces de la Corte

reciben una compensacin simblica y viticos reducidos por sus labores,
inclusive inferior a la que se cubre por la Organizacin a servicios remunerados por das de labores al personal eventual de la OEA, por lo que puede
considerarse como una actividad honorfica, que se desempea por el sentido de justicia internacional de los miembros de la Corte, por lo que repercute en una proporcin mnima en el presupuesto ordinario de la Corte.135
231. Esta situacin de financiamiento inadecuado y desproporcionado
con las funciones y actividades de la Corte Interamericana ha incrementado su insuficiencia debido a la evolucin tan positiva de sus actividades en
los ltimos aos, pero se ha atenuado en ciertos aspectos bsicos de apoyo
a sus labores, debido a la ayuda econmica de la Unin Europea, como se
ha sealado antes, la cual se inici en 1994 y que se ha prolongado en todos
estos aos por medio del proyecto Apoyo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se tradujo en un mejoramiento para la biblioteca
conjunta de la Corte y del Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
no slo en cuanto a la actualizacin del acervo bibliogrfico y hemerogrfico, sino tambin en el fortalecimiento de los equipos y materiales de informacin as como en el desarrollo de publicaciones electrnicas, en los
cuales se ha avanzado notoriamente en los ltimos aos. Tambin se hizo
posible la publicacin de las resoluciones y fallos de la Corte,136 y de otras
135 Para todas estas cuestiones es importante consultar varias intervenciones ante la
Organizacin por parte del entonces distinguido presidente de la Corte el notable internacionalista brasileo profesor Antonio Canado Trindade, especialmente el documento fechado el 10 de octubre de 2001 intitulado Presentacin del presidente de la Corte
Interamericana juez Antonio Canado Trindade ante el Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos, en la obra El futuro op. cit., nota 122, pp. 584-629.
Sera til transcribir algunas de las elocuentes palabras pronunciadas por el juez Canado
sobre esta materia: entre los tribunales internacionales existentes en el mundo hoy
da, que tienen la misma jerarqua que la Corte interamericana de Derechos Humanos,
esta ltima es la nica que no paga salario a sus jueces. El trabajo de stos se transforma
en un verdadero apostolado, por cuanto tienen que desdoblarse en esfuerzos en sus actividades profesionales permanentes en sus respectivos pases de origen. Y, con el pasar de
los aos, y la aproximacin del crepsculo de su vida funcional, por mayor que sea el
nimo de los Seores Magistrados que afortunadamente siempre ha sido muy grande, quiz ya ni siempre reste suficiente energa y salud para tanto..., p. 492.
136 Es conveniente aclarar que en un principio dichas resoluciones eran financiadas y
publicadas por la Organizacin de Estados Americanos por medio de una imprenta en la
ciudad de Washington, sede de las instalaciones principales de la propia Organizacin,
pero que fue suprimida posteriormente por razones presupustales, por lo que el costo y
288
HCTOR FIX-ZAMUDIO
ediciones de gran trascendencia de trabajos y aportaciones acadmicas realizadas en diversas reuniones organizadas por el mismo tribunal. Adems,
en el 2005, el mismo Consejo de Europa proporcion un donativo adicional para celebracin de algunas reuniones fuera de la sede de la Corte, que
resultaron de gran utilidad. Asimismo, para complementar el financiamiento de las publicaciones del tribunal se recibieron donativos voluntarios de los gobiernos de Mxico, Brasil, Dinamarca y Finlandia.
232. Debe resaltarse el apoyo econmico del gobierno de Costa Rica, el
que adems del subsidio anual que tiene su base en el Convenio de Sede, ha
proporcionado otras aportaciones adicionales, como la que permiti la adquisicin del inmueble que ha ocupado la Corte desde el inicio de sus actividades, y que era alquilado (1993), y ms adelante una nueva aportacin
importante (2000-2001), con fondos de cooperacin internacional obtenidos por el mismo gobierno de Costa Rica, que se destinaron a la adquisicin de un inmueble cercano a la ubicacin del citado edificio del tribunal
para la casa sede de la biblioteca conjunta Corte-Instituto y la creacin de
una biblioteca virtual. Esta casa sede de la biblioteca, en la cual tambin se
instal un centro de documentacin, era una necesidad imperiosa debido a
que el acervo de la biblioteca estaba en gran parte en la cochera del edificio
de la Corte, en condiciones sumamente precarias.137
233. d) Finalmente, uno de los sectores que, conjuntamente con las proposiciones que se han formulado con anterioridad, pueden influir de manera
notoria en el desenvolvimiento de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos es aquel que se relaciona con el enriquecimiento creciente y
progresivo de su jurisprudencia. En efecto, las resoluciones del tribunal en
los asuntos contenciosos y los criterios expresados en las diecinueve opiniones consultivas hasta ahora decididas por la Corte Interamericana, han formado un acervo muy importante de jurisprudencia sobre temas muy amplios
relativos a la interpretacin de la Convencin Interamericana, pero tambin
realizacin de las mismas qued a cargo del presupuesto ordinario de la Comisin y de la
Corte, lo que constituy desde entonces una erogacin adicional.
137 Resulta conveniente destacar que el edificio principal de la Corte que proporcion
primero en alquiler y posteriormente donado en propiedad, originalmente era una casa
particular con una construccin amplia y adems dentro de un terreno extenso que admita otras edificaciones, no obstante lo cual, su utilidad era inadecuada para las instalaciones del tribunal, el que debido a varias donaciones voluntarias, ajenas al presupuesto ordinario, ha podido adaptarse de manera paulatina a las funciones y actividades crecientes
del propio tribunal.
289
de otros instrumentos internacionales que consagran derechos humanos y

que han sido ratificados por la mayora de los Estados Americanos, jurisprudencia que ha servido de orientacin no slo a organismos internacionales, sino tambin, y de manera esencial, ha influido de manera creciente
en las decisiones de los organismos internos, especialmente de naturaleza
jurisdiccional.138
234. La jurisprudencia de la Corte Interamericana, que debe considerarse como un acervo de gran importancia y que abarca numerosos temas, ha
tenido una amplia difusin en el mbito de la jurisprudencia de otros tribunales internacionales, pero tambin en la doctrina y las publicaciones de
mayor prestigio, tanto revistas como estudios monogrficos, y como hemos dicho anteriormente en la prctica y en las resoluciones de los tribunales internos, especialmente latinoamericanos. Este cuerpo de precedentes
ha sido ampliamente difundido por la misma Corte Interamericana por
conducto de varias publicaciones,139 entre las cuales podemos destacar dos
de particular inters: el coordinado por el actual presidente de la Corte
Interamericana, juez Sergio Garca Ramrez, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;140 y una recopilacin sistematizada ms reciente y exhaustiva con el ttulo Criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979-2004), elaborada por el personal
de la Corte Interamericana.141 Adems, el tribunal ha realizado una amplia
138 Como un ejemplo podemos citar el documentado estudio del conocido jurista peruano, actualmente juez de la Corte Interamericana: Diego Garca Sayn en su documentado anlisis: Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos, op. cit.,
nota 130, pp. 323-384.
139 Entre otras se puede mencionar: Sistematizacin de las resoluciones Judiciales:
Compendios Agosto de 1986: tres tomos, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, junio de 2001; Medidas Provisionales, Compendios 1987-1996; junio 1999-junio 2000; julio 2000-junio 2001; junio 2001-junio 2003; cuatro tomos publicados por la misma Corte Interamericana; Doctrina latinoamericana de derecho internacional, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, 2 ts.
140 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, y 2a. ed., Mxico, UNAM, 2006, 2 volmenes con informacin actualizada hasta fines de 2005. El tomo I contiene un amplio estudio introductorio elaborado por el propio juez Garca Ramrez con la colaboracin
Mauricio Ivn del Toro Huerta, con el ttulo Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pp. 1-47. Adems cuenta con dos ndices temticos, uno de casos contenciosos, y otro de opiniones consultivas,
141 Forma parte del volumen conmemorativo ya citado en varias ocasiones en este ensayo, intitulado La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo:
290
HCTOR FIX-ZAMUDIO
divulgacin de sus criterios jurisprudenciales tanto en publicaciones impresas como los seis volmenes que contienen sentencias de casos contenciosos y decisiones en opiniones consultivas, aparecidos en 2005, as como
en varias publicaciones electrnicas contenidas en discos compactos, y toda esta se incorporar en su totalidad en el mes de junio de este ao a la pgina web de la Corte reorganizada en su totalidad.142
(1979-2004), op. cit., nota 130, pp. 523-1228, y que abarca un gran porcentaje de dicho
volumen. Se advierte la nota de los compiladores en el sentido de que la jurisprudencia
abarca el periodo de 1981 hasta la contenida en los pronunciamientos de junio de 2005.
142 http: //www.corteidh.or.cr.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA

DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Edmundo VARGAS CARREO*
SUMARIO: I. Aspectos generales. II. Valorizacin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. III. Evaluacin del sistema a la luz
de su contexto histrico. IV. Criterios que deben inspirar la reforma
al sistema. V. Limitaciones e inconvenientes que ofrece el sistema.
VI. Proposicin de una reforma.
I. ASPECTOS GENERALES
El debate sobre el perfeccionamiento y eventual reforma del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos es relativamente antiguo.
Ya en 1995 se manifest en el XXV periodo de sesiones de la Asamblea
General, culminando con la Declaracin de Montreaux, la cual contiene interesantes proposiciones al respecto. El debate continu con la discusin
que origin la presentacin en diciembre de 1996 ante el Consejo Permanente de la OEA del secretario general, Csar Gaviria, sobre la reforma del
sistema interamericano y el seminario organizado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos pocos das despus; as como los posteriores y sucesivos debates que siguieron ese ao y los siguientes sobre el
tema en la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos del Consejo Permanente de la OEA.
Con ocasin de la conmemoracin del cuadragsimo aniversario de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, del trigsimo aniversario
de la adopcin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
* Ex secretario ejecutivo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
miembro de la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas y secretario general del OPANAL.
291
292
EDMUNDO VARGAS CARREO
del vigsimo de la instalacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los ministros de Relaciones Exteriores de los Estados de la OEA,
que se reunieron en San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1999,
con el fin de adoptar una declaracin relativa a esas conmemoraciones, decidieron conformar un grupo de trabajo ad hoc, integrado por representantes de los ministros de Relaciones Exteriores de los Estados partes de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de un representante del secretario de la Organizacin de Estados
Americanos y de un experto del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, para que presentaran un plan de accin sobre el fortalecimiento y
desarrollo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual se
evaluara periodicamente.
De las reuniones de dicho grupo, la primera de las cuales tuvo lugar en
San Jos de Costa Rica, los das 10 y 11 de febrero de 2000, se establecieron las bases para que la Asamblea General adoptara ese mismo aZo la resolucin 1701, en la que el rgano supremo de la OEA, recomend a la Comisin y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos reformar sus
respectivos reglamentos a fin de perfeccionar y fortalecer el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Tanto la Comisin como la Corte, durante el mismo aZo adoptaron nuevos reglamentos que, aunque fueron parcialmente modificados con posterioridad, se encuentran todava vigentes.
El gran mrito que tienen esos reglamentos es que a travs de ellos se lograron corregir algunas prcticas que evidentemente no eran convenientes
y se desarrollaron progresivamente ciertas normas que permitieron perfeccionar el sistema en beneficio de la proteccin de los derechos humanos.
De ese modo se perfeccion el sistema; sin embargo, en esas oportunidades se opt por no reformar la Convencin Americana de Derechos Humanos, no obstante sus limitaciones y defectos, posiblemente por las dificultades que tal reforma acarreara.
En esta exposicin pretendemos abogar por la conveniencia de llevar a
cabo una reforma del Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969, el cual no
obstante sus logros requiere de algunas transformaciones que ya no es posible efectuar nicamente por la va reglamentaria: para tal objeto se expondrn previamente los logros alcanzados por el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos; los criterios que deban inspirar la reforma; las limitaciones y los inconvenientes que ha ofrecido el sistema para su adecuado
CONSIDERACIONES SOBRE LA REFORMA DEL SIDH
293
funcionamiento. A modo de conclusin se seZalarn las reformas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que, a nuestro juicio, pueden permitir fortalecer el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
II. VALORIZACIN DEL SISTEMA INTERAMERICANO
DE DERECHOS HUMANOS
En lo que ataZe a la valorizacin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el punto de partida de todo anlisis debe ser el reconocimiento de que lo ms importante hasta ahora realizado por la OEA ha sido
precisamente su labor en el campo de los derechos humanos y, dentro de
ella, el fundamental papel que le ha correspondido desarrollar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, la Comisin, en sus
ms de cuarenta aZos de existencia, ha cumplido en forma sobresaliente las
tareas y actividades fundamentales para la vigencia de los derechos humanos y la democratizacin del continente, como han sido sus observaciones
in loco y sus informes en la mayora de los pases de la OEA;1 sus propuestas para codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional
de los derechos humanos, lo que se ha traducido en la adopcin de importantes convenciones interamericanas; su mediacin en conflictos entre un
Estado y un grupo de sus ciudadanos; su actuacin en situaciones de crisis
o emergencia; sus informes o relatoras especiales sobre ciertos temas o determinados derechos, como la libertad de expresin; y su contribucin a la
promocin y enseZanza de los derechos humanos en el continente.
En materias que podran calificarse de jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, merece destacarse el papel asumido por la Comisin durante el
periodo de graves violaciones a los derechos humanos por dictaduras militares en cuanto a intervenir con prontitud y eficacia en situaciones en que
se denunciaron detenciones arbitrarias que pudieron haber conducido a desapariciones forzadas. Gracias a esas intervenciones, la Comisin literalmente salvo la vida a decenas de personas. En los ltimos aZos la Comisin
ha desempeZado tambin un papel positivo en la solucin amistosa de casos individuales que haban sido sometidos a su conocimiento.
1 Argentina, Bolivia, Brasil, Chile (4), Colombia (5), Cuba (7), Ecuador, El Salvador (2), Guatemala (5), Hait (5), Mxico, Nicaragua (2), Panam (2), Per (2), Repblica Dominicana (2), Suriname y Uruguay.
294
Igualmente merece destacarse la contribucin de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, que en estos ms de veinticinco aos de actividades
ha dictado sentencias en cerca de setenta casos y ha emitido diecinueve opiniones consultivas. Tanto esas sentencias como opiniones han tenido un
gran valor e influencia en el posterior desarrollo del derecho internacional de
los derechos humanos del continente.
III. EVALUACIN DEL SISTEMA A LA LUZ
DE SU CONTEXTO HISTRICO
En la evaluacin de este sistema de proteccin resulta fundamental tomar en consideracin el contexto histrico que ha existido cuando dicho
sistema ha sido aplicado. Aunque establecido en 1948 e institucionalmente
desarrollado con la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en 1959 y la adopcin en 1969 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos comenz a operar de un modo efectivo en la dcada de
los setenta cuando se produjeron graves, masivas y sistemticas violaciones de los derechos humanos en buena parte de Amrica Latina. Como
acertadamente lo ha observado Mnica Pinto:
Los aZos setenta presentan una realidad indita que desafa toda estructura
vigente. La Comisin afronta un elevadsimo nmero de denuncias que,
en general, comprometen a gobiernos de facto que protagonizan y ejecutan polticas de masivas y sistemticas y violaciones a los derechos humanos. La prescindencia del derecho y la perversidad de los modos de violacin son los rasgos de una realidad que ninguna norma jurdica haba
previsto, ni siquiera las que aguardaban su turno para entrar en vigor.2
Frente a esta realidad, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sin una base institucional de carcter convencional, ya que el Pacto de
San Jos de Costa Rica entrara en vigor en 1978 y tardara todava varios
aZos ms para entrar en vigor respecto de la mayora de los Estados acusados
de cometer graves violaciones a los derechos humanos, utiliz los escasos
recursos y medios que dispona para afrontar esa situacin. Las miles de de2 Pinto, M., La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
Buenos Aires, 1993, p. 181.
295
nuncias que recibe las transmite ponindolas en conocimiento de los gobiernos acusados, realiza con stos gestiones, algunas de ellas muy activas, que
en algunos casos permitirn solucionar la situacin denunciada; practica
observaciones in loco, redacta informes sobre la situacin de los derechos
humanos respecto a los pases donde ocurren esas violaciones, los cuales
pone en conocimiento de las correspondientes opiniones publicas y de los
rganos polticos de la OEA, en especial de su Asamblea General, que de
ese modo se convierte en el principal foro poltico para debatir la situacin
de los derechos humanos en los pases acusados de su violacin.
Para la CIDH, durante esos aZos, el sistema de denuncias en casos individuales fue uno de los medios, ni siquiera el principal, de que se vali para
proteger los derechos humanos. Como ha agregado Mnica Pinto:
La decisin y la autonoma de criterio de los miembros de la Comisin y
de su Secretara que supieron comprender que la presentacin de una peticin, adems de importar el ejercicio de un recurso jurdico era un llamado a gritos a la imposicin de limites a la prepotencia del poder, al horror,
a la perversin institucionalizada.33
Ello explica tambin que la Comisin inicialmente en esos aZos optara

por no judicializar las denuncias recibidas, postergando la remisin de
casos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prefiriendo privilegiar en esos aZos la utilizacin de las observaciones in loco y sus informes
como mtodo para proteger los derechos humanos y en sus relaciones con
la Corte, adems de las solicitudes de opinin consultiva, que en esa poca
produjeron un positivo efecto en la consolidacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como el instrumento fundamental en materia de derechos humanos en las Amricas.
Los primeros casos que enva la Comisin a la Corte se producen en
1986. A partir de los ltimos aos de la dcada de los ochenta y durante la
de los noventa, cuando se haba restablecido la democracia en la enorme
mayora de los Estados latinoamericanos, la Comisin gradualmente va
incentivando la utilizacin de la competencia contenciosa de la Corte y
las solicitudes de medidas provisionales. Un factor que conspir para restarle fluidez a las relaciones entre ambos rganos de proteccin fue la falta de criterios que se deban tener en consideracin para la remisin de un
3
Ibidem, p. 182.
296
caso a la Corte, al amparo de la ambigedad y contradiccin de las correspondientes disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Ya en el siglo XXI, especialmente a partir de 2000, cuando la Asamblea
General de la OEA promueve la modificacin de los reglamentos de la
Comisin y la Corte para perfeccionar el sistema interamericano de derechos humanos, se producen importantes modificaciones en lo que respecta a la tramitacin de las denuncias ante la Comisin y las demandas ante
la Corte.
En lo que respecta a la Comisin, entre los ms convenientes cambios
con respecto a lo que era la prctica anterior, cabe seZalar los siguientes:
a) La Comisin, como regla general, debe previamente pronunciarse
sobre la admisibilidad de la denuncia.
b) Durante la tramitacin de la denuncia, la Comisin debe esforzarse
por procurar una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos.
c) Si la Comisin decide que el Estado que ha violado una disposicin de la Convencin y no ha cumplido las recomendaciones que
ella ha formulado, automticamente deber remitir el caso a la
Corte, a menos que la mayora de los miembros de la Comisin
dispongan lo contrario.
Por su parte, el reglamento de la Corte, aprobado en noviembre de 2000
y que entr en vigor en junio de 2001, permite a las vctimas, familiares y
representantes, poder participar autnomamente ante la Corte y hacer valer
directamente ante ella sus pretensiones, argumentos y pruebas, sin necesidad de hacerlo a travs de la Comisin. La nica limitacin que actualmente tienen las vctimas es que ellas no pueden presentar por s mismas
denuncias ante la Corte.
Ese fundamental cambio afect el papel que la Comisin vena teniendo
ante la Corte. Salvo que la Comisin todava conserva el monopolio para
presentar demandas ante la Corte; en los hechos, procesalmente las funciones que tienen la Comisin y las vctimas son prcticamente iguales en
cuanto a la procedencia y oportunidad para sostener sus argumentos y
presentar pruebas durante el proceso ante la Corte.
297
IV. CRITERIOS QUE DEBEN INSPIRAR LA REFORMA AL SISTEMA

Al examinarse el Sistema Interamericano de Derechos Humanos con
miras a su reforma, deberan establecerse los criterios que idealmente deberan servirle de inspiracin y sustento, a fin de que esas eventuales reformas que pudieran adoptarse tuvieran en consideracin esos criterios. A mi
juicio el sistema debera tender lo ms posible a ser:
1. Eficiente
El sistema debera corregir con prontitud los errores o abusos cometidos
por autoridades o los rganos de un Estado por sus actos u omisiones respecto de aquellos derechos definidos en los correspondientes instrumentos
que vinculan a esos Estados.
2. Predecible
Resulta importante que el sistema ofrezca un mnimo de seguridad
jurdica por la correcta aplicacin que hagan los rganos del sistema la
Comisin y la Corte de los instrumentos que la rigen. El papel de esos
rganos ha de ser el de aplicar el derecho vigente, es decir, las normas de
lex lata. Dichos rganos pueden y deben propiciar la adopcin de nuevas
normas expresivas de un desarrollo progresivo del derecho internacional
de los derechos humanos; pero no es a stos a los que corresponde la aplicacin de esas proposiciones de lega ferenda, cuya transformacin en derecho internacional vigente slo puede ser establecida mediante los procedimientos y mecanismos contemplados por ese ordenamiento.
3. Universal
Si bien es difcil que en la etapa actual pueda lograrse que los Estados
que no son partes del Pacto de San Jos de 1969 Canad, Estados Unidos
y algunos Estados del Caribe lleguen a serlo dentro de poco tiempo, el
sistema idealmente debera converger a uno solo para todos los Estados
miembros de la OEA. Para tal efecto, deberan formularse, como hasta
ahora se ha hecho, las correspondientes exhortaciones y el tema ser discuti-
298
do de modo tal que pueda avanzarse en cuanto a que las normas del sistema
puedan aplicarse unvocamente a todos los Estados miembros de la OEA.
En particular, si se aspira a contar con la ratificacin de Estados Unidos y
la adhesin de Canad sera importante entrar a negociaciones que permitan de un modo aceptable para todos los Estados modificar el actual artculo 4o. de la Convencin, concerniente al derecho a la vida, que es el mayor
obstculo para que esos dos Estados no sean an partes de la Convencin.
4. Subsidiario
El sistema debe operar una vez que los rganos internos principalmente el Poder Judicial no hayan podido corregir o dejar sin efecto la
violacin del derecho humano que se imputa al Estado. Ello supone (salvo
para situaciones de emergencia en que se requiera actuar con prontitud)
una estricta observancia de la regla del previo agotamiento de los recursos
internos. Con todo, el carcter subsidiario de la proteccin internacional no
debe estar limitado a que previamente existan decisiones del Poder Judicial. El criterio de la subsidiariedad implica tambin que cuando se trata de
modificar o dejar sin efecto las leyes que sean contrarias a la Convencin
Americana de Derechos Humanos los rganos de proteccin deberan, antes de conocer un asunto derivado de la contradiccin entre la Convencin
y una ley, estimular a los Estados para que emprendan la adaptacin de su
legislacin interna a las normas internacionales.
A pesar de los notables logros alcanzados por el sistema interamericano
de derechos humanos gracias al afn que han tenido sus rganos para ir
constantemente perfeccionando el sistema por medio de modificaciones
reglamentarias en lo que se refiere a denuncias individuales, adolece todava de ciertas limitaciones e inconvenientes que podran corregirse a travs
de algunas modificaciones a la Convencin Americana de Derechos Humanos.
V. LIMITACIONES E INCONVENIENTES QUE OFRECE EL SISTEMA
Existen ciertas limitaciones derivadas de la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 que han influido para que el sistema no sea eficiente, predecible, universal y subsidiario.
299
No es sta la ocasin de hacer una anlisis exhaustivo de la Convencin

Americana de Derechos Humanos en cuanto a las limitaciones y vacos
que ella ofrece; sin embargo, cabe seZalar en esta oportunidad que posiblemente las limitaciones ms ostensibles para el adecuado buen funcionamiento del sistema de proteccin son, en primer lugar, la falta de acceso directo al rgano judicial de las vctimas de una violacin a sus derechos
humanos. En 1969 en Amrica (y en 1950 en Europa) predominaba la idea
que los particulares no eran sujeto de derecho internacional y, por ende, carecan de jus standi. Hoy, en el siglo XXI, esa concepcin se encuentra superada y el propio sistema europeo, despus del Protocolo nm. 11 a la
Convencin Europea, ha terminado por aceptar que los individuos puedan
acceder directamente a la Corte.
Tambin cabe seZalar que la falta de claridad de alguna de sus disposiciones ha dado margen a algunas interpretaciones contradictorias. Es el caso particularmente de los artculos 50 y 51 de la Convencin Americana
que regulan el trmino de una peticin en la Comisin y el paso de un caso
de la Comisin a la Corte, aunque tal limitacin fue, en parte, solucionada
por la Comisin en su reglamento. No obstante que la solucin de la automaticidad representa un progreso con respecto de las prcticas anteriores
no deja de ofrecer algunos inconvenientes.
Pero los mayores inconvenientes que ofrece el sistema derivan de la
existencia de dos rganos paralelos, lo cual en la prctica ha significado
que el sistema sea repetitivo, lento y caro.
En el hecho el sistema actual es repetitivo. Existen dos procedimientos,
uno seguido en Washington ante la Comisin y otro en San Jos de Costa
Rica ante la Corte. Usualmente las fases de cada uno de esos procedimientos han sido relativamente similares en lo que respecta a las alegaciones escritas, las audiencias orales y la presentacin de pruebas sin que se adviertan ventajas de esa repeticin.
El sistema es tambin excesivamente lento. Una apreciacin general de
los casos resueltos por la Corte, demuestra que el promedio que dura un caso desde que se presenta la denuncia a la Comisin, hasta que la Corte dicta
sentencia, es entre siete u ocho aos, lo que no es compatible con un sistema eficiente de proteccin de derechos humanos.4
4 Cabe al respecto citar dos ejemplos de casos resueltos en 2006. En uno, el caso de
Claude Reyes, la denuncia fue presentada ante la CIDH el 17 de diciembre de 1998 y la
sentencia fue pronunciada por la Corte el 19 de septiembre de 2006; en otro caso, el de
300
Como consecuencia de ese repetitivo y lento procedimiento que implica

numerosas comparecencias en Washington y en San Jos, el procedimiento es excesivamente caro. Aunque no hay estudios definitivos, algunos
clculos que se han formulado indican que tanto los peticionarios como los
gobiernos deben asumir un cuantioso gasto de varios miles de dlares. En
lo que concierne a los peticionarios, esa suma normalmente no la tienen las
victimas de violaciones de derechos humanos, lo cual ha significado que
organizaciones no gubernamentales que se han constituido para litigar ante
la Comisin y la Corte y cuyos recursos provienen de fuentes externas o
del pago de las cuotas, asuman la representacin de las vctimas pasando
as a desempeZar un papel protagnico dentro del sistema.
VI. PROPOSICIN DE UNA REFORMA
Desde luego, las reformas al Pacto de San Jos de Costa Rica deben realizarse tomando en consideracin los recursos de los que se pueda disponer
y, sobre todo, tal reforma ha de ser el resultado de una etapa de reflexin
con una amplia participacin de todos los interesados y en la que deba privilegiarse el consenso de los Estados para alcanzar un acuerdo.
Sobre esas bases, una proposicin de reforma podra ser la de mantener
ambos rganos de proteccin y no suprimir, como en Europa, a uno de ellos.
La composicin de la Corte, a la que deberan tener acceso directo las vctimas, podra ampliarse a nueve u once jueces y todos ellos ser de dedicacin
exclusiva, funcionando en salas cuya labor principal sera la de pronunciarse
expeditamente sobre la admisibilidad de las denuncias presentadas.
La decisin sobre el mrito o el fondo del caso correspondera al plenario. El caso podra ser presentado ante el plenario de la Corte por un juez
relator designado por la sala a la que ha correspondido pronunciarse sobre
la admisibilidad del caso, si sta ha sido admitida.
En cuanto a la Comisin, cuya labor ms importante y meritoria histricamente no ha correspondido a la tramitacin de denuncias individuales,
debera continuar en su sede de Washington, integrada por siete personaliAlmonacid Arellano, la denuncia fue presentada a la Comisin el 15 de septiembre de
1998 y la sentencia fue emitida por la Corte el 26 de septiembre de 2006. Antes hay varios otros ejemplos de denuncias que tardaron an ms tiempo para que se resolvieran,
no obstante los esfuerzos realizados en los ltimos aZos por la Comisin y la Corte para
evitar demoras.
301
dades quienes no necesariamente deberan requerir, como los jueces, dedicacin exclusiva, toda vez que resulta ms conveniente que esos comisionados puedan ser personalidades con experiencia poltica y diplomtica,
comprometidos con la defensa de los derechos humanos, que pueden estar
ejerciendo otras funciones en sus respectivos pases. El nfasis en las tareas que deber corresponderle a la Comisin debera estar puesto en
aqullas que mejor le puedan permitir cumplir el mandato que le ha conferido la Carta de la OEA, esto es, de promover la observancia y la defensa de
los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la organizacin en esa materia. De ese modo, deberan corresponderle a la Comisin
tareas como las de elaborar informes sobre pases o sobre ciertas situaciones especiales, pudiendo realizar observaciones in loco; codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional de los derechos humanos
en Amrica a travs de proyectos de convenciones o de resoluciones sobre
derechos humanos; actuar con rapidez en situaciones de emergencia que
afectan la vigencia de los derechos humanos; proponer la adopcin de medidas que permitan dar mayor vigencia a esos derechos; asesorar a gobiernos que as lo solicitan en asuntos de derechos humanos; promover la observancia de tales derechos en los distintos Estados, etctera.
El cumplimiento de esas funciones no debera impedir actuar a la Comisin en casos individuales. Desde luego, debera conservar sus actuales
funciones con respecto a los Estados que no son partes de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Aun respecto a la Corte, la Comisin debera tener la facultad de presentar demandas en casos notorios, si
dentro de determinado plazo no lo hacen las vctimas. Adems de solicitudes de opiniones consultivas, tambin en casos generales que afecten a un
conjunto de personas, la Comisin podra asumir su representacin en el
ejercicio de la competencia contenciosa de la Corte.
Se trata, por supuesto, de ideas generales que llegado el momento habra
que evaluar y perfeccionar. Lo importante es que el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, que ha sido uno de los mayores logros de la OEA, pueda ir superando las limitaciones e inconvenientes que ofrece y de esa manera ir cumpliendo sus funciones en forma cada
vez ms expedita y eficiente a modo de permitir resguardar mejor los intereses de aquellos para los que se ha creado el sistema: las vctimas de
violaciones de derechos humanos.
FEDERALISMO Y DERECHOS HUMANOS:

EL CASO DE LA CONVENCIN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS
Ariel E. DULITZKY*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La Convencin Americana y los Estados con estructura federal. III. Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN
Argentina, Brasil, Mxico y Venezuela, todos Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin
o la Convencin Americana) tienen una estructura federal. Ello significa
que la mayora de las personas protegidas por la Convencin viven en estados federales. Por lo tanto, es importante reflexionar sobre la relacin
entre federalismo y proteccin internacional de los derechos humanos.
La estructura federal repercute interna e internacionalmente a la hora de
dar cumplimiento a las obligaciones emergentes de las normas internacionales de derechos humanos.1 En muchas ocasiones los agentes pblicos
* Secretario ejecutivo adjunto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Las opiniones del presente artculo son de exclusiva responsabilidad del autor.
1 CIDH, Informe sobre la situacin general de los derechos humanos en Brasil,
1997, pg. 14, OEA/Ser.L/V/II.97, Doc. 29 rev.1, 29 septiembre de 1997, Original: Portugus, Captulo 5. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha tomado en
cuenta que la estructura federal de diversos estados dificulta, afecta u obstaculiza el cumplimiento cabal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Vase Comit de
Derechos Humanos, Observaciones finales, Blgica, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.3 (1992),
prrafo 4 (toma nota de las dificultades principales con que se enfrenta Blgica, a saber,
el carcter centrfugo del federalismo belga); Observaciones finales, Suiza, U. N. Doc.
CCPR/CO/73/CH (2001), prrafo 6 (preocupa al Comit que la aplicacin de las obligaciones del Estado Parte en virtud del Pacto en todas las partes de su territorio pueda verse dificultada por la estructura federal del Estado Parte).
303
304
ARIEL E. DULITZKY
responsables de violaciones a los derechos humanos dependen de los gobiernos locales y no del federal. El gobierno federal puede encontrarse en
la situacin embarazosa de tener que responder a denuncias internacionales por faltas cometidas por sus Estados federados que las autoridades centrales no comparten y de hecho condenan.2
Tambin resulta cierto que varios pases han intentado ampararse en su
estructura federal para limitar los efectos internos de la ratificacin de tratados de derechos humanos3 o para restringir el alcance de su responsabilidad internacional.4 Paralelamente, autoridades locales han pretendido de2 Konder Comparato, Fabio, A proteao a os direitos humanos e a organizaao federal de competncias, en A Incorporaao das normas internacionais de proteao dos
direitos humanos no direito brasilero, 1996, p. 281. En adelante, A Incorporaao. Un
ejemplo categrico de esta situacin se produjo en el caso Toomen contra Australia ante
el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En dicho caso se cuestionaba dos
disposiciones del Cdigo Penal de Tasmania que tipificaban como delitos diversas formas de contacto sexual entre hombres, incluida cualquier forma de contacto sexual entre
hombres homosexuales adultos, con su consentimiento y en privado. El gobierno federal
australiano concord con el Seor Toomen en que ste ltimo haba sido vctima de injerencia arbitraria en su vida privada e incluso que podra ser vctima de discriminacin y
claramente indic que no comparta los razonamientos de las autoridades de Tasmania.
En su respuesta al Comit de Derechos Humanos, el gobierno australiano acompa las
defensas producidas por el gobierno de Tasmania. Vase Comit de Derechos Humanos,
Nicholas Toonen vs. Australia, Comunicacin N 488/1992, U.N.Doc. CCPR/C/50/D/488
/1992 (1994), en particular prrafos 6.1 y ss.
3 Quizs el ejemplo ms claro es la declaracin que el gobierno de Estados Unidos
de Amrica acompa al momento de ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que dice: Los Estados Unidos entienden que este Pacto ser aplicado por
el Gobierno federal en la medida en que tenga atribuciones legislativas y judiciales en las
materias de que se trata; en los dems casos ser aplicado por las administraciones estatales y locales; en la medida en que las administraciones estatales y locales tengan atribuciones sobre esas materias, el Gobierno federal tomar las medidas adecuadas segn el
sistema federal para que las autoridades competentes de las administraciones estatales o
locales puedan tomar las medidas procedentes para el cumplimiento del Pacto. Brad R.
Roth, Understanding the Understanding: Federalism Constraints on Human Rights
Im- plementation, 47 Wayne L. Rev. 891.
4 Por ejemplo, en el caso Garrido-Baigorria ante la Corte Interamericana, la Argentina invoc la clusula federal o hizo referencia a la estructura federal del Estado en tres
momentos del caso. En primer lugar, cuando se discuta el fondo del asunto, el Estado
sostuvo que la responsabilidad del caso no recaa sobre l, sino en la provincia de Mendoza, en virtud de la clusula federal. La Argentina desisti luego de este planteamiento
y reconoci expresamente su responsabilidad internacional en la audiencia del 1o. de febrero de 1996. El Estado pretendi por segunda vez hacer valer la clusula federal al
FEDERALISMO Y DERECHOS HUMANOS
305
satenderse de las obligaciones que les corresponden argumentando que los

tratados han sido ratificados por el gobierno federal y no por el estadual y
por ende no deben cumplir con los mismos.5
Por supuesto que no puede excluirse que existan circunstancias en las
que la estructura federal permite que la proteccin de los derechos humanos sea mayor o mejor a nivel local que a nivel federal.6 Por ejemplo, es posible que las Constituciones y leyes estaduales contengan mayores protecconcertarse el convenio sobre reparaciones. En esa oportunidad, apareci como parte en
el convenio la provincia de Mendoza y no la Repblica Argentina, pese a que esta ltima
ya haba reconocido su responsabilidad internacional ante la Corte. El tribunal decidi
entonces que dicho convenio no era un acuerdo entre partes por no haber sido suscrito
por la Repblica Argentina, que es la parte en esta controversia. Vase notas 256 a 258 y
texto a la que acompaan. Por ltimo, Argentina aleg haber tenido dificultades para
adoptar ciertas medidas debido a la estructura federal del Estado. CIDH, Caso Garrido y
Baigorria. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de agosto de 1998, serie C, nm. 39, prrafo 45.
5 Por ejemplo el entonces consejero general del gobernador de texas y actual fiscal
general de Estados Unidos, en una nota dirigida al Departamento de Estado de los Estados Unidos sostuvo que dado que el Estado de Texas no es signatario de la Convencin
de Viena sobre Relaciones Consulares, era inapropiado solicitarle a Texas que determine
si ha habido una violacin de tal Convencin. June 16, 1997, letter of Alberto Gonzales,
General Counsel to Texas Governor George W. Bush, to Michael, Matheson. La situacin se origin por el proceso que condujo a la imposicin de la pena de muerte a Irineo
Tristn Montoya, ciudadano mexicano sin que se le haya notificado su derecho a comunicarse con el cnsul de su pas, de conformidad con la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Dos das despus de esta carta, Irineo Tristan Montoya fue ejecutado
en cumplimiento de la condena impuesta. El 9 de julio de 1997, el Departamento de
Estado de los Estados Unidos hizo pblica su ms profunda disculpa por la falta de las
autoridades competentes de informar al Seor Montoya que poda contactar a las autoridades consulares mexicanas. Ver Informe del Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias. Question of the Violation of Human Rights and Fundamental Freedoms in any part of the World, with particular reference to Colonial and
Other Dependent Countries and Territories, Extrajudicial, summary or arbitrary executions, Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Mr. Bacre Waly Ndiaye, submitted pursuant to Commission resolution 1997/61,
Addendum, Mission to the United States of America E/CN.4/1998/68/Add.3.
6 Vase por ejemplo, William Brennan, Jr., State Constitutions and the Protection
of Individual Rights, 90 Harv. L. Rev. 489 (1977) (argumentando que las Constituciones
estatales son fuente de derechos que muchas veces van ms all que la Constitucin federal y por ende los tribunales estatales no estn limitados al interpretar las Constituciones estatales por la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia a la Constitucin federal) y Dick Howard, Protecting Human Rights in a Federal System, en Tushnet, Mark
(ed.), Comparative Constitutional Federalism, Europe and America, 1990, p. 114 (sosteniendo que los estados provinciales pueden proteger ms ampliamente los derechos).
306
ARIEL E. DULITZKY
ciones o reconozcan ms derechos que sus pares federales.7 Tambin es

factible que las normas jurdicas o instituciones destinadas a la proteccin
de los derechos emerjan primariamente a nivel estadual para luego consolidarse federalmente.8 Adems, el federalismo ofrece la posibilidad terica
de un doble nivel de proteccin de los derechos a travs de los mecanismos
judiciales de los estados federados y de la Federacin.9
Las potencialidades y dificultades que ofrece el federalismo obligan a definir el alcance de las obligaciones internacionales de un Estado con estructura federal. Ello con el fin de no restringir o limitar indebidamente la proteccin internacional para los habitantes de Estados con estructura federal
as como para evitar que el derecho internacional y, en particular, los rganos internacionales condicionen o impidan el armnico funcionamiento de
la distribucin de los poderes hacia el interior de las Federaciones.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, en adelante
o la Comisin) ha tenido oportunidad de referirse a los problemas que genera la estructura federal. En una ocasin sostuvo que:
no puede dejar de expresar su preocupacin por la falta de cumplimiento, por parte del Estado... de muchas obligaciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos en razn de que los Estados
miembros o entidades estatales que forman parte de la Repblica Federativa ejercen jurisdiccin y tienen competencia respecto a delitos cometidos
en sus respectivos territorios. El denominado principio federativo, de
acuerdo con el cual los Estados individuales gozan de autonoma, ha sido
usado frecuentemente como explicacin para impedir la investigacin y
determinacin de los responsables de violaciones muchas veces gra7 Por ejemplo, el artculo 18 de la Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego
en Argentina, reconoce toda una serie de derechos a los nios que no tienen una recepcin expresa en la Constitucin Argentina, salvo la jerarquizacin constitucional de la
Convencin sobre los Derechos del Nio y una mencin sobre acciones afirmativas a favor de la niez en el artculo 75 inciso 24.
8 Por ejemplo en Canad, la Carta de Derechos y Libertades de la Persona de Qubec fue adoptada en 1975 mientras que la Carta Canadiense de Derechos y Libertades
fue adoptada en 1982. En Mxico, la Procuradura de Proteccin Ciudadana del estado
de Aguascalientes fue creada en 1988 mientras que la Comisin Nacional de Derechos
Humanos fue creada por Decreto presidencial en 1990 y elevada a rango constitucional
slo en 1992.
9 Vase Woehrling, Jos, Convergences et divergentes entre fdralisme et protection des droits et liberts : lexemple des Etats-Unis et du Canada, 2000, 46 R.D.McGill
21, pp. 39 y ss.
307
ves de derechos humanos y ha contribuido a acentuar la impunidad de

los autores de tales violaciones.10
Al mismo tiempo debe prestarse atencin a la posibilidad que organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos puedan afectar
la estructura federal de un Estado. As, en un caso la CIDH encontr que un
Estado federal haba violado sus obligaciones internacionales por permitir
que la determinacin de si los homicidios cometidos por menores de edad
merecan la pena de muerte quedara en manos de cada Estado de la Unin y
no del gobierno federal.11 En muchos pases federales, las disposiciones en
materia penal son eminentemente una facultad de los gobiernos locales y no
del gobierno central.12 La categrica conclusin a la que arrib la CIDH
obligara a Estados federales como Mxico o los Estados Unidos a modificar
esta distribucin constitucional de competencias producto de complejos balances institucionales y prcticas histricas.
En el presente artculo, realizaremos un anlisis de las obligaciones internacionales de los Estados federales que son parte de la Convencin
10 CIDH, Informe sobre la situacin general de los derechos humanos en Brasil,
1997, p. 14, OEA/Ser.L/V/II.97, Doc. 29 rev.1, 29 septiembre 1997, Original: Portugus.
11 CIDH, caso nm. 9647, Estados Unidos, Resolucin N3/87, prr. 63; Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1986-1987, OEA/Ser.
L/V/II.71, Doc. 9 rev. 1, 22 septiembre 1987. En otro caso, la Comisin ha debido pronunciarse acerca de los derechos de los residentes del Distrito de Columbia en Estados
Unidos, que de acuerdo a la Constitucin de dicho pas no pueden votar, en tanto y en
cuanto residen en la ciudad capital y asiento del Gobierno federal. Los redactores originales de la Constitucin norteamericana teman que otorgarles la posibilidad de voto, podra crear desequilibrios e influencias indebidas en el Gobierno federal. La Comisin
consider que tal situacin era violatoria de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre. Vase informe nm. 98/03, Caso 11.204, Fondo, Statehood Solidarity Committee, Estados Unidos, 29 de diciembre de 2003, prrafo 100.
12 Ver por ejemplo la Constitucin mexicana que establece la competencia federal
solamente por los delitos y faltas contra la Federacin o los conexos con estos. Ver artculo 73 fraccin XXI (El Congreso tiene facultad: XXI. Para establecer los delitos y
faltas contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse. Las autoridades federales podrn conocer tambin de los delitos del fuero comn, cuando estos tengan convexidad con delitos federales). No es el caso sin embargo de Brasil, Argentina y
Venezuela. En Brasil ver el artculo 22 constitucional (Compete privativamente Unio
legislar sobre: I - direito ... penal...;); en Argentina ver la Constitucin en su artculo 75
inciso 12 (Corresponde al Congreso: 12 Dictar los cdigos Penal); en Venezuela
vase el artculo 156 inciso 32 de la Constitucin (Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: 32. La legislacin en materiapenal).
308
ARIEL E. DULITZKY
Americana. Nuestra propuesta es desentraar el alcance de tales obligaciones internacionales. En las siguientes secciones analizaremos especficamente la regulacin y la interpretacin de la Convencin Americana en
materia de Estados con estructura federal. El anlisis partir de un breve recuento de los antecedentes de la clusula federal en el tratado interamericano sin pretender con ello sobrevalorar el recurso a los trabajos preparatorios como mtodo de interpretacin. Solamente pretenderemos reflexionar
sobre el origen de tal disposicin. A continuacin realizaremos un estudio
de las obligaciones generales que tienen todos los Estados partes, es decir,
las de respeto y garanta de los derechos humanos y el deber de adoptar
normas de derecho interno en conjuncin con la clusula federal y las particularidades en los Estados federales. Dado que una caracterstica de los
Estados federales es el reparto de competencias entre el gobierno central y
los gobiernos locales, tambin exploraremos dos temas relacionados, por
un lado, la disparidad de regulaciones en materia de derechos humanos al
interior de un Estado federal y el principio de no discriminacin; por el
otro, un anlisis de este reparto de competencias a la luz de la clusula federal de la Convencin. Esta seccin concluye con un esbozo de las obligaciones que las unidades integrantes de la federacin tienen con relacin a la
Convencin Americana.
El artculo concluye con unas breves reflexiones finales, destinadas principalmente a llamar la atencin sobre la necesidad de crear un mecanismo
que provea el espacio institucional y las herramientas jurdicas necesarias
para coordinar las actividades entre el gobierno nacional y los gobiernos
provinciales tanto de manera preventiva como proactiva para facilitar el respeto y garanta de los derechos humanos tanto a nivel federal como local.
II. LA CONVENCIN AMERICANA Y LOS ESTADOS
CON ESTRUCTURA FEDERAL
Antes de comenzar resulta til recordar el artculo 28 de la Convencin:

Clusula federal
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal,
el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplir todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que
ejerce jurisdiccin legislativa y judicial.
309
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la federacin, el
gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para
el cumplimiento de esta Convencin.
3. Cuando dos o ms Estados partes acuerden integrar entre s una federacin u otra clase de asociacin, cuidarn de que el pacto comunitario
correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continen
hacindose efectivas en el nuevo Estado as organizado, las normas de la
presente Convencin.13
Esta clusula federal tiene en mente en sus primeros dos incisos solamente a un grupo de Estados, aqullos con estructura federal frente a la
gran mayora del resto del articulado convencional que se dirige sin distincin a la totalidad de los Estados parte.14
1. Los antecedentes del artculo 28 de la Convencin Americana
El artculo 29 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados
expresamente prev: Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de l o conste de otro modo.
13 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) adoptados en el mbito
de Naciones Unidas, expresamente establecen que los mismos son aplicables en toda la
extensin territorial del Estado federal sin excepcin o limitacin de algn tipo. As, el
PIDESC en su artculo 28 y el PIDCP en su artculo 50 disponen de manera idntica que:
Las disposiciones del presente Pacto sern aplicables a todas las partes componentes de
los Estados federales, sin limitacin ni excepcin alguna.
14 Carnota, Walter, Federalismo y Derechos Humanos, E.D. 127-911. Otros artculos
que podran tener estas caractersticas son el 4, inciso 2, que se dirige solamente a aquellos Estados que mantienen la pena de muerte (estableciendo los requisitos para su imposicin); el 5, inciso 5, que se refiere solamente a los Estados que permiten el procesamiento de menores de edad (requiriendo que sean separados de los adultos y llevados
ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento); el 6,
inciso 2, que se refiere a los pases donde ciertos delitos tengan sealada pena privativa
de la libertad acompaada de trabajos forzosos o el 6, inciso 3.b, que indica que en los
pases donde se admite exencin por razones de conciencia [al servicio militar], el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aqul.
310
ARIEL E. DULITZKY
Por lo que resulta crucial determinar si el artculo 28 de la Convencin

Americana tiene la intencin de limitar de alguna manera el alcance general
de las obligaciones en materia de Estados con estructura federal. El artculo
32 de la Convencin de Viena permite acudir a medios de interpretacin
complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las
circunstancias de su celebracin cuando la interpretacin literal, teleolgica
o contextual, deje el sentido oscuro o ambiguo o conduzca a un resultado irrazonable.15 Si bien, como se desarrollar en la siguiente seccin, el artculo 28
en su interpretacin literal, teleolgica y contextual es suficientemente claro;
detenerse brevemente en los trabajos preparatorios de la Convencin Americana puede complementar la interpretacin del tratado interamericano.
Una lectura detenida de los antecedentes parecera indicar que la preocupacin principal de la delegacin proponente del actual artculo 28 era
no alterar el reparto interno de competencias entre el gobierno central y los
gobiernos locales antes que restringir el alcance territorial y jurisdiccional
general de la Convencin.
La historia legislativa del artculo 28 denota las tensiones que mencionamos al inicio de este artculo entre la necesidad de los Estados federales
de cumplir cabalmente con todas las obligaciones de la Convencin a la
par de no alterar las distribuciones internas de competencias entre la Federacin y las unidades componentes.
El proyecto original de Convencin, preparado por la Comisin Interamericana, en su artculo 29 indicaba que: Cada Estado parte, cuando
El artculo 32 dispone:
Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del
artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad
con el artculo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
La Corte Interamericana ha utilizado los trabajos preparatorios para interpretar diversas disposiciones de la Convencin. Ver por ejemplo, Corte IDH, Otros Tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (artculo 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, serie A, Nm.
1, prrafo 17 (para confirmar el alcance de la funcin consultiva de la Corte) o El efecto de
las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, serie A, Nm. 2, prrafo 23 (para confirmar la interpretacin sobre el sistema de reservas a la Convencin).
15
311
constituya una Federacin, tomar las medidas necesarias, con arreglo a su

Constitucin y a sus leyes, para que se hagan efectivas las disposiciones de
la presente Convencin en todos los Estados, Provincias o Departamentos
federados y otros territorios bajo su jurisdiccin.16
El gobierno de Estados Unidos sostuvo que el artculo era ambiguo y se
prestaba a interpretaciones variadas; sin embargo, concordaba en la necesidad de que se incluyera un artculo que enfatizara la necesidad de la cooperacin entre el gobierno central y los gobiernos federales, pero sin alterar la distribucin de poderes al interior de las Federaciones. Por ende
propona una redaccin que dejara en claro que todos los gobiernos nacionales estn sujetos a todas las disposiciones de la Convencin respecto a la
cual ejercen jurisdiccin.17 Ya durante las discusiones puntuales sobre este artculo, la delegacin de los Estados Unidos volvi a insistir en la necesidad de que no se adopte una disposicin que cambie totalmente la estructura de la actual forma de gobierno haciendo legislar al gobierno
federal sobre materias que no caan dentro de su esfera sino de los Estados
de la Unin.18
A fin de satisfacer a estas preocupaciones, la Conferencia Especializada
decidi incluir el actual artculo 28, redactado sobre la base de una propuesta del gobierno de Estados Unidos. La delegacin del gobierno de
Estados Unidos entendi que la redaccin del artculo 28 era fundamentalmente diferente al artculo 50 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos ya citado. La principal distincin radicara en que el Pacto, a diferencia de la Convencin, obliga al gobierno federal a ejercer poderes sobre materias que pueden estar reservadas a las unidades del Estado. En
cambio la Convencin obligara solamente a tomar las medidas necesarias
para que las entidades de la Federacin cumplan con la Convencin. Estas
medidas podran consistir, por ejemplo, en recomendaciones de acuerdo a
la delegacin norteamericana. Pero en todo caso, la forma en que se realizara sera una decisin interna y no una obligacin internacional.19
16 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 24 (en adelante Conferencia Especializada). Vase
asimismo, United States Department of State, U.S. Position Paper for the Inter-American
Human Rights Conference, San Jos, 7 al 22 de noviembre de 1969, prepared by Walter
J. Landry, seccin 29.a.
17 Conferencia Especializada, p. 67.
18 Ibidem, p. 275.
19 Vase Buergenthal, Inter-American System, p. 37.
312
ARIEL E. DULITZKY
Este brevsimo recuento de la historia legislativa del artculo 28 convencional tuvo por fin ilustrar cmo se lleg a la redaccin presente de la clusula federal. En modo alguno implica endosar el mtodo histrico de interpretacin que considera que el nico sentido posible de una norma jurdica
es aquel que surge de la intencin de sus redactores. Por el contrario y tal
como hemos citado siguiendo a la Corte Interamericana, vemos a la Convencin como a cualquier otra norma jurdica, como un instrumento que
debe ser analizado de acuerdo al contexto y realidad actual sobre la que se
aplica.
En todo caso, la historia legislativa demuestra que la preocupacin principal radic en no federalizar todas las materias cubiertas por la Convencin Americana. Pero ni siquiera en las posiciones sostenidas por los Estados Unidos exista la intencin de sostener que la Convencin regira
solamente en los mbitos sobre los cules el gobierno central ejerca jurisdiccin.
2. Las obligaciones de respetar y garantizar los derechos
y de adecuar el derecho interno en los Estados federales
A fin de analizar las obligaciones que emergen de la Convencin Americana en los Estados federales es indispensable leer conjunta e integralmente
todo el texto convencional y no de manera aislada su clusula federal. En
particular deben considerarse los artculos 1o. y 2o. convencionales. El artculo 1o., inciso 1, indica:
1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Por su parte el artculo 2o. seala que:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1o.
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-
313
dimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las

medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
Una lectura armnica e integral de estas disposiciones, permite sostener

que la Convencin Americana establece como deberes fundamentales a
cargo de los Estados partes, es decir, los Estados con estructura federal,
unitaria o cualquier otra, los de respeto y garanta del pleno ejercicio de los
derechos humanos en ella reconocidos (artculo 1.1). Adicionalmente coloca a los Estados partes con organizacin federal en la obligacin de
adoptar las disposiciones de derecho interno pertinentes y necesarias para
cumplir con tales deberes (artculos 2o. y 28.2). Las dos obligaciones generales consagradas en la Convencin Americana la de respetar y garantizar los derechos protegidos (artculo 1.1) y la de adecuar el derecho interno a la normativa internacional (artculo 2o.) se hallan indisolublemente
interrelacionadas y no condicionadas por el artculo 28. La clusula federal
precisa el alcance de las obligaciones generales pero no las limita.
Una interpretacin del artculo 28, aislada del resto de la Convencin y
de los principios generales del derecho, conducira a relevar al gobierno
central de sus obligaciones bajo la Convencin y podra dejar a las personas privadas de proteccin internacional.20 Jams, siguiendo las reglas de
interpretacin establecidas en el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados y en especial el artculo 29, inciso a, de la Convencin Americana, se podra concluir que el artculo 28 restringe los deberes del Estado federal. Como dice el artculo 29, inciso a: Ninguna disposicin de la presente Convencin, puede ser interpretada en el sentido de
permitir a alguno de los Estados partes... suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin.21
A. El deber de respeto y garanta en los Estados federales
Del artculo 1o. de la Convencin se desprende que el Estado tiene dos
obligaciones bsicas: respetar y garantizar los derechos reconocidos a toda
persona que est sujeta a su jurisdiccin. En los trminos del derecho internacional, es claro que en los Estados federales las personas estn sujetas
20
21
CIDH, Informe N 8/91, Caso 10.180, Mxico, 22 de febrero de 1991, prrafo 41.
Idem.
314
ARIEL E. DULITZKY
a su jurisdiccin independientemente de que se encuentren o residan en los

mbitos provinciales o federales. Por lo tanto este deber de respeto y garanta se extiende a toda persona sujeta la jurisdiccin estatal. La Comisin ha
interpretado que el concepto de cualquier persona sujeta a su jurisdiccin,
se refiere comnmente a las personas que se hallan dentro del territorio de
un Estado.22 La Corte Europea, en el mismo sentido, ha sostenido que desde el punto de vista del derecho internacional pblico la frase dentro de su
jurisdiccin, del artculo 1o. de la Convencin Europea, debe entenderse
que significa la jurisdiccin estatal, es primariamente territorial y normalmente se presume que dicha jurisdiccin se ejerce en todo el territorio del
Estado.23
Con dicho alcance, la referencia al concepto de jurisdiccin en el artculo
28, incisos 1 y 2, se puede considerar un error de tcnica legislativa y que pareciera ms apropiado hablar de competencia. Pero adems, el artculo 28 en
ambos incisos hace mencin a la jurisdiccin legislativa y judicial dejando
por fuera la ejecutiva o administrativa que es de crucial y suma importancia
ya que la responsabilidad del Estado no se genera exclusivamente por la accin u omisin de sus poderes legislativos y judicial. Pero en todo caso, es
claro que la Convencin, de acuerdo a su artculo 1o., se extiende a todo el
territorio de los Estados partes.
El sistema de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados a hacerlo.24 La Convencin no
22 CIDH, Informe Nm. 109/99, Caso 10.951, Coard y Otros, Estados Unidos, 29 de
septiembre de 1999, prr. 37. El caso se refera al trato que los peticionarios recibieron
durante los primeros das de la operacin militar dirigida por las fuerzas armadas de los
Estados Unidos de Amrica en Grenada en octubre de 1983. Ver tambin Resolucin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 18 de junio de 2005, medidas provisionales, Caso de las Penitenciaras de Mendoza, considerando 11 donde sostuvo: Que
para garantizar efectivamente los derechos consagrados en la Convencin Americana, el
Estado Parte tiene la obligacin erga omnes de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin.
23 Vase Corte Europea de Derechos Humanos, Bankovic and Others v. Belgium and
16 other Contracting States (dec.) [GC], application no. 52207/99, ECHR 2001-XII, prr.
59 a 61. El caso se refera al bombardeo por parte de la OTAN de la sede de la Radio Televizije Srbije (Radio-Television Serbia, RTS) en Belgrado durante el campaa area de
OTAN contra la Antigua Repblica de Yugoslavia durante el conflicto de Kosovo.
24 Vase Convencin Americana, Prembulo, y mutatis mutandi, Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin, Opinin Consultiva
OC2-82, del 24 de septiembre de 1982, prrafo 33.
315
posibilita a los Estados a reconocer los derechos que consagra en funcin de

su estructura federal, sino que los reconoce directamente y obliga a los Estados a respetarlos y garantizarlos conforme lo dispone el artculo 1o. En consecuencia, si por cualquier circunstancia, incluida la estructura federal del
Estado, el derecho no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado, ello constituira una violacin de la Convencin
susceptible de ser denunciada ante los rganos de proteccin previstos en
ella.25 El artculo 1o. de la Convencin no distingue entre personas sujetas
a la jurisdiccin de Estados federales y personas sujetas a la jurisdiccin de
Estados unitarios. Contiene una norma de carcter general que se extiende
a todas las disposiciones del tratado.26 Por lo tanto el carcter de la obligacin general de respeto y garanta sin discriminacin se extiende tambin
al artculo 28.
En un caso de ejecucin extrajudicial, la Comisin aplic el deber de
respeto a las autoridades estaduales junto con la omisin de las autoridades
federales de adoptar las medidas pertinentes, sealando:
Las autoridades del Estado de Par no cumplieron con su obligacin de
hacer respetar el derecho a la vida en este caso, ni las autoridades federales con su obligacin de tomar las medidas pertinentes de conformidad
con su Constitucin y leyes, para que a su vez las autoridades competentes
estaduales puedan adoptar las disposiciones correspondientes para ese
cumplimiento (artculo 28, clusula Federal).27
El artculo 1o. de la Convencin obliga a los Estados partes no solamente a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin.
La Corte ha dicho que esta disposicin: Contiene un deber positivo para
los Estados. Debe precisarse, tambin, que garantizar implica la obligacin del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los
25 Vase mutatis mutandi, Corte IDH, Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o
Respuesta, Opinin consultiva OC- 7/86, de 29 de agosto de 1986, prrafo 24.
26 CIDH, Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, Nm. 4, prrafo 53.
27 CIDH, Informe Nm. 59/99* Caso 11.405 Newton Coutinho Mendes y Otros, Brasil 13 de abril de 1999, prrafo 107.
316
ARIEL E. DULITZKY
obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de
los derechos que la Convencin reconoce.28
La estructura federal del Estado puede constituirse en uno de dichos
obstculos para el efectivo goce de los derechos y, por ende, el gobierno
central deber efectuar y adoptar todas las medidas necesarias para evitar
que la estructura federal impida o dificulte dicho goce. Ello no implica
eliminar el federalismo, sino lograr que el gobierno central y los gobiernos locales se encuentren en condiciones de asegurar el efectivo disfrute
de los derechos.
Para ello se requiere la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin.29 El Estado federal debe
crear la estructura legislativa que le permita por s o a travs de las unidades federales cumplir con su obligacin de garantizar los derechos. Adems, este deber comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos.30 De ah que en adicin al marco normativo, el Estado federal debe realizar todas las conductas necesarias para
que las normas convencionales produzcan un efecto til, es decir, que tengan existencia concreta en la realidad de las provincias.
La obligacin de garanta de los derechos reconocidos en la Convencin
implica el deber de los Estados partes de organizar todas las estructuras a
travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos.31 Es claro que dentro de las estructuras de poder pblico se encuentran aquellas a nivel provincial o estadual. Por eso, la Comisin ha instado a un gobierno federal a que adopte de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y a sus leyes, para que todo
el aparato del Estado, incluyendo las autoridades de los Estados federados,
adopten las medidas del caso para cumplir con la Convencin.32
28 CIDH, Excepciones al agotamiento de los Recursos Internos, Opinin Consultiva

OC 11/90 del 10 de agosto de 1990, prrafo 34.
29 CIDH, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, prrafo 167.
30 Idem.
31 Ibidem, prrafo 166.
32 CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Brasil, 1997, Captulo 5, p. 89.
317
El deber de garanta contiene diversas obligaciones puntuales, siendo la

primera de ellas el de la prevencin33 que:
Abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y
que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales.34
La Corte evit hacer una enumeracin detallada de esas medidas ya que

las mismas varan segn el derecho de que se trate y las condiciones propias de cada Estado parte.35 Indudablemente, la estructura federal del Estado parte obligar a adaptar el tipo de medidas en funcin precisamente de
esta estructura y de la distribucin de competencias entre la Federacin y
sus unidades componentes. Pero no relevar al Estado de adoptar por s o a
travs de sus unidades territoriales las medidas necesarias para asegurar
que los derechos reconocidos en la Convencin sean efectivamente respetados o para prevenir sus violaciones.
El deber de garanta tambin exige que el Estado directamente o por
medio de las autoridades locales competentes investigue toda violacin a
los derechos humanos. Las vctimas o sus familiares tienen el derecho y los
Estados tienen la obligacin que todo hecho violatorio de los derechos
humanos sea efectivamente investigado por las autoridades del Estado;
se siga un proceso contra los presuntos responsables de estos ilcitos y en
su caso, se les impongan las sanciones pertinentes.36
Esta obligacin en muchas circunstancias puede resultar de difcil cumplimiento, especialmente cuando violaciones cometidas por agentes provinciales deben ser investigadas y juzgadas por los rganos de procuracin y
administracin de justicia provinciales. La frecuente falta de voluntad o capacidad para llevar a cabo dichas investigaciones y juzgamientos a nivel lo33 Vase Laplante, Lisa, Bringing effective remedies home: the Inter-American human rights system, reparations, and the duty of prevention, Netherlands Quarterly of
Human Rights, vol. 22, nm. 3, 2004, pp. 347 y ss.
34 CIDH, op. cit., nota 30, prrafo 174.
35 Idem.
36 CIDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz, sentencia del 1o. de marzo de 2005,
serie C, nm. 120, prrafo 64.
318
ARIEL E. DULITZKY
cal, estadual o provincial ha concitado mucha atencin en Estados con estructura federal. En varios pases, precisamente para dotar al gobierno
federal con mayores herramientas, se ha dado una tendencia de federalizar la
persecucin de los delitos vinculados a la violacin de derechos humanos.37
Del deber de garanta tambin se desprende la obligacin de reparar el
dao que haya sido causado por una eventual violacin a alguno de los derechos reconocidos.38 El Estado no puede invocar disposiciones de derecho interno para modificar o incumplir la obligacin de reparar, ya que est
sujeto en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios) al derecho internacional.39 De modo que en un
Estado federal existe una obligacin convencional de que la vctima de una
violacin ocurrida en una provincia reciba una reparacin integral por parte del gobierno federal o el gobierno local. Esta obligacin es independiente
de lo que disponga su derecho federal, en particular todo lo relativo a la indemnizacin. En varios casos ante el sistema interamericano, los gobierAs en Brasil una reciente reforma constitucional establece que:
Artculo 109: Corresponde a los jueces federales:V-A - las causas relativas a derechos humanos a que se refiere el 5 de este artculo;
5 En las hiptesis de graves violaciones a los derechos humanos, el Procurador
General de la Repblica, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones emergentes de tratados internacionales de derechos humanos de los que Brasil sea
parte, podr suscitar, ante el Superior Tribunal de Justicia, en cualquier fase de la investigacin o del proceso, incidente de transferencia de competencia para la Justicia Federal.
Emenda Constitucional N 45/2004, Publicada no DOU de 31/12/2004 (traduccin
propia). Vase Piovesan, Flavia, Reforma do Judiciario e Direitos Humanos, mimeo, s.
f., pp. 18 y ss.
En el mismo sentido, en Mxico existen diversas iniciativas de reforma constitucional con el objetivo de otorgar competencia a la justicia federal en materia de violaciones a los derechos humanos. Por ejemplo, la propuesta del presidente Vicente Fox ha
propuesto adicionar a la Constitucin lo siguiente:
Asimismo, las autoridades federales podrn conocer de los delitos del fuero comn relacionados con violaciones a los derechos humanos, cuando estas trasciendan el
mbito de los estados o del Distrito Federal, en los trminos que establezca la ley.
Iniciativa de Decreto que Reforma Diversos Artculos de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Derechos Humanos, Gaceta Parlamentaria, 5 de mayo de 2004.
38 Vase, Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights, Oxford University Press, 2000.
39 CIDH, Caso Masacre Plan de Snchez. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 19 de noviembre de 2004, Serie C, nm.
116, prrafo 53.
37
319
nos estaduales han asumido el pago de las indemnizaciones por violaciones a los derechos humanos.40
En sntesis, los deberes de respeto y garanta que surgen del artculo 1o.
son las determinantes al momento de precisar el alcance de las obligaciones de un Estado federal y el artculo 28 de la Convencin viene a complementar estas obligaciones genricas. As, la CIDH indic que:
El artculo 1(1) de la Convencin establece claramente la obligacin del
Estado de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, as como de garantizar su libre y pleno ejercicio, de modo que toda
violacin de los derechos reconocidos por la Convencin que pueda ser
atribuida, de acuerdo con las normas del derecho internacional, a accin u
omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un acto de responsabilidad del Estado. De acuerdo con el artculo 28 de la Convencin, cuando
se trata de un Estado federativo el Gobierno nacional responde en la esfera internacional por los actos practicados por las entidades que componen la federacin.41
B. La obligacin de adoptar medidas de derecho interno

El artculo 2o. de la Convencin complementa y precisa lo dispuesto
en el artculo 1o., y se requiere que se adopte la legislacin necesaria para
dar efectividad a las normas convencionales de proteccin, supliendo
eventuales lagunas o insuficiencias del derecho interno, incluidas las originadas en la estructura federal a fin de armonizarlas con las normas convencionales.
El deber general del artculo 2o. de la Convencin Americana implica la
adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las
normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas y
40 Vase Decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza, nm. 1.105, de
17 de julio de 1999, autorizando el pago de la indemnizacin en el caso Garrido-Baigorria ante la Corte, CIDH, Caso Garrido y Baigorria, resolucin de 27 de noviembre de
2002; vase CIDH, Informe nm 31/97, Caso Paulo Christian Guardatti y Decreto nm.
42.793 del 8 de Janeiro de 1998, del Estado de Sao Paulo, autorizando el pago para las
vctimas del caso del 42o. Distrito Policial (Parque Sao Lucas). En poder del autor.
41 CIDH, Informe Nm 34/00, Caso 11.291, Carandir, Brasil, 13 de abril de 2000,
p- rrafo 36.
320
ARIEL E. DULITZKY
el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas

garantas.42 Ambas vertientes exigen, por ende, acciones positivas por parte del gobierno federal para asegurar la vigencia efectiva de los derechos y
libertades fundamentales en el mbito de las unidades de la federacin.43
La mencin que realiza el artculo 2o. a procedimientos constitucionales
implica exclusivamente que los Estados pueden elegir la manera en que se
realizar la adecuacin del derecho y prctica de las unidades de la federacin a las obligaciones de la Convencin. Pero en modo alguno significa
que el Estado puede sustraerse de dichas obligaciones invocando su derecho constitucional. Adems, el cumplimiento de la obligacin de garantizar los derechos protegidos depende no solamente de las disposiciones
constitucionales o legislativas existentes que frecuentemente no son suficientes sino que puede requerir, adems, otras providencias por parte
de los Estados partes. Por ello, cuando uno analiza la conducta del Estado
federal no puede limitarse tan slo a las disposiciones constitucionales o
legales que prima facie establezcan la distribucin de competencias entre
las jurisdicciones y que incluso muchas veces limitan al gobierno central
para actuar. Debe analizarse obviamente las conductas especficas asumidas, los pasos adoptados para dar pleno efecto a los derechos y garantas,
las acciones tendientes a remover los obstculos, a facilitar que las autoridades locales y federales cumplan con las obligaciones convencionales y a
evitar que sean violados los derechos reconocidos.
En este sentido, el artculo 28, inciso 2, no es sino la precisin de la obligacin general de adoptar medidas con arreglo a las disposiciones de la Convencin. En el caso de los Estados federales el inciso 2 del artculo 28 exige
que la adopcin de esas medidas sea realizada de inmediato. El artculo 28
contiene una obligacin dirigida a hacer ms determinante y cierto el respeto de los derechos convencionales al interior de las federaciones. La
obligacin que resulta de los artculos 2o. y 28.2 en cuanto requieren que
se adopten las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos de la
Convencin en las entidades componentes de la federacin, complementa,
42 CIDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C,
Nm. 52, prrafo 207.
43 CIDH, Caso La Ultima Tentacin de Cristo, Sentencia del 5 de febrero de 2001,
prrafo 87. Vase tambin caso del Tribunal Constitucional, sentencia sobre competencia, 24 de septiembre de 1999, prrafo 36; Caso Ivcher Bronstein, sentencia sobre competencia, 24 de septiembre de 1999, prrafo 37 y Caso Hilaire, sentencia sobre excepciones preliminares, 1o. de septiembre de 2001, prrafo 83.
321
pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligacin general y no condicionada que resulta del artculo primero de la Convencin de respetar y
garantizar los derechos.44 El propio artculo 2o. indica que el Estado debe
adoptar medidas con arreglo a las disposiciones de la Convencin, que para el caso de los Estados federales especficamente estn contempladas en
el artculo 28.
La Comisin ha aceptado esta interpretacin sosteniendo que:
Estas obligaciones contenidas en los dos primeros artculos de la Convencin Americana son las que imponen al Gobierno... la exigencia de tomar
de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes (de las entidades componentes de la Federacin) puedan adoptar las disposiciones del caso para el
cumplimiento de esta Convencin, en los trminos del Artculo 28.2.45
En este sentido, la Corte en diferentes oportunidades ha ordenado la

adopcin de las medidas legislativas, administrativas o de cualquier otra
indole que fueran necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin.46
C. El artculo 28 y el deslinde interno de competencias
Dada la perspectiva que venimos desarrollando, no compartimos la
preocupacin de algunos comentaristas en el sentido de que la clusula federal puede implicar una posibilidad de retacear la aplicacin de la Convencin y hacerla ms dificultosa dependiendo de la organizacin constitucional de los Estados partes,47 lo que podra significar prcticamente la
imposibilidad de aplicar la mayor parte de la Convencin en las unidades
44 Carnota, Walter, Federalismo y derechos humanos, E. D. 127-911 (el artculo 28
tiene por objeto tornar operativo a nivel local, el principio consagrado en el artculo 2o.
de la Convencin, por lo que tiene un carcter instrumental que adapta el texto convencional a la hiptesis de un Estado federal).
45 CIDH, Informe Nm. 8/91, Caso 10.180, Mxico, 22 de febrero de 1991, prr. 40.
46 Vase entre otros, Corte IDH Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C, Nm. 79, prrafos 137, 138 y 151
(ordenando la adopcin de las medidas necesarias para crear un mecanismo efectivo de
delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad de la comunidad indgena en
cuestin).
47 Medina, Cecilia, The Battle of Human Rights. Gross, Systematic Violations and
The Inter-American System, Martinus Nijhoff Publishers, p. 100.
322
ARIEL E. DULITZKY
de la Federacin,48 incluso restringir notablemente las obligaciones asumidas por los Estados federales en el marco de la Convencin49 o crear una
desigualdad entre los Estados partes de la Convencin.50 Por el contrario,
la interpretacin de esta clusula a la luz de la Convencin Americana en
su integridad y de los principios sobre los que se asienta conduce inexorablemente a soslayar toda posibilidad de encontrar en la clusula federal un
eximente de responsabilidad internacional.
La clusula federal podr servir para deslindar responsabilidades al interior del Estado federal, pero en modo alguno, crear un vaco de responsabilidad internacional.51 Este deslinde interno de responsabilidades no
siempre resulta sencillo. La prctica y jurisprudencia constitucional de
pases federales est plagada de ejemplos de las complejidades relativas a
la exacta distribucin de competencias entre autoridades federales y locales.52 Adems puede exigir que la Comisin y la Corte deban analizar el derecho interno de los Estados para determinar si en el caso concreto, se trata
de materias sobre las que [el Estado federal] ejerce jurisdiccin legislativa
y judicial (artculo 28.1) o materias que corresponden a la jurisdiccin de
las entidades componentes de la federacin (artculo 28.2). Ello debido a
que el inciso 1 del artculo 28 remite al derecho interno de las federaciones
para atribuir, segn el reparto de competencia federal y local, el deber del
gobierno federal de cumplir con el tratado dentro de las obligaciones que le
son propias.53 Mientras que el acpite 2 del artculo 28 complementa al inciso anterior para adjudicar al gobierno federal una obligacin de actuar
segn su Constitucin y sus leyes para impeler a los gobiernos locales a
adoptar las medidas que les permitan cumplir con la Convencin.54 Si el
48 Gross Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de
Derechos Humanos. Anlisis Comparativo, Editorial Jurdica de Chile, pp. 202 y 204.
49 Faundez Ledesma, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, Aspectos institucionales y procesales, 3a. ed., 2004, p. 60.
50 Barberis, Julio A., Consideraciones sobre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como Tratado Internacional, Liber Amicorum en Homenaje al juez Hctor Fix-Zamudio, p. 249.
51 Pinto, Mnica, Temas de Derechos Humanos, Editores del Puerto, p. 74.
52 Vase Buergenthal, Inter-American System, pp. 447 y 448. Puede verse Colautti,
donde analiza como muchas clusulas de la Convencin en Argentina son de competencia concurrente en las provincias y el Estado nacional, Colautti, Carlos, El Pacto de San
Jos de Costa Rica, pp. 144 y 145.
53 Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino,
t. III, p. 279.
54 Idem.
323
Estado no lo hace viola la Convencin al omitir dictar las normas a que est
obligado por el artculo 2o.55
En uno y otro caso, las obligaciones del gobierno federal pueden ser diferentes, pero en modo alguno eliminan sus obligaciones establecidas en
los artculos 1o. y 2o. de la Convencin, en relacin con el artculo 28 de la
misma. Para decidir con precisin, los rganos del sistema deberan analizar si el gobierno federal adems de sus obligaciones de respeto y garanta
estaba obligado por si mismo a cumplir con todas las disposiciones de la
presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial (artculo 28.1) o si por el contrario deba
tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y
sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de las entidades puedan
adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin (artculo 28.2). Pero lo determinante de todas maneras ser precisar si
el o los derechos en cuestin fueron respetados y garantizados tal como lo
exige el artculo 1o. de la Convencin y si el Estado adopt las disposiciones de derecho interno (sea ste federal o estadual) para hacer efectivos los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin.
En este sentido, algunos han sostenido que la clusula federal es insustancial porque el problema se resolvera no desde el derecho internacional, sino
desde el derecho constitucional que es el que en definitiva deslinda las competencias territoriales.56 Efectivamente, no es tarea del derecho internacional
ocuparse de la organizacin del Estado y cmo se asignan competencias federales y estaduales. La cuestin de la distribucin de competencias es de la
mayor relevancia en el mbito del derecho constitucional, pero en el del derecho internacional no pasan de ser hechos, que no tienen incidencia en la
configuracin de la responsabilidad internacional del Estado.
Con base en lo dispuesto en el artculo 28, la Comisin en un caso seal
que esperaba que el Estado federal adoptase de inmediato todas las medidas
pertinentes a efecto de que las recomendaciones contenidas en un informe
sobre un caso individual sean cumplidas por la autoridad competente.57 Es
decir, la CIDH, conciente de la estructura federal del Estado en cuestin,
55 Vase mutatis mutandi, CIDH, Opinin Consultiva OC 13/93, Ciertas Atribuciones
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de 16 de julio de 1993, prrafo 26.
56 Dalla Va, Alberto, Estudios sobre Constitucin y economa, Mxico, UNAM,
2003, p. 89.
57 CIDH, Informe nm. 2/99, caso 11.509, Manuel Manrquez, Mxico, 3 de febrero
de 1999, prrafo 121.
324
ARIEL E. DULITZKY
no pretende que el gobierno central por s mismo cumpla las recomendaciones emitidas, para lo cual carecera de competencia. Lo que la Comisin
requiere es que el gobierno central logre, a travs de los medios apropiados, que las autoridades locales cumplan con las recomendaciones efectuadas, pero si no lo logra, la responsabilidad internacional continua en cabeza del Estado federal.58
D. Las entidades de la federacin frente a la Convencin Americana
Las provincias carecen de personalidad jurdica internacional y por lo
tanto no son tcnicamente parte del tratado.59 No por ello pueden desatenderse internamente del tratado celebrado por el Estado federal que las comprende.60 Por ello, an cuando el gobierno central no adopte las medidas
58 En un caso aislado, la Corte Interamericana interpret errneamente que el artculo 28 de la Convencin prev la hiptesis de que un Estado federal, en el cual la competencia en materia de derechos humanos corresponde a los Estados miembros, quiera ser
parte en ella. Es decir, a un supuesto previo a la ratificacin y no como tema de implementacin interna del tratado o de generacin de responsabilidad. Esta interpretacin del
tribunal, no se compadece que los precedentes interamericanos que hemos reseado,
tampoco con el claro texto del artculo 28 que habla de Estado parte en su inciso 1, lo
que significa que ese est en el supuesto de un Estado que ya ha ratificado. Adems, el
mismo inciso 1 menciona que el gobierno federal cumplir todas las obligaciones sobre
las que tenga competencia, es decir una obligacin de futuro y no previa a la ratificacin.
Por ltimo, el artculo 28 se ubica en el captulo IV de la Convencin, relativo a la suspensin de garantas, interpretacin y aplicacin del tratado, es decir claramente el supuesto
de la Convencin ya vigente luego de su ratificacin y cuando debe ser implementada
por el Estado parte. El Captulo X regula lo relativo a firma, ratificacin, reserva, enmienda,
protocolo y denuncia de la Convencin. Especficamente el artculo 74 en sus dos incisos se
refiere a las firmas y ratificaciones y el artculo 75 a reservas. La interpretacin de la Corte
sera en su caso una reserva a la aplicacin de la Convencin en un Estado federal o en todo
caso una interpretacin declarativa acerca de cmo el Estado distribuira internamente las
competencias para cumplir con el tratado. De hecho, la propia Corte, de manera contradictoria con su mencin previa, agrega en el mismo prrafo que dado que desde el momento de
la aprobacin y de la ratificacin de la Convencin la Argentina se comport como si dicha competencia en materia de derechos humanos correspondiera al Estado federal, no
puede ahora alegar lo contrario pues ello implicara violar la regla del estoppel. En otras
palabras, la Corte analiza la actuacin del Estado argentino con relacin al artculo 28 en
las etapas tanto anterior como posterior a la ratificacin. CIDH, Caso Garrido y Baigorria. Reparaciones (artculo 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
sentencia del 27 de agosto de 1998, Serie C, nm. 39, prrafo 46.
59 Barberis, Julio A., op. cit., nota 51, p. 249.
60 Bidart Campos, Germn, op. cit., nota 54, p. 279.
325
necesarias para que sus unidades componentes puedan dar efectividad al

tratado, las entidades federales no por ello estn eximidas de cumplir con la
Convencin.61 Tampoco las entidades federadas quedan desligadas de toda
obligacin de cumplir con la Convencin bajo el argumento que el gobierno central es el responsable internacional.62
Al estar obligadas las provincias a dar cumplimiento a las normas contenidas en la Convencin Americana y en otros tratados de derechos humanos, se ha sostenido que la no observancia de los mismos por parte del gobierno provincial podra justificar la intervencin federal a la provincia.63
La exigencia de la clusula federal de los tratados de derechos humanos de
que las provincias cumplan con los tratados, aunado a los principios de supremaca constitucional y de los tratados internacionales, constituiran asidero suficiente para que el Estado federal pueda intervenir en el territorio
de una provincia en el caso de incumplimiento grave y sistemtico de las
normas internacionales.64
La Comisin Interamericana, sosteniendo el artculo 28.2 de la Convencin, reconociendo y respetando cada sistema federal en particular, requiere que el gobierno central adopte las medidas que permitirn a las autoridades de las entidades componentes de la Federacin lograr el
cumplimiento de la Convencin.65 En sentido concordante, el Comit de
Derechos Humanos de Naciones Unidas ha indicado que el sistema de gobierno federal entraa la responsabilidad de las provincias en la observancia de muchos de los derechos previstos en el tratado, que puede requerir la
adopcin de disposiciones normativas y medidas tomadas en el plano provincial para asegurar la observancia de los derechos enunciados.66 Por eso,
Ibidem, p. 280.
Idem.
La Constitucin argentina en el artculo 6o. dispone:
El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedicin, o por invasin de otra provincia.
64 Interesantemente la Constitucin de Brasil prev expresamente este supuesto. En
efecto, su artculo 34 expresamente seala:
A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
b) direitos da pessoa humana.
65 CIDH, Informe Nm. 8/91, Caso 10.180, Mxico, 22 de febrero de 1991, prrafo 41.
66 Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales: Argentina, 3 de noviembre
de 2000, CCPR/CO/70/ARG.
61
62
63
326
ARIEL E. DULITZKY
con el artculo 28 deben extenderse las obligaciones que resultan de la

Convencin Americana a cada unidad componente de la federacin.67
La Comisin ha venido insistiendo ltimamente en este aspecto. As, ha
indicado que de conformidad con los trminos del artculo 28, tanto el gobierno federal como el provincial deben adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Convencin Americana.68 Agregando que en un pas de estructura federal tanto las
autoridades nacionales como locales se hallan obligadas a dar plena efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin Americana.69
De modo que en un Estado federal, las normas y prcticas, sean nacionales o provinciales, estn sujetas al menos a un doble control. Por un lado al
control federal, es decir, que no trasciendan el lmite constitucional de reparto de competencias entre la Federacin y sus entidades componentes;
por el otro, a un control sustantivo para asegurar que son compatibles con
las normas internacionales de derechos humanos.70
Adems, al estar las provincias jurdicamente vinculadas a las normas
internacionales de derechos humanos, crea en los Estados federales un doble sistema de proteccin judicial de los derechos.71 En efecto, al ser vinculantes los tratados de derechos humanos tanto para el Estado nacional como para los provinciales, los tribunales federales como los locales tienen la
posibilidad de aplicar y garantizar judicialmente los derechos reconocidos
en las normas internacionales.72
Colautti, El Pacto de San Jos de Costa Rica, p. 141.
Informe Nm. 102/05 Sergio Schiavini y Mara Teresa Schnacj de Schiavini, Caso
12.080, Argentina, prrafo 26.
69 Informe Nm. 101/05 Alejandro Ortiz Ramrez, Peticin 388/01, Mxico, prrafo 12.
70 Vase Sharpe, Robert J., The Impact of a Bill of Rights on the Role of the Judiciary:
A Canadian Perspective, en Philip Alston Editor, Promoting Human Rights through Bills
of Rights: Comparative Perspectives, 1999, pp. 438-439 (donde explica las diferentes implicaciones en Canad de un control sobre los actos de las provincias desde la perspectiva
del federalismo y del Canadian Charter of Rights and Freedoms).
71 Woehrling, Jos, Convergences et divergentes entre fdralisme et protection des
droits et liberts: lexemple des Etats-Unis et du Canada, 46 R.D.McGill 21, 2000, pp.
39 y ss.
72 Vase por ejemplo Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, Expediente Nm.
1429/96 c/ Illanes, Luis Roberto y otro p/ Estafa Recurso de Queja Inconstitucionalidad y Casacin del 22 de mayo de 1998 (declarando inconstitucional el inciso 2 del artculo 438 del Cdigo Procesal Penal (Ley Nm. 6.140) en cuanto fija un lmite objetivo
para la procedencia del recurso de casacin por ser contrario al artculo 8.2.h. de la Convencin Americana); Tribunal Superior de Justicia, Sentencia Nmero: Ciento Cincuenta y
Siete, Surez Ricardo M. contra Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba sobre
67
68
327
E. El principio de no discriminacin y el Estado federal

Un punto que podra reforzar el argumento de que la Convencin debe
tener vigencia en todo el territorio del Estado federal y aplicarse a todas las
personas bajo su jurisdiccin es el principio de no-discriminacin. El argumento sera que si la Convencin no se aplica de manera igualitaria a todas
las personas bajo la jurisdiccin del Estado podra generarse una situacin
de discriminacin. Ello porque algunas personas bajo la jurisdiccin del
Estado gozaran de ciertos derechos, mientras que otras situadas en otras
unidades de la federacin no lo haran.
Diversos organismos de Naciones Unidas han sealado crticamente las
disparidades existentes al interior de los pases con estructura federal con
relacin a la vigencia de los diferentes derechos reconocidos, han tomado
nota de que existen diferencias en la legislacin relativa a la educacin en
el sistema federal en el Estado en cuestin;73 han expresado preocupacin
porque muchas de las garantas del debido proceso no figuren en los cdigos de procedimiento penal de algunos cantones, y que an no se haya
aprobado un cdigo de procedimiento penal unificado.74 El Comit de Derechos del Nio ha insistido en la importancia de que existan salvaguardias
para que la descentralizacin o la transferencia de competencias no conduzcan a una discriminacin en el goce de los derechos de los nios en las
diferentes regiones.75
Especficamente en el caso de Argentina, se coment que el sistema federal de gobierno confiere a las provincias autoridad en sectores crticos, como
la administracin de justicia, con el resultado de que el tratado no se aplica
de manera uniforme en las diferentes regiones del territorio del Estado.76
ejecucin de sentencia, apelacin recurso de inconstitucionalidad del 12 de octubre de
2004 (declarando la inaplicabilidad de la ley provincial 8836 y ordenado el pago de una
indemnizacin en base entre otros considerandos del artculo 4o. de la Convencin Americana).
73 Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Conclusiones y recomendaciones, Australia, U.N. Doc. E/C.12/1993/9, 1993, prrafo 6.
74 Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales: Suiza, U.N. Doc. CCPR/
CO/73/CH (2001), prrafo 12.
75 Comit de Derechos del Nio, 34 periodo de sesiones (2003), Observacin general
N 5, Medidas generales de aplica cin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
(artculos 4o. y 42 y prrafo 6 del artculo 44), prrafo 41.
76 Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales: Argentina, 3 de noviembre
de 2000. CCPR/CO/70/ARG, prrafo 8.
328
ARIEL E. DULITZKY
Sin embargo, la mayora de los precedentes internacionales no han encontrado que la diversidad de legislaciones o prcticas al interior de un
Estado federal implique per se una discriminacin. Particularmente, en diferentes casos se utiliz este argumento ante el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas que a la fecha no lo ha aceptado. As ha sostenido
que: Al ser el Estado parte una unin federal, son posibles diferencias entre las partes que constituyen la Federacin lo que no constituye por s mismo una violacin al principio de igualdad y no discriminacin.77
Solamente la Comisin, en un antiguo caso y en el que se discuta la aplicacin de la Declaracin Americana y no de la Convencin, entendi que:
La diversidad en la prctica de los Estados de la Unin reflejada en el
hecho de que algunos de stos hayan abolido la pena de muerte mientras
que otros permiten que ella sea aplicada a nios menores de 10 aos de
edad tiene como resultado que se apliquen sentencias totalmente distintas por la comisin de un mismo crimen. La privacin de la vida por parte
del Estado no debera estar sujeta a un factor tan fortuito como el lugar
donde el delito fue cometido. Bajo el actual sistema penal de los Estados
Unidos un joven de 16 aos que cometiere un delito capital en el Estado
de Virginia podra ser privado de la vida mientras que si el mismo joven
perpetra la misma ofensa del otro lado del Memorial Bridge, en Washing77 Sergei Anatolievich Cheban et al., The Russian Federation, Communication Nm.
790/1997, U.N. Doc. CCPR/C/72/D/790/1997, 2001, prrafo 7.4, vase asimismo, el caso Hesse donde se aleg discriminacin con base en los diferentes plazos de prescripcin
en distintas provincias australianas. El Comit declar inadmisible la peticin por falta
de fundamentacin en este punto. Peter Hesse vs. Australia, Comunicacin Nm. 1087/
2002, U.N. Doc. CCPR/C/75/D/1087/2002, 2002, prrafo 4.2. En el caso Lindgren contra Suecia, donde se aleg discriminacin ya que distintos municipios tenan regmenes
diferentes en cuanto a subsidios a escuelas privadas, el Comit tampoco encontr violacin. Lindgren y otros vs. Sweden, Comunicacin No. 298/1988, U.N. Doc. CCPR/C/40/
D/298 /1988 (1990), prrafo 10.4. En el caso Arieh Hollis Waldman, los denunciantes
alegaron la diferencia de trato entre los residentes en diferentes provincias de Canad con
relacin a la educacin religiosa, sin que el Comit de Derechos Humanos se pronunciara
al respecto. Vase Arieh Hollis Waldman vs. Canada, Comunicacin Nm. 694/1996,
U.N. Doc. CCPR/ C/67/D/694/1996, 1999, prrafo 3.1 vase en el mismo sentido, Corte
Europea de Derechos Humanos, caso Dudgeon vs. The United Kingdom, 22 de Octubre
de 1981, Opinin Disidente del juez Matscher indicando:
La diversidad de leyes domsticas que es la caracterstica de un Estado federal,
nunca puede constituir discriminacin y no hay necesidad de justificar la diversidad en
este aspecto. Un reclamo en contrario sera irrespetar totalmente la esencia misma del federalismo (traduccin del autor).
329
ton, D. C., donde la pena de muerte ha sido abolida tanto para adultos como para menores de edad, su sentencia no sera la muerte.
63. El hecho que el Gobierno de los Estados Unidos deje a discrecin
de cada Estado de la Unin la aplicacin de la pena de muerte al menor de
edad ha producido un mosaico de leyes que sujetan la severidad del castigo no a la naturaleza del crimen sino al lugar donde ste se cometi. El ceder a las legislaturas estatales la decisin de si un menor de edad puede ser
o no ejecutado no es equivalente a dejar a discrecin de cada Estado de la
Unin la determinacin de la mayora de edad para adquirir bebidas alcohlicas o para contraer matrimonio. La falla del gobierno federal consiste en no haberse adueado de la legislacin del ms fundamental de todos
los derechos, el derecho a la vida. De ah que los Estados Unidos tengan
un muestrario de legislacin arbitraria que trae como consecuencia la aplicacin arbitraria de la privacin de los derechos a la vida y a la igualdad
ante la ley, lo cual es contrario a los artculos I y II de la Declaracin
Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, respectivamente.78
Como indicamos al principio de este artculo, una definicin tan categrica es problemtica, pues en muchos pases federales las disposiciones en
materia penal son eminentemente una facultad de los gobiernos locales y
no del gobierno central.79 Precisamente es una caracterstica propia de la
esencia del federalismo la existencia de diversidad de respuestas dependiendo del lugar donde una situacin ocurra, as como de un mosaico de legislaciones diferenciadas. Adems, la CIDH pareciera que hace una evaluacin de que materias son propias de la regulacin estadual la
determinacin de la mayora de edad para adquirir bebidas alcohlicas o
para contraer matrimonio y cual propia de regulacin federal decisin
de si la pena de muerte puede ser impuesta a un menor de edad y cualquiera que sea la respuesta a este ltimo supuesto.80
78 CIDH, caso Nm. 9647, Estados Unidos, Resolucin Nm. 3/87, 22 septiembre
1987, prrafos 62 y 63.
79 Vase texto y notas 19 y 20.
80 En efecto, la Comisin haba decidido previamente que en dicho momento, 1987,
no haba una norma de derecho internacional que fijara cul era el lmite de edad para
imponer la pena de muerte. Vase informe Nm. 3/87, prrafo 60 La Comisin cambiara
acertadamente esta jurisprudencia en el Informe Nm. 101/03, Caso 12.412, Fondo, Napoleon Beazley, Estados Unidos, 29 de diciembre de 2003.
330
ARIEL E. DULITZKY
III. REFLEXIONES FINALES

La libertad y soberana de los Estados para adoptar la forma federal, unitaria o aquella que estimen pertinente, no puede retardar injustificadamente la implementacin de la Convencin Americana o justificar su violacin
de cualquier otra forma amparndose en su forma federal de gobierno. El
artculo 28 de la Convencin Americana refleja los principios generales
del derecho internacional, aplicados especficamente a los Estados federales en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos. El
citado artculo tiene por objeto clarificar, precisar y hacer ms determinante, inmediata y directa la exigencia del cumplimiento de la obligacin de
respetar y garantizar los derechos y libertades en el marco de los Estados
federales. El artculo 28 no altera o disminuye el alcance de los artculos
1o. y 2o. de la Convencin sino que los complementa. Una interpretacin
distinta carecera de sentido al privar de efecto til a la Convencin en las
unidades componentes de los Estados federales.
Tanto el gobierno nacional como los gobiernos locales se encuentran en
la obligacin de asegurar la plena vigencia de los derechos contenidos en la
Convencin y en los tratados internacionales en general. En este sentido,
creemos que el argumento de la estructura federal, para justificar el incumplimiento de las obligaciones internacionales o en su caso para pretender
desentenderse de las mismas, no es otra cosa que una defensa poltica que
en definitiva demuestra que el gobierno nacional no desea utilizar todas las
facultades jurdicas que se tienen para lograr que las unidades de la federacin den estricto cumplimiento a las normas de derechos humanos.81
Resulta imperativo que en cualquier Estado federal se desarrolle un mecanismo efectivo para asegurar que tanto el gobierno federal como los gobiernos provinciales se hallen en condiciones de garantizar la vigencia de
los derechos reconocidos internacionalmente. Para ello debe pasarse del
sistema actual en el que por lo general el gobierno federal es en muchos aspectos simplemente reactivo ante denuncias internacionales. Debera
crearse un mecanismo donde se incorpore de una manera constructiva a las
provincias para permitir la interaccin entre una y otra esfera de gobierno.
El objetivo debera ser facilitar y hacer posible la internalizacin de las
81 Vase en el mismo sentido para el caso de Australia, Sarah Joseph, Federalism
and Human Rights, en International Legal Challenges for the Twenty-first Century, Proceedings of a Joint Meeting of the Australian & New Zealand Society of International
Law and the American Society of International Law, 2629 June 2000, p. 331.
331
obligaciones internacionales por parte de las provincias. La Comisin, ha

destacado la importancia del trabajo conjunto y complementario de las autoridades federales y locales cada una de ellas en su respectivo mbito
de competencia para la consecucin de lograr la plena efectividad de los
derechos reconocidos en la Convencin.82
Las mltiples y variadas cargas que pesan sobre el gobierno nacional
como sobre los provinciales requieren de un mecanismo de dilogo, de
coordinacin, de creacin de consensos entre todos los actores, nacionales
y provinciales, involucrados para hacer efectivo el ejercicio de los derechos reconocidos internacionalmente en todo el mbito territorial del pas.
Este mecanismo debe permitir la bsqueda de soluciones mediante un justo equilibrio entre el respeto a las autonomas provinciales y el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los tratados de derechos humanos. Debe facilitar la conciliacin de los distintos intereses en juego y
particularmente debe tener como meta esencial el asegurar de la mejor manera la plena vigencia de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales para todos los habitantes independientemente de la provincia
donde se encuentren.
De lo que se trata es de asegurar que el piso mnimo de los derechos sea
el contenido en el derecho internacional de los derechos humanos. Cada
provincia puede elegir los medios, formas, polticas, planes, programas
que estime pertinente y que refleje sus particularidades, historia, tradiciones, idiosincrasia. En este sentido, el mecanismo propuesto podr servir
tambin de marco de intercambio de las experiencias exitosas entre las distintas provincias. La experiencia argentina y comparada demuestra que
muchas veces las unidades federativas desarrollan mejores mecanismos de
proteccin que a nivel federal.
Dado que la implementacin de las obligaciones internacionales de derechos humanos es una tarea permanente, el mecanismo tambin deber
ser permanente. Principalmente este mecanismo debe ser activo y propositito y no reactivo; por ejemplo, debera servir de foro para la revisin de la legislacin provincial en reas crticas como pueden ser la penal o procesal penal, o anlisis de polticas pblicas como seguridad ciudadana o formacin
de los agentes encargados de hacer cumplir la ley. Todo ello para asegurar
que se cumplan con las normas internacionales. Este mecanismo tambin
debera estar involucrado en la preparacin de informes que deben presen82
Informe Nm. 101/05 Alejandro Ortiz Ramrez, peticin 388/01, Mxico, prrafo 12.
332
ARIEL E. DULITZKY
tarse ante los distintos rganos internacionales de monitoreo, y en particular

debe servir de foro para estudiar las recomendaciones que se le formulen al
pas para asegurar que las mismas son implementadas en todas las provincias. Asimismo, debera permitir el anlisis de las decisiones en casos individuales con un doble objetivo: facilitar la coordinacin para el cumplimiento
de las mismas entre el gobierno nacional y la provincia que pudiese estar implicada, al mismo tiempo y por el carcter proactivo que consideramos debe
tener, el anlisis de las decisiones debera estar destinado a identificar las
prcticas, polticas, acciones u omisiones en la legislacin que haya sido
considerada por el respectivo organismo internacional como violatoria de
alguna norma internacional a fin de asegurar que tal situacin no existe en
el resto de las provincias y, en el caso de que s exista, eliminar o modificar
dicha prctica, polticas o legislacin como ejercicio del deber de prevencin contenido en los tratados de derechos humanos.
La Corte Interamericana ha ordenado, como parte de las reparaciones
por violaciones a derechos humanos, la definicin de polticas de Estado
de corto, mediano y largo plazo que en la materia de que se trate sea plenamente consistente con los compromisos internacionales del Estado en
cuestin.83 Esto es precisamente lo que nosotros planteamos que se requiere en un pas con estructura federal, la definicin de una poltica de Estado
de corto, mediano y largo plazo en materia de derechos humanos para asegurar que el gobierno nacional y los provinciales estn en condiciones de
respetar y garantizar efectivamente las libertades pblicas reconocidas internacionalmente. El mecanismo que proponemos debe ser el espacio para
el dilogo y la definicin de estas polticas pblicas.
Finalmente, el mecanismo debe prever las soluciones ante potenciales desacuerdos entre el gobierno nacional y los provinciales. Dado que el Estado
federal ser en definitiva responsable internacionalmente, al menos en materia de casos individuales su opinin debera prevalecer y deberan especificarse claramente los mecanismos legales para efectivizarla. Sin pretender
ser exhaustivos, algunas propuestas que pueden analizarse seran las siguientes: en materia de reparaciones econmicas, el gobierno nacional debera estar facultado para pagar las indemnizaciones correspondientes y luego
repetirlas contra la provincia respectiva o retenerla de la coparticipacin federal correspondiente; en el rea de investigacin y de justicia, podra pen83 CIDH, Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, Sentencia del 2
de septiembre de 2004, Serie C, nm. 112, prrafo 316.
333
sarse en la transferencia de las causas respectivas a la justicia federal;84 en

materia de reformas legislativas, legislacin nacional puede servir de ley
marco o piso mnimo para las legislaciones provinciales, por ejemplo, ya
existe el precedente de la ley argentina Nm. 23,098 sobre procedimiento
de habeas corpus, que dispone:
El captulo primero tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin,
cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstar a la
aplicacin de las constituciones de provincia o de leyes dictadas en su
consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan ms eficiente
proteccin de los derechos a que se refiere esta ley.
Una alternativa diferente sera otorgar al gobierno nacional legitimacin

activa y crear una causa de accin ante la Corte Suprema para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de la norma provincial por ser contraria al
tratado respectivo. Otra posibilidad sera explorar el precedente constitucional venezolano que permite al defensor del pueblo presentar ante los rganos
legislativos nacionales, estatales o municipales, proyectos de ley u otras iniciativas para la proteccin progresiva de los derechos humanos.85
Esta idea de coordinacin y dilogo se halla presente en la Constitucin
de la Organizacin Internacional del Trabajo, que ha establecido un marco de
coordinacin, consulta e informacin entre el gobierno federal, los estados
componentes de la federacin y la propia OIT. Particularmente, el artculo
19, inciso 7, de la Constitucin de la OIT requiere que respecto a los convenios y recomendaciones que el gobierno federal considere ms apropiados
para la adopcin de medidas por parte de los Estados, provincias o cantones constitutivos que por parte del Estado federal, el gobierno federal debe
someter a ms tardar dieciocho meses despus de clausurada la reunin de
la Conferencia a las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales apropiadas, al efecto de que les den forma de ley o adopten otras medidas (artculo 19, inciso 7, b, i) y celebrar consultas peridicas entre las
autoridades federales y las de los Estados, provincias o cantones interesados, a fin de promover dentro del Estado federal, medidas coordinadas para poner en ejecucin las disposiciones de tales convenios y recomendaciones (artculo 19, inciso 7, b, ii).
84 Tal como lo hace la reciente reforma constitucional brasilera o lo propone la reforma constitucional planteada en Mxico.
85 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, artculo 281, inciso 7.
334
ARIEL E. DULITZKY
En el marco de las Naciones Unidas, tambin los organismos encargados de verificar el cumplimiento de los tratados de derechos humanos han
insistido en esta necesidad. Han llamado a los Estados federales a coordinar
y cooperar entre las diferentes autoridades y organizaciones para la eficaz
aplicacin de las disposiciones de los tratados en las respectivas unidades de
la federacin;86 establecer mecanismos adecuados entre los niveles federal
y provincial para garantizar en mayor medida la plena aplicabilidad del tratado respectivo;87 adoptar medidas para garantizar que las autoridades de
todos los cantones y comunidades conozcan los derechos enunciados en el
respectivo tratado y sean conscientes de su deber de velar por su respeto;88 a
garantizar que el gobierno federal disponga de los suficientes medios y recursos para asegurar que en todas las provincias, en la legislacin provincial
y en la prctica, se respeten las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados,89 y para lograr que los derechos se
protejan de manera efectiva por los gobiernos estatales.90 Para esto han reconocido la necesidad del dilogo y negociacin entre el gobierno central y
las unidades de la federacin sin que ello libere al Estado parte de su obligacin de velar porque se respeten y garanticen los derechos reconocidos
en el tratado en todas las partes de su territorio sin limitacin ni excepcin
alguna.91
Para concluir, el federalismo no es un problema sino una posibilidad. Al
crear un doble sistema de garantas constitucionales, los derechos tericamente tienen mejores posibilidades de ser protegidos. El derecho internacional de los derechos humanos provee un tercer sistema de proteccin.
Por lo tanto de lo que se trata es de buscar la manera de integrar a los tres
sistemas plenamente. Y para ello se requiere de voluntad poltica y no de
excusas jurdicas.
86 Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Conclusiones y recomendaciones: Australia, U.N. Doc. E/C.12/1993/9 (1993), prrafo 13.
87 Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales: Alemania, CCPR/CO/80/
DEU (2004), prrafo 12.
88 Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales, Suiza, U.N. DOC. CCPR/
CO/73/CH (2001), prrafo 6.
89 Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria sobre su visita a
Argentina.
90 Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales: Brasil, 1996, CCPR/C/
79/Add.66.
91 Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales: Australia, 24/07/2000.
A/55/40, prrafos 498-528.
EL MARCO JURDICO E INSTITUCIONAL MEXICANO

PARA ATENDER LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y CUMPLIR
CON LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS*
Jorge Ulises CARMONA TINOCO**

SUMARIO: I. Introduccin. II. La fuerza jurdica de las recomendaciones de la Comisin y de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. III. Algunos ejemplos de esfuerzos realizados
por los pases del Continente Americano, para generar un marco interno de atencin y cumplimiento a las determinaciones de los rganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IV. El marco
jurdico e institucional mexicano para atender las recomendaciones
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y cumplir con
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. V.
El proyecto en discusin para hacer frente a los compromisos de Mxico, derivados del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Si abstrajramos los logros de la humanidad, generados como respuesta o
reaccin a los abusos del poder sufridos por siglos, encontraramos en un
primer momento destellos del establecimiento de una serie de derechos
* Versin actualizada de la ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, celebrado del 23 al 26 de mayo de 2006
por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Instituto Luso-Americano
de Derecho Internacional.
** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
335
336
JORGE ULISES CARMONA TINOCO
oponibles a los detentadores del poder en diversas pocas y lugares; en

una segunda etapa, la consagracin de tales derechos en documentos solemnes y en textos constitucionales; luego podramos sealar la creacin
de instrumentos de garanta de tales derechos en el mbito interno y en
especial cuando fueron los jueces o tribunales a quienes se encarg dicha
labor. A partir de la segunda mitad del siglo XX podemos agregar una
etapa ulterior de desarrollo, con el establecimiento progresivo de estndares normativos internacionales, a los que se han sujetado de manera
paulatina los Estados; y finalmente la creacin de instrumentos de garanta internacionales para la observancia de los derechos humanos. En los
ltimos aos se aprecia la necesidad de complementar los avances sealados con la creacin de mecanismos internos eficaces para atender las
determinaciones de los instrumentos de garanta internacional de los derechos humanos.
No obstante lo anterior, el desarrollo de cada una de las etapas mencionadas no ha sido terso ni uniforme, pues se ha enfrentado a diversos obstculos, resistencias y retrocesos de diversa ndole. Tampoco puede afirmarse que la evolucin lograda hasta ahora ha sido suficiente para dar
cuenta de la persistente violacin a los derechos bsicos de la persona en
todas partes del mundo.
La existencia de violaciones a los derechos es indicativa de una falta
de eficacia en el cumplimiento de los estndares propiamente nacionales
y de aquellos incorporados al ordenamiento de los Estados, derivados de
fuentes internacionales, pero tambin muestra una deficiente o nula armona entre los instrumentos de garanta de los derechos en el mbito interno y aquellos que operan a nivel internacional.
En un esquema bsico de observancia de los derechos humanos, los instrumentos de garanta nacionales deberan ser suficientes para prevenir y,
en su caso, lograr la eficacia de los derechos, aun ante la resistencia o contumacia de los entes de poder involucrados. De no ser esto posible, se abrira la posibilidad para la intervencin de las instancias internacionales, a
efecto de que decidan sobre si los actos u omisiones estatales han sido violatorios de los derechos humanos.
La eficacia que puedan tener tales determinaciones internacionales en casos concretos, ya sea que tengan la naturaleza de recomendaciones o incluso
sentencias obligatorias de ndole internacional, es en muchas ocasiones la
ltima oportunidad para verificar la vigencia de los derechos humanos.
337
Sorprendera a cualquiera el hecho de saber que no obstante la dificultad

material y temporal que entraa recorrer el largo camino de las instancias internas, hasta las de ndole internacional, no existen en la gran mayora de los
Estados mecanismos expresos y especficos para llevar las decisiones de estas ltimas al mbito interno de los Estados en casos concretos. En trminos
llanos, refirindonos exclusivamente al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, tanto la atencin de las recomendaciones de
la Comisin Interamericano de Derechos Humanos en casos concretos, como la ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana, dependen en la
gran mayora de los casos de la voluntad poltica del momento en los Estados, porque no existen los instrumentos o mecanismos jurdicos internos para hacerlas valer o exigir su cumplimiento a travs de reglas claras.
El objeto del presente trabajo es precisamente ahondar en el marco normativo y de ndole institucional vigente en Mxico, para hacer frente a la
atencin de las recomendaciones de la Comisin y las sentencias de la Corte Interamericana, as como los esfuerzos que estn siendo llevados a cabo
recientemente para dar cauce jurdico a dicha problemtica.
II. LA FUERZA JURDICA DE LAS RECOMENDACIONES
DE LA COMISIN Y DE LAS SENTENCIAS
DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Antes de desarrollar el presente apartado conviene hacer una aclaracin,
aqu nos concentraremos slo en el tema del valor o la fuerza jurdica de las
determinaciones ms relevantes de los rganos principales del Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, con respecto a
los Estados directamente involucrados en peticiones, opiniones consultivas o medidas de proteccin, ms no las consideramos en su carcter de decisiones que generan precedentes que van enriqueciendo los avances jurisprudenciales del propio sistema y que tiene un rango de aplicacin
internacional, pero tambin se convierten en pautas de decisin exigibles y
aplicables ante los operadores jurdicos nacionales.1
1 Sobre la formacin, alcance y aplicacin de la jurisprudencia interamericana, vase Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El marco de la jurisprudencia del sistema interamericano, en la obra programa de fortalecimiento institucional de organismos pblicos de derechos humanos, Curso Interdisciplinario de Alta Formacin en Derechos Humanos,
338
1. Valor jurdico de las determinaciones de la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos
Una vez que un Estado ratifica un tratado de derechos humanos, surgen
una serie de obligaciones jurdicas bsicas que pueden manifestarse en deberes de respeto, proteccin, garanta y satisfaccin de los derechos involucrados. De manera adicional, si el instrumento de que se trate est provisto de mecanismos de garanta internacional, las obligaciones del Estado
tambin abarcan la debida atencin o el cumplimiento, segn sea el caso,
de las determinaciones derivadas de la actuacin de los mencionados mecanismos.2
Por lo que se refiere a la Comisin Interamericana, en ejercicio de sus atribuciones con relacin a la supervisin del cumplimiento por parte de los
Estados de los estndares de derechos humanos vigentes en el continente
americano, es posible identificar tres tipos bsicos de determinaciones:
a) Recomendaciones derivadas de informes de visitas in situ.
b) Otorgamiento de medidas cautelares.
c) Recomendaciones derivadas de la decisin de peticiones individuales e interestatales.
A. Recomendaciones derivadas de informes de visitas in situ
Por lo regular, luego de efectuada una visita a un pas para verificar la situacin de los derechos humanos,3 la Comisin elabora un documento que
transmite en un primer momento al Estado visitado con el fin de recabar
sus puntos de vista, aclaraciones u observaciones. Una vez recabado lo anterior, la Comisin pblica el documento definitivo que recoge los detalles
de la visita y los hallazgos y consideraciones de la Comisin en cada uno de
los rubros verificados, as como las recomendaciones generales que en su
Mxico, Programa de Fortalecimiento Institucional de Organismos Pblicos de Derechos
Humanos, 2006, pp. 331-353.
2 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 5 de septiembre de 2001, Medidas provisionales ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de Guatemala, Caso
Colotenango, considerando 5.
3 Vase Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, artculos 51-55.
339
caso procedan para cumplir con los estndares derivados de los instrumentos internacionales aplicables.4
Considerando que las visitas en el terreno slo pueden llevarse a cabo
por iniciativa o, en su caso, con la anuencia del Estado de que se trate, podemos afirmar que existe una obligacin implcita de atender de buena fe
las recomendaciones que hubieren derivado de dicho ejercicio. No obstante, hace algunos aos la Comisin inici una prctica de seguimiento a la
atencin estatal a sus informes de visitas.
En el mbito interno, recomendaciones generales como las sealadas
poseen una gran utilidad, no obstante que se carezca de un mecanismo de
exigibilidad jurdica concreta de las mismas, pues no hay obstculo para
que puedan ser invocadas ante los rganos de creacin y aplicacin del derecho, pero tambin que se puedan utilizar como parmetros en la presentacin de quejas individuales derivadas de casos concretos ante la propia
Comisin Interamericana.
B. Otorgamiento de medidas cautelares
Las medidas cautelares las puede dictar la Comisin Interamericana
cuando del conocimiento de un caso se desprenda que existe una situacin
de extrema gravedad y urgencia que pueda causar un dao irreparable a las
personas o a sus derechos humanos, con fundamento expreso en el artculo
25 de su reglamento. Si bien por una parte la falta de un precepto convencional explcito podra minar la fortaleza del vnculo jurdico de los Estados en la consideracin y observancia a este tipo de medidas, as como el
argumento de que la mxima determinacin que pudiera emitir la Comisin en el trmite de una queja individual, como veremos, es esencialmente
una recomendacin, no hay duda alguna que el Estado debe tomarse en serio las medidas cuya adopcin solicite la Comisin, ms all de una consideracin sobre su base jurdica ltima, pues lo que en este caso se impone
es la base fctica que origina lo solicitado como medida cautelar y las
posibles consecuencias que podra acarrear no actuar de manera oportuna.
Esto exige por parte del Estado maximizar su disposicin a la atencin
de lo que pida la Comisin, pero tambin por parte de sta la mayor seriedad y objetividad posibles en la calificacin de los hechos que ameriten la
adopcin de medidas. La experiencia reciente en la materia es indicativa de
4
Vase ibidem, artculo 58.
340
que la Comisin no siempre ha mostrado uniformidad en sus criterios para

la concesin de medidas, y que en ocasiones ha desdeado la intervencin
oportuna de la Corte en este sentido, cuyas atribuciones en la materia s tiene base convencional.5
C. Recomendaciones derivadas de la decisin de peticiones
individuales e interestatales
Por otro lado, a diferencia de las recomendaciones generales que derivan
de una visita in situ, las que pueden derivar de la tramitacin de quejas interestatales o individuales son recomendaciones concretas circunscritas a casos especficos, derivadas de procedimientos cuasi jurisdiccionales en los
que la Comisin encontr trasgresiones a los estndares interamericanos
de derechos humanos. Hasta ahora no ha prosperado a rango de decisin de
fondo ninguna queja interestatal. En efecto, hasta ahora la Comisin Interamericana slo ha recibido y dado trmite a una comunicacin interestatal,
presentada por Nicaragua en contra de Costa Rica el 6 de febrero de 2006
por presuntas violaciones a los artculos 1.1, 8o., 24 y 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, a los artculos 2o., 7o., 8o. y 28 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los artculos II y XVIII de
la Declaracin Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre y el artculo 9o. de la Carta Democrtica Interamericana, debido al supuesto incumplimiento por parte de Costa Rica de sus deberes de eliminar toda forma
de discriminacin y de brindar las debidas garantas de proteccin de los derechos humanos a la poblacin migrante nicaragense bajo su jurisdiccin;
no obstante, la comunicacin fue declarada inadmisible por la Comisin Interamericana el 8 de marzo de 2007.6
Dejando de lado el procedimiento de quejas interestatales, luego de agotada la instruccin de una queja individual ante la Comisin, esto es, su ad5 Vase Canado Trindade, Antonio Augusto y Ventura Robles, Manuel E., Voto
razonado, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 25 de noviembre de 2005, Solicitud de medidas
provisionales presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto
de los Estados Unidos Mexicanos, Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, prrafos 3-5.
6 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe no. 11/07, Caso Interestatal 01/06, Nicaragua vs. Costa Rica, 8 de marzo de 2007, OEA/Ser/L/V/II.127,
http://www.cidh.org/CASO1-06esp.pdf ), por lo que nos concentraremos en las recomendaciones derivadas de procedimientos de queja individual.
341
misin a trmite,7 las etapas de concrecin de la litis,8 pronunciamiento sobre admisibilidad,9 posibilidades de solucin amistosa,10 y examen de
fondo.11 De concluir la Comisin que se acreditaron trasgresiones a la
Convencin Americana o a algunos de los instrumentos del sistema interamericano que admiten el mecanismo de quejas individuales, procede la
emisin del informe previsto en el artculo 50 de la Convencin que culmina con la emisin de las recomendaciones dirigidas al Estado para solucionar el caso en cuestin.12
En dicho informe confidencial, que debe ser trasmitido al Estado nicamente, se establece el plazo dentro del cual ste debe pronunciarse sobre la
atencin a las recomendaciones que le fueron dirigidas (artculo 43 del Reglamento de la Comisin). Fenecido el plazo, con o sin respuesta por parte
del Estado, la Comisin debe determinar el curso de accin a seguir a partir
de la posicin de ste. De conformidad con el artculo 51 de la Convencin,
dichas opciones son: a) emitir un segundo informe con las conclusiones y recomendaciones definitivas sobre el asunto, otorgar un plazo final al Estado
para atenderlas, luego de lo cual puede determinar la Comisin hacer pblico el informe de referencia a travs de su inclusin en su Informe Anual que
presente ante la OEA o a travs de otros medios, por ejemplo en su pgina
electrnica oficial, o b) demandar al Estado ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (artculo 44 del Reglamento de la Comisin).
Las recomendaciones de la Comisin van dirigidas por lo regular a que
cese el acto que afecta a los derechos humanos (que incluso puede implicar
la modificacin a los ordenamientos internos de los Estados), que se investigue adecuadamente su trasgresin, que se sancione a los responsables del
hecho, y que se repare adecuadamente a las vctimas.13
Artculos 26 a 29 del Reglamento de la Comisin.
Artculo 30 del Reglamento de la Comisin.
Artculos 38 y 42 del Reglamento de la Comisin.
Vese Reisman Michael, W., Compensation for Human Rights Violations: The
Practice of the Past Decade in the Americas y Klein, Eckart, Individual Reparation
Claims under the International Covenant on Civil and Political Rights: The Practice of
the Human Rights Committee en Randelzhofer, Albrecht y Tomuschat, Christian
(comps.). State Responsibility and the Individual, la Haya, Martinus Nijhoff Publishers,
1999, pp. 27-41, 63-108; Fandez Ledesma, Hctor. Reparaciones e Indemnizaciones
7
8
9
10
11
12
13
342
Es precisamente en el marco de estos escenarios que surge la cuestin de

la fuerza jurdica de las recomendaciones de la Comisin,14 que por mucho
tiempo haba entendido cumplida u culminada su labor en materia de tramitacin de peticiones individuales, con la publicacin del Informe de
Fondo definitivo (previsto en el mencionado artculo 51 de la Convencin
Americana y en el artculo 45 del Reglamento de la Comisin).
Con el fin de reforzar el cumplimiento de sus recomendaciones la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH o la Comisin), en una primera etapa, plante ante la Corte Interamericana, con
motivo de varios casos contenciosos que someti a la consideracin de
esta ltima, que la sola inobservancia de sus recomendaciones por parte
de los Estados acarreaba la responsabilidad internacional de stos en
aplicacin del principio pacta sunt servanda, esto es, que los acuerdos deben ser cumplidos. La Corte Interamericana, al analizar los argumentos
de la Comisin, se refiri a la naturaleza y alcances de las recomendaciones de sta, a la luz de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a las obligaciones internacionales de los Estados del continente, en
los siguientes trminos:
1) Caso Caballero Delgado y Santana, sentencia del 8 de diciembre
de 1995.
La Corte determin que:
El trmino recomendaciones usado por la Convencin Americana debe
ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla
general de interpretacin contenida en el artculo 31.1 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generara la responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convencin la intencin de las partes haya sido darle un sentido especial, no
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, nm. 103, 1997, pp. 19-44.
14 Vase sobre este punto, Bicudo, Helio. Cumplimiento de las Sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las Recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, en la obra colectiva Corte Interamericana de
Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos
en el Umbral del Siglo XXI (Memoria del Seminario), San Jos, 2001, t. I, pp. 229-236.
343
es aplicable el artculo 31.4 de la misma Convencin. En consecuencia, el

Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una
recomendacin no obligatoria (prrafo 67).
2) Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997.

En esta ocasin (prrafo 93), ante la insistencia del argumento de la
CIDH, la Corte confirm el criterio que ya haba emitido.
3) Caso Loayza Tamayo, sentencia de 17 de septiembre de 1997.
La Corte tuvo oportunidad de reiterar de nueva cuenta el criterio ya formulado (prrafo 79), pero agreg algunos elementos novedosos al afirmar:
80. Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el
mismo artculo 31.1 de la Convencin de Viena, si un Estado suscribe y
ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin de
realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin Interamericana que es, adems, uno
de los rganos principales de la Organizacin de los Estados Americanos,
que tiene como funcin promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artculos 52 y 111).
81. Asimismo, el artculo 33 de la Convencin Americana dispone que
la Comisin Interamericana es un rgano competente junto con la Corte para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes, por lo que, al ratificar dicha Convencin, los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones
que la Comisin aprueba en sus informes (nfasis del autor).
4) Caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998.

En esta ocasin, ante la insistencia del planteamiento de la Comisin, la
Corte tuvo oportunidad de confirmar (prrafo 108) el criterio sostenido en
el caso Loayza Tamayo ya mencionado.
5) Caso James y otros (Hilaire, Constantine, Benjamn y otros), Resolucin de la Corte de 27 de mayo de 1999. Ampliacin de las medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica de Trinidad y Tobago.
344
La Corte Interamericana consider que los Estados parte de la Convencin debern cumplir, de buena fe (pacta sunt servanda), de acuerdo con todo lo provisto en la Convencin, incluyendo aquellas provisiones relativas a
la operacin de los dos rganos supervisores del sistema interamericano; y,
de acuerdo con el objetivo fundamental de la Convencin, que es garantizar
la proteccin efectiva de derechos humanos, conforme a los artculos 1.1, 2,
51 y 63.2 de la Convencin Americana, los Estados parte deben abstenerse
de incurrir en acciones que vayan en contra del restitutio in integrum de los
derechos de las supuestas vctimas (considerando nmero 9).
Es precisamente a partir de 1998, al menos con respecto a Mxico, que
la Comisin intent por s misma ir ms all de la mera publicacin y distribucin del Informe de Fondo e inici una prctica consistente en la celebracin de audiencias sobre casos de informes publicados y de solicitudes
de informacin a los Estados, sobre el cumplimiento de recomendaciones
en stos.
El gobierno mexicano, entre otros Estados del continente, se opuso inicialmente a la aceptacin de una prctica de seguimiento de recomendaciones de informes publicados, sobre la base de que sta no hallaba fundamento alguno en la propia Convencin Americana, ni en el reglamento de la
propia Comisin. De esta forma, simplemente eran desatendidos los llamados a la participacin estatal en las audiencias de seguimiento que, no obstante, eran llevadas a cabo nicamente entre la Comisin, las vctimas y sus
representantes.
Esta actitud por parte del Estado mexicano afortunadamente fue efmera,
pues tiempo despus modific sustancialmente su posicin, aceptando plenamente participar en las actividades peridicas de seguimiento de recomendaciones y dando respuesta a las comunicaciones dirigidas por la Comisin
con tal motivo, a efecto de intentar resolver los asuntos planteados.
En el mbito interamericano, tambin existi un esfuerzo por adoptar
disposiciones jurdicas y resoluciones en el seno de la Asamblea General
de la OEA, que brindaran una base jurdica slida a las tareas de seguimiento de informes sobre casos especficos. En este sentido, por una parte, la Asamblea General de la OEA emiti algunas resoluciones15 que en15 Vase a manera de ejemplo la resolucin de la Asamblea General de la OEA
AG/RES. 1890 (XXXII-O/02), intitulada EVALUACIN DEL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN Y PROMOCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA SU
PERFECCIONAMIENTO Y FORTALECIMIENTO, aprobada el 4 de junio de 2002, en la que se
345
fatizaron el deber de los Estados de realizar sus mejores esfuerzos para dar
seguimiento a las recomendaciones de la Comisin y afirmaron la importancia del cumplimiento de las decisiones de los rganos del sistema interamericano y, por la otra, el Reglamento de la CIDH, en vigor a partir de
mayo de 2001, que incorpor expresamente las mencionadas facultades
de seguimiento de informes en el artculo 46, en el sentido de que una vez
publicado un informe sobre el fondo en el cual hayan sido formuladas recomendaciones, la Comisin podr tomar las medidas de seguimiento que
considere oportunas, tales como solicitar informacin a las partes y celebrar audiencias, con el fin de verificar el cumplimiento de las recomendaciones.
La Comisin Interamericana a partir de su Informe Anual correspondiente a 2002, ha incluido un apartado sobre el estado de cumplimiento de
las recomendaciones de la CIDH, en el que las clasifica en tres rubros: a)
cumplidas totalmente, b) cumplidas parcialmente o c) pendientes de cumplimiento. En dicho apartado (prrafo 103 del informe referido), la Comisin seal que el cabal cumplimiento de las decisiones de la Comisin
Interamericana constituye un elemento indispensable para asegurar la plena vigencia de los derechos humanos en los Estados miembros de la OEA,
as como para contribuir al fortalecimiento del sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos.
Como corolario de lo anterior, podemos afirmar que el umbral jurdico
de la atencin estatal de las recomendaciones no llega an a convertirlas
en modo alguno en plenamente vinculantes, obligatorias o exigibles, pero tampoco reduce su atencin al mero capricho libre de los Estados, podemos decir que se trata de una atencin reglada gobernada por la buena fe que debe guiar las relaciones internacionales de los Estados en favor
de la vigencia de los derechos humanos que requiere al interior de los
propios Estados una regulacin que garantice criterios claros y explcitos
sobre cmo hacer frente a este tipo de compromisos, sin que se deje a la
oportunidad o la discrecin de quienes estn al frente de los rganos
estatales.
resolvi, entre otros, continuar acciones concretas para el seguimiento de las recomendaciones de la Comisin e instar a los Estados a cumplir las decisiones o sentencias emitidas por la Corte Interamericana y realizar sus mejores esfuerzos para dar seguimiento a
las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Cabe sealar
que en una Resolucin similar correspondiente al ao 2001, se seal que los esfuerzos
de los Estados deberan ser en el sentido de aplicar las Recomendaciones.
346
2. Valor jurdico de las decisiones de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
Si hacemos un recuento del tipo de determinaciones ltimas que puede
emitir dicho tribunal podemos identificar, entre otras: a) opiniones consultivas; b) resoluciones atinentes a medidas provisionales, y c) resoluciones
sobre litigios.
A. Opiniones consultivas
Las atribuciones de la Corte Interamericana para emitir opiniones consultivas est prevista en el artculo 64 de la Convencin Americana, en el
artculo 2o. de su Estatuto y en los artculos 60 al 65 de su Reglamento.16
De conformidad con la Convencin:
Artculo 64. 1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar
a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados
concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrn consultarla, en lo que les compete, los rganos
enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
A la fecha la Corte ha emitido diecinueve opiniones, en las que ha desarrollado diversos temas, como la condicin jurdica de los nios, condicin
jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, pena de muerte, derecho de rectificacin o respuesta, el derecho a la asistencia consular as
como diversos preceptos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De las diecinueve opiniones que ha emitido la Corte, 13 han sido
16 Para un estudio especfico de esta atribucin de la Corte Interamericana, vase
Ventura Robles, Manuel E. y Zovatto Garetto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: naturaleza y principios. 1982-1987, Madrid,
IIDH-Civitas, 1989; Pacheco, Mximo, La competencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI
(Memoria del Seminario), cit., nota 14, pp. 71-92; Nikken, Pedro. La funcin consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., nota 14, pp. 161-184.
347
solicitadas por Estados parte de la Convencin Americana como Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Mxico, Per, Uruguay y Venezuela; las
restantes seis opiniones fueron solicitadas por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos.
Uno de los requisitos de las opiniones consultivas es que los cuestionamientos que se dirijan a la Corte Interamericana no entraen planteamientos de casos particulares en trmite, esto es, que no se conviertan en una va
alterna para la solucin de asuntos que hallarn solucin por la va de las
atribuciones contenciosas de la Corte, ni en una forma anticipada de recabar un criterio judicial sobre un asunto en particular.17 No obstante, las opiniones que se plantean a la Corte por lo regular estn inspiradas en situaciones derivadas de la prctica del sistema o la necesidad de contar con un
criterio judicial para asuntos futuros.
La Corte responde a los planteamientos de manera genrica ofreciendo
su interpretacin de las disposiciones de derechos humanos involucradas. Dichas determinaciones judiciales poseen el carcter de interpretacin oficial de los estndares de derechos humanos y sirven como pautas
de decisin en la calificacin jurdica de casos concretos posteriores ante
la Comisin y la propia Corte Interamericana;18 en este sentido puede
afirmarse que los criterios emitidos por va consultiva poseen un valor
vinculante per se como jurisprudencia derivada de interpretacin judicial, con lo cual pueden tener un importante impacto en el mbito interno
de los Estados.19
Por otro lado, si fuese el caso de un planteamiento realizado por un Estado con el fin de que la Corte se pronuncie sobre la compatibilidad de un de17 Vase entre otras, las siguientes Opiniones Consultivas: La colegiacin obligatoria
de periodistas (Artculo 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nm. 5, prrafos 21
a 23; Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A, nm. 18, prrafos 62 y 63.
18 Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos
de los migrantes indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003, Serie A, no. 18, prrafo 63.
19 Vase a este respecto Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Cosa Rica, de 9 de mayo de 1995, relacionada con el tema de las Opiniones Consultivas como Fuente en el Sistema Normativo de Costa Rica: La libertad de expresin y la
colegiacin profesional obligatoria de periodistas, Dilogo Jurisprudencial, nm. 1, julio-diciembre de 2006, Corte Interamericana de Derechos Humanos-Instituto Interamericano de Derechos Humanos-UNAM-Fundacin Konrad Adenauer, 2006, pp. 25-40.
348
terminado ordenamiento interno vigente con los estndares de derechos

humanos del Sistema Interamericano, se presupone que de ser emitida la
opinin de la Corte en el sentido de que la ley sometida a su consideracin
resulta incompatible con los derechos humanos, se genera un indudable
deber jurdico de la enmienda del ordenamiento por parte del Estado que
someti el tema a la Corte. De otra manera se estara intentando utilizar las
atribuciones consultivas de la Corte como una mera forma de intentar legitimar a nivel internacional un ordenamiento interno, que de no resultar de
esta manera permanecera vigente en el Estado, an a sabiendas de que es
considerado violatorio de los derechos humanos.20
B. Resoluciones atinentes a medidas provisionales
Con relacin a las determinaciones sobre medidas provisionales, stas
son emitidas como resoluciones de la Corte como autoridad jurisdiccional
con el fin de evitar la consumacin de daos irreparables a las personas en
una situacin de gravedad y extrema urgencia, tal como lo seala el artculo 63 de la Convencin Americana. As, el acatamiento a este tipo de determinaciones no es optativo para los Estados, los vincula tanto si se trata de
asuntos an no sometidos a la jurisdiccin contenciosa de la Corte,21 como
a los que ya estn siendo tramitados como litigios ante esta misma.22 Las
consecuencias de un desacato por parte del Estado sera per se objeto de sealamientos por parte de la Corte en sus informes ante la OEA, y con mayor energa si el desacato fuera seguido de la actualizacin de los daos
que se pretenda evitar a las personas; si se trata de asuntos ya planteados
ante la Corte como caso contencioso, la sentencia que recaiga sobre el
asunto debe dar cuenta de dicho aspecto, mxime si tuviera impacto directo en las personas, las pruebas o en los puntos en litigio, lo que agravara,
en su caso, la responsabilidad del Estado y su deber de reparacin.
20 Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Compatibilidad de un proyecto de ley con el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Opinin Consultiva OC-12/91, 6 de diciembre de 19991, prrafos 20 y 28.
21 Algunos ejemplos atinentes a Mxico son las medidas ordenadas en los casos de
Digna Ochoa y Placido, y de Jos Francisco Gallardo.
22 Como por ejemplo, en el Caso 19 comerciantes vs. Colombia; Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala; o el Caso de la Comunidad Mayagana (Sumo) Awas Tingni vs
Nicaragua.
349
C. Resoluciones en litigios
Por lo que se refiere a las decisiones judiciales finales emitidas durante
un litigio ante la Corte Interamericana, todas ellas son emitidas y calificadas como sentencias, aunque dicha denominacin en estricto sentido debiera reservarse para la determinacin de fondo del asunto. No obstante, es
entendible la prctica que se gener en principio por parte de la Corte en el
sentido de calificar como sentencias las determinaciones de culminacin
anticipada del proceso, sobre reparaciones e incluso sobre interpretacin
de las sentencias de fondo, pues de otro modo se abra la posibilidad de que
los Estados objetaran la obligatoriedad de alguna resolucin que no tuviera
dicho calificativo.
Esto obedece a que el artculo 68 de la Convencin Americana seala lo
siguiente:
Artculo 68. 1. Los Estados partes en la Convencin se comprometen a
cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.
De esta manera, las sentencias que la Corte emita son obligatorias para
los Estados involucrados en el caso de que se trate, no nicamente la determinacin de fondo del asunto (como parece indicar el precepto citado).
Adems, no se debe perder de vista el hecho de que los criterios contenidos
en las resoluciones de la Corte son jurisprudencia internacional exigible y
aplicable, en virtud de que se trata de la interpretacin judicial definitiva
del derecho internacional de los derechos humanos en el continente.23
La obligatoriedad declarada por la propia Convencin Americana es
claramente indicativa de que los Estados partes en sta, que han aceptado
la competencia contenciosa de la Corte, adquieren un compromiso jurdico
de cumplir con sus determinaciones.24 Inclusive, como veremos ms adeCfr. Carmona Tinoco, op. cit., nota 1, pp. 331-353.
Vase a este respecto, Pomi, Renzo, El Sistema Interamericano y el Cumplimiento de los Compromisos por Parte de los Estados, Memoria del Foro:El Marco Legal
Internacional de los Derechos Humanos y la Normativa Interna, Mxico, Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, 2001, pp. 88 a 101; Bicudo,
Helio, Cumplimiento de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Huma23
24
350
lante, la propia Convencin marca una pauta a seguir en este respecto,

cuando seala que para tal efecto se seguir en el mbito interno el procedimiento previsto para el cumplimiento de sentencias en contra del Estado.
En el caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, la Corte afirm:
El alcance de lo dispuesto en los artculos 33, 62.1, 62.3 y 65 de la Convencin Americana, as como en el artculo 30 del Estatuto de la Corte, ha sido
interpretado por la Corte conforme al objeto y fin de dicho tratado, cual es
la proteccin de los derechos humanos, y de acuerdo al principio de leffet
utile (supra prrs. 66 y 67). La facultad de la Corte Interamericana de supervisar el cumplimiento de sus decisiones encuentra su fundamento jurdico en los artculos arriba mencionados. Cuando el Tribunal decide que hubo
una violacin de un derecho o libertad protegidos en la Convencin, debe
disponer, de conformidad con el artculo 63.1 de la Convencin, que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Para asegurar que el Estado efectivamente cumpla con el deber de garantizar consagrado en la referida disposicin convencional, el Tribunal debe
supervisar el cabal cumplimiento de sus decisiones. De lo contrario, stas
seran ilusorias.25
Asimismo, la Corte ha sealado que:

La obligacin de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal
corresponde a un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, segn
el cual los Estados deben cumplir con sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y... no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional ya
establecida.26
nos y de las Recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
en op. cit., nota 14, pp. 229-236; Buergenthal, Thomas. Implementation fo the Judgments of the Interamerican Court of Human Rights, en op. cit., nota 14, pp. 185-193.
25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia, sentencia del 28 de noviembre de 2003, prrafos 59, 60, 95 y 100,
26 Vase Corte Interamericana, Caso Baena Ricardo y otrs vs. Panam, Competencia, sentencia del 23 de noviembre de 2003, serie C, nm., 104, prrafo 61; Caso Bulacio
vs. Argentina, sentencia del 28 de septiembre de 2003, serie C, nm. 100, prrafo 117.
351
A diferencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos

Humanos, en el Sistema Europeo el Comit de Ministros del Consejo de
Europa ha adoptado las normas que establecen claramente el procedimiento que debe desarrollar este rgano para supervisar el cumplimiento de las
sentencias de la Corte Europea.27
Podemos afirmar que no existe duda alguna de la obligatoriedad plena
de las sentencias de la Corte Interamericana y que hay razones de facto y de
iure para reconocer la fuerza vinculante de las resoluciones sobre medidas
provisionales y de las opiniones consultivas, en este ltimo caso como pautas de decisin en un primer momento y ms concretamente como calificacin especfica de un ordenamiento sometido por el propio Estado a la consideracin de la Corte, sobre compatibilidad con los derechos humanos
vigentes en el sistema interamericano; como un dato que ilustra lo anterior,
a 2005 la Corte tena cincuenta y nueve casos contenciosos en supervisin
de cumplimiento de sentencia.28
III. ALGUNOS EJEMPLOS DE ESFUERZOS REALIZADOS POR LOS PASES
DEL CONTINENTE AMERICANO, PARA GENERAR UN MARCO INTERNO
DE ATENCIN Y CUMPLIMIENTO A LAS DETERMINACIONES
DE LOS RGANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO
DE DERECHOS HUMANOS
Resulta sumamente complicado ofrecer un panorama completo y detallado de la manera en que cada uno de los pases ha hecho frente a los compro27 As se seal por la propia Corte Interamericana en el Caso Baena Ricardo, competencia, prrafo 87; vase tambin Council of Europe, Rules adopted by the Committee
of Ministres for the aplication of article 46, pragraph 2 of the European Convention on
Human Rights, approved on January 10th, 2001 at the 76th Meeting of the Ministers
Deputies. Las estadsticas del Comit de Ministros sobre cumplimiento de sentencias
http://www.coe.int/t/e/human_rights/execution/03_reports_and_statistics/02_Statistics.asp
#TopOfPage. Vase tambin a este respecto Ruiz Miguel, Carlos, La ejecucin de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1997. Barkhuysen, Tom, Emmerik Michiel and Kempen, Piet (comps.), The Execution of Strasbourg and Geneva Human Rights Decisions in the National Legal Order, la Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1999.
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Un cuarto de siglo 1979-2004, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, p. 505.
352
misos internacionales, derivados de los casos en los que se han visto involucrados en el Sistema Interamericano, sean o no Estados partes al menos de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o hayan aceptado la competencia de la Corte Interamericana. Lo que queremos poner de manifiesto
es que, por lo regular, la atencin de dichos compromisos no manifiesta un
patrn claro y consistente, pues est vinculada a criterios de oportunidad, de
importancia y costos polticos y depende en gran medida de la disposicin
de quienes estn a cargo de rganos claves en el propio Estado.
Es claro que la ndole de las obligaciones de los Estados frente a las determinaciones de los rganos del Sistema Interamericano exige que se
cuente con un marco normativo especfico y claro, que evite en mayor medida discrecionalidades laxas en sus fronteras, ya que de lo contrario podra agregarse a algunos casos un factor adicional de desigualdad de trato a
la hora de atenderlos en el mbito interno; sin embargo, hay que precisar
que el solo hecho de que no se cuente con dicho marco no implica que el
Estado se halle en una situacin de incumplimiento, eso sera objeto de un
estudio en especfico de caso por caso y pas por pas. Lo anterior tambin
dificulta un seguimiento puntual de cmo fueron atendidos los compromisos desde dentro del Estado, pues por lo regular se trata de acciones generadas en el mbito de los rganos ejecutivos, a las que difcilmente se puede tener acceso.
Un ejemplo de lo anterior, es la manera en que Honduras atendi el aspecto de reparacin econmica derivada de los casos Velsquez Rodrguez
y Godnez Cruz, mediante un decreto de reforma al presupuesto de egresos, con el fin de crear una partida para hacer frente a dicho compromiso.29
Puede tambin mencionarse ms recientemente la forma en que Panam
atendi lo resuelto por la Corte en el caso Baena Ricardo y Otros, mediante
un decreto de gabinete publicado oficialmente el 16 de abril de 2002 que
establece las bases para el cumplimiento del fallo y consider el aspecto
econmico previsto en la sentencia como parte de la deuda nacional, para
efectos del pago correspondiente.30
Resulta pertinente aclarar lo anterior, porque en este apartado analizaremos los esfuerzos de aquellos pases que han intentado crear una va ju29 Vase a este respecto, Rodrguez Huerta, Tania Gabriela. La Ejecucin de las
Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Caso de Honduras, Revista Lex, Mxico, 3a. poca, ao II, nm. 7, enero de 1996, pp. 17-20.
30 Vase Decreto de Gabinete nm. 8, publicado en la Gaceta Oficial de Panam, de
fecha 16 de abril de 2002.
353
rdica e institucional concreta y de largo alcance (en especfico va la

ley),31 para hacer frente a los compromisos derivados de las decisiones de
la Comisin y de la Corte Interamericana, que hasta ahora son muy pocos
todava.
1. La Ley 288 de Colombia
El primer caso que ha trascendido a este respecto es el de Colombia, en
donde el 5 de julio de 1996 el Congreso expidi la Ley 288, con la finalidad de establecer instrumentos para la indemnizacin de perjuicios a las
vctimas de violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por
determinados rganos internacionales de derechos humanos.
Dicha ley, como su denominacin lo indica, se concentra nicamente en
el rubro econmico de las reparaciones y a travs de los 16 artculos que la
componen se establece el procedimiento a seguir para que el gobierno nacional proceda a cubrir las indemnizaciones de perjuicios causados por
violaciones de los derechos humanos que se hayan declarado, o llegaren a
declararse, en decisiones expresas de la Comisin Interamericana y del
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (artculos 1o. y 2o.).
Llama la atencin de inmediato que la Ley se ocupe slo de estos organismos internacionales, ms no de la Corte Interamericana.
De conformidad con el texto de la ley, pueden celebrarse tanto conciliaciones (acuerdos de solucin amistosa), como liquidarse conceptos de daos y perjuicios (denominados en la ley incidentes), en los casos en que se
cumplan determinados requisitos (articulo 2o.), que son:
a) Que exista una decisin previa, escrita y expresa del comit de derechos
humanos del pacto internacional de derechos civiles y polticos o de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la que se concluya
respecto de un caso concreto que el Estado colombiano ha incurrido en
31 Cabe sealar el artculo 27 del Convenio de Sede entre Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 10 de septiembre de 1981, por el cual se acord:
Las resoluciones de la corte y, en su caso de su Presidente, una vez comunicadas a las
autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la Repblica, tendrn la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por Tribunales costarricenses. Ejemplo
citado por Thomas Buergenthal en su trabajo Implementation fo the Judgments of the
Interamerican Court of Human Rights, op. cit., nota 14, pp. 191.
354
una violacin de derechos humanos y se establezca que deben indemnizarse los correspondientes perjuicios (cabe sealar que ninguno de los dos rganos en sus observaciones o recomendaciones establece cantidad lquida
alguna, slo sealan por lo regular un deber de reparacin).
b) Una vez notificada dicha decisin al Estado, y dentro de los 45 das
siguientes, un comit interno formado por los ministros del interior, de
Relaciones Exteriores; de Justicia32 y del Derecho, y de Defensa Nacional,
debe pronunciarse si ha lugar cumplir la decisin del rgano internacional
de derechos humanos. Para los casos ya decididos con anterioridad a la
promulgacin de la ley en julio de 1996, el plazo sealado comenzara a
correr a partir de la entrada en vigor de sta y se llevara a cabo el procedimiento previsto, as hubieren caducado las acciones previstas en el derecho interno para efectos de obtener la indemnizacin de perjuicios por hechos violatorios de los derechos humanos.
La decisin del comit debe ser favorable siempre que se renan los
presupuestos de hecho y de derecho establecidos en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales aplicables, para lo cual deber considerar, entre otros, las pruebas recaudadas y las providencias recadas en
los procesos judiciales, administrativos disciplinarios internos y en la actuacin surtida ante el respectivo rgano internacional.
Como puede observarse, si bien en principio pareciera una forma indirecta de someter la eficacia plena de la decisin de las instancias internacionales a una ulterior etapa interna, la labor de sta, representada en el comit mencionado, est reglada, aunque en trminos sumamente generales
que otorgan un margen de apreciacin y de decisin muy amplios.
La ley prev adems una lnea de actuacin en los casos en que el Comit no se pronuncie a favor del cumplimiento por parte del Estado colombiano, que consiste en tener que presentar una demanda o interponer los recursos que procedan contra la decisin internacional. En un esquema como el
sealado, en el caso de las determinaciones de la Comisin Interamericana,
significara que el Estado colombiano se vera en la necesidad de someter
el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; una hiptesis
prevista en principio en la propia Convencin Americana, pero an no lle32 A este corresponde adems designar a los funcionarios del Gobierno Nacional que
puedan tener acceso a los expedientes administrativos, disciplinarios y judiciales, incluidos los tramitados ante la jurisdiccin penal militar, para efectos de las actuaciones que
deban surtirse ante los rganos internacionales de derechos humanos (artculo 13 de la
ley 288).
355
vada a la prctica por Estado alguno en esos trminos.33 En el caso del Comit de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, no existe un
rgano jurisdiccional ulterior al cual acudir, por lo que la posibilidad de
cuestionar sus observaciones est de inicio cerrada.
La Ley 228 precisa que si no existiere segunda instancia prevista en el
tratado internacional aplicable o se hubiere agotado el trmino para impugnar la decisin, el comit deber rendir concepto favorable al cumplimiento de la decisin del rgano internacional (artculo 2o., pargrafo 2). Como sealamos, tcnicamente en casos individuales el Comit de derechos
civiles no tiene un rgano ulterior de revisin de sus determinaciones y,
por lo que se refiere a la Comisin Interamericana, el procedimiento ante
sta no es una instancia, ni la Corte propiamente un rgano de apelacin o
impugnacin de su decisin;34 el trmino para que el Estado someta el caso
a consideracin de la Corte Interamericana sera el de tres meses a partir
que le es notificado el informe confidencial de la Comisin, que es el mismo con el que sta cuenta para tal efecto de conformidad con la Convencin Americana.
Si el comit formado por las instancias nacionales se pronuncia a favor
de que se cumpla la decisin internacional, la ley prev que corresponder
al gobierno nacional solicitar una audiencia de conciliacin ante el agente
del Ministerio Pblico adscrito al Tribunal Contencioso Administrativo
que sera competente, de acuerdo con el derecho interno, para dirimir la
controversia objeto de la conciliacin, en un trmino que no exceda los
treinta (30) das (artculo 3o.). Si existe ya un proceso contencioso administrativo iniciado para obtener la indemnizacin de los perjuicios derivados de los mismos hechos a que se refiere la decisin del rgano internacional de derechos humanos, la conciliacin puede adelantarse dentro de
dicho proceso, aun cuando hubiere precluido en el mismo la oportunidad
para realizar la conciliacin (artculo 5o.).
Una vez que reciba la solicitud, el agente del Ministerio Pblico debe
proceder a citar a los interesados con el fin de que concurran ante l y presenten los medios de prueba de que dispongan para demostrar su legtimo
33 Vase sobre esta posibilidad, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-19/05, del 28 de noviembre de 2005, solicitada por la Repblica Bolivariana de Venezuela, Control de Legalidad de en el Ejercicio de las Atribuciones de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (artculos 41 y 44 a 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
34 Idem.
356
inters y la cuanta de los perjuicios (artculo 3o.).35 La propia ley menciona al respecto que se tendrn como pruebas, entre otras, las que consten en
procesos judiciales, administrativos o disciplinarios internos y, en especial, las valoradas por el rgano internacional para expedir la correspondiente decisin (artculo 6o.).
Satisfecho lo anterior, el agente debe correr traslado de las pruebas
aportadas y de las pretensiones formuladas por los interesados al gobierno
nacional y citar a las partes a la audiencia de conciliacin, a cuyo trmite
debe ser convocado de igual manera el defensor del pueblo (artculo 3o.).
La audiencia de conciliacin debe versar nicamente sobre el monto de la
indemnizacin, el cual es determinado por la entidad pblica a la cual hubieran estado vinculado el servidor pblico responsable de los respectivos hechos, de comn acuerdo con las personas que hayan demostrado legtimo inters y con base en los medios de prueba que obren en el expediente
respectivo, mismos que debern soportar debidamente tanto los perjuicios,
como el nexo de causalidad con los hechos objeto de la decisin del rgano
internacional. Para efectos de la tasacin de los perjuicios se deben aplicar
los criterios de la jurisprudencia colombiana vigente (artculo 4o.).
De llegarse a un acuerdo con los trminos sealados, las partes suscribirn un acta en la que conste el arreglo, misma que deber refrendar el agente del Ministerio Pblico. El acta se debe enviar:
Inmediatamente al respectivo Tribunal Contencioso Administrativo para
que el magistrado a quien le corresponda por reparto, decida si la conciliacin resulta lesiva a los intereses patrimoniales del Estado, o si puede hallarse viciada de nulidad. En cualquiera de ambos casos, el magistrado
dictar providencia motivada en que as lo declare (artculo 7o.).
Ante una decisin jurisdiccional en el sentido apuntado, los interesados

tienen derecho a: a) reformular ante el magistrado de conocimiento los trminos de la conciliacin, de manera que resulte posible su aprobacin; b) si
la nulidad no fuere absoluta, subsanarla y someter nuevamente a consideracin del magistrado el acuerdo conciliatorio, y c) acudir a un procedimiento
de arbitraje en va incidental, para el trmite de regulacin de perjuicios pre35 Corresponde al ministro de Justicia designar los funcionarios del gobierno nacional encargados de verificar la identidad de quienes deban beneficiarse de las indemnizaciones de que trata la ley 288, as como el monto de los perjuicios que deban ser objeto
de las mismas (artculo 13 de la ley 288).
357
visto en los artculos 135 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil

(artculo 11).36 Iguales opciones tienen los interesados en caso de no lograrse la conciliacin sobre el monto de la indemnizacin (artculo 11).
Si en cambio se dicta por el magistrado correspondiente auto aprobatorio de la conciliacin, esta decisin tendr los alcances de un crdito judicialmente reconocido y efectos de cosa juzgada y, por ende, pondr fin a
todo proceso que se haya iniciado contra el Estado por los beneficiarios de
la indemnizacin en relacin con los hechos materia de la conciliacin
(artculo 8o.).37
El gobierno nacional queda a cargo de remitir copia de toda la actuacin
al respectivo rgano internacional de derechos humanos, para los efectos
previstos en los instrumentos internacionales aplicables, en otras palabras,
con el fin de que sean declaradas satisfechas las observaciones del Comit
o las recomendaciones de la Comisin en el rubro correspondiente a reparacin econmica, por supuesto queda a salvo la posibilidad de que la Comisin haya decidido demandar al Estado en su momento ante la Corte
Interamericana, lo que abre un escenario distinto.
La propia ley seala al gobierno nacional una pauta de actuacin en todo
este tipo de procedimientos, que consiste en ejercer sus atribuciones en
forma tal que se evite el fenmeno de la doble o excesiva indemnizacin de
perjuicios (artculo 14).
2. El proyecto de ley nm. 1.830/99 de Argentina
El 17 de abril de 2001 fue presentada al Senado argentino un proyecto
de ley sobre las recomendaciones derivadas del artculo 50 de la Convencin Americana, que en la parte central de su exposicin de motivos o fundamentos seala:
Ahora, si asumimos que la mayor eficacia de cualquier sistema de proteccin internacional de los derechos humanos radica en la existencia de mecanismos jurisdiccionales al efecto, o sea en la intervencin de un tribunal
36 La decisin que recaiga a este incidente de regulacin de perjuicios debe ser adoptada por el tribunal en los trminos establecidos en el Cdigo Contencioso Administrativo y ser susceptible de los recursos de ley (artculo 11 de la Ley 288).
37 Esto abre a su vez la puerta para que el gobierno ejercite la accin de repeticin
contra el servidor pblico que hubiere sido responsable de los hecho que originaron el
asunto, por la cantidad que se pague a manera de indemnizacin (artculo 12).
358
que dicte una sentencia definitiva y obligatoria para los Estados partes en
el tratado, deber aceptarse igualmente que el gran desafo del sistema
gravitar finalmente en los mecanismos jurdicos que hagan posible la ejecucin eficaz de la decisin judicial en el mbito interno del Estado que ha
violado las obligaciones convencionales.
Si bien por una parte se afirma el carcter vinculante de las decisiones de

la Corte Interamericana, en el sentido que desarrollamos en el apartado inicial del presente trabajo, por lo que respecta a las recomendaciones de la
Comisin Interamericana se afirma que la situacin es distinta, pues en torno a las cuales y a su grado de obligatoriedad no es pacfica la opinin de la
jurisprudencia y doctrina nacional. En ese sentido, afirma el proyecto:
No cabe duda de que la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos humanos consiste en considerar a las recomendaciones como
susceptibles de generar obligaciones para los Estados... La ejecucin de
las decisiones de los organismos internacionales exige una coordinacin y
cooperacin entre el derecho internacional y el derecho interno, en cuyo
foro debe recibir aplicacin la decisin en cuestin. Como hemos visto,
los Estados partes asumen la escueta pero decisiva obligacin de acatar y
ejecutar, por lo que todo el mecanismo procesal de ejecucin reposa en
sus propias normas domsticas, a falta de mecanismos de mayores garantas previstos taxativamente en los respectivos textos convencionales.
En el estado actual del derecho de los derechos humanos y considerando la recepcin constitucional que el mismo ha tenido a partir de la reforma constitucional de 1994, el meollo del problema radica a mi criterio en ofrecer alternativas jurdicas que favorezcan y refuercen la
obligacin internacional de acatar y ejecutar lo que los Estados asumen.
Por lo que respecta al mecanismo propuesto en el proyecto de Ley, destaca en su artculo 1o. la declaracin de obligatoriedad a secas de las recomendaciones emitidas por la Comisin Interamericana en sus informes
confidenciales dirigidos al Estado, lo cual a su vez genera un deber de ejecutarlas en el plazo de tres meses previsto en propio artculo 51 de la Convencin. De no ser as, el proyecto prev como alternativa la presentacin
del caso por parte del Estado ante la Corte Interamericana (artculo 2o.).
El proyecto distingue entre recomendaciones de la Comisin o sentencias de la Corte no indemnizatorias y aquellas que entraan el pago de indemnizaciones (artculos 3o. y 4o.). En el primer caso, las obligaciones del
Estado sern: disponer el cese de la situacin que dio origen al pronuncia-
359
miento y adoptar a la brevedad las medidas ejecutivas, judiciales y/o legislativas correspondientes. En el caso de que sean las provincias o la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires las implicadas, el gobierno nacional debe notificarles la resolucin y otorgarles un plazo razonable para su cumplimiento; si en el plazo concedido no se obtiene el cumplimiento de referencia,
corresponder al gobierno nacional retomar el asunto y determinar la
adopcin de las medidas administrativas, judiciales y/o polticas que crea
conveniente a fin de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales y
determinar las responsabilidades en que se hubiera incurrido con motivo
del incumplimiento (artculo 3o.).
En el segundo caso, cuando las recomendaciones o las sentencias implican indemnizaciones:
El Estado argentino por intermedio del Poder Ejecutivo nacional deber
notificar el informe o la sentencia a la provincia comprometida o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y presentarse ante el rgano jurisdiccional
competente segn el derecho interno para su determinacin, la cual tramitar por va incidental previa convocatoria por parte del magistrado interviniente a una audiencia de conciliacin (artculo 4o.).
De llegarse a una conciliacin en la que haya acuerdo en relacin al

monto y conceptos de la indemnizacin, deber ser homologada por el magistrado que hubiere intervenido, esta decisin, as como la que en su caso
se dictara en el incidente de determinacin, tiene los alcances y efectos de
cosa juzgada (artculo 5o). Tanto la aplicacin, como la procedencia de las
indemnizaciones, se guiarn y determinarn por los magistrados, con base
en el principio del perjuicio probado y segn los criterios establecidos por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la legislacin interna argentina y la jurisprudencia nacional (artculo 6o.).
Con el fin de hacer frente a la obligacin financiera derivada de los procedimientos sealados, toca al Poder Ejecutivo nacional incluir en el proyecto
de presupuesto correspondiente al ejercicio inmediato posterior al del acuerdo judicialmente aprobado o resolucin judicial firme, el crdito correspondiente para la atencin de las indemnizaciones que se debieran abonar (artculo 7o.).
Un aspecto relevante del proyecto es la participacin que se da a las provincias o a la Ciudad de Buenos Aires, cuando resulten involucradas en los
procedimientos ante la Comisin o la Corte, para lo cual se prev que el
360
Poder Ejecutivo nacional deber invitarlas formalmente y coordinar su actuacin con el rea competente del Ministerio de Relaciones Exteriores de
la Nacin (artculo 8o.). En este mismo precepto se prev el derecho de repeticin contra las provincias o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
de los agentes y funcionarios responsables de la violacin de los derechos
humanos por todo lo pagado en concepto de indemnizaciones.
3. La Ley 27775 de Per38
El 5 de julio de 2002 fue expedida en Per la Ley nmero 27775, que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales
supranacionales.
El propio Cdigo Procesal Constitucional (Ley Nm. 28237), publicado el 31 de mayo de 2004, remite a la Ley 27775 y seala en concordancia
con sta y con el artculo 205 de la Constitucin de 1993,39 lo siguiente:
Artculo 115. Ejecucin de resoluciones.
Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para
su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores al presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agot la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el
juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nm. 27775,
que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales supranacionales.
38 Dicho precepto tendra su antecedente en el artculo 40 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo nm. 23506, de 1982, que estableca: La resolucin del organismo internacional a cuya jurisdiccin obligatoria se halle sometido el Estado peruano, no requiere
para su validez y eficacia de reconocimiento, revisin ni examen previo alguno. La Corte
Suprema de Justicia de la Repblica recepcionar las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y dispondr su ejecucin y cumplimiento de conformidad con las
normas y procedimientos internos vigentes sobre ejecucin de sentencias. Dicha Ley,
as como la Constitucin de 1979 bajo la cual fue expedida fueron abrogadas. Vase a
este respecto Buergenthal, Thomas, Implementation fo the Judgments of the Interamerican Court of Human Rights, op. cit., nota 14, pp. 191.
39 Dicho precepto seala: Artculo 205. Agotada la jurisdiccin interna, quien se
considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que
el Per es parte.
361
El ttulo de la Ley 27775 marca una diferencia con el ejemplo colombiano

que dedica la regulacin nicamente a las determinaciones de la Comisin
Interamericana y al Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
El artculo 1o. de la Ley 27775 declara como de inters nacional el
cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra
el Estado peruano ante tribunales internacionales, constituidos por tratados ratificados por Per de acuerdo con su Constitucin Poltica. El
ejemplo que nos interesa es el de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya competencia fue reconocida por Per el 21 de enero de
1981, que fue retirada unilateralmente el 9 de julio de 1999, lo cual fue
desconocido por la propia Corte en sus sentencias del 24 de septiembre de
ese mismo ao. Posteriormente, el 29 de enero de 2001 fue retirada por el
gobierno su declaracin de julio de 1999. No obstante lo anterior, puede
afirmarse validamente que la declaracin de 1981 ha permanecido vigente
desde entonces.
El artculo 2o. de la Ley prev las reglas de ejecucin de sentencias supranacionales, segn las cuales se requiere en principio que dichas decisiones contengan condena de pago de suma de dinero en concepto de indemnizacin por daos y perjuicios a cargo del Estado o sean meramente
declarativas.
Una vez emitida la resolucin internacional y comunicada al Estado a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, ste se debe encargar de trascribirla al presidente de la Corte Suprema, quien a su vez la remitir a la Sala en
que se agot la jurisdiccin interna, para que disponga su ejecucin por el
juez especializado o mixto que conoci el proceso previo (artculo 2o.).
De no existir proceso interno previo, por ejemplo en los casos en que se
declar innecesario a nivel internacional el agotamiento de los recursos internos, el presidente de la Corte dispondr el juez especializado o mixto
competente para conocer de la ejecucin de la resolucin.
El juez que agot la jurisdiccin interna, dentro de los diez das de recibida la comunicacin de la Corte Suprema, posee atribuciones para ordenar a
los rganos e instituciones estatales concernidas, sea cuales fuesen stas, el
cese de la situacin que dio origen a la sentencia internacional, indicando la
adopcin de las medidas necesarias (artculo 4o.). Si la sentencia internacional se refiere a alguna resolucin judicial en el mbito interno, el juez competente debe adoptar las disposiciones que resulten pertinentes para la restitucin de las cosas al estado en el que se encontraban antes de que se
produzca la violacin declarada por medio de la sentencia (artculo 4o.).
362
Si la sentencia internacional establece el pago de una suma determinada

de dinero, el juez a quien corresponda conocer del asunto debe disponer
que se notifique al Ministerio de Justicia para que cumpla con el pago en el
trmino de diez das. Dicho Ministerio debe incorporar y mantener en su
presupuesto una partida que sirva de fondo suficiente para atender exclusivamente el pago de sumas de dinero en concepto de reparacin de daos y
perjuicios impuesto por sentencias de tribunales internacionales en procesos por violacin de derechos humanos, as como el pago de las sumas
que se determinen en las resoluciones de los procedimientos conexos con
ellas (artculo 7o.).
Si se trata de una condena de pago de una suma de dinero por determinar, el juez dar traslado de la solicitud del ejecutante (el beneficiario de la
reparacin), con los medios probatorios que ofrezca, al Ministerio de Justicia por el trmino de diez das. El representante del Ministerio de Justicia
puede formular contradiccin exclusivamente sobre el monto pretendido,
ofreciendo medios probatorios.
Formulada la contradiccin o sin ella, el juez debe ordenar el desahogo
de los medios probatorios pertinentes en audiencia de conciliacin, en el
plazo no mayor de 30 das y pronunciar la resolucin dentro de los 15 das
siguientes. Existe posibilidad de apelar la resolucin, misma que debe ser
resuelta por la Sala de la Corte Superior correspondiente, tambin en un
trmino de 15 das.
En el caso de que en la sentencia se deje a salvo el derecho de la vctima
para reclamar en el mbito interno, otros daos y perjuicios de los que no se
ocup la litis internacional, se deber hacer el reclamo mediante la interposicin de la demanda correspondiente, siguiendo el trmite del proceso abreviado previsto en la seccin quinta, ttulo II, del Cdigo Procesal Civil.
Si la parte afectada tuviera pretensiones diversas sobre reparaciones,
que fueren distintas a la condena o declaracin contenida en la sentencia
del tribunal internacional, tiene expedita la va procedimental prevista en
el Cdigo Procesal Civil y sujeta a las reglas de competencia correspondientes (artculo 3o.).
En las hiptesis previstas en los prrafos anteriores, es posible optar por
la tramitacin de un procedimiento arbitral de carcter facultativo, regulado por disposiciones especficas, para la determinacin: a) del monto a pagar; b) de la responsabilidad patrimonial, y c) del monto indemnizatorio en
su caso. En este caso, el procurador del Estado del Ministerio de Justicia
debe contar con autorizacin para ello (artculo 8o.).
363
Una hiptesis adicional que prev la ley es el cumplimiento de medidas

provisionales que dictare la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
las que deben ser de inmediato cumplimiento, para lo cual el juez especializado o mixto debe ordenar su ejecucin dentro del trmino de 24 horas de
haber sido recibida la comunicacin de la decisin respectiva.
Como es usual en los casos en que el Estado tiene que hacer frente a reparaciones por los actos de sus servidores pblicos, se prev el derecho de
repeticin, que segn la Ley 27775, en su artculo 5o., una vez fijada la
responsabilidad personal de la autoridad, funcionario o empleado pblico
que dio motivo al procesamiento internacional, el Estado representado por
el procurador correspondiente iniciar proceso judicial para obtener a su
vez, el resarcimiento de los daos y perjuicios que se le ha ocasionado.
Una vez culminados los procedimientos de cumplimiento de la sentencia internacional, corresponde a la Corte Suprema de Justicia, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, comunicar a la Corte Interamericana acerca de las medidas de cumplimiento adoptadas. De igual manera,
el beneficiario debe ser peridicamente informado de las medidas que se
adopten (artculo 6o.).
No obstante que el proyecto mencionado constituye un esfuerzo importante hacia el cumplimiento efectivo de las determinaciones de la Corte
Interamericana, en enero de 2007 fue presentado al Congreso de Per el
proyecto de Ley nmero 853/2006 que solicita expresamente la derogacin de la Ley 27775, con el fin, segn se alega, de uniformar los procedimientos para la atencin de obligaciones de dar suma de dinero a cargo del
Estado, de manera que ahora se tramitaran de conformidad con la Ley nmero 27584 que regula el procedimiento contencioso administrativo.
En la exposicin de motivos de dicho proyecto, se critica la Ley 27775
como un ordenamiento que va en contra de la prohibicin constitucional de
establecer leyes especiales y que adems resulta discriminatoria para las
personas, pues el procedimiento para quienes se vean beneficiados por una
sentencia derivada de un rgano jurisdiccional internacional, es distinto
del que tienen que llevar a cabo quienes tienen a su favor una sentencia
emanada de rganos internos.
Consideramos que los autores de la iniciativa que pretende derogar la
Ley 27775 no se percatan que en sta no nicamente estn reguladas las hiptesis de la condena en dinero, sino tambin otras modalidades que pueden adquirir las sentencias de la Corte Interamericana. Adems, las senten-
364
cias internacionales derivan de un procedimiento iniciado luego de

haberse agotado los previstos en el mbito interno, por lo que sus etapas
han sido diversas y ms largas, lo que justificara una respuesta en el sentido de crear un procedimiento interno especfico y expedito para atender dichas resoluciones, por lo que consideramos que en todo caso habra que
buscar la manera de que las sentencias dictadas en el mbito interno sean
cumplidas de una manera ms expedita. En este sentido, hacemos votos
porque no prospere la mencionada iniciativa derogatoria de una ley tan
importante como lo es la nmero 27775.
IV. EL MARCO JURDICO E INSTITUCIONAL MEXICANO
PARA ATENDER LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y CUMPLIR
CON LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
1. La situacin de los casos de Mxico ante el Sistema Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos a diciembre de 2006
De acuerdo con el Informe Anual de la Comisin de 2006, de los treinta
y cinco pases del Continente Americano, Mxico es el segundo pas con
mayor nmero de quejas recibidas (193). Asimismo, ocupa el lugar nmero siete entre aquellos con mayor nmero de casos y peticiones en trmite,
con setenta y dos de ellos. Al trmino del periodo que cubre el Informe
mencionado, haba cuatro casos pendientes de resolucin de fondo.
Desde que se otorgaron facultades a la CIDH para tramitar peticiones
individuales en 1965, han sido publicados 17 informes de fondo pblicos
en los que el gobierno de Mxico se ha visto involucrado, el ltimo de ellos
fue el nmero 2/06 en el caso 12.130 (Miguel Orlando Muoz Guzmn),
que fue emitido el 28 de febrero de 2006.
Con relacin a la Corte Interamericana, una vez que Mxico acept su
jurisdiccin contenciosa el 16 de diciembre de 1998, esta ltima ha tenido
oportunidad de intervenir, a instancias de la Comisin, en seis asuntos de
medidas provisionales.
Por lo que se refiere a los casos contenciosos, el 3 de septiembre de
2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos emiti una sentencia
365
sobre excepciones preliminares en el caso Alfonso Martn del Campo

Dodd vs. Estados Unidos Mexicanos.40 Dicha resolucin fue la conclusin
del asunto iniciado el 13 de julio de 1998 ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos y sometido a la decisin definitiva de dicho tribunal
internacional el 30 de enero de 2003. Si bien es previsible la presentacin
de nuevos casos, a febrero de 2007 ste era el nico de Mxico ante la Corte Interamericana.
Los casos de Mxico han involucrado a autoridades de los mbitos de
gobierno federal, estatal y/o municipal, y del Distrito Federal. Esto confirma, por un lado, que todos los servidores pblicos estn obligados a respetar los derechos humanos previstos en los tratados de que Mxico es parte
y, por el otro, que hasta el ms modesto de los servidores pblicos puede
comprometer la responsabilidad internacional del gobierno mexicano.41
La posicin internacional del Estado en cada caso es fijada por la Secretara de Relaciones Exteriores a partir de los elementos y la informacin
proporcionada por las autoridades involucradas.
Por lo que se refiere a la posicin del gobierno de Mxico en la tramitacin de casos, era hasta hace aproximadamente ocho aos esencialmente la
misma; pareca que la premisa era evitar a toda costa la emisin de un informe adverso a Mxico (considerado como un ataque a la soberana na40 Para un anlisis del caso vase Carmona Tinoco, Jorge Ulises, El caso Alfonso
Martn del Campo Dodd vs. Estados Unidos Mexicanos, ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, 2005, vol.
V, pp. 705-723.
41 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La Aplicacin Judicial de los Tratados de
Derechos Humanos, en Mndez Silva, Ricardo (Coord.). Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 181-209. La
Corte Interamericana sent el criterio en el Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29
de julio de 1988, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 4 (1988), prrafo 172, de que ...en principio,
es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin
cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalidas de los poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en
las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los
derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida
por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por
ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s
mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en
los trminos requeridos por la Convencin.
366
cional), por lo que se interponan las excepciones disponibles a los Estados

en el marco del sistema interamericano (extemporaneidad, no agotamiento
de recursos internos y falta de configuracin de violaciones a la Convencin Americana), muchas veces con fines meramente dilatorios, as como
otras dirigidas a desconocer de origen la competencia de la Comisin para
tramitar cierto tipo de quejas, como sucedi, por ejemplo, en los primeros
casos ante sta en materia electoral.
En caso de que fuera emitido un informe adverso a Mxico, en ninguno
de los casos, salvo el asunto 11.565 (Ana, Beatriz y Celia Gonzlez Prez),42
ha habido una aceptacin pacfica de las recomendaciones emitidas, puesto
que antes se combatan hasta la ltima oportunidad y, en algunos casos, inclusive con posterioridad a la emisin de los informes definitivos.43
En 1998 comenz a notarse un cambio en la posicin del gobierno de
Mxico con relacin a los casos tramitados ante la Comisin, y en la actualidad se observa una postura favorable tanto en el procedimiento como en
el cumplimiento de las recomendaciones de sta. En efecto, de una postura
preponderantemente defensiva, esto es, la defensa a ultranza del Estado
per se, se ha transitado hacia una participacin activa en la solucin de los
casos, privilegiando la bsqueda del esclarecimiento de los hechos y la solucin amistosa en favor de los afectados.
Ejemplos destacados de lo anterior han sido el reconocimiento judicial
de la inocencia de Manuel Manrquez San Agustn el 29 de marzo de 1999;
la reduccin de las penas que compurgaba Jos Francisco Gallardo, que
permiti su liberacin el 7 de febrero de 2002; y la liberacin de los seores Rodolfo Montiel Flores y Teodoro Cabrera Garca el 8 de noviembre de
2001, quienes se encontraban recluidos en el penal de Iguala, Guerrero,
desde el 2 de mayo de 1999.
Al parecer, se comienza a comprender que el compromiso de un Estado
en el respeto y proteccin de los derechos humanos no se mide por la baja
incidencia de casos reportados de violaciones a tales derechos, sino la disposicin que se demuestre en investigar los que se presenten, sancionando
adecuadamente a los responsables de las violaciones y brindando la reparacin correspondiente a las vctimas. Los casos de violaciones a derechos
42 No obstante lo anterior, las recomendaciones emitidas an no han sido satisfechas
por el gobierno mexicano.
43 La constancia de la actitud defensiva del Estado se encuentra en las consideraciones finales de la CIDH, que aparecen en la parte ltima de los informes publicados que
hemos resumido.
367
humanos que se tramitan a nivel internacional, desde otro ngulo, debe ser
un motivo de preocupacin seria por parte de los Estados, por cuanto pueden ser un indicador visible de situaciones ms graves y generalizadas que
deriven en la ineficacia del marco jurdico o de las propias instituciones de
proteccin de derechos fundamentales.
Cabe hacer notar que en un procedimiento cuasi jurisdiccional, como es
el que se desarrolla ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con etapas dirigidas a precisar las posiciones de las partes y darles las
debidas oportunidades probatorias y de defensa, es normal encontrar en
ocasiones puntos de vista discrepantes y, en algunos casos, completamente
antagnicos. Sin embargo, se debe tener presente el fin ltimo del procedimiento que es el respeto y proteccin de los derechos humanos de vctimas
reales y concretas.
Por otra parte, las reglas de procedimiento para casos individuales se dirigen a otorgar certeza jurdica a las partes en el procedimiento, y a su vez
garantizar la objetividad en la actuacin y la toma de decisiones de los rganos internacionales de supervisin, que no deben perder de vista su
carcter subsidiario.
En virtud de estar integrados por expertos a ttulo personal, tanto la CIDH
como la Corte Interamericana basan su actuacin en la experiencia, imparcialidad, independencia, buen juicio y objetividad de quienes las conforman,
de tal manera que sus integrantes deben estar conscientes de que su labor a
favor de los derechos humanos les impone ciertas pautas de actuacin objetiva, imparcial e independiente, que debe verse reflejada en sus decisiones.
Las audiencias y reuniones de trabajo sobre casos en trmite convocadas por la Comisin Interamericana durante sus periodos de sesiones anuales, en su sede en Washington, D. C., como parte del trmite de peticiones
individuales, han sido de la mayor importancia no slo para fijar la respectiva postura de las partes, o aclarar puntos controvertidos con presencia de
los involucrados, sino tambin para generar un ambiente propicio a la solucin amistosa44 de los casos y flexibilizar de manera razonable las posiciones de las partes, dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales
vigentes en el sistema interamericano.
44 Vase a este respecto, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La solucin amistosa de
peticiones de derechos humanos en el mbito universal y regional, con especial referencia al sistema interamericano, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico,
2005, vol. V, pp. 83-122.
368
Por lo que se refiere a la situacin que guardan los asuntos de Mxico

ante la Corte Interamericana, en especfico aqullos objeto de medidas provisionales, puede afirmarse que la posicin del gobierno ha sido de disposicin y colaboracin plena con la Corte. No obstante lo anterior, cabe recordar que el primer asunto de que conoci esta ltima fueron las medidas de
proteccin a favor de Digna Ochoa y Placido y otros integrantes de la organizacin para la cual laboraba en noviembre de 1999, y que luego de un
tiempo de estar en vigencia las medidas fueron retiradas por la Corte a instancia del Estado, con el visto bueno de los beneficiarios de las mismas en
agosto de 2001.
La muerte de Digna Ochoa en octubre de 2001 provoc desde entonces
un cambio sensible de la Corte con relacin a posibles solicitudes sobre la
cesacin de medidas otorgadas en casos subsecuentes, as como en la exigencia de investigacin por parte del Estado, acerca de los hechos que hubieren motivado las solicitudes. A partir de entonces, de parte del gobierno, tuvo que mostrarse una cooperacin incondicionada hacia la Corte y a
los propios beneficiarios de medidas, a tal grado que tuvieron que ser modificadas inclusive estructuras administrativas y crear vas normativas para
atender asuntos de esa ndole.
En la actualidad, se aprecia un cambio en la disposicin mostrada en su
momento por el gobierno, pues comienzan nuevamente a ser cuestionados
algunos de los planteamientos y exigencias de los peticionarios ante la
Corte, con tendencia a solicitar el levantamiento o al menos la modificacin de las medidas originalmente otorgadas por la Corte, que ha sido sumamente cautelosa ante los planteamientos del gobierno en ese sentido.
Sobre la situacin ante casos contenciosos, que hasta febrero de 2007 ha
sido slo el de Alfonso Martn del Campo Dodd,45 el Estado mexicano
mostr durante el procedimiento una actitud de sometimiento pleno al proceso ante la Corte, pero a su vez una posicin frrea de defensa contra las
pretensiones de la Comisin y de los peticionarios, que culminara con la
sentencia favorable a las excepciones preliminares, en especfico a la de incompetencia temporal de la Corte Interamericana para decidir sobre hechos anteriores al 16 de diciembre de 1998, fecha en la que fue aceptada la
competencia de la Corte por parte del Estado mexicano; sin embargo, habra que sealar que la segunda excepcin preliminar estaba dirigida a
45 Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Alfonso Martn del Campo Dodd vs. Mxico. Excepciones Preliminares, sentencia de 3 de septiembre de 2004.
369
cuestionar la manera en que la Comisin haba tramitado y decidido algunas etapas del asunto.
As, el papel de Mxico en el sistema interamericano puede calificarse
como positivo desde diversos ngulos, pero tambin hay que sealar que
an existen tareas muy importantes pendientes, como la satisfaccin de un
buen nmero de recomendaciones derivadas de casos especficos y tambin del informe general emitido como resultado de la visita a Mxico de la
Comisin en 1996, que involucran la necesidad de cambios normativos, al
igual que cuestiones ms inmediatas como son la debida investigacin de
las violaciones a los derechos humanos o de su amenaza, la correspondiente sancin a los responsables de las mismas y la debida reparacin a favor
de los afectados o sus familiares, de acuerdo con criterios modernos y compatibles con el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
2. El papel de los peticionarios en el cumplimiento
de las recomendaciones de la Comisin y de las resoluciones de la Corte
Interamericana, en casos individuales
El elemento central de los sistemas de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno e internacional es sin duda la vctima y/o peticionario. En el procedimiento ante la Comisin y en el proceso ante la Corte
Interamericana, se observa una tendencia, desde hace varios aos, a fortalecer el papel de los peticionarios con el fin de que tengan stos la oportunidad de una participacin ms activa y determinante en los procedimientos que al final del da les pueden representar la ltima instancia de justicia
disponible.
Esta circunstancia implica que la atencin de las recomendaciones y el
cumplimiento de las sentencias internacionales por parte del Estado, sean
cruciales en la obtencin de justicia en casos concretos.
No escapa a nuestra atencin que, desde el punto de vista de las vctimas
de las violaciones, nada hay ms frustrante e injusto que haber tenido que
recorrer el largo camino de los recursos de jurisdiccin interna, la presentacin internacional de la queja, salvar las etapas de admisibilidad ante la
Comisin y sustentar su pretensin para lograr una decisin favorable del
fondo del asunto, para arribar finalmente a la conclusin de algo que para
370
ellas fue obvio desde el principio: que en efecto les fueron vulnerados sus
derechos humanos, pero que desafortunadamente el Estado declarado internacionalmente responsable, no desea solucionar el asunto o manifiesta
una serie de inconvenientes para ello, escudndose en ocasiones tras la
cmoda posicin de la supuesta naturaleza no vinculante a secas de las
recomendaciones de la Comisin Interamericana.
Lo anterior se magnifica si adems se le suma la tramitacin de un proceso ante la Corte Interamericana, cuya sentencia final no tuviera manera
de convertirse en acciones concretas al interior del Estado en la investigacin, sancin y reparacin de violaciones a los derechos humanos.
Las organizaciones no gubernamentales, que por lo regular fungen como peticionarios o como representantes de las vctimas ante los rganos
del sistema interamericano, no han permanecido indiferentes ante la bsqueda de dar eficacia a las determinaciones de los rganos del sistema interamericano. Su participacin no se ha limitado a la participacin ante los
rganos internacionales, sino tambin por supuesto en la etapa de denuncia
interna y de agotamiento de recursos internos, as como durante la tramitacin de los casos en el mbito supra nacional y por supuesto en diversas
gestiones y esfuerzos de implementacin de las determinaciones de esta
ndole en el mbito interno.
Dicha tarea merece un importante reconocimiento y puede calificarse de
perseverante (en muchos casos incluso extenuante), debido a las mltiples
maneras en que el propio Estado en ocasiones pretende desalentar o
desgastar los esfuerzos de quienes exigen la atencin de ste a los compromisos internacionales.
Adems de las gestiones ante las autoridades administrativas e incluso
en ocasiones tambin frente a las de carcter legislativo, ante el estado de
indeterminacin e incertidumbre en que sistemticamente ha quedado la
atencin de las recomendaciones dirigidas por la Comisin al gobierno de
Mxico, una de las opciones que vala la pena intentar era volver al mbito
interno con la responsabilidad del Estado por la violacin a los derechos
humanos declarada internacionalmente, y buscar mediante el juicio de
amparo dar eficacia a las recomendaciones emitidas por la Comisin
Interamericana.
La va intentada fue precisamente la interposicin de un juicio de amparo indirecto en febrero de 2001, para exigir el cumplimiento de las recomendaciones emitidas en el Informe 43/96, publicado en 1996 con respecto al
371
caso 11.430 (Jos Francisco Gallardo). El amparo fue decidido en el sentido

de declarar la improcedencia legal de dicho juicio, para hacer efectivas las
recomendaciones de la Comisin Interamericana en el mbito interno; ante
tal escenario, proceda y se opt por impugnar la decisin adoptada por el
juez de distrito que conoci del asunto, mediante la interposicin del recurso
de revisin (apelacin), ante el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, que terminara confirmando el 13 de diciembre
de 2002 la decisin adoptada en primer grado, culminando as en definitiva
el juicio.
Ms all de los mritos y de la estrategia utilizada para plantear el juicio
de amparo, o de las consideraciones tcnico-jurdicas que apoyaron la decisin de sobreseimiento, la ejecutoria del Tribunal Colegiado de Circuito
de referencia dio pie al establecimiento de varias tesis jurisprudenciales,46
muchas de ellas sumamente criticables,47 cuyos rubros se enumeran a
continuacin:
Amparo mexicano, no es un mecanismo de impugnacin directa respecto de posible omisin o inactividad legislativa en el desarrollo de
tratados internacionales.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, amparo improcedente cuando se reclaman por s mismo el incumplimiento de una recomendacin no vinculante.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, no trasgrede el artculo 133 constitucional el eventual incumplimiento, por s, a una
recomendacin de la.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, amparo improcedente cuando los aspectos que contiene la recomendacin, en lo individual o en su conjunto, no configuran un acto que pueda ser reparado
a travs del juicio de garantas.
46 Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVIII,
julio de 2003.
47 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises. El valor jurdico y la eficacia de las Recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de Acuerdo con la
Jurisprudencia Mexicana (comentarios a cuatro tesis emitidas por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito), Reforma Judicial. Revista Mexicana
de Justicia, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Comisin Nacional
de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, nm. 4, julio-diciembre de 2004, pp. 167-188.
372
Amparo, juicio de, no puede ser utilizado de manera que supla capri-
chosamente el ejercicio de los diversos medios jurdico-procesales

que prev el marco normativo nacional, ni ser sustituido por otras instancias supranacionales, no vinculantes en la tutela de los derechos
reconocidos en el contexto de nuestro derecho constitucional.
Convencin Americana de Derechos Humanos, no establece el carcter obligatorio y vinculante (para los efectos del amparo) de las recomendaciones de la Comisin a que dio surgimiento.
Derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin federal y
aludidos en la recomendacin de alguna comisin de derechos humanos, amparo procedente en el caso de.
Derechos humanos, organismos defensores de los, y procedencia del
amparo.
Comisiones de derechos humanos (nacionales o internacionales), es
improcedente el amparo que se intenta contra el incumplimiento en s
mismo, de una recomendacin con independencia del nmero de sugerencias que contenga.
Dichas tesis se han convertido en precedentes aptos para formar criterios vinculantes en trminos del artculo 193 de la Ley de Amparo, de reunirse el nmero de ejecutorias necesarias apoyadas por el nmero de votos
requeridos, o de presentarse una contradiccin de criterios que sea resuelta
por una de las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de conformidad con el artculo 197-A del mismo ordenamiento.
Por lo que se refiere especficamente a las resoluciones de la Corte
Interamericana (hasta ahora slo en materia de medidas provisionales),
sin duda el carcter de provedos jurisdiccionales de rango internacional,
que tienen un mayor impacto y atraen ms la atencin, ha sido un factor
importante para motivar a las autoridades a participar activamente con
los peticionarios en la bsqueda del acatamiento de las resoluciones, lo
cual se ha llevado a cabo por lo regular en el mbito de las dependencias
del Poder Ejecutivo Federal, especficamente la Secretara de Relaciones
Exteriores y la Secretara de Gobernacin.
Hasta ahora, al parecer no ha habido la necesidad de intentar en estos casos la va jurisdiccional interna para hacer valer las determinaciones de la
Corte Interamericana sobre medidas provisionales de proteccin, pero
consideramos que es un camino disponible ya que, a diferencia de las decisiones de la Comisin, tienen muchos ms elementos y posibilidades a fa-
373
vor de ser consideradas plenamente vinculantes para las autoridades, incluso por su similitud con la suspensin del acto reclamado en el juicio de
amparo. De nueva cuenta, se aprecia la necesidad de que tales circunstancias queden fuera de toda duda por la va normativa interna, sobre todo en
el caso de que pudiera darse en su momento una sentencia de fondo en un
caso contencioso ante la Corte Interamericana.
Por otra parte, segn el discurso que se ha apreciado en los ltimos aos,
la posicin del gobierno de Mxico en la nueva actitud demostrada hacia
sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos, es favorable al reconocimiento del valor, la autoridad y la importancia de las recomendaciones emanadas de la Comisin Interamericana, a la necesidad
de atenderlas de buena fe y de intentar solucionar los casos que las generaron. Asimismo, hasta ahora se ha mostrado una actitud de acatamiento a las
resoluciones de la Corte Interamericana.
No obstante lo anterior, el cumplimiento de las recomendaciones contenidas en los informes publicados por la Comisin, no est exento de problemas diversos en Mxico, ms all de la disposicin que tenga el gobierno para atenderlas.48 En efecto, como se ha insistido, existen en general
problemas de vacos jurdicos, especialmente en los mbitos administrativo y presupuestal, que en ocasiones obstaculizan la atencin plena de una
recomendacin, en especial lo relacionado con los aspectos de reparacin
econmica, lo cual orilla en ocasiones a las autoridades a extremar su
creatividad para poder cumplir sin transgredir directamente el marco jurdico que rige su actuacin. Estos casos estn presentes tambin cuando se
trata de medidas cautelares o de medidas provisionales, y podran darse
con relacin al cumplimiento de alguna sentencia adversa que emitiera en
un futuro la Corte Interamericana.
En los siguientes prrafos ofrecemos un recorrido panormico del marco institucional y normativo vigente para el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos.
48 Sobre el cumplimiento y ejecucin de las resoluciones internacionales, Hctor
Fix-Zamudio opina: ...constituye una experiencia generalizada que las resoluciones respectivas no se ejecutan con prontitud, debido a los obstculos derivados de la situacin
privilegiada, al menos en los ordenamientos nacionales, de las autoridades del Estado en
el cual se dictan los fallos, pero tampoco las decisiones de los organismos internacionales son cumplidas tan fcilmente, Fix-Zamudio, Hctor, Eficacia de los instrumentos
protectores de los derechos humanos, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, 2002, p. 44.
374
3. El marco administrativo directo. Las atribuciones

de la Secretaras de Gobernacin y de Relaciones Exteriores,
as como de la Comisin de Poltica Gubernamental
en Materia de Derechos Humanos
El secretario de Relaciones Exteriores tiene entre sus facultades no delegables, de acuerdo con el Reglamento Interior de la propia Secretara,49 las
de acordar las acciones correspondientes al cumplimiento de los compromisos internacionales de Mxico, en coordinacin con las dependencias competentes del Ejecutivo Federal y sus rganos desconcentrados (artculo 7o., fraccin XII); de igual forma, al consultor jurdico corresponde
vigilar y dar seguimiento a la instrumentacin jurdica de los compromisos
derivados de tratados internacionales (artculo 11, fraccin XIII); y al director general de derechos humanos de la propia Secretara toca promover
la adopcin de las medidas necesarias para resolver favorablemente las
quejas o denuncias, presentadas en contra del Estado mexicano ante organismos internacionales de derechos humanos (artculo 27, fraccin VII).50
Publicado en el Diario Oficial de la Federacin, 10 de agosto de 2001.
Artculo 27. Corresponde a la Direccin General de Derechos Humanos y Democracia: I. Proponer al Secretario y coordinar la poltica exterior de Mxico en materia de
derechos humanos y democracia; II. Coordinar los trabajos de las reas competentes de la
Secretara con otras dependencias de la Administracin Pblica Federal, en la definicin
e instrumentacin de la accin internacional de Mxico en el tema de los derechos humanos, democracia y derecho humanitario; III. Coordinar, la relacin interinstitucional de
la Secretara con las dems dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal competentes en materia de derechos humanos y democracia, a efecto de determinar las posiciones internacionales que adoptar el Gobierno de Mxico en la materia;
IV. Preparar la participacin de Mxico en las reuniones convocadas por organismos y
mecanismos internacionales sobre derechos humanos y democracia y en las reuniones
bilaterales sobre el tema; V. Supervisar y coordinar la actuacin de las delegaciones de
Mxico en las reuniones relacionadas con el tema de los derechos humanos y democracia; VI. Desarrollar, en coordinacin con las dems reas competentes de la Secretara,
la poltica exterior de Mxico en materia de promocin de la democracia; VII. Disear
y promover las iniciativas internacionales de Mxico en materia de derechos humanos;
VIII. Recibir y procesar las quejas y denuncias presentadas en contra del Estado mexicano ante organismos internacionales de derechos humanos y representar al gobierno de
Mxico en los litigios o procedimientos derivados de los mismos, en coordinacin con la
Consultora Jurdica. Asimismo, promover la adopcin de las medidas necesarias para resolver favorablemente dichas quejas o denuncias; IX. Atender, en coordinacin con las
dependencias competentes de la Administracin Pblica Federal, las solicitudes de informacin provenientes de organizaciones no gubernamentales nacionales o internacionales,
49
50
375
De igual forma, de conformidad con la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal,51 se atribuye a la Secretara de Gobernacin conducir
la poltica interior que competa al Ejecutivo y no se atribuya expresamente
a otra dependencia, y expresamente vigilar el cumplimiento de los preceptos constitucionales por parte de las autoridades del pas, especialmente
en lo que se refiere a las garantas individuales y dictar las medidas administrativas necesarias para tal efecto (artculo 27, fracciones XII y XIII).
Dentro de la estructura administrativa de la Secretara de Gobernacin, corresponde a la Unidad para la Promocin y Defensa de los Derechos Humanos atender las recomendaciones dictadas por organismos internacionales en materia de derechos humanos cuya competencia, procedimientos
y resoluciones sean reconocidos por el Estado Mexicano y dar trmite administrativo a las disposiciones jurdicas que procuren el pleno respeto y
cumplimiento, por parte de las autoridades de la administracin pblica
federal, de las disposiciones jurdicas que se refieren a las garantas individuales y a los derechos humanos (artculo 21, fracciones VI y VIII del Reglamento Interior de la Secretara de Gobernacin).52
Como puede observarse de los preceptos sealados, que son de vigencia
reciente (2001 y 2002, respectivamente), al menos en el mbito administrativo se cuenta actualmente con rganos con atribuciones en materia de
atencin nacional de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Esto por lo pronto genera la posibilidad de que en caso de
incumplir con dichas disposiciones en la forma especfica prevista, es posible exigir la responsabilidad administrativa e incluso penal de los funcioen relacin con la poltica exterior de Mxico en materia de derechos humanos o sobre
los casos individuales objeto de atencin internacional; X. Coordinar el anlisis y preparar los informes del gobierno de Mxico conforme a los compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos humanos; XI. Promover y coordinar una relacin efectiva entre la Secretara y las organizaciones de la sociedad civil interesadas, con miras a
tomar en cuenta sus observaciones y sugerencias en la definicin y ejecucin de la poltica exterior de Mxico en materia de derechos humanos; XII. Proponer al Secretario la
suscripcin y adhesin a instrumentos internacionales sobre derechos humanos ya existentes o, en su caso, promover la participacin del Gobierno de Mxico en las negociaciones de nuevos instrumentos, en coordinacin con las dems reas competentes de la
Secretara, as como dar seguimiento al cumplimiento de los mismos, y XIII. Realizar las
dems atribuciones que las disposiciones legales confieran a la Secretara, que sean afines a las sealadas en las fracciones anteriores y que le encomiende el Secretario.
51 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin, 29 de diciembre de 1976.
52 Publicado en el Diario Oficial de la Federacin, 30 de julio de 2002.
376
narios respectivos, pues en el desarrollo de sus actividades no estn ni

deben estarlo fuera del marco de los deberes y responsabilidades propios de cualquier servidor pblico.
No obstante todo lo anterior, habra que mencionar que la reglamentacin sealada es una etapa de una evolucin que inici con anterioridad;
entre otros factores destaca el establecimiento de la Comisin Intersecretarial para Atender los Compromisos Internacionales de Mxico en Materia
de Derechos Humanos, creada mediante decreto del 17 de octubre de 1997,
con el propsito de coordinar las acciones del gobierno federal para el
cumplimiento de los mencionados compromisos.
Dicha Comisin estaba inicialmente integrada por el representante de la
Secretara de Relaciones Exteriores, quien la presida, y los de las Secretaras de Gobernacin, de la Defensa Nacional y de Marina. Participaban
tambin en calidad de invitados permanentes, un representante de la Procuradura General de la Repblica y uno de la Comisin Nacional de Derechos Humanos.
Entre las facultades ms destacadas de la Comisin Intersecretarial se
encontraban las de coordinar acciones de dependencias y entidades de la
administracin pblica federal, para proveer el cumplimiento de los compromisos internacionales contrados por Mxico en materia de derechos
humanos, y recomendar polticas y medidas relativas a la vigencia en el
pas de las convenciones internacionales en dicho rubro.
Posteriormente, tambin resalta la creacin, el 8 de mayo de 1998, de la
Direccin General de Derechos Humanos como unidad administrativa dependiente de la Secretara de Relaciones Exteriores, cuyo titular adems funga como el secretario tcnico de la Comisin Intersecretarial ya mencionada. El entonces vigente Reglamento Interior de la Secretara de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 28 de agosto
de 1998, sealaba entre las facultades de la Direccin General de Derechos
Humanos, la de coordinar el anlisis y preparar los informes del gobierno
de Mxico conforme a los compromisos internaciones adquiridos en materia de derechos humanos, as como preparar las posiciones de Mxico sobre las quejas y denuncias respecto al tema de los derechos humanos.
La Comisin Intersecretarial se reuni de manera peridica y de sus
actividades emanaron varios de los informes que present Mxico a los organismos internacionales previstos por las convenciones de derechos humanos, adems el examen de textos de respuesta a dichos organismos, y se
377
inici la revisin de las reservas a instrumentos internacionales de que forma parte Mxico para proceder al retiro de aquellas que as lo ameritaban.
Sin embargo, tiempo despus vino una especie de decadencia del mecanismo, que coincidi con los ltimos meses del sexenio del presidente
Ernesto Zedillo, para despus ser retomada y reinstalada el 12 de junio de
2001, ya en el periodo presidencial de Vicente Fox. Cuando fue reinstalada,
la Comisin tena entre sus funciones la de coadyuvar con el gobierno en la
tarea de implementar medidas eficaces para evitar las violaciones a los derechos humanos tales como promover la transparencia y el dilogo abierto
con la sociedad civil, implementar el acuerdo de Cooperacin Tcnica con
la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas; cumplir las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as como tender una invitacin abierta a los mecanismos internacionales de derechos humanos para
visitar Mxico.
El 11 de marzo de 2003, dicho mecanismo fue establecido con carcter
permanente por acuerdo del Ejecutivo, bajo la denominacin de Comisin
de Poltica Gubernamental en Materia de Derechos Humanos. Tanto su
composicin como alcances fue modificado, incluso su titularidad ahora
esta bajo la Secretara de Gobernacin y se diversific su operacin, de
manera que se ha abierto a la participacin de la sociedad civil.
A partir de su establecimiento permanente la Comisin de Poltica
Gubernamental est integrada por la Secretara de Gobernacin, que la
preside; la Secretara de Relaciones Exteriores, a cargo de la vicepresidencia; as como los titulares de la Secretara de la Defensa Nacional, de Marina, de Seguridad Pblica, de Educacin Pblica, de Desarrollo Social, de
Salud, y de Medio Ambiente y Recursos Naturales. Como miembros invitados permanentes (con voz, pero sin voto en las decisiones del organismo), se encuentran la Procuradura General de la Repblica, la Secretara
de Hacienda y Crdito Pblico, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, el Instituto Nacional de
las Mujeres, el Instituto Nacional Indigenista (Comisin Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indgenas), la Secretara del Trabajo y Previsin
Social (acuerdo del Pleno del 12 de septiembre de 2003), la Secretara de
Economa (acuerdo del Pleno del 12 de septiembre de 2003), y el Sistema
Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, DIF (acuerdo del Pleno
del 12 de septiembre de 2003).
378
Entre las funciones asignadas a la Comisin, en el tema especfico objeto del presente trabajo estn las de:
Artculo 3o. del acuerdo:
V. Crear los mecanismos de coordinacin permanente para que las dependencias y entidades de la administracin pblica federal, colaboren de
manera oportuna y completa conforme a la ley, a efecto de que se atiendan
las obligaciones internacionales del gobierno mexicano;
IX. Coordinar las acciones de las dependencias y entidades de la administracin pblica federal tendientes a dar cumplimiento a las sentencias,
resoluciones y recomendaciones dictadas por organismos internacionales
de derechos humanos cuya competencia, sea reconocida por el Estado mexicano.
No obstante la permanencia que ha adquirido el mecanismo y que en su

labor se anuncia el coordinar acciones de las dependencias tendientes a dar
cumplimiento, entre otras, a las recomendaciones de la Comisin Interamericana, poco se ha notado su labor en este rubro hasta ahora.
En este sentido, en lo que se refiere a la atencin a las recomendaciones
de la Comisin Interamericana, en la actualidad parece que estn nicamente sostenidas por las atribuciones de la Secretara de Gobernacin y de
la Secretara de Relaciones Exteriores, a travs de su Unidad para la Promocin y Defensa de los Derechos Humanos y la Direccin General de Derechos Humanos, respectivamente, as como la coordinacin de las dependencias a travs de la Comisin de Poltica Gubernamental en Materia de
Derechos Humanos. Los deberes derivados para tales rganos administrativos son precisos en el sentido ya sealado de promover de manera positiva la
adopcin de las medidas necesarias para resolver favorablemente las quejas o denuncias, presentadas en contra del Estado mexicano ante organismos
internacionales de derechos humanos y, por otra parte, atender las recomendaciones dictadas por organismos internacionales en materia de derechos humanos cuya competencia, procedimientos y resoluciones sean reconocidos por el Estado mexicano. En el caso de la Comisin, se enuncia un
deber de coordinar acciones para el cumplimiento de las recomendaciones,
adems de las eventuales sentencias de la Corte Interamericana.
Este marco normativo a nivel reglamentario, constituye el marco mexicano vigente para la atencin e incluso cumplimiento de recomendaciones
de la Comisin Interamericana y las observaciones de los Comits de Naciones Unidas, cuya competencia en la tramitacin de quejas ha aceptado
379
el Estado mexicano,53 salvo en el tema de reparaciones que abordaremos

prrafos adelante.
Por lo que se refiere a las resoluciones y sentencias de la Corte Interamericana, el marco sealado contempla su cumplimiento nicamente a travs
de las atribuciones de coordinacin de la Comisin de Poltica Gubernamental, pero tal como se encuentra sera insuficiente para dar cuenta de determinaciones derivadas de un rgano jurisdiccional que emite sentencias
de cumplimiento obligatorio, no recomendaciones. Salvo este punto, el
tema en este sentido estara completamente desatendido y estaramos frente a un preocupante vaco normativo.
4. La iniciativa fallida de reforma al artculo 21 constitucional
Cabe recordar que el tema de la eficacia de las decisiones de la Corte
Interamericana form parte de la iniciativa de reforma constitucional al artculo 21, elaborada por el Poder Ejecutivo en noviembre de 2001, en el
contexto de la ratificacin del Estatuto de Roma por parte de Mxico, que
se dio finalmente el 28 de octubre de 2005.
La iniciativa del Ejecutivo consideraba, entre otros tribunales internacionales, a la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos y no nicamente a la Corte Penal. La propuesta del Ejecutivo consista en agregar algunos prrafos al artculo 21 constitucional, de manera que estableciera en
la parte correspondiente:
La jurisdiccin de los tribunales internacionales establecidos en tratados de
los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte, ser reconocida en los
trminos y conforme a los procedimientos establecidos en dichos tratados.
En los casos del orden penal, los procedimientos que lleven a cabo dichos tribunales, as como el cumplimiento de sus resoluciones y sentencias, sern reconocidos y ejecutados por el Estado Mexicano de conformidad con lo dispuesto en el tratado internacional respectivo.
53 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises. El significado de la aceptacin de la competencia de los comits de Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones individuales
en materia de derechos humanos y su previsible impacto en la imparticin de justicia en
Mxico, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nm. 1, enero-junio
de 2003, pp. 161-192.
380
Las resoluciones, as como las sentencias irrevocables emitidas por tales tribunales, gozarn de fuerza obligatoria, las autoridades administrativas y judiciales del fuero federal, comn y militar debern garantizar su
cumplimiento conforme a lo dispuesto en las leyes.
Dicha iniciativa presentada por el Poder Ejecutivo en los primeros das

de diciembre de 2001 a la Cmara de Senadores, mencionaba al respecto
en la exposicin de motivos que la acompa:
La propuesta de reforma que, por su conducto, someto a la consideracin
del Poder Revisor de la Constitucin implica la adicin de tres prrafos al
artculo 21 constitucional, mismos que se explican a continuacin:
a) El primer prrafo est encaminado a resolver el aspecto de la aceptacin de la competencia de tribunales internacionales establecidos en tratados de los que Mxico sea parte, de conformidad con los procedimientos
especificados en los tratados correspondientes. El reconocimiento de los
procedimientos de cada institucin internacional cuya competencia se reconozca resulta fundamental, ya que evitara incurrir en insuficiencias de
tipo procesal al momento de cumplir con los compromisos adquiridos por
Mxico.
b) El segundo de ellos se refiere, de manera especfica, a los casos de orden penal y tiene por objeto facilitar la cooperacin en la realizacin de procedimientos de investigacin y persecucin de delitos graves y en la ejecucin de las sentencias y resoluciones de tribunales con jurisdiccin en esta
esfera y cuya competencia sea reconocida por Mxico.
Esto excluira a los tribunales especiales establecidos directamente por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, respecto de los cuales
nuestro pas ha expresado reservas. En cambio, permitira a Mxico colaborar con cualquier tribunal establecido en un tratado internacional del
que Mxico sea parte y, en especial, con la Corte Penal Internacional en la
persecucin de los crmenes ms graves, que atentan contra la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad en su conjunto. Adems, destaca el
hecho de que, para colaborar eficazmente en la lucha contra la impunidad,
el Estado Mexicano reconocer y ejecutar las resoluciones y sentencias
dictadas por los tribunales internacionales, siempre que sean conforme a
los trminos de los instrumentos jurdicos que los establecen.
c) El tercer prrafo tiene por objeto garantizar el cumplimiento, por
parte de las autoridades nacionales, tanto administrativas como judiciales, de las resoluciones y sentencias de los rganos jurisdiccionales internacionales cubiertos por la reforma. Cabe sealar que el reconocimiento
381
de competencia de tribunales internacionales sera nugatorio si no viene

acompaado de la adopcin de medidas que permitan ejecutar, de manera eficaz, sus decisiones (nfasis del autor).
No obstante lo anterior, luego de su paso por los rganos legislativos,

la reforma al artculo 21, publicada el 20 de junio de 2005, slo se refiri
a la Corte Penal Internacional y de una manera criticable, pues tal como
fue finalmente aprobada la reforma constitucional es dudoso que su texto
sea compatible con el tipo de obligaciones derivadas del Estatuto de Roma. El texto del artculo 21 vigente en la parte correspondiente seala de
manera escueta: El Ejecutivo Federal podr, con la aprobacin del Senado en cada caso, reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, al dejar de lado la propuesta del Ejecutivo se perdi una importante
oportunidad de dotar al ordenamiento mexicano con disposiciones que
permitiran hacer frente a sus obligaciones derivadas de eventuales sentencias de la Corte Interamericana, cuya jurisdiccin admiti el Estado
desde el 16 de diciembre de 1998.
5. La Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado
Por otro lado, en el tema de reparaciones derivadas tanto de los informes
de la Comisin, como de la Corte Interamericana, la reforma al artculo 113
constitucional, publicada el 14 de junio de 2002 (en vigor a partir del 1o. de
enero de 2005), y la posterior Ley Reglamentaria de dicho precepto, publicada el 31 de diciembre de 2004, que regul dicho aspecto, vino a ofrecer
una va procedimental para el cumplimiento de dichas obligaciones.54
El artculo 113 constitucional seala en su prrafo segundo: La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, ser
objetiva y directa. Los particulares tendrn derecho a una indemnizacin
conforme a las bases, lmites y procedimientos que establezcan las leyes.
Enseguida, analizaremos los preceptos ms sobresalientes de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que es reglamentaria del
artculo 113 constitucional en lo relativo a sta ltima. Dicha ley tiene por
objeto fijar las bases y los procedimientos para reconocer el derecho a la
54 Sobre este tema vase Castro Estrada, lvaro, Nueva garanta constitucional. La
responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Porra, 2002.
382
indemnizacin a quienes, sin obligacin jurdica de soportarlo, sufran daos en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado, esto es, de acuerdo con la propia
Ley, la actividad estatal que cause dao a los bienes y derechos de los particulares en virtud de no existir fundamento legal o causa jurdica de justificacin para legitimar el dao de que se trate (artculo 1o.).
Los sujetos de la ley son los entes pblicos federales, entendindose por
tales: los Poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo de la Federacin, organismos constitucionales autnomos, dependencias, entidades de la Administracin Pblica Federal, la Procuradura General de la Repblica, los
Tribunales Federales Administrativos y cualquier otro ente pblico de carcter federal(artculo 2o.).
Para efectos del presente trabajo destaca el contenido del mencionado
artculo 2o., el cual ordena que la Ley ser aplicable para cumplimentar
los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las
recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
aceptadas estas ltimas por el Estado Mexicano, en cuanto se refieran a pago de indemnizaciones. Destaca el hecho de que los Comits de Naciones
Unidas no se encuentran incluidos, no obstante que Mxico acept la competencia de varios de ellos para tramitar quejas individuales en el 2002, pero en todo caso comparten la naturaleza de la Comisin Interamericana.
El artculo 2o. de la ley establece de manera adicional que el ente pblico federal que haya sido declarado responsable, de entre los ya sealados,
es en todo caso el encargado de aceptar y cumplir las recomendaciones de
la Comisin Interamericana. Lo mismo se afirma de los fallos de la Corte
Interamericana en materia de reparacin. En ambos casos, se precisa, corresponder a la Secretara de Relaciones Exteriores ser el conducto para
informar de los cumplimientos respectivos a la Comisin o a la Corte, segn corresponda.
Esta parte del precepto merece ser aclarada, pues ambos rganos declaran en todo caso la responsabilidad del Estado en su conjunto, ms no la de
un ente especfico, lo cual en todo caso puede derivarse de los propios
hechos del asunto, las conclusiones de la comisin o los puntos resolutivos
de la decisin de la Corte, as, la identificacin precisa del ente que provoc la responsabilidad es ms bien una cuestin interna. Habra que sealar
adems que la representacin del Estado para esos asuntos recae en la Secretara de Relaciones Exteriores, que debe preocuparse de que todos los
383
entes involucrados estn al tanto oportunamente del procedimiento y puedan hacer valer sus argumentos, pues de acuerdo con la ley a stos corresponder decidir en ltimo caso si aceptan o no acatar las resoluciones internacionales.
Por otra parte, este esquema si bien en todo caso podra operar tratndose de las recomendaciones de la Comisin o de los Comits de Naciones
Unidas, no es apropiado en caso de la Corte, pues los fallos de esta deben
ser cumplidos sin excepcin y no es vlido que sean sometidos a una ulterior decisin de un rgano interno que pudiera sealarse como involucrado
o responsable de la responsabilidad estatal internacional.
Por ltimo, cabra mencionar que el esquema sealado slo se refiere a
la intervencin de entes federales, pero no as cuando sean entes locales cuyos actos u omisiones hubieren provocado la responsabilidad estatal a nivel internacional, lo cual sigue siendo entonces un problema por resolver
en el mbito interno, pero frente a un deber de ndole internacional, pues el
artculo 28 de la Convencin Americana asigna al gobierno Federal el deber de hacer cumplir dichos compromisos en esta hiptesis.55
Con relacin a la reparacin que proceda, la misma ser cubierta con cargo a los respectivos presupuestos de los entes pblicos involucrados, conforme a la disponibilidad presupuestaria del ejercicio fiscal correspondiente,
sin afectar el cumplimiento de los objetivos de los programas que se aprueben en el Presupuesto de Egresos de la Federacin (artculo 5o.). En ese
sentido, corresponde a los entes pblicos prever en sus anteproyectos de presupuesto los recursos para cubrir las erogaciones derivadas de responsabilidad patrimonial, pero dicha suma no podr exceder del equivalente al 0.3 al
millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos de la Federacin
para el ejercicio fiscal correspondiente (artculo 6o.).
55 Artculo 28. Clusula Federal. 1. se trate de un Estado parte constituido como
Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplir todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que
corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la federacin, el gobierno
nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y
sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar
las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin. 3. Cuando dos o
ms Estados partes acuerden integrar entre s una federacin u otra clase de asociacin,
cuidarn de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continen hacindose efectivas en el nuevo Estado as organizado, las normas de la presente Convencin.
384
La indemnizacin deber corresponder a la reparacin integral del dao

y, en su caso, por el dao personal y moral (artculo 12). Asimismo, deber
pagarse en moneda nacional; la ley contiene algunas reglas para la cuantificacin y actualizacin al momento del pago, que incluso podr ser hecho
en parcialidades (artculo 11).
En el caso de daos materiales, estos debern calcularse de conformidad
con los criterios establecidos por la Ley de Expropiacin, el Cdigo Fiscal de la Federacin, la Ley General de Bienes Nacionales y dems disposiciones aplicables, debindose tomar en consideracin los valores comerciales o de mercado (artculo 13).
Cuando se trate de daos personales, el calcul del monto de la indemnizacin se basar en los dictmenes mdicos correspondientes, conforme a
lo dispuesto para riesgos de trabajo en la Ley Federal del Trabajo. El reclamante o causahabiente tendr derecho a que se le cubran los gastos mdicos
que en su caso se eroguen, de conformidad con (sic) la propia Ley Federal
del Trabajo disponga para riesgos de trabajo (artculo 14, fraccin I).
Para la indemnizacin del dao moral, corresponde a la autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calcular el monto de la indemnizacin de acuerdo con los criterios establecidos en el Cdigo Civil Federal,
debiendo tomar en consideracin los dictmenes periciales ofrecidos por el
reclamante. La indemnizacin por concepto de dao moral no exceder
del equivalente a 20 000 veces el salario mnimo general diario vigente en
el Distrito Federal, por cada reclamante afectado (artculo 14, fraccin II).
En el caso de que se hubiere producido muerte a una persona, la indemnizacin se calcular de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Civil Federal
en su artculo 1915 (artculo 14, fraccin III).56
56 Dicho precepto del Cdigo Civil establece Artculo 1915. La reparacin del dao
debe consistir a eleccin del ofendido en el restablecimiento de la situacin anterior,
cuando ello sea posible, o en el pago de daos y perjuicios. Cuando el dao se cause a las
personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total
temporal o parcial temporal, el grado de la reparacin se determinar atendiendo a lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo. Para calcular la indemnizacin que corresponda se
tomar como base el cudruplo del salario mnimo diario ms alto que est en vigor en la
regin y se extender al nmero de das que para cada una de las incapacidades mencionadas seala la Ley Federal del Trabajo. En caso de muerte la indemnizacin corresponder a los herederos de la vctima. Los crditos por indemnizacin cuando la vctima fuere un asalariado son intransferibles y se cubrirn preferentemente en una sola exhibicin,
salvo convenio entre las partes. Las anteriores disposiciones se observarn en el caso del
artculo 2647 de este Cdigo.
385
A la luz de estos preceptos, consideramos que la inclusin de la posibilidad de la aplicacin de la ley que se comenta para las reparaciones ordenadas en recomendaciones de la Comisin y en las sentencias de la Corte, no
fue adecuadamente razonada. Ya que en el caso de la Corte, sta es por lo
regular la que se ha encargado de fijar el monto de la reparacin econmica
cuando proceda y, por lo que se refiere a la Comisin, cuando determina la
procedencia de reparar, la cantidad debe calcularse de conformidad con
criterios internacionales aplicados por la Corte y no someterlos a los criterios nacionales que son en muchos casos poco favorables a la vctima. En
todo caso correspondera a ambos rganos internacionales decidir si la reparacin otorgada es adecuada con la responsabilidad internacional declarada y con los estndares internacionales de reparacin, as como la fijada
en casos similares previos.
Por lo que se refiere al procedimiento para hacer valer la indemnizacin,
la ley exige en primer lugar la reclamacin de la parte interesada (artculo
17) ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, a travs de
una demanda en la que habr de sealar, en su caso, el o los servidores pblicos involucrados en la actividad administrativa que se considere irregular (artculo 18), pero de conformidad con las reglas de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo. Si iniciado el procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado, se encontrare pendiente alguno de los procedimientos por los que el particular haya impugnado el acto de autoridad
que se reputa como daoso, el procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado deber suspenderse hasta en tanto la autoridad competente
en los otros procedimientos no haya dictado una resolucin que cause estado (artculo 18).
En el procedimiento, son los particulares los que deben soportar en su mayor parte la carga de la prueba de los daos ocasionados (artculos 21 y 22).
Si la resolucin del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
niega la indemnizacin o sta, por su monto, no satisface al reclamante, dicha resolucin puede impugnarse en esta ocasin por la va jurisdiccional
ante el mismo tribunal (artculo 24), lo que se llevara a cabo de conformidad con las reglas de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Cabe sealar como un aspecto negativo de la reglamentacin que se comenta, que si bien hay remisiones tanto a la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, como a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, no existe en principio una adecuada coordinacin normativa
386
entre los ordenamientos, pues no se encuentra en ellos un apartado especfico para este tipo de asuntos, ni se sealan al menos los ttulos o captulos
aplicables respectivos. Asimismo, es criticable y tcnicamente incorrecto
el hecho de que el propio tribunal que conoce del procedimiento inicial,
sea el que a su vez decida por la va jurisdiccional sobre las inconformidades
que llegaren a presentarse, situacin que de facto alarga el procedimiento
enormemente y posiblemente haga surgir cuestionamientos ms problemticos sobre la idoneidad del procedimiento.
El derecho a reclamar indemnizacin prescribe en un ao, el cual se computar a partir del da siguiente a aquel en que se hubiera producido la lesin
patrimonial, o a partir del momento en que hubiesen cesado sus efectos lesivos si fuesen de carcter continuo. Cuando existan daos de carcter fsico o
psquico a las personas, el plazo de prescripcin ser de dos aos (artculo
25). Estas reglas en todo caso operaran luego de aceptada la recomendacin
de la Comisin o de notificada la sentencia de la Corte Interamericana al peticionario.
El Estado tendr el derecho de repetir de los servidores pblicos el pago
de la indemnizacin cubierta a los particulares, para lo cual se debe substanciar el procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley
Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos,
se determine su responsabilidad, y que la falta administrativa haya tenido
el carcter de infraccin grave (artculo 31).
Como sealamos, el marco anterior es inadecuado, por lo menos en lo
que se refiere a la Corte Interamericana, cuyas sentencias por lo regular
contemplan en materia de reparaciones la cantidad y el concepto por el
cual hay que pagar a las vctimas. Lo que implica que las autoridades nacionales lo nico que deben hacer es identificar a los beneficiarios y proceder a cubrir, sin mayor dilacin, la cantidad sealada por concepto de reparacin, adems del resto de las acciones que implique el cumplimiento de
la sentencia de que se trate (investigacin de violaciones a los derechos en
el mbito interno, sancin a los responsables de stas, modificacin del ordenamiento, actos solemnes simblicos, etctera).
6. El Cdigo de Procedimientos Civiles y la ejecucin
de sentencias extranjeras
Antes de la mencionada reforma al artculo 113 constitucional y de la expedicin de la ley reglamentaria, el tema de la posibilidad de hacer frente a
387
una obligacin de reparar, derivada nicamente de una sentencia de la Corte

Interamericana, slo poda imaginarse en aplicacin de lo previsto por la
propia Convencin Americana en el artculo 68,57 que hace alusin a los procedimientos internos utilizados para el cumplimiento de sentencias contra el
Estado. En Mxico, dicho procedimiento como tal no exista, sin embargo,
se consideraba que en todo caso corresponda utilizar el procedimiento previsto en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles,58 en el apartado relacionado con la ejecucin de sentencias extranjeras en el mbito interno (previsto en los artculos 564 a 577), lo cual no es una calificacin acertada, ni un
tratamiento apropiado para una sentencia per se vinculante de un tribunal internacional, no propiamente extranjero (perteneciente a otra nacin).59
La va creada a nivel federal por la Ley Reglamentaria del artculo 113
constitucional, en nuestra opinin, vino a llenar el vaco existente, aunque
con algunos problemas evidentes como los que precisamos, con lo cual el
tema se situ en el rea del derecho administrativo.
V. EL PROYECTO EN DISCUSIN PARA HACER FRENTE
A LOS COMPROMISOS DE MXICO, DERIVADOS DEL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
En el marco de la Comisin de Poltica Gubernamental en Materia de
Derechos Humanos, se ha venido trabajando en un proyecto de ley para
sistematizar y establecer reglas claras con relacin al cumplimiento de las
obligaciones de Mxico derivadas del sistema interamericano de derechos
humanos. Dicho proyecto ha contado con la participacin de algunas orga57 Artculo 68. 1. Los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la
decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga
indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.
58 En los documentos elaborados por el Ejecutivo Federal en los que se apoyaba la
aceptacin por parte de Mxico de la competencia de la Corte Interamericana, se sealaba que en nuestro pas ya existan los mecanismos disponibles para el pago de las indemnizaciones que pudiera decretar la propia Corte. Vase Memorndum de Antecedentes,
reproducido en la obra Fix-Zamudio, Hctor, Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, CNDH, 1999, pp. 39-47.
59 Sobre este procedimiento puede consultarse Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional sobre el proceso, procesos civil y comercial, Mxico, McGraw-Hill, 1997, pp.
411-448.
388
nizaciones de la sociedad civil, al igual que autoridades que integran la mesa de armonizacin legislativa de la mencionada Comisin de Poltica
Gubernamental.
En los prrafos siguientes ofrecemos un panorama de los aspectos ms
relevantes del proyecto an en formacin, que en mucho recoge la prctica
generada hasta ahora en el tratamiento de esos asuntos, pero que sistematiza y crea las bases para una colaboracin institucional ms eficaz.
El proyecto de Ley General de Cooperacin con los rganos del Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin de los derechos humanos,
seala que esta tiene por objeto establecer un sistema de cooperacin y
coordinacin entre las autoridades, para garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado mexicano derivadas
de los instrumentos y rganos del Sistema Interamericano de Promocin y
Proteccin de los Derechos Humanos. Sus disposiciones son declaradas de
orden pblico y de observancia general en toda la Repblica, esto es, no se
limitan al mbito federal.
A partir del ttulo y la direccin del proyecto surge la pregunta de por
qu se deja de lado el tema de los Comits de Naciones Unidas, que en su
funcionamiento son similares en muchos aspectos a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Consideramos que con algunos pequeos
ajustes en los trminos utilizados podran tambin abarcar a los mencionados comits, cuya competencia para tramitar peticiones individuales acept Mxico en el 2002.
La ley contiene en su artculo 2o. un abundante catlogo de definiciones
de los trminos ms usuales derivados de los instrumentos y la prctica internacional, relacionados con medidas de proteccin y peticiones individuales.
Las decisiones, informes, resoluciones y sentencias de los rganos del
Sistema Interamericano, as como a los acuerdos de solucin amistosa, debern ejecutarse sin demora alguna por medio de las autoridades nacionales (artculo 3o.). Todas las autoridades cooperarn de manera plena con la
Comisin y la Corte. Asimismo, atendern de manera expedita las solicitudes de informacin, decisiones, recomendaciones, informes, resoluciones,
y sentencias que les sean notificadas; los servidores pblicos que no cumplan con la Ley, quedarn sujetos a las responsabilidades administrativas,
penales o civiles a que diere lugar (artculo 4o.).
El proyecto prev la posibilidad de crear un grupo de trabajo, en algunos
casos con participacin del peticionario, las vctimas y/o beneficiarios, con
389
el fin de dar atencin eficaz a las solicitudes de cooperacin que deban dar
cumplimiento a las decisiones, recomendaciones, informes, resoluciones y
sentencias de los rganos del Sistema Interamericano (artculo 4o.).
Con relacin al procedimiento previsto para la colaboracin con los rganos del sistema interamericano, en los diversos procedimientos a cargo de
stos, el proyecto establece reglas y trminos que permitan dotar de una base
normativa expresa lo que hasta ahora han sido usos y prcticas implementadas por la propia Secretara de Relaciones Exteriores, en la atencin de peticiones individuales y medidas de proteccin (artculo 7o. y siguientes).
Destaca en el apartado de procedimientos lo relativo a los informes sobre casos, emitidos por la Comisin Interamericana, respecto de los cuales
el proyecto seala las etapas y las atribuciones sobre todo de la Secretara
de Relaciones Exteriores, para dar cuenta no de la posicin del Estado, sino
del cumplimiento de las recomendaciones emitidas. As, se establece, la
Secretara informar a dichas autoridades de las medidas que debern
adoptarse para cumplir con las recomendaciones que incluya el Informe
Provisional y el plazo otorgado para atenderlas (artculo 9o.).
En caso de que las recomendaciones en el informe provisional no hubieren sido atendidas y se emita un informe definitivo, el mismo procedimiento habr de seguirse para darles cumplimento en tiempo y forma. Lo que s
resulta una innovacin es que para dar cumplimiento al informe provisional (que es confidencial), y al pblico derivados de casos, se prev que la
Secretara convoque a las vctimas, beneficiarios y/o peticionarios, para
escuchar y atender sus observaciones y propuestas para el debido cumplimiento de las recomendaciones formuladas en stos (artculo 9o.).
El proyecto tambin prev un marco de actuacin ante informes generales
sobre la situacin de los derechos humanos, emanados de la Comisin en
ejercicio de sus visitas en el terreno (artculo 10). Asimismo, se establece todo un marco de negociacin y cumplimiento de acuerdos de solucin amistosa de asuntos ante la Comisin (artculo 11), y ante la Corte (artculo 15).
Por lo que se refiere a los procesos ante la Corte, derivado de una demanda presentada por la Comisin Interamericana contra el Estado, el artculo 12 del proyecto menciona etapas y modalidades de cooperacin entre los rganos del Estado para dar respuesta a la demanda, y tambin en
los casos de medidas provisionales (artculo 13).
En este rubro destaca el artculo 14 del proyecto que hace alusin a las
sentencias de la Corte Interamericana, mismas que son declaradas en tr-
390
minos de la propia Convencin como obligatorias, definitivas e inapelables. Tales sentencias deben ser cumplidas en el Estado, sin ms requisito
que su notificacin a la Secretara.
Para tal efecto, se prev su notificacin inmediata a las autoridades sealadas como responsables y a aquellas de las cuales se requiera su colaboracin para darles cumplimiento, por parte de la Secretara de Relaciones
Exteriores; sta y la Secretara de Gobernacin, en su caso, estarn a cargo
de la coordinacin del cumplimiento de las sentencias. Se establece adicionalmente un deber de convocar a las vctimas y peticionarios para recibir y
atender sus observaciones y propuestas para el debido cumplimiento de las
sentencias (artculo 14).
Un tema relevante del cumplimiento de las sentencias es el de reparacin, que est previsto en el artculo 16 del proyecto. En dicho precepto se
detallan las diversas hiptesis que integran el derecho a una reparacin, de
conformidad con los parmetros y avances de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, adems, se establecen como obligaciones genricas a cargo del Estado, por medio de sus autoridades:
a. Poner fin al hecho que genera el incumplimiento de la obligacin
y restituir la situacin, en la medida de lo posible, al estado que se
encontraba antes de la violacin.
b. Ofrecer seguridades y garantas adecuadas de no repeticin.
c. Reconocer y reprobar oficial y pblicamente el incumplimiento de
las obligaciones internacionales derivadas de los instrumentos interamericanos o, en su caso, la responsabilidad internacional derivada de las violaciones de los derechos humanos.
d. Tramitar los procedimientos legales respectivos en contra de los
probables responsables de las violaciones de derechos humanos.
e. Reparar ntegramente el dao material y moral causado por el incumplimiento de la obligacin derivada de los instrumentos interamericanos...
La reparacin ntegra, a su vez, se descompone en diversos rubros y modalidades, acordes a lo que se ha establecido en el tema sobre todo en las
sentencias ms recientes de la Corte Interamericana.60
60 Artculo 16 del proyecto: ... 2. La reparacin integral del perjuicio causado por el
incumplimiento de la obligacin internacional podr adoptar la forma de restitucin, in-
391
Por lo que se refiere a los montos de las indemnizaciones, el proyecto remite para su determinacin a los criterios previstos en la Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado, que analizamos en un punto anterior, pero tambin alude a los otros criterios que establezca el Sistema
Interamericano de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos (artculo 16), los que en realidad deben guiar el tema y no aparecer como subsidiarios o complementarios, mxime que como dijimos en el apartado
conducente, la mencionada ley de responsabilidad patrimonial tiene dificultades para adaptarse tal cual a las reparaciones derivadas de decisiones
internacionales en materia de derechos humanos.
Finalmente, se reitera la atribucin del Estado de repetir en contra de los
servidores pblicos responsables el pago de la reparacin, de conformidad
con el artculo 31 de Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (artculo 16).
Otro de los aspectos destacables del proyecto es el establecimiento de
parmetros de igualdad de oportunidades, la equidad de gnero, la transparencia y la participacin de la sociedad civil organizada, para la propuesta
de nominacin por parte del Estado mexicano de integrantes de la Comisin o la Corte Interamericana, que deber llevarse a cabo mediante convodemnizacin, satisfaccin, rehabilitacin y/o garantas de no repeticin, ya sea de manera nica o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente artculo o de las
obligaciones internacionales contradas por el Estado mexicano o lo que en su caso determinen los rganos del Sistema Interamericano. 3. La restitucin, ser otorgada siempre y
en la medida en que: a) No sea materialmente imposible; o b) No entrae una carga totalmente desproporcionada con relacin al beneficio que derivara de la restitucin en vez
de la indemnizacin. 4. Con el fin de que la indemnizacin sea adecuada en todos los casos previstos en esta Ley, se deber tener en cuenta para su determinacin entre otros los
siguientes rubros: a) Dao emergente.- En el que se incluyen los gastos y costas incurridos como consecuencia directa de la violacin de los derechos humanos; b) Lucro cesante. Que consiste en las percepciones a las que legtimamente tenga derecho y que se dejaron de obtener como consecuencia de la violacin, c) Dao moral. Que consiste en el
dao a la reputacin o la dignidad as como tambin los sufrimientos y/o las aflicciones
causados a las vctimas o sus familiares, el menoscabo de valores y otras perturbaciones morales. 5 La satisfaccin tambin deber contemplar la adopcin, entre otros, de
los siguientes actos de autoridad: i. Acciones que permitan a las vctimas y a la sociedad en su conjunto conocer la verdad respecto a los hechos, violaciones cometidas as
como de sus autores en la medida en que esa revelacin no provoque ms daos o amenace la seguridad y los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas
violaciones; ii. Reconocimiento de responsabilidad, y iii. La reivindicacin de la memoria de la vctima.
392
catoria pblica con determinadas etapas (artculo 18). Sin embargo, consideramos que dicha propuesta debe tambin considerar los propios parmetros previstos a nivel internacional para la eleccin de expertos integrantes de tales rganos.
El proyecto culmina con un captulo que hace hincapi en los temas de
promocin y capacitacin (artculo 19), que obliga a las autoridades a incluir en los programas de capacitacin de sus funcionarios acciones destinadas al estudio y anlisis de los derechos humanos.
El proyecto de Ley de Cooperacin que resumimos y comentamos es un
esfuerzo destacable que esperamos llegue a hacerse realidad, pues con todo
y algunos detalles subsanables de los que dimos cuenta, vendra a llenar parte del vaco actual que en su momento llevara a una situacin que impidiera
una atencin apropiada de las recomendaciones de la Comisin o un cumplimiento cabal y en tiempo de alguna decisin de la Corte Interamericana.
VI. CONCLUSIONES
Primera. La evolucin del derecho internacional de los derechos humanos
no puede estar satisfecha si se queda en el mbito del establecimiento de estndares y de rganos de garanta internacional de su cumplimiento por
parte de los Estados. Se requiere adems que stos establezcan un marco
adecuado y generen las condiciones institucionales propicias para hacer
frente en el mbito interno a los compromisos internacionales que pudieran
derivar de las decisiones de los rganos de garanta internacionales, de otra
manera, se pone en riesgo de ser completamente ilusorio el goce real de los
derechos.
Segunda. La Comisin y la Corte interamericanas emiten en ejercicio de
sus atribuciones diversos tipos de determinaciones, pero en el caso de la
primera las primordiales son recomendaciones, y en el caso de la Corte se
trata de resoluciones de entre las que destacan las sentencias. Estas ltimas
tienen una fuerza vinculante reconocida y cada una de ellas, en su grado
correspondiente, obligan al Estado a actuar a favor de su eficacia. Por lo
que se refiere a las recomendaciones de la Comisin, el Estado tiene un deber de atenderlas de buena fe y de realizar sus mejores esfuerzos para cumplirlas; en el caso de las resoluciones de la Corte, es indudable su carcter
de obligatoriedad, por lo que su cumplimiento es inexcusable.
393
Tercera. Al sistema interamericano no le es propio sealar procedimientos y etapas especficos para la eficacia de las recomendaciones y de las
sentencias, slo en este ltimo caso, y para efectos de reparacin, se hace
alusin a la posibilidad de hacer valer los fallos a travs el procedimiento
previsto en el mbito interno para ejecutar sentencias contra el Estado. El
artculo 68 de la Convencin Americana ofrece lo anterior como una posibilidad nicamente y, por otro lado, menciona que es para efectos de la mera ejecucin, no para que se tenga que iniciar en el mbito interno procedimientos para la determinacin o la validacin del monto ya fijado por la
Corte. En este sentido, los Estados tienen un margen amplio para disear
los mecanismos jurdicos idneos, pero deben en esta labor tomar en
cuenta que se trata de determinaciones que derivan de todo un procedimiento (ante la Comisin) y, en su caso, de un proceso (ante la Corte), por
lo que agregar procedimientos internos complicados, largos e incluso anulables, pone en riesgo la eficacia ltima de los derechos humanos y deja en
entredicho el compromiso de los Estados en la materia.
Cuarta. Los Estados que se han visto involucrados en informes de la Comisin o en fallos de la Corte han seguido por lo regular dos caminos genricos para cumplir sus compromisos. Uno de ellos es la atencin ad hoc del
asunto, que implica dictar instrucciones especficas a los rganos internos
involucrados, en especfico en el rubro de reparacin, con el fin de disponer de los recursos que el asunto amerite. Otro de ellos es establecer, va la
expedicin de una ley, reglas de observancia general para hacer frente a los
compromisos aludidos, para lo cual se crean instancias, rganos, procedimientos y plazos. Consideramos que esta ltima opcin es la adecuada si se
realiza bajo la premisa de la atencin inmediata, con el mnimo de requisitos y trmites, bajo la premisa de ejecutar o cumplir, no de crear instancias
para cuestionar o revisar lo ya decidido en el mbito internacional.
Quinta. Entre los pases que han optado por expedir una ley, se encuentran Colombia y Per; el primero de estos pases dedica su legislacin nicamente al cumplimiento de las recomendaciones de la Comisin Interamericana y del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, pero
parece dar por hecho que en el caso de la Corte Interamericana sus sentencias son vinculantes, y habra que proceder en estos casos slo a ejecutarlas,
no obstante, sera positivo sealar el procedimiento para llevarlo a cabo o
por lo menos los rganos responsables de coordinar dicha ejecucin. En el
caso de Per, la ley se ocupa de la ejecucin de las resoluciones de la Corte
Interamericana primordialmente, pero estn ausentes el tema de la aten-
394
cin de las recomendaciones de la Comisin e incluso de los comits de

Naciones Unidas cuya competencia acepte el Estado. Merece tambin una
mencin el proyecto argentino, que se ocupa tanto de las determinaciones
de la Corte, como de la Comisin, las que califica de obligatorias, adems
de que se ocupa del tema de la atencin de los compromisos que involucren
tanto a autoridades federales, como a las de las provincias.
Sexta. Por lo que se refiere a Mxico, si bien en principio pareciera no
contar con reglas aplicables a la atencin de sus compromisos derivados de
recomendaciones y sentencias internacionales, una mirada ms profunda
al ordenamiento vigente da algunos resultados, por ejemplo, analizar las
atribuciones especficas a nivel reglamentario de la secretaras de Gobernacin y de Relaciones Exteriores, la creacin y consolidacin progresiva
de la Comisin de Poltica Gubernamental en Materia de Derechos Humanos, la Ley Reglamentaria del artculo 113 constitucional en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado. Estos mecanismos y ordenamientos crean algunas vas para hacer frente a los compromisos derivados de recomendaciones de la Comisin Interamericana y de los comits de Naciones Unidas, cuya competencia acept Mxico en el 2002, as como de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero de manera clara no son
suficientes ni satisfacen de manera ptima los requerimientos normativos e
institucionales que se necesitan para dar eficacia ltima a los derechos humanos.
Sptima. En Mxico, caben destacar los esfuerzos que se intentaron con
la propuesta de reforma al artculo 21 constitucional, que no prosper en los
trminos esperados pero que hubiera fortalecido la ejecutoriedad en el mbito interno de las sentencias de la Corte Interamericana, as como el proyecto
an en discusin en el mbito del Poder Ejecutivo va la Comisin Gubernamental sealada en el prrafo anterior, para crear una Ley General de Cooperacin con los rganos del Sistema Interamericano de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, que se ocupa tanto de la Comisin, como de
la Corte, as como del tema de la relacin federal y de las entidades federativas, que se salva al pretender dar a dicha ley alcances nacionales.
Octava. Con el fin de tener parmetros para calificar los esfuerzos en los
Estados del continente, y de hacer frente a los compromisos internacionales derivados de recomendaciones de la Comisin y resoluciones de la
Corte, as como al menos de los mecanismos convencionales al nivel de Naciones Unidas, consideramos que se deben tomar en cuenta al menos los siguientes puntos:
395
a) Que se busque dotar de reconocimiento constitucional a las determinaciones de los rganos internacionales en materia de derechos humanos.
b) Que los procedimientos se expliciten a travs de una ley especfica, lo
cual pretende terminar con una prctica an incipiente pero nociva en las
autoridades estatales, de tratar los casos segn su impacto o relevancia
poltica, en lugar de entender que los compromisos derivan de procedimientos y rganos por igual y que por ese slo hecho merecen un trato positivo igual; dejar las cosas como estn slo sumara un nuevo tipo de violacin a los derechos humanos que es la falta de igualdad ante los mismos
estndares normativos.
c) Que la legislacin sea omnicomprensiva, de manera que si bien se
pueda hacer distinciones entre una determinacin vinculante per se como
sera una derivada de un rgano jurisdiccional, de aquellas que son recomendaciones, no se dejen de lado determinaciones de rganos presentes o
futuros; en el caso de Mxico esto implicara subir el nivel de abstraccin
en ciertos trminos del proyecto de ley, para abarcar al menos a los comits
de Naciones Unidas encargados de supervisar tratados de derechos humanos, tanto en su modalidad de quejas individuales, como de recomendaciones derivadas de otras atribuciones de supervisin internacional (por ejemplo, anlisis de informes y visitas en el terreno).
d) Que los mecanismos que se prevean se ocupen de la atencin o cumplimiento de todo tipo de recomendaciones o decisiones, y no nicamente
de las que impliquen reparacin.
e) Que los procedimientos que se establezcan sean accesibles, giles, sencillos, completos y definitivos, tendientes sobre todo a la ejecucin de lo decidido, ms no como una instancia de cuestionamiento ulterior o de prolongacin indefinida del cumplimiento, y que en ellos la carga de la prueba se
establezca en los trminos ms favorables a las vctimas y/o peticionarios.
Se debe cuidar sobre todo que no incidan en el procedimiento impugnaciones internas ulteriores, por lo que en mucho casos es de suma utilidad que intervengan los rganos jurisdiccionales de mayor grado y ltimos, cuyas determinaciones son inimpugnables.
f) Que en los casos de estados federales o compuestos, la distribucin de
competencias no sea un obstculo insalvable para atender los compromisos internacionales, sino que se de efectividad al mximo a las clusulas
federales previstas y reconocidas en el mbito internacional.
396
g) Que se creen vas de acuerdo o solucin amistosa, acordes con los estndares de derechos humanos, para resolver puntos controvertidos sobre
la determinacin de cantidades no prefijadas.
h) Que los estndares de reparacin sean los reconocidos a nivel internacional, de donde derivan las recomendaciones o las decisiones jurisdiccionales en estos casos, pues de otra forma estaran siendo sometidos a criterios internos, que usualmente son mucho ms reducidos por provenir de
situaciones y con parmetros distintos a los temas de violaciones a los derechos humanos. Lo anterior no obsta para que los Estados se preocupen
por revisar sus mrgenes econmicos de indemnizacin, muchos de los
cuales estn sustentados en criterios decimonnicos, completamente desfasados de la situacin y necesidades actuales.
i) Que exista una difusin adecuada del cumplimiento de las recomendaciones y sentencias internacionales, con el fin de que stas tengan adems un
efecto multiplicador y preventivo, que permita a las autoridades nacionales
motivarlas a corregir su actuacin y ajustarla a los estndares de derechos
humanos. Esto buscara terminar con la usual secrecia con la que son tratados este tipo de asuntos, con el argumento falaz y negativo de que al ser publicitados se generaran una cantidad incontenible de casos (lo cual por otra
parte es una confesin expresa de una ineficacia generalizada de los derechos humanos).
Novena. Consideramos que el tema de la eficacia interna de las recomendaciones y la ejecucin de las sentencias internacionales en materia de
derechos humanos, se mantendr como un punto central en la agenda an
pendiente de los Estados, pero que los esfuerzos nacionales de los que hemos descrito podran servir para fijar estndares mnimos exigibles desde
el mbito interno y, en su momento, incluso analizar la posibilidad de incorporarlos a nivel internacional. No obstante lo anterior, el hecho de no
contar an con procedimientos especficos, o el de establecer mecanismos
de atencin futura de recomendaciones y sentencias, no significa en modo
alguno, ni debe servir de pretexto, para dejar de cumplir con las recomendaciones o sentencias de casos ya decididos, que por lo que se refiere a Mxico siguen esperando, algunos ya por ms de una dcada, un cumplimiento satisfactorio por parte del Estado.
LAS RESOLUCIONES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

DE LA NACIN Y EL DERECHO INTERNACIONAL
Manuel BECERRA RAMREZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. El Poder Judicial como rgano fundamental del Estado mexicano en asuntos internacionales. III. Jerarqua de los tratados. IV. El caso Cavallo. V. El caso de los halcones. VI. El caso de la jurisdiccin penal en la zona econmica
exclusiva. VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Como uno de los poderes del Estado, el Poder Judicial juega un papel de
primersimo orden, en principio porque sus decisiones pueden ser vistas
como posiciones del Estado en las relaciones internacionales; es decir,
sus decisiones forman parte de la opinio juris del Estado. Adems, en el
caso mexicano al Poder Judicial se le tiene encomendado tambin revisar
la constitucionalidad de los tratados, y la conformacin de las leyes con
los tratados internacionales. En la prctica mexicana, la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin (SCJN) se ha pronunciado sobre la interpretacin del artculo 133 en relacin sobre el lugar de los tratados en el sistema jurdico interno. Posicin que sin ser obligatoria erga omnes, por ser
meramente una tesis, si ha sido de gran importancia por servir como un
parmetro o una gua a seguir por las autoridades mexicanas.
Otro aspecto importante a hacer notar es la transformacin de la situacin de los poderes en el Estado mexicano. En otro momento, junto con el
monopolio de un solo partido o como parte de ese monopolio, la presidencia mexicana era un poder imperial que nublaba a los otros poderes.
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
399
400
MANUEL BECERRA RAMREZ
En el tiempo de la presidencia imperial era claro que el Poder Judicial

en cierta medida (sobre todo en los casos trascendentes) estaba supeditado
al Poder Ejecutivo; hoy esta situacin no es tan clara. El Poder Judicial est
en la mira de observacin de los especialistas y por supuesto de la poblacin para medir el grado de independencia que guarda respecto de los dems poderes. Ese grado de independencia tiene que ver con la invocacin
de las fuentes del derecho internacional sobre todo en asuntos que tienen
que ver con derechos humanos. En este trabajo, que es parte de otro ms
amplio y de ms largo aliento, analizamos la posicin del Poder Judicial
mexicano en varios casos que tienen relacin con el derecho internacional
vigente. El resultado no es muy optimista para los especialistas en derecho
internacional, pero de antemano podemos afirmar que hay una corriente en
la SCJN con ministros que entienden el derecho internacional y se preocupan por su aplicacin, pero desgraciadamente no son la mayora.
II. EL PODER JUDICIAL COMO RGANO FUNDAMENTAL
DEL ESTADO MEXICANO EN ASUNTOS INTERNACIONALES
Potencialmente hablando, el Poder Judicial tiene facultades muy importantes, sobre todo en el aspecto del control de los actos del Ejecutivo e inclusive del Senado, en la elaboracin de los tratados internacionales. La
SCJN en este campo, deca el maestro Antonio Carrillo Flores, es un poder regulador.1 La SCJN tuvo como modelo a la Corte Suprema de Estados Unidos, creada por la Constitucin aprobada en Filadelfia en 1787; sin
embargo, fue solamente modelo y no copia fiel, como tambin asegur el
maestro Carrillo Flores.2
De acuerdo con la Constitucin mexicana vigente, toca al Poder Judicial
conocer:
De todas las controversias del orden civil y criminal que se susciten

sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el poder mexicano.3
De los casos concernientes a miembros del cuerpo diplomtico y consular.
1 Carrillo Flores, Antonio, La Constitucin, la Suprema Corte y los derechos humanos, Mxico, Porra, 1981, p. 85.
2 Ibidem, p. 86.
3 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 104-I.
401
Aunque en 1934 hay una reforma al artculo 104-I,4 al igual que en

1946,5 las facultades del Poder Judicial sealadas en dicho artculo 104,
fracciones I y IV, se mantienen esencialmente.
An ms, la Ley Orgnica del Poder Judicial Federal, en sus artculos
11, fraccin IV bis, inciso a, dispone:
Corresponde a la Suprema Corte de Justicia conocer en pleno: IV bis. Del
recurso de revisin contra sentencias pronunciadas en la audiencia constitucional por los jueces de distrito: a) Cuando se impugne un tratado internacional o una ley emanada del Congreso de la Unin, vigente en todo el
pas o slo en el Distrito Federal.
Adems, tambin de gran importancia es lo dispuesto en el reiterado artculo 133 de la Constitucin, que frecuentemente olvidan los jueces: Los
jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los Estados.
Quizs podamos criticar esta disposicin por ser corta y referirse slo a
los tratados internacionales y no en general al derecho internacional, pero
obviando esa crtica normal al sistema que adopta nuestra Constitucin, podemos observar que la misma es clave para exigir la aplicacin de los tratados por parte de los jueces. Lo cual a su vez lleva a una serie de condiciones6
como la necesidad de que los abogados postulantes conozcan, sepan interpretar e invoquen los tratados, y por su parte los jueces tengan la voluntad y
la sapiencia para decidir con base en dichas normas internacionales.
Dicho de otra manera, la Suprema Corte tiene el poder de controlar al
Ejecutivo, en lo que se refiere a la constitucionalidad de los tratados. Como
lo sealamos anteriormente, la Corte ha dictado diferentes ejecutorias en
ese sentido, pero y los actos de poltica exterior? Es decir, las facultades
que las leyes fundamentales atribuyen a los organismos del Ejecutivo y Legislativo, para que puedan ejercerlos dentro de amplio margen de discreDiario Oficial de la Federacin, 18 de enero de 1934.
Diario Oficial de la Federacin, 30 de diciembre de 1946.
Vase Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La aplicacin judicial de los tratados internacionales, en Mndez-Silva, Ricardo (coord.), Derechos internacionales de los derechos humanos. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 198.
4
5
6
402
cionalidad en cuanto a su oportunidad, justicia, motivos y conveniencia,7

como los define el maestro Fix-Zamudio. Esas facultades no tienen ningn
control y conste que pueden tener mucha trascendencia.
III. JERARQUA DE LOS TRATADOS
Por otra parte, tambin es importante el papel tan preponderante que tiene
el Poder Judicial en establecer la interpretacin de la Constitucin en asuntos relativos al lugar que guardan los tratados en el sistema interno. Hasta
ahora es muy trascendente la sentencia de la Suprema Corte en el Amparo
1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito
Areo, y en la que dicho tribunal consider que los tratados tienen una alta
jerarqua slo despus de la Constitucin y sobre las leyes federales, estableci que el artculo 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del
Estado (que dice: En cada dependencia solo habr un sindicato...) va en contra del Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), relativo al derecho de sindicalizacin y tal Convenio tiene preeminencia.
La tesis jurisprudencial emitida por nuestro ms alto tribunal resuelve, a
su manera, el problema que se presenta de la interpretacin del sistema de recepcin del derecho internacional contenido en la Constitucin mexicana.
La doctrina constitucional establece una jerarqua en donde la Constitucin est en la cspide y despus, aparentemente en segundo plano, estn
las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados
que estn de acuerdo con la misma celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, y la Constitucin establece que stas sern la ley Suprema de toda la Unin.
En esa lnea, con la sentencia en el amparo 1475/98 la SCJN reconoce el
hecho inobjetable tanto dentro de la doctrina como de la interpretacin jurisprudencial que la Constitucin es la ley fundamental y que el problema
respecto a la jerarqua de las dems:
Normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina
distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y
7 Fix-Zamudio Hctor, Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales
latinoamericanos, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1977, p. 37
403
con la existencia de leyes constitucionales, y la de que ser ley suprema

la que sea calificada de constitucional.
En efecto, los tratados internacionales tienen su origen en la voluntad

soberana del pueblo que est expresada en la Constitucin y precisamente
en ella residen los fundamentos de los Estados para la adhesin a los tratados internacionales.8
Es decir, en virtud de su capacidad soberana los Estados contraen obligaciones por medio de los tratados mediante los cuales se autolimitan. Despus,
no pueden desconocer esas obligaciones, insistimos, libremente contradas.
De acuerdo con lo anterior, es comprensible que al Estado, dentro de su interior, le toque elegir los medios para satisfacer las obligaciones del Estado.
En materia de tratados, el derecho internacional complementa el principio
fundamental de pacta sunt servanda con la disposicin del artculo 27 de la
Convencin de Viena de 1969, que claramente establece que un Estado no
puede invocar los preceptos de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, disposicin que est ratificada por la jurisprudencia.9 Aunque la Convencin de 1969 deja la puerta abierta con su artculo
46 para proteger a las normas internas de importancia fundamental relativas
a la competencia para celebrar tratados, caso que conduce a la nulidad de los
tratados. Lo que, en este caso, significa una supremaca de la Constitucin.
Sin embargo, la sentencia que se comenta rompe con sus precedentes,10
dictada por el Poder Judicial mexicano establece que los tratados interna8 Por ejemplo, sta idea est contenida en la doctrina europea sobre el derecho comunitario, el cual no reconoce supremaca del derecho comunitario (DC) sobre el constitucional, ni tampoco de conflicto entre norma interna y norma comunitaria ya que: La
Constitucin se aplica plenamente en los mbitos que siguen siendo competencia soberana del Estado miembro, pero en los mbitos atribuidos a la Unin y regulados por normas comunitarias se aplica el derecho comunitario en toda su plenitud y el Estado no
puede invocar la Constitucin para impedir los efectos de la norma comunitaria vlida.
Luego, todo Estado miembro debe adecuar su Constitucin antes de su ingreso en la
Unin Europea a fin de permitir al DC desplegar todos sus efectos con plenitud
9 La jurisprudencia europea es muy clara en este sentido, en donde se reconoce el principio de la primaca de los tratados internacionales e inclusive, despus de la sentencia Simmenthal del 9 de marzo de 1978 (la empresa italiana Simmenthal compraba carne bovina a
Francia y en virtud de una ley de 1970 se le obligaba a pagar derechos de control sanitario,
lo cual se alegaba iba en contra del Tratado de la Comunidad Econmica Europea), se declar que los tratados prevalecan inclusive sobre las leyes posteriores a los tratados.
10 Aunque en el Poder Judicial esta postura ya tiene precedentes en una controvertida
sentencia del juez sptimo de Distrito del Distrito Federal en Materia Administrativa del
404
cionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la

Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local.
Por lo dems, hasta ahora todava la Corte tiene un papel gris en la aplicacin e interpretacin de los tratados internacionales como lo muestran varios
casos trados a resolucin ante el ms alto tribunal mexicano. En este trabajo
analizaremos varias sentencias que tienen una relacin muy acentuada en
derecho internacional. Entre esas sentencias tenemos el caso Cavallo, el caso
de los halcones y el caso de la zona econmica exclusiva.
IV. EL CASO CAVALLO
La historia sobre el proceso para la extradicin del ex militar argentino
Ricardo Miguel Cavallo o Miguel ngel Cavallo, alias Srpico o Marcelo
(Cavallo), comenz el 28 de marzo de 1999 cuando Carlos Castresana, el
fiscal espaol anticorrupcin, propuso al secretariado de la Unin Progresista de Fiscales de Espaa interponer una denuncia contra Jorge Rafael
Videla y otros, ante la Audiencia Nacional Espaola para perseguir desde
Madrid los crmenes de la dictadura militar argentina y tres meses mas tarde, otra denuncia contra Augusto Pinochet Ugarte y los dems responsables de la guerra sucia chilena.11
31 de marzo de 1997, en el amparo promovido (574/96) por la USX Corporation Inland
Steel Company contra el Panel Binacional constituido de acuerdo al captulo XIX del
tratado, y en el cual se decidi, lo que bien observa el doctor Pereznieto Castro: El tratado se integra al sistema jurdico nacional va artculo 133 constitucional; el tratado
constituye tribunales (los paneles) que por estar previstos en l tambin son integrados al
sistema jurdico nacional. Estos tribunales (los paneles) dice el juez, tienen la facultad,
atribuida directamente a ellos y no a otra autoridad previamente constituida, de ordenar
que la autoridad investigadora realice ciertas conductas para corregir los vicios que advierta en su actuacin.
El secretario de Secofi, dice el juez, en virtud del tratado, no tiene facultades de
incumplir el laudo, y en consecuencia, el laudo reclamado en este juicio, afirma el juez,
si es un acto de autoridad susceptible de impugnarse a travs del juicio de amparo.
Postura que fue criticada por la profesora Ortiz Ahlf por considerar que los panles son
de naturaleza internacional y por lo tanto no son instituciones asimilables por el derecho
interno mexicano. Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado,
discurso de ingreso como miembro de nmero que presenta la Lic. Loretta Ortz Ahlf bajo el ttulo: caos en el marco de los captulos XIX y XX del tratado de Libre Comercio de
Amrica del Norte, Mxico, 12 de junio de 1998, panfleto, pp. 33.
11 Castresana, Carlos Luces y sombras de la Suprema Corte, Proceso, 15 de junio,
2003, p. 30
405
A Cavallo se le requirio por la justicia espaola para su extradicin por

la supuesta realizacin de los delitos de genocidio, tortura y terrorismo, delitos de tal magnitud que dan motivo a la jurisdiccin universal, y cuya comisin se le imputa mientras ocup el cargo de oficial en la Armada de
Argentina y adems estuvo a cargo de diversas dependencias oficiales como la Escuela Mecnica de la Armada.
Ya en Mxico, el proceso de extradicin de Cavallo se inicia cuando es
detenido por agentes de la Polica Federal Preventiva, a solicitud de la Interpol-Mxico, el 24 de agosto de 2000 en el aeropuerto de Cancn, Quintana
Roo, en su intento para regresar a Argentina.
Posteriormente, el 11 de enero de 2001, el juez Jess Guadalupe Luna
Altamirano, titular del Juzgado Sexto de Distrito en Procesos Penales Federales en el Distrito Federal, dict la Opinin Jurdica 5/200, mediante la
cual declar la procedencia de la extradicin internacional para el procesamiento de Cavallo por probable responsabilidad penal en la Comisin de
los delitos de genocidio y terrorismo y opin que el delito de tortura estaba
prescrito.
Unos das ms tarde, el 2 de febrero de 2001, la Secretara de Relaciones
Exteriores (SRE) expidi el Acuerdo que concedi la extradicin de Cavallo a Espaa para ser juzgado por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo.
El procedimiento judicial continu ya que la defensa de Cavallo interpuso el amparo ante el Poder Judicial federal y finalmente como ltima resolucin, la SCJN dict sentencia el 10 de junio de 2003.
El proceso de extradicin en Mxico despert inters entre el pblico
general y el especializado en derecho por varias razones. En principio, el
caso Cavallo es visto como una respuesta jurdica a las sangrientas dictaduras de finales del siglo XX en el continente americano y como un intento
de que los crmenes cometidos por los militares que tomaron el poder
violentamente no se queden en la impunidad.
Despus, el caso Cavallo despert un gran inters entre los juristas especializados en derecho internacional y derecho penal, sobre todo porque
constituye un eslabn en el afianzamiento de la institucin de jurisdiccin
universal que no est desprovista de recelos y sospechas de muchos especialistas en derecho y de gobiernos, pero que es tomado por muchos como
una institucin que impide la impunidad y se acerca ms a la creacin de un
sistema de Estado de derecho internacional en donde los poderosos, viola-
406
dores de los derechos humanos, no se esconden en las protecciones que el

derecho internacional tradicional otorga a los nacionales.
1. La sentencia de la Suprema Corte del 10 de junio de 2003
Como ltima decisin de uno de los poderes de la Federacin mexicana
tiene la caracterstica de constituirse en la opinio juris del Estado mexicano. En forma puntual y concreta, la postura de la Suprema Corte se reduce
a los siguientes puntos.
A. Los delitos de genocidio y terrorismo no son delitos polticos
La Suprema Corte aduce que el delito de genocidio no tiene la naturaleza de poltico por ser un ilcito contra la humanidad que tutela la integridad
de los grupos humanos de orden nacional, racial, lingstico o religioso por
virtud de su propia naturaleza o carcter, y no as la organizacin poltica
del Estado o los derechos polticos de sus ciudadanos.12
Esta afirmacin tiene que ver con la prohibicin de extradicin que est en
la generalidad de los tratados de extradicin respecto de reos polticos como
reza el artculo 15 de la Constitucin mexicana. Tambin es trascendente la
jerarqua que se le da al delito de genocidio: un ilcito contra la humanidad, lo cual en un derecho internacional que reconoce jerarquas, como el
derecho imperativo internacional, este calificativo es muy trascendente.
En lo que toca a la afirmacin de que el delito de terrorismo tampoco es
de naturaleza poltica por ser un ilcito contra la seguridad nacional y de las
personas13, es una afirmacin correcta y est explorado el asunto en la
doctrina de derecho internacional.14
B. No se analiza la competencia del tribunal del pas requirente
Una postura interesante y tambin polmica de la Suprema Corte es la
que se expresa en el considerando duodcimo de la sentencia que explica:
Amparo en Revisin 140/pgina VI de la Sntesis.
Idem.
El terrorismo viene a ser el arquetipo de hostes humanis generis, lo cual representa
una amenaza para la paz y el orden internacional, y plantea, adems, una grave amenaza en
contra de la humanidad. Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, Extradicin en derecho internacional. Aspectos y tendencias relevantes, Mxico, UNAM, 2000, p. 123.
12
13
14
407
debe concluirse que en el procedimiento de extradicin a requerimiento

de Estado extranjero, no es factible que las autoridades de Mxico analicen la competencia del tribunal del pas requirente, ya que de lo contrario
sera necesario realizar un anlisis o estudio de la legislacin interna del
pas requirente, a fin de determinar la legalidad o ilegalidad de la determinacin de competencia efectuada por el tribunal que emiti la resolucin
judicial con base en la cual se pide la extradicin, vulnerndose con ello la
soberana del Estado requirente, porque se conculcara la facultad de dicho tribunal para analizar esa cuestin cuando fuese oportuno en el proceso penal correspondiente. De ah lo infundado del agravio a estudio.
El asunto de la competencia es de gran importancia, fue planteado por la

defensa de Cavallo, alegando la carencia de competencia del gobierno espaol para solicitar la extradicin de Cavallo y ser juzgado por hechos
ocurridos en Argentina. La Suprema Corte no se mete al anlisis de la
competencia del gobierno espaol, no obstante lo dispuesto en el artculo
10-II de la Ley de Extradicin Internacional:
El Estado mexicano exigir para el trmite de la peticin, que el Estado
solicitante (sic) se comprometa III. Que el presunto extraditado ser sometido a tribunal competente, establecido por la ley con anterioridad al
delito que se le imputa en la demanda, para que se le juzgue y sentencie
con las formalidades de derecho
A juicio de la Suprema Corte esto no implica analizar la competencia de

los tribunales del pas requirente, ya que su deber es slo pedir que el presunto extraditado sea sometido a un tribunal competente; de otra manera se
puede violar la soberana, en este caso de Espaa. Esta interpretacin de la
Suprema Corte, celosa del respeto de la soberana de Espaa, no satisfizo a
mucha gente, por razones diferentes y en las que se manifiestan los puntos
de vista de dos corrientes, bastante claras, la de los internacionalistas y la de
los territorialistas.
C. Prescripcin del delito de tortura
Otra vez, desde una perspectiva territorialista, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera que el delito de tortura, como lo afirm el juez
Luna, est prescrito. En efecto, basndose en el derecho interno, el ms alto tribunal de Mxico concluye que no procede la acumulacin de delitos,
408
como lo plantea la SRE, y en consecuencia los delitos y su prescripcin se

analizan individualmente, por lo que es fcil afirmar, desde esta perspectiva, que ya prescribi el delito de tortura.
Desde la perspectiva internacional, que se omiti en trminos generales,
se olvidaron sentencias celebres, como la dictada por el tribunal para la ex
Yugoslavia en el caso Furunzdija y Celebici: Debe de sostenerse que los
crmenes internacionales son condenados cualquiera que sea el lugar en
que se cometan y que cualquier Estado tiene derecho a perseguir y castigar
a los autores de tales crmenes.
Sin duda la jurisdiccin universal existe y no carece de certeza y seguridad como se afirm por los ministros de la Suprema Corte, ya que en este
momento hay una embestida en contra de la ley que otorga desde hace diez
aos a la justicia belga competencia universal en delitos de genocidio, crmenes de guerra y contra la humanidad.
D. Conclusiones
1. El Caso Cavallo presenta un gran inters para los especialistas en derecho internacional por el anlisis que hacen los jueces nacionales (ya no
se diga la SRE que cuenta con especialistas en derecho internacional de
primer nivel) de las diferentes categoras que precisamente este caso involucra: los crmenes o delitos internacionales, la jerarqua del derecho internacional en derecho interno, la prescripcin, el derecho convencional y
consuetudinario y la jurisdiccin universal; la validez, ante el derecho internacional, de leyes del perdn.
2. Al haberse otorgado, por parte de Mxico, la extradicin de Cavallo, no
hay duda de que es un paso adelante en el fortalecimiento de la institucin de
la jurisdiccin universal; sin embargo, la forma en que lo hizo la Suprema
Corte con sus ministros temerosos y sumamente respetuosos de la soberana
(olvidndose que estn en juego valores muy altos como el respeto de los derechos humanos que fueron violados masivamente durante los regmenes
militares del cono sur; los que adems no tienen legitimidad ya que llegaron al poder con golpes de Estado y dejando tras de si charcos de sangre).
3. Precisamente esta es la valoracin que les falto hacer, a los jueces de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de las normas internacionales
que fueron creadas para evitar la impunidad de las masivas y monstruosas
acciones de tortura, genocidio y terrorismo. Los jueces de la Suprema Cor-
409
te no entraron a revisar la competencia de los tribunales espaoles porque

segn ellos se poda violar la soberana de los mismos espaoles cuando en
el siglo pasado qued claro que los Estados cedan su soberana para perseguir crmenes horrendos que durante el siglo pasado avergonzaron a la humanidad, y me temo que la siguen avergonzando.
4. De cualquier manera, la expresin de la opinio juris de Mxico es un
eslabn muy importante en camino de la creacin de un Estado de derecho
internacional que evite la impunidad de los crmenes de lesa humanidad.
V. EL CASO DE LOS HALCONES
La decisin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el caso de
los halcones, en el sentido de que el delito de genocidio no puede aplicarse
retroactivamente ya que nuestro pas ratific recientemente la Convencin
sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad es bastante
anodina, ya que en el marco de lo que quiere ser una transicin de un rgimen de ms de setenta aos de monopartidismo a un rgimen de carcter
democrtico no ayuda a nadie. No ayuda al Poder Ejecutivo, quien llega al
gobierno con un bono democrtico que le da presencia a nivel internacional, ni ayuda al Poder Judicial que lucha por sacudirse el estigma de ser
un poder esencialmente proclive al dictado del Ejecutivo durante el sistema unipartidista y, adems, el movimiento poltico mexicano lo ha colocado en el centro de decisin de problemas fundamentales.
En efecto, la SCJN tiene una gran demanda por ser un rgano moderno
que conozca en su totalidad la normatividad. Generalmente se habla de la
globalizacin cuando se trata de los asuntos econmicos, comerciales, pero frecuentemente se olvida de la universalizacin de los derechos humanos que no empez ayer. La Corte olvida que el derecho internacional tiene
diferentes fuentes, no slo los tratados, sino tambin la costumbre internacional. En materia de genocidio la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en
relacin con la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio ha declarado que los principios en que se basa son reconocidos
por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, incluso sin ninguna relacin convencional;15 es decir, aun cuando no exista
un tratado internacional.
15
Opinin Consultiva de la CIJ, 28 de mayo de 1951.
410
En este trabajo, se hacen comentarios a la decisin de la Corte en el Caso de los Halcones, desde la perspectiva, fundamentalmente, del derecho
internacional, que creemos que fue algo que les falto a los ministros de
nuestro ms alto tribunal.
1. Antecedentes
El 10 de junio de 1971 fue convocada la realizacin de una manifestacin estudiantil que partira de las instalaciones del Instituto Politcnico
Nacional. Cuando la manifestacin alcanzaba el suburbio estudiantil de
San Cosme fue agredida por un cuerpo paramilitar denominado halcones, en una accin, al parecer, concertada con diferentes corporaciones
policiales y militares mexicanas (la polica preventiva, el servicio secreto,
la polica judicial federal, la polica militar, el Estado Mayor Presidencial y
el cuerpo de lite de Guardias Presidenciales) se reprimi fuertemente a los
manifestantes. La accin represiva obedeca a un plan preconcebido en
donde se utiliz la infraestructura del gobierno como la transportacin y
uso de armas reservadas al ejrcito. La represin deriv en una matanza de
decenas de estudiantes y heridos (el nmero exacto se desconoce). Aduciendo que se trataba de un choque o enfrentamiento entre grupos estudiantiles (como si eso fuera excluyente de responsabilidad) el caso de la represin de los halcones (o la matanza del 10 de junio, como lo conoce la
opinin pblica) no fue investigado, ni se castig a los culpables, quedando impune la accin represiva.
Slo hasta el mes de junio de 2002, el Comit 68 Pro-libertades Democrticas A. C. interpuso una denuncia ante la Fiscala Especializada para
Movimientos Sociales y Polticos del Pasado (FEMOSPP), mismo que
despus de haber agotado la averiguacin, a travs del Ministerio Pblico
de la Federacin (MPF), ejercit accin penal en contra de Luis Echeverra
lvarez y Mario Augusto Jos Moya y Palencia, presidente de la Repblica y secretario de Gobernacin respectivamente, en la poca de los hechos,
y de importantes jefes de la polica y de diversos miembros del grupo represor de Los Halcones, atribuyndoles presunta responsabilidad por el
delito de genocidio previsto y sancionado por el artculo 149 bis del Cdigo Penal Federal. En esta etapa del procedimiento, el asunto de los halcones se substanci ante el Juzgado Segundo de Distrito de Procesos Penales
411
Federales en el Distrito Federal.16 La sentencia sobre el asunto no se hizo

esperar mucho tiempo, el 24 de junio del 2004 el juzgador federal determin sobreseer la causa penal, argumentando que la accin penal se haba extinguido por prescripcin.
En contra de esa resolucin jurisdiccional el Ministerio Pblico de la
Federacin interpuso el recurso de apelacin ante el Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito;17 sin embargo, a solicitud del
procurador general de la Repblica, la primera sala de la Suprema Corte de
Justicia decidi ejercitar la facultad de atraccin que tiene legalmente conferida, por lo que el asunto fue turnado a dicha primera sala.18
El 23 de febrero de 2005, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi parte del recurso de apelacin (ya que se analiz slo un agravio de
la recurrente). Despus de discutirse el proyecto de resolucin elaborado
por el ministro Juan Silva Meza, quien con una elaborada e interesante argumentacin en donde sobresale la perspectiva del derecho internacional
propona, en su parte medular, que el delito de genocidio es imprescriptible cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido. Finalmente, en
esa primera sesin por una mayora de cuatro votos contra uno se rechaz
el proyecto del ministro Silva Meza. Con eso, desde nuestra perspectiva, se
dej escapar una oportunidad histrica con la cual se iba a reconocer la
aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos en nuestro
pas, lo cual tendra consecuencias inusitadas, pero que al final de cuentas
tenderan a fortalecer la administracin de justicia en nuestro pas. Los
puntos debatidos en el seno de la primera sala los analizamos, con mayor
detenimiento, ms adelante.
Para resolver sobre los dems agravios, la primera sala sesion el 15 de
junio de 2005, para conocer y discutir la ponencia del ministro Jos Ramn
Cosso y finalmente se resolvi lo siguiente:
a) No ha prescrito la accin penal respecto del delito de genocidio exclusivamente en relacin a los inculpados Luis Echeverra lvarez y Mario
Augusto Jos Moya y Palencia.
b) Se declara extinguida la accin penal respecto del delito de genocidio a favor de los dems coacusados.
16
17
18
Causa penal nmero 114/2004.

El toca penal que le correspondi fue el nmero 415/2004.
Bajo el expediente recurso de apelacin 1/2004-P5.
412
c) Devulvanse los autos al Quinto Tribunal Unitario en Materia Penal

del Primer Circuito para los efectos sealados en el considerando octavo,
esto es para que se analice si se encuentran reunidos los requisitos establecidos en el artculo 16 constitucional respecto al cuerpo del delito y probable responsabilidad.
Esta resolucin trat de atenuar la postura de la rotunda prescripcin del

delito de genocidio, postulando su prescripcin parcial. En cumplimiento
de tal resolucin el asunto se turn al Quinto Tribunal Unitario en Materia
Penal del Primer Circuito,19 quien emiti sentencia definitiva 20 en los siguientes trminos:
1. El grupo de estudiantes atacado por Los Halcones no tiene la calidad
de sujeto pasivo del delito de genocidio, es decir, no constitua un grupo
nacional protegido por la figura delictiva de referencia.
2. El delito que realmente aparece probado en autos es el de homicidio
simple.
3. Sin embargo, la accin penal correspondiente al delito de homicidio
simple se encuentra prescrita y por tanto se decreta el sobreseimiento de la
causa penal.
4. En razn de lo anterior se ordena archivar el expediente penal como
asunto total y definitivamente concluido.
2. Los puntos a debate

En la ponencia del ministro Juan Silva Meza y en su participacin en la
sesin del 23 de febrero de 2005 se establecen los siguientes puntos a discusin:
La sujecin del Estado al derecho; es decir, la existencia de un Estado de derecho que antes no exista (actualmente el Estado est sujeto al derecho, esa idea no imaginable en algn tiempo, parece que
corresponde con la realidad jurdica del momento).21
Al mismo tiempo, el Estado est sometido al derecho, especialmente
al derecho internacional de los derechos humanos.22
19
20
21
22
Cuya titular era la magistrada Herlinda Velasco.

En el aludido toca de apelacin 415/2004.
Silva Meza, Juan, versin estenogrfica, del 23 de febrero de 2005, p. 26.
Ibidem, p. 27.
413
La costumbre internacional tambin contiene obligaciones en materia
de derechos humanos: En casos verdaderamente excepcionales, se

ha reconocido que la costumbre internacional, puede dar lugar a la
existencia de obligaciones dirigidas a los individuos, tendentes a proteger intereses relacionados con los derechos humanos.23
Se toma en consideracin que de conformidad con el artculo 1o., inciso B, de la Convencin Sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de Lesa Humanidad, son imprescriptibles los delitos de
lesa humanidad, segn definicin dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg.24
Si bien Mxico interpuso una declaracin interpretativa, por su naturaleza, sta no es obligatoria y menos cuando va en contra de la finalidad de la Convencin sobre Imprescriptibilidad; de conformidad con
los artculos 11 y 18 de la Convencin de Viena, el Estado mexicano
tiene la obligacin de abstenerse de realizar cualquier acto que frustre
el objeto o fin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad.25
El principio de irretroactividad, consagrado en el artculo 14 constitucional, independientemente de la naturaleza que le pueda corresponder a la figura jurdica de la prescripcin, no es aplicable a la
Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad en la forma en que tradicionalmente se haca respecto de las leyes de origen nacional. Si bien en
diversos instrumentos internacionales tambin se contempla el principio de irretroactividad de la ley, es tambin en un diverso instrumento internacional, como el de esta Convencin, en donde ese
principio por voluntad soberana de los Estados parte encuentra su
inaplicabilidad.26
El delito de genocidio es imprescriptible cualquiera que sea la fecha
en que se haya cometido.27
stas son las tesis expresadas por el ministro Silva que fueron objeto de
discusin en la sesin de febrero de 2005 y que prcticamente marcaron el
23
24
25
26
27
Ibidem, p. 28.
Ibidem, p. 29.
Ibidem, p. 31.
Ibidem, p. 32.
414
rumbo del asunto de los halcones. A continuacin nos proponemos analizarlas desde una perspectiva de derecho internacional.
A. Un Estado de derecho antes inexistente. Significado
del movimiento estudiantil
Un punto que se puso en la mesa de las discusiones por el ministro Silva
y que no llam la atencin de los dems, por lo menos en la sesin de febrero de 2005, fue el de la conformacin de un Estado de derecho que antes no
exista. Tanto el caso del 68 como el del 10 de junio, son de excepcional
importancia porque significan una lucha ciudadana (se dira ahora de la sociedad civil) por crear un Estado de derecho y la represin del Estado mexicano que tena una fachada meramente democrtica, como lo mostr su
respuesta violenta, que veremos a continuacin.
El 10 de junio de 1971 se organiz una manifestacin estudiantil (era la
primera manifestacin que sala a la calle despus movimiento estudiantil
del ao de 1968). La importancia del movimiento estudiantil de 1968 y su
secuela, indudable, la masacre de 1971 realizada por los halcones, golpeadores y asesinos a sueldo del gobierno, estriba en que tal movimiento
tena como demanda fundamental que se pusiera en vigor el Estado de derecho en el que se supona que vivamos.28
La respuesta sangrienta del gobierno mexicano, tanto el de Daz Ordaz,
como el de Luis Echeverra, evidencia un sistema autoritario que, en violacin de la Constitucin, negaba las garantas individuales que sta garantiza. Entonces, el sistema poltico mexicano estaba caracterizado por una
presidencia autoritaria con apariencia de legalidad (el concepto de dictadura perfecta del escritor Vargas Llosa es adecuado), apoyado en un partido
dominante y poderes sujetos, en lo esencial, al Ejecutivo. De ah que la llegada al poder de un presidente no prista se vea como una transicin, concepto que generalmente se utiliza para denominar el paso de un sistema no
democrtico a otro que s lo es.
Este punto es importante porque los casos que fueron llevados a la Corte
se refieren precisamente a la actuacin de un gobierno autoritario en un sistema en que la administracin de justicia estaba negada o supeditada a los
designios del Ejecutivo. Desgraciadamente este fenmeno no es nuevo, se
28 Estrada, Gerardo, 1968, Estado y universidad. Orgenes de la transicin poltica
en Mxico, Mxico, Plaza y Janes, 2004, p. 191.
415
ha presentado en varios Estados, de tal manera que ya la Corte Interamericana se ha pronunciado al respecto, como podemos ver en la Opinin Consultiva 9/87 que textualmente dice:
La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una trasgresin de la misma por el Estado parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese
sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que
est previsto en la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se
ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos
que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorias. Ello puede ocurrir, por
ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica,
porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en
la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el
acceso al recurso judicial (nfasis del autor).
Esto, evidentemente le da visos especiales al caso, tiene que ver con el

sistema poltico que ahora se encamina a la democracia y con la instauracin de un pleno Estado de derecho, adems de resarcir los daos causados
por un ejercicio abusivo, autoritario del poder.
En materia de derechos humanos, esto ya esta explorado, hay una obligacin de perseguir a los violadores de derechos humanos de un rgimen
anterior,29 lo cual es comprensible si tomamos en cuenta que es un rgimen poltico donde no existen pesos y contrapesos en la funcin gubernamental, no es posible la defensa en caso de crmenes cometidos por la autoridad y, entonces, la impunidad se convierte en una regla. Por lo tanto,
la llegada al poder de un gobierno democrtico trae por consecuencia un
deber poltico, moral y legal de juzgar los crmenes cometidos por el
gobierno precedente. Por eso, la decisin del gobierno del presidente Fox
que llega al poder con un bono democrtico es acertada, aunque no sufi29 Steiner Henry, J. y Alston, Philip, International Human Rights in Context. Law
Politics Morals, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 1090.
416
ciente en virtud de que corresponde a los poderes Legislativo y Judicial hacer la parte que le corresponde.
Ahora bien, surge la cuestin: el Poder Judicial debe de tomar en consideracin estas circunstancias polticas excepcionales o simplemente se debe
de limitar a aplicar la normatividad tal cual es? Indudablemente este tipo de
asuntos son de excepcional importancia por lo que anteriormente dijimos y
por tratarse de un caso de grave violacin de los derechos humanos en el cual
tiene especial importancia el derecho internacional de los derechos humanos, y adems la creacin de un Estado de derecho que es piedra angular de
un sistema democrtico. Como lo sealaba el jurista argentino Bidart Campos: Un sistema de derechos en un Estado democrtico debe interpretarse
de tal modo que logre completitud y quede cerrado a travs de dos fuentes:
la interna y la internacional.
B. El carcter consuetudinario del delito de genocidio
El derecho consuetudinario fue un aspecto que si bien fue tocado en la
ponencia del ministro Silva (en casos verdaderamente excepcionales, se
ha reconocido que la costumbre internacional, puede dar lugar a la existencia de obligaciones dirigidas a los individuos, tendentes a proteger intereses relacionados con los derechos humanos), se hizo con bastante timidez
(ya que se menciona que en caso, verdaderamente excepcionales, cuando debera ser una prctica normal) y fue obviado en la discusin por los
dems ministros, cuando es un punto de gran importancia.
Para analizar la aplicacin del derecho consuetudinario, primero hay
que tomar en consideracin que la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio fue adoptada el 9 de diciembre de 1948 y
entr en vigor el 12 de enero de 1951. Mxico a su vez ratific la Convencin el 22 de julio de 1952, se public en el Diario Oficial de la Federacin
el 11 de octubre de 1952 y entr en vigor, para Mxico, el 22 de octubre de
1952. Es decir, ms de una dcada antes de que se suscitaran los penosos
incidentes del 68 y 71; en otras palabras, para el 68 ya exista punible, de
acuerdo con el derecho mexicano, el delito de genocidio, no solamente
desde su perspectiva convencional sino tambin consuetudinaria, como lo
veremos a continuacin.
Ahora bien, hay que tomar en cuenta que para 1948 la Convencin sobre
Genocidio recogi el derecho consuetudinario formado con anticipacin,
417
es as que desde su gestacin en 1946, cuando la Asamblea General de las

Naciones Unidas mediante una Resolucin 30 declar que El genocidio es
un crimen bajo el derecho internacional que el mundo civilizado condena y
el cual trae por consecuencia responsabilidad criminal para los individuos
o para los oficiales que lo cometan.31
En materia de genocidio, la CIJ, en relacin con la Convencin para la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, ha declarado que los
principios en que se basa son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, incluso sin ninguna relacin convencional;32 es decir, aun cuando no exista un tratado internacional.
La doctrina de derecho internacional reconoce que hay una relacin estrecha entre costumbre internacional y el derecho convencional, ya que se
retroalimentan, pueden coexistir en rieles paralelos, y el Estado tiene la
obligacin de cumplir con la normatividad que se deriva de ambas fuentes
reconocidas por el derecho internacional, y las cortes o tribunales locales
de diferentes Estados han aplicado normalmente la costumbre internacional.33 Sin embargo, la SCJN hizo hincapi en la aplicacin de los tratados internacionales, pero nunca se puso a discutir el carcter consuetudinario que tiene el crimen de genocidio y en consecuencia su imprescriptibilidad, como vemos en otro apartado.
Es decir, no era necesario ni siquiera recurrir a la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad34 ya que sta, como se ver adelante, lo que hace es tomar una
norma del derecho consuetudinario como es la de imprescriptibilidad del
delito de genocidio y codificarla.
G.A. Res. 96 de 1946.

Lippman, Matthew, Genocide: the Crime of the Century. The Jurisprudence of
Death at the Dawn of the New Millennium, Houston Journal of International Law, Texas, vol. 23: 3, pp. 437-535.
32 Opinin Consultiva del 28 de mayo de 1951
33 Daglish, Kristen, The Crime of Genocide: Nulyarimma vs. Thomson, Internacional & Comparative Law Quarterly, Londres, vol. 50, part 2, BIICL, abril de 2001, pp.
404-411.
34 Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad fue adoptada el 26 de noviembre de 1968, entr en vigor el 11
de noviembre de 1970, Mxico, por su parte, la firm el 3 de julio de 1969 y la ratific
hasta el 15 de marzo del 2002.
30
31
418
C. Las reservas y las declaraciones interpretativas de los tratados

Un punto de gran discusin en la sesin de febrero fue el relativo a la declaracin interpretativa presentada por Mxico a la Convencin de imprescriptibilidad y que dice: Con fundamento en el artculo 14 de la Constitucin general de la Repblica, el gobierno de nuestro pas entender que
nicamente considerar imprescriptibles los crmenes que consagra la convencin, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor, en Mxico.
El caso de las reservas en los tratados internacionales es un tema del que
se ha ocupado con cierta frecuencia la doctrina jus internacionalista.35 El
punto de partida es su concepcin en la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados que en parte, y es el caso de la definicin de reservas, lo toma del derecho consuetudinario: Una declaracin unilateral,
cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto
de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.36
Varios elementos de esta definicin tienen un significado especial, para
los efectos de este trabajo nos interesa resaltar dos de ellos. El primero tiene
que ver con la declaracin unilateral: Cualquiera que sea su enunciado o denominacin. Esta frase no estaba contenida en el proyecto original elaborado por la Comisin de Derecho Internacional (CDI) y fue adicionada en la
Conferencia de Viena sobre Derecho de los Tratados en 1968. Este cambio
es realidad es una incorporacin de ideas expuestas en las discusiones dentro de la CDI. El objeto fue diferenciarlos de una prctica comn de los
Estados de incluir declaraciones a los tratados que dependiendo de su
contenido pueden constituir reservas, en el estricto sentido.37 Es decir, el
texto actual de la Convencin de Viena remite al anlisis cualitativo de la
35 Vase, por ejemplo: Riquelme Cortado, Rosa, Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigedades del rgimen de Viena, Murcia, Universidad de Murcia, 2004.
36 Artculo 2o. de Viena 69.
37 En efecto, desde el ao de 1962, en el seno de la Convencin se plante: States,
when signing, ratifying, acceding to, accepting or approving a treaty, not infrequently
make declarations as to their interpretation of a particular provision. Such a declaration may be a mere clarification of a States position or it may amount to a reservation,
according as it does or does not vary or exclude the application of the terms of the trey as
adopted (Commentary to art. 1(l) (f) of Draft articles on the law of treaties, report of
International Law Commission to the General Assembly Covering the work of its 15th
Session, 17 U.N. GAON supp. (No. 9) at 6, UN Doc. A/5209 (1962).
419
expresin, del Estado, esto es comn en esta Convencin; otro ejemplo lo

tenemos en el concepto de tratado internacional, ya que los tribunales internacionales ya han aplicado la definicin de Viena en dos casos sobresalientes. La Corte de Arbitraje en el caso United Kingdom vs. France, Continental Shelf, declar que una reserva era tal cuando se haba expresado
con otro nombre.38
El otro caso es Belitos,39 en el cual se decidi que la expresin de Suiza
de una declaracin interpretativa era en realidad una reserva. Con esto es
claro que si bien es importante la definicin que da el Estado de su expresin, no es definitiva, y al juzgador le toca analizar si el ttulo corresponde
con la sustancia.
El segundo elemento de la definicin es que el objeto de la reserva es
excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Este elemento circunscribe claramente
el objeto de la reserva y por supuesto sirve para clarificar la esencia de la
expresin del Estado. Adems, un concepto bsico de la reserva es que
excluye, o modifica los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado, pero no debe imponer nuevas obligaciones contractuales a las otras
partes,40 por lo que evidentemente hay una diferencia entre lo que es una
reserva y una reforma al tratado.
Otra cuestin importante es la diferencia entre reserva y declaracin interpretativa. La declaracin interpretativa juega un papel importante en el
proceso de interpretacin y le ayuda a las partes a crear un clima de mutua
comprensin en relacin con la extensin de sus compromisos derivados
del tratado as como el grado de involucramiento.41 En cambio, mediante
una declaracin interpretativa no se modifican los efectos de las obligaciones impuestas por un tratado; adems, normalmente no obligan a las otras
partes. La expresin ms acabada y clara de lo que son estas declaraciones
interpretativas la tenemos en la tercera conferencia sobre derecho del mar
que prohbe las reservas (artculo 309) pero permite, en su artculo 310, las
declaraciones y manifestaciones, como se ve a continuacin:
38 Delimitation of the Continental Shelf (United Kigdom vs. France) 54 ILR 6, 18

ILM 397 (Ad Hoc Court of Arbitration, june 30, 1977
39 132 Eur. (THR(ser.A) 10 eur. Human Rights Rep. 466 1988.
40 Edwards, Richard W., Reservations to Treaties, Michigan Journal of International Law, vol. 19, nm. 3, Michigan, verano de 1989, p. 379.
41 Ibidem, p. 380.
420
El artculo 309 no impedir que un Estado, al firmar o ratificar esta convencin o adherirse a ella, haga declaraciones o manifestaciones, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, a fin de, entre otras cosas,
armonizar su derecho interno con las disposiciones de la convencin siempre que tales declaraciones o manifestaciones no tengan por objeto excluir
o modificar los efectos jurdicos de las disposiciones de la convencin en
su aplicacin a ese Estado.
Aqu podemos ver claramente la diferencia entre reserva y declaracin

interpretativa. sta no va mas all de armonizar su derecho interno con las
disposiciones de la convencin, quien la hace en ningn caso podr excluir o modificar los efectos jurdicos de las disposiciones de la convencin en su aplicacin a ese Estado, lo que si es posible con la reserva. De
aqu que la diferencia con la reserva sea clara.
Adems, la reserva tiene limitaciones por su trascendencia en cuanto a
tiempo,42 y en lo que respecta a formalidades, debe pasar el examen del
objeto y propsito que fue retomado por la Corte Internacional de Justicia en su famosa Opinin Consultiva sobre las Reservas de la Convencin
sobre Genocidio dictada en el ao de 1951 y a la que ya hemos hecho mencin con anticipacin.
En conclusin, nos parece que lo que interpuso Mxico no fue una reserva, sino una mera declaracin interpretativa con los efectos que esto conlleva. Sin embargo, no era el asunto principal al que se debieron de abocar
los ministros, es un pseudo problema, pues la discusin est en la aplicacin de la Convencin sobre Genocidio de 1948, que de acuerdo con nuestro sistema constitucional es parte del derecho interno, y eso lo soslayaron
los ministros.
D. La aplicacin retroactiva de la imprescriptibilidad
El problema que se plantea no es nuevo, es y ha sido motivo de debate en
la doctrina y en la prctica internacional. El tema refleja una tensin entre la
tradicin jurdica penal y el concepto de derechos humanos y sus categoras
bastante novedosas. Ese debate se puede manifestar, por ejemplo, en Europa
en donde el artculo 7-2 de la Convencin Europea de Derechos del Hombre
seala exclusiones al beneficio de la no retroactividad de la ley penal:
42
Artculo 64 de la Convencin de Viena.
421
1. Nadie podr ser condenado por actos u omisiones que en el momento

de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito.
2. Este artculo no se opondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos
segn los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Como se ve, en el primer inciso, este artculo reconoce la aplicacin estricta del derecho penal, pero en el segundo hay una excepcin a dicho
principio al reconocer tambin que los tipos del delito pueden estar dados
por el derecho internacional.
Es decir, el principio de no retroactividad lo contienen varios tratados e
inclusive lo contiene la Convencin de Viena (como lo menciona, acertadamente el ministro Cosso en su intervencin en la sesin de febrero), en
su artculo 28 que establece:
Las disposiciones de un tratado, no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte, ni de ninguna situacin que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
Sin embargo, hay que colocar en su justa dimensin tal principio y para
comenzar hay que ver, como lo menciona tal artculo (salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo), que la no
retroactividad no es concepto absoluto, a tal grado que las partes pueden
convenir en contrario. As lo reconoce la doctrina internacional cuando se
refiere a las reservas;43 indudablemente no es un principio imperativo internacional y es entendible pues trata de ser un dique en manos del Poder
Judicial contra el Legislativo en la creacin de leyes o contra el Ejecutivo
en la aplicacin y en beneficio de los gobernados, pero no precisamente un
43 Malgr limportance donne au principe de la non-rtroactivit il faut rappeler

quaprs tout la non-rtroactivit nest pas une norme imprative de droit international ;
tout dpend de la volont des parties, en Do Nascimento e Silva, Geraldo Eulalio, Le
Facteur Temps el les traites, Academie de Droit International, Recueils des Cours,
1977-I, Holanda, Sijthoff&Noordhoff, 1978, t. 154, p. 275.
422
principio que afecte los derechos de ellos. Adems, el principio de prescripcin tiene limitaciones, como lo veremos a continuacin.
En su Decisin nm. 88-250 del 29 de diciembre de 1988, el Consejo
Constitucional Francs en relacin con esa cuestin en lo que parece una
corolario del principio de no retroactividad ha afirmado que: le principe
qui interdit de faire renatre en matire rpressive une prescription legalment acquise.44 Esta postura del Consejo Constitucional ha sido criticada
en forma vehemente por Paul Coste-Floret que invoca la decisin de la
Corte de casacin francesa del 26 de enero de 1984 en el caso de Klaus
Barbie, en el que reconoce definitivamente que la prescripcin de la accin
pblica no puede beneficiar a una persona que es perseguida por crmenes
contra la humanidad, independientemente de la fecha en que es cometido
el delito. Esta postura de la Corte va muy de acuerdo con la decisin de la
Cmara de acusacin de Lyon del 28 de octubre de 1983.45
Para situar en su medida correcta el problema que planteamos, debemos
de tomar en consideracin e insistir que actualmente, en los albores del siglo XXI, se ha producido una jerarquizacin de la normatividad internacional, en donde las normas de ciertos delitos, como genocidio, de lesa humanidad y de guerra, ocupan un lugar muy alto en la jerarqua jurdica, lo
cual es comprensible pues de otra manera la balanza entre el individuo
frente a la autoridad o quien comete esos delitos esta totalmente en desequilibrio. El derecho lo que trata es proveer de normas protectoras y mecanismos que pueda accionar el individuo frente al poder pblico, que si no
tiene controles lo puede tener todo para reprimir a un individuo.
Dicho de otra manera, en un sistema totalitario, sera absurdo exigir, pedirle a un individuo que acuda a las instancias legales correspondientes para defenderse, si por eso es totalitario un sistema, por ausencia total de controles. En ese sentido es ilgico tratar a un gobierno autoritario por actos
cometidos en contra de sus ciudadanos con los mismos derechos que un rgimen constitucional y respetuoso de los derechos humanos. En esa lnea
de pensamiento esta la expresin del juez Nicholls en el caso Pinochet,
cuando la defensa alegaba la inmunidad diplomtica del dictador, que con
44 Laquize, Alain, Le debat de 1964 sur limprescriptibilit des crimes contre l

humanit, Droits. Revue Francaise de Thorie de Philosophie et de Culture Juridique,
Pars, nm. 31, 2000, p. 33.
45 Ibidem, p. 34
423
base en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, fue totalmente certera y de una gran profundidad:
El derecho internacional reconoce que las funciones de un jefe de Estado
pueden incluir actividades que son incorrectas, incluso ilegales, segn las
leyes estatales; pero el derecho internacional ha dejado bien claro que
ciertos tipos de conducta, como el secuestro o la tortura, no son aceptables
aunque su autor sea un jefe de Estado; pretender lo contrario sera una
burla del derecho internacional.46
Es lgico que la funcin de una autoridad nunca ha sido matar a su poblacin, reprimirla, va en contra de cualquier sentido de Estado de derecho
y de democracia; en consecuencia, al responsable de tal felona no se le
puede otorgar un tratamiento normal por realizar tal tipo de actividad. Esta
misma idea ha sido expresada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de la siguiente manera: No cabe admitir que el poder pueda
ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
dignidad humana.47
Esto nos lleva a otro punto interesante de anlisis: el principio de no
aplicacin retroactiva es absoluto?
Hay que notar que la expresin contenida en nuestra Constitucin, en su
artculo 14: A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, de entrada muestra que no es absoluto, ya que s puede ser aplicada una ley en forma retroactiva si es en beneficio de alguna persona, segn reza una interpretacin a contrario sensu. Ahora bien, siguiendo ese
orden de razonamiento, en el caso de crmenes de lesa humanidad, de genocidio y de crmenes de guerra, en donde hay dos partes en la relacin: el
presunto culpable de los crmenes considerados por el derecho internacional de gran gravedad, como los mencionados, y por la otra parte la vctima
o los deudos de la vctima. Si tomamos en cuenta lo dicho en relacin con
Pinochet, evidentemente que la balanza se debe de inclinar a favor de las
vctimas o sus deudos. Dicho de otra manera, sera irracional e injusto
46 Vase Remiro Brotons, Antonio, El caso Pinochet. Los lmites de la impunidad,
Madrid, Poltica Exterior. Biblioteca Nueva, 1999, p. 145.
47 CIDH, Caso Velzquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de 1988, serie C,
nm. 4, pargrafo 154.
424
prohibir la aplicacin retroactiva en beneficio de un inculpado de crmenes

de lesa humanidad descobijando de proteccin a la vctima o sus deudos.
Esta argumentacin tambin fue expresada por el ministro Silva:
El principio de irretroactividad de la ley, protege, en el mbito penal, a la
persona que se le atribuye la comisin de un delito, pero ello no significa
que las personas que daan en grado superlativo a la sociedad, mancillando sus valores ms preciados puedan, a travs de dicho principio, quedar
al margen de la accin de la justicia.48
Adems en el caso concreto, se habla de normas procedimentales, no

sustantivas, es decir, se cuestiona si subsiste, con el paso del tiempo, el delito de genocidio o de lesa humanidad, no se juzga sobre si tal o cual inculpado sea realmente culpable de algn delito. La diferencia es fundamental,
ya que en el caso de que sea aplicado el principio de no retroactividad a una
norma de procedibilidad como es el caso de no prescripcin de crmenes
graves, se estar protegiendo a un inculpado que goz (aparte de inmunidad) de los poderes del Estado frente a particulares, o ciudadanos desprovistos de todo poder estatal. En cambio, si se aplica el principio de retroactividad a favor de las vctimas se mantienen los derechos que tiene todo
acusado frente a la autoridad judicial (de defensa, de audiencia, etctera).
Es decir, con una negativa a juzgar, declarando que estn prescritos el o los
delitos, se pierde la oportunidad histrica de conocer la verdad judicial sobre actos que conmocionaron a la sociedad mexicana y son parte de la
historia contempornea nacional.
En el fondo de lo que estamos hablando es que con una decisin de ese
tipo se esta manteniendo la impunidad. Cuando vemos que el derecho internacional de los derechos humanos se ha desarrollado creando una jerarqua a su favor, con una red de derechos sustantivos (tratados y costumbre)
y de carcter adjetivo (como son la jurisdiccin universal, la Corte Penal
Internacional) buscando, como uno de los elementos ms sobresalientes,
evitar la impunidad frecuente en este campo.
Por supuesto, negar la judiciabilidad de ciertas conductas de agentes del
Estado, incluyendo al titular del Poder Ejecutivo, significa que graves delitos cometidos contra la poblacin queden impunes, adems de que la impunidad en tiempos de transicin no es recomendable.
48
Silva Meza, op. cit., nota 21, p. 31.
425
Adems hay otro elemento en el debate que no se debe de soslayar y es

el carcter consuetudinario del principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, al que nos referimos a continuacin.
E. La imprescriptibilidad es una norma de derecho consuetudinario
Una premisa fundamental y elemental para entender el caso que se comenta es recordar que el derecho internacional tiene diferentes fuentes, no
slo los tratados, sino tambin la costumbre internacional, la cual tambin
obliga a Mxico. En efecto, en consonancia con el artculo 38-I del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las fuentes del derecho internacional, es decir, la forma en que se manifiesta esta normatividad, son los
tratados, la costumbre, los principios generales del derecho y despus se
habla de fuentes auxiliares. Es reconocido por la doctrina de los publicistas, el hecho de que estas manifestaciones jurdicas tienen un valor igual,
es decir, los tratados internacionales y la costumbre tienen un valor idntico, y en caso de contradiccin o de duda sobre que norma aplicar (si una
norma consuetudinaria o convencional) se aplican los principios generales
del derecho, que son reglas jurdicas que ayudan a crear un sistema cerrado, hermtico, en donde no exista el non liquit, es decir, donde no se llegue
la circunstancia de que no se puede decidir un caso concreto porque no
existe una norma jurdica aplicable.
Ahora bien, la normatividad derivada de la costumbre internacional requiere para su formacin, como se expresa en el citado artculo 38-I, de dos
elementos: el objetivo, que es la practica reiterada de los Estados y el elemento subjetivo que es la opinio juris, es decir, la opinin de que tal o cual
prctica reiterada de los sujetos del derecho internacional es jurdicamente
obligatoria.
Ahora bien, desde hace ms de medio siglo cuando se empezaron a configurar los crmenes de lesa humanidad, en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en donde se propone la definicin de crmenes contra la humanidad ya se refiere tambin al carcter imprescriptible de los mismos. Esta
postura fue tomada por las legislaciones de diferentes Estados, como es el
caso de Francia, que en 1964 en el seno de su Poder Legislativo discuti y
adopt por unanimidad, en sus dos cmaras, la imprescriptibilidad de los
crmenes contra la humanidad, en su artculo nico: Les crimes contre l
humanit, tels quils sont dfinis par la rsolution des Nations Unies du 13
fvrier 1946, prenant acte de la dfinition des crimes contre lhumanit, te-
426
lle quelle figure dans la charte du tribunal international du 8 aot 1945,

sont imprescriptibles par leur nature.49
Esta postura que considera que los crmenes contra la humanidad son
imprescriptibles por su naturaleza, se empieza a configurar desde el siglo XIX con el Cdigo de Instruccin Criminal del ao de 1808 que no reconoca la prescripcin de los crmenes graves como aquellos que haban
sido penalizados por la pena de muerte; es decir, se habla de una jerarqua
jurdica en la cual hay ciertos crmenes que son ms graves que otros.
Esa misma tendencia de considerar imprescriptibles los crmenes graves
se nota en otros pases como Austria, en donde su Cdigo Penal de 1852
excluye la prescripcin para los crmenes que merecen la pena de muerte o
la detencin de por vida. Asimismo, la idea de que hay crmenes graves
que no prescriben es defendida por autores como Beccaria y Bentham.50
Beccaria en su obra De los delitos y las penas, publicada en Italia en 1764,
distingue dos categoras de delitos, los crmenes atroces y los crmenes de
menos gravedad y plantea que los primeros deben de tener un plazo ms
largo para que proceda la prescripcin.
Es posible afirmar que se ha constituido una opinio juris sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra, simplemente constatando los
documentos jurdicos internacionales tales como la Carta del Tribunal
Internacional del 8 de agosto de 1945, las Resoluciones de las Naciones
Unidas del 13 de febrero de 1946 y las numerosas leyes adoptados por los
Estados europeos sobre la imprescriptibilidad de crmenes de guerra y de
crmenes contra la humanidad.
En ese sentido, tambin es digno de mencionar aqu la Declaracin
adoptada por la XXXVII Conferencia interparlamentaria convocada en
Roma en septiembre de 1948 (es decir, en la vspera de adoptarse la Convencin sobre Genocidio) cuyo artculo 10 establece:
La colectividad de los Estados debe adoptar lo ms pronto posible un Cdigo Penal Internacional e instituir un Tribunal Penal Internacional para el
castigo de los crmenes contra la humanidad y en particular del crimen
de genocidio. La cooperacin mutua de los Estados en materia de persecucin y castigo de las personas culpables del crimen de genocidio o de
otros crmenes contra la humanidad debe efectuarse sin las limitaciones y
49
50
Laquize, Alain, op. cit., nota 44, p. 23.

427
delaciones de la prescripcin que seran contrarias al espritu arriba

enunciado (nfasis del autor).51
Adems, es justo mencionar la Convencin Europea del 25 de enero de

1974 sobre la imprescriptibilidad de los mismos crmenes; adems del conocido documento de la Convencin de Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes contra la Humanidad. Al mismo tiempo, es posible
citar decisiones judiciales en el sentido de considerar imprescriptibles los
crmenes de lesa humanidad, tal como en el caso Barbie, ante la Corte de
Cassation en el ao de 1984 cuando se reconoci sin dificultad que tales crmenes son imprescriptibles. Todo esto nos hace afirmar que la imprescriptibilidad de tales delitos es parte de una costumbre internacional.
En esa lnea de pensamiento hay que aclarar que entre costumbre y tratados internacionales hay una relacin de influencia recproca. En algunos
casos los tratados internacionales influyen en la costumbre internacional y
en otros sta es la que influye en los tratados internacionales, tal es el caso,
por ejemplo, de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados que se
form tomando la costumbre internacional en materia de tratados como base. Este es un fenmeno comnmente conocido en derecho internacional.
Ahora bien, hay bases para que los tribunales se fundamenten en la
costumbre? El asunto nos podra remitir a la Constitucin, pero gracias a
una desafortunada redaccin y una mala copia del constitucionalismo estadounidense, nuestro artculo 133 constitucional omite la referencia a la
costumbre internacional; sin embargo, eso no impide que nuestro Estado
este sujeto a la normatividad internacional; afirmar lo contrario sera como
postular que Mxico es una isla ajena a toda normatividad. Al mismo tiempo nuestro Estado es miembro de la Carta de San Francisco que contiene el
Estatuto de la CIJ que, como vimos, en su artculo 38-1 se refiere a las
fuentes del derecho internacional en las que se incluye a la costumbre,
amen de que nuestro pas ha invocado la costumbre en algunos casos.
F. Conclusiones
Desafortunadamente, en el caso que comentamos la SCJN no centr
adecuadamente su objeto de discusin crendose pseudo problemas con lo
que aplic el derecho interno (que ahora es slo una parte de nuestro siste51 Blanc Altemir, Antonio, La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Madrid, Bosch, 1990, p. 175.
428
ma jurdico) obviando al derecho internacional que es obligatorio a todos

los Estados, y debemos insistir que en materia de derechos humanos nuestro pas no es una isla ajena. Sin duda, la costumbre internacional se aplica
a nuestro pas, por ejemplo, es curioso que en el marco del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) se obligue a los Estados parte,
inclusive a Mxico, por supuesto, a aplicar la costumbre internacional en
materia de inversin extranjera, eso es un compromiso que no ha sido rechazado por nadie.52
Adems, por si esto fuera poco, la misma Corte en un fallo dictado en
1999 en forma atinada, en relacin con los tratados internacionales de derechos humanos, reconoce que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones en beneficio de grupos humanos tradicionalmente dbiles
deben de considerarse como constitucionales. sta es una posicin que
puede aplicarse tambin a la costumbre internacional, es bastante moderna
y congruente con el desarrollo de los derechos humanos en el mundo y algunas constituciones recientes ya la contienen en su articulado, sin mayores aspavientos y sin escandalizarse.
Entonces, lo que se trataba en el caso de los halcones estrictamente no
era sobre la aplicacin retroactiva de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Lesa Humanidad y en consecuencia si se violaba el
artculo 14 constitucional que consagra la imprescriptibilidad como una
garanta de las personas, que le da seguridad jurdica; para nada, no se trata
de poner ni siquiera un tratado sobre la Constitucin. Era cuestin de reconocer una norma consuetudinaria que tiene mucho tiempo de formada, que
establece que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y esta
norma forma parte del derecho imperativo internacional (jus cogens) y por
supuesto aplicable a Mxico, es cuestin de que los jueces lo hubieran reconocido.
En este caso la SCJN no actu con su responsabilidad histrica. Lo que
actualmente se requiere, como parte del Estado de derecho, es acabar con
la impunidad inclusive de los delitos cometidos con anticipacin, en el pasado; as ha sucedido en la mayora de los fenmenos de transicin, sta es
52 Uno de los objetivos fundamentales del TLCAN es establecer un marco jurdico
para las inversiones extranjeras. Al respecto, el artculo 1105-1 de dicho tratado refiere al
nivel mnimo de trato que se le debe garantizar a los inversionistas extranjeros, en una
frmula bastante amplia que lleva a la vaguedad, que al final de cuentas ha dado pie a la
aplicacin de la costumbre internacional.
429
una de sus caractersticas mas importantes, y lo que esta haciendo la Corte

es que la justicia se retarde y trascienda a niveles internacionales, porque
en lugar de que se hubiera resuelto internamente el asunto tendr cauces
exteriores.
VI. EL CASO DE LA JURISDICCIN PENAL EN LA ZONA
ECONMICA EXCLUSIVA
En 2005 la SCJN resolvi el amparo directo en revisin 23/2005, el

asunto que se resolvi tiene una relacin directa con el derecho internacional, no solamente de carcter consensual (Mxico es parte de la III Conferencia sobre derecho del mar en donde ya se contempla la institucin de la
zona econmica exclusiva ZEE) sino tambin de carcter consuetudinario.
En efecto, el tema a resolver fue si la ZEE, que tambin esta contenida en
nuestra Constitucin, en el artculo 27, es o puede ser considerada parte del
territorio nacional, con el fin de aplicar para efectos de sancionar la conducta delictiva prevista en el artculo 194, fraccin II, del Cdigo Penal Federal que se refiere al delito de introduccin de narcticos al pas. La Corte
en su decisin sostuvo que:
El concepto jurdico-poltico de territorio nacional, circunscribe la aplicacin de la ley penal del Estado en este caso la Nacin mexicana de
acuerdo al lugar donde se haya desplegado la conducta delictiva, por lo
que dicha aplicacin debe realizarse en aquellos lugares que estn sometidos a su soberana, jurisdiccin y en donde el Estado ejerza facultades legislativas. Por tanto, se seal que se deba considerar a dicha zona como
territorio nacional, para efectos del artculo 194, fraccin II del Cdigo
Penal Federal, en su modalidad de introduccin de narcticos a nuestro
pas, en virtud que la aplicacin de la ley penal, teniendo en cuenta que el
lugar de comisin del delito no se circunscribe nicamente a la extensin
fsica o geogrfica que conforma la materialidad del territorio, sino que
partiendo de una concepcin amplificadora de su concepto jurdico-poltico, tambin debe entenderse por el mismo todos aquellos lugares en donde
la nacin mexicana ejerce los derechos y facultades de mrito.
Lo anterior se fund en el artculo 2o. de la Ley Federal del Mar, en el
sentido de que dicha ley es de jurisdiccin federal, la cual rige en las zonas marinas que forman parte del territorio nacional y, en lo aplicable,
ms all de ste, en las zonas marinas donde la nacin ejerce derechos de
430
soberana, jurisdicciones y otros derechos. Por su parte, el diverso artculo

2o., fraccin IX, de la Ley Orgnica de la Armada de Mxico seala como
una de las atribuciones de la armada de Mxico, garantizar el cumplimiento del orden jurdico en las zonas marinas mexicanas, por s o coadyuvando con las autoridades competentes, entre otros, en el combate al trfico
de estupefacientes y psicotrpicos.
Igualmente, se advirti que el legislador, en el mbito penal, contempl
que en las zonas marinas mexicanas, dentro de las que se encuentra la Zona Econmica Exclusiva, pueden desplegarse conductas delictivas, como
podra ser la que se relaciona con el delito de narcotrfico, por lo que otorg atribuciones a la Armada de Mxico, para combatir dichas conductas,
de acuerdo a la normatividad aplicable, atribuciones que slo pueden ejercer considerando al territorio nacional, no slo desde el punto de vista
geogrfico, sino tambin, como partes conformadoras de su concepto jurdico poltico, aquellos lugares en donde la nacin mexicana ejerce derechos de soberana, jurisdiccin y facultades legislativas; atribuciones que
se complementan con las facultades conferidas a los tribunales de la federacin en el sentido de ser competentes para conocer de los juicios penales
que se relacionen con bienes nacionales, como lo es la Zona Econmica
Exclusiva, en trminos del artculo 7o. de la Ley de Bienes Nacionales
En consecuencia, se resolvi que se estaba en presencia del delito de
introduccin al pas de narcticos, consumado, contemplado en el artculo
194, fraccin II, del Cdigo Penal Federal.53
Tal postura que, como vemos, concede facultades de carcter soberano

a Mxico en la ZEE es un verdadero monumento a la ignorancia del derecho internacional y puede tener consecuencia graves para el Estado mexicano, pues con ella se esta incumpliendo el derecho internacional ya que
esta creando una opinio juris contraria al derecho internacional.
En efecto, la ZEE es una institucin que en gran parte se debe al movimiento de los Estados costaneros de Amrica Latina, uno de sus ms importantes antecedentes es la Declaracin de Santo Domingo del 9 junio de
1972 en la que ya aparece esta figura con el nombre de mar patrimonial.
Desde sus orgenes, as se entiende en la reforma constitucional mexicana,
la cual incluye en su artculo 27 a la ZEE, se entiende que el Estado costanero no posee una soberana sobre ella, como si la tiene sobre el mar te53 Cosso, Daz, Jos Ramn, La posibilidad de aplicar la jurisdiccin penal mexicana en la Zona Econmica Exclusiva, Anuario mexicano de derecho internacional, vol.
VI, 2006, p. 930.
431
rritorial, igualmente, el prrafo octavo del artculo 27 constitucional, establece que:

La Nacin ejerce en una zona econmica exclusiva situada fuera del mar
territorial y adyacente a ste, los derechos de soberana y las jurisdicciones que determinen las leyes del Congreso. La zona econmica exclusiva
se extender a doscientas millas nuticas, medidas a partir de la lnea de
base desde la cual se mide el mar territorial. En aquellos casos en que esa
extensin produzca superposicin con las zonas econmicas exclusivas de
otros Estados, la delimitacin de las respectivas zonas se har en la medida en que resulte necesario, mediante acuerdo con estos Estados.
Sus facultades son meramente de explotacin econmica (de ah el

nombre de econmica), esto fcilmente se puede desprender de la lectura
del artculo 56 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar (de la cual nuestro pas es parte), el cual establece que en la Zona Econmica Exclusiva, el Estado ribereo tiene:
a) Derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no
vivos de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del
mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmica de la zona, tal como la produccin de energa derivada
del agua de las corrientes y de los vientos.
b) Jurisdiccin, con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convencin, con respecto a:
i) El establecimiento y la utilizacin de islas artificiales, instalaciones y
estructuras;
ii) La investigacin cientfica marina;
iii) La proteccin y preservacin del medio marino;
c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convencin.
La postura de la Corte omite el derecho convencional internacional e insistimos, crea un precedente bastante discutible.
VII. CONCLUSIONES
Si bien la SCJN de conformidad con la Constitucin tiene amplias y trascendentes facultades en materia de derecho internacional, todava no las ha
ejercido en su plenitud como se esperaba, sobre todo en casos trascendentes
432
de grave violacin de derechos humanos, como el caso de los halcones que

contrastado con el de Cavallo, muestra diferencias muy marcadas. Fundamentalmente en el caso de los halcones y de la ZEE se muestra un desconocimiento o desdeo por la aplicacin, por parte de algunos ministros, de la
normatividad internacional. Es difcil, pues no es objeto de esta ponencia,
determinar cules son las razones por las que los ministros no recurren u
omiten el derecho internacional. Quizs se deba a una larga experiencia histrica, caracterizada por posiciones meramente nacionales en donde el recurso al derecho internacional se puede ver como extravagante o poco seguro, por desconocimiento de los mecanismos de funcionamiento de este
sistema jurdico. Sea el caso que sea, sobre todo en materia de derechos humanos, el omitir el derecho internacional trae por consecuencia su violacin e impide la creacin de un Estado de derecho que tanto se pregona por
el gobierno. Es decir, la trascendencia de los fallos con omisiones del derecho internacional es relevante en el interior y trascendente en el exterior,
ya que el Estado incurre en responsabilidad internacional.
EL DEBATE EN TORNO A LA REFORMA DE LA COMISIN

DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS
Carlos de la TORRE MARTNEZ*
SUMARIO: I. Logros y fracasos de la Comisin de Derechos Humanos.
II. Itinerario de la reforma de la Comisin. III. Principales razones de
la reforma. IV. Medidas para blindar el Consejo de Derechos Humanos. V. La eliminacin de la selectividad y el doble rasero. VI. El estatus del Consejo.
I. LOGROS Y FRACASOS DE LA COMISIN

DE DERECHOS HUMANOS
El 17 de junio de 1948 la entonces llamada Comisin de los Derechos del
Hombre sorprendi al mundo entero al remitir al Consejo Econmico y
Social de las Naciones Unidas el proyecto de Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.1 Con fundamento en el artculo 68 de la Carta de San
Francisco, este rgano subsidiario fue creado por el ECOSOC en su primera sesin el 16 de febrero de 1946 bajo el mandato expreso de elaborar
una propuesta de Carta (Bill of Rights) o declaracin internacional de derechos humanos,2 que pudiera dotar de contenido y servir de base slida pa* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 Sobre el proceso de discusin y elaboracin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, vase Verdoot, Albert, Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre. Nacimiento y significacin, trad. de Javier Arzlluz, Bilbao, Mensajero, 1970.
2 El mandato especfico encargado a la Comisin no slo se concentraba en la elaboracin de una declaracin de derechos humanos, adems inclua la elaboracin de una
Convencin sobre derechos civiles, sobre el estatus de la mujer, sobre la libertad de expresin y otras materias similares. La proteccin especfica de minoras, la prevencin de
la discriminacin por motivos de raza, sexo, lengua y religin y de cualquier otro tema
relacionado con los derechos humanos. Cfr. Boutros Boutros-Ghali, The United Nations
and Human Rights 1945-1995, Nueva York, United Nations, 1996.
433
434
CARLOS DE LA TORRE MARTNEZ
ra la concrecin de uno de los tres propsito fundamentales de las Naciones Unidas, a saber: el respeto a los derechos humanos y libertades
fundamentales de todos, sin distincin alguna por motivos de raza, sexo,
lengua y religin.3
Bajo el liderazgo de figuras tales como Rene Cassn (Francia), Eleoanor
Franklin D. Roosvelt (Estados Unidos de Amrica), Charles Malik (Lbano)
o Pen-Chung Chang (China), la Comisin de los Derechos del Hombre, conformada en sus inicios por representantes de dieciocho Estados miembros de
Naciones Unidas, inici un proceso de ms de un ao y medio de debate y
discusin en torno a un catlogo comprensivo de derechos y deberes que pudiera servir de referente tico-jurdico a todos los hombres y pueblos del
mundo.4 El proyecto de Declaracin, que segn narra el propio Cassn tiene
por columnas la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad, fue remitido a la Asamblea General de Naciones Unidas luego de ser aprobado por doce votos a favor y cuatro abstenciones por los miembros de la Comisin5 y
ser sometido a una exhaustiva revisin por parte de la Tercera Comisin de
la Asamblea General para, finalmente, ser aprobado en la noche del 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor y 8 abstenciones.6
Sin duda, ste fue el logro ms importante y perdurable de la Comisin
de Derechos Humanos en sus casi sesenta aos de historia. Cuando el 16 de
junio prximo se declare definitivamente abolida la Comisin, para que el
19 de ese mismo mes celebre su primera sesin el recin aprobado Consejo
de Derechos Humanos, muchos recordarn la proeza de haber podido redactar en los primeros aos de la posguerra el instrumento que servira como punta de lanza del desarrollo y expansin del derecho internacional de
los derechos humanos.
3 Cfr. Prrafo tercero del artculo 1o. de la Carta de Naciones Unidas del 26 de junio
de 1945.
4 Al terminar la sesin del 10 de diciembre de 1948 Eleanor Roosvelt poda exclamar lo siguiente: Esta Declaracin puede perfectamente convertirse en la Carta Magna
de todos los hombres. Esperamos que su proclamacin por la Asamblea General sea un
acontecimiento comparable al de la proclamacin de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a la adopcin de un Bill of Rights por el
pueblo Norteamericano, y al de la adopcin de las declaraciones de derechos de los distintos pases en las diversas pocas.
5 Las abstenciones fueron de la Unin Sovitica, Yugoslavia, Ucrania y Bielorrusia.
Cfr. Verdoot, op. cit., nota 1, p. 69.
6 En este caso los pases que se abstuvieron fueron: Bielorrusia, Checoslovaquia,
Polonia, Arabia Saudita, Ucrania, Unin Sudafricana, Rusia y Yugoslavia. Ibidem, p. 75.
LA REFORMA DE LA COMISIN DE DERECHOS HUMANOS
435
Con posterioridad a estos primeros aos y a medida en que se fue disolviendo de la memoria de los hombres la leccin legada por las dos guerras
mundiales de que si no se protege la dignidad y los derechos de la persona
la humanidad en cualquier momento corre el riesgo de recaer en la barbarie, la construccin de acuerdos en el seno de la Comisin fue hacindose
cada vez ms compleja y en ciertos momentos casi imposible.7 El ejemplo
ms patente es el hecho de que aun cuando ya estaba entre las intenciones
de los primeros integrantes de la Comisin el preparar una Convencin
Internacional que pudiera dotar de fuerza jurdica a la Declaracin, tuvieron que pasar casi treinta aos para que finalmente a travs de los Pactos
Internacionales los Estados se obligaran jurdicamente a garantizar entre
las personas que estuvieran bajo su jurisdiccin el ejercicio de los derechos
contendidos en la Declaracin Universal.
Las dos principales causas de la enorme inmovilidad y falta de acuerdos en la que incurri la Comisin durante la etapa que corre de principios de la dcada de los cincuenta hasta bien entrada la dcada de los
ochenta, fueron, en primer lugar, la tensin generada por la Guerra Fra
entre las potencias del Este y el Oeste, la cual, por ejemplo, implic el que
violando el principio de la integralidad de los derechos y bajo la figura de
dos pactos internacionales con aparentemente distinto grado de efectividad y justiciabilidad, se pudiera alcanzar la vinculatoreidad jurdica de
los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales reconocidos en la Declaracin8 y, en segundo lugar, la integracin al sistema de
Naciones Unidas de un gran nmero de pases africanos y asiticos que
habiendo terminado su proceso de descolonizacin recientemente y proviniendo de culturas muy diversas, cuestionaron fuertemente el carcter
7 Vase Ishay, Michelin R., The History of Human Rights; From Ancient Times to
the Globalization Era, Los Angeles, University of California Press, 1999.
8 Utilizo la palabra aparente de manera intencional debido a que a pesar de que en
el artculo segundo de ambos Pactos la redaccin es distinta, en el sentido de que en el
Pacto de derechos civiles y polticos se establece que estos sern de aplicacin inmediata
en los Estados parte, mientras que en el Pacto de derechos econmicos, sociales y culturales se establece que la aplicabilidad de stos estar sujeta a los recursos con los que
cuenten los Estados y que la implementacin ser gradual, el Comit de derechos econmicos, sociales y culturales ha establecido que en el caso del artculo segundo del
PIDESC se debe interpretar que un conjunto muy amplio de derechos son de aplicacin
inmediata y que en relacin con otros derechos los Estados adquieren la obligacin de
establecer medidas concretas y progresivas de implementacin. Cfr. Comentario General
nmero 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1990.
436
occidental de la Declaracin y pusieran en debate la universalidad de los

derechos en ella contenidos.9
En este periodo los pocos logros de la Comisin se dieron principalmente en el campo del establecimiento de estndares internacionales de derechos humanos (standard-setting).10 As, adems del establecimiento de
los pactos internacionales se pueden citar el Convenio para la represin
de la trata de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena de
1949; la Convencin Relativa al Estatuto de los Refugiados del 28 de julio
de 1951; la Convencin para Eliminar todas las Formas de Discriminacin
Racial de 1965 trabajada por la entonces Subcomisin de proteccin de
minoras y no discriminacin; la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad del 26 de noviembre
de 1968; la Convencin sobre la Supresin y el Castigo del Crimen del
Apartheid del 30 de noviembre de 1973, y la Convencin contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes del 10 de diciembre de 1984. La Convencin para Eliminar todas las Formas de Discriminacin en Contra de la Mujer, del 18 de diciembre de 1979 y el resto
de instrumentos de derechos de las mujeres fueron elaborados por la comisin sobre el Estatuto de la Mujer.
En relacin con el establecimiento de mecanismos de proteccin de derechos humanos, durante este periodo la Comisin intent ensayar dos figuras
especficas; la primera fue un sistema peridico de reportes, con base en el
cual los Estados miembros se comprometan a informar cada tres aos a la
Comisin de la situacin de los derechos humanos en su territorio11 y, la segunda, un procedimiento especial (1235) que permita a la Comisin examinar la informacin proporcionada por particulares sobre violaciones masivas
y sistemticas de derechos humanos.12 Desafortunadamente ninguno de
ellos pudo ponerse en prctica. El sistema de reportes peridicos fue suprimido por inoperante en 1980, mientras que el procedimiento 1235 fue reformado por un nuevo procedimiento confidencial (1503) a travs del cual se
facultaba para que la ahora Subcomisin de Proteccin y Promocin de los
Derechos Humanos pudiera recibir las comunicaciones de individuos y asoCfr. Ishay, op. cit,. nota 7, pp. 225-229
Cfr. Boutros Boutros-Ghali, op. cit., nota 2, p. 29.
Cfr. Resolucin 1074 C (XXXIX) del 28 de julio de 1965 del Consejo Econmico
y Social.
12 Cfr. Resolucin 1235 (XLII) del 6 de junio de 1967 del Consejo Econmico y Social.
9
10
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437
ciaciones que denunciaban patrones recurrentes de violacin de derechos

humanos.13 El primer caso que fue examinado por la Comisin y que fue resultado del procedimiento 1503 fue el del golpe de Estado al presidente Salvador Allende por Augusto Pinochet en 1973 y las consecuentes violaciones
a los derechos humanos cometidas por el rgimen militar instaurado. La respuesta de la Comisin fue la de crear un grupo de trabajo encargado de investigar la situacin y rendirle informes. En 1978 el Grupo de Trabajo fue
sustituido por un relator especial, cuyo mandato durara hasta el restablecimiento del rgimen democrtico en Chile en 1990.14 Aunado a esta accin,
tambin debe destacarse la crtica constante que la Comisin realiz al rgimen del apartheid en Sudfrica al igual que las dos acciones ms relevantes
llevadas a cabo durante la Guerra Fra.
Ya entrada la dcada de los ochenta y siguiendo muy de cerca el ejemplo chileno, la Comisin de Derechos Humanos, ahora conformada por
cincuenta y tres miembros, inici un proceso paulatino de creacin de un
sistema de mandatos especiales (Special Proccedures) que tiene por objeto especfico realizar una investigacin profunda, ya sea sobre la situacin de derechos en un pas especfico, o bien, sobre el desarrollo y proteccin de un problema de derechos humanos a lo largo de todo el mundo,
con el fin de rendir un informe a la Comisin. Al da de hoy, ya sea bajo la
modalidad de grupos de trabajo o relatores especiales, se encuentran en
funciones 41 mandatos especiales. De los cuales trece son por pas y
veintiocho son temticos. Despus de veinticinco aos de funcionamiento, se ha demostrado que en el campo procedimental los mandatos especiales son la mayor contribucin de la Comisin al funcionamiento general del Sistema de Proteccin de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
Al estar integrados por reconocidos expertos en cada materia y en virtud
a su enorme movilidad y presencia en el terreno, se les ha considerado como la primera lnea de batalla de todo el sistema.
Tras la cada del muro de Berln y en virtud del proceso de distensin producido al trmino de la guerra fra, la Comisin pudo avanzar con mayor velocidad en el proceso de establecimiento de estndares internacionales. As, des13 Cfr. Folleto Informativo Nmero 7: Procedimientos para presentar denuncias,
Ginebra, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
14 Cfr. Folleto Informativo Nmero 27: Diecisiete preguntas frecuentes a cerca de
los relatores especiales de Naciones Unidas, Ginebra, Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2001.
438
taca, la Declaracin sobre el derecho al desarrollo del 4 de diciembre de

1986; el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos Destinado a Abolir la Pena de Muerte del 15 de diciembre de 1989;
la Convencin sobre los Derechos del Nio del 20 de noviembre de 1989; la
Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares del 18 de diciembre de 1990; la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y la Declaracin sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras Nacionales
o tnicas, Religiosas y Lingsticas, ambas del 18 de diciembre de 1992.
Despus de realizada la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de
Viena en 1993 y de que en ella se proclamaran unnimemente los principios de universalidad e integralidad de los derechos humanos, de la interrelacin e interdependencia entre el desarrollo, la democracia y los derechos
humanos y del principio de que la comunidad internacional es la principal
responsable de la proteccin de los derechos, se pensaba que la Comisin
tomara un papel mucho ms activo en la defensa de los derechos humanos
a nivel internacional y, sobre todo, que sera capaz de reaccionar de una
manera ms rpida ante las violaciones masivas a los derechos humanos;
sin embargo, la realidad se encargara de eliminar todo optimismo. El creciente uniliteralismo de la poltica exterior estadounidense, la incapacidad
de los miembros de la Unin Europea de presentarse como un bloque bien
integrado y de asumir un compromiso fuerte a favor del multilateralismo,
aunado a la creciente conflictividad presentada ahora entre el norte y el sur
del hemisferio manifiesta en problemas concretos tales como: la migracin; la pobreza extrema en frica, Amrica Latina y algunas regiones de
Asia; el dao al medio ambiente; el pago de la deuda externa, y las protestas
a la aplicacin de polticas de integracin econmica al modelo neoliberal.
Estos problemas podran incrementar las tensiones polticas y obstaculizar los acuerdos en el seno de la Comisin de Derechos Humanos. Las
muestras ms patentes de la inoperabilidad de la Comisin se dieron precisamente en su lentitud o, de plano, incapacidad para reaccionar ante las
violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos alrededor del
mundo. Algunos ejemplos pueden ser: la represin del gobierno Chino en
la plaza de Tiananmen en junio de 1989;15 las prcticas de limpieza tnica
15 Cfr. Wissbrodt, David y Parker, Penny, Major Developments at the UN Comisin on Human Rights in 1991, Human Rights Quarterly, nm. 13, 1991, pp. 573-613
439
producida en la ex Yugoslavia16 y en Ruanda17 entre 1993 y 1994; el conflicto en Sierra Leona,18 Colombia,19 Timor Oriental20 y, de manera an
ms reciente, la crisis humanitaria en Darfur, Sudn21 o la impasibilidad
con la que la Comisin a actuado en torno a la prisin en Guantnamo y la
tortura de Abu Grahib.22
A esto habr que sumar que en los ltimos 10 aos la Comisin redujo
considerablemente su capacidad para establecer estndares internacionales.
En este periodo los nicos instrumentos relevantes que en el seno de la Comisin se han podido adoptar son el Protocolo Facultativo de la CEDAW
del 6 de octubre de 1999, dos Protocolos Facultativos de la Convencin sobre los Derechos del Nio, uno sobre la participacin de nios en los conflictos armados y otro relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de nios en la pornografa, ambos del 25 de mayo de 2000, y el
Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura de 18 de diciembre de 2002. Por otro lado ha sido incapaz de aprobar la redaccin final de
instrumentos sumamente necesarios tales como: el Protocolo Facultativo del
PIDESC, una convencin internacional para proteger los derechos de las
personas discapacitadas, una convencin relativa a los derechos de los pueblos indgenas y una convencin que proteja a las personas del fenmeno de
las desapariciones forzosas.23 Todo ello ha implicado el que en los ltimos
cinco aos la Comisin enfrente una situacin de completo desprestigio e incredulidad que ha mostrado no slo la necesidad de reformar algunos aspectos de su funcionamiento, sino de sustituirla por un nuevo rgano de defensa
y promocin de los derechos humanos.
16 Informe de Human Rights Watch; para Yugoslavia, 1993, http://www.hrw.org/re
ports/1994/WR94/Helsinki-25.htm#P819_256142.
17 Informe de Human Rights Watch; para Ruanda, 1994, http://www.hrw.org/reports/
1995WR95/AFRICA-08.htm#P397_139563.
18 Informe de Human Rights Watch; para Sierra Leona, 1999, http://www.hrw.org/
wr21/Africa-09.htm#TopOfPage.
19 Informe de Human Rights Watch: para Colombia, 1992, http://www.hrw.org/reports/1993/WR93/Amw-02.htm#P103_70128.
20 Informe de Human Rights Watch; para Timor Oriental, 2000, http://www.hrw.org/
wr2k1/asia/etimor.html.
21 Informe de Human Rights Watch; para Sudan, 2004, http://hrw.org/english/docs/
2005/01/13/sudan9885.htm.
22 Informe de Human Rights Watch; para Estados Unidos de Amrica, 2004, http:/
/hrw.org/english/docs/2005/01/13/usdom9853.htm.
23 Cfr. 2005 UN Commission on Human Rights: The UNs Chief Guardian of Human
Rights? (documento elaborado por Amnista Internacional).
440
II. ITINERARIO DE LA REFORMA DE LA COMISIN

En el plano oficial de las Naciones Unidas, la necesidad de una reforma
integral a la Comisin fue apuntada por vez primera en el documento denominado Un mundo ms seguro: una responsabilidad compartida, elaborado en 2004 por un grupo de expertos de alto nivel designados por Kofi
Annan para preparar un reporte sobre las reformas necesarias a las Naciones Unidas con vista a ser aprobadas en 2005 en la Conferencia Mundial.24
En este documento se constata que en los ltimos aos la Comisin ha perdido credibilidad y profesionalismo debido a los problemas relativos a la
eleccin de sus miembros y a que, a diferencia de los primeros aos, los representantes de los pases ante la Comisin han sido funcionarios de segundo nivel con poco conocimiento en temas de derechos humanos.25 Ante
ello, propone dos reformas importantes: expandir el proceso de eleccin de
los miembros a todos los Estados miembros de Naciones Unidas y no slo
a los que forman parte del ECOSOC y que la Comisin sea asesorada por
un consejo de 15 expertos independientes encargados de hacer la labor de
investigacin y de preparacin de todos los documentos que tengan que ser
aprobados por la Comisin. Aunque en este documento no se propone
directamente la sustitucin de la Comisin en cuanto tal, al final sostiene
que en el largo plazo deber de debatirse la posibilidad de que la Comisin sea sustituida por un Consejo de Derechos Humanos que se coloque
en el mismo nivel jerrquico que el ECOSOC y el Consejo de Seguridad.
En su informe Un concepto ms amplio de libertad; hacia el desarrollo,
la seguridad y los derechos humanos para todos, del 21 de marzo de
2005,26 Kofi Annan retoma esta ltima recomendacin y propone la creacin de un Consejo de Derechos Humanos de carcter permanente y de
composicin ms reducida, apuntando que los Estados miembros debern
decidir si se le otorga el rango de un rgano principal de la ONU o el de un
rgano subsidiario de la Asamblea General. El argumento central de
Annan es el que de aprobarse esta reforma se le estara reconociendo el
lugar principal que el prembulo de la Carta de San Francisco otorga a los
24 Vase A More Secure World; Our Shared Responsibility. Report of the Secretary-Generals High-Level Panel on Threats, Challenges and Change, Nueva York, United Nations, 2004.
25 Ibidem, pp. 82-91.
26 Vase In larger Freedom; Towards Development, Security and Human Rights for
All, Report of the Secretary-General, A/59/2005.
441
derechos humanos, pues con ello el sistema de Naciones Unidas contara

con tres consejos principales, uno encargado de la seguridad, otro del desarrollo social y, el tercero, de los derechos humanos. Aunque la propuesta
de Annan establece muchas cuestiones sobre el funcionamiento del Consejo a la decisin de los Estados miembros, sostiene que el Consejo deber de
contar con las siguientes caractersticas esenciales: que sus miembros sean
elegidos de entre todos los pases que formen parte de la Asamblea General, que sea un rgano permanente con capacidad para responder a situaciones de emergencia, que en l participen activamente las organizaciones
no gubernamentales, que se establezca un mecanismo de revisin entre pares (peer review function), y que ejerza la labor de establecer y desarrollar
el derecho internacional de los derechos humanos.27
El tercer momento importante de este itinerario de reforma la constituye
la Conferencia Mundial sostenida en septiembre de 2005. En el documento
final se aprueba la creacin del Consejo de Derechos Humanos, encomendando al presidente de la Asamblea General que conduzca una ronda de
negociaciones con el fin de que se establezca la composicin, las facultades y el funcionamiento del nuevo Consejo.28
Finalmente, tras varios meses de negociaciones directas con diversos
Estados, Jan Eliasson (Suecia) present ante la Asamblea General el proyecto de resolucin de creacin del Consejo. El 15 de marzo de 2006, con
170 votos a favor, 4 votos en contra (Israel, Islas Marshall, Palau y Estados
Unidos) y 3 abstenciones (Bielorrusia, Irn y Venezuela), fue creado el
Consejo de Derechos Humanos.29
III. PRINCIPALES RAZONES DE LA REFORMA
Ms all de establecer un cuadro comparativo de los cambios y las innovaciones ms importantes del Consejo en relacin con la Comisin de Derechos Humanos, me parece necesario cuestionarnos si realmente la creacin del Consejo cuenta con las herramientas necesarias para subsanar los
Vase especialmente el Anexo I de este informe.
Cfr. Resolucin adoptada por la Asamblea General de la ONU del 24 de octubre
de 2005. A/RES/60/1. http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/487/60/PDF/N05
48760.pdf?OpenElement.
29 Vase Resolucin 60/251 de la Asamblea General por la cual se crea el Consejo
de Derechos Humanos, 3 de abril de 2006.
27
28
442
problemas ms importantes que haban obstaculizado el correcto funcionamiento de la Comisin en los ltimos aos. La centralidad de esta pregunta
estriba en que el principal argumento de los pases que votaron en contra
consiste en sealar que la reforma slo implic un ligero retoque a la antigua Comisin y que, por lo tanto, como lo apunt John Bolton, embajador
de Estados Unidos ante las Naciones Unidas, la creacin del Consejo no es
ms que una pantalla para hacer pensar que estamos frente a un nuevo organismo, cuando en la realidad estamos frente a un rgano que seguir acarreando los mismos problemas.30
Del anlisis de las posturas de los Estados, as como de las organizaciones civiles y los propios rganos de la ONU, podemos afirmar que existe
un amplio consenso en subrayar a tres como los principales problemas que
provocaron que la Comisin traicionara el mandato de ser el mximo foro
internacional de debate en torno a los temas de derechos humanos para
convertirse en un rgano sumamente politizado empleado por los Estados,
como indicaba el informe del panel de expertos, para defenderse de las
crticas y para criticar a otros.31
El primer problema se refiere a la membresa de la Comisin y consiste en que los Estados pretendan formar parte de ella como una estrategia
para que nadie los pudiera tachar de violadores de derechos humanos y, a
la vez, para poder sealar desde esa tribuna el incumplimiento de otros
Estados de sus obligaciones asumidas en materia de derechos humanos.
Pensemos, por ejemplo, en el esfuerzo reiterado que hacan pases como
China (1982-2005), Cuba (1989-2006), Rusia (1947-2006), Arabia Saudita (2001-2006), Irak (1987-1992) o Zimbabwe (2003-2005) con el fin de
ocupar un asiento en la Comisin o el hecho de que los Estados Unidos,
con excepcin del periodo 2001-2004, siempre fueron miembros de la Comisin y el que Sudan fuera electo para el periodo 2002-2007.
El segundo problema se refiere a la selectividad con la que actuaba la Comisin, pues las mayores quejas de los Estados en contra de la Comisin
consisten en que las medidas de monitoreo y anlisis de la situacin de los
derechos humanos se dirigan slo hacia ciertos pases y que, adems, cuando stas se dirigan a varios pases se utilizaban distintos raseros, o textual30 Vase Explanation of Vote by Ambassador John R. Bolton, U.S. Permanente Representative to the United Nations, on the Human Rights Council Draft Resolution, in the
General Assembly, March 15, 2006, http://www.un.int/usa/06print_051.htm.
31 Cfr. A More Secure World; Our Shared Responsibility, cit., nota 24, p. 90.
443
mente, una doble moral para juzgar el cumplimiento de las obligaciones

asumidas por los Estados. Un ejemplo muy claro consiste en los debates que
en los ltimos aos surgan cada vez que los Estados Unidos u otro pas aliado proponan a la Comisin ratificar el mandato de la representante personal
de la alta comisionada de derechos humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Cuba, y la respectiva propuesta del gobierno cubano de
nombrar a un relator especial para que analizara la situacin en los Estados
Unidos y, de manera especial, en la baha de Guantnamo.
Por ltimo, el tercer problema se refiere a la incapacidad que la Comisin mostr en varios momentos crticos de hacer frente y detener, en la
medida de lo posible, las violaciones masivas de derechos humanos.
IV. MEDIDAS PARA BLINDAR EL CONSEJO
DE DERECHOS HUMANOS
Con el fin de paliar el problema relativo a la instrumentalizacin de la
Comisin como un escudo para evadir sus propias responsabilidades, el
proyecto de reforma introdujo cinco cambios muy puntuales. El primero
de ellos consiste en que, como rgano subsidiario de la Asamblea General,
la eleccin de sus miembros se realizar por la mayora absoluta de todos
los Estados miembros de Naciones Unidas y no, como suceda anteriormente, por los cincuenta y cuatro miembros del ECOSOC. Con ello, como
indica Louise Arbour (alta comisionada de Naciones Unidas para los derechos humanos), adems de que se abre la posibilidad para todos los Estados de ser miembros del Consejo y de votar para elegir sus miembros, se
hace ms difcil para un Estado con una historia obscura en materia de derechos humanos que obtenga el apoyo de noventa y seis pases para ser elegido como miembro del Consejo.32 Aunque sta medida parece adecuada,
tiene razn John Bolton al apuntar que la propuesta original de Kofi Annan
exiga que los miembros fueran elegidos por las dos terceras partes de la
Asamblea General, lo cual, hara casi imposible que los Estados violadores
de derechos humanos pudieran pactar o establecer acuerdos con ciento
veintisis Estados para recibir un voto positivo.33
32 Cfr. High Commissioner for Human Rights Salutes Creation of Human Rights
Council United Nations Press Release, 15 de marzo de 2006.
33 Cfr. Explanation, cit., nota 30.
444
Dado que parece casi irrelevante discutir si existe una diferencia sustancial entre ser elegido por la mayora absoluta o por las dos terceras partes,
la segunda medida que integra el Consejo me parece an de mayor relevancia, esta consiste en que a diferencia de la Comisin, ante la cual el procedimiento de eleccin de sus miembros se haca por aclamacin de entre los
distintos grupos de representacin regional, los miembros del Consejo tendrn que ser electos por votacin secreta, directa e individual.34 Esta medida se ve an ms fortalecida si, como lo hizo el gobierno mexicano, se adquiere el compromiso unilateral de abstenerse de intercambiar votos en
candidaturas para elegir a los miembros del Consejo y de anunciar anticipadamente la orientacin del voto.35 Ya que con ello se busca despolitizar
el proceso de eleccin de los miembros y poner mayor atencin en los mritos que en el campo de los derechos humanos los Estados han podido cosechar.
De hecho, una tercera medida que se introduce con la creacin del Consejo consiste en que los Estados al momento de elegir a los miembros del
Consejo debern tener en cuenta las contribuciones que stos hayan hecho
a la promocin y proteccin de los derechos humanos, as como los compromisos que ellos hayan adquirido en este sentido.36 La manera de materializar esta recomendacin no ha sido bien definida, mxime si se toma en
cuenta que la redaccin empleada es sumamente abierta y flexible. Para la
primera eleccin de los miembros del Consejo, llevada a cabo el 9 de
mayo, la Oficina del Alto Comisionado de derechos humanos propuso un
conjunto de criterios e indicadores que los Estados que pretendieran formar
parte del Consejo deban tomar en cuenta en sus pliegos de peticin de candidatura;37 sin embargo, al ser una mera recomendacin, muy pocos de los
Cfr. Resolucin A/60/251.
Vase Intervencin del embajador Enrique Berruga Filloy, Representante Permanente de Mxico ante las Naciones Unidas, con motivo del establecimiento del Consejo
de Derechos Humanos de la ONU, Nueva York, 15 de marzo de 2006. http://www.sre.
gob.mx/oi/zB01c:Consejo_02.htm.
36 El punto nmero ocho de la Resolucin que crea el Consejo establece expresamente: Decide que la participacin en el Consejo estar abierta a todos los Estados
Miembros de Naciones Unidas; al elegir a los miembros del Consejo, los Estados Miembros debern tener en cuenta la contribucin de los candidatos a la promocin y proteccin de los derechos humanos y las promesas y compromisos voluntarios que hayan hecho al respecto.. Idem.
37 Entre los requisitos y criterios se encuentran: 1) Presentar una lista de los instrumentos ratificados por el Estado, as como de los instrumentos que se compromete a rati34
35
445
sesenta y cinco pases que presentaron su candidatura cubrieron realmente

tales requisitos.
La mayora de los Estados se limit a prometer que cooperaran y apoyaran al Consejo, que haban participado activamente en las negociaciones de su reforma y que en el plano internacional han promovido la defensa
y promocin de los derechos humanos. Fueron realmente pocos los que en
su pliego presentaron informacin relevante sobre las medidas adoptadas
para hacer efectivos en el plano nacional los estndares internacionales de
derechos humanos, los que se comprometieron expresamente a abrir sus
puertas para la realizacin de una revisin exhaustiva sobre la situacin de
derechos humanos o los que presentaron una lista de los instrumentos ratificados y de su cooperacin con los rganos de los tratados. En un extremo,
llama la atencin el caso del Reino Unido, que adems de los puntos anteriores se comprometi a aportar a la OACDH la cantidad de 2.5 millones
de libras esterlinas38 y, en el otro extremo, el caso del gobierno cubano, que
en su pliego se limit a afirmar que en la Isla se ha alcanzado ya el disfrute de todos los derechos humanos, tanto los civiles y polticos, como los sociales, econmicos y culturales.39
Este fue otro punto por el cual el gobierno de los Estados Unidos consider que la reforma se quedaba corta. Consider que la mera exhortacin
a tomar en cuenta los compromisos con los derechos humanos para elegir a
los miembros del Consejo no impedira el que salieran electos Estados claramente violadores de derechos humanos. Su propuesta era que automticamente quedaran excluidos del derecho a ser electos para el Consejo,
aquellos Estados que han sido sujetos de revisin o de medidas por las violaciones a los derechos humanos cometidas en el pasado bajo el procedificar en el futuro; 2. describir los momentos que ha cooperado con los procedimientos especiales de Naciones Unidas, as como con la Oficina del Alto Comisionado; 3. describir
la manera en que ha cooperado con los rganos de los tratados as como la manera en
que ha cumplido con los informes peridicos; 4. comprometerse a someterse voluntariamente el mecanismo de revisin universal, y 5. presentar un diagnstico de la situacin
de los derechos humanos en su territorio, as como de los avances y medidas implementadas para hacer efectivos los estndares internacionales.Vase: http://www.ohchr.org/
english/13042006.pdf.
38 Cfr. United Kingdom; Voluntary Pledges and Commitments on Human Rights.
http://www.fco.gov.uk/servelet/Front?pafename.
39 Solicitud de una candidatura para ingresar al Consejo de Derechos Humanos de la
ONU, por parte de la misin permanente del gobierno de Cuba en http://www.reform
theun.org/index.php/government_statements/c464?theme=alt2.
446
miento establecido en el captulo VII de la Carta de Naciones Unidas.40

Aunque sin duda se trata de un criterio ms objetivo y fcil de determinar,
el riesgo que se hubiera corrido al aceptar esta propuesta era el de cargar la
balanza a favor del Consejo de Seguridad y, por lo tanto, de manera indirecta a los Estados Unidos y al resto de miembros permanentes en lo relativo a quin queda excluido definitivamente de formar parte del Consejo de
Derechos Humanos.
La cuarta medida para combatir el problema que comentamos, consiste
en un instrumento de rectificacin en caso de que las anteriores medidas
hayan fracasado, pues establece que las dos terceras partes de los miembros presentes en la Asamblea General podrn suspender el derecho a formar parte del Consejo al Estado miembro que cometa violaciones graves y
sistemticas de los derechos humanos.41
Sin duda, esta medida es sumamente interesante, pues puede permitir
acabar con la impunidad de un miembro del Consejo que habiendo cometido violaciones manifiestas a los derechos humanos emplea su posicin en
el Consejo para bloquear cualquier resolucin o medida en su contra. El
problema aparentemente reside, tal y como lo apuntaron Estados Unidos e
Israel, en el nmero tan alto de Estados que se requerira para la suspensin
del derecho de membresa. Aunque si se mira desde otra perspectiva, la
exigencia de las dos terceras partes, implicara por otro lado el que sea ms
difcil que ciertos Estados acordaran suspender a otros aunque no existan
fundamentos slidos para ello. As, el dilema reside en qu sera mejor, facilitar o restringir la expulsin de un miembro. A mi juicio, este constituye
un falso dilema, pues el problema ms bien consiste en cmo garantizar
que aqul Estado que realmente incurra en violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos no quede impune y pueda seguir utilizando al
Consejo como escudo.
La quinta medida realmente tiene un menor impacto pues aunque consista en reducir el nmero de miembros del Consejo y con ello hacerlo ms
eficiente y operativo, tal y como propuso Kofin Annan en su informe, realmente me parece que la reduccin a 47 miembros, en vez de los 53 de la
Comisin, no es significativa. Tambin aqu los Estados Unidos proponan
40 Cfr. Explanation of Vote by Ambassador John R. Bolton, U.S. Permanente Representative to the United Nations, on the Human Rights Council Draft Resolution, in the
General Assembly, cit., nota 30
41 Cfr. Resolucin A/60/251.
447
una reduccin ms drstica, apuntando hacia un Consejo de no ms de 20

miembros.
Por ltimo, en cuanto al principio de distribucin geogrfica equitativa,
en el nuevo Consejo se reduce un poco la participacin de los pases de
Amrica Latina y del Caribe, as como de Europa Occidental, para incrementar la participacin de los pases de Europa Oriental y de Asia.
frica
Asia
Europa Oriental
Europa
Occidental
Amrica Latina
y el Caribe
Comisin
15
12
10
11
Consejo
13
13
17
18
Las elecciones del pasado 9 de mayo sin duda constituyeron la prueba

de fuego para las medidas antes analizadas, en particular, y, en general, para el Consejo, pues a travs de ellas se pudo comprobar su eficacia en lo relativo a mantener fuera a los Estados violadores de derechos humanos. Los
desplegados de los peridicos nacionales e internacionales del da siguiente reflejaron en su mayora una posicin pesimista.42 El dato ms relevante
fue el que Cuba, China, Rusia, Arabia Saudita, Pakistn y Azerbaijan obtuvieron los 96 votos necesarios para formar parte del Consejo. Este hecho
fue aprovechado por John Bolton para subrayar que cmo l mismo lo haba advertido, el nuevo Consejo acarreara los mismos problemas de la Comisin,43 mientras que para Felipe Prez Roque, ministro de Relaciones
Exteriores de Cuba, el hecho demostr el gran apoyo internacional que goza Cuba en su enfrentamiento en contra de los Estados Unidos.44
Ms all de la batalla ideolgica que sigui al 9 de mayo, el hecho es
que, en efecto, los candados del nuevo Consejo no fueron suficientes para
prevenir que pases con un historial bastante dudoso en materia de derechos humanos ocuparan un asiento. Sin embargo, estos candados si ayuda42 Nuevo rgano de derechos humanos de la ONU incluye a seis naciones con un
record oscuro titul el New York Times, Nuevo Consejo, viejos miembros titul la nota la BBC en lnea, Violadores de Derechos Humanos al nuevo Consejo afirmaba Aljazeera.
43 Cfr. U. N. Elects 47 Countries to Human Rights Council, Los Angeles Times, 10
de mayo de 2006.
44 Cfr. Cuba elegida entre los 47 integrantes del Consejo de Derechos Humanos de
la ONU, Cuba frente al Imperio, 10 de mayo de 2006.
448
ron para que otros pases con igual record quedaran fuera, como fue el caso
de Venezuela e Irn. Incluso, como lo seal en su momento Kenneth
Roth, director de Human Rights Watch, los nuevos filtros del Consejo ayudaron a que otros Estados violadores de derechos humanos, como Sudan,
Libya, Zimbabwe, Repblica Democrtica del Congo, Vietnam, Nepal, Siria y Etiopa, se abstuvieran incluso de presentar sus candidaturas.45
As, un balance ms objetivo debera de sealar que aunque la membresa del Consejo no qued plenamente blindada en contra de los Estados sealados como violadores de derechos humanos, si logr establecer algunos
filtros que dificultan que el Consejo sea tomado como su refugio. Pero adems, es importante sealar junto con la alta comisionada de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que lo importante es que bajo el nuevo Consejo todos sus miembros tendrn que someterse al procedimiento de revisin
universal.46
V. LA ELIMINACIN DE LA SELECTIVIDAD Y EL DOBLE RASERO
Esta es precisamente la que a mi juicio es la reforma ms importante del
nuevo Consejo y la nica medida capaz de solventar el problema de la selectividad y doble rasero con el que actuaba la Comisin. La idea de establecer un mecanismo de revisin universal fue propuesta por Kofi Annan
en su informe Ampliando el concepto de libertad bajo el nombre de mecanismo de revisin entre pares (peer review mechanism).47 Para su correcto
funcionamiento, Annan seal cinco caractersticas fundamentales: que
fuera universal, es decir, que todos los Estados miembros de Naciones
Unidas se tuvieran que someter a l voluntariamente; que fuera peridico,
esto es, que se calendarizaran las fechas en que se fuera a practicar; que
fuera integral, en el sentido de que se tomaran en cuenta y se les dara la
misma importancia a todos los derechos humanos, incluido, el derecho al
desarrollo; que fuera transparente; que fuera complementario al resto de
mecanismos de revisin y que se emplearan los mismos criterios e indica45 Cfr. New U.N. Rights Group Includes Six Nations With Poor Records, New
York Times, 10 de mayo de 2006.
46 Cfr. High Commissioner welcomes election of members of Human Rights Council, United Nations Press Release, 10 de mayo de 2006.
47 Cfr. In Larger Freedom; Addendum 1, Human Rights Council Explanatory note
by the Secretary-General. http://www.un.org/largerfreedom/add1.htm.
449
dores para medir el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas

por los Estados en materia de derechos humanos.48
La resolucin que crea el Consejo de Derechos Humanos mantuvo dicha iniciativa con todas sus caractersticas slo que bajo el nombre de
examen peridico universal. Adems, especfica que ser un mecanismo
cooperativo, basado en un dilogo interactivo, y aclara que no sustituir a
las investigaciones realizadas por los procedimientos especiales ni eximir
a los Estados a presentar los informes peridicos ante los rganos de los
tratados. Pero tal vez lo ms relevante sea que la resolucin establece que
los miembros del Consejo sern los primeros en someterse al examen peridico universal.
VI. EL ESTATUS DEL CONSEJO
Finalmente, con el fin de dotar al Consejo de una mayor capacidad de
reaccin ante las emergencias de derechos humanos, la resolucin introdujo tres modificaciones sustantivas.
La primera de ellas consisti en otorgar al Consejo un nuevo estatus en el
sistema de las Naciones Unidas, ya que luego de ser un rgano subsidiario
del ECOSOC se transform en un rgano subsidiario de la Asamblea General. Como apuntamos anteriormente la iniciativa del secretario general de
la ONU abra la posibilidad de elevar al Consejo de Derechos Humanos a
un rgano principal del sistema y, con esto, colocar el tema de los derechos humanos al mismo nivel que el de seguridad y cooperacin econmica y social. Desafortunadamente esta propuesta fue rechazada por
completo en la Conferencia Mundial de septiembre de 2005. Con la negativa de los jefes de Estado de reformar la Carta de 1945 y reformar drsticamente a las Naciones Unidas, tal y como Kofi Annan pretenda, muri
tambin la posibilidad de elevar el Consejo de Derechos Humanos al mismo
nivel que el Consejo de Seguridad. Tal vez ste revs haya causado una herida en el actual Consejo que siempre permanecer abierta. La nica ventaja que puede tener el ser un rgano subsidiario de la Asamblea General es
que los informes anuales que elabore el Consejo sern analizados y respondidos por la propia Asamblea, esto permitir que ciertos temas de derechos
humanos sean colocados en el mximo foro del debate poltico internacional, aunque, como es por todos sabido, no precisamente el ms efectivo.
48
Idem.
450
La segunda medida fue ampliar el nmero y la duracin de las sesiones.

As, mientras que la Comisin se reuna en Ginebra slo una vez al ao por
un periodo de seis semanas (iniciando en junio), el Consejo se reunir
tambin en Ginebra peridicamente teniendo que celebrar un mnimo
de tres reuniones al ao. Incluido un periodo de sesiones principal que no
podr ser inferior a diez semanas de trabajos. Con ello, adems de ampliar
considerablemente el tiempo de trabajo del Consejo y de liberar las tensiones polticas que antes tenan que resolverse en pocas sesiones, se incrementan las posibilidades de que en caso de que suceda una violacin
masiva a los derechos humanos el Consejo se encuentre reunido y pueda
rpidamente tomar medidas.
En caso de que no sea as, la tercera modificacin que se introduce en este sentido consiste en flexibilizar los requisitos que se requieren para convocar a reuniones extraordinarias, pues en tiempos de la Comisin se requera que as fuera solicitado por veintiocho Estados, ahora se requerir la
solicitud de un solo miembro del Consejo que cuente con el apoyo de un
tercio de sus miembros.
Otro punto a favor del Consejo es que adems de estas medidas tendentes a corregir las deficiencias de la Comisin, seguir conservando las fortalezas y facultades que a lo largo del tiempo dieron buenos resultados a la
Comisin. As podr seguir creando mandatos especiales adems de los ya
existentes, podr seguir trabajando con los Estados parte mediante la prestacin de asesora tcnica sobre la aplicacin a nivel local de los estndares
internacionales, seguir siendo apoyado en su trabajo diario por la Oficina
del alto comisionado de derechos humanos, la Subcomisin de promocin
y proteccin de los derechos humanos seguir siendo su rgano subsidiario y,
de manera muy importante, las organizaciones no gubernamentales acreditadas podrn seguir participando activamente en las labores diarias del
Consejo.
En suma, cuando el 19 de junio prximo el nuevo Consejo inicie su primera sesin, muchas sern las expectativas que recaern en l y muchos los
problemas a los que tendr que hacer frente la crisis humanitaria en Sudan, la adopcin del protocolo facultativo del PIDESC, etctera. Cmo
el principal rgano poltico de derechos humanos de las Naciones Unidas,
sin duda, seguirn presentndose las inconsistencias propias de la condicin humana y los lastres propios de la poltica internacional anclada todava en el paradigma de la soberana y del inters nacional. Por ello, como lo
indic en su momento el propio Kofi Annan, el fracaso o el xito del nuevo
451
Consejo volver a depender, ms que en su estructura, en la voluntad de los

Estados de cumplir con sus compromisos de derechos humanos. Sin embargo, lo que hay que tener muy claro es que el Consejo de Derechos Humanos es tan slo una pieza ms del sistema de derechos humanos de Naciones Unidas y que al da de hoy los activistas de derechos humanos, los
acadmicos y los ciudadanos en general jugamos un papel nada secundario
en la activacin y fortalecimiento de dicho sistema, as como en la implementacin de sus estndares a nivel local.
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA HISTORIA DE FRICA

Jean Cadet ODIMBA ONETAMBALAKO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Panorama general sobre el derecho
africano. III. La Carta Africana de Derechos Humanos. IV. El sistema procesal africano de promocin y proteccin de los derechos humanos y de los pueblos. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Desde hace poco ms de medio siglo la proteccin de los derechos humanos
iniciaba una nueva ampliacin al crear organismos regionales de defensa de
los ciudadanos en contra de los abusos de las autoridades, derechos que estaban reconocidos por ordenamientos jurdicos nacionales y por tratados internacionales firmados y ratificados por sus respectivos Estados.
A pesar de la existencia de estos organismos desde hace ms de medio
siglo en el continente africano, se encuentra an en proceso de consolidacin un sistema regional propio de proteccin de los derechos humanos;
sin embargo, el xito de este sistema est hipotecado por mltiples elementos esenciales para entender la cuestin de los derechos humanos en
frica; el deterioro del tejido social al interior de las comunidades africanas, los enfrentamientos militares y las dificultades de orden econmico,
encuentran como eje la crisis del Estado en frica. Es importante pues,
poner nfasis sobre temas medulares como el fortalecimiento del Estado
de derecho, la democracia, la proteccin jurdica de los pueblos, las garantas individuales y el buen gobierno.
Es fundamental, adems, entender la existencia de varias fricas, diferenciadas en el tiempo y en el espacio por varios factores, y a las que no es
* Doctor en derecho por la UNAM, actualmente adscrito a la Secretara Tcnica del
Consejo Consultivo de Comisin Nacional de los Derechos Humanos.
453
454
JEAN CADET ODIMBA ONETAMBALAKO
siempre fcil reducir a un mismo denominador comn, pero que se funden

en una civilizacin unitaria, reflejo de la herencia cultural comn.
En este orden, cualquier anlisis de la situacin actual de los derechos
humanos en el continente, debe partir de una perspectiva socio-histrico,
no slo por la transmutacin de varias formas de organizacin social, como
resultado de fuerzas tanto internas como externas, sino porque la historia
misma contina ejerciendo su influencia en todos los aspectos de la vida
cotidiana. Formas histricas precoloniales perviven en las llamadas normas tradicionales que gobiernan las relaciones sociales de los diferentes
grupos al interior de los pases, as como resquicios de las fuerzas coloniales, se perciben en los sistemas polticos y en las relaciones econmicas.
Los pases independientes de frica enfrentan considerables obstculos
con el inicio de un nuevo siglo. En este contexto de difciles condiciones
econmicas, polticas y sociales y en el marco de un sistema regional se levanta el sistema africano de proteccin de los derechos humanos y de los
pueblos, con la Unin Africana a la cabeza, teniendo como pilares a la Carta de los Derechos Humanos y de los Pueblos como instrumento que le da
sustento, y a la Comisin y la Corte como los aparatos procsales en va de
consolidacin.
II. PANORAMA GENERAL SOBRE EL DERECHO AFRICANO
1. Periodo precolonial
Una breve revisin acerca del panorama general del concepto y la practica del derecho en el frica precolonial es muy importante para entender
el pensamiento que, acerca de los derechos humanos, se tena en los sistemas judiciales originarios del frica contempornea.
Antes de la invasin colonial, frica estaba habitada por numerosos
grupos tnicos, diversos entre s en trminos socioeconmicos y polticos,
lo que se traduca entre otros aspectos en la pluralidad lingstica y en
diferentes grados de desarrollo.
Los sistemas polticos precoloniales, generalmente monrquicos, se
fundamentaban en el igualitarismo social y en el centralismo democrtico.
El poder poltico estaba en manos de los ancianos, es decir, la gerontocracia. Considerados encarnacin de la sabidura, guardianes de la tradicin e
455
intermediarios entre los vivos y los muertos, los ancianos se encargaban de

la realizacin del bienestar y del bien comn de la sociedad, por el poder de
origen divino que encarnan y cuyo respeto y consideracin se explica por
los servicios que ellos haban prestado a la sociedad.
La organizacin societal tradicional africana se basaba en un slido patrn de grupos de parentesco con el linaje como constituyente bsico. El linaje constitua la base de un amplio grupo social llamado clan. A su vez, un
sistema de linajes constitua la tribu, que son personas pertenecientes a diferentes linajes pero que hablan la misma lengua y obedecen a las mismas
tradiciones.1
As, la familia no era un ncleo reducido al padre, la madre y los hijos
biolgicos, sino una familia amplia extendida a todos los dems miembros
de la comunidad que cumplen con las funciones de los padres biolgicos, y
donde prevalece la ayuda mutua de parentesco y la hospitalidad casi obligatoria. La familia est considerada como una unidad de procreacin, que
constituye un instrumento de participacin en el proceso universal de la vida, creando un vnculo entre los antepasados y el futuro. El sistema social
se fundamentaba en el comunitarismo, la sociedad en su conjunto se encargaba de la educacin del nio, la economa era distributiva y la guerra humanizada.2
En el frica precolonial, donde los derechos colectivos primaban sobre
los individuales, el sistema tena como piedra angular el consenso y el contrato entre el individuo y el grupo. El primero se subordinaba al segundo a
cambio de la proteccin de su vida y de su dignidad humana.
Las relaciones del grupo son normativas y dan lugar a una serie de derechos y obligaciones perfectamente definidas que pertenecen y se deben a
los miembros del grupo. Los derechos y obligaciones de parentesco son especficos cuando el individuo interacta con miembros de su linaje, pero se
vuelven ms generales a medida que se ampla el grado de parentesco. El
respeto de todas las normas tradicionales se garantizaba mediante un sistema de sanciones que pueden variar segn el grado de parentesco. La forma
de castigo puede ir desde la censura hasta la multa, el ostracismo o incluso
la expulsin del grupo.
1 Kuruk, Paul, El derecho consuetudinario en frica y la proteccin del folclore,
Boletn de Derecho de Autor, vol. XXXVI, nm. 2, 2002, p. 8.
2 Badi Kabunda, M., Teora y prctica de los derechos humanos en frica, Bilbao,
Universidad de Deusto, 2000, p. 36.
456
El derecho consuetudinario constitua el principal sistema jurdico en

las comunidades africanas y las relaciones de parentesco eran el elemento
vinculante. La oralidad en la que se fundamentan las tradiciones culturales
africanas (que no significa la ausencia de escritura, pues en algunos pueblos se materializa o codifica en forma de pictografa u otros procedimientos especficos), explica la ausencia de un cuerpo codificado de derechos.
En cambio, existan prcticas compartidas por el conjunto de la sociedad y
que haba que respetar en nombre de la tradicin, de la costumbre o de las
creencias religiosas. Este conjunto de practicas sociales son eficientes al
arraigarse en un cdigo moral de comportamientos, que constituyen el derecho tradicional o el derecho de la prctica.
La justicia ejercida por los guardianes de la tradicin no se fundamentaba
en la coercin, sino en la exclusin, el aislamiento social y la humillacin
pblica del culpable; dichas sanciones tenan carcter colectivo al extenderse a la familia o clan del culpable, que tiene as el deber de reparar el delito
mediante el pago de una multa para reinstaurar el honor colectivo manchado, es decir, la falta es individual, la sancin y la reparacin son colectivas.
Bajo el concepto de responsabilidad colectiva, todos los hombres del
clan son responsables por las acciones de otros hombres del clan y estn
obligados a protegerlos. As, los sistemas jurdicos precoloniales, se basaban en una visin comunitarista, pero centrada en el bienestar humano y
empleaban principios de restitucin y compensacin en la resolucin de
conflictos. La justicia restitutiva era negociada y democrtica, al dar el poder a la comunidad de mediar en los conflictos. Asimismo, provea de
oportunidades de dilogo entre la vctima, el ofensor, sus familias y la comunidad en general.
La explicacin sobre el tipo de sistema jurdico en las comunidades del
frica precolonial es pertinente, ya que una de las principales discusiones
de los ltimos tiempos ha sido la existencia del concepto de derechos humanos en el frica precolonial, siendo este un concepto fundamentado en
la tradicin liberal europea y ubicando al individuo como centro de su proteccin, la discusin se fundamenta en la existencia de derechos humanos
en sociedades donde primaba la existencia de la comunidad sobre el individuo; sin embargo, la mayora de los autores han llegado a la conclusin de
que aunque el concepto de derechos humanos no puede ser extensivo, hay
un trmino ms general que se refiere al de dignidad humana, que al ser
respetada primando el bienestar de la comunidad protege intrnsecamente
al individuo.
457
2. Periodo colonial
El periodo colonial fue relativamente breve, aunque denso si se toman
en cuenta las profundas alteraciones que gener en las estructuras sociopolticas internas. El inici del periodo colonial se dio de forma simblica
con la firma del Acta del Congreso de Berln en 1885 y empez a extinguirse a finales de la dcada de los cincuenta.
En el contexto de la expansin colonial, a finales del siglo XIX y principios del XX, Gran Bretaa, Francia, Alemania, Portugal, Espaa e Italia,
crearon nuevas unidades polticas algunas de ellas minsculas, fundaron ciudades en las costas y fijaron de manera arbitrara las fronteras coloniales, lo que provoc tanto la fragmentacin de importantes grupos tnicos,
que quedaron divididos entre dos o tres administraciones coloniales, como la
coexistencia de grupos rivales al interior de una misma unidad colonial, adems de la distorsin de las relaciones econmicas precoloniales. En ese mismo contexto se gest la tendencia histrica que persiste a inicios del siglo
XXI hacia la pauperizacin masiva de los pueblos africanos. La expansin colonial introdujo, adems, las lenguas occidentales, que en el periodo
independiente, generalmente, se convirtieron en lenguas oficiales: ingls,
francs, alemn, espaol e italiano.3
Represent, asimismo, la violacin masiva de los derechos humanos
por los colonizadores, la destruccin de las instituciones polticas y sociales tradicionales, y su sustitucin por las dictaduras coloniales de los pases
europeos.
Justamente es durante este periodo en el que se empieza a integrar el derecho consuetudinario africano con el derecho importado de Europa.
Desde tiempos inmemoriales, el derecho consuetudinario constituy el
principal sistema jurdico en las comunidades africanas; sin embargo, esta
exclusividad se vio interrumpida en el siglo XIX cuando los colonos europeos introdujeron su propia legislacin metropolitana y el sistema de tribunales en sus colonias, aunque conservaron aquella parte del derecho consuetudinario y de los procedimientos judiciales africanos que no consideraban
contrarios a la moralidad ni a la justicia bsicas. El resultado de la imposicin del dominio colonial, por ende, fue un sistema dual, o paralelo, de tribunales y legislaciones en los pases africanos.
3 Varela, Hilda, Organizacin regional en frica Subsahariana: procesos e instituciones, Mxico, UNAM-FCPyS, 2000, p. 20.
458
En las colonias, el dualismo se reflejaba, por un lado, en la creacin de

tribunales de tipo occidental presididos por magistrados y jueces extranjeros cuya jurisdiccin se extenda sobre todas las personas en materias penales y civiles. Estos tribunales, que denominaremos tribunales generales, aplicaron las leyes europeas y las normas locales basadas en las
europeas.
Tambin se cre un segundo grupo de tribunales compuesto por jefes
tradicionales o notables locales. Estos tribunales, que dependan de la colonia, fueron denominados tribunales africanos, tribunales nativos,
tribunales de la autoridad nativa, tribunales primarios, tribunales locales, o tribunales del pueblo que aqu nombraremos estatutarios al haber sido establecidos por estatuto. Estos tribunales slo tenan jurisdiccin
sobre los africanos y generalmente aplicaban el derecho consuetudinario
que predominaba en la zona de jurisdiccin del tribunal. Estaban supervisados por funcionarios administrativos, quienes, adems, tenan el control
sobre el nombramiento y despido de los miembros del tribunal. Los tribunales tradicionales estatutarios slo formalizaron aspectos especficos de
los sistemas tradicionales que se adecuaban a los fines prcticos de la administracin colonial.
Sin embargo, esto no signific la abolicin de los sistemas tradicionales
de justicia vigentes antes del colonialismo y esto permiti la existencia de
un tercer grupo de tribunales. Si bien no eran reconocidos a nivel oficial,
los sistemas tradicionales de justicia que la administracin colonial dej
intactos siguieron siendo usados por las partes. Estos sistemas tradicionales de justicia, sern denominados sistemas no estatutarios de justicia, para
distinguirlos de los tribunales tradicionales estatutarios.
Tambin se debe sealar que si bien los tribunales tradicionales estatutarios fueron creados bsicamente para aplicar el derecho consuetudinario,
su jurisdiccin en este mbito, incluso en un plano formal, no era exclusiva.
Tambin se adoptaron disposiciones para que los tribunales generales definieran y aplicaran el derecho consuetudinario cuando ste surga en los procesos legales. Al principio, el derecho consuetudinario y los tribunales generales se desarrollaron sin conexin entre s; sin embargo, hacia el final del
periodo colonial, se inici una integracin de ambos sistemas de tribunales
cuando se otorg a los tribunales generales una funcin de supervisin de los
procesos del tribunal tradicional estatutario. Tambin se produjo un cambio
progresivo del personal de los tribunales tradicionales estatutarios, de los
459
jefes y notables tradicionales a jvenes magistrados laicos que reciban

una formacin bsica en derecho. Algunos procedimientos de los tribunales generales tambin fueron introducidos lentamente en los tribunales tradicionales estatutarios.
3. Independencias
En trminos generales, los movimientos de emancipacin colonial tomaron fuerza a finales de la dcada de los cincuenta, dando como resultado
la primera fase de las independencias africanas (1957-1958), con el nacimiento de ms de treinta Estados soberanos. La segunda conocida como
la fase de las independencias tardas tuvo lugar entre 1947 y 1980. En
este contexto, las independencias de Namibia y de Eritrea, en la dcada de
los noventa fueron casos excepcionales.
La descolonizacin no fue un proceso homogneo y, aunque en algunos
casos hubo rasgos similares, surgieron importantes diferencias de un pas a
otro, referidas al momento histrico preciso de acceso a la vida independiente, a las principales fuerzas polticas independentistas, al grado de participacin de la poblacin local, los mtodos de lucha, la respuesta del colonialismo y el tipo de relaciones establecidas con la antigua metrpoli
despus de la independencia.
Es importante subrayar que la mayora de los pases africanos obtuvo la
independencia en el contexto de la guerra fra; lo que, aunado a la especificidad histrica de cada pas, influy en la definicin de los nuevos Estados
con el surgimiento de sistemas polticos que por lo menos en trminos oficiales se identificaban con las ideologas dominantes: desde el socialismo
hasta el no alineamiento.
En el caso de la colonizacin francesa en frica, fue permitida la representacin de los africanos localmente elegidos en las instituciones nacionales desde 1945, en el marco de la asimilacin de los pueblos indgenas.
De este modo aparecieron los primeros partidos polticos africanos, sucesores de los metropolitanos tanto en sus ideologas como en su estructura.
Al contrario del modelo partidista supratnico o con menor connotacin
tnica, los partidos polticos locales en las colonias britnicas tuvieron un
carcter predominantemente tnico, al no tener los africanos ninguna representacin en el Parlamento ingls. Lo mismo podemos decir de la administracin colonial portuguesa o belga, con la nica diferencia de que esta
460
ltima favoreci la creacin de los partidos tnicos en la vspera de la independencia de sus imperios coloniales. Por su parte, la portuguesa no los reconoci condenndolos a convertirse en movimiento de liberacin o de
guerrilla.
De estas elecciones y partidos polticos, nacieron nuevas clases polticas
africanas que encabezaron la lucha o las negociaciones para la descolonizacin, apartando de este proceso a las autoridades tradicionales por su colaboracin con la colonia, para apoyarse en los sindicatos y otras organizaciones de corte socio-profesional. Dichas instituciones estaban dotadas de
una doble conciencia (tradicional y moderna) forjada en las mencionadas
instituciones metropolitanas y en la estructura poltica local. De entrada,
una nueva elite poltica se enfrent a una nueva realidad, la organizacin
poltica y econmica de un Estado multinacional, multicultural, multilinge y multifuncional creado por la colonizacin.
Para mantener la unidad y crear una nueva relacin entre los ciudadanos y
los Estados basados en una autoridad consentida y no impuesta, se defini
un marco jurdico e ideolgico que pronto evolucionara hacia la instauracin de prcticas autoritarias, culminando con la institucin generalizada de
partido nico. En trminos generales, un Ejecutivo fuerte y personalizado,
dotado, tanto en rgimen parlamentario como en rgimen presidencial, de
prerrogativas nuevas y asumiendo, dado el caso, poderes dictatoriales, frente
a un legislativo muy debilitado, es la caracterstica primera de los regmenes
polticos africanos
Por ello, los sistemas en su conjunto fueron severamente cuestionados,
al no cumplir con los objetivos planteados al iniciar su vida como Estados
independientes. En consecuencia, es fundamental abordar brevemente la
forma en que ha ido crendose el constitucionalismo africano.
Aunque no se cuenta con referencias cronolgicas de la recepcin de
instrumentos de origen europeo en el sistema africano, hay que reconocer
que la tarda colonizacin de la regin permiti la integracin del derecho
europeo directamente a los sistemas nacionales de los pases colonizados
sin necesidad de una incorporacin del exterior.
La Constitucin como el conjunto de reglas permanentes que define los
principios y fomenta los poderes del Estado nunca existi en frica o en la
tradicin oral africana, lo cual nos lleva a afirmar que las nuevas elites polticas heredaron un vaco constitucional desde las colonias y tuvieron que
enfrentar la situacin indita de la multitud de etnias que la colonizacin
461
no pudo unir en una sola nacin. Esta situacin las oblig a adoptar constituciones que conectaran a la poblacin con el Estado. Estos instrumentos
se caracterizan por tres etapas importantes:
a) Reproduccin de las Constituciones de las antiguas colonias.
b) Rectificacin o africanizacin de las Constituciones africanas.
c) Adaptacin a la nueva coyuntura internacional (llamadas las Constituciones de la posguerra).
En este sentido, la falta de referentes condujo a los Estados africanos a
adoptar o reproducir las constituciones de las antiguas metrpolis (francesa, britnica, belga y portuguesa), resultado de varios siglos de cambios
polticos pacficos o violentos. Por lo tanto, las Constituciones africanas
redactadas por los expertos de estos pases, proclamaron los derechos polticos, sociales y econmicos de tipo occidental; es decir, fueron marcadas
por la ideologa liberal sin tomar en cuenta la situacin socioeconmica
para la satisfaccin de estos derechos.
Por otra parte, se pueden identificar tres enfoques bsicos en relacin
con el lugar del derecho consuetudinario en los sistemas legales de frica
despus de la independencia. Los pases anglfonos han conservado gran
parte de las estructuras legales duales creadas durante el dominio colonial,
a la vez que intentaban reformar y adaptar el derecho consuetudinario a las
nociones del derecho ingls. Por su parte, los pases de habla francesa y
portuguesa han seguido una va integracionista y han intentado introducir
el derecho consuetudinario en la legislacin general. Etiopa y Tnez son
los nicos pases que han adoptado medidas radicales para abolir legislativamente aspectos cuidadosamente seleccionados del derecho consuetudinario.4 Sin embargo, independientemente del enfoque adoptado, en ningn
pas africano se ha descartado totalmente ni proscrito el derecho consuetudinario, ya que sigue siendo reconocido y respetado, aunque en diferentes
medidas, segn la jurisdiccin.
Las Constituciones y leyes nacionales la autorizan como una fuente importante de la ley que debe ser definida y aplicada en los procedimientos
legales cuando las partes la reclaman.
Se puede afirmar pues, que la supervivencia del derecho consuetudinario y de su practica se justifica por su supervivencia frente al derecho colo4
Kuruk, op.cit., nota 1, p.13.
462
nial y poscolonial estatal, por medio de la informalizacin del propio Estado, del derecho y de la economa y la creacin de nuevos espacios como
sustitutos del Estado.5 Dicha supervivencia se manifiesta por un sincretismo jurdico en la solucin de los problemas diarios, que el derecho nacional oficial se muestra incapaz de resolver. Por lo tanto, son ellos lo que mejor reflejan la praxis de los derechos humanos en el frica precolonial. Por
ello es preciso analizar la concepcin que aquella frica tena de la persona humana y sus diferentes modos de organizacin a travs de los cuales se
puede hacer una lectura global y especfica de los derechos humanos
III. LA CARTA AFRICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, de junio
de 1981, adoptada por la Dcima Octava Conferencia de Jefes de Estado
y de Gobierno de la Unin Africana, antigua Organizacin de la Unidad
Africana; en Nairobi Kenia, se considera el primer instrumento en la conformacin del sistema africano de proteccin de los derechos humanos y
de los pueblos, a pesar que desde la fundacin de la OUA se prevea la
creacin de rganos de proteccin de los derechos humanos en la regin.
Esta entr en vigor en octubre de 1986, cinco aos ms tarde.
Funciona dentro del marco de trabajo institucional de la Unin Africana
(UA), organizacin intergubernamental regional fundada en 1963, como
Organizacin de la Unidad Africana (OUA), cuenta con cincuenta y tres
Estados miembros. Opera a travs de una Secretara Permanente, diversas
conferencias ministeriales, un Consejo de ministros y la Asamblea de Jefes
de Estado y de Gobierno, esta ltima se rene una vez al ao y es el cuerpo de
mayor jerarqua en la elaboracin de polticas de la OUA.
Normativamente, la Carta Africana es un documento de derechos humanos innovador. Parte substancialmente de las formulaciones bsicas de
otros instrumentos universales de proteccin de los derechos humanos,
consta de sesenta y ocho artculos y esta dividida en cuatro captulos: derechos humanos y de los pueblos, obligaciones, actuacin de la Comisin y
5 Oko Elechi, O., Human Rights And The African Indigenous Justice System, Criminal Justice Department, University of Wisconsin, (A Paper for Presentation at the 18th
International Conference of the International Society for the Reform of Criminal Law,
August 8-12, 2004, Montreal, Quebec, Canada), 2004.
463
principios aplicables. Paralelamente en la Carta, son abordadas las tres generaciones de derechos humanos: derechos civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales. La carta vincula los conceptos de derechos humanos, derechos de los pueblos y obligaciones de los individuos.
Dicha Carta expresa un concepto particular de los derechos humanos,
reflejo de las propias singularidades del continente africano, pero que al
mismo tiempo es parte constitutiva importante de un concepto universal de
los derechos humanos. En primer lugar, esta Carta no slo proclama derechos, sino tambin obligaciones; en segundo, codifica los derechos individuales y tambin los de los pueblos; en tercer lugar, adems de garantizar
derechos civiles y polticos, protege los derechos econmicos, sociales y
culturales, por ltimo, el tratado ha sido creado de forma que permite a los
Estados parte imponer importantes restricciones y limitaciones en los derechos que proclaman.
Las disposiciones de la Carta reflejan la influencia de los instrumentos
en la materia de la Organizacin de Naciones Unidas y las tradiciones africanas. El nfasis que pone la Carta en la tradicin africana se expresa claramente en su prembulo y en la forma de articular muchos de sus deberes y
obligaciones. El prembulo habla de las virtudes histricas africanas y de
los valores de su sociedad, los cuales deben inspirar y caracterizar la reflexin sobre los conceptos de los derechos humanos y de los pueblos.6 El
acento se pone en el derecho a desarrollarse, derecho de los pueblos, y la
relacin que se establece entre las distintas categoras de derechos individuales, la cual encuentra su fuente conceptual en la prctica estndar de
elaboracin de parmetros de la ONU.
La Carta contiene una clusula extensa sobre la no discriminacin y otra
sobre proteccin equitativa. Garantiza el derecho a la vida y prohbe la esclavitud, la tortura y el trato y castigo crueles, inhumanos y degradantes.
Impide el arresto y la detencin arbitraria, y establece las leyes penales y
los castigos ex post facto. Contiene, adems, disposiciones creadas para
garantizar el proceso de la ley y las visitas imparciales; garantiza la libertad
de culto, el derecho de recibir informacin, de expresar las opiniones per6 El Prembulo de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, seala al respecto, Teniendo en consideracin las virtudes de la tradicin histrica y los valores de la civilizacin Africana debern caracterizar las reflexiones en torno a los conceptos de los derechos humanos y de los pueblos. http://www1.umn.edu/humanrts/instree/
z1afchar.htm.
464
sonales, la libertad de asociacin y de reunin. Adems, reconoce el derecho a la libertad de trnsito, pues prohbe la expulsin masiva de extranjeros orientada contra grupos nacionales, raciales, tnicos o religiosos.
Este instrumento garantiza el derecho a la propiedad, al trabajo, a la remuneracin equitativa por trabajo igual, al goce del mejor estado posible
de salud mental y fsica, as como el derecho a la educacin y a la participacin en la cultura. Tambin declara que el fomento y la proteccin de los
valores morales y tradicionales reconocidos por la comunidad debern ser
la obligacin del Estado. Asimismo, expresa un concepto en el cual caracteriza a la familia como la unidad natural y la base de la sociedad, al tiempo
que declara que el Estado tendr el deber de ayudar a la familia institucin que custodia los valores morales y tradicionales de la sociedad.
Establece que los ancianos y los discapacitados tienen derecho a disponer de medidas especiales de proteccin para sus necesidades fsicas y morales. En su artculo 18 establece que el Estado deber asegurar la eliminacin de toda discriminacin contra la mujer y asegurar la proteccin de los
derechos de los nios estipulados en las declaraciones y convenciones internacionales.
Muy pocos de los tratados sobre derechos humanos, si no es que ninguno, hacen uso de esta forma extremadamente liberal de incorporacin por
referencia de otros instrumentos internacionales.
Aunque el catlogo de derechos individuales de la mencionada Carta es
muy extenso, algunos de los derechos estn redactados en un lenguaje de
tal forma que no se entienda su significado. Debe notarse, sin embargo, que
otros derechos, en particular los que hablan de la integridad fsica del individuo y del proceso de ley, no permiten las restricciones aceptadas en los
derechos relacionados con el ejercicio de las libertades polticas. Tambin
es digno de sealarse el hecho de que la Carta Africana de Derechos Humanos no contiene una clusula general de derogacin que permita a los Estados partes suspender el goce de determinados derechos durante emergencias nacionales. An est por verse si la existencia de esta facultad est
implcita o si est incorporada por referencia a travs del contenido del artculo 60, el cual alude a otros instrumentos de derechos humanos.
La mayora de las libertades, as como los derechos humanos definidos
en la Carta Africana de Derechos Humanos como derechos de los pueblos, en ocasiones son descritas como derechos de tercera generacin, entre los cuales se encuentra el derecho de los pueblos a la autodeterminacin
465
y soberana absoluta sobre sus recursos naturales. La lista incluye tambin

el derecho al desarrollo, el derecho a la paz y el derecho a tener un ambiente general satisfactorio favorable para su desarrollo. Este derecho es planteado en la Carta de la siguiente manera: Todos lo pueblos tendrn derecho a desarrollarse en lo econmico, social y cultural sin menoscabo de su
libertad e identidad y disfrutando por igual de la herencia comn de la humanidad.
K. Mbaye, jurista africano y ex vicepresidente del Tribunal Internacional de Justicia, quin desempe un papel importante en el esbozo de la
Carta Africana de Derechos Humanos, seala que en frica las leyes y las
obligaciones son consideradas como dos caras de la misma realidad.7 Otros
autores sugieren que esa es la razn por la cual no debe sorprender a nadie
que la Carta Africana de Derechos Humanos proclame tanto obligaciones
como derechos.
Las obligaciones proclamadas en la Carta Africana se renen en dos
grandes categoras. En el primer grupo se encuentran las obligaciones que
pueden caracterizarse como correlativas a los derechos. La otra categora
podra describirse como de restricciones al goce de derechos disfrazados
de obligaciones. Resulta evidente que el alcance de estos deberes o su impacto sobre los derechos garantizados en la Carta difieren significativamente dependiendo de que los derechos individuales sean limitados por los
derechos de otros o por motivos de seguridad colectiva; este ltimo tipo de
obligaciones parece ser peligrosamente vago. El contraste entre estos diferentes tipos de obligaciones es an ms impresionante en el artculo 29,
prrafo 1, el cual impone a los individuos la obligacin de respetar a sus padres todo el tiempo, a mantenerlos en caso de necesidad, a preservar y fortalecer la solidaridad social y nacional, en particular cuando esta ltima
est amenazada. Las dos primeras obligaciones difieren de manera importante de la tercera, la cual es una invitacin a que se impongan restricciones
ilimitadas al goce de los derechos.
Otro tipo de obligaciones reflejan los valores africanos que la Carta procura fomentar, como la mencionada en el artculo 29, prrafo 7, el cual impone al pueblo la obligacin de preservar y fortalecer los valores culturales
africanos positivos en la relacin con otros miembros de la sociedad, en el
7 Mbaye, K., Les droits de lhomme en Afrique, Pars, Editions A. Pedone-Commission Internationale de Juristes, 1992.
466
espritu de la tolerancia, el dilogo y la consulta, y en general, a contribuir

en el fomento del bienestar moral de la sociedad.8
No se puede dudar que el catlogo de obligaciones proclamado en la
Carta lleva aparejado un serio riesgo de abuso gubernamental. La gravedad
de este riesgo depender, al menos en parte, del ritmo y del xito del proceso de democratizacin en el continente.
Asimismo, las obligaciones asumidas por los Estados parte de la Carta y
las medidas de instrumentacin o supervisin internacional que sta establece estn ms moldeadas por los convenios internacionales de derechos
humanos que por las Convenciones americana o europea. La Carta Africana da mayor nfasis a la negociacin y la conciliacin, ya que de acuerdo
con la concepcin africana los pleitos no se dirimen en un proceso contencioso, sino a travs de la reconciliacin. A diferencia de los mecanismos
internacionales de proteccin, el sistema africano ha sido planeado para
tratar con condenas masivas de derechos humanos y no con violaciones individuales.
La obligacin bsica de los Estados parte de la Carta Africana, est sealada en el artculo primero que establece que se reconocern los derechos
obligaciones y libertades abrigados en esta Carta y debern comprometerse
para adoptar medidas legislativas o de otro tipo para darles efecto.9 Complementa a esta obligacin el artculo 62, que exige que los Estados parte informen bienalmente sobre las medidas legislativas o de otro tipo que han
adoptado para hacer valer los efectos que la carta garantiza. Aunque la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha comenzado a
realizar estos informes, parece que el proceso todava no marcha correctamente.
La Carta establece otras dos obligaciones importantes, contenidas en los
artculos 25 y 26 de la misma, mediante los cuales se impone la obligacin
de los Estados parte de fomentar y asegurar, mediante la enseanza, la educacin y la divulgacin, el respeto de los derechos, y ver que stos, as como
sus obligaciones y deberes, sean entendidos. Tambin menciona la obligacin de garantizar la independencia de los tribunales, establece que stos debern permitir la creacin y el mejoramiento de instituciones nacionales
apropiadas, encargadas del fomento y la proteccin de los derechos expues8 Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, http://www1.umn.edu/
humanrts/instree/z1afchar.htm.
9 Idem.
467
tos en la Carta,10 pues el continente africano desde el fin del periodo colonial (que empez desde el final de los aos cincuenta y culmin con el fin
de apartheid en Sudfrica) se encuentra polticamente en periodo de consolidacin de la democracia y del buen gobierno; un camino de casi cincuenta aos con altas y bajas debido a las guerras civiles, golpes de Estado
y problemas de orden climtico que han generado retrocesos en el desarrollo econmico y social. A pesar de estos obstculos se ha establecido una
organizacin poltica continental que intenta dar un empuje a la promocin
y proteccin de los derechos humanos, creando un sistema continental africano, cosa no existente todava en un continente como el asitico.
IV. EL SISTEMA PROCESAL AFRICANO DE PROMOCIN
Y PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
1. La Comisin
La Comisin Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos naci
para consolidar lo previsto en la Carta de la Organizacin de la Unidad Africana, hoy Unin Africana, en la reunin nmero diecisis, en la ciudad de
Monrovia, Liberia, el 17 de julio de 1979. Inici sus actividades oficiales en
1987 y se encuentra ubicada en la ciudad de Banjul, capital de Gambia.
La composicin de la Comisin se encuentra establecida en el artculo
31 de la Carta Africana, la cual se encuentra integrada por once miembros,
elegidos por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno entre personalidades africanas reconocidas por su capacidad moral, su integridad y su imparcialidad, con conocimientos en materia de derechos humanos, a partir
de una lista de nombres presentada por los Estados parte, ya que todos los
Estados miembros estn representados en la Asamblea, aun los Estados
que no son parte de la Carta pueden votar para seleccionar a la Comisin,
aunque nicamente los Estados parte puedan nominar a los candidatos.
Los miembros de la Comisin son elegidos para un periodo de seis aos y
actan a ttulo individual y no como representantes de gobierno.
Las facultades cuasi judiciales de la Comisin Africana pueden dividirse en dos partes: los llamados poderes interpretativos y los poderes aplicables a la resolucin de querellas donde se denuncian violaciones de los
10
Idem.
468
derechos humanos. Los poderes interpretativos de la Comisin son muy

extensos y recuerdan la jurisdiccin consultiva de algunos tribunales internacionales.
En cuanto a los mecanismos de control y proteccin, la Carta utiliza los
tres mecanismos tradicionales:
a) Informes peridicos. Los Estados tienen que presentarlos cada dos
aos al secretario seneral de la UA, dando cuenta de las medidas
adoptadas para hacer efectivos los derechos de la Carta.
b) Denuncias interestatales. Acusacin que un Estado puede cursar
contra otro ante la Comisin cuando entienda que haya vulnerado
las disposiciones de la Carta.
c) Denuncias individuales. Son presentadas por individuos ante la
Comisin, la cual, si encuentra indicios de violaciones graves o
masivas de los derechos humanos, puede llamar la atencin de la
Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno sobre estas situaciones, al tiempo que la Conferencia puede encargarle a la Comisin
la realizacin de una investigacin y un informe con recomendaciones.
Como vemos, son mecanismos tremendamente dbiles, con poderes
muy limitados para la Comisin Africana y con un control frreo por parte
de la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno,11 rgano poltico por
excelencia y, hasta la fecha, no muy preocupado por la grave situacin por
la que atraviesan los derechos humanos en el continente. Adems, como
contraste con los sistemas regionales europeo y americano, la Carta Africana no prev ningn rgano de proteccin de los derechos humanos de
naturaleza jurisdiccional, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. sta laguna est en
trance de ser superada, y en junio de 1998 se ha aprobado el instrumento
que prev, cuando sea ratificado por el nmero necesario de Estados, la
creacin de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Ser
un elemento que, si es dotado con las competencias y los recursos adecuados y, sobre todo, la independencia necesaria, puede ayudar a equiparar el
sistema africano con los otros sistemas regionales existentes.
11 En este sentido, se hace indispensable darle autonoma a este rgano de direccin,
que no involucre a jefes de gobierno porque en ese momento se vuelven juez y parte.
469
Las facultades que le confiere el artculo 45 de la Carta Africana12 a la

Comisin cobran gran importancia, en virtud del extrao mandato legislativo enunciado en los artculos 60 y 61 de la Carta. El artculo 60 declara
que la Comisin se inspirar en la legislacin internacional de derechos
humanos y de los pueblos. Entre ellas, las Cartas de la ONU y de la
OUA, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los instrumentos africanos de derechos humanos y de los Pueblos y otros instrumentos
adoptados por las Naciones Unidas y por pases africanos as como de las
disposiciones de otros mecanismos adaptados al interior de las agencias especializadas de las ONU. El artculo 61 ampla esta disposicin al permitir
que la Comisin tome en consideracin, como medidas secundarias para
determinar los principios de ley, muchos otros acuerdos de derechos humanos de los cuales los Estados miembros de la OUA son partes, adems
de prcticas africanas congruentes con las normas internacionales sobre
derechos humanos y de los pueblos, costumbres generalmente aceptadas
como leyes, principios generales de ley reconocidos por los Estados africanos, as como precedentes y doctrina legales. En consecuencia, al interpretar y aplicar la Carta Africana, la Comisin tiene el claro mandato de
generar un vasto cuerpo de leyes que por referencia a los artculos 60 y 61
incorporan a la Carta Africana. Estas disposiciones dan a la Comisin una
herramienta invaluable que puede asegurar que la interpretacin de la
Carta mantendr el crecimiento de la legislacin internacional general de
los derechos humanos y de los pueblos.
Artculo 45 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos:
Las funciones de la Comisin sern:
1. Promover los derechos humanos y de los pueblos, y en especial:
a) recopilar documentos, emprender estudios e investigar los problemas africanos
en materia de derechos humanos y de los pueblos, organizar seminarios, simposios y
conferencias, difundir informacin, alentar a las instituciones nacionales y locales interesadas en los derechos humanos y de los pueblos, y, en su caso, dar sus opiniones o hacer
recomendaciones a los gobiernos;
b) formular y establecer principios y normas destinadas a resolver problemas legales relativos a los derechos humanos y de los pueblos y a las libertades fundamentales en
los que los gobiernos africanos puedan basar sus legislaciones.
2. Garantizar la proteccin de los derechos humanos y de los pueblos en las condiciones establecidas por la presente Carta.
3. Interpretar todas las disposiciones de la presente Carta a peticin de un Estado firmante, de una institucin de la OUA o de una organizacin africana reconocida por la OUA.
4. Llevar a cabo cualquier otra tarea que la Asamblea de jefes de Estado y de gobierno le encomiende.
12
470
La Comisin tiene como principal caracterstica las grandes similitudes

con las funciones de la Comisin Europea, entre ellas:
Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos.

Formular recomendaciones a los gobiernos para que adopten medi
das progresivas.
Preparar estudios o informes que considere convenientes para el desempeo de sus funciones.
Solicitar informes a los gobiernos sobre las medidas que adopten en
materia de derechos humanos.
Servir como cuerpo asesor en materia de derechos humanos.
Examen de la situacin general de los derechos humanos en un Estado (Country Reports).
Por otro lado, las partes en el proceso ante la Comisin son: cualquier
persona (peticionaria) que considera que el Estado ha violado su derecho
protegido por los instrumentos y que ha buscado sin xito la reparacin de
los daos a travs de los mecanismos nacionales. Es posible que un grupo
de personas no necesariamente tiene que ser la vctima ni sus familiares,
aunque generalmente coinciden y el Estado o Estados demandados. Los
Estados tambin pueden ser peticionarios, en el caso de que un Estado considere que otro ha violado los derechos humanos de sus nacionales, despus de buscar la reparacin de los daos por las vas bilaterales sin xito,
dicho Estado puede acudir a la Comisin para pedir su intervencin y lograr que la parte demandada ponga fin a las violaciones de los derechos
humanos y, en su caso, repare los daos causados.
El mecanismo de demandas individuales de la Carta Africana presenta
una semejanza impresionante con el procedimiento establecido por la ONU
mediante la Resolucin 1503 del Consejo Econmico y Social (ECOSOC).
Difiere, por otro lado, muy significativamente del sistema de peticiones individuales de las Convenciones Europea y Americana, por aceptar las peticiones colectivas sobre las violaciones de los derechos relacionados con la
familia y con las comunidades como lo indica de manera expresa la Corte
Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
El artculo 55 de la Carta Africana exige que la Secretara de la Comisin compile una lista de las comunicaciones que no provengan de los
Estados parte de la presente Carta y la transmita a los miembros de la comi-
471
sin. Este artculo parece indicar que las comunicaciones pueden provenir de ciudadanos privados, organizaciones no gubernamentales y otras
muchas entidades. Aunque el texto es lo suficientemente general como para admitir la posibilidad de que se aplique tambin a las comunicaciones de
los Estados miembros de la OUA que no sean partes de la Convencin, es
dudoso que sta haya sido la intencin. Basta con lograr una mayora simple entre los miembros de la Comisin para que una comunicacin aparezca en la lista de la Secretara. La comunicacin es, empero, sometida a los
diversos requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 56 de la
Carta, entre ellos se incluyen la obligacin de haber agotado los recursos
nacionales y el requisito de que la demanda no debe estar basada exclusivamente en noticias difundidas por los medios de comunicacin masiva.
Es importante reconocer que el sistema de peticiones individuales de la
Carta Africana no ha sido creado con objeto de hacerse cargo de casos individuales de violaciones de los derechos humanos o de los pueblos. Esto le
permite a la Comisin proceder slo en relacin con los casos especiales
en los cuales se revele la existencia de una serie de violaciones graves o
masivas de los derechos humanos y de los pueblos.
En resumen, si una comunicacin no revela una serie de violaciones
graves masivas, sta no establece un derecho de accin regido por la Carta.
Posiblemente las violaciones masivas sean aquellas que por naturaleza son
de gran escala. Quiz se incluy el concepto de serie de violaciones graves para asegurarse de que la Comisin no se encargue de atender violaciones aisladas de la Carta. A la inversa, si un Estado parte no ha participado en violaciones masivas de los derechos humanos y de los pueblos,
debera bastar con exponer que ste comete o tolera con regularidad violaciones individuales graves, estn relacionadas o no, para que el problema
entrara en la jurisdiccin de la Comisin.
Una vez que la Comisin ha determinado que la demanda es admisible y
que satisface los requisitos establecidos en el artculo 58, sta debe remitirla a la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Despus, corresponde
a la Asamblea decidir si ha de solicitar que la Comisin emprenda un estudio a profundidad y hacer un informe de los hechos, acompaando de sus
conclusiones y recomendaciones. As, si una demanda revela, en opinin
de la Comisin, la existencia de una serie de violaciones graves o masivas, ste rgano slo podr investigar el problema si la Asamblea realiza
la solicitud estipulada en el artculo 58. Cabe sealar que en situaciones
muy especiales (casos graves y urgentes) la Comisin puede realizar una
472
investigacin, con previo consentimiento del Estado demandado, tan slo

con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena los requisitos formales de admisibilidad.13 En estos casos se aplica una excepcin especial a lo que la Carta establece que un caso de emergencia puntualmente
observado por la Comisin deber ser sometido por esta ltima al presidente de la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno, quin podr solicitar un estudio a profundidad. Aparentemente la Comisin an no recibe la
autorizacin requerida de acuerdo con el artculo 58.
Cuando la Asamblea autoriza a la Comisin para que realice el estudio a
profundidad y el informe, stos se conservan en calidad de confidenciales
hasta el momento en que la Asamblea decide hacerlos pblicos. Adems,
el informe general o anual de la Comisin sobre el conjunto de sus actividades slo puede publicarse despus de haber sido analizado por la
Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Estas palabras dejan abierta
la pregunta sobre si la Asamblea puede o no evitar la publicacin del informe anual en su totalidad o slo ordenar que se realicen cambios antes de su
publicacin. Es bastante obvio, sin embargo, que la nica verdadera sancin de la Comisin (la publicacin) est severamente limitada por las facultades que la Carta Africana confiere a la Asamblea, organismo poltico
que, tal como est constituido en la actualidad, no parece ser un guardin
entusiasta.
Aqu es importante sealar que la Comisin Africana de los Derechos
Humanos y de los Pueblos privilegia las soluciones amistosas, por considerar que la solucin de casos de violacin de los derechos humanos no es
un derecho de castigo, sino un derecho de reparacin que debe pasar por la
concientizacin del responsable de la violacin para prever que no se repita en el futuro y la reparacin equitativa de los daos causados por el acto
de violacin para disminuir las penas de la vctima. Esto tambin corresponde con el espritu del derecho consuetudinario africano donde se considera que no hay otra forma de corregir a una persona que empezar por remover su conciencia.
En el supuesto de que no proceda la solucin amistosa en ambas comisiones, ella emite un informe provisional y enva el caso ante la Corte. De
estas etapas, la de admisibilidad es una de las ms importantes porque refleja el sistema ms amplio de proteccin existente, ya que no es requisito
que la persona peticionaria deba ser vctima o familiar de ella, como se exi13
Artculo 48.2 de la Convencin Americana.
473
ge en todos los sistemas de quejas individuales internacionales, sino que la

peticin la puede plantear cualquier persona o grupo de personas. Claro est, como en todos los casos individuales, que es un requisito sine qua non
el agotar primero los recursos de la jurisdiccin interna, es decir, aquellos
que sean eficaces y expeditos
Cabe indicar que no en todos los casos deben agotarse los recursos internos. En situaciones muy especiales, puede obviarse ese requisito:
Cuando no exista en la legislacin interna el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han
sido violados.
Cuando no se haya permitido al presunto lesionado ejercer sus
derechos de acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o
haya sido impedido de agotarlos.
Cuando haya retardo injustificado en la decisin sobre los recursos mencionados.
Cuando existe un temor generalizado en el Estado demandado
para plantear casos de derechos humanos por parte de abogados
defensores en esa materia.
Cuando no hubiere asistencia letrada gratuita en materia penal.
Los otros dos requisitos de admisibilidad son: que una vez agotados los
recursos internos, la persona peticionaria debe presentar la denuncia dentro
de los seis meses siguientes a su agotamiento, y que la materia objeto de la
peticin o comunicacin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional (litispendencia).
Una vez que la Comisin hace un estudio de admisibilidad, emite un informe de admisibilidad o de inadmisibilidad, segn sea la situacin. Si se
declara la primera, la Comisin se puede poner a disposicin de las partes
para que puedan discutir la posibilidad de llegar a una solucin amistosa
(artculo 48.1.f., Convencin Americana), posibilidad que puede ser planteada en cualquier etapa del proceso ante la Comisin, pero la misma debe
vigilar para que el eventual arreglo amistoso sea acorde con el respeto a los
derechos humanos contenidos en la Convencin Americana.
Cabe mencionar que esta posibilidad de llegar al mecanismo regional
sin cumplir cabalmente con el procedimiento interno se prev en los tres
sistemas regionales en forma general como un modo de garantizar el acceso a la justicia.
474
Habiendo sido declarada la admisibilidad y habiendo recibido informaciones del Estado demandado y de la parte peticionaria, la Comisin inicia
la etapa de investigacin de los hechos mediante un examen del asunto
planteado, para cuyos efectos todas las partes tendrn conocimiento de las
actuaciones procesales, las cuales le proporcionarn todas las facilidades
necesarias. La Comisin puede, incluso, solicitarles a las partes cualquier
informacin pertinente y recibir escritos y exposiciones verbales; en este
ltimo caso, mediante el sealamiento de una audiencia privada junto con
las partes.
Finalizada la etapa de investigacin y de no haberse llegado a una solucin amistosa, la Comisin emite el informe (artculo 50 de la Convencin Americana) en el que expone los hechos, sus conclusiones y recomendaciones, para lo cual, le otorga al Estado demandado un plazo para
cumplirlas que no podr ser mayor a tres meses. El informe es transmitido a los Estados interesados, los cuales no pueden publicarlo. A pesar de
que el sistema africano de proteccin de los derechos humanos da prioridad a las soluciones amistosas entre las partes, las normas son claras para
seguir el procedimiento en el caso de que las partes no puedan llegar a un
acuerdo.
Dentro de ese plazo, si el Estado no acata sus recomendaciones, la Comisin puede tomar las siguientes decisiones:
Por un lado, puede enviar el caso a la Corte Interamericana, lo cual no es
automtico. Primero pide el parecer del peticionario, que adems debe incluir la posicin de la vctima o sus familiares si fueran distintos del peticionario, argumentacin que debe ser presentada dentro del mes posterior
a su notificacin. Luego, la Comisin considerar esa posicin del peticionario, ms los siguientes aspectos: la naturaleza y gravedad de la violacin,
la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema, el eventual efecto de la decisin en los ordenamientos jurdicos de los Estados
miembros y la calidad de la prueba disponible.
Por otro lado, puede optar por no enviar el caso a la Corte y emitir, por
mayora absoluta de votos, el informe del artculo 51 de la Convencin
Americana, conteniendo su opinin y conclusiones finales y recomendaciones. Este reporte ser transmitido a las partes, las cuales, en el plazo fijado por la Comisin, informarn sobre el cumplimiento de las recomendaciones. Evaluado el cumplimiento de las mismas, la Comisin decide si
publica ese informe, ya sea incluyndolo en su informe anual a la Asam-
475
blea General de la OEA o publicndolo en cualquier otro medio que considere apropiado.
Hay que especificar que con el nuevo reglamento la Comisin tiene la
recomendacin de ingresar todo los casos recibidos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Carta Africana establece un mecanismo de demandas interestatales
que dispone de dos mtodos distintos para resolver las disputas.
El primero permite que un Estado parte que considere que otro ha violado la Carta, presente el problema a la atencin de los Estados en una comunicacin oficial, de la cual se entrega una copia a la Comisin. El Estado
demandado cuenta con tres meses para presentar su rplica. Cualquiera de
los Estados puede remitir el conflicto a la Comisin en el transcurso de los
tres meses a partir de la fecha en la cual la comunicacin inicial es recibida
por el Estado demandado, siempre y cuando el problema no se haya dirimido a satisfaccin de los dos Estados involucrados mediante negociaciones bilaterales o a travs de cualquier otro procedimiento pacfico. La Comisin no desempea un papel activo en estos procedimientos, si el Estado
decide no llevar la querella ante sta, las negociaciones pueden prolongarse durante aos sin llegar a ninguna solucin.
La otra opcin con que cuentan los Estados se enuncia en el artculo 47
de la Carta, el cual permite que un Estado parte presente una demanda interestatal directamente a la Comisin sin tener que pasar por el procedimiento descrito anteriormente.
Una vez que la demanda se ha remitido formalmente a la Comisin ya
sea a travs de los artculos 47 o del 48 se le da un tratamiento idntico y
los procedimientos aplicables a sta son los mismos. Aqu, la demanda se
somete al requisito de que se hayan agotado todos los recursos nacionales,
si es que los hay, a menos que la Comisin considere evidente que el procedimiento para obtener esos recursos sera excesivamente prolongado.
Una vez satisfecho el requisito de admisibilidad, la Comisin emprende un
proceso de investigacin con objeto de obtener toda la informacin relevante en torno al caso. La Comisin no se limita a recibir informacin de
las partes y tiene libertad para buscarla en otras fuentes.
Tambin, puede sostener audiencias en las cuales los Estados en cuestin
tienen el derecho de presentar pruebas por escrito y en forma oral. Si no se ha
alcanzado una resolucin cordial basada en el respeto de los derechos humanos y de los pueblos la Comisin debe elaborar un informe presentando
476
los hechos y sus fallos. Este informe es transmitido a los Estados involucrados y a la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. En ste, la
Comisin puede tambin dirigir a la Asamblea cualesquiera recomendaciones que juzgue tiles. La Carta no contiene disposiciones que le exijan a la
Asamblea tomar acciones ulteriores respecto al informe de la Comisin,
aunque presumiblemente cualquier Estado representado en la Asamblea es
libre de plantear el problema en sus reuniones anuales. Aun est por verse
qu tan efectivo ser este procedimiento; aunque, por el tiempo que tiene,
hay pocas bases para considerarlo una va idnea.
A pesar de que no existen antecedentes de una demanda entre los Estados, resuelta en la Comisin o en la Corte Interamericana, la Convencin
prev el mecanismo de resolucin de conflicto entre los Estados. Es importante mencionar que algunos casos sucedidos en el continente se han resuelto o han sido sometidos a la Corte Internacional de Justicia dado que
los Estados Unidos no ha reconocido la competencia jurisdiccional de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.14
La elaboracin de informes sobre pases es una de las funciones ms importantes tanto de la Comisin Interamericana como de la Comisin Africana, aunque en la segunda con menor eficacia, debido a la escasez de los
recursos financieros, lo que impide a la Comisin cubrir todos los pases
con la debida atencin. A lo anterior hay que aadir el clima poltico no tan
propicio en muchos pases, debido a situaciones de guerras civiles, que
provoca condiciones difciles.
En ambas comisiones la iniciativa para elaborarlo puede ocurrir por las
siguientes vas:
a) Peticin de informes al Estado o a otras instituciones gubernamentales.
b) Audiencias de testigos y expertos.
c) Comunicaciones individuales.
d) Observaciones in loco (la Comisin pide permiso al Estado o le
sugiere que la invite).
e) Entrevistas pblicas o privadas de personas, grupos o instituciones.
14 Casos de los trabajadores migratorios mexicanos y caso de los mexicanos condenados a muerte a pesar de la violacin de sus derechos humanos previstos en los instrumentos internacionales.
477
f) Visitas a crceles y entrevistas a detenidos en privado.

g) Mediacin para la resolucin de casos especficos.15
El procedimiento que se sigue en la realizacin de los informes sobre
pases en el sistema interamericano es el siguiente:
1. Se realiza un informe preliminar con un patrn uniforme: se describe y analiza el sistema poltico y legal del pas, y se estudia cada uno de los derechos que a la Comisin le interesa investigar a
partir de los hechos denunciados.
2. Se analizan normas legales internas en relacin con los instrumentos internacionales y regionales en derechos humanos.
3. Se ilustra la situacin general con casos individuales que la Comisin est conociendo.
4. No se hace un anlisis rigurosamente tcnico.
5. No se mencionan nombres de las vctimas ni testigos, a diferencia
de los casos individuales, donde el sistema es fundamentalmente
reparador.
6. Se elaboran conclusiones y recomendaciones especficas y, en algunos casos, polticas (en Colombia se recomend al gobierno
cumplir con el pago de 10% del presupuesto al Poder Judicial, retornar o perfeccionar la democracia, entre otros).
7. Se da traslado del informe al gobierno para que haga observaciones y luego, la Comisin mantiene el informe o lo modifica segn
la informacin que le haya transmitido el Estado.
8. Elaboracin del informe definitivo: se publica, si la Comisin lo
decide, y se enva a la OEA u ocasionalmente, se enva a la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Informe
sobre Nicaragua 1978).
15 Tanto la Comisin Interamericana como la Comisin Africana de los Derechos

Humanos y de los Pueblos tienen la posibilidad de pedir al Estado toda la informacin
necesaria cuando ella considera importante informar sobre la situacin de los derechos
humanos. Este tipo de investigaciones puede tambin hacerse con el desplazamiento de
expertos para recoger testimonio en un pas, un estado de la repblica o una crcel, para
fundamentar su informe.
478
2. La Corte Africana de Derechos Humanos

La Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos tendr
once miembros, como lo indica el Protocolo Nm. AHG/Res.230 (XXX)
de Tnez. Sus miembros sern elegidos entre los juristas originarios de
los Estados miembros de la Unin Africana que habrn ratificado el protocolo y que por esta ratificacin habrn aceptado la competencia jurisdiccional de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Para
ser elegido es requisito ser abogado con alto prestigio, autoridad moral,
competencias jurdicas, jurisdiccionales o acadmicas reconocidas en la
materia de los derechos humanos y de los pueblos. Asimismo, la Corte no
podr tener dos jueces de la misma nacionalidad.
En la presentacin de candidaturas para la eleccin de los jueces de la
Corte Africana, los Estados miembros del Protocolo para la creacin de
la Corte pueden presentar a una persona que rena los requisitos antes
mencionados para ser juez de la Corte. Esto no impide al Estado miembro
del protocolo presentar a ms de un candidato si l considera que existe
otra personalidad de diferente nacionalidad a la de dicho Estado, que podra ser una buena opcin para ocupar el puesto del juez de la Corte. El
Estado tiene la posibilidad de presentar dos candidatos siempre y cuando
no sean de la misma nacionalidad.
Desde la entrada en vigor del protocolo que motiv la creacin de la
Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, el secretario
general de la Organizacin de la Unidad Africana invita a los Estados parte
de dicho protocolo a presentar sus candidatos al puesto de jueces de la Corte Africana dentro de un periodo de tres meses.
Despus, el secretario general har una lista que clasificar a los candidatos por orden alfabtico y la enviar a los Estados miembros de la OUA,
mnimo treinta das antes de la siguiente reunin de la Conferencia de los
Jefes de Estado y de Gobierno de la Organizacin.
Los jueces miembros de la Corte Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos son elegidos por voto secreto a travs de la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organizacin, como lo determina el artculo 13, apartado 2, del Protocolo. La Conferencia de Jefes de Estado y
de Gobierno de esta organizacin velar porque la composicin de la Corte
refleje una representacin geogrfica por igual, as como las grandes familias y sistemas jurdicos del continente africano. Al momento de la elec-
479
cin, dicha Conferencia asegurar asimismo que haya una adecuada representacin de gnero.
El presidente de la Corte Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos es elegido por mayora de votos de los jueces que la integran. De la
misma manera se elige el vicepresidente por un periodo de dos aos,
reelegible una sola vez.
El presidente ejerce sus funciones de tiempo completo y tiene su residencia en el lugar donde se encuentra la sede de la Corte. Las funciones del
presidente y del vicepresidente de la Corte estan determinadas en el Reglamento Interno de la Corte.
La Corte elige de entre sus miembros al presidente y vicepresidentes por
dos aos; stos podrn ser reelectos; el vicepresidente sustituye al presidente en su ausencia temporal, y en caso de ausencia del presidente y del
vicepresidente, sus funciones sern desempeadas por los otros jueces en
el orden de precedencia que establece el artculo 13 del mismo estatuto, el
cual se refiere a su antigedad en el cargo.16
Por su parte, las audiencias de la Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos sern pblicas. La Corte Africana tiene la facultad de
decidir sobre las audiencias celebradas tanto a puerta cerrada como abierta,
dependiendo de la necesidad de uno u otro procedimiento, siempre
protegiendo a las partes del conflicto.
Cada parte en una controversia sometida ante la Corte Africana tiene el
derecho de ser representada por un consejo jurdico de su eleccin. Es importante sealar que una representacin o una asistencia jurdica pueden
ser gratuitamente aseguradas por la Corte a una parte o a las partes si las
condiciones lo requieren, para proporcionar un juicio igual entre ellas.
Todas las personas, testigos y representantes de las partes, gozan de la
proteccin y facilidades reconocidas por el derecho internacional, necesario para el cumplimiento de sus funciones ante la Corte Africana de los
Derechos Humanos y de los Pueblos.
A la Corte Africana pueden tener acceso:
1. La Comisin.
2. El Estado parte que ha presentado la queja ante la Comisin.
3. El Estado parte contra quien se ha presentado una queja ante la
Comisin.
16
Estatuto artculo 12, apartados 1, 3, 4.
480
4. El Estado parte del que sean sus nacionales quienes fueron vctimas de una violacin a los derechos humanos.
En cuanto a la Corte Africana, en esta materia se prev que proceder al
anlisis contradictorio de los documentos de acusacin y justificacin sometidos por las partes en el conflicto; en el caso de necesidad, se ordenar
una investigacin. La Corte recibir todo tipo de prueba, escrita u oral, que
considere apropiada para fomentar su resolucin.
Cuando la Corte considere que hubo violaciones a los derechos humanos dictar una resolucin con medidas apropiadas para remediar dicha
violacin, obligando a pagar la reparacin de los derechos violados. En caso de extrema situacin de urgencia o cuando exista amenaza de un dao
irreparable en contra de las personas, la Corte ordenar medidas provisionales que considere pertinentes para evitar esta situacin.
La Corte someter ante la Conferencia Ordinaria de Jefes de Estado y de
Gobierno el informe anual sobre las actividades de la Corte. Estas actividades sealan tambin los casos en que uno de los Estados no haya cumplido
con la sentencia de la Corte.
Las cortes regionales de derechos humanos establecen unilateralmente
su reglamento interno, determinan su procedimiento y consulta a la Comisin Africana y de los Pueblos siempre que sea necesario.
Por otro lado, es preciso sealar que cada Estado tiene la capacidad de
dirigir un escrito al secretario general de la Organizacin de la Unidad
Africana para presentar su enmienda relacionada con el protocolo creador
de la Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. La Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno pueden aprobar por unanimidad o
por mayora absoluta el proyecto de enmienda, siempre que hayan sido informados a tiempo con el acuerdo de la Corte Africana de los Derechos
Humanos y de los Pueblos. La Corte tambin puede, mediante el secretario
general de la Organizacin de la Unidad Africana, presentar su enmienda.
La enmienda entrar en vigor para cada Estado que la haya aceptado treinta
das despus de la notificacin de la aceptacin al secretario general de la
Organizacin de la Unidad Africana.17
17 Conviene mencionar que este sistema est constituido por cincuenta y tres Estados
del continente africano que forman parte de la Unin Africana, dirigida por un presidente
rotativo entre los jefes de los Estados y de Gobiernos miembros de la organizacin, as
como una comisin considerada como el Ejecutivo de la organizacin, la cual cuenta con
ocho comisarios, quienes deben tener una experiencia en los asuntos africanos. Los
481
Por su parte, la Corte Africana tiene la obligacin de responder a las peticiones consultivas de los pases miembros de la Unin Africana, las organizaciones reconocidas por sta sobre cuestiones jurdicas relacionadas
con la Carta Africana u otros instrumentos relacionados con la promocin
y proteccin de los derechos humanos y de los pueblos, con la condicin de
que el objetivo de la opinin consultiva no se refiera a un caso pendiente
ante la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Las
opiniones de la Corte Africana son justificadas si un juez puede adjuntar
una opinin personal o disidente.18
3. Los mecanismos nacionales de proteccin de los derechos
humanos en frica
En el mbito nacional, la sociedad africana se ha propuesto una orientacin hacia la integracin de los mecanismos oficiales dentro de la administracin pblica como existe en pases como Estados Unidos y de cierta forma en Mxico, donde hay subdirecciones y direcciones generales dentro
de las secretaras de Estado orientadas a la promocin y proteccin de los
derechos humanos. Esta situacin dificulta establecer un hilo de comparacin directa respecto de las instituciones europeas y en cierta medida con
las de Amrica Latina y Canad, las cuales han adoptado los Principios de
Pars y han logrado sus independencias frente al Ejecutivo.
Consideramos que esta situacin se refleja de una manera ms clara en
algunas comisiones de ciertos pases de frica, como es el caso de la Comisin Sudafricana de Derechos Humanos (que sustituye a la Comisin de
la Verdad), que ha rendido frutos en la recuperacin de la paz y el establecimiento de un nuevo orden democrtico en dicho pas, pero que no cuenta
con un mandato constitucional para permitir su funcionamiento como una
institucin autnoma de promocin y proteccin de los derechos humanos.
miembros actuales son: Alpha Oumar Konar, quien es el presidente de la Comisin, y
Sada Agrebi (Tunisie), Sad Djinnit (Algerie), Juilia Dolly (Gambie), Bernard Zoba
(Congo-Brazzaville), Gawanas Bience Philemon (Namibie) Rosebud Kurwijila (Tanzanie) y Elizabeth Tankeu (Camern) queda el nombramiento del ltimo comisario, quien
se ocupara de asuntos econmicos.
18 Artculo 4,1-2, del Protocolo de la Carta Africana de los Derechos Humanos y
de los Pueblos sobre opinin consultiva de la Corte Africana de los Derechos Humanos
y de los Pueblos.
482
Como en el sistema de Amrica del Norte, las organizaciones no gubernamentales se han propuesto el trabajo de promocin y proteccin de los
derechos humanos, encontrndose a la vanguardia en esta materia, a pesar
de que las ONGs conjugan grandes esfuerzos para asesorar a las poblaciones, as como para enfrentar las agudas dictaduras y sistemas autoritarios
que permanecen en este continente, los resultados no son satisfactorios.
Esta situacin se debe a las jvenes democracias en construccin en casi
todos los pases de frica, a la falta de un desarrollo econmico, como
tambin la falta de voluntad poltica y el desequilibrio entre el crecimiento
de la poblacin y el desarrollo social.
Resulta importante fortalecer las democracias africanas continuando
con los esfuerzos para el establecimiento de los mecanismos nacionales
para tutelar los derechos humanos y de los pueblos, pues resulta ms difcil
instaurar un mecanismo eficaz a nivel regional sin tener previamente los
mecanismos que hagan respetar los derechos humanos a nivel local y nacional. En los procesos de democratizacin de los Estados miembros de la
organizacin, es necesario el establecimiento de sistemas polticos estables
comprometidos con los derechos humanos y el bienestar social.
Consideramos tambin que las instituciones internacionales, sean de la
Organizacin de las Naciones Unidas o las organizaciones no gubernamentales internacionales, deben encontrar las formas adecuadas para presionar
(por medio de la cooperacin) a los dirigentes de los pases del continente
africano para incitarlos al respeto de los derechos humanos y a ayudarlos a
fortalecer sus mecanismos de buen gobierno y de proteccin de los mismos.
Solamente logrando la cultura institucional de los derechos humanos en
los pases parte de la Unin Africana (los cuales forman parte del sistema
africano) se podr pensar en la conformacin de un mecanismo regional
eficaz de promocin y proteccin de los derechos humanos.
Al margen de los sistemas regionales de promocin y proteccin de los
derechos humanos antes citados hay que considerar a los actores nacionales que han inspirado a los juristas para concretizar los mecanismos actuales. Estos mecanismos podran fungir como fuentes importantes de los
actuales mecanismos no jurisdiccionales en la materia.
En el caso del sistema africano, su futuro depende de la consolidacin y
el funcionamiento de la Corte en gestacin, que podra dar un impulso a la
proteccin jurisdiccional de los derechos humanos en el continente africano. Tambin el refuerzo de la democracia y la consolidacin de la paz ser
determinante para el funcionamiento de todo el sistema.
483
V. CONCLUSIONES
En este orden de ideas, se trata, por una parte, de concienciar al norte para que abandone las prcticas polticas y econmicas internacionales perversas, que vulneran objetivamente el respeto de derechos humanos en el
sur, y en particular para que proceda a un replanteamiento radical del tema,
ms all del marco del pensamiento y de las prcticas occidentales que han
servido de referencia hasta ahora; y por otra, de quitar a los gobiernos africanos la excusa de la especificidad que les permite ignorar los derechos
fundamentales de sus ciudadanos, en nombre de una tradicin en desuso, o
en crisis, y manipulable con fines polticos y econmicos, y convertida en
instrumento de dominacin de los gobernantes sobre los gobernados y de
los hombres sobre las mujeres. La verdadera tradicin casi intacta y amenazada de extincin es la de las zonas rurales mayoritarias y excluidas del
ejercicio del poder y del acceso a las ventajas de la modernidad. En esta tradicin, llamada tambin el derecho popular o el derecho de la practica, la
que se ha de recuperar para crear la civilizacin popular de derechos humanos, una civilizacin del dar y del recibir, basada en la sntesis de modelos
occidentales y africanos, o sea del individualismo y del comunitarismo.
Dicho de otra manera, se ha de proceder, por un lado, a la interiorizacin
de valores externos positivos, y por el otro, a la exteriorizacin o exportacin de valores internos igualmente positivos, siendo la meta conseguir la
universalidad a travs de la complementariedad de las diversidades.
Sin embargo, si esta sntesis parece posible por la existencia de un trasfondo comn de convergencia panhumana en todas las culturas, la tarea de
conciliacin se vuelve difcil al existir importantes discrepancias.
1. Asimismo, se recomienda que la Unin Africana ejerza presin
hacia los Estados para lograr:
a) La ratificacin de los instrumentos y mecanismos propuestos
por la Unin Africana.
b) La creacin de los mecanismos nacionales necesarios para el
buen funcionamiento de los instrumentos regional y universal.
2. Se sugiere la permanencia de las actividades de la Comisin y de
la Corte africanas.
484
3. Crear frmulas de indemnizacin rpida a las vctimas de violacin de derechos humanos.

4. Debe aceptarse la participacin de abogados nacionales para la defensa de la vctima ante la Corte Africana.
5. La Unin Africana ha de ejercer presin hacia sus Estados miembros para imponer por la va pacifica la resolucin que se ha dado
a conflictos nacionales y regionales.
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PALABRAS DE RODOLFO CEPRIN MOLINA*

Al finalizar el Congreso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, organizado acadmica y administrativamente con mxima ejemplaridad por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, agradezco a
nombre de mis colegas del Instituto Hispano Luso Americano Filipino de
Derecho Internacional la oportunidad para colaborar en un evento de tanta
trascendencia, por el aporte y presencia de dignsimos catedrticos, expertos
internacionales y funcionarios, por la temtica de vital actualidad a cargo de
brillantes expositores inmersos en las diversas realidades y por la repercusin que a nivel nacional e internacional tendr tan magna reunin, en la
confianza de que la sensibilidad de gobiernos y organismos, responder con
prontitud y eficacia a lo que sigue constituyendo un cncer tristemente universal en los albores del tercer milenio, llamado a conocer, responder, defender y solucionar los mltiples conflictos en materia de derechos humanos.
Muchos de nosotros hemos reconocido a Francisco de Vitoria como
fundador del nuevo derecho internacional y naturalmente impulsor de los
derechos humanos; pues intuy la instauracin de un orden mundial al que
deban subordinarse los soberanos estatales, afirmando un ius inter gentes
que ampare estos derechos; tambin, recordemos que para Gandhi, la prueba
de una civilizacin, es el trato que dan a las minoras los Estados comprometidos a eliminar la discriminacin y garantizar derechos en igualdad ante la
ley. Creo que todos hemos vinculado los postulados ideolgicos del panamericanismo y los derechos humanos a la Conferencia de Chapultepec
(1945), y desde entonces ha habido demasiada literatura y retrica sobre el
apartheid, la esclavitud chattel; la discriminacin, explotacin y trfico de
mujeres y nios, el chantaje a emigrantes para introducirles ilegalmente,
ofreciendo un desarraigo que con frecuencia cambia una forma de miseria
por otra y desintegra familias.
Los principios Pacta sunt servanda y Erga omnes se han postergado
con frecuencia en la proteccin de los derechos humanos; sin embargo,
* Presidente del Instituto Hispano Luso Americano Filipino de Derecho Internacional.
487
488
PALABRAS DE RODOLFO CEPRIN MOLINA
hemos de reconocer que paulatinamente se ha ido incorporando la legislacin internacional de los derechos humanos a la legislacin interna,
porque es un deber de los Estados, tal vez por aquello de que los derechos
humanos representan valores anteriores y superiores al Estado, y tambin
porque con frecuencia han descuidado realizar esfuerzos conjuntos, y slo a travs de la cooperacin e integracin podrn lograr la ansiada paz,
pero partiendo de la persona humana y sus derechos fundamentales. Es la
vigencia y modernidad del pensamiento de Francisco de Vitoria al afirmar el ius inter gentes, o sea la necesaria existencia de un ordenamiento
jurdico de validez universal, que debera y debe regir a la comunidad de
pueblos y hombres. Es un mensaje perenne y categrico de prctica tica,
igualdad y justicia social.
Si todos aceptamos la necesidad de una conciencia jurdica coherente y
bien articulada, como herencia de los defensores del derecho de gentes, ser fcil comprender que el respeto a los derechos humanos resulta imprescindible para que un Estado pueda insertarse en una sociedad global e interdependiente.
Los Estados tienen la obligacin de elevar a la poblacin en su condicin personal y social, obteniendo un nivel educativo y cultural ascendente
para afrontar las realidades del nuevo siglo XXI, en definitiva garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos para que el imperio de la ley sea
un hecho, no un derecho conculcado, as la sociedad estar al servicio
del bien comn, estableciendo orden en el caos con el triunfo y la aplicacin del derecho.
Estamos aqu porque la colectividad exige dilogo, respeto y entendimiento, porque requiere de expertos como ustedes para todas las instituciones y organismos, alejados de la corrupcin e identificados con la autntica
justicia, equidad y rectitud en los procedimientos.
Estimados amigos, que no se extingan los mensajes, comentarios, verdades y decisiones que han iluminado estas jornadas, mantengmoslos como estela permanente de lucha moral, de esperanza y de paz, alzando a los
derechos humanos al sitial que les corresponde en el nuevo orden internacional al que todos aspiramos.
A pesar de que vivimos en una civilizacin anrquica en la que se olvidan y violan los compromisos contrados, seamos pragmticos y ayudemos a convertir en imperativo mundial, en nuestros cargos y profesiones,
en nuestras universidades e instituciones, para que influyan con los gobier-
PALABRAS DE RODOLFO CEPRIN MOLINA
489
nos en la praxis, el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos

como expresin mxima y directa de la dignidad humana.
Para finalizar, en mi mente y mi corazn, cobran vida el ayer y quienes
lo compartieron, algunos hoy presentes. Me refiero al congreso del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional en Guanajuato,
cuando Jorge Castaeda present la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, cuando el secretario general y quien escribe entramos como asociados al IHLADI. S, hay algo de nostalgia porque entonces
sentimos el Mxico del Popol Vuh, porque respiramos la poesa de preocupacin social de Octavio Paz y el arte de Diego Rivera o Frida Kahlo, y
porque vivimos el sentimiento del pueblo mexicano a travs de su tradicin y rico folclore, y de su inquebrantable fe en la protectora y patrona
Virgen de Guadalupe. Aflora en nosotros la saudade, la morria del Mxico de siempre con los brazos abiertos.
Observamos el desarrollo incontenible de este entraable pas que desea
consolidar la democracia y acortar distancias entre los crculos de riqueza
y pobreza; su veta de expansin intelectual y cultural es cada vez ms relevante y a pesar de los problemas que existen, su alegra y humanidad, su
apertura y amistad son contagiosas e infinitas.
Hoy, aqu y ahora rememoramos vuestra hospitalidad y permitidme la
disgregacin pero maana es San Agustn, que tiene mucho que ver con
la Secretara General del IHLADI en San Lorenzo de El Escorial (Madrid,
Espaa), meditemos, que San Agustn no estableci fronteras entre fe y razn, apliqumoslo en el plano terrenal a los derechos humanos para fortificarlos, y si este filsofo dej constancia de que La verdad habita en el
hombre interior, pongamos nuestra verdad individual y comunitaria al
servicio de Mxico, de Amrica y de todo el orbe.
Gracias a todos los que han hecho posible este Congreso, este conocimiento o reencuentro, a travs de, por y para los derechos humanos, gracias, como en la cancin Mxico lindo y querido.
Y ante el reiterado gesto que honra una vez ms al doctor Mndez-Silva,
quien muy caballerosa y afablemente me insiste en que cierre el acto, que
le correspondera a l, es un privilegio y honor, aunque con pena por la
dispora inevitable, clausurar el Congreso Internacional de los Derechos
Humanos organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico con la colaboracin del Instituto Hispano Luso Americano Filipino de Derecho Internacional.

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Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Primera edicin: 2008

Palabras de Ricardo Mndez-Silva . . . . . . . . . . . . . . . .

Palabras de Carlos Jimnez Piernas . . . . . . . . . . . . . . .

Palabras de Prometeo Cerezo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Palabras de Mariano Azuela Gitrn . . . . . . . . . . . . . . .

MIGRACIN Y DERECHOS HUMANOS

Mario MELGAR ADALID

Eliseo MURO RUIZ

Paola MENA ROJO

SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Algunas consideraciones sobre la reforma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Federalismo y derechos humanos: el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . .

SISTEMA DE NACIONES UNIDAS Y SISTEMAS

Jean Cadet ODIMBA ONETAMBALAKO

Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

PALABRAS DE DIEGO VALADS

PALABRAS DE DIEGO VALADS

PALABRAS DE DIEGO VALADS

PALABRAS DE DIEGO VALADS

PALABRAS DE DIEGO VALADS

rn expuestos en el curso de las sesiones acadmicas y fundamentalmente

PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA*

PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA

cuentran entre nosotros, Prometeo Cerezo, secretario general del Instituto,

De stas se publican treinta.

PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA

die podr abogar por que en virtud de los particularismos culturales se

PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA

nos, le hemos escuchado con pesarosa voz a Antnio Canado Trindade,

PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA

y judicial de Europa y del sistema interamericano. Es menester estudiar la

PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA

se le ocurri preguntarles si tenan un sueo. La respuesta fue un silencio

PALABRAS DE RICARDO MNDEZ-SILVA

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nal, emitidas en diversas pocas. Inicialmente, se conceba tal derecho slo