ANLISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCIN DE

MENORES EN EL CDIGO PENAL 1

Autor: Mag. MANUEL BERMUDEZ TAPIA
Qui iure suo utitur, nemini facit injuriam
(quien usa su derecho, a nadie perjudica)
1. ARTCULO ANALIZADO.
Art. 147. El que, mediando relacin parental,
sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a
quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u
otros ascendientes, an cuando aquellos no hayan
sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
2. INTRODUCCIN.
El delito de sustraccin del menor, en la doctrina nacional y
comparada, en la judicatura nacional y en el mbito de la enseanza
jurdica se encuentra limitada a una breve referencia, tan breve que
prcticamente pasa desapercibida.
Situacin que prcticamente ha perjudicado su desarrollo como tipo
penal, tanto doctrinario como jurisdiccional, al no haber estado
acorde a la evolucin de los conceptos manejados en el mbito
tutelar familiar.
Eventualmente un factor ajeno al mbito jurdico (poco reconocido y
en extremo arbitrario) ha permitido esta situacin de limitacin
doctrinaria y jurisdiccional, en particular en el desarrollo del artculo
147 CP: las polticas y acciones de gnero a favor de la poblacin
femenina, dejando en segundo orden de prioridades el desarrollo de
los derechos del nio o adolescente involucrados en los conflictos de
sus progenitores.
Ante la desidia de la doctrina penal, la equivocada tesis de la doctrina
civil, el psimo manejo jurisdiccional del concepto de sustraccin de
menores, trataremos de evaluar algunas consideraciones admitidas
A Nicols Coprnico (1473 1543) y a Galileo Galilei (1564 1642), por decir la verdad en una poca donde la tierra era cuadrada.
1

como dogmas jurdicos, hasta demostrar que existe una mitificacin

de conceptos jurdicos sin tener un sustento objetivo.
Por ello haremos una interpretacin de la bibliografa que rodea al
magistrado penal, tanto fiscal como juzgador, por cuanto es la
informacin que los letrados emplearn para compatibilizar sus
pretensiones en la bsqueda de un resultado previsible en trminos
positivos.
3. MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA INVESTIGACIN.
Siendo una investigacin objetiva, similar al planteamiento de un
trabajo de investigacin en postgrado, se delimitarn algunas
cuestiones metodolgicas previas.
A. MARCO TERICO.
Nuestro marco terico se limita a un rea interdisciplinaria de tres
instituciones: derecho penal (por el delito analizado), derecho tutelar
familiar (por las instituciones analizadas) y derecho civil (respecto de
las obligaciones y responsabilidades de los progenitores)
B. PROBLEMA.
Siendo el objeto de la investigacin analizar el artculo 147 del CP, el
problema que pretende analizar el autor es: Existe un desarrollo
objetivo en el mbito jurisdiccional y doctrinario del delito de
sustraccin de menores de la patria potestad?
C. HIPTESIS DE TRABAJO.
En el Poder Judicial, Ministerio Pblico, doctrina civil, penal y tutelar
familiar, as como en la docencia universitaria, el tipo penal de
sustraccin de menores de la patria potestad no ha sido
correctamente analizado, al nivel de existir contradiccin de
conceptos, instituciones, lo cual ha provocado una distorsin de la
aplicacin de derechos, perjudicando sustancialmente a los nios,
quienes se encuentran en el medio del conflicto entre los adultos,
generalmente sus progenitores.
D. INFORMACIN PARA LA INVESTIGACIN.
a. Variables.
Dado que analizaremos la prctica jurisdiccional y la doctrina jurdica,
nuestras variables se dividen en tres niveles:

a.1. variables independientes.

Patria Potestad, tenencia, tipo penal de sustraccin de menor
a.2. variables dependientes.
derecho de visitas del progenitor sobre su hijo
a.3. variables extraas.
Legislacin de gnero, legislacin basada en acciones afirmativas
distorsionadoras de relaciones familiares entre progenitores e hijos,
presuncin de victimacin por razn de gnero en el sistema
judicial, desidia jurisdiccional, errores jurdicos y jurisdiccionales
en el sistema judicial.
Si bien compartimos el criterio que emplea Carlos Ramos Nez de
sealar que la divisin de variables es una manera de privar al
estudiante de postgrado de que se grade 2, hemos utilizado las
herramientas empleadas en la actualidad porque los investigadores
estudiados no han podido clasificar correctamente las variables,
dando resuelto un tema incompleto.
b. Indicadores.
b.1. Doctrina especializada en materia tutelar familiar, derecho
penal y derecho civil.
b. 2. Jurisprudencia recopilada en textos especializados.
E. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIN.
Desacreditar la actual teora jurdica y prctica jurisdiccional en el
desarrollo del tipo penal de sustraccin de menor de la patria
potestad ejercida por un progenitor.
F. CARACTERSTICAS DE LA INVESTIGACIN.
Los mtodos de investigacin utilizados, han sido:
a. Mtodo literal: toda vez que el derecho penal no puede hacer
interpretaciones extensivas, queda el anlisis de la patria
Carlos Ramos Nez. Cmo hacer una tesis de derecho (y no
envejecer en el intento) Lima: Gaceta Jurdica, 2002. Pp. 116
2

potestad frente a la tenencia, as el legislador haya cometido

error en la denominacin de la institucin civil.
b. Mtodo del ratio legis o mtodo lgico. En derecho penal no se
puede solucionar un conflicto generado por el legislador,
razn por la cual slo utilizaremos el mtodo lgico de
interpretacin.
c. Mtodo histrico: la doctrina y el sistema judicial, insisten en
aplicar jurisprudencia obsoleta y con referencia a legislacin
derogada, razn por la cual analizaremos las instituciones
segn su poca de vigencia.
d. Mtodo sociolgico: el tipo penal de sustraccin de menores
es un tipo penal que involucra temas complementarios, como
violencia familiar, razn por la cual en la investigacin se
procurar entender las razones por las cuales la ley est
desfasada de la realidad social.
4. ANLISIS DOGMTICO DEL ARTCULO.
A. Bien Jurdico.
Luis Bramont Arias, seala que la libertad es el bien jurdico a
cautelar; sin embargo y en coincidencia con Luis Reyna,
consideramos que el verdadero bien jurdico es la patria potestad,
considerado aqul derecho como el vnculo de guarda, cuidado y
responsabilidad que une al progenitor con su hijo
Igualmente se seala su doble dimensin como derecho-deber y que
cualquiera de estos mbitos si es vulnerado, es pasible de provocar
una denuncia penal.
B. Agente Activo.
Por la descripcin del tipo penal (mediando relacin parental, que
puede ser biolgica o jurdica), slo puede ser agente activo de este
delito el progenitor A (padre/madre) quien ha sustrado a su hijo.
C. Agente Pasivo.
En forma concordante con la descripcin del agente activo, slo el
progenitor B (madre/padre), puede ser el agente pasivo, por cuanto
slo los progenitores tienen el derecho de la patria potestad. En tal
sentido, deduce mal Luis Bramont Arias, cuando incluye en este

acpite a los menores como agentes pasivos, por cuanto sera

imposible que ejerzan patria potestad sobre s mismos.
Probablemente el legislador haya incurrido en error en la descripcin
del tipo penal en el segundo prrafo del artculo 147 CP, al confundir
tenencia con patria potestad, pero este error no puede generar
una interpretacin abierta, que en el derecho penal est proscrito.
D. Cmplices.
El segundo prrafo del artculo 147 CP, seala que los ascendientes
del progenitor calificado como agente activo, pueden ser catalogados
como cmplices de este delito, al tener el trmino otros
ascendientes.
E. Acto tpico.
El artculo seala dos actos configuradores del tipo penal: la
sustraccin y el rehusamiento de entrega.
-

Con el acto de sustraccin, podemos entender todo acto

cometido por un progenitor, conducente a apartar, alejar,
separar a un menor de edad respecto del otro progenitor.

Con el rehusamiento de entrega, podemos entender aquellas

manifestaciones en las cuales un progenitor se resiste a variar
su situacin de tenencia efectiva sobre su hijo.
Observando esta regulacin y vinculndola a los efectos
prcticos, hay un error de comprensin en el progenitor, por
cuanto con la devolucin del menor, no perder la patria
potestad, sino que vara su relacin jurdica al acceder a otra
forma de vnculo, el cual es regulado judicialmente o
extrajudicialmente por el rgimen de visitas.
Este error del progenitor, invalida la configuracin de dolo, por
tanto.

Tanto el agente activo, el agente pasivo como el acto tpico

configuran el tipo objetivo del artculo 147 CP.
F. Tipo subjetivo.
Nuestro sistema penal ha determinado que para que un agente
encontrado culpable asuma una responsabilidad penal, debe haber
configurado inicialmente la comisin de una accin.

Para que se realice tal accin, este agente debe estar en pleno uso
de sus facultades para as determinar una conciencia y voluntad.
Situacin que nuestra jurisprudencia tanto ordinaria en la va penal
como constitucional lo ha confirmado, tal como se puede apreciar en
la Jurisprudencia recada en el Expediente N 010-2002-AI/TC,
Presidencia de Alva Orlandini, cuya sumilla es: el principio de
culpabilidad exige ms que la simple afectacin de determinados
bienes jurdicos, reconociendo el axioma no hay pena sin dolo o
culpa, el cual exige que el actor (agente activo) haya actuado con
voluntad de afectar bienes jurdicos de los agentes pasivos.
Este elemento de anlisis se torna valiossimo cuando analicemos la
jurisprudencia referencial que hemos ubicado en la bibliografa, por
cuanto no ha considerado el elemento del dolo en los imputados de
delitos de sustraccin de menores.
G. Consumacin/tentativa.
Dado que es un delito de resultado, con lo cual concordamos en este
punto con Luis Reyna, Luis Bramont Arias y Javier Villa Stein
(Derecho penal. Parte especial. Lima: San Marcos, 1998); nos
apartamos de la misma, al analizar el problema de la temporalidad en
la determinacin de la tentativa y consumacin.
Cundo el acto deja de ser una tentativa y se convierte en delito
consumado? La situacin es casustica y deber el magistrado
ponderar no slo los hechos materia de denuncia, sino eventualmente
la comisin de otros delitos vinculados a este mbito, como lo es la
violencia familiar, en particular la psicolgica en el progenitor
afectado y sobre todo con los menores.
La accin de rehusar en este sentido podra ofrecer mayores
problemas para su determinacin, si consideramos que esta negacin
de accin positiva puede ser manifestada slo oralmente (no te
entrego) o va accin inmediata (variacin de domicilio del agente
activo).
Acciones intimidatorios que en realidad no necesariamente configuran
una mayor gravosidad a la situacin por analizarse y que puede ser
solucionado inclusive a nivel policial o fiscal, a travs de acciones
disuasivas.

En cambio cuando analizamos el acto de sustraer podramos

provocar inclusive acciones en el mbito internacional (sustraccin
internacional de menores) con lo cual la tutela judicial efectiva para el
agente pasivo se torna en un va crucis imposible de ser solucionado.
En forma complementaria, la violencia familiar ya de por s est
configurada, al existir una accin violenta de por medio, que puede
ser fsica (sustraccin en s) o psicolgica (amenazas o
amedrentamientos)
El anlisis del tiempo razonable por tanto representa un problema
que slo se puede analizar individualmente y exige un amplio criterio
de interpretaciones a los magistrados.
H. Pena.
A sabiendas que nuestro sistema penal es exageradamente lento para
imponer una sancin penal, la reducida carga punitiva del tipo penal
permite la impunidad en estos delitos denunciados.
I. Aplicacin de la pena.
Dado que el legislador slo consider la pena privativa de libertad
como la nica a ser aplicable, es factible que el juez aplique el
artculo 57 CP (suspensin de la ejecucin de pena), claro est si el
sistema permite hacer una investigacin y un juzgamiento por debajo
de los dos aos, situacin que es imposible para el caso peruano.
Por los antecedentes, la revisin de resoluciones judiciales as como
la mala praxis jurisdiccional, consideramos que el delito de
sustraccin de menores es un delito imposible de ser aplicado en el
pas.
J. Consecuencias civiles
Toda vez que la va penal es obsoleta para analizar situaciones de
violencia familiar en las relaciones entre progenitores, queda en
consecuencia la va ordinaria para solucionar estos conflictos.
Para ello, una eventual sentencia con condena firme por delito de
sustraccin de menor, podra justificar y sustentar el pedido del
progenitor vctima (agente pasivo) de solicitar al juzgado
especializado en familia, la suspensin o limitacin de derechos
vinculados a la patria potestad y tenencia al otro progenitor (agente

activo) respecto de los hijos, bajo el sustento del inciso e) del artculo
75 CNA (maltratos fsica o mentalmente violencia psicolgica).
De este modo, se garantizar al progenitor con derecho de tenencia
una estabilidad emocional para s misma y al menor se le garantizar
su desarrollo psicolgico libre de toda manifestacin de violencia.
Explicacin ordenada, segn nivel de proteccin aplicado por los
juzgados de familia en el Per (mujeres, nios y adolescentes).
Igualmente obligarn al progenitor sin tenencia a guardar una
conducta que no afecte a su hijo, sin necesidad de una sancin penal
que podra provocar mayores conflictos sociales y una sobre carga
judicial innecesaria.
5. LAS PARTES INVOLUCRADAS.
Dado que nos vamos a limitar, expresamente y deliberadamente, a la
informacin que rodea al magistrado peruano, vamos a considerar los
elementos accesibles para el anlisis del tipo penal de sustraccin
de menor.
A pesar de que metodolgicamente este nivel de desarrollo deba
estar despus del punto siguiente (anlisis de jurisprudencia en
textos referenciales), debemos ubicarlo previamente, por cuanto sera
un error analizar cuestiones penales sin considerar a los personajes
que intervienen en los tipos penales descritos.
Igualmente hacemos expresa referencia a personajes por cuanto
este concepto ampla el universo de las personas que pudieran
involucrarse en el desarrollo del tipo penal.
En este orden de ideas, consideramos como personajes que
participan en el desarrollo del artculo penal, son:
A. Menores
De conformidad a la redaccin del libro III del Cdigo Civil vigente, el
trmino menores es un concepto que la legislacin penal ha
importado, sin considerar la actualizacin de conceptos que ha
planteado el Cdigo del Nio y Adolescente, norma que se convierte
en especfica frente a la genrica del cdigo sustantivo.
Bajo esta introduccin, cuando en el tipo penal se describe al menor
de edad, se debe hacer la adecuacin conceptual a los nios y
adolescentes que en detalle regula el CNA.

Debera haber una modificacin legal ante el error conceptual? Sera

excesivo este planteamiento, por cuanto la misma doctrina permite la
adecuacin conceptual, sin la necesidad de una accin poltica en el
Legislativo.
B. Progenitores.
La referencia mediando relacin parental permite limitar el mbito
de accin de los agentes slo a los progenitores (tanto biolgicos
como por accin legal)
C. Parientes ascendientes
Al existir la referencia a quien ejerza la patria potestad se confunde
el derecho de tenencia con la patria potestad, el cual slo puede
corresponder a los progenitores, mientras que el primer derecho
puede ser ampliado a los ascendientes del menor, usualmente
abuelos y tos.
Por tanto ni la ley ni la doctrina nacional han considerado a este
sector invisible, que el legislador involuntariamente lo ha
consignado como elemento a tutelar, respecto de su vinculacin con
sus descendientes (nietos o sobrinos). Problema que debe su origen a
la confusin de conceptos civiles.
D. Terceros vinculados a un progenitor.
Si bien en el CP, no hay una apertura a terceras personas ajenas a
una relacin troncal con el menor respecto de la posibilidad de ser
incluidos como agentes pasivos o activos; existe una realidad social
que los ubica en el mbito de los personajes que rodean a los
progenitores.
Las nuevas parejas estables, las parejas eventuales y hasta los
amantes extramatrimoniales de los progenitores constituyen un
elemento que difcilmente son considerados en el mbito
jurisdiccional, tanto en trminos activos (por la unin con la persona
que tiene el vnculo troncal con el menor) como negativo (respecto de
las limitaciones al progenitor con el vnculo troncal con el menor).
Igualmente la doctrina ha realizado una omisin inexplicable sobre el
tema, como si el derecho no fuera reflejo de la realidad social.
E. Magistrados

En la redaccin penal no figuran ni en forma explcita ni va

interpretacin extensiva, pero la realidad de la prctica judicial los
ubica en este sentido como aliados de los progenitores victimas de
violencia familiar, recurrentes a denunciar la sustraccin de sus hijos.
Al respecto mencionaremos (slo por citar a modo de ancdota y
referencia) que mientras ejerca la presidencia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, Mara Zavala Valladares, se justificaba que slo
mujeres integraban los juzgados especializados de familia3. Situacin
inexplicable, por cuanto en la actualidad hay despachos en la misma
corte, con magistrados varones. Feminismo exagerado?
Ya en un contexto objetivo, el nmero de denuncias propuestas por
las madres, que en trminos objetivos es abrumadoramente
mayoritario, ha provocado que los magistrados extiendan la
percepcin de que slo las mujeres son los sujetos pasivos de los
delitos contra la familia, sin considerar que en el mbito jurdico, las
excepciones son un mecanismo vlido para garantizar casos sui
generis.
6. PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA.
Art. 147. C.P. El que mediando relacin parental, sustrae un nio o
adolescente de quien ejerce la tenencia, ser reprimido con la
suspensin de la patria potestad.
Si el progenitor se rehsa a entregar al nio o adolescente a quien
ejerza la tenencia, ser reprimido con la suspensin de la patria
potestad y la inhabilitacin segn sea el caso que regula el art. 36
CP.
Tanto el acto de la sustraccin como el rehusamiento de entrega,
implican una evaluacin temporal y dao psicolgico en el nio o
adolescente, a cargo del fiscal y del equipo multidisciplinario del
Poder Judicial, para que el fiscal resuelva judicialmente.
7. ANLISIS
CRTICO
DE
LA
JURISPRUDENCIA EXISTENTE.

BIBLIOGRAFA

En este punto, slo analizaremos las fuentes bibliogrficas publicadas

a partir del inicio del nuevo siglo que han trabajado en el mbito de la
sistematizacin de jurisprudencia penal, en particular aquella que ha
En dicha presidencia hubo el pedido expreso de transferencia de
distrito judicial de parte de un juez varn con la especialidad de
familia; dicho pedido fue rechazado con el mencionado argumento.
3

sido emitida por la Corte Suprema de la Repblica y por el Tribunal

Constitucional.
Para complementar la direccin de nuestro objetivo, indicamos que
nos hemos limitado a recurrir a las bibliotecas ms visitadas por los
magistrados, como la de la Academia de la Magistratura, del
Ministerio Pblico, de la PUCP y del INPECCP.
Deliberadamente no nos remitiremos a una investigacin directa que
bien pudiera estudiar el universo de resoluciones a nivel de casacin
o de jurisprudencia de importancia y de alto valor referencial, por
cuanto estas fuentes no son las ms accesibles a los magistrados
peruanos de la especialidad penal, por su dispersin y por la
complejidad en cuanto al anlisis individualizado.
Otro elemento importante para seleccionar la bibliografa a ser
analizada, es la vinculacin con el Cdigo del Nio y del Adolescente
(2000), porque no podramos citar jurisprudencia anterior a este ao
dado que la informacin sera obsoleta para cualquier referencia
vlida.
Finalmente, al analizar las fuentes ms empleadas por los
magistrados, letrados y especialistas doctrinarios, podemos llegar a
considerar que existen elementos tiles para validar nuestra hiptesis
principal, la cual desarrollaremos in extenso en el punto de
conclusiones.
Encontramos como conclusin anticipada, a ser tomada en cuanta,
que la esperanza de encontrar jurisprudencia referencial, a nivel de
informacin comn, accesible y de buena calidad, entendindose
desde el punto de un eventual magistrado y no desde la perspectiva
del investigador, es muy limitada; de lo poco que hay, encontramos
que el resultado final de la evaluacin no es positivo, tal como se
puede observar a continuacin.
Sobre la base del artculo penal materia de este trabajo, citaremos
tres niveles de fuentes bibliogrficas, cada una de ellas desarrolladas
en orden referencial a su publicacin.
A. Fuentes bibliogrficas que no hacen referencia
desarrollo al delito de sustraccin de menores.

a. Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema

de Justicia (1997-2001). Lima: Instituto Peruano de Ciencias
Penales, 2002. De autora de Reiner Chocano Rodrguez y
Vctor Valladolid Zeta.

No poseemos informacin sobre los datos acadmicos de los

autores ni de la edicin de la publicacin.
b. Modernas tendencias dogmticas en la jurisprudencia penal de
la Corte Suprema. Lima: Gaceta Jurdica, 2005. De autora de
Constante Carlos valos Rodrguez y de Mery Elizabeth Robles
Briceo.
El tiraje de la publicacin es de 5,500 ejemplares.
Mery Robles es Magster en Derecho Penal, tiene estudios
doctorales y cuenta con experiencia en la judicatura en el Poder
Judicial. Constante valos es Fiscal Provincial Adjunto Titular
especializado en lo penal del Distrito Judicial de La Libertad.
c. Jurisprudencia Penal. Sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica. (Tomos I, II y III). Lima: Grijley,
2006. De autora de Jos Luis Castillo Alva.
El autor es docente de la Academia de la Magistratura y en su
hoja de vida no detalla estudios de Postgrado.
d. La evolucin de la Jurisprudencia penal en el Per. (Tomos I,
II y III). Lima: San Marcos, julio 2006, de Miguel Prez Arroyo.
El texto ha sido editado con un tiraje de 500 ejemplares.
El autor fue Vocal Superior Suplente de las Cortes Superiores de
Madre de Dios, San Martn y Lima Norte y actualmente dirige el
Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales (INPECCP).
Igualmente es Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid, y docente en la Academia de la
Magistratura y otras universidades del pas.
e. Jurisprudencia y precedente penal vinculante: Seleccin de
Ejecutorias de la Corte Suprema. (Tomos I y II) Lima: Palestra,
noviembre 2006. del autor Csar San Martn. El tiraje de la obra
fue de 1,000 ejemplares.
El autor actualmente es Vocal Supremo Titular de la Corte
Suprema de la Repblica, profesor de pre y postgrado en la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Academia de la
Magistratura y otras universidades del pas.

Es Doctor en Derecho y actualmente se desenvuelve como

Presidente de la Sala que juzgar al ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori.
B. Fuentes
bibliogrficas
que
hacen
una
errnea
interpretacin de principios tutelares familiares y/o
principios penales.
f. Cdigo Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la
prctica penal. Lima: Gaceta Jurdica, agosto 2002. De autora
de Dino Carlos Caro Coria.
Es Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, tiene
una pasanta en el Max Planck de Alemania y es docente de
varias universidades en el pas.
En el texto someramente se sealan las jurisprudencias: Exp.
1468-98 (30-06-98), Exp. 3808-98 (25-11-98), Exp. 6211-97
(29-01-98) y Exp. Moyobamba 97-0062-220901-JP-02-SP-01
(la fuente original es de un texto de Felipe Villavicencio
Terreros)
La jurisprudencia citada en su totalidad es de los aos 1997 y
1998 y ha sido tomada estando vigente los parmetros
regulatorios del Cdigo Civil (aos analizados 1997 y 1998),
situacin que para el ao de publicacin (2002) por la vigencia
del CNA, deban quedar en obsoletas, al ser inaplicables dichas
jurisprudencias.
g.

Rgimen Penal Peruano. (abril 2007-abril 2008) Bogot:

Legis, abril 2007.
La publicacin encargada al departamento de correccin de
Legis-Per, no indica en la cantidad de ejemplares impresos,
pero s seala que es la segunda edicin (que en realidad sera
la segunda impresin)
Bajo esta referencia, analizaremos la primera jurisprudencia
mencionada en la pgina 116, por cuanto es una referencia a la
Jurisdiccin ordinaria, pasando a explicar la segunda en el
punto C.

1) 4016. Padres suspendidos en el ejercicio de la patria potestad

pueden cometer sustraccin de menor. Fuente: CSJ. San
Martn. Sentencia, Diciembre 04/98. Exp. N 0062-220901-JP02-SP-01. Vocal Ponente: Zubiate Reina.

Un error usual en la doctrina, jurisprudencia y en a prctica

forense es considerar que el progenitor varn para comete este
delito, debe haber tenido previamente una sancin civil
(suspensin de la patria potestad)
En realidad, los procesos civiles de familia y penales, tienen
procedimientos, conceptos y niveles de aplicacin diferentes y si
bien una suspensin de patria potestad es en efecto una
sancin, no corresponde al mbito penal su ejecucin.
Las suspensiones de patria potestad y hasta la eliminacin de la
patria potestad a un progenitor son niveles de referencia
extremos que el magistrado dispone para garantizar una mayor
proteccin al menor. Para lo cual slo se pueden hacer empleo
de las normas del CC a nivel referencial en concordancia con la
norma especfica que es el CNA, dnde se ubican los artculos
74 (deberes y derechos de los padres), 75 (suspensin de la
patria potestad), 76 (vigencia de la patria potestad), 77
(extincin o prdida de la patria potestad), 78 (restitucin de
la patria potestad), 79 peticin de suspensin o prdida de la
patria potestad) y 80 (facultad del juez)
Igualmente la doctrina especializada seala que la patria
potestad no se limita con un divorcio o separacin, por cuanto
el concepto que se debe emplear ms y especificar es el de
tenencia o guarda. Lgica que sustenta el artculo 76 del
CNA.
Ante estas descripciones, si observamos la jurisprudencia
seleccionada, podemos apreciar:
1.a)
() segn el inciso cuarto del artculo cuatrocientos
sesenta y seis del CC la patria potestad se suspende (.)
Al respecto, quepa sealar que esta referencia legal, ha sido
derogada, por la segunda disposicin final del T.U.O. del
Cdigo del Nio y del Adolescente (D.S. N 004-99-JUS)
-derogacin expresa-.
1.b) se suspende en el caso del artculo trescientos cuarenta
del mismo Cdigo, esto es, cuando en un proceso de divorcio se
confa los hijos al padre o madre, el otro queda suspendido en
el ejercicio;

La mala referencia a esta jurisprudencia, radica en el hecho de

que al parecer es la mera transcripcin de una jurisprudencia
antigua y no se han actualizado las referencias al CNA.
1.c) como reglas de conducta debe fijarse en va de
integracin que el sentenciado repare los daos ocasionados
por el delito, previsto en el inciso cuarto del artculo cincuenta y
ocho del CP.
La jurisprudencia aludida, no indica que la norma citada slo
est en referencia a casos de reglas de conducta para casos de
condenas condicionales; debindose haber sealado, por las
concordancias al CC (dado que la jurisprudencia es de 1998) la
eventualidad de una sancin mayor o modificacin de la vigente
si el sentenciado vuelve a realizar una conducta similar.
Nuestra comprensin y fundamento de la sugerencia, radica en
el hecho que el sujeto activo de este delito est sentenciado,
con lo cual ya existe una condena firme. Si existe ya una
condena, no se entiende porqu el juez penal se vuelve
indulgente.
h. El cdigo penal en su jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurdica,
mayo 2007, bajo la coordinacin de Federico Mesinas Montero.
Las particularidades que inciden en la importancia del texto
para la presente investigacin, son:
i.
ii.
iii.

Tiraje de 8,300 ejemplares.

Difusin de la casa editora a nivel nacional.
Sistematizacin de todos los artculos del Cdigo Penal (a
diferencia de los primeros textos analizados)

Sin embargo, el anlisis del texto de Gaceta Jurdica,

lamentablemente no es positivo, tal como se puede observar a
continuacin, primero por razones metodolgicas:
a) Coge la totalidad de las citas publicadas por Dino Carlos Caro
Coria (2002), las cuales han sido descartadas por ser
obsoletas e incongruentes con el CNA.
b) No busca la fuente originaria, al reproducir un texto citado
de fuente derivada, como es la investigacin de Felipe
Villavicencio Terreros.

Sin embargo y para efectos de continuar con nuestro anlisis,

desarrollaremos la jurisprudencia recopilada, esta vez en
extenso.4
1) 605. Sustraccin de menor. Elementos del tipo penal. Exp. N
1486-98-Lima. (pgina 246)
La jurisprudencia citada seala estos elementos:
el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado
del ejercicio de la patria potestad (tipicidad objetiva)
el agente debe concurrir el elemento de tipicidad subjetiva
consistente en el dolo constituido en el hecho que el agente
debe actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal
(tipicidad subjetiva).
A nuestro criterio, las dos referencias citadas estn mal
trabajadas, por las siguientes razones:

No todos los agentes, tanto a nivel activo como pasivo,

conocen los niveles de aplicacin penal de sus actos,
en particular respecto del concepto de sustraccin de
menor; por lo tanto, mal podra hacer el juez y fiscal
en estos casos, equiparar acciones evaluadas en el
expediente en tipos penales, porque no existe el
elemento dolo (conciencia y voluntad).

La realidad sociocultural nacional, marcadamente

machista, es permisible a los actos de sustraccin de
menores de parte de los progenitores (tanto padre
como madre) por cuanto no es factible hacer extensiva
la figura penal a toda la ciudadana, dada la
imposibilidad material de su comprensin al no ser un
concepto equivalente a la publicidad registral, a pesar
de que est configurada en una norma penal.

Bajo esta evaluacin, el dolo como elemento bsico para

configurar una investigacin fiscal en el mbito penal no existe
y sorprende en exceso, que se haya llegado a desarrollar el
proceso al ltimo nivel, al existir una resolucin judicial.
A diferencia del texto de Dino Carlos Caro Coria, desarrollamos las
resoluciones expuestas en el texto de Gaceta Jurdica, por que es un
texto muy extendido y que ha sido publicado en el ao 2007.
4

En este sentido, el principio de oportunidad no fue actuado en

el Ministerio Pblico, el fiscal no ha valorado el anlisis del
concepto conciencia y voluntad en el imputado y el juez
penal (imperdonable) ha validado todos estos errores,
emitiendo una sentencia judicial basada en aplicacin de
conceptos mal fundamentados e incorrectamente aplicados.
2) 606. Sustraccin de menor. Negativa de entrega del menor.
Exp. N 3808-98-Lima.
El expediente citado, tiene el error metodolgico de no
mencionar qu persona es el agente activo, razn por la cual
haremos uso de la interpretacin extensiva del trmino
empleado encausada a razn del gnero y podramos concluir
que se trata de la abuela (eventualmente la madre de la madre
del menor materia de litigio)
A nuestro criterio, consideramos que hay dos errores en esta
jurisprudencia:

Evaluacin del acto cuestionable y judicializado de

sustraer
Si del mismo resumen de la jurisprudencia citada se
desprende la descripcin del hecho punible la
conducta de la encausada, consistente en la negativa a
entregar al menor que fuera dejado por la madre en su
vivienda (subrayado nuestro), podemos plantear
legtimamente:
Cmo es posible sustraer un menor de edad cuando
existe entrega previa sin ejercicio de violencia de por
medio?
El dolo de la abuela est configurado?
La voluntad de un agente (que no tiene relacin
parental) cuenta para la configuracin del tipo penal?
La abuela puede ser agente activo del delito?
Los abuelos
potestad?

pueden

tener

derechos

de

patria

Considerar la validez del trmino relevante para

calificar una accin tpica.
Qu acto no es relevante para el anlisis de un delito?
La determinacin de lo que es relevante o de lo que es
intrascendente
son
adjetivos
calificativos
no
vinculantes para el desarrollo del anlisis del tipo
penal.

3) 607. Sustraccin de menor. Conducta tpica. Exp. N 97-0062Moyobamba. Caro Coria. Pp. 334. (Sic). En la mencin a esta
jurisprudencia se hace una derivacin de la fuente a un texto
ajeno a la fuente directa, al hacer referencia al texto de Carlos
Coria Coria, sin indicar metodolgicamente en qu libro se
ubica la pgina 334, citada. Error que subsanamos en esta
investigacin.
Podramos no considerar vlida esta fuente jurisprudencial, pero
la limitada informacin nos obliga a continuar con el anlisis, el
cual tiene un elemento para resaltar.

Como acierto est el hecho de mencionar una regla de

conducta al agente activo, lo cual usualmente no es
muy citado en la jurisprudencia penal.

Pero tambin se desprenden dos errores conceptuales:

comete delito de atentado contra la patria potestad el

inculpado que desconociendo la sentencia que asigna
la patria potestad de su hijo a su ex cnyuge, sustrae
al menor y lo lleva a donde l reside.

No se dan los elementos de tipicidad objetiva y

subjetiva del delito, por cuanto la accin fue ejecutada
por el inculpado cuando an no exista resolucin
judicial que determine quien deba ejercer la tenencia
provisional del menor. (subrayado nuestro)
En el mbito civil, la patria potestad de un progenitor
sobre su hijo, est vigente hasta que la resolucin que
determin la prdida de dicho derecho, quede
consentida o firme.
En este sentido, as se determine la suspensin de la
patria potestad, este derecho no se extingue sino slo

por causas estipuladas expresamente en los artculos

75 y 77 del CNA.
Y a pesar de la dureza de esta situacin, existe en
ltimo sentido el artculo 78 del CNA que le permite al
progenitor recuperar los derechos sobre su hijo, en una
ltima alternativa de vinculacin jurdica.
Hecho el anlisis, consideramos que el juez penal en estos dos
casos realiza una interpretacin errnea de conceptos civiles, al
equiparar los conceptos de tenencia (que fueron asignados
judicialmente en un mbito judicial familiar) a los de patria
potestad.
En este nivel de desarrollo del anlisis, se reitera que la patria
potestad, slo se puede limitar tanto por suspensin como por
prdida del derecho y no puede ser restringida a un hecho
terciario como lo es el divorcio (y la separacin), tal como lo
determina el artculo 76 CNA.
Dado que nuestro inters fue el de analizar esta jurisprudencia,
como ltimo elemento a ser denunciado, est el error
metodolgico, dado que la referencia bibliogrfica citada a Dino
Carlos Caro Coria, en realidad responde a una investigacin
realizada por Felipe Villavicencio Terreros (vase cita 851,
pgina 334 del texto del primer autor)
4) 608. Sustraccin de menor Inexistencia de ejercicio de la patria
potestad por denunciante. Exp. N 621-97-Lima.
La ltima jurisprudencia evaluada, tiene el siguiente error
(reiterativo)
si cuando se imput el hecho investigado la madre denunciante
no se encontraba ejerciendo la patria potestad de su menor
hija, en consecuencia no concurren los requisitos para la
tipificacin del delito de sustraccin del menor.
Jurisprudencia que reitera el error de hacer equivalente la
tenencia a la patria potestad, tal como se desprende de la
referencia subrayada.
C. Fuentes
bibliografas
constitucional.

que

analizan

jurisprudencia

i. Jurisprudencia penal constitucional. Seleccin de Sentencia del

Tribunal Constitucional relevantes en materia penal, procesal
penal y de ejecucin penal (2000-2004) sumilladas y,
resumidas Lima: Jurista editores, mayo 2005. De autora del
profesor de Derecho penal de la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, Luis Miguel Reyna Alfaro.
El autor, no registra ttulo de postgrado pero s una prolija
produccin bibliogrfica.
Sobre el anlisis de las dos jurisprudencias del TC, podemos
sealar
1) Exp. N 548-2000-HC/TC. Arturo Jorge Chiln Rojas. Lima.
Atentado contra la patria potestad.
Sobre la base del anlisis de la Resolucin expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaraba la
improcedencia del pedido de Habeas Corpus sustentado por el
progenitor Arturo Chiln Rojas a favor de sus dos menores hijos,
estamos de acuerdo con el fallo del TC, primero por que se hace
un anlisis derivado de:

La referencia expresa a la va competente para

resolver conflictos de tenencia/patria potestad, el cual
es el fuero ordinario.

Igualmente el mecanismo aplicado por la Sala Corporativa

Transitoria Especializada de Derecho Pblico es correcto, a
razn de:

Aplicacin del inters superior del nio, al permitirse la

continuidad de la tenencia
de los menores a los
denunciados, con la referencia los menores siempre
estuvieron bajo la proteccin directa de los
denunciados. no se hace referencia a la patria
potestad, que no est en debate

Ponderacin de derechos en debate, al existir dos

posiciones contrapuestas: obstruccin del vnculo
paterno filial con el actor sostiene que los emplazados
denunciados vienen reteniendo a la fuerza a los
menores incluso han llegado al extremo de impedirle

al actor poder verlos y brindarles cuidado, frente al

inters superior del nio.
A pesar de que la Sala del PJ como el mismo TC no hayan
tenido referencia alguna del concepto obstruccin del vinculo
paterno filial, del desarrollo del caso y de los autos, se
desprende que el padre no pudo sustentar la limitacin de
derechos de sus hijos y que su cuidado va tenencia a favor de
terceros familiares est protegido por la ley.
2) Exp. N 859-2000-HC/TC. Yessica Liliana Valdez Cruz. Puno.
Derechos de tutela y tenencia del menor deben ser dilucidado
en la va ordinaria.
La jurisprudencia no tiene vinculacin con derecho sustantivo
alguno, por cuanto el mismo TC seala que no es la va para
dilucidar un conflicto de tutela.
j. Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta
Jurdica, mayo 2006 (1 edicin). De autora de Constante
Carlos valos Rodrguez y Mery Elizabeth Robles Briceo.
No hay jurisprudencia vinculante y referencial sobre el delito de
sustraccin de menores, sin embargo el texto alcanza
jurisprudencia constitucional que puede ser vinculante para el
desarrollo jurisdiccional ordinario de una causa sobre la
materia, al desarrollar las sentencias de los Expedientes N
1230-2002-HC/TC, Csar Humberto Tineo Cabrera (debido
proceso y motivacin de las resoluciones judiciales) y el
Expediente N 1330-2002-HC/TC, Marcial Mori Dvila (debido
proceso, derecho a la defensa y disponibilidad de recursos para
acceder a la tutela judicial efectiva)
k. Rgimen Penal Peruano. (abril 2007-abril 2008) Bogot:
Legis, abril 2007.
Sobre el anlisis de la segunda jurisprudencia citada en el texto
de Legis:
3) 4017, atentados a la patria potestad y hbeas corpus.
Fuente: TC. Sent. Jun. 13/2006. Exp. N 819-2005-PHC/TC.
Presidente Alva Orlandini.
Hay una confusin de los conceptos de sustraccin con
secuestro, que sin deformar la sentencia, s pudo haber

provocado un error en la jurisdiccin ordinaria, si tomamos en

cuenta el cumplimiento obligatorio de sus decisiones.
Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del inters superior
del nio al considerar que no hubo violacin de derechos, toda
vez que el menor en cuestin est bajo cuidado de sus abuelos,
valorndose la opinin de este de no querer vivir con su madre
(por los castigos frecuentes) o con su padrastro (por que toma
mucho y le castiga), a pesar de la referencia expresa de la edad
cronolgica (nueve aos)
Bajo esta consideracin la jurisprudencia constitucional provoca
un ltimo comentario, que no ha sido atendido ni por la
judicatura ordinaria ni por la doctrina especializada.

Al tener el menor involucrado nueve (9) aos, el Pleno

del TC, ha considerado que esta edad es el lmite
positivo para ser tomado en cuenta, conforme la
regulacin sealada en el artculo 85 del CNA,
dejndose en detrimento de derechos a los nios
menores de nueve aos, a quienes su opinin slo ser
respetada con ser escuchada.

Si bien el TC ha generado una resolucin muy importante para

el mbito de la especialidad familiar, no debemos dejar de
considerar que estamos en un contexto diferente, como es el
anlisis de conceptos penales y existe un Habeas Corpus
planteado de por medio.
8. LAS CAUSAS DE LOS ERRORES JURISDICCIONALES
Luego de analizar las fuentes ms recurribles por los magistrados
nacionales cuando tienen que resolver una denuncia o expediente
sobre el delito de sustraccin de menores, es necesario hacer una
sntesis de las probables causas degenerativas en el desarrollo
jurisprudencial y doctrinario del tema que nos avoca.
A. La escasa bibliografa vinculante.
En el pas, los autores que desarrollan temas vinculados al mbito
tutelar familiar no son escasos, sin embargo cuando producen
bibliografa, sus mbitos de investigacin estn focalizados a temas
de matrimonio, divorcio, violencia familiar fsica, desarrollo del
concepto de alimentos, tenencia, tutela.

En lneas generales una produccin limitada al mbito del desarrollo

doctrinario de instituciones, no incidiendo en temas novedosos
planteados en el mbito de la realidad social.
Igualmente es complicado entender las razones por las cuales la
mayora de los autores omiten analizar delitos vinculados al mbito
tutelar familiar, conociendo los defectos de la doctrina penal sobre el
particular.
Como conclusin parcial podramos sealar el poco inters tanto a la
doctrina como a la misma prctica forense sobre este tema que forma
parte de la unin de dos disciplinas, la penal y la tutelar familiar.
B. Los errores en la sistematizacin de jurisprudencia
empleada como bibliografa referencial.
De los textos analizados como fuentes referenciales, podemos
observar los siguientes errores:
1) Extensin de la vigencia temporaria de la jurisprudencia
provocada por el CC (1981), derogada en forma explcita por el
CNA (2000) sobre temas y derechos vinculados a nios y
adolescentes. Tngase presente los aos de referencia de los
expedientes analizados.
2) Ultra actividad en la vigencia del CC (1981) respecto del
manejo de conceptos de patria potestad en la institucin del
matrimonio.
C. Los errores de la doctrina.
1)

Importacin de conceptos civiles derogados por norma

especfica, en la interpretacin penal aplicada a casos
concretos desarrollados en la jurisdiccin ordinaria.

2)

Escaso conocimiento de conceptos civiles, generacin de

errores conceptuales, en el caso especfico de pretender hacer
una equivalencia entre los conceptos de tenencia con patria
potestad.
Slo por citar un texto de toda la bibliografa referencial,
analizaremos el de Luis Reyna (Delitos contra la familia) por
ser el texto ms especializado y encontramos:
-

mala definicin del agente activo (se seala que carece

de la patria potestad del menor. Pp. 113); cuando en

realidad los padres nunca carecen de este derecho,

salvo causas especiales, que inclusive se pueden
modificar con resolucin judicial.
-

equivalencia de custodia con patria potestad (pp.

114); en caso de separacin (no necesariamente divorcio)
un progenitor tiene la tenencia mientras que al
progenitor restante se le concede derecho de visitas.

limitacin a hechos producidos luego de la separacin

matrimonial (y las uniones de hecho?, las relaciones
eventuales que generan embarazo? Pp. 115); quepa
sealar que el artculo 5 de la Constitucin, regula las
uniones de hecho (sin impedimento matrimonial).

tenencia del menor a cargo del sujeto activo (el cual no

ocurre necesariamente, cuanto este hace entrega del
menor a sus padres o terceros familiares. Pp. 115); Suele
suceder las denuncias de un progenitor a los abuelos,
quienes han recepcionado al menor a peticin del otro
progenitor. (ver los casos jurisprudenciales citados)

suspensin de la patria potestad en caso de

determinacin de tenencia judicial (pp. 115); Los jueces
no pueden ni suspender ni decretar la extincin de la
patria potestad en una sentencia de divorcio, slo regulan
derechos secundarios, como tenencia y visitas (salvo
casos extremos y especiales).

ejercicio de patria potestad limitada en caso de

separacin por causa especfica, por ejemplo en caso de
adulterio (pp. 116); En este punto se incurre en un error
de interpretacin al citar la jurisprudencia del Expediente
2992-98-Lima, la cual faculta a una mujer adltera a
permanecer con su hija.
A diferencia de este caso, cuando el progenitor varn es
causante de la separacin, se le restringen (inclusive se
suspenden) la mayora de sus derechos sobre sus hijos
salvaguardando todas sus obligaciones econmicas, sin
considerar que la relacin entre padre-hijo no se ha
quebrado, a diferencia de la relacin entre los adultos.
Esta limitacin a una relacin patrimonial y econmica del
padre provocador de la separacion, va en detrimento de
las relaciones personales y afectivas que pudiere tener o

mantener con sus hijos, situaciones que no son previstas

en las resoluciones judiciales.
3)

empleo ultra activo de una norma derogada (art. 340

CC), a pesar de estar vigente el artculo 84 CNA.

No hay una definicin concreta sobre el hecho materia de

anlisis, configurado sobre el verbo rector sustraer.
Obsrvese el mismo error en casi todos los expedientes
analizados.
Error que podemos apreciar en Luis Bramont Arias (Manual de
Derecho Penal. Parte Especial. Lima: San Marcos, 1994. Pp.
129. Reimpreso y actualizado mltiples oportunidades)

4)

Escaso desarrollo de las categoras penales para definir a los

sujetos pasivo y activo del ilcito.

5)

Auto limitacin doctrinaria respecto de su vinculacin con la

norma en cuestin, porque no se trabaja sobre la misma
norma permite en una aplicacin extensiva en cuanto a la
delimitacin de los cmplices.

6)

Limitado carcter crtico respecto de la configuracin penal,

considerando que la ltima modificacin al artculo materia de
anlisis se produjo con la Ley N 28760, publicada el 14 de
junio de 2006.

7)

No hay un desarrollo del tratamiento penal de un delito

vinculado a la violencia familiar que se realiza entre los
progenitores.

8)

Finalmente no hay un correcto empleo de la jurisprudencia a

utilizar como referencial, por ejemplo Luis Reyna justifica la
equivocada interpretacin de los vocales Saenz Palomino,
Janet Tello Gilardi y Carmen Cabello Matamala en el
Expediente 2992-97: en un caso de que se dio por acreditada
la existencia de adulterio por parte de la cnyuge, sostuvo que
la mayor permanencia que viene manteniendo la nia de diez
aos de edad, en compaa de su madre, con la cual
desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos
normales, hacia necesario que la tenencia de la menor
permanezca a favor de la madre.5

Luis Reyna Alfaro. Delitos contra la familia. Lima: Gaceta Jurdica,

2004. pp. 116.
5

Desarrollaremos ms adelante nuestras crticas sobre el

contenido de la jurisprudencia citada, no sin antes sealar que
la sentencia es de un proceso judicial del ao 1997 y por tanto
es obsoleta para un anlisis diez aos despus.
Crticas en particular, sobre los aspectos sustantivos, por
cuanto los juzgados especializados en familia siguen
tomndolas como vlidas, dado que dos de tres magistradas
citadas siguen en la judicatura forman parte de la Vocala
especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima.
D. El precedente espurio.
Resoluciones con origen espurio (Spurius) entendindose el trmino
como
fuente
jurisprudencial
degenerativa
respecto
de
la
jurisprudencia contempornea, por su origen o naturaleza errnea.
Al tener los magistrados acceso a fuentes bibliogrficas tan
extendidas como fciles de recurrir (al igual que los letrados), es de
verse que ante casos y circunstancias especiales, no emplearn los
conceptos tericos de manera correcta, porque utilizan fuentes
jurisdiccionales espurias.
No se puede entender que se pretenda validar jurisprudencia emitida
en los aos 1997 y 1998, se tenga un desarrollo interpretativo
equivocado; situacin inexplicable en autores/docentes universitarios
de reconocido nivel, lo cual a nuestro criterio constituyente un
agravante en la metodologa a ser utilizada.
Finalmente las fuentes empleadas no pueden ser validadas porque los
mismos magistrados han incurrido en error tanto dogmtico como de
interpretacin de las normas tuitivas de derechos.
9. PROBLEMAS FCTICOS EN EL DESARROLLO LEGAL Y
JURISDICCIONAL DEL DELITO.
Superando el mbito terico desarrollado hasta este punto,
pasaremos a describir algunos problemas observados en el mbito
procesal.
A. Respecto
del
tiempo
de
investigacin,
procesamiento y determinacin de pena (irrisoria).

La limitacin a un perodo de dos aos como pena mxima, ya de por

s genera la un margen que favorece una impunidad camuflada a
favor del sujeto activo del ilcito.
Si el margen de imposicin de punicin es mnimo, la pena por lo
general tendr una barrera infranqueable de superar, por cuanto la
sola investigacin fiscal (que incluye la investigacin a cargo de la
Polica Nacional) excede un promedio cercano a los seis meses.
En la etapa de formalizacin de denuncia, igualmente las excepciones
previas y dilaciones procesales de los denunciados provocan un
atraso en la determinacin de una responsabilidad penal.
Sin considerar si el proceso es ordinario o sumario, sin considerar si
el proceso ser guiado con las reglas del Cdigo de Procedimientos
Penales o del Cdigo Procesal Penal, inevitablemente los plazos
procesales para la investigacin, juzgamiento y determinacin de la
pena en estos delitos, exigen la pronta implementacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal en todo el mbito nacional, por cuanto la
cualidad oral y las facultades otorgadas a los fiscales que dicha norma
regula no pueden esperar, en particular para las vctimas de estos
delitos.
Bajo esta consideracin y sobre una real proteccin al desarrollo
psicolgico del nio o adolescente, igualmente el fiscal podra tener
mejor facultades para resolver un conflicto social y jurdico sin
necesidad de que el problema ingrese a sede judicial.
Lo anterior no indica que estemos en la posicin de conmutar estos
delitos, pero definitivamente la llamada de atencin del fiscal y de la
misma PNP hacia el progenitor que realiza la sustraccin, podra
modificar su conducta equivocada y con ello, el mismo sistema de
proteccin al menor se legitima.
B. Problemas de parcializacin judicial.
La gran mayora de magistrados en el mbito tutelar familiar son
mujeres; circunstancia que genera una suspicacia terrorfica, si
consideramos que los registros civiles de los magistrados de la Corte
no necesariamente informan si son separados o tienen problemas en
sus relaciones matrimoniales.6
A la fecha el autor del trabajo, cuenta con informacin personal de
cada magistrado del mbito familiar de las Cortes Superiores de
Justicia de Lima, Callao, Cono Norte de Lima, Lambayeque y La
Libertad (tanto en el mbito acadmico, profesional como social)
6

Circunstancia que se traslada a los magistrados penales que

resuelven denuncias de sustraccin de menores, cuando el
denunciante es el progenitor varn. De lo contrario, observen los
efectos de la jurisprudencia recada en el Expediente 2992-97 de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
10.

RELATIVIZACIN DE LAS GARANTAS PROCESALES.

A. Derecho de defensa.

De las jurisprudencias analizadas, observamos que todas estas han

provocado una sentencia firme; Situacin que no ha debido
producirse, por cuanto en la mayora de los sujetos (activos) no se
configuran los elementos necesarios de dolo y conocimiento del
dao o afectacin y por tanto, el Ministerio Pblico no debi siquiera
plantear la denuncia correspondiente.
Igualmente los errores en la defensa de los acusados por comisin de
delito de sustraccin de menores ha sido deficiente, al no observar
estas crticas en cuanto a la determinacin del dolo.
Si el abogado defensor, el fiscal penal y el juez penal han generado
todo un proceso penal hasta provocar una sentencia, la cualidad de
que el magistrado conoce los principios del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal ya son cuestionables y slo este hecho objetivo
perjudica la defensa misma del acusado.
B. Debido proceso
Podra existir garanta al debido proceso cuando los magistrados
(tanto penales como civiles) no interpretan correctamente lo
conceptos tuitivos para nios y adolescentes?
C. Principio de oportunidad.
De la informacin recopilada, se concluye que los fiscales no han
empleado ni la interpretacin adecuada en el anlisis de los
producto de cuatro aos de labor vinculada a la actividad judicial y si
bien estos datos no pueden ser publicados en respeto a los derechos
fundamentales de los magistrados, permiten generar una total
suspicacia sobre el mecanismo de ejercer jurisdiccin en temas en
los cuales son parte tambin involucrada, en particular porque la
mayora de magistradas asumen sus responsabilidades familiares en
forma autnoma y sacrificada.

elementos del delito de sustraccin de menores ni son proclives a

realizar una interpretacin basada en conceptos del derecho tutelar
familiar.
11.
CONCLUSIONES
ERRORES.

GENERADAS

PARTIR

DE

A. Deformacin del concepto igualdad entre los

progenitores.
Si para el caso de los progenitores varones, cuando son causantes de
la separacin se les restringe derechos sobre sus hijos, en particular
respecto de la tenencia, limitndolos a un rgimen de visitas sujeto a
la discrecionalidad del otro progenitor y respaldo del juzgado,
porqu para el caso del expediente N 2992-97 las magistradas no
utilizaron el axioma ubi eadem ratio, idem ius (a igual razn, igual
derecho)?
En trminos constitucionales, el segundo prrafo del artculo 6
especifica que los dos progenitores (padres) tienen iguales deberes
y derechos. En forma complementaria los artculos 93, 94 y 95 del
CNA no hacen distincin sobre qu progenitor se har responsable de
una mayor carga respecto de sus obligaciones con sus dependientes.
Si las normas no indican diferencias, estas slo pueden regularse
sobre la base de la realidad familiar, caractersticas individuales de
cada progenitor y el contexto econmico de los progenitores. Y slo
bajo
estas
consideraciones
podra
gravarse
una
mayor
responsabilidad a un progenitor, al adecuarse la norma al contexto
particular.
A modo de determinacin de posicin personal respecto del
Expediente 2992-97, proporcionado por Luis Reyna, si el fallo se
hubiera dado despus de la entrada en vigencia del CNA
consideramos que la defensa del padre, debi plantear:
a. Queja ante la Sala por violacin al principio de igualdad
constitucional, por cuanto l padre bien pudo atender
las necesidades econmicas, sociales y afectivas de su
menor hija en concordancia al Inters Superior del Nio
O es que un padre no puede cumplir con este principio?
b. Denuncia penal por prevaricato, tipo 1. Siendo la
Constitucin de 1993, Ley Orgnica del Poder Judicial y el
mismo Cdigo Civil vinculantes al caso concreto,

consideramos que la determinacin de prevalecer el

derecho de la madre adltera contraviene el artculo VI
del Ttulo Preliminar del CC, dado que la madre no tiene
legtimo derecho frente al derecho objetivo del padre.
c. Denuncia penal por prevaricato, tipo 2. Estando en
vigencia el artculo 1984 del CC. (dao moral) es inaudito
que se falle a favor de quien cometiese un acto
considerado perjudicial para otro sujeto. Toda vez que se
trata de un proceso judicial en el mbito tutelar familiar,
la indemnizacin no era patrimonial, sino civil con la
variacin de la tenencia a favor del padre.
d. Denuncia penal por prevaricato, tipo 3. Al sustentar un
fallo contrario a la disposicin del artculo 235 del Cdigo
Civil, que regula expresamente la obligacin de los
progenitores por brindar proteccin, educacin y
formacin. Qu proteccin psicolgica y moral puede
brindarse en una relacin adltera?, Qu educacin
moral puede brindarse?, Qu formacin moral puede
existir con los ejemplos de un progenitor adltero?
e. Apelacin ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto
no se han garantizado los derechos psicolgicos de su
menor hija, no se ha garantizado una imparcial por
gnero y porque la Sala no ha considerado el dao
moral que un progenitor adltero ha generado en contra
del otro progenitor; que en el mismo sentido, la Sala no
ha considerado el artculo 257 del CC.
f. Apelacin ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto
no se han observado los siguientes artculos en el fallo:
i. Art. 233. Finalidad de la familia.
ii. Art. 234. Igualdad entre cnyuges (las acciones de
gnero otorgan ventajas frente a situaciones
casusticas?)
iii. Art. 235. Deberes de los padres. los padres estn
obligados a proveer proteccin, educacin y
formacin de sus hijos menores. Se fundamento
objetivamente la Resolucin para contravenir
disposiciones expresas del Cdigo Civil?
iv. Art. 288. Deber de fidelidad en el matrimonio.
v. Art. 337. Apreciacin de la conducta deshonrosa por
el juez.

g. Denuncia ante el Consejo Nacional de la Magistratura a

efectos de evitar la ratificacin en el cargo de
magistrados, a razn de que las magistradas no conocen
ni saben interpretar los artculos del Ttulo Preliminar: V
(orden pblico y buenas costumbres, siendo nulo el fallo
de la Sala, o la moral peruana admite el adulterio?) y,
VII (Iura novit curia, sin necesidad de que las defensas
legales la hubieran planteado, los jueces tienen obligacin
de conocer en grado superlativo superior a todo
abogado las normas civiles),
h. Denuncia ante medios de prensa, por cuanto la variacin
de los parmetros morales de la sociedad, no es un acto
que suceda todos los das. Igualmente la proteccin
psicolgica que debe garantizarse a la menor no se
garantiza, por cuanto se le permitir validar un acto
inmoral. Qu es ms perjudicial para la nia, para el
progenitor vctima y para la misma sociedad?
i. Denuncia
por
prevaricato
al
no
interpretar
adecuadamente y aplicar violentamente los artculos 3
(a vivir en un ambiente sano), 4 (integridad psquica),
6 (personalidad) y 8 (a vivir en una familia) del CNA,
por p
Quepa sealar como ltimo punto la posicin (inexplicable) del
Ministerio Pblico de no apelar la Resolucin del Expediente 2992-97.
Debemos considerar que estuvo de acuerdo el Fiscal Superior con el
fallo?, Debemos considerar que el Ministerio Pblico avala los
quiebres de los parmetros morales en el pas?, Debemos considerar
que la legalidad, premisa de la institucin, slo est resguardada en
el mbito penal?, Por qu no se apel al fallo, si generalmente los
fiscales siempre apelan a todo?
B. Deformacin del concepto inters superior del
nio
Si bien el concepto del inters superior del nio no est limitada
dogmticamente, la base para esta flexibilidad conceptual radica en el
axioma romano Omnis definitio in iure periculosa est (Toda
definicin es peligrosa en derecho).
Sin embargo, al parecer la jurisprudencia limita este parmetro
normativo a factores econmicos y al vnculo materno-filial, sin
considerar otros factores, como la violencia familiar provocada por los
progenitores.

Bajo estas consideraciones, los juzgados provocan o incrementan

situaciones de:
-

Obstruccin del vnculo paterno filial.

Sndrome de Alienacin Parental.
Disminucin del desarrollo psicolgico social-familiar en el
nio/adolescente.

Si el nio/adolescente no es parte procesal, difcilmente los

magistrados considerarn sus derechos en el desarrollo judicial del
caso particular.
C. Permisibilidad e impunidad en la comisin de faltas
morales.
Resulta sorprendente entender el contenido del Expediente N 299297 (a pesar del ao de su expedicin y de su mala sistematizacin
bibliogrfica, es til el anlisis por cuanto es una fuente actual de
informacin) al admitir como vlido una relacin de dos elementos
contrapuestos:
-

Conducta moral de un progenitor adultero.

Continuidad de la tenencia a favor del progenitor adultero.

Si observamos el inciso c) artculo 75 del CNA (ejemplos que

corrompan), en la actualidad, la Sala no hubiera tenido otra opcin
que conceder la variacin de la tenencia a favor del padre, por cuanto
la convivencia o adulterio de la madre puede ubicarse perfectamente
dentro de los alcances descritos.
Si no es factible este argumento, se admitira que los adulterios
puedan ser considerados ejemplos morales vlidos hacia los hijos; o
provocar un falso mensaje a la ciudadana, en particular a las
mujeres casadas: s adltera, no te pasar nada, te quedas con los
hijos y encima te dan alimentos,7 provocando no slo la distorsin en
la imparticin de justicia sino tambin un detrimento en el desarrollo
psicolgico del menor sin importar su edad.
El autor no plantea la suspensin de los derechos a la mujer
(madre) adltera, slo hace hincapi en la variacin de la tenencia,
por cuanto no tiene los parmetros morales para ejercer tal derecho;
de esta manera se equipara la proteccin de los nios, cuando al
padre se le suspenden sus derechos al encontrrsele responsable de
adulterio.
7

Situacin que podra provocar una victimizacin mayor para el caso

de los varones, quienes vern negadas todas sus pretensiones de
tener la tenencia de sus hijos, ante la conducta adultera y acreditada
de la madre. El derecho permite un abuso de derecho?
Lamentablemente no estamos en el mbito del anlisis de la
jurisprudencia generada por las vocales Carmen Julia Cabello
Matamala y Janet Tello Gilardi con el CNA vigente, por ello no
haremos mayores comentarios.
12.
EFECTOS
ANLISIS

PROCESALES

PROVOCADOS

POR

EL

A. Nulidad de las resoluciones emitidas

Si los fundamentos que sustentan los dictmenes fiscales y
resoluciones
judiciales
han
tomado
en
consideracin
las
jurisprudencias contenidas en el anlisis de este trabajo, cualquier
parte afectada, bien puede plantear la nulidad de las mismas, por
cuanto el fundamento lgico no existe y el sustento jurdico no est
basado en derecho.
Si las resoluciones emitidas pueden ser materia de impugnacin,
consideramos que no debera plantearse quejas contra los
magistrados, por cuanto estn exceptuados de responsabilidad, si
consideramos que tienen poca capacitacin en este mbito y tienen
doctrina y jurisprudencia referencial equivocada.
Que, en este sentido, la queja no prosperara porque la ignorancia no
puede ser equiparada con un actuar doloso tendiente a perjudicar a
una parte en un caso judicial.
En todo caso para garantizar su responsabilidad, ante los pedidos de
nulidad formulados, debern adecuar las resoluciones conforme a los
parmetros que determina el CNA.
B. Variacin de la tendencia en los contenidos de las
futuras resoluciones
Si la jurisprudencia vinculante y referencial actual no tiene un
fundamento que valide su continuidad, los magistrados estn en la
responsabilidad de adecuar sus preceptos y dogmas jurdicos (y
sociales) a los nuevos parmetros tuitivos de derechos (de todas las
partes involucradas), considerar como elemento referencial los
informes periciales respecto de la integridad fsica y psicolgica de los
menores, garantizar de manera inmediata la paz social y para el caso

particular de los problemas en el mbito familiar llamar la atencin a

los progenitores infractores, a fin de evitar ampliar o extender los
problemas sociales a un mbito jurisdiccional.
13.

CONCLUSIONES.

A pesar de que se ha consultado una bibliografa amplia, los errores

conceptuales tanto en el mbito civil como penal constituye un
elemento degenerativo de la tendencia jurisdiccional en el desarrollo
del delito de sustraccin de menores.
El delito de sustraccin de menores constituye un tipo penal
insuficiente en el mbito de la prestacin de garantas a la proteccin
del bien jurdico patria potestad, el cual corresponde a los dos
progenitores.
Existe una corriente jurisprudencial espuria que requiere ser
modificada, sobre la base de los parmetros constitucionales, debido
proceso, tutela judicial efectiva, pero sobre todo a la lgica natural.

* BIBLIOGRAFA REFERENCIAL.
Nota: La bibliografa consultada es accesible a todo el pblico
magistrado, letrado y acadmico; Se ha excluido toda referencia
generada por el autor del trabajo para evitar una distorsin en las
conclusiones y se ha establecido como lmite temporal de anlisis la
bibliografa publicada a partir del ao 2000.
1. Federico Mesinas Montero. El cdigo penal
jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurdica, mayo 2007.
2. Legis. Rgimen Penal Peruano.
Bogot: Legis, abril 2007.

(abril

2007-abril

en

su

2008)

3. Vladimir Somocurcio Quiones. El deudor alimentario:

construyendo un nuevo enemigo? En: IUS, doctrina y
prctica. N 2/2007, Lima: Grijley, 2007.
4. Jos Luis Castillo Alva. Jurisprudencia Penal. Sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. (Tomos I, II y III).
Lima: Grijley, 2006.
5. Constante Carlos valos Rodrguez y Mery Elizabeth Robles
Briceo Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional.
Lima: Gaceta Jurdica, mayo 2006 (1 edicin).
6. Miguel Prez Arroyo. La evolucin de la Jurisprudencia penal
en el Per. (Tomos I, II y III). Lima: San Marcos, julio 2006.
7. Csar San Martn. Jurisprudencia y precedente penal
vinculante: Seleccin de Ejecutorias de la Corte Suprema.
(Tomos I y II) Lima: Palestra, noviembre 2006.
8. Lidia Arnau Ravents. Derecho de
doctrina. Trujillo: Normas legales, 2006.

familia

comparado:

9. Luis Miguel Reyna Alfaro. Jurisprudencia penal constitucional.

Seleccin de Sentencia del Tribunal Constitucional relevantes
en materia penal, procesal penal y de ejecucin penal (20002004) sumilladas y, resumidas Lima: Jurista editores, mayo
2005.
10.
Hernn Felipe Coral Talciani. Derecho y derechos de la
familia. Lima: Grijley, 2005.

11.
Constante Carlos valos Rodrguez y de Mery Elizabeth
Robles Briceo. Modernas tendencias dogmticas en la
jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Lima: Gaceta
Jurdica, 2005.
12.
Pedro Meja Salas. Tenencia y rgimen de visitas. Lima:
LEJ, 2005.
13.
Luis Miguel Reyna Alfaro. Delitos contra la Familia. Lima:
Gaceta Jurdica, 2004.
14.
Francisco Chirinos Soto. Cdigo Penal. Comentado
concordado
anotado
humillado
jurisprudencia
normas
complementarias. Lima: Rodhas, 2004. 2 edicin.
15.
Enrique Varsi Rospigliosi. Divorcio, filiacin y patria
potestad. Lima: Grijley, 2004.
16.
Yuri Vega Mere. Las nuevas fronteras del derecho de
familia. Trujillo: Normas Legales, 2003.
17.
Enrique Varsi Rospigliosi. Rgimen de visitas. Lima:
Gaceta Jurdica, 2003.
18.
Reiner Chocano Rodrguez y Vctor Valladolid Zeta.
Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema
de Justicia (1997-2001). Lima: Instituto Peruano de Ciencias
Penales, 2002.
19.
Dino Carlos Caro Coria. Cdigo Penal. Actuales
tendencias jurisprudenciales de la prctica penal. Lima: Gaceta
Jurdica, agosto 2002.
20.
Carlos Ramos Nez. Cmo hacer una tesis de derecho
(y no envejecer en el intento) Lima: Gaceta Jurdica, 2002.
21.
Alex Plcido Vilcachagua. Manual de derecho de familia:
novedoso mtodo de estudio funcional del derecho de familia
Lima: Gaceta Jurdica, 2001.
22.
Alex Plcido Vilcachagua. "Compendio de legislacin sobre
familia y menores. Lima: Gaceta Jurdica, 2001.