AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y

DEL COMPROMISO CLIMTICO,

MADRE DE DIOS CAPITAL DE LA BIODIVERSIDAD DEL PERU

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FILIAL PUERTO MALDONADO

DERECHO PENAL
DOCENTE

Abog. Gabriel Jess Bentez Fernndez

TEMA

TIPICIDAD

ALUMNO

SEMESTRE

VANNER MIGUEL PANDURO CAYMACHI

PEDRO ALEX QUISPE MAMANI

III

2014
1

INTRODUCCION
Desarrollando el concepto de accin o conducta que es la base de toda la teora del
delito, es necesario ahora analizar la tipicidad, que es otra forma de analizar la accin
desde el punto de vista de la teora del delito.
La primera etapa consisten en determinar si se ha realizado o no un hecho que
constituya un ilcito penal, lo que supone que la conducta sea tpica y adems
antijurdica, es decir, contraria al orden jurdico; dicho de otro modo para que lo
injusto penal se configure es necesario que la accin desarrollada por el autor coincida
con la descrita por el tipo penal abstracta creada por el legislador.
Todo parte del bien jurdico o inters que se procura resguardar a travs del derecho
penal. El bien jurdico es el centro de toda la construccin de la norma y del tipo penal.
El contenido del tipo penal cobra sentido por la existencia de la norma, la conminacin
penal gana su contenido material slo gracias a la existencia de una norma asentada
en la conviccin general y transferida a conciencia jurdica.
La configuracin de una conducta tpica siempre implica que se ha violado la norma
que est implcita en el tipo penal. Toda conducta atpica es anti normativa, incluso
cuando se encuentre justificada.

DEDICATORIA

La
presente
monografa
est
dedicada
primeramente a Dios por haberme permitido
llegar hasta este punto y haberme dado salud, a
nuestro docente por su gran apoyo, motivacin y
por haberme transmitido los conocimientos
obtenidos y haberme llevado paso a paso en el
aprendizaje.

INDICE
Introduccin.... 2
Dedicatoria... 3
Tipicidad.... 5
1.
2.
3.
4.

Tipo y tipicidad.............................................................................................. 6
Funciones del Tipo Penal .............................................................................. 7
Estructura de la Tipicidad.............................................................................. 8
Estructura del Tipo Penal. Tipo Objetivo:...................................................... 9
a) Bien Jurdico.. 9
b) Accin Tpica. 10
c) Sujetos.. 11
d) Relacin de Causalidad.. 13
d.1 Teora de la equivalencia de las condiciones.. 13
d.2 Teora de la causalidad adecuada 13
e) Imputacin Objetiva. 13
f) Objeto Mateial......................................................................................... 13
g) Elementos descriptivos y normativos.. 14
5. Tipo y Antijuricidad ....................................................................................... 14
6. Tipo y adecuacin Social ............................................................................... 15
7. Causas de atipicidad.. 15
Conclusiones. 21

LA TIPICIDAD
La tipicidad es la operacin mediante la cual un hecho que se ha producido en la
realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley
penal, es decir, se pasa de un hecho real que ha sucedido- a una descripcin abstracta
y genrica- supuesto de hecho o tipo penal- de la ley. En otras palabras, es la
adecuacin de un hecho determinado con la descripcin prevista en el tipo penal, es
decir la prohibicin o mandato de conducta en forma dolosa o culposa.
El concepto dado en lneas anteriores responde a toda una evolucin del concepto de
tipicidad, es as que podemos encontrar diversas etapas.

La tipicidad como un elemento meramente descriptivo. Surgi en Alemania

en 1906 en la doctrina de Ernesto von Beling, el cual afirma que la tipicidad
es una categora totalmente independiente de los dems caracteres del
delito.

La tipicidad como indicio de la antijuricidad .- planteada por Mayer, el cual

plantea que la tipicidad no es simplemente que la descripcin sino que
revela una contrariedad entre la conducta de la persona y las normas dadas
por el estado es un indicio de este conflicto-.

La tipicidad como base de la antijuricidad.- sostenida Mezger (1926- 1931),

considera que la tipicidad es la razn de ser ratio essendi- de la
antijuricidad. En otras palabras, la antijuricidad no puede existir sin la
tipicidad pues, le d el material para que la antijuricidad pueda aplicar sus
conceptos.

La tipicidad en su fase defensiva.- Beling plantea que el delito-tipo es un

puro concepto funcional, expresa una orientacin. De esto se deduce que
no existe un delito-tipo en s mismo sino que el contenido es variable de
acuerdo a cada caso que se presente.

La tipicidad en su fase destructiva.- se rompe el principio de legalidad

nullum crimen sine lege, plantendose que el nuevo derecho debe penar
la voluntad y no la accin. Toma como punto de partida la conducta
peligrosa del agente.

La tipicidad de acuerdo a la doctrina finalista.- Welzel distingue el tipo de la

norma y la antijuricidad, sealando que el tipo es el contenido de las
normas.

1. TIPO Y TIPICIDAD
El tipo penal es la descripcin de la conducta que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma. La tipicidad es la adecuacin de un hecho al
tipo penal. El tipo penal deja manifiesta en forma directa el principio de
legalidad, concretamente la garanta criminal nullum crimen sine lege.
El tipo penal se identifica con el comportamiento descrito por la ley, es decir
con el supuesto de hecho tpico del delito, es una categora puramente
descriptiva y valorativamente neutra. Que una accin es tpica o adecuada a
un tipo penal quiere decir que esa accin es la prohibida por la norma.
Podemos afirmar que el tipo penal en un sentido estricto es la descripcin de la
conducta prohibida por una ley. El tipo penal es un instrumento legal,
lgicamente necesario y y de naturaleza predominante descriptiva que tiene
por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes
por estar penalmente prohibidas-. El tipo pertenece a la ley.
De la gran cantidad de comportamientos antijurdicos que se presentan en la
realidad, el legislador selecciona, conforme con el -principio de
fragmentariedad-, los ms lesivos para los bienes jurdicos ms importantes y
los amenaza con una pena o medida de seguridad. Estos comportamientos son
descritos en el supuesto de una ley penal, para lo cual deben cumplir las
exigencias que impone el principio de legalidad. La descripcin de las conductas
no puede ser sumamente precisa, dado que, es imposible describir una
conducta hasta en sus mnimos detalles y siempre se correra el riesgo de que
algn supuesto de hecho quede fuera de la descripcin legal. Por tal razn la
descripcin tiene que ser hasta cierto punto genrica y abstracta, para poder
englobar en ella todos los comportamientos que tengan unas caractersticas
esenciales y comunes -por ejemplo:
el artculo 106: El que mata a otro (); en un primer omento no
importa cmo se mata a otra persona, ni la relacin o vinculo que
pueda existir los sujetos: lo que interesa es que se mata a alguien; en
un segundo momento, se analizaran las dems particularidades del
hecho delictivo como son la forma, el modo, la relacin de parentesco,
etc. esta figura puramente conceptual es el tipo.
El tipo penal se analiza dentro de la tipicidad, forma parte de ella; al adecuarse
un comportamiento humano a la conducta descrita por el tipo, surge lo que se
conoce como la tipicidad en la accin u omisin de un individuo con lo descrito
en forma expresa por la ley. El tipo penal, como sustantivo, es la descripcin de
una conducta a la que se asigna una pena, en tanto que la tipicidad, como
adjetivo, es la caracterstica de una determinada conducta de ser adecuada a la
descripcin del tipo; en otras palabras, como dice zaffaroni: el tipo es la
frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la
6

conducta. El simple hecho de que una conducta se identifique con un tipo

penal no quiere decir que haya producido un delito, pues falta el anlisis de la
antijuricidad y la culpabilidad. La antijuricidad es un juicio de valor negativo que
recae sobre un comportamiento humano y que indica si es contrario a las
exigencias del orden jurdico; pero, no todo comportamiento antijurdico es
relevante penalmente, solo los comportamientos antijurdicos que tambin son
tpicos pueden dar lugar a una reaccin penal. El tipo puede desempear una
funcin indicara de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.
Finalmente, debemos decir que la ley penal es un concepto que abarca al tipo
penal, ya que viene a ser el supuesto de hecho de la ley pena. El tipo penal no
se relaciona en forma directa con la pena o medida de seguridad, que se
aplique al sujeto que realiz la conducta descrita por ste.
2. FUNCIONES DEL TIPO PENAL.
El tipo penal cumple diversas funciones pero, entre las ms importantes,
tenemos:
a) Seleccionadora: Escoge determinada conductas que ocurren en la
sociedad que considera ms graves_ y las plasma en las leyes penales.
esta es una de las manifestaciones del carcter fragmentario y del
principio de ltima ratio del derecho penal. Es aqu donde se plasma un
significado valorativo, definindolo WELZEL como: seleccin de los
hechos relevantes para el derecho penal. Por tanto, el tipo encierra un
significado valorativo propio
y los hechos tpicos no son
valorativamente neutros sino, penalmente relevantes; esto no se
produce porque sea anti normativo sino por una lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico.
b) Funcin de Garanta: Una persona slo puede ser sancionada si su
conducta est tipificada sealada- en un tipo penal. El tipo es siempre
tipo legal, slo la ley escrita es fuente del tipo. Slo puede sancionarse
un hecho cuando su punibilidad est legalmente aplicacin del
principio de legalidad como un lmite al poder punitivo del Estadodeterminada antes de la comisin de l. Todo ciudadano debe, por
tanto, tener la posibilidad, antes de realizar un hecho, debe saber si su
accin punible o no. El tipo selecciona conductas merecedoras de pena.
Su redaccin debe definir con claridad la conducta prohibida; esto se
logra utilizando el lenguaje promedio de la sociedad, con el cual se debe
dictar la ley. Se deben tratar de evitar en lo posible los elementos
normativos aquellos que requieren algn tipo de valoracin- y dar
referencia a los elementos descriptivos. Las descripciones deben ser de
carcter genrico, recogiendo los caracteres comunes a las conductas
delictivas.
La ausencia de tipicidad se puede dar porque es una accin lcita, o bien
porque el legislador no la ha regulado pese a ser ilcita (por ser
insuficientemente grave o por otras razonas polticos y criminales).
7

Existen tambin formas de eludir la tipicidad, por ejemplo: recurrir a

una interpretacin restrictiva que excluya la conducta del tipo pese a
ser considerada literalmente en ella, lo que de acuerdo a la doctrina se
da cuando no se ha dado una afectacin suficiente del bien jurdico, por
no ser imputable su lesin a una conducta suficientemente peligrosa
(falta de imputacin objetiva) Tambin pueden darse casos en los que
exista consentimiento (sobre bienes jurdicos de libre disposicin) o
donde se aplique al criterio de adecuacin social o en el principio de
insignificancia. A estos criterios el profesor Santiago Mir Puig los
denomina: causa de exclusin de tipicidad.
c) Funcin Indiciaria: El tipo consiste en la descripcin general de acciones
antijurdicas, ello permite la seleccin inmediata entre los ilcitos
punibles y los no punibles, lo que da lugar a un juicio preliminar acerca
del carcter antijurdico del hecho, como muchos autores manifiestan.
Se dice que se crea un indicio, una presuncin siempre refutable acerca
de la antijuricidad, ya que se puede dar la existencia de lo que
conocemos como la causa de justificacin. Pero, como hemos dicho
lneas arriba, la tipicidad luego de haberse aplicado sobre el tipo,
adquiere un carcter esencial (ratio esendi) para la antijuricidad, pues
de no existir sta no se podra continuar el anlisis del delito.
d) Funcin Motivadora: La finalidad de los tipos penales es motivar a las
personas para que no cometan las conductas sancionadas. El tipo
corresponde a caracteres de la prevencin general intimidatoria, es
decir, se amenaza a toda la sociedad con imponer un mal la pena- si se
realizan ciertas conductas. Otros autores, en cambio plantean la teora
de la prevencin general positiva, en la cual trata de reforzar los valores
de la sociedad para su desarrollo armnico; el tipo resulta un
instrumento para conseguir la paz social. En esta lnea de pensamientos
encontramos autores como Roxin, Jakobs, Mir Puig y otros.

3. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD.
La tipicidad tiene dos aspectos:
a) Aspecto Objetivo (Tipo Objetivo): Son las caractersticas que deben de
cumplirse en el mundo exterior. A estos se les llama tipo objetivo. Aquie
encontramos una diversidad de puntos a analizar, como son: el bien
jurdico, los sujetos, la relacin de causalidad, la imputacin objetiva, los
elementos descriptivos y los elementos normativos.
b) Aspectos Subjetivos (tipo Subjetivo): Hacen referencia a la actitud
psicolgica del autor del delito. A estos se les llama tipo subjetivo.
Dentro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes
manifestaciones, tambin existen los elementos subjetivos del tipo y, se
puede excluir del dolo mediante el error de tipo vencible e invencible-.
Tambin pueden presentarse las figuras preterintencionales
8

(combinacin del dolo y culpa en los delitos cualificados por el

resultado).

4. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

El tipo objetivo
a) Bien jurdico
De acuerdo a la doctrina penal existen dos sentidos, distinto, el primero
se
refiere al bien jurdico en sentido poltico-criminal (lege
ferenda), lo que merece ser protegi por el derecho penal; el segundo
se refiere al sentido dogmtico (lege lata), se establece en forma precisa
cual es el bien que protege. Es del segundo sentido del cual nos
ocuparemos.
El bien jurdico es el inters jurdicamente protegido, es aquello que la
sociedad establece como su fundamento bsico para lograr un
desarrollo armnico y pacifico (es un valor ideal de carcter inmaterial).
Todo tipo de delito debe incluir un comportamiento humano capaz de
provocar la puesta en peligro legal, claro e inminente- o la lesin de un
bien jurdico de conformidad con el art. IV del TP. Del CP: principio de
lesividad-. La cualidad del bien jurdico es, por tanto, algo que crea ley y
no algo pre-existencia a ella misma. Generalmente, el tipo no designa
literalmente el bien jurdico protegido, sino que este viene consignado
expresamente en los rubros de los ttulos y captulos que sostiene el
cdigo penal, resulta entonces una agrupacin sistemtica que ordena
nuestro cdigo. La defensa del bien jurdico es lo que le da sentido a
todo el ordenamiento del cdigo penal. En este sentido el profesor
Jescheck nos dice: el bien jurdico ha de entenderse como un valor
abstracto y jurdicamente protegido del orden del orden social, en cuyo
mantenimiento la comunidad tiene un inters, y puede atribuirse, como
titular, a la persona individual o la colectividad.
El profesor Busto Ramrez precepta que: el bien jurdico Es una
formula normativa sinttica concreta de una relacin social de
terminada y dialctica. Es lo que en abstracto un grupo humano
reconoce como su eje y lo necesita para darle una orientacin a su vida
social, concretizndolo en una frmula normativa. El ordenamiento lo
nico que hace es fijar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de las
cuales la norma prohibitiva o de mandato selecciona un determinado
mbito en ellas (ejm: se ha seleccionado la relacin matrimonial
monogmica).
Todo artculo se parte de la parte especial protege un bien jurdico
determinado. Segn el inters a proteger los delitos pueden ser:
DELITOS DE LESIN: se exige una destruccin o menoscabo del
bien jurdico protegido (por ej. El homicidio). Conforme como
9

nos indica el profesor Luzn Pea. No deben confundirse con

los delitos de resultado; pues en primer lugar, los de delitos de
lesin pueden ser tanto de resultado, material o ideal as el
homicidio o las injurias- ( resultado que coincide con la lesin
del bien jurdico o con la lesin suficientemente grave para
realizar el tipo o un tipo agravado-; aunque conceptualmente
es posible que la propia conducta implique ya tal lesin, con
independencia del resultado adicional requerido por el tipo),
como delito de mera conducta, activa u omisiva, en los que la
propia conducta implica ya la lesin del bien jurdico ().
DELITOS DE PELIGRO: para la consumacin del delito no se
necesita de la lesin, basta con el comportamiento del sujeto
activo ponga el peligro-inseguridad o probabilidad de lesin- el
bien protegido jurdico, lo que implica adelantar la barrera de
proteccin. Los delito de peligro pueden ser de dos clases:
1. Concreto: se exige la puesta en peligro de un
determinado bien jurdico especificado en el tipo penal
(ej. Art. 128). Se exige demostrar la existencia del peligro
(real) para que se configure el tipo penal.
2. Abstracto: basta que se realice la conducta descrita en la
ley sin que se deba probar que se haya puesto en peligro
un bien jurdico determinado (ej. Art. 274). Esta tcnica
trae diversos problemas porque, conforme al ttulo
preliminar del cdigo penal, es necesario que el bien
jurdico se encuentre ante un peligro real (no imaginario)
o frente a una lesin.

b) Accin tpica
El finalismo tiene un criterio unitario acerca de la accin, es inseparable
el nivel objetivo y subjetivo, por eso ambos se analizan en la tipicidad.
Se plantea que todo comportamiento humano tiene una finalidad.
La teora finalista se caracteriza por un concepto de accin basada en la
direccin del comportamiento del autor aun fin previamente fijado por
este. De esta manera, un concepto causal de accin, que solo tiene en
cuenta la produccin del resultado, se opone al concepto final de
accin, que tambin considera los fines perseguidos por el autor.
La accin tpica es entonces entendida como el comportamiento
humano accin u omisin- que se dirige a lograr una determinada
finalidad. Esto constituye el ncleo del tipo, generalmente es definido
conforme al verbo rector ejm: matar, apoderarse etc.-.
Cuando el artculo 11 de nuestro cdigo penal seala: son delitos y
faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley,
10

estable que el delito es una especie de genero del comportamiento

humano.
Cuando se analiza la accin, resulta indispensable tratar al verbo rector,
el cual aclara cual es la conducta sancionada. Segn el verbo rector los
delitos pueden ser:
1. DELITOS SIMPLES: En los que hay un solo verbo rector (ej.
Homicidio-matar).
2. DELITOS COMPUESTOS: En los que hay dos o ms verbos
rectores pueden ser:
2.1. Complejo: Cuando se exige que se cumplan todos los verbos
rectores para que quede configurado el delito (ej. Hurtosustraccin y apoderamiento-).
2.2. mixtos: basta que se realice solo uno de los verbos rectores
para que quede configurado el delito (ej. Art. 159 -penetrar
o permanecer-).
c) Los sujetos
En el tipo penal se manifiesta la presencia de tres sujetos en forma
directa: el sujeto activo y el sujeto pasivo aquellos en los que se ha
producido el conflicto-, y el juez como representante del poder judicial
encargado de aplicar la ley. El juez se encarga de juzgar al procesado,
teniendo la potestad de absolverlo o condenarlo a una pena de medida
de seguridad previamente establecida en el cdigo penal.
Puede darse casos en los que el estado sea agraviado, en delitos como
falsificacin de documentos, contra la administracin de justicia, trfico
ilcito de drogas, etc., casos en los que actuara a travs de un protocolo
pblico.
La forma de redaccin del tipo penal en general es impersonal, por tal
motivo usa denominacin como el que o quien; estos son delitos
comunes por que pueden ser realizados por cualquier persona, por ej.
Art, 106: el que mata a otro (), pero tambin existen los delitos
llamados delitos especiales que solo pueden ser realizados por
personas determinadas-, por ejemplo: el art. 393; el funcionario o
servidor pblico que (). A su vez, en los delitos especiales se distingue
entre. Propios, que no encuentran con una figura paralela entre los
delitos comunes, como el delito de prevaricato (art. 418) e; impropios,
que cuentan con un tipo penal paralelo, como el parricidio (art. 107) con
el homicidio (art. 106).
La mayora de los tipos penales tienden a ser unisubjetivos, es decir se
seala aun sol autor pero; tambin hay tipos plurisubjetivos, que existen
la intervencin de dos o ms sujetos, los que a su vez pueden
11

distinguirse como delitos de conducta unilateral o de convergencia, en

los que los comportamientos de los sujetos se dirigen al mismo objetivo
tpico, como: el delito de conspiracin para rebelin , sedicin o motn
(art. 349); la asociacin ilcita (art. 317), el aborto consentido (art. 115);
y delitos de conductas bilaterales o de encuentro, en que las conductas,
aunque complementarias, persiguen un objetivo distinto y tienen
tambin distinto sentido, como el cohecho pasivo y activo (393 y 398).
c.1.

El sujeto activo
Es el individuo que realiza la accin u omisin descrita por el tipo
penal. Cabe hacer una distincin con el trmino: autor,
calificacin que se le da al sujeto cuando se le puede imputar el
hecho como el suyo luego de a verse desarrollado el proceso
penal respectivo.

c.2.

El sujeto pasivo
Es el individuo que recibe el comportamiento realizado por el
sujeto activo. Puede distinguirse entre: sujeto pasivo de la
accin persona que recibe en forma directa la accin u omisin
tpica realizado por el sujeto activo-; y el sujeto pasivo del delito
es el titular o portador del inters cuya esencia constituye la
del delito, bien jurdico protegido-; generalmente, los sujetos
coinciden, pero hay casos en los que se los puede distinguir,
como por ejm: art. 196, referido a la estafa, una persona puede
ser engaada sujeto pasivo de la accin- y otra recibir el
perjuicio patrimonial sujeto pasivo del delito- . Caso diferente
se presenta en delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, donde
necesariamente el sujeto pasivo de la accin y el delito
coinciden.
Distinguir al sujeto pasivo no solo posee importancia
constructiva, sino tambin trascendencia prctica, de quien sea
el sujeto pasivo puede depender:
1. La impunidad o no del autor (art. 208: excusas absolutorias)
2. La posibilidad de atenuar o agravar la pena, por ejemplo:
infanticidio /art. 110), parricidio (art. 107)
3. Que se brinde el consentimiento (art. 20 nm. 10)
4. Otros efectos legales por ejm. El homicidio culposo cuando
son varias las victimas (art. 111, 2 p).
El juez (Magistrado representante del poder judicial).No es parte de la estructura del tipo, es consecuencia de la
divisin de poderes segn el cual se rige la repblica. Aunque no
es parte del tipo penal, cabe recalcar que es el encargado de
aplicar la sancin penal y la reparacin civil. El juez al aplicar el
derecho no lo hace en forma mecnica, si bien en un principio
reciente se parti de la prohibicin de que el juez desarrollara

c.3.

12

una labor creadora, de que era posible aplicar al derecho sin, por
as decirlo, transformarlo, dejando tal cual, de que ello era
posible a travs de silogismos formales y neutros, de que el
catlogo de cnones de la interpretacin era cerrado y de que el
derecho no presentaba lagunas. Ahora, en nuestros tiempos nos
hemos dado cuenta que el juez al momento de aplicar la ley
tiene que interpretarla y, dado que toda interpretacin implica
una interaccin entre el sujeto intrprete y el objeto
interpretado, podemos afirmar que el juez desarrolla y crea
derecho en cada una de sus sentencias.
d) Relacin de causalidad
El anlisis de la relacin de causalidad solo tiene sentido en los delitos
de resultado, es decir aquellos en los que encontramos un lapso de
tiempo entre el momento de accin y el resultado.
d.1. teora de la equivalencia de las condiciones:
Para esta teora es causa toda condicin sin importar su mayor o
menor proximidad o importancia que ha intervenido
influenciado de una forma u otra en la produccin de un
resultado concreto.
Para esta teora todas las causas son equivalentes, no hay causa
de mayor ni menor que otra, de aqu entonces su nombre,
equivalencia de condiciones.
d.2.

Teora de la causalidad adecuada:

Al observarse las deficiencias de la teora de la equivalencia de
condiciones, surgieron nuevas teoras con formulaciones ms
restringidas y con el propsito de obtener resultados ms reales.
Esta teora es defendida por A. Bon Kries (1886-1889) segn la
cual no toda condicin es causa penalmente hablando, sino
aquella que segn la experiencia general, habitualmente,
produce el resultado; es decir el comportamiento del sujeto para
ser considerado causa debe ser adecuado para producir el
resultado. Una conducta es adecuada cuando una persona
normal colocada en la misma situacin hubiese podido prever
que dicho resultado se producira inevitablemente, de no ser as,
no existira relacin de causalidad.

e) Imputacin Objetiva:
Esta teora tiene sus antecedentes en los trabajos de Larens y ONG,
retomados y continuados por Rocn. Esta teora se basa en el criterio del
riesgo; existe imputacin objetiva cuando la conducta realizada por el
sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta uno ya existente
aceptado- ms all de los lmites permitido y como consecuencia

13

ocasiona un resultado que est dentro del mbito de proteccin de la

norma
f) Objeto Material:
Es aquello sobre lo cual recae la conducta del sujeto activo. El bien
jurdico es ideal, el objeto material es real (ejm. En hurto de dinero el
bien jurdico es la posesin y el objeto material es el dinero; en
homicidio el bien jurdico es la vida, el objeto material es el cuerpo de la
vctima). Conforme dice el profesor Fernando Velsquez: Es la persona
o cosa material o inmaterial sobre la cual recae la accin del agente,
esto es, puede tratarse de un hombre vivo o muerto, consciente o
inconsciente, de una persona jurdica o ente colectivo, de una
colectividad de personas, del ente estatal mismo, toda cosa animada o
inanimada de carcter material o no. Sin embargo, pareciera ms
preciso entender por tal todo aquello sobre lo cual se concreta la
transgresin del bien jurdico tutelado y hacia el cual se dirige el
comportamiento de la gente.
g) Elementos descriptivos y normativos:
Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definicin del tipo en
forma concluyente, absoluta, con exclusin de la variable de valoracin
judicial. Es por eso que nuestro cdigo penal usa trminos como: matar,
sustraer, etc. Son conceptos que pueden ser tomados por igual del
lenguaje diario o de la terminologa jurdica, y describen objetos de
mundo real. Son susceptibles de una constatacin fctica. En cambio, en
el caso de los elementos normativos, el juez, de manera expresa o
tcita, requiere efectuar una valoracin de los conceptos dados, por lo
que recurre a los mtodos de interpretacin de que dispone, se remite
entonces a normas y padrones valorativos ajenos al tipo penal, se
refiere entonces a premisas que solo pueden ser imaginadas y pensadas
con el presupuesto lgico de una norma, por ejemplo: ajeno, veneno,
crueldad, perjuicio patrimonial, etc. En este sentido Gmez Bentez dice:
los elementos normativos del tipo son aquellos conceptos aludidos en la
descripcin tpica que requieren de una complementacin valorativa de
naturaleza jurdica o social. Es decir, que su significado no se deduce de
juicios de experiencia, sino a travs de juicios de valoracin jurdica o
social. Por eso se dice que su naturaleza es estrictamente normativa.
5. TIPO Y ANTIJURICIDAD
La antijuricidad es un concepto amplio, el cual indica que se est actuando en
contra del ordenamiento jurdico, sin embargo no todo comportamiento
antijurdico es relevante para el derecho penal. De acuerdo al orden de los
elementos de la teora del delito y segn el principio de legalidad para que un
comportamiento sea antijurdico primero tiene que ser tpico. Pero nota
14

conducta tpica se puede calificar de antijurdica, motivo por el cual se dice que
la tipicidad es solo un indicio de la existencia de la antijuricidad funcin
indiciaria del tipo-, por ejemplo, si A mata a B realiza una conducta tpica
artculo 106- pero todava no podemos afirmar que su conducta es antijurdica
ya que podra presentarse una legtima defensa.
De acuerdo a los profesores Cobo del Rosal y Vives Antn () no todos los
hecho que el ordenamiento jurdico consideran injustos interesan al derecho
penal, sino solamente aquellos que se hallan implcitamente tipificados. Los
tipos penales expresan, pues, la desvalorizacin objetiva que el ordenamiento
jurdico penal atribuye a ciertas clases de hechos. Pero, la antijuricidad no es
una relacin establecida entre el tipo y el ordenamiento jurdico, sino entre una
determinada relacin del tipo y el derecho.
6. TIPO Y ADECUACIN SOCIAL:
Hay ciertas conductas que tpicamente son delitos pero que socialmente se
consideran atpicos (ejemplo: lesiones en los deportes). Esta adecuacin
depende de la cultura de la sociedad. Debe quedar claro que este no es un caso
de falta de accin, sino que una conducta tpica es socialmente permita y por lo
tanto no se sanciona.
Es lgico sostener que todo comportamiento humano ajustado a las pautas de
convivencia de la sociedad de viene en atpica, esta es la idea principal de Hans
Welzel, aunque formalmente puedan subsumirse dentro del texto legal.
La adecuacin social, hasta el da de hoy, no ha podido determinar su ubicacin
dentro de la teora del delito, la doctrina est dividida; para algunos es causa de
atipicidad, otro sector plantea que es una causa de justificacin derivada de la
costumbre y, finalmente, algunos la consideran como eximente de culpabilidad
(excusa absolutoria). Lo caracterstico de la adecuacin social es que el dao al
bien jurdico debe ser mnimo, se presenta un riesgo jurdicamente irrelevante
o en algunos casos un riesgo permitido.
7. CAUSAS DE ATIPICIDAD
Las causas de atipicidad son aquellas que impiden la formacin del tipo penal y,
por tanto, excluyen la atipicidad de la conducta. As encontramos diversos
casos:
1. El Error de Tipo (Art. 14, primer prrafo) Nuestro cdigo penal seala:
el error sobre un elemento del tipo penal o respecto de una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser
castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley
El error tipo ataca directamente la existencia del dolo, lo que impedira
la formacin de la tipicidad subjetiva. Debemos mencionar, que si el
error es invencible su efecto es la desaparicin del dolo y la culpa
15

respecto del comportamiento realizado por el sujeto, lo que conlleva a

la desaparicin total de la tipicidad.
Si el error de tipo es vencible, el delito ser sancionado si existe la forma
culposa en forma expresa en nuestro cdigo Penal. Lo cual nos lleva a
que no todos los comportamientos que presenten un error tipo vencible
sean atpicos, por ejemplo: Si el sujeto comete un delito de aborto (art.
114), bajo la influencia de un error tipo vencible, se producir el mismo
efecto que un error tipo invencible, dado que, no existe la figura culposa
en el delito de aborto; caso contrario, si el comportamiento el sujeto
bajo la influencia del error tipo vencible produce un homicidio (art.
106) el agente ser sancionado por un tipo culposo (art. 111 homicidio culposo)
2. Obrar por disposicin de la Ley o en cumplimiento de un Deber (art.
20 Nm. 8) El art. En mencin contiene tres supuestos, pero solo los
dos enunciados nos interesan por ser considerados causas de atipicidad.
El actuar bajo el amparo de la ley o en cumplimiento de un beber
(ordenado por la ley) implica que el actuar es jurdicamente correcto,
adecuado y obligatorio, motivo por el cual el comportamiento nunca
podr ser tpico, mucho menos antijurdico.
Al respecto el profesor Villavicencio seala: obrar por disposicin de la
ley supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena () creemos
que se trata de una causa de atipicidad pues las causas de justificacin
se generan a partir de un precepto permisivo, en tanto que en el
cumplimiento de un deber jurdico hay slo una norma preceptiva (una
orden) a continuacin aade: cuando haya una obligacin especfica
de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que
cometera delito sino actuara. En estos casos se presentara una grave
contradiccin: No actuar sera tan tpico como actuar, de ah que
consideremos que efectivamente es una causa de atipicidad. Ejemplo: El
polica que tiene la obligacin de detener.
Los supuestos del cdigo tiene como base actuar el cumplimiento de la
ley, lo que en ningn caso puede ser considerado como delito; as:
Obrar por disposicin de la ley.- Se traduce en la prctica en
rdenes de actos legtimos de la autoridad y en actos que la ley
faculta a ejecutar. En esencia se puede decir que la ley ordena y
el sujeto debe obedecer; esto se presenta generalmente en el
actuar de los funcionarios pblicos. Toda ley que ordena o
permite la lesin o la amenaza de un bien jurdico
ordinariamente protegida por el derecho, excluye, por s misma
el carcter delictuoso del acto que en su nombre se realiz.
Como dijimos anteriormente, nos encontraramos ante un acto
atpico
El cumplimiento de un deber.- Se trata del cumplimiento de un
deber jurdico. El que realiza una conducta jurdicamente
16

obligatoria no puede quedar sometido a responsabilidad

criminal alguna, por la sencilla y obvia razn de que su actuar no
puede ser calificado de antijurdico. En ese sentido el profesor
Berdugo dice: Si el ordenamiento jurdico (En cualquiera de sus
sectores) establece un deber de actuar u omitir respecto a un
sujeto o grupo de sujeto, incluso lesionando con ello bienes
jurdicos penalmente protegidos, es claro que debe primar el
cumplimiento de ese deber sobre la evitacin de daos a dichos
bienes. Por lo expuesto, somos de la opinin que nos
encontramos frente a una causa de atipicidad.
Generalmente el cumplimiento de un deber recae sobre los
funcionarios pblicos y las fuerzas armadas, pero nada impide
que un particular se encuentre alguna vez en una situacin a la
cual se le pueda aplicar esta causa de atipicidad
3. El Consentimiento (art. 20 nm. 10) Nuestro cdigo penal seala: el
que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de
libre disposicin.
Tradicionalmente se ha tratado al consentimiento como una causa de
justificacin, lo que, en nuestro concepto, es errneo dada la redaccin
de nuestro cdigo penal. El consentimiento surge cuando el sujeto
activo realiza una conducta tpica autorizada expresada o tcitamente
por el titular de un bien jurdico de libre disposicin-sujeto pasivo.Como vemos de acuerdo a nuestro cdigo, el consentimiento se tiene
que dar antes del comportamiento del sujeto activo, produciendo que
su comportamiento no atente contra el bien jurdico protegido y por
tanto, no existe tipicidad. En estos casos la norma cede, como
consecuencia de la renuncia del titular del bien jurdico amenazado, a la
proteccin jurdica. De acuerdo al profesor Berdugo () el
consentimiento debe de reunir una serie de condiciones para que tenga
relevancia excluyente de la prohibicin penal; condiciones que se
pueden sintetizar en la exigencia de libertad en su emisin, sin
coacciones de ninguna clase y con perfecta conciencia del alcance de la
decisin() En la practica el uso del consentimiento no tiene mucha
aplicacin, slo en los casos en que el bien jurdico amenazado est en
toda su dimensin, tanto desde el punto de vista general como
concreto, en el mbito de dominio privado del individuo; y esto slo
sucede en un pequeo grupo de intereses.
Existe disyuntiva en la doctrina sobre la naturaleza jurdica del
consentimiento. Para algunos autores es causa de atipicidad y para
otros es causa de justificacin. Como ya hemos mencionado, en nuestro
concepto, el consentimiento excluye la tipicidad cuando el tipo penal
describe una accin cuyo carcter ilcito reside en el obrar contra la
voluntad del sujeto pasivo. Son los casos en que la ley condiciona
17

expresamente la tipicidad a la ausencia de conformidad con el sujeto

pasivo, por ejemplo: la violacin de domicilio art. 159- y; aquellos en
que tal ausencia se deduce implcitamente del contexto o del objeto de
proteccin de la ley, por ejemplo: cuando se utiliza el automvil de un
amigo para auxiliar al hijo del mismo ya que ha sufrido un accidente.
Nuestro cdigo penal no admite, de acuerdo a su redaccin, que el
consentimiento sea posterior al comportamiento realizado por el sujeto
activo. Activo pero, sin embargo si esto sucediere, el consentimiento
estara convalidando un comportamiento prohibido, se lo podra
calificar, con las reservas del caso, como una causa de justificacin.
Cabe hacer una distincin entre los trminos acuerdo y
consentimiento. En el acuerdo, la accin tpica se centra,
exclusivamente en la voluntad de la victima; es decir, si este est de
acuerdo, el hecho se considera normal dentro dela sociedad, por tanto,
la accin se convierte en atpica. Por ejemplo: en el delito de violacin
de domicilio art.159-, si el propietario del inmueble da conformidad
con la presencia del agente, no se ha cometido en ninguna accin tpica
y, por tanto, no hay delito alguno. Caso distinto es el de consentimiento,
en el cual aunque el afectado puede disponer del bien jurdico, la accin
tpica no le afecta nicamente a l, sino que se afecta el significado que
tiene dicho bien jurdico para la sociedad; es decir, la conformidad de la
vctima no constituye que el hecho sea aceptado como normal para la
sociedad. Por ejemplo: en el delito de violacin, la victima puede
otorgar su consentimiento pero, igualmente la sociedad se siente
consternada frente al hecho producido. De acuerdo a lo expresado, el
acuerdo sera una causa de atipicidad y el consentimiento a una causa
de justificacin. As, podemos decir que, en nuestro ordenamiento
jurdico, se utiliza el trmino consentimiento en forma indistinta,
tanto en un sentido propio cmo para referirse al acuerdo.
a) El ordenamiento jurdico debe reconocer la facultad de
consentir del sujeto pasivo, siempre y cuando el bien jurdico sea
de libre disposicin. Lo que nos lleva a pensar el consentimiento
en ataques de bienes de la colectividad resulta imaginable; no
cabe concebir, un consentimiento en la amenaza a valores
estatales o supraestatales.
El consentimiento no puede operar sobre los bienes jurdicos
irrenunciables, por ejemplo: la vida. El profesor Maurach aade:
() se debe excluir, as mismo, aquellos tipos penales en los
que el consentimiento del titular del lesionado del bien jurdico
privado, pertenece al tipo legal. En la usura, por ejemplo: l
consentimiento del sujeto pasivo no puede, en caso alguno,
producir efecto justificante sin que llegue pues a plantear
siquiera la ulterior cuestin, a la que en la prctica debe siempre

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darse una respuesta afirmativa, de s concurre un apreciable

vicio de voluntad en la victima.
b) El sujeto que otorga el consentimiento debe tener la capacidad
de disponer el bien jurdico. El sujeto, de manera racional debe
otorgar su consentimiento, es as que incluso un menor de edad
podra darlo, por ejemplo: en el delito de violacin opera el
consentimiento de la vctima a partir de los 14 aos a ms.
El consentimiento no funciona si la persona esta incapacitada,
como por ejemplo en el caso que est ebrio o drogado. Tampoco
opera cuando se lesionan bienes jurdicos personalsimos, por
ejemplo: nadie puede consentir que otra persona lo mate. Un
caso curioso presenta el cdigo penal respecto de las lesiones
culposas leves en las que si opera el consentimiento (art. 124,
primer prrafo). A esto el profesor Maurach aade: Un
consentimiento, obtenido subrepticiamente, o afectado por un
vicio de voluntad (error, por ejemplo), tiene tan poca
importancia, para el derecho penal, como el consentimiento de
un inimputable (por ejemplo, de un sujeto fuertemente
embriagado).
c) El consentimiento debe previo al hecho delictivo conforme lo
dispone la redaccin de nuestro cdigo penal, por lo que no
incluye un consentimiento posterior a la realizacin del hecho
tpico.
Respeto al aspecto subjetivo: el agente debe haber actuado con
consentimiento de la libre disposicin que tiene el sujeto pasivo
respecto del bien jurdico y, en base a ste debe realizar su
comportamiento.
4. Adecuacin social de la conducta.- Como hemos referido
anteriormente, hay ciertos comportamientos que tpicamente son
delitos pero que socialmente se consideren atpicos (se debe incluir en
este rubro a los llamados delitos de bagatela: hechos insignificantes). En
este sentido el profesor Luzn pea nos dice: ()mayoritariamente se
la considera como una causa de atipicidad por entender que si una
conducta aparentemente subsumible en un tipo legal (.) se considera
socialmente correcta, adecuada, entonces realmente no es jurdico
penalmente relevante la perturbacin del bien jurdico y por ello no
supone un indicio de antijuricidad.
5. Conductas realizadas sin dolo de afectar al bien jurdico.-Nos
encontramos frente al caso de comportamientos destinados a salvar
proteger al bien jurdico de una lesin o puesta en peligro; por ejemplo:
no existe conducta tpica cuando un mdico encuentra a un sujeto que
ha sido atropellado por un vehculo y, de inmediato le presta auxilio
haciendo su mximo esfuerzo por salvarlo, sin embargo la persona
muere en sus brazos. As, se aceptan todas las conductas destinadas a
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mejorar la salud de la persona, para lo que en algunos casos se tendr

que recurrir a las operaciones quirrgicas. En conclusin, se excluye el
tipo subjetivo.
6. Falta de algn elemento del tipo.-La congruencia entre el tipo penal y
el comportamiento del sujeto debe ser completa, tanto en su aspecto
objetivo debe ser completa, tanto en su aspecto objetivo como
subjetivo, de lo contrario la conducta es atpica. Aqu, el principio de
legalidad funciona como garanta para el sujeto, dado que ste no
puede ser procesado por la realizacin de comportamientos diferentes
a los establecidos por el ordenamiento jurdico. En este sentido
tenemos el art.11 el que seala: son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Se requiere la
existencia de dolo o la culpa para que el comportamiento realizado por
un sujeto sea pasible de calificarse como tpico y; adems, la existencia
del comportamiento prohibido u ordenado. S el cumplimiento del tipo
penal es parcial la tipicidad no existe.
7. Delito putativo.-Surge cuando el sujeto cree que est realizando un
comportamiento delictivo, pero que en realidad no est prohibido por
el derecho, por tanto, es atpico.

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CONCLUSIONES

Todo parte del bien jurdico o inters que se procura resguardar a travs del derecho
penal. El bien jurdico es el centro de toda la construccin de la norma y del tipo penal.
Grficamente podra sintetizarse esta cuestin de la siguiente forma: si se quiere
proteger la vida como bien jurdico fundamental, para ello existen normas que estn
destinadas a prohibir ciertas conductas que implican un ataque contra la vida (por
ejemplo: est prohibido matar) y, adems se exigen jurdicamente acciones que son
necesarias para preservar la vida (por ejemplo: se debe auxiliar a quien se encuentra
en situacin de necesidad), con el fin de procurar el respeto de la norma e
indirectamente la proteccin del bien jurdico se crean lo tipos penales, que
describen la conducta contraria a la norma y la establecen una sancin penal. El tipo
penal es creado con la finalidad de proteger el bien jurdico, es claro que la
determinacin de cul es el bien jurdico concretamente resguardado es clave al
momento de dilucidar el verdadero alcance del tipo penal.

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