Carrera de Especializacin en Derecho Penal

INFORME FINAL

Abg. Adriana Friedheim




UNT

-2012-




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Sobre la Culpabilidad

Informe sobre el estado de las colonias penitenciarias
redactado por el Explorador, Abg. Franz Kafka






Todo conocimiento cientfico encuentra aqu su lmite, pues no puede
convertir en objeto aquello que por principio no es susceptible de
objetivacin, esto es, la subjetividad del sujeto
Hans Welzel, Strafrecht








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Introduccin

Qu es esta compleja, algo inasible institucin de la Cultura, que
en su existencia misma, estructura, funciones y contenidos concretos
y la culpabilidad jurdico penal es un ejemplo de ello- integra la trama
de toda sociedad, es la sociedad misma?. Aspecto inescindible del
orden, reflejo de lo que se manda o prohbe hacer en tanto ley del
grupo, ya que siempre se trata (y se tratar, mientras existan seres
humanos hablantes) de poner a cargo de algo o de alguien la
responsabilidad por ciertos hechos, por sus consecuencias en el mundo
o por ambos extremos,hechos definidos como intolerables por lo que
provisoriamente llamaremos el grupo pero que tambin podramos
nombrar Sociedad, Cultura y hasta Civilizacin. Se ha decidido, lo que
parece ser condicin necesaria de la existencia humana, aunque
ignoramos ms de lo que sabemos acerca de cmo exactamente sucedi
esto, qu lo posibilit o an, lo exigi, que cierto campo de los
comportamientos humanos quedar fuera de la Naturaleza,
concretamente, el campo de las relaciones sexuales: que sern sociales,
o sea, regladas, definidas por la palabra, por la estructura de los
vnculos, tengan o no stos base biolgica. Si la ausencia de Regla es lo
que, segn Lvi-Strauss, nos permite diferenciar un proceso natural de
uno cultural
1
, su presencia es lo que nos permite llamar Sociedad al
grupo, que, como tal, no conoce existencia precultural, prejurdica,
natural. No es soportable para el hombre el vaco de su falta: no es
posible ni deseable! el regreso a la Naturaleza; no podemos regresar
adonde nunca estuvimos, por otra parte. Hecho que por su
universalidad (no hay sociedad sin ley, grupo=ley) no necesita ser
relevado empricamente; es posible un abordaje formal, lgico, sea cual
fuere su contenido concreto tal como se ha verificado y se verifica
histricamente. Nuestro mito de origen, y me refiero a los que
fundamentan nuestra Weltangschauung judeocristiana occidental y

1
Lvi-Strauss,C, Estructuras elementales del parentesco; Barcelona, Planeta-Agostini,1985
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tambin la islmica, en tanto civilizacin del Libro, tradicin
abrahmica, nos recuerda, en el Primer Libro de Moiss, Gnesis, que
cuando el Seor ech al hombre del Jardn de Eden, lo sujet a la Ley,
no a la Naturaleza -de la que, por otra parte, mticamente, tampoco
proviene, ya que es el Seor quien lo(nos) crea a su imagen y
semejanza. El hombre tambin habla!. Y tambin escribe, como Dios
escribi con su dedo la Ley: Labrars y comers de la tierra con dolor,
para despus volver a ella, al morir. Parirs con dolor y a tu marido
estar sujeto tu deseo, y l (el marido, no el deseo) regir sobre ti; y
hasta nos visti declarando que ahora nosotros tambin conocamos el
bien y el mal, hacindonos responsables/culpables?, a Adn, al
menos, de haber escuchado la voz de tu mujer, y comer del rbol de que
te mand, diciendo: No comers de l!. Consecuencia de esta
responsabilizacin, de esta desobediencia atribuible al hombre y que
marca el fin de su inocencia, ser la expulsin al dolor del mundo, a
sus luchas, a la muerte, la falta, la orfandad o, al menos, a su
aceptacin y, por eso a andar con Dios, a vivir bajo la ley. Cul es
ese deseo que debe sujetarse a la Regla?. Cules los comportamientos
del hombre que deben sujetarse a la Cultura, al Grupo, o, lo que es lo
mismo, a la Ley?: las relaciones sexuales, por definicin, regladas.
Regladas en tanto acceso al goce de todos los bienes de la vida, acceso
que ser ordenado, que ser el mismo Orden: a las mujeres, a la
comida, a la reglada distribucin de los bienes materiales y espirituales
del grupo. Orden (en tanto estructura, no slo funcin) que se expresa,
que es, vive y late en la nica regla social de carcter universal, la
nica necesaria para el establecimiento de la Cultura, la que nos dice
del orden de los vnculos esto es, la prohibicin del incesto. Tal como
sostuviera Freud
2
-invirtiendo, de algn modo, todas las
interpretaciones anteriores- y fuera posteriormente desarrollado por
Lvi-Strauss, esa prohibicin de prohibiciones, descubrimiento del

2
Freud, Sigmund, El Porvenir de una Ilusin; Obras Completas, Vol. I. Biblioteca Nueva,
Madrid, 1948.
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psiconanlisis
3
en trminos de la no existencia de repugnancia
instintiva alguna al incesto que permita explicar la extensin
universal de la institucin (Regla) en clave de Naturaleza, sino todo lo
contrario: el hecho universal es la bsqueda de las relaciones
incestuosas, tan universal como lo es la extensin de la Regla -sagrada
desde el fondo de los tiempos- de su Prohibicin. Es all donde se
verifica y por lo que se verifica el trnsito de la Naturaleza a la Cultura;
la prohibicin del incesto es a la vez, Regla -social, normativa, del orden
del lenguaje- y un algo que est en el umbral de la cultura, en la
cultura y es la cultura misma. Ahora bien, integra la Regla tanto la
Prohibicin fundante, la Norma Primera, la que posibilitar la
institucin de cualquier otra y que dice: Las relaciones sexuales son
sociales, son asunto del grupo, son y slo pueden ser regladas, tanto
como todos los aspectos positivos de la organizacin del parentezco:
habr mujeres posibles y otras imposibles, regulacin que ir desde
la tachadura mnima y mxima a la vez, que es la de la prohibicin del
acceso sexual de la madre al hijo, hasta los muy complejos y, ahora s,
muy diversos, sistemas de parentezco, endogamia y exogamia que
conforman la red misma de la socialidad humana. Las mujeres de la
familia quedarn fuera del alcance de los varones de esa misma familia
-como fuere que estos vnculos sean definidos- y se las pondr en la
circulacin econmica, en tanto bien (valiossimo y ligado
inescindiblemente a la subsistencia misma del grupo) para,
asegurndose de que todos los varones harn lo mismo al interior de
sus familias, permitir el acceso a otros conforme a un conjunto de
reglas que llamamos estructura u orden del parentezco. Explicacin en
extremo hobbesiana de tal renuncia, ahora con fundamentos
naturales, antropolgicos y psicolgicos. Entonces, podramos decir que
toda Regla implica la Norma Primera -prohibicin del incesto, la
prohibicin- ms un sistema regulativo -la exclusin, en el caso, de la
posibilidad de acceso sexual entre algunos miembros del grupo y de
fuera de l a causa de ciertos vnculos, definidos culturalmente, tengan

3
Lvi-Strauss, Claude, op.cit.
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o no base biolgica-, al mismo tiempo que un aspecto posibilitador:
ste es el orden de los vnculos, As, se puede. Y, siendo imperativo
(qu tipo de Orden, de Ley sera sin esa nota?), supone tambin
sanciones frente al incumplimiento, sanciones que histricamente
fueron desde la muerte hasta, en ciertos casos de uniones relativamente
toleradas, alguna demostracin de repulsa social o de burla. Como sea
que hayamos definido la culpabilidad a lo largo de esta aventura, lo que
ha sido objeto de una enorme variabilidad histrica, mostrar tambin
en sus mutaciones, la siempre presente reaccin del grupo frente a la
violacin de sus disposiciones. La transgresin debe ser respondida,
relevada, castigada?, bajo amenaza de introducir, si as no se hiciera,
un desorden intolerable en el orden del mundo. Este trabajo es un
intento de aproximacin a lo inasible, a lo huidizo del concepto
culpabilidad. Y, en trminos de Cultura, a su carcter fundante: los
vnculos sociales pueden y deben ser ajustados a la ley, el hombre slo
puede ser en la palabra. Por elecciones que reconozco personales y algo
arbitrarias, ir de la mano de Kafka, Freud y Lvi-Strauss. Y por
supuesto, de la mano de los maestros del Derecho Penal que una y otra
vez se interrogaron sobre estos misterios.











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UNO
La gran aventura de la culpabilidad


Le explicar cmo se desarrolla el proceso dijo el Oficial- Yo he sido
designado Juez de la colonia penitenciaria. A pesar de mi juventud. Porque yo
era el Consejero del antiguo Comandante en todas las cuestiones penales, y
adems, conozco el Aparato mejor que nadie. Mi principio fundamental es ste:
La culpa es siempre indudable
4




En un tiempo sin tiempo que puede ubicarse en las primeras
dcadas del siglo pasado, el Explorador -quien relata esta historia en
primera persona y parece ser un alter ego del abogado Franz Kafka-
llega a la Colonia Penitenciaria en el marco de su viaje de relevamiento
del estado de las mismas, de sus costumbres y prcticas judiciales. Es
enviado de algn gobierno. Hace tanto calor en la Isla, ms el hecho
de que se habla francs, idioma que no comprenden el condenado ni
los trabajadores, que la descripcin nos recuerda las tenebrosas
colonias o lugares de extraamiento donde se cumplan penas, todava
en uso hasta muy entrado el siglo XX. La Isla del Diablo, tal vez. O un
lugar parecido adonde todos van a morir, finalmente. Kafka, nunca tan
abogado como en este relato, nos muestra este lugar siniestro, hasta
hace un tiempo, sin embargo, muy ordenado. El Explorador dialoga
con el Oficial, tambin Juez de la colonia penitenciaria y verdugo
ejecutor de sus propias sentencias. Sorprendente y arcaica reunin de
funciones estatales en una sola persona, el Oficial es el nico y eximio
maestro de la isla en el arte de cuidar y mantener en perfecto
funcionamiento el Aparato -dispositivo mecnico mediante el cual se

4
Kafka, Franz; En la colonia penitenciaria, Ed. Need; Buenos Aires, 1999.
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produce la muerte del condenado despus de doce horas de
procedimiento-. En el desarrollo de las conversaciones que mantiene el
Explorador con su anfitrin y gua, Kafka desplegar magistralmente
casi todos los argumentos destituyentes de cualquier principio liberal,
constitucional y siquiera humanitario de organizacin del poder
punitivo del Estado. Mi principio fundamental es ste: La culpa es
siempre indudable, le explicar el Oficial a un cada vez ms incmodo
visitante asistente a la inminente ejecucin de un subordinado, tal
vez otros juzgados no siguen este principio fundamental, pero son
colegiados, y adems dependen de otras cmaras superiores. ste no es
nuestro caso, o por lo menos no lo era en la poca de nuestro antiguo
Comandante. El nuevo ha demostrado, sin embargo, cierto deseo de
inmiscuirse en mis juicios, pero hasta he logrado mantenerlo a cierta
distancia, y espero seguir logrndolo. Aydeme con el Comandante,
le suplicar al Explorador en su obsesin por conservar el antiguo
procedimiento, que no goza de las simpatas de la nueva oficialidad ni
de sus seoras que estarn sentadas en torno y alzarn las cejas,
influenciadas por la nueva doctrina compasiva. Nuestro visitante
asiste a los complejos preparativos que entraa el funcionamiento del
Aparato, dedicadamente realizados por el Comandante. La mquina de
la muerte se compone de tres partes: la Cama, en la que el condenado
es completamente inmovilizado mientras su cuerpo gira durante doce
horas; el Diseador, especie de imprenta infernal que escribe el
mandato vulnerado, la norma primaria (no la condena!) en el cuerpo
del ejecutado hasta matarlo y la Rastra, cuya forma corresponde a la
del cuerpo humano y que, con su vibracin rasga la piel con la punta de
sus agujas. La Rastra es la parte del Aparato que finalmente mata al
condenado. ste da vueltas y vueltas para que todo su cuerpo pueda
ser escrito y muera por esa letra, por esa inscripcin: en el caso rezar
HONRA A TUS SUPERIORES, ejecucin correspondiente a la falta
cometida. Se trata de un simple soldado que desobedece la orden de su
superior y que, lejos de pedir disculpas por su falta, responde en forma
insolente. Las agujas escribirn y reescribirn la disposicin que l
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mismo ha violado . Como lo expresa con total claridad el Oficial ante
las preguntas angustiosas de nuestro Explorador, tal es el
procedimiento normal de la Colonia : Conoce l su sentencia?, No
conoce su sentencia?. No- replic el Oficial, esperando un instante como
para permitir que el Explorador ampliara su pregunta- Sera intil
anuncirsela. Ya la sabr en carne propia.
5
. Pero por lo menos
sabe que ha sido condenado?. -Tampoco- dijo el Oficial, sonriendo
como si esperara que le hiciera otra pregunta extraordinaria. No?-
dijo el Explorador, y se pas la mano por la frente-, entonces el individuo
tampoco sabe cmo fue conducida su defensa?. No se le dio ninguna
oportunidad de defenderse- dijo el Oficial. Pero algo que desbarata esta
lgica del mal, sucede, finalmente. Y lo que sucede es que nuestro
Oficial comprende, como en una iluminacin repentina, que sus
procedimientos ya no gozan de ninguna popularidad, que la perfeccin
de este Aparato (Judicial?) parece no ser tan perfecta, que nuestro
Explorador no lo defender ante el Nuevo Comandante y que sus das
como baluarte de los viejos procedimientos estn contados. Entonces
todo se desorganizar y se resolver como en los sueos: el condenado
es retirado del Aparato, salvando su vida sin siquiera haber llegado a
comprender cul hubiera sido su espantoso destino y el Oficial, despus
de hacer urgentes y desesperados arreglos en la Rastra y el Diseador,
se colocar voluntariamente en la Cama, para morir por la palabra, bajo
el peso de su inscripcin en el cuerpo. La mquina enloquece, sin
siquiera llegar a completar su trabajo de horas en el cuerpo del Oficial,
pero ahora dir lo que debe saberse en carne propia: SE JUSTO.
Por su mal funcionamiento, el Oficial simplemente, morir de
inmediato. Y sin inscripcin, sin la letra del mandato en el cuerpo!,
apenas clavado por ella. Nuestro protagonista, buscando con
desesperacin el puerto de tan horrible lugar, huye en la primera
embarcacin que se ofrece a llevarlo. El relato tiene una extraa deriva:
cuando, en su huda -en rigor, ya nadie persigue al condenado, al
soldado ni mucho menos al Explorador- recalan en la cantina del

5
Kafka, Franz; op.cit. El subrayado es mo.
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pueblo, el Explorador se informa de que la tumba del antiguo
Comandante se encuentra precisamente all. Lo cual resulta en extremo
inapropiado, dada la importancia que este personaje fundador, casi
Dios, pareca tener. Se murmura que el cura de la colonia le neg
sepulcro en el camposanto. Y tambin, que el Oficial haba intentado en
muchas ocasiones rescatar sus restos para darle una sepultura
honrosa. La tumba tiene una lpida, y sta , como no poda ser de otro
modo, un texto: Aqu yace el antiguo Comandante. Sus partidarios,
que ya deben de ser incontables, cavaron esta tumba y colocaron esta
lpida. Una profeca dice que despus de determinado nmero de aos,
el Comandante resurgir, desde esta casa conducir a sus partidarios
para reconquistar la colonia. Creed y esperad. Franz Kafka muere en
1924; no llega (una extraa bendicin) a ver el resurgimiento del
antiguo Comandante, la multitud de sus partidarios, la reconquista de
la Colonia: Toda su familia, excepcin hecha de sus padres, entonces ya
fallecidos, la que lemos amar, vivir, comer, pelear, alegrarse, estudiar,
enfermarse, trabajar y que portan nombres de pila en la pasin de sus
pginas, sus hermanas y cuados, sus sobrinos, tos y primos y casi
todos sus amigos, sucumbieron a la Shoa.



Culpabilidad admite, en tanto institucin y al menos, dentro
de los lmites de este trabajo, dos miradas posibles, siempre
complementarias: como principio organizador del orden social
(formulado en la modernidad en tanto consustancial al estado de
derecho); y, desde la Teora del Delito, como categora dogmtica. En
este ltimo sentido supone la presencia de todos los requisitos del
delito, adems de la prueba del mismo en un debido proceso legal, todo
aquello que tan bien supieron negar el antiguo Comandante y nuestro
desorientado Oficial. Precisando algo ms su sentido, se requiere la
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presencia de la culpabilidad coronando la Teora del Delito:
Culpabilidad en tanto caracteres, presupuestos o requisitos -podemos
expresarlo as, provisoriamente y a pesar de las diferencias
doctrinarias- que debe mostrar una conducta, no un autor!, para que
pueda serle jurdicopenalmente reprochada, o, si queremos utilizar un
trmino sin tanta connotacin moral, atribuda como emanada de su
propia y responsable organizacin. Las mutaciones de este concepto eje
del Derecho Penal son asombrosas y se han producido, sobre todo, a lo
largo del siglo XX: fundamentales aspectos de la categora son
revisados, tambin la pregnancia moral-retributiva del castigo penal
que es su consecuencia. No slo se resolvi en cambios fundamentales
respecto de su ubicacin intrasistemtica sino en su concepcin misma,
su estructura y funciones, variando desde la consideracin de un
material emprico, bsicamente psicolgico, revelador de la relacin del
autor con su hecho, a otro(s) de carcter predominante, y hasta
completamente normativo, aunque con notables variantes segn los
autores. Reconozcamos, por otra parte, la dificultad que de por s
presenta trabajar con ese algo que llamamos culpabilidad dado el
pronto e inevitable deslizamiento a sentidos cargados de
consideraciones morales, religiosas, a contextos culturales muy
diversos, a modos de ver el mundo, en definitiva. Y la culpabilidad,
tambin la culpa, integra ese horizonte normativo constitutivo de la
cultura humana y hasta identificado con ella, ya que no podemos
concebir ningn orden de regulacin de acceso al goce de los bienes de
la vida (sea moral, religioso, jurdico, educativo o cualquier otro medio
de control social difuso y hasta indiferenciado, como sucede en etapas
arcaicas de la organizacin humana) que no la contenga. Pero nosotros
buscamos el sentido especficamente jurdicopenal de esta palabra que
acompaa a la humanidad desde siempre: toda sociedad, todo orden de
regulacin de vnculos existentes o imaginados determina alguna forma
de atribucin, de responsabilizacin, algn sistema imputativo. Sistema
que se pondr en accin como respuesta social frente a determinados
actos y hasta pensamientos, deseos o palabras si bien, no siempre con
- 12 -

fundamento en alguna forma de culpabilidad personal, subjetiva ni
mucho menos en un principio de autodeterminacin de la persona
humana, tal como hoy lo entendemos. Tampoco como principio
ineludible y consustancial al estado de derecho. Como tal, Ferrajoli
6
lo
considera un criterio negativo, limitador, slo realizable relativa y
tendencialmente, con el valor de condiciones necesarias, aunque no
suficientes, de legitimidad en el ejercicio del poder punitivo. Y entre los
problemas sustanciales del derecho penal, ubica justamente la difcil y
sujeta a fuertes tensiones (pero ineludible tarea en una sociedad
secularizada) separacin entre prohibicin penal y reprobacin moral.
No podemos extraer criterios de valoracin de las leyes penales mismas,
toma de decisiones en cuanto a qu conductas sern reprobadas por
esta va, del simple hecho de tratarse de una conducta prohibida bajo
amenaza de sancin penal: es tautolgico y derivado de una concepcin
meramente formal como la que establece que delito es todo
comportamiento jurdicopenalmente prohibido. Necesitamos criterios
externos de legitimacin, de valoracin; pautas ticas, sustanciales, que
den respuesta a la cuestin axiolgica de cundo prohibir, como as
tambin a otras cuestiones derivadas del tipo cundo prohibir bajo
amenaza de sancin penal en lugar de administrativa o civil, cundo
prohibir como delito o como contravencin y que, a diferencia de la
cuestin de cundo castigar -vinculada estrictamente con la funcin
de la culpabilidad en la Teora del Delito en tanto clave desanudadora
de consecuencias penales o de la posibilidad, al menos, de imponerlas-
son de legitimacin preponderantemente externa. Y stos, segn
Ferraioli, sern los idneos para identificar los requisitos suficientes de
legitimacin externa de las prohibiciones penales. Para ubicar el punto
de ruptura entre el pensamiento y la legislacin penal y la reprobacin
moral o pecaminosa -que podemos fijar, al menos como hito, en los
postulados de la Ilustracin y la Modernidad, en general- Ferraioli
recurre a la afirmacin que, segn l, muestra claramente esta tensin:
prohibendum quia peccatum. Esta frmula, desde el punto de vista

6
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Cap.8; Ed.Crotta; Madrid, 1992.
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lgico, permite dos interpretaciones, dos lecturas, cada una de ellas
tributarias de la tradicin opuesta. La primera es sencillamente
sostener que se prohbe penalmente una conducta porque es pecado; la
segunda sostiene que deber prohibirse penalmente una conducta slo
si es pecado. En el primer caso, este juicio de reprobacin social,
normativo, externo, el carcter pecaminoso del comportamiento
justifica, por s solo, su reprobacin jurdicopenal y es la condicin
suficiente para que estas consecuencias se impongan; la segunda
lectura permite considerarla condicin necesaria, pero no suficiente. La
primera interpretacin es tributaria de la subordinacin axiolgica del
derecho a la moral o a cualquier otro criterio de reprobacin, de
reproche, como los sistemas religiosos. La ley penal impone una
determinada moral y prohbe bajo amenaza de castigo penal su
violacin. La segunda pretende que las prohibiciones penales slo se
dirijan a comportamientos gravemente inmorales o reprobables. Como
bien lo expresa Hobbes, tantas veces citado por Ferrajoli: Todos los
delitos son realmente pecados, pero no todos los pecados son delitos.
As se va redefiniendo la relacin entre Derecho y Moral en el nuevo
paradigma secularizado: no basta con que un hecho sea moralmente
reprobable para que sea penalmente prohibido. Un amplio espectro de
comportamientos pasibles de ser considerados inmorales quedarn
fuera de su consideracin como delitos. Ahora debemos seleccionar de
ese universo y esto con algn criterio o pauta de reprobabilidad, con
algn criterio axiolgico que no sea el del pecado, las conductas
jurdicopenalmente reprochables. Y es por eso que necesitamos siempre
algn criterio de justificacin externo al sistema de la misma
prohibicin penal, que ser valorativo, no puede ser de otro modo, pero
que ahora se basar en una tica jurdico-poltica de carcter fundante
que nos posibilite escapar de esta anttesis entre el moralismo jurdico y
el legalismo tico: separando Derecho de Moral tomamos la carga y el
deber de justificar -universalmente, fundamentos de razn- las
prohibiciones penales y por supuesto, tambin los castigos e incluso, la
de criticar, valorar desde fuera del sistema a esas mismas leyes como
- 14 -

inmorales, injustas o, al menos, como injustificadas
7
. El ordenamiento
jurdico incorporar, en el devenir histrico, positivizndolos, ciertos
principios en tanto lmites al poder punitivo estatal, una tica
normativa, realizadora del estado de derecho. Se trata de la admisin de
determinadas circunstancias como el estado de necesidad excluyente o
atenuante de la culpabilidad, la legtima defensa, el ejercicio de un
derecho fundamental, la admisibilidad del error. O el principio
constitucional de igualdad ante la ley y especialmente, los principios
inherentes a las garantas penales y procesales que Ferraioli llama
sistema SG, integrado tambin por diversas prescripciones sobre las
condiciones de la pena, generalmente incorporados a las Constituciones
bajo la forma de garantas. Tales los lmites extrnsecos, siempre
relativos, siempre imperfectamente realizados, ya que, como bien lo
reconoce, citando palabras de Stuart Mill, Dondequiera que hay una
clase dominante, una gran parte de la moralidad del pas emana de sus
intereses y de sus sentimientos de clase superior. Cualquier ilusin de
justicia penal perfecta -y de justicia perfecta en general- es signo de la
ms peligrosa de sus imperfecciones: la vocacin totalitaria. Desde el
interior del sistema esperamos el reconocimiento de los valores que tal
tica normativa porta o consagra bajo la forma de su positivizacin, de
su efectiva incorporacin al cannon normativo. Ferrajoli la llama tica
descriptiva o tica de la jurisdiccin normativa. Las garantas penales
sustanciales y los elementos constitutivos del delito como el resultado,
la accin y la culpabilidad, garantas y principios que formaliza
axiomticamente como no hay necesidad -de pena- sin injuria, sin
lesividad; no hay injuria sin accin, sin conducta y no hay accin sin
culpabilidad. Esto es: necesitamos, aunque no es suficiente, al menos,
un resultado lesivo producido por una accin o comportamiento que
atriburle a alguien en trminos de responsabilidad personal, de
culpabilidad, coincidiendo, al mismo tiempo, con los elementos
constitutivos del delito (accin tpica, resultado lesivo, culpabilidad):
todas garantas sustanciales que armonizadas con las instrumentales o

7
Ferrajoli, Luigi; Op.cit.
- 15 -

procesales como la presuncin de inocencia, la necesidad de prueba, el
principio de defensa, conforman el sistema del que se pretende aptitud
para la minimizacin, el disciplinamiento, la civilizacin del poder
punitivo estatal. Es evidente que el abandono de concepciones
religiosas, netamente castigadoras de la sancin penal en tanto
respuesta social al pecado, potenci las visiones utilitaristas del sistema
penal, coherentemente desarrolladas por juristas, filsofos y pensadores
que buscaron el fundamento de la necesidad de sujecin a la ley ms
all (y algo ms ac) de la religin y la moral, o de la variable
adscripcin religiosa del Prncipe, como as tambin los fundamentos
del Estado moderno, el fin de las terribles guerras de religin y, sobre
todo, las bases de una convivencia nacional e internacional en un
mundo que ya no responda a una nica autoridad religiosa de carcter
supraestatal o ecumnico. Grotius, Puffendorf, Thomasius expresan las
posiciones de la Escuela Protestante del Derecho Natural, de la que
tambin podemos considerar tributario a Hobbes. El posterior
desarrollo del liberalismo poltico y penal, consecuente con las
posiciones ilustradas, acenta la tendencia separativa entre Derecho y
Moral, claro que desde un punto de vista abstencionista, negativo: el
delito lesiona derechos de terceros, ms precisamente derechos
subjetivos naturales, aquellos para cuya proteccin se constituye y se
justifica la existencia del Estado, de la Polis, expresin del orden social
que posibilita al hombre el dominio sobre la Naturaleza. De all la
utilidad de la pena en tanto que preventiva de lesiones, de modo
eminente, de lesiones a la vida, la libertad, la propiedad, a la propia
felicidad redefinida ahora como una notable ampliacin de la
subjetividad del sujeto y no como ideal impuesto por la instancia
religiosa o estatal. De modo que slo las conductas reprobables por sus
efectos, o ms bien, gravemente reprobables, sern objeto de un
reproche penal, ya que no es misin del mismo imponer una moral
determinada: el campo de lo subjetivo en el sujeto ha dado un giro
copernicano, liberado hasta cierto punto de cualquier forma de
condicionamiento del pasado, sea una adscripcin religiosa, una
- 16 -

tradicin social o familiar de algn tipo, y hasta la pertenencia a una
clase o el estigma de un origen. Lo contrario, como tambin sostena
Anselm von Feuerbach, autorizara, en nombre de una tutela moral, a
coerciones sociales intolerables y anuladoras de la libertad personal, de
la autonoma y la relatividad moral y, en definitiva, de la posibilidad de
responsabilizarse por los propios actos. Pronto se ver la insuficiencia
limitadora de criterios como el no daar, el evitar perjudicar a otro,
como nica finalidad de la prohibicin penal. No es suficiente tal
nica justificacin de las limitaciones impuestas por la ley penal,
aunque ha sido muy rendidora la idea en cuanto a la bsqueda de
fundamentos no teolgicos ni morales sino propiamente ticojurdicos,
de tolerancia y laicos de las mismas. La culpabilidad como principio
incorpora en el ordenamiento jurdicopoltico el valor justificante de qu
conducta prohibir bajo amenaza de pena: porque si no hay accin sin
culpa(bilidad), la consecuencia punitiva parece requerir algo ms que
una mera accin considerada naturalsticamente lesiva: remite a un
elemento claramente normativo ya que slo ser accin humana lo que
es producto de nuestra autodeterminacin, de nuestra libertad, o, ms
modestamente, de nuestra propia organizacin en una sociedad que no
regula todos y cada uno de los posibles comportamientos, de los
mltiples, cambiantes y hasta annimos contactos sociales. De all que
no pueda ser castigado, por ejemplo, aqul que produjo una lesin
siendo presa de fuerzas naturales imprevistas e incontrolables. Eso, ni
siquiera podra ser prohibido, mucho menos castigado, conforme a
nuestros actuales paradigmas de comprensin del mundo. Sabemos,
por el conocimiento de la historia, que si bien toda sociedad reconoce
un ncleo duro de conductas especialmente prohibidas, reprochadas y
castigadas por la gravedad que se atribuye a su infraccin, la
culpabilidad tal como hoy la concebimos, es ignorada en la mayora de
los ordenamientos arcaicos, mucho menos en su consecuencia de
personalidad de la accin lesiva y de la pena: exista la venganza de
sangre, derecho de la parte ofendida que poda -y de hecho lo haca-
extenderse a otros miembros del clan, familia o estirpe, continuarse en
- 17 -

el tiempo por generaciones aunque, en algunas hiptesis, admitiera
alguna forma de reparacin indemnizatoria que tambin recaa sobre el
grupo ofensor. El cambio de estos paradigmas viene, en parte, de la
mano del derecho romano: la clara distincin entre culpa y dolo, la
consagracin de la responsabilidad individual, el desarrollo de
instituciones de carcter reparatorio, son ejemplos de ello. Logros
culturales que sostiene la civilizacin cristiana sucesora. Sorprende
hasta cierto punto, que el Diccionario de la Real Academia Espaola
8
,
entre las acepciones de la palabra culpa incluya la teolgica: Pecado o
transgresin voluntaria de la ley de Dios. Que aunque vista desde el
presente resulte inadmisible jurdicopenalmente referir el pecado como
antecedente necesario de la culpabilidad, no deja de constituirse en una
interesante referencia a la voluntariedad de la conducta reprobada.
Parece ser que, ni siquiera teolgicamente, es atribuible lo involuntario,
algo coherente con nuestra representacin del mundo. Slo la accin
concebida como comportamiento voluntario es susceptible de
valoracin, de contrastacin con el deber ser que las normas consagran:
culpable slo puede adosarse como calificacin de una conducta
(=voluntaria). Sobre esta tradicin, que a su vez abreva en Aristteles y
que llega, en continuas reelaboraciones y ampliaciones al pensamiento
ilustrado y a las modernas Constituciones hasta informar el Derecho
Internacional de los DDHH, en un proceso sostenido de
internacionalizacin de los principios del estado de derecho y de intento
de construccin de un sistema penal coherente con sus fundamentos y
principios desconocido hasta ahora. Habilitar la sancin penal supone
la personalidad de la accin lesiva, la imputabilidad como posibilidad de
asuncin de responsabilidad por lo hecho y por supuesto, lo que
llamamos culpabilidad en sentido estricto: conjunto de caractersticas y
condiciones de la accin que la ley requiere para reprochar, siendo el
reproche el juicio mismo de disvalor que sobre tal conducta recae.
Reprochabilidad o culpabilidad -cultural aunque no penalmente
entendidos como conceptos muy cercanos, y esto mismo exige precisin

8
Diccionario de la Real Academia Espaola, Ed. N 22, on line.
- 18 -

y puede cuestionarse-, es justamente ese conjunto de condiciones y
caractersticas establecidos por el ordenamiento jurdicopoltico que
permiten, como condicin necesaria aunque no suficiente, habilitar el
reproche penal. Tampoco la imputabilidad es la mera posibilidad de
imputar, sino una condicin del autor o de sus circunstancias a las
que remite el ordenamiento jurdico, delimitndola como posibilidad de
asuncin de lo realizado siendo la conducta imputable, aquella que
puede ponerse a cargo del autor cuando este tiene o, al menos, muestra,
en la configuracin de su hecho, tal capacidad de culpabilidad, de
conocimiento y comprensin de la antijuridicidad de su accin, de
adecuacin de su conducta a esa comprensin. Es claro, lo imputable
es la conducta, a pesar de que nos permitirnos la licencia de hablar de
autores imputables e inimputables. Es en cada accin de un autor
concreto donde confirmaremos o no la presencia de estos extremos, lo
que implica precisar conforme a criterios normativos en qu medida
graduable puede exigir el ordenamiento jurdicopenal para habilitar el
reproche, esa posibilidad de comprensin del injusto realizado. Como
bien lo reconoce el mismo Ferrajoli y tambin, a su modo, Jakobs,
9

responsabilidad penal existi siempre; es funcin de la cultura
inherente a todo orden social, ms all de la variabilidad de su alcance
y sobre todo de sus fundamentos. Podra tratarse, por ejemplo, de mera
responsabilidad por el resultado, de responsabilidad objetiva, de
cualquiera de las variantes del versare in re ilcita o de formas
impersonales de responsabilizacin. Podra ser irrelevante el error o la
posibilidad de conocimiento de la disposicin vulnerada, de adecuacin
de la conducta, y hasta irrelevante la intervencin humana que, a
pesar de no poder torcer el designio de fuerzas misteriosas, del Destino
o de los dioses, deviene culpable. Es que todo orden social supone,
como necesidad lgica, respuestas responsabilizantes frente a
comportamientos consideraros intolerables por el grupo, aunque no
supone su modalidad.

9
Jakobs, Gnther, El principio de culpabilidad; en Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid,
1997.
- 19 -

Hoy, dentro del paradigma del estado de derecho y del derecho
internacional de los DDHH, podemos acordar con esta definicin bsica:
no hay pena sin reprochabilidad/responsabilidad/culpabilidad, de base
subjetiva y personal; no hay pena sin ese conjunto de condiciones y
caractersticas que la ley requiere para reprochar, esto es, sin que el
autor haya tenido la posibilidad exigible de conducirse conforme a
derecho. Seala Jakobs
10
que alguna forma de responsabilizacin existe
en toda sociedad, -son los sistemas de imputacin- pero slo respecto de
alguna de ellas, de alguna clase de orden social y no de otros, el
principio de culpabilidad es una condicin de subsistencia. Repasemos
entonces, de modo ms que sumario, esta gran aventura de la
culpabilidad en tanto horizonte de la cultura, expresin de sentido
(social, del orden del lenguaje), tomando como punto de partida el
momento en que el discurso jurdico penal reclama para s, fijado con
relativa arbitrariedad en las primeras dcadas del siglo XIX, una
pretensin de cientificidad, de racionalidad en el desarrollo de los
fundamentos en que el nuevo orden se apoya y a su vez consagra.
Ahora se pretender no slo una justificacin filosficopoltica del
principio sino su concrecin en un sistema penal de base racional, no
teolgica ni moralizante sino culpabilstica. Muchos esquemas tericos
son los que han propuesto los autores del derecho penal para dar
cuenta de procesos muy complejos, procesos que implicaron incluso, en
sus puntos de quiebre terico, -Frank y sus continuadores, por ejemplo,
en la primera dcada del siglo XX)- cambios de paradigmas cientficos
respecto del alcance y hasta de la existencia de la categora, incluso, a
la supuesta conveniencia de su reemplazo por otros criterios,
generalmente empricos, tales como la peligrosidad. Tal vez el cambio
que posibilita todos los dems se verifica con el proceso dominante de
normativizacin del concepto, lo cual y ms all de toda diferencia,
implica nada menos que reconocer la matriz cultural del mismo,
complejo normativo existente en todo y cualquier sistema de
organizacin social o derechamente, trama en la que ese orden consiste.

10
Jakobs, Gnther; op.cit.
- 20 -

Fijemos la atencin en el esquema de Jakobs: determina un salto
cualitativo al concepto moderno de culpabilidad la desmitificacin del
mundo de la que la modernidad es tributaria y promotora. Porque ya no
son fuerzas misteriosas e incalculables las que fijan el curso de la vida.
Ya no es posible ni concebible que las cosas se malogren sin que
intervenga la voluntad del ser humano, sus intenciones, sus deseos,
sus conductas orientadas hacia fines, atravesadas de sentido. Antes de
estos profundos cambios (algo bastante relativo en su diacrona, por
otra parte, mientras subsistiera la todava preponderante vida rural y
su cultura, y en retirada en la medida del avance de la
industrializacin), Jakobs nos describe el sistema de imputacin
opuesto, aquello de nadie puede escapar al destino: y remite a Edipo
cuando cae en la cuenta de su desastrosa situacin. Es irrelevante que
no supiera ni menos que no hubiera podido saber del alcance de sus
conductas ya que se trata de una catstrofe y en tanto designio de los
dioses, fatal; la implicacin de cada uno en la tragedia es la descripcin
misma de todos los que en ella intervienen. Es una forma de
responsabilidad por el resultado. Sin embargo, la raz de ambas
variantes -responsabilidad por el resultado y responsabilidad
culpabilstica- es comn: nos referimos a la tramitacin de
perturbaciones de la vida social a travs de sistemas de imputacin. Que
se trate de sistemas de responsabilidad por el resultado no implica que
no sean complejos imputativos: no responde cualquiera por el resultado,
ni siquiera todo aqul que lo haya causado o contribudo a hacerlo si no
lo podemos imputar. Entonces y necesariamente, supone un sistema
de normas, nunca se trat de la causacin del resultado per se o de
las consecuencias en el mundo social de un mero curso natural, sino de
la vulneracin de la norma que prohbe bajo amenaza de pena la
perturbacin social intolerable. En trminos de Lvi-Strauss eso y no
otra cosa es la Cultura, la Sociedad, la Civilizacin. La responsabilidad
por el resultado como standard, parece, segn Jakobs, estar
arcaicamente limitada al mbito de las perturbaciones de principios
ordenadores esenciales. Retengamos su fina observacin por un
- 21 -

momento: vulneracin de principios ordenadores esenciales;
mticamente, Edipo, (que es su propio ejemplo), prohibicin del incesto
y del parricidio. Volveremos sobre este punto. Tambin es evidente que,
en la medida de la complejizacin de las sociedades humanas, de la
ampliacin y variedad de sus intercambios, de la creciente divisin del
trabajo, se van conformando formas practicables de la responsabilidad
fundadas en la asignacin de roles: el desarrollo de funciones ms y
ms especializadas, sujetas a regulaciones que necesariamente llevan a
la estructuracin de sistemas de responsabilidad organizada en base a
reglas comprensibles. La organizacin de las relaciones comerciales son
un ejemplo cabal de este proceso. Ser la percepcin social de la
realidad la que determine bajo qu condiciones debe imputarse, dice
Jakobs, ms all del contenido, relativamente contingente, de tal
sistema. As, si la presencia del error resulta ser un obstculo para
hacerlo, como en nuestro sistema imputativo, puede denominarse a ese
sistema principio de culpabilidad e incluso contraponerlo a la
imputacin del Destino de la tragedia clsica: en ambos casos nos
referimos a instituciones sociales, perfectamente funcionales al orden
en cuestin. Pero vivimos en la sociedad desmitificada, cuyo sistema
imputativo es de base culpabilstica y supone ya operada la
diferenciacin entre defectos cognitivos y volitivos del comportamiento:
los primeros pueden exonerar, los segundos tienden a agravar la
culpabilidad. Efecto acorde con un mundo desmitificado, ya que si lo
que planeo no coincide con lo inmutable de la naturaleza, el mundo
reaccionar, no en tanto respuesta misteriosa sino porque mi conducta
no constituye patrn vlido en una sociedad as. Este comportamiento
tendr su respuesta pero no desde lo axiolgico, desde lo normativo. Y
es que no aporta nada comunicativamente relevante ni siquiera como
cuestionamiento de una configuracin social determinada. Ya tendr su
consecuencia, al menos, como poena naturalis, se configure o no la
culpabilidad penal: que esto finalmente suceda depender, en un
sistema de imputacin culpabilstica, de que no se haya errado de
forma inevitable. Tal nuestra interpretacin vigente de la realidad que
- 22 -

aplicamos tambin al campo del error inevitable sobre la existencia o el
alcance de la norma; es justamente tal interpretacin, tal percepcin
social (la realidad puede y en algunas hiptesis, debe planificarse) la
que determina bajo qu condiciones debe imputarse. Llegamos entonces
a una culpabilidad definida en sentido completamente normativo,
comprendida como horizonte valorativo de un tiempo y de un espacio.
En un orden as definido, es suficiente el conocimiento de que la
vulneracin de la norma supone una perturbacin del orden social, tal
como se halla configurado, y no necesariamente una aceptacin de su
contenido como correcto: es el principal efecto de la retirada del
Derecho hacia la positividad, lo que, segn nuestro autor, ha permitido
repeler la posible objecin de que su contenido no es susceptible de ser
fundado y por ello, de ser comprendido. Es precisamente la positividad
de nuestro actual ordenamiento jurdico la que impone la carga del
riesgo de un error inevitable sobre el contenido de la norma a la
generalidad de la sociedad, al mismo tiempo que preserva al
ordenamiento de los ataques en contra de su legitimidad, esquema
correspondiente a una sociedad plural y desmitificada. En sentido
opuesto, conductas con defecto volitivo pueden ser altamente exitosas y
hasta funcionales, algo que bien puede suceder, y sucede,
especialmente en contextos de relativa anomia social donde sera
inadecuado y destinado al fracaso cumplir con todas las normas; si
conozco el sistema de normas y la necesidad de sujecin a alguna forma
de regulacin bsica, pero no quiero reconocerlo, no quiero reconocer ni
adecuar mi comportamiento a las normas sociales, puedo, igualmente,
evitar el fracaso individual. Y es que, a diferencia de los defectos
cognitivos del comportamiento, no puede demostrarse que es preferible
(desde el punto de vista individual, por supuesto) cumplir las normas,
caracterstica sta de todos los sistemas normativos dbiles, tambin
del orden jurdico. Jakobs establece un paralelo entre lo que la
metafsica -son sus trminos- llama libre albedro y lo que la Teora del
Derecho llama competencia: es el modo en que una norma dbil se
refuerza; ser el sujeto sometido a la norma el competente para
- 23 -

procurarse las razones para el cumplimiento. Tal el esquema
culpabilstico de toda sociedad secularizada y por supuesto, no
totalitaria: si se vulnera la norma y puede ponerse a cargo de la
persona este incumplimiento, eso es lo que se imputa como
culpabilidad. Por lo tanto, la finalidad de la culpabilidad en nuestras
sociedades es la estabilizacin de la norma social, garantizando de este
modo su configuracin; asistiendo a la norma dbil con la institucin de
la culpabilidad, de la amenaza y de la imposicin de pena, dirigidas a la
voluntad del hombre, a su posible dficit motivatorio, tiende, como
programa, a que el comportamiento adecuado a la norma se haga
costumbre. Y agrego, por mi parte, a que con el tiempo se valore tanto
diferimiento o sujecin del deseo en pos de una organizacin social
tolerable y con algn grado de justicia en la tramitacin de sus
contradicciones, necesidades y desafos. Tal la prevencin general a
travs de la prctica sostenida de fidelidad a la norma. Ahora bien, qu
es lo que expresa la sancin o su amenaza?. Porque es evidente que la
imposicin de una pena, por s sola, no puede crear o mantener tal
fidelidad, mucho menos reparar lo irreparable; a lo ms, manifiesta la
defraudacin, la reprobacin que debe seguir a conductas gravemente
ofensivas; quizs simplemente retribuye o, en todo caso, ya que no es
soportable en nuestro actual esquema social mantener la finalidad
meramente castigadora y talional del orden jurdicopenal, habr otros
fines que satisfacer, especialmente preventivos. El defecto volitivo al
que Jakobs remite y que considera fundamento de la culpabilidad no es
alguno del que el autor debiera darse cuenta ni menos se trata de una
voluntad conscientemente defectuosa: simplemente el autor hubiera
podido evitar la conducta lesiva de haber concurrido una motivacin
favorable al cumplimiento de la norma; es un dficit de motivacin -
concepto introducido por Frank hace ya ms de un siglo- orientada
hacia la fidelidad al derecho, muy lejos de cualquier visin
psicologizante, naturalstica de la culpabilidad. Prevencin general, por
ejemplo, ya que pretende producir efecto en todos los miembros de la
sociedad; y positiva, aunque no se trata ya del miedo a la pena, a la
- 24 -

manera de Feuerbach, sino de la afirmacin (valor) de que la norma est
vigente, que se justamente es el orden y no el portado como proyecto
en el comportamiento lesivo del autor. Ms all de toda crtica posible,
recorto y destaco en Jakobs la afirmacin de que el derecho penal no
crea un mundo artificial como algunos sostienen, expresin de lo cual
sera la idea de lesin a la vigencia de la norma por oposicin a otras
supuestas finalidades del mismo, como la de garantizar la seguridad de
los bienes. Lo que con desdn se llama mundo artificial es el mundo
de la palabra, de la comunicacin, del lenguaje. Tal el nico mundo
humano, el social, y si bien es comprensible que se busque la evitacin
del dao a bienes, ste slo puede constituirse en un fin mediato. En
las sociedades secularizadas, en principio, todos y cada uno de nosotros
responde o es competente por su organizacin. Y en ese contexto,
resultan comprensibles expresiones como la de Hegel, refirindose a
que, con la imposicin de la pena se honra al delincuente como
ser racional. Justamente, porque se le puede reprochar, porque se le
puede atribur una conducta y sus consecuencias. Quizs podamos
aceptar provisoriamente una afirmacin que, mirada desde el presente,
deviene paradigma de lo irritante o de incorreccin poltica a condicin
de comprenderla como sinalagma necesario del nuevo orden de libertad:
asuncin de responsabilidad por la organizacin de nuestro mbito
decisorio ya que, en principio, todo autor es competente. Lo cual
supone un orden legtimo, se apura en aclarar Jakobs: no percibiramos
como tal aquel que protege a travs de sus normas la concentracin de
los bienes en muy pocas manos o cualquier otra forma en extremo
elitista de acceso al disfrute de la riqueza material y espiritual.
Difcilmente todos los que resulten excludos acepten ese orden como
general, cuestin que ya desarrollara ampliamente Freud en El porvenir
de una ilusin. Jakobs retoma un argumento de clara matriz
hegeliana: el Estado moderno no puede mantenerse frente a la sociedad
civil como un mbito de moralidad sustancial ya que eso implicara que
las personas fueran a la vez en s y generales. Por el contrario, el
Estado moderno afirma su legitimidad en la medida de su eficiencia
- 25 -

para crear las bases generales de subsistencia en una sociedad plural,
sometida a grandes tensiones. Y esa es la razn de por qu no es
sustentable apoyar la culpabilidad en contenidos meramente
psicolgicos, tampoco sociales, o en cualquier otro material emprico,
contingente. Necesitamos organizar una base relativamente uniforme de
cumplimiento razonable de expectativas: esto equivale a sostener que la
persona -en sentido jurdico- se determina de manera general,
normativa. Si hay un sistema de imputacin y ste define un
destinatario, sujeto autodefinido como persona, ciudadano, como
competente, no puede ser presocial. Al contrario, se trata de las
condiciones de subsistencia de los sistemas sociales (de todos ellos, en
todo tiempo y lugar), ms all de su eventual fundamento culpabilstico.
Nadie puede sustraerse a ellas, nadie puede irse: efectivamente, a
dnde iramos?. Son esas relaciones sociales, la Cultura, en trminos
de Freud y Lvi-Strauss, las que siempre fundamentan la
responsabilidad penal (en sentido amplio), cualquiera que fuere el
sistema vigente. Histricamente mirado, siempre hubo, hay y habr
autores a los que no pueda exigrsele respeto por las normas, sea por la
dificultad o imposibilidad de conocerlas y sujetarse a ellas, sea por las
circunstancias particulares de su acto o por consideraciones que hoy no
admitiramos, aunque se les haya dado relevancia en otros tiempos, o
en otras sociedades. Ms all de sus muchas variantes, la
reconstruccin dogmtica de la categora, y hasta cierto punto, tambin
del principio sobre el que se apoya, se orientaron ms y ms hacia
alguna forma de adscripcin normativa, cultural, valorativa de la
institucin, lejos de la construccin ontologizante que predomin a
principios del siglo XX, sean estas lecturas funcionalistas (como la de
Jakobs), estructuralistas, liberal-subjetivistas en sus diversas y
elaboradas vertientes, o las de aquellos que, como Kindhusser, critican
el funcionalismo desde muy atendibles posturas en las que la
culpabilidad, en tanto proceso o inscripcin discursiva -el derecho ancla
en la autonoma y la lealtad comunicativa y cumple una funcin de
integracin social- est referida a las condiciones de legitimacin de la
- 26 -

legalidad, y no a su mera funcin!.
11
En todo caso, trataron de
separarse, en alguna medida, del clsico fundamento en el libre
albedro, tan al gusto del siglo XIX y gran parte del XX, excepcin hecha
de Hegel y de los autores que, desde el pensamiento penal, lo siguieron.
Schnemann
12
destaca, respecto del carcter de esta mutacin del
concepto que analizamos, proceso que se acenta en los aos 60 del
siglo pasado, la vinculacin casi inescindible de la culpabilidad con los
fines preventivos de la pena y del derecho penal en general. Roxin es
un acabado ejemplo de ello, incluso Jakobs, aunque con acento en la
funcin preventivogeneral, que, por otra parte, tambin remite a la
autonoma individual. Schnemann expone un concepto indeterminista
de la culpabilidad, que no se conforma con el naturalismo
psicologizante de la concepcin tradicional ni con una construccin
empricosocial de la culpabilidad: el Derecho es regulacin de relaciones
humanas, a la vez, constitudas por el lenguaje, de all que no pueda
ignorar una realidad por la que l mismo est conformado. No es
posible representarse lingisticamente un ordenamiento jurdico
construdo por completo sobre la base de conductas humanas
absolutamente predeterminadas, el derecho no puede ignorar las
condiciones de construccin que subyacen a toda sociedad, de la cual
tambin es un producto. Como la construccin de nuestra realidad es
lingstica, algo ineludible para cualquier funcin social, nunca se trata
de simples ficciones o aserciones normativas vacas de sentido sino de
la realidad social misma en tanto producto del lenguaje, tambin
generadora del derecho y por supuesto, insoslayable para el mismo.
Ms all de relevar el mayor o menor acierto de estas miradas, la
culpabilidad no deja de sorprendernos con una ltima? vuelta de
campana: algo que podemos verificar en autores como Zaffaroni,
comparando posiciones sostenidas hace dcadas, tributarias de Welzel,
(aunque con sealadas crticas, ya entonces): Culpabilidad es reproche,
es disposicin interna contraria a la norma; es posibildad de realizar otra

11
Kindhasser,Urs;La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad.Conferencia,1995.
12
Schnemann, Bernd; La culpabilidad: estado de la cuestin. Civitas, Madrid; 2000.
- 27 -

conducta, posibilidad de motivarse conforme a la norma, es, en definitiva,
mbito de autodeterminacin y exigibilidad, juicio de reproche jurdico
13

y su relativa distancia con esta otra: Culpabilidad es el juicio necesario
para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y en su caso,
operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder
punitivo que puede ejercerse sobre el sujeto. Es el juicio que implica la
sntesis de un juicio de reproche conforme al mbito de
autodeterminacin del sujeto al tiempo del hecho, formulado segn
elementos formales proporcionados por la tica, con el juicio de reproche
por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en
que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del
mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
14
Tal el
salto que va desde la culpabilidad como juicio de reproche a la
culpabilidad como lmite a ese mismo juicio, lmite al poder punitivo del
Estado. Y no su simple legitimacin.












13
Zaffaroni, Eugenio Ral; Tratado de Derecho Penal. PG, T IV, EDIAR, Buenos Aires, 1977
14
Zaffaroni, Slokar y Alagia; Derecho Penal, PG. EDIAR, Buenos Aires, 2 Ed; 2005.
- 28 -

DOS
Existe el progreso?

tal vez usted diga: En mi pas el procedimiento judicial es distinto, o En mi pas se
permite al acusado defenderse antes de la sentencia o En mi pas hay otros castigos,
adems de la pena de muerte o En mi pas slo existi la tortura en la Edad Media.
Todas stas son observaciones correctas y que a usted le parecen evidentes,
observaciones inocentes, que no pretenden juzgar mis procedimientos
15




Sigmund Freud, ya anciano, se preguntaba en 1927
16
si, tal
como se haba verificado en el campo del conocimiento y dominio que el
hombre haba adquirido sobre la Naturaleza, -llammoslo progreso-
podamos abrigar alguna esperanza en establecer una mejor y ms
justa regulacin de las relaciones humanas. La Revolucin Rusa
cumpla entonces diez aos. Proyecto ultrajacobino triunfante que
pretende llevar los principios de la Revolucin Francesa hasta su ltima
expresin lgica, la abolicin de la propiedad privada, ha ocasionado un
grieta irreparable en el orden vigente hasta la Gran Guerra: cayeron
imperios que parecan destinados a no caer nunca, aparecieron
repblicas y nuevas constituciones de corte progresista, desastres
econmicos, revoluciones, masificacin, urbanizacin creciente y
acelerada, cambios irreversibles en la estructura de la familia, en el rol
de la mujer, y el abordaje de la acuciante cuestin social. Cada
huelga, por modestos y reformistas que fueran sus fines, ser inscripta
en un marco de cierta psicosis social y de las instancias de poder,
teniendo en miras el horizonte revolucionario que parece animarlas.

15
Kafka, Franz; op.cit
16
Freud, Sigmund, El Porvenir de una Ilusin; Obras Completas, Vol.I; Biblioteca Nueva,
Madrid, 1948.

- 29 -

Otras expresiones como el fascismo, ya gobernante en Italia y aspirante
a serlo en muchos otros pases, se presenta como nica -y muy
atractiva para vastos sectores conservadores que aoran una barrera de
contencin ante tanto desorden sin que afecte en los fundamentos
bsicos cierto estado de cosas- y eficaz solucin para enfrentar tiempos
difciles con recetas estatistas y corporativas, esttica agresiva, discurso
antiliberal, chauvinista, racista, antisemita y furiosamente
antibolchevique, ensalzamiento de antiguas y supuestas virtudes
perdidas, organizaciones parapoliciales, fuerzas de choque y un
aprovechamiento hasta entonces desconocido de todos los medios de
control social (administracin de justicia, legislacin, educacin, medios
de comunicacin de masas como la radio y el cine), puestos al servicio
del ideal. Tiempos oscuros de culto a la irracionalidad y a la
personalidad del lder total. Freud afirma en su ensayo que a los
hombres les es imposible vivir en el aislamiento, observacin accesible a
cualquiera. Sin embargo, la siguiente afirmacin no lo es tanto: los
hombres, a pesar de esta evidencia, sienten como un peso intolerable
los sacrificios que la Civilizacin les impone para hacer posible la vida
en comn. La Civilizacin debe ser defendida contra el individuo y es a
esta defensa a la que corresponden y responden todos sus
mandamientos, organizaciones e instituciones. Dos son las funciones
de la organizacin social: la primera consiste en la estructuracin de un
sistema eficiente de distribucin de los bienes -que en un nivel bsico
podemos establecer como alimento y mujeres-. La segunda remite al
mantenimiento y a la defensa (defensa contra qu?: contra los
impulsos hostiles de los hombres) de los medios existentes para
dominar la naturaleza y para la produccin y reproduccin de los
bienes materiales y espirituales. Muchos relatos de otras tantas
civilizaciones aluden a una Edad de Oro en que la coercin, la
yugulacin de los instintos (posteriores traducciones reemplazarn este
trmino por el ms adecuado pulsin) no era necesaria. Los hombres
podan consagrarse, sin ser perturbados por la discordia interior, a la
adquisicin y disfrute de los bienes terrenos. De algn modo,
- 30 -

revoluciones como la rusa, algo que tambin sucedi en su tiempo con
la francesa, parecan anunciar -Marx se ocup de sealarlo, aunque no
fue el nico- el fin de la prehistoria y el comienzo de la verdadera
historia humana, libre de las ataduras que impona el sistema de la
propiedad burguesa. Sera posible como nunca antes lo haba sido
para la Humanidad la organizacin de una sociedad sin coercin, una
radicalmente nueva regulacin de las relaciones humanas que cegara
las fuentes del descontento ante la cultura?. No, esto no es ni ser
nunca posible, sostiene Freud. Mucho valor en esa respuesta
considerando el aluvin ideolgico de la poca, que no tena nada de
terico, menos de pacfico. No es posible porque toda Sociedad, la
Civilizacin humana misma, se basa en la coercin y en la renuncia a la
pulsin; todos los hombres integran tendencias antisociales,
destructivas, anticulturales y en muchas de estas personas, tales
tendencias son lo suficientemente fuertes como para condicionar su
conducta. Podra observarse que Freud aborda esta cuestin como
hecho psquico, algo que de lo que slo conoceramos, digmoslo as,
empricamente. Lo notable es que, al mismo tiempo, sostiene que tal
hecho es de carcter universal. En estos trminos Lvi-Strauss
retomar ms adelante la misma cuestin, reconociendo que fue Freud
-y el Psicoanlisis, en general- el primero en plantearlo: en tanto
estructural, (la coercin, la renuncia a la pulsin), es tambin universal;
sobre esa tachadura, y por esa prohibicin de prohibiciones (no volver
a la Naturaleza, interdiccin del incesto) se constituye el ser humano, la
Civilizacin misma. Trazando un paralelo con lo econmico, Freud
sostiene que la funcin esencial de esta represin o sacrificio es la de
establecer el dominio sobre la Naturaleza para la conquista de los
bienes vitales; los peligros que esto pudiera implicar se compensan o
neutralizan por medio de una adecuada distribucin de los mismos. Y
traslada este razonamiento al campo de lo anmico, de lo psquico: Toda
Cultura reposa sobre dos imposiciones, a) la obligacin del trabajo y
b) la renuncia a los instintos. Ahora bien, la Cultura es algo ms que un
conjunto de bienes, los medios para su conquista y el orden o justicia
- 31 -

de su distribucin. Al lado de esos tres tesoros se encuentran los
medios necesarios para defender la Civilizacin, esto es, los medios de
coercin, los conducentes a reconciliar a los hombres con la Cultura, a
compensarles por los sacrificios impuestos por la renuncia a la pulsin:
se es el patrimonio espiritual de la Civilizacin, la Moral, la Ley, la
Religin, la Educacin. La masa es ignorante, afirma Freud, no cede
sencillamente, ni menos con gusto, a la imposicin, a la coercin de la
minora que impone la labor cultural. Ms formalmente podramos
expresarlo as: no accedemos sin ms al reconocimiento de la funcin
de la Ley, de la Norma de normas que manda sujetarse a ella como
principio y ms all de su contenido contingente, histrico. En trminos
de Jakobs, a la condicin de su vigencia, de su necesidad. Entonces
aparecen los individuos ejemplares, los conductores de pueblos,
histricos o mticos; tomo el ejemplo de Moiss y sus aventuras con el
pueblo de dura cerviz que una y otra vez dud de l, desafi su
conduccin y hasta la de Jehov mismo. Y lo refiero porque tenemos
testimonio escrito de este proceso, registrado en el Libro sagrado de
todas las religiones abrahmicas. En el libro del xodo, este Dios
celoso se dirige al pueblo con estas palabras: Yo soy el Seor, Tu Dios,
que te saqu de la tierra de Egipto, de la casa de servidumbre. No
tendrs otros dioses delante de M!. Y despliega -Caps. XX, XXI y
siguientes- el cuerpo de leyes al que el pueblo tendr que sujetarse:
Honrar padre y madre, no ver su desnudez, no matar, no robar, no
codiciar la casa, la mujer, el siervo ni los bueyes del prjimo pero el
pueblo temi acercarse a Dios, crey morir si lo haca y es Moiss, el
conductor, el que penetra en las densas tinieblas en donde estaba
Dios. Jehov manda a Moiss subir al Monte Sinay al que llega
acompaado de sus hijos y de setenta ancianos de Israel; sin embargo,
slo l podr llegar al Seor, sin el pueblo, sin acompaantes. Moiss
regresa y escribe en la piedra lo que Jehov le dict, para poder leer al
pueblo reunido en solemne asamblea pueblo que, como sabemos, no
lea ni escriba, sino por excepcin- todas las palabras del Seor y
todas las leyes. Y el pueblo promete obedecer. Pero Jehov llama
- 32 -

nuevamente (siempre solo) a Moiss quien, entr en medio de la nube, y
subi al monte y estuvo Mo-sh en el monte cuarenta das y cuarenta
noches. Cuarenta das y sus noches escuchando las leyes de Dios!,
detallistas hasta en el punto de indicar que los dos querubines
ubicados en sendos extremos del propiciatorio tendrn sus alas abiertas
y extendidas hacia arriba. Tambin se ocupa de las medidas y hasta de
los materiales de construccin, algo muy entendible cuando
comprendemos que el propiciatorio sostiene el Arca. Y que dentro del
Arca sern colocadas las tablas del testimonio que Yo te dar: el
testimonio de Dios es la Ley, precisamente. Tablas de piedra que Dios
escribe con Su dedo, para que los hombres la guarden. Pero llega el
Captulo XXXII, y parece ser que hasta el pueblo elegido flaquea en el
cumplimiento de la Ley. Es que, pasan los das y Moiss no regresa del
monte Sinay -adonde subi por segunda vez-. Como Dios y su
antiptico y severo siervo parecen haberse retirado para siempre, el
pueblo se da otros dioses, adora becerros, descree de la Ley, viola el
Pacto. Jehov, que todo lo ve, conoce tambin de este desastre, Baja
enseguida, porque se ha corrompido tu pueblo, se han apartado presto
del camino...!, le dice. Moiss convence a Jehov de no destruir a la
Humanidad con argumentos muy ingeniosos, casi propagandsticos;
hasta cierto punto al menos, nos enteramos de que podemos negociar
con l: Por qu han de hablar los egipcios, diciendo: Con mala
intencin los sac para matarlos en las montaas, y para destrurlos de
sobre la faz de la tierra?. Vulvete del ardor de Tu ira y arrepintete de
este mal pensado contra Tu pueblo!. Dios cede, cede hasta el punto de
pedirle que talle otras tablas de piedra donde volver a escribir la Ley -
es que Moiss, en su furia al ver la desobediencia del pueblo, haba
destruido las primeras- Entonces el Pacto se renueva, Moiss regresa
por segunda vez y con la Ley en la mano, por las dudas ser que
siempre se trat y se trata de la perduracin de la Civilizacin, tal como
sostiene Freud, esto es, de aceptar ciertos esfuerzos y privaciones
imprescindibles, indisponibles?. Las instituciones culturales, razona,
slo pueden mantenerse bajo cierta coercin (dnde quedan entonces
- 33 -

los sueos revolucionarios de construccin del hombre nuevo?), y esto
por dos razones: la primera es la falta de amor al trabajo; la segunda, la
ineficacia de los argumentos contra las pasiones, contra la pulsin. Si
hasta ahora no ha habido en ninguna cultura colectividades humanas
en esta condicin, esto es, viviendo en una Edad de Oro, se debe a que
ni una sla de ellas ha acertado an con instituciones capaces de
influir sobre las pulsiones en sentido beneficioso y desde la infancia. La
pregunta se impone: Nuestro actual dominio sobre la Naturaleza
permite ya o permitir algn da el establecimiento de semejantes
instituciones culturales?. Son los lmites de educabilidad del hombre,
aunque se interroga si acaso un distinto ambiente cultural puede llegar
a extinguir estos dos caracteres hostiles y anticulturales de todas las
colectividades humanas. Se puede reducir a una minora la actual
mayora hostil a la Civilizacin?: Freud aclara que su planteo no se
propone juzgar el gran experimento cultural emprendido en el amplio
territorio situado entre Europa y Asia (se refiere a la naciente URSS),
proceso histrico que slo alcanz a conocer en sus primeros y jvenes
aos. Es que la Civilizacin se ha originado, precisamente, en y por
esas antiguas interdicciones, iniciando as su camino de desligamiento
del estado animal. Ese ndulo de hostilidad contra la Cultura renace
con cada ser humano.Cules son estos deseos imposibles de satisfacer
bajo pena de regresar al estado animal?: Incesto, Canibalismo y
Homicidio. Podemos entonces reservar el concepto progreso para esta
paulatina transformacin de la coercin externa en coercin interna.
Nada ms. Y nada menos. Es obvio que la intensidad de estos deseos,
especialmente de los incestuosos, se hacen sentir con gran fuerza, a
pesar de la Interdiccin. Las personas que dejan de ser hostiles a la
Civilizacin son muestra del xito de este proceso que, cuanto ms
logrado y generalizado, implica la menor necesidad de coercin por
medios externos. Las exigencias morales de la Civilizacin, esto es la
prohibicin del incesto, del canibalismo -ambos en trminos absolutos-
y del homicidio -de interdiccin relativa-, son justamente el objeto ms
numeroso y frecuente de transgresin, aquello por lo cual los hombres
- 34 -

se vuelven culpables. Fuera de esto, quizs muchos retrocedamos
ante el incesto y el homicidio pero difcilmente lo hagamos ante la
codicia, los impulsos agresivos, la mentira, el fraude, los caprichos
sexuales y la calumnia, siempre que podamos hacerlo sin
consecuencias, claro. Sin castigo. Las clases postergadas envidian u
odian a las privilegiadas y harn todo lo posible para liberarse del
incremento extra de sus privaciones y si no lo consiguen surgir un
descontento duradero, fermento de todas las rebeliones. Actualmente -
1927- la Civilizacin no ha logrado evitar que la satisfaccin de cierto
nmero de sus partcipes tenga como premisa la opresin de otros,
probablemente de la mayora de los otros. Comprensiblemente los
oprimidos desarrollarn una intensa hostilidad contra la cultura que
ellos mismos sostienen con su esfuerzo pero de cuyos bienes casi no
participan. Freud dir que una sociedad as constituda no puede durar
mucho tiempo, ni siquiera lo merece!. Si bien la satisfaccin narcisista
obtenida del propio ideal cultural es uno de los poderes que con mayor
xito acta en contra de la hostilidad a la Cultura, al menos en cuanto
derecho a despreciar a los que no pertenecen a ella, puede que en
determinados contextos, ni siquiera esto alcance a compensar los
lmites que ella impone para concretar estos mismos ideales. Y puede
que tambin sea suficiente para convertir esos mismos ideales
culturales en motivo de discordia y hostilidad entre civilizaciones
diferentes. Es el caso en que los oprimidos se sienten efectivamente
integrados a los opresores y, a pesar de su hostilidad, ven en sus amos
el ideal. Tal la historia de Cayo, el plebeyo msero y agobiado por los
tributos que, sin embargo, tambin es un romano! y como romano,
pertenece a la magna empresa de dominar a otras naciones e
imponerles sus leyes. Qu pasara, se pregunta Freud, si, de pronto, se
levantaran todas las prohibiciones, si nos fuera permitido elegir como
objeto sexual a cualquier otro, desembarazarnos de nuestros rivales que
se lo disputen, apropiarnos de bienes ajenos y conductas semejantes?.
Como ya lo sealaran Hobbes y Kant, entre muchos otros, todos
deseamos lo mismo, deseamos lo que a primera vista luce como una
- 35 -

serie ininterrumpida de satisfacciones. El inconveniente es que todos
harn lo mismo por lo cual es prcticamente inconcebible un orden
(en rigor, su ausencia) semejante: ser solo un individuo el que,
suprimido todo orden civilizatorio. pueda llegar a ser feliz. Ser el tirano
y an as seguramente dejar de convenirle, al menos, que nadie
respete la interdiccin del homicidio, en cuyo caso alguien podra
sentirse habilitado para matarlo a l. Lo que queda, si es que un
proceso semejante es posible o concebible, es el vaco para el hombre: el
tan llevado y trado estado de Naturaleza. La vida es muy difcil de
soportar, tanto para el individuo como para la Humanidad en su
conjunto, especialmente por las limitaciones y privaciones que impone
la Cultura. Amenaza para el hombre son los otros hombres, que
siempre inflingen una cierta cuota de sufrimiento, adems de los daos
de la naturaleza y sus terrores, de la enfermedad, la violencia, la cruda
necesidad, la muerte. Y la Cultura desarrolla, adems de la previsin y
la organizacin colectivas, medios de consuelo, ayudas para liberar al
mundo de sus espantos al mismo tiempo que un medio para satisfacer
nuestras ansias de saber principalmente impulsadas por intereses
prcticos. Tambin para ayudarnos a humanizar la Naturaleza, al
Destino y a todas las fuerzas impersonales a las que sera imposible
aproximarse de otro modo: todo lo que permite elaborar psquicamente
la angustia, sacarnos de la indefensin absoluta, de lo inerme.
Revistiendo a la Naturaleza de un carcter paternal, convirtindola en
otros tantos dioses, abriendo un camino de posible dominio del mundo,
el ser humano se remite, conforme a un prototipo infantil, al apego al
padre que representa, al mismo tiempo, su mximo terror. Cuanto ms
intensa sea la separacin o independencia entre la Religin y la
Naturaleza, ms se retirarn los dioses de la sociedad, tanto como se
intensificar el aspecto compensatorio de las privaciones y dolores de la
vida civilizada. Las religiones del Libro, tambin el Budismo -otra
religin ecumnica-, constituyen buen ejemplo de ello. Ahora es la Ley,
el Dharma lo que pasa a ocupar un lugar central en el sistema religioso
hasta convertirse e identificarse con el dominio de lo Moral, del recto
- 36 -

deseo, la recta intencin, el recto pensamiento, y no slo de las rectas
acciones como tan bien lo expresan las escrituras budistas. Es a los
preceptos religiosos mismos (la Ley, el Dharma) a los que se les atribuye
origen divino, adems de la Naturaleza. La Ley se colocar por encima
de la sociedad humana extendindose al suceder natural y universal:
para todo hombre. Dios, la Ley incluso, nos protegen hasta de la
muerte. Un progreso se ha verificado: y en esto consiste el gran valor
de las ideas religiosas, justamente, en la revelacin del ndulo paternal
-porque Dios es Padre pero el padre ya no es dios- que implican la
proteccin y la Justicia de Dios. Fueron los hebreos los autores de tal
progreso, a cambio de lo cual Jehov los bendice? (esto ya es ms
dudoso!) como hijos predilectos, como pueblo elegido, proceso que
contina hasta cristalizar en nuestra civilizacin cristiano-occidental.
La Cultura proporciona al individuo el tesoro de las representaciones
religiosas, ms all de cualquier teora que tengamos sobre el origen de
la idea de Dios, y esto sucede en gran medida porque propone ideas
indemostrables y faltas de garantas, detalle notable a la luz de su
suprema influencia. Y me pregunto, podemos aplicar estos parmetros
(ideas indemostrables) a las ofertas ideolgicas totales, las que
prometieron y an prometen una Edad de Oro?. Por qu no nos
resultan inverosmiles afirmaciones del tipo Llegar el Mesas y
fundar una Edad de Oro?. La primera parte de la afirmacin es,
claramente, una ilusin; la segunda tiene la estructura de una idea
delirante. Cul es la gnesis psquica de tales ideas religiosas, de
tales proyectos de orden social, jurdico, moral?. Porque ningn dogma
es un precipitado de la experiencia, mucho menos de la razn; entonces
sern, a lo ms, ilusiones. Esto es, sern la realizacin de los deseos
ms apremiantes, profundos y antiguos de la Humanidad. Es la idea
de un orden social sin coercin tambin del orden de la ilusin?. Freud
responde que el secreto de la persistencia de las ideas religiosas est,
precisamente, en la fuerza de estos deseos que arraigan en nuestra
infantil y penosa impotencia, tan necesitada de proteccin cuando
nios, a la manera paterna y amorosa. Nosotros sabemos que la
- 37 -

indefensin no es slo la de la infancia, nos acompaar durante toda
nuestra existencia. Y es que la ilusin, a diferencia del simple error
cognitivo, encarna siempre un deseo y es bajo ese aspecto por lo que se
acerca tanto a lo que llamamos una idea delirante. Si bien la estructura
de las ideas delirantes es mucho ms compleja, y en esto reside una
gran diferencia, las ideas religiosas como las delirantes, aparecen
siempre en abierta contradiccin con la realidad. Otra diferencia
deviene fundamental: la idea delirante nunca es realizable y
necesariamente es falsa; la idea religiosa, en cambio, en tanto ilusin
no necesariamente es irrealizable. Ejemplos son afirmaciones del tipo
Soy alcohlico, pero con la ayuda de Dios, me propongo dejar de beber,
Caus dao comportndome de tal modo, y no quiero volver a hacerlo
o Nos proponemos establecer un orden social ms justo. Es difcil, pero
puede suceder. Esta mistura cultural entre la ilusin y la idea delirante
-depende del observador- constituye lo que llamamos creencias,
generadas en el impulso a la satisfaccin del deseo prescindiendo de su
relacin con la realidad, prescindiendo de toda garanta real; dogmas
indemostrables y a veces, tan opuestos y distantes de ciertas
regularidades del mundo, tan inverosmiles (como la idea de que la
mujer nace del varn, tan imposible y contraria a naturaleza o la que
sostiene que Buda puede caber al mismo tiempo en un grano de
mostaza y ocupar el Universo entero) que no dejan de sorprendernos y
maravillarnos. Jams nos comportaramos as en las relaciones
sociales!, detalle que tambin observa Jakobs, cualquiera que fuere o
haya sido nuestro sistema social de pertenencia. Pero el hombre tiene
necesidades imperativas que la ciencia nunca podr satisfacer.
Entonces, la respuesta de Freud a la pregunta formulada - Es posible
(un) Orden sin coercin?- es no; sern ilusiones la mayora de las
ideas religiosas y hasta las morales, pero si no existieran nos
consideraramos desligados de toda obligacin de acatar cualquier
principio de Cultura. La religin, como la educacin, han contribudo,
aunque no lo bastante, hay que reconocerlo, a dominar nuestras
pulsiones antisociales, ordenando durante milenios todas nuestras
- 38 -

relaciones; sin embargo tambin es evidente su retroceso en las
modernas sociedades del siglo XIX y XX, parece que ya no son tan
necesarias ni funcionales como dispositivo de control social,
especialmente de la mano del desarrollo cientfico, tecnolgico, social y
educativo. Ahora bien, Freud, hace ya casi un siglo, afirma que los
hombres cultos y los trabajadores intelectuales no son de temer: an
sin fe suelen ser los ms firmes sustratos de la Civilizacin. Pero, y las
masas?, incultas y explotadas tienen todos los motivos para ser hostiles
a la Civilizacin (y qu resonancia siniestra tienen estas palabras
considerando los acontecimientos posteriores, la llegada del nazismo al
poder y el crecimiento exponencial de la intolerancia), qu pasar
cuando las masas averigen que ya no creen en las reglas de Dios ni en
sus castigos?. Qu pasar si alentamos a las masas a suprimir,
exterminar, deshumanizar al otro, si relativizamos al extremo la
prohibicin de matar?. Freud vislumbra una cierta solucin frente a la
prdida del fundamento religioso de la Interdiccin: No atribuyamos a
Dios nuestros propios deseos, nuestra propia voluntad; mejor es
conformarse con el fundamento social de la Interdiccin. Se trata de la
prohibicin cultural, del fundamento de toda Civilizacin o, mejor
expresado, del fundamento de la Civilizacin. Progreso es comprender
que todos los preceptos religiosos son de creacin humana, y as poner
fin a tal alienacin, apoderndose de sus razones. Se puede cambiar
y de hecho, se cambia, aunque no apoyado en una ilusin como es que
pueda vivirse una vida humana fuera de la Civilizacin y su
sufrimiento. Aqu reside la posibilidad de reconciliar al individuo con la
Civilizacin, con los principios fundantes de los cuales no puede
apartarse sin mella de la misma condicin humana, de un orden social
soportable y justo, al menos tendencialmente. La represin es funcin
de la Cultura, indispensable como renuncia a la pulsin, como
inscripcin en la vida social, en el lenguaje. Y aunque este proceso deja
residuos como la neurosis, siendo la religin la neurosis obsesiva de la
sociedad humana, stos parecen ser un mal menor con el que tenemos
que lidiar, inevitablemente. El abandono de la religin es tan inexorable
- 39 -

para Freud, como cualquier proceso de crecimiento; al igual que la
neurosis infantil proviene del complejo de Edipo. A su a tiempo lo
dejaremos en tanto consecuencia inevitable de ese mismo crecimiento.
Una labor racional puede sustituir con ventaja tales reliquias
neurticas. A contrapelo de las ilusiones revolucionarias, que tanto se
parecen a las religiosas, Freud propone una revisin y no
necesariamente la supresin de los medios coactivos de la Cultura. No
sea que en pos de la construccin de un nuevo orden social se nos
escape el hecho de que, a su modo, la religin tambin sostiene la
verdad aunque revestida de un lenguaje simblico. Y sostiene la
verdad porque sostiene la necesidad de Interdiccin por s misma, ms
all de su alcance, y porque el fundamento de ciertas prohibiciones dan
cuenta de racionalidad, tambin!. Ya es hora de prescindir, sin
embargo, de todos estos velos simblicos. La Revolucin Francesa como
la Rusa, fueron quizs los dos intentos ms elaborados y sostenidos de
sustitucin de la Religin por la Razn. Sabemos cmo evolucion una
de ellas, y, tambin (oportunidad que Freud no tuvo), pasadas las
dcadas, cmo implosion la otra. Freud nos regala todava, una genial
observacin: estn destinados al fracaso tanto la pretensin estatal de
suprimir la religin como la curiosa tentativa que tiene lugar en Estados
Unidos de Amrica, demostrativa sobre todo de la clara influencia de la
mujer en tal sociedad, por la cual se procura sustraer al individuo de
todo medio de estmulo -sea el alcohol, la diversin, el placer o el
consumo de sustancias ahora demonizadas- saturndolo del temor a
Dios como compensacin. Otro huevo de la serpiente depositado
cuidadosamente en la dcada del 30 y de conocido reflejo en la
legislacin penal y contravencional: la criminalizacin de la autonoma
personal si esta se dirije, por ejemplo, a tomar alcohol, a no trabajar, a
concurrir a lugares non sanctos, fumar cannabis o aspirar cocana,
todo lo cual se constituye en objeto de otras tantas cruzadas
moralizantes y de guerra contra los vicios. La posible y autntica
compensacin consiste en otra cosa: es la ansiada primaca de la
Civilizacin sobre la Naturaleza. En cuanto a la ciencia, es claro que no
- 40 -

se trata de ninguna ilusin. La ilusin consiste en creer que podemos
obtener de ella algo que no nos puede dar. Lvi-Strauss, en Estructuras
elementales del parentesco sostiene que no podemos encontrar alguna
significacin histrica aceptable a la clsica oposicin estado de
Naturaleza/estado de Cultura. Sin embargo, sta conserva un valor
lgico, y es en ese sentido que puede ser utilizado con gran rendimiento
por la sociologa, la antropologa, la filosofa, la filosofa poltica y del
derecho y el pensamiento jurdico en general. Me atrevera a sumar el
estudio de la religin y del mito: un estado de Naturaleza anterior
nunca existi para el hombre. Hay un modelo cultural universal, y est
dado por la presencia del lenguaje, de herramientas, instituciones
sociales y de un sistema de valores estticos, morales y religiosos: la
Sociedad, la Cultura. O la Civilizacin, en trminos freudianos.
Podemos considerar, al menos hoy, como un misterio insondable todo lo
relativo al pasaje entre los rdenes, el natural y el cultural. Lvi-
Strauss recuerda la especial preocupacin que el tema suscit en los
filsofos y juristas del siglo XIX, con una especial referencia a la obra de
Anselm von Feuerbach Kaspar Hauser. Un delito contra el alma del
hombre, publicada en 1833. Es que hubiera podido extraerse algn
conocimiento valioso estudiando los casos de nios salvajes que
aparecan en los bosques de Europa o en las selvas de la lejana India?.
Es evidente que si un perro queda libre de la domesticacin humana,
volver a la naturaleza y all encontrar su grupo, su pertenencia. No es
as para el hombre, que carece de comportamiento natural, que no
puede regresar adonde nunca estuvo. Ms all de cmo han llegado
esos nios salvajes a tal estado, (suponemos el abandono), se trata de
monstruosidades culturales, no de testigos fieles de un estado de
naturaleza anterior. Y nos propone un viaje diferente, ensayando el
camino inverso: investigar en la vida de los monos superiores,
antropoides, la presencia de alguna forma desinteresada de relaciones
sociales de contemplacin o de actividad, ms all de las muy
temporarias de solidaridad y subordinacin. Utilizan y mejoran
herramientas?. A veces s. Pero ms all de estas formas primitivas de
- 41 -

expresin, nos rendimos ante la ausencia irreversible del lenguaje y la
incapacidad para atribur a los sonidos emitidos u odos, sentido, esto
es, el carcter de signos: precisamente, lo que nos hace humanos. Y
hablantes. Los monos superiores no pueden extraer conclusiones
generales a partir de la experiencia. Slo metafricamente podemos
hablar de la vida social de los monos, y esto porque las conductas que
despliegan en muchos casos y que estn fuera de la pauta de
regularidad natural esperada (cambios repentinos de rol, de posicin en
el grupo o cualquier otra inconstancia o gusto personal como su gran
amplitud alimentaria y sexual), no se presta a la formulacin de
norma(tividad) alguna, de eso que llamamos Orden en relacin a la vida
social(=humana). El chimpanc, el orangutn, los gorilas, nos resultan
tan parecidos a nosotros por lo complejo y rico de su expresin y por un
cierto grado de individualidad en sus comportamientos especficos; sin
embargo, no pueden establecer la norma en otro nivel, pasar a un
nuevo nivel: no son habitados por la palabra. Y ese dominio
relativamente abandonado por la naturaleza y posibilidad entonces de
algo ms, permanece para ellos en la tierra de nadie, no queda sujeto
a Regla. Es as tambin para el hombre?. Todo lo contrario: las
relaciones sexuales son sociales; este espacio vaco de la
indeterminacin natural, esta nada, pura angustia y falta, ser la
materia misma de la Regulacin, lo Normado. El dominio abandonado
por la naturaleza, por el yugo de lo especfico, ser ocupado por la
Regla. Es justamente la ausencia de Regla(s) lo que diferencia un
proceso natural de uno cultural/artificial/social. El origen de las reglas
no es ni puede ser natural porque ya son culturales, ya hay lenguaje y
son inconcebibles sin l. Lo que necesariamente escapa al dominio de
las costumbres, eso y slo eso es lo natural. Lo universal es necesario,
natural, espontneo, no puede regularse. Todo lo regulado es cultural
y como tal, contingente, relativo, particular. No obstante, hay
una(Norma), en rigor un complejo normativo de creencias, costumbres,
instituciones y regulaciones, en la que coinciden estas dos dimensiones
antagnicas de lo particular/cultural/contingente y lo
- 42 -

universal/necesario y es la Interdiccin(del incesto). Indisolublemente
unidos vemos en esta Norma de normas esos dos caracteres, ya que es
Regla y como tal, regulacin social particular, relativa y contingente, al
mismo tiempo que universal, vlida para todo Grupo(social). La
interdiccin del incesto es la Regla, nica sin excepciones; especie de
orden pblico indisponible del grupo humano; es estructural, ya que
ms all del alcance y del diseo de un regimen dado de parentezco, no
hay grupo que no prohba algn tipo de matrimonio. Para esta
transgresin se reserv la Humanidad las ms severas penas. Se
responde a la introduccin de un desorden insoportable en el
(relativamente soportable) orden del mundo: la Regla cierra esa grieta y
consecuentemente, soporta todas las dems, relativamente
contingentes. La Regla es, al mismo tiempo, universal y necesaria:
reflejo y motivo de lo humano en el hombre. En este misterio hunde sus
races la culpabilidad, esto es, la atribucin de sentido a determinados
comportamientos especialmente prohibidos (las regulaciones
esenciales de Jakobs?). Esta refinada creacin tiene de cultural que es
regla, normatividad; atribuye sentido/consecuencias/efectos a
determinados hechos, y cualquiera que fuere su fundamento, el
Destino, la Fatalidad, los Dioses o alguna forma de atribucin
culpabilstica, algo debe pasar. Particular en su contenido, universal en
su extensin, si hay Regla, habr Culpabilidad, habr consecuencias
establecidas por el hombre, incluso, por los dioses, y muy
especialmente para nuestra civilizacin, por Dios, Quien las enunci y
escribi por S mismo frente a la necesidad de restablecer y reproducir
el orden del mundo. Esta atribucin puede tener variados contenidos,
de hecho, los ha tenido diacrnica y sincrnicamente, con fundamentos
ms o menos racionales o mgicos, y la consecuencia -imposicin- para
el culpable de alguna forma de sacrificio, apartamiento, castigo,
exclusin o expiacin: se deja constancia de este desorden en el orden
social. Se le coloca una letra A de adltera a la esposa infiel de La letra
escarlata: su castigo es la exposicin pblica de la falta y el aislamiento
social temporario, ya que nadie puede dirigirse a ella ms all de lo
- 43 -

estrictamente imprescindible; se quema vivo al infiel que no reconoce
sus tratos con el demonio, o su calidad de marrano, de criptojudo o de
bruja. Toda interdiccin hunde sus races en lo sagrado -tambin una
forma de lo inmundo, lo que est inmerso en el mundo y sujeto a su
degradacin-, en lo imposible para el hombre, en el terror y constituye,
junto con las uniones sexuales interraciales -forma extrema de la
exogamia-, los dos estimulantes ms poderosos del horror y la venganza
colectiva. Algo que podemos observar en el trato que reciben de la
comunidad los sealados como abusadores (linchamientos, incendios
intencionales, abusos sexuales, a su vez): se trata de la metfora de la
prohibicin del incesto bajo la tipificacin penal del abuso de menores,
delito peor que el peor de los delitos; es un algo de otro orden, algo
en lo que consiste el vnculo social. Hasta la cultura carcelaria confirma
este valor: se trata de lo intolerable. Tal la Regla, (pre)social por la
universalidad de su extensin y por el tipo de relaciones a las que
impone la Intervencin, las relaciones sexuales; en la bella expresin de
Lvi-Strauss, hablamos del desborde de la Cultura en el seno de la
Naturaleza. En el seno de la pulsin. Todo deseo es sexual, la Regla
justamente, recae nada ms y nada menos en aquello que implica al
otro: la relacin social, la relacin sexual. All, justamente all es donde
se verifica forzosamente el trnsito de la Naturaleza a la Cultura, la
Intervencin/Interdiccin es a la vez Regla Social que est en el umbral
de la Cultura, en la Cultura y es la Cultura misma. Debemos descartar
cualquier fundamento naturalista de la Intervencin, de la prohibicin
del incesto, sea en el sentido positivista clsico de evitar la transmisin
de caracteres no deseados, sea en el sentido de afirmar la existencia de
una supuesta naturaleza humana que lo expresara universalmente
como horror, como voz de la sangre. Rechacemos cualquier explicacin
de este tipo: la sangre no avisa nada, justamente porque no sabe
nada, no es palabra, no est sujeta a la Ley (Edipo, una vez ms). Tal
horror, al que se enfrenta Edipo cuando comprende el alcance de sus
actos, supone, asume la inscripcin en un sistema de parentezco entre
los culpables. El horror, y el castigo, lo percibido socialmente como
- 44 -

desorden, la culpa(bilidad), provienen de la presencia inquietante -y
estructural- del deseo: Matar al padre, acceder sexualmente al hijo. Lo
universal del deseo, lo universal de la pulsin (y no de la repulsin)
incestuosa. Si el horror fuera congnito, natural, para qu existira la
Regla?. Lo inevitable no puede ser ni es objeto de regulacin. Presente
en toda sociedad con el rango de sagrado, lo regulado son los vnculos
sociales, mediados por la palabra, muy lejos ya del tradicional concepto
de reduccin al instinto(=naturaleza).Todo lo contrario, se trata de
Regla, de Cultura. Lvi-Strauss ejemplifica con la obra de Durkheim la
otra posibilidad terica: este brillante cientfico se coloc en las
antpodas de la reduccin al instinto, y, con gran intuicin avanz en
una explicacin puramente social de la Interdiccin. El error es el
habitual en toda interpretacin sociolgica: tarde o temprano debe
echar mano del dato histrico, contingente, no puede prescindir de una
base emprica. Quizs el intento constructivo de Jakobs pretenda
escapar a este lmite: de base sociolgica, al mismo tiempo intuye y da
cuenta de lo universal -toda sociedad forja un regimen imputativo-, para
desarrollar un sistema que, al menos en teora, puede formalizarse en
categoras, presciendiendo de toda referencia histrica, devenida sta,
frente a lo universal y necesario del hecho de la Intervencin en tanto
posibilitador de Cultura, contingente, innecesaria. Se trata de un
fenmeno universal (que Jakobs reconoce), de una regla universal, la
que reza: Lo sexual es reglado/lo sexual es social. Esta universalidad
por l reconocida, aunque en esa medida algo limitada, propia de su
enfoque,corresponde aclarar, es identificada como categora y nombrada
fidelidad al derecho, condicin de validez de la norma o expresiones
similares. Intento pensarla tal como creo que l la pens:
reconocimiento de que vivimos en y por la ley, en la regla; que no hay
vida posible (=social) fuera de ella. Entonces podemos prescindir del
anlisis histrico, positivo; nos alcanza con el lgico, aunque
personalmente sostengo que no con el meramente funcional. Si la
Intervencin es universal, la Culpabilidad tambin. Y esto porque en
toda sociedad existente en algn tiempo, en algn espacio,
- 45 -

necesariamente se verifica, volviendo posible la constatacin paradojal
de la existencia de una (al menos Una y slo una) costumbre -producto
cultural- de carcter universal -necesario, constante, condicin sine
qua non-. Misterio o paradoja, la de la nica costumbre de carcter
universal que, en tanto reguladora de lo universal (la pulsin), ancla en
la Naturaleza. Ecos de Kant en la Metafsica de las Costumbres: Una
mxima podr darnos un principio subjetivo segn el cual tendremos
inclinacin y tendencia a obrar de cierta manera, pero no un principio
objetivo, una ley que valga necesariamente para todo ser racional y nos
obligue a actuar de determinado modo, an cuando nuestra tendencia,
inclinacin y disposicin naturales sean contrarias
17
- al tiempo que
expresin de la sujecin de las relaciones sociales a la Regla. Si sta es
la Regla, la que asegura el poder de la Cultura sobre la Naturaleza, su
transgresin es la transgresin por excelencia, la que se erige como
antecedente de la atribucin de responsabilidad, de culpabilidad. En
contextos arcaicos, en un mundo todava no desmitificado, esa
identificacin con un orden como natural (por necesario para la
constitucin de la Sociedad) provoca la respuesta del grupo frente a su
vulneracin: y esto ms all de sus fundamentos mgicos, de
responsabilidad por el resultado, o netamente culpabilsticos. Regulable
es slo lo que puede escapar a la Naturaleza. Gracias a ello, por ello y
en ello se cumple el pasaje de la Naturaleza a la Cultura. La Regla
comparte el carcter formal de la Naturaleza, su universalidad
necesaria; con todo, ya es Cultura. Mejor expresado, es condicin
general de la Cultura. Antes de ella no hay Civilizacin; en ella no hay
Naturaleza, porque ya hemos sustrado de su alcance el campo de las
relaciones(=sociales). Esto se aprender por la palabra, como regla
social. Tal la estructura de toda atribucin, de toda responsabilidad. Es
la relacin social, la regla social la que cumple una funcin
determinante ms all del lazo biolgico: ser padre, madre, hijo puede
fundarse en la consanguinidad, pero la Humanidad ha hecho el pasaje
de la Naturaleza a la Cultura, esto es, la introduccin de procesos de

17
Kant, I. Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres; Ed. Libertador; Bs.As, 2007
- 46 -

acumulacin en el seno de procesos de repeticin, al decir de Lvi-
Strauss y entonces aparecer la familia, el clan, el grupo, la gens o la
estirpe en tanto relaciones de filiacin, de adscripcin (y no slo de
mera procreacin) como diciendo: Naturaleza, no ir ms lejos!. En
precisas palabras de Werner Jaeger la estructura de toda sociedad
descansa en las leyes
18
. La Naturaleza, an en relacin a los monos
superiores, que desarrollan una amplia gama de conductas y relaciones
aleatorias, es indiferente respecto de las modalidades de relacin entre
los sexos, si algo cae bajo el alcance de la Regla y escapa a la
naturaleza, es justamente, la sexualidad humana, compleja y finamente
reglada en todo grupo. La Naturaleza impone este lmite, pero no lo
determina en su contenido, es la Cultura la que lo recibe para definir
sus modalidades. Podemos afirmar que el contenido variable, histrico
de la Regla es la Cultura, aunque apenas podamos dar cuenta de cmo
o por qu este proceso tuvo lugar. Cultura es establecer una regla de
obediencia general, necesaria, siendo su contenido mnimo: la madre
tiene vedado el acceso sexual al hijo. Todo lo que pone en juego la
existencia fsica o espiritual del Grupo se trata de alejar, neutralizar o
dominar por medio de ese orden de regulacin del goce de bienes
siempre escasos (alimento, mujeres) y es por y en ese orden en el que se
refleja toda la estructura del grupo social. El Grupo vigila, interviene,
tiene derecho a sostener y defender el valor subsistencia y es por eso
que las relaciones se definen en trminos sociales, no familiares:
renunciamos a las relaciones en el seno de un subgrupo seguro pero
muy restringido de mujeres de disponibilidad inmediata aunque
tenemos derecho a reclamar a otras de disponibilidad diferida por las
costumbres, pero que, al menos tericamente es el nivel ms elevado
posible y general de acceso al goce. Y es que en materia de relaciones
sexuales no se puede hacer cualquier cosa. La vida social
prevalecer sobre la natural, lo colectivo sobre lo individual, la
organizacin sobre lo aleatorio. Por eso es que debemos reservar el
concepto de endogamia en sentido estricto a la exclusin del

18
Jaegaer, Werner; Paideia, los ideales de la cultura griega; FCE, Mxico, 2004
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matrimonio realizado fuera de los lmites de la Cultura. Hoy, esto tiene
el alcance mximo de no inclur uniones con no-humanos por
retrogradarnos a estados inadmisibles, al mismo horror. Entre
humanos (esto es, regladamente) es posible, an incluyendo variantes
algo inconcebibles en otros tiempos como las uniones interraciales,
interreligiosas o entre personas del mismo gnero. La exogamia (la otra
cara de la regulacin) implicar la exclusin de ciertos prximos
prohibidos, aunque desde el punto de vista de sus caracteres formales
interdiccin del incesto y exogamia son iguales: prohibir(nos) el acceso a
una mujer que quedar disponible para otro; expresin positiva y
posibilitadora de ese mismo orden prohibitivo del incesto y que deviene
estructural.














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TRES



Me interrogo sobre la necesidad de concluir algo. Puedo
concluir algo frente a lo que pretende dar cuenta de lo humano en
nosotros?. En parte, rindindome frente al misterio: Cmo llegamos
hasta aqu?, Cundo y por qu accedimos al orden regulativo,
escapando del terror de la naturaleza, de la cruda necesidad vital,
estableciendo la Ley como principio de sujecin, de inscripcin en el
orden de la palabra, lo social?. Pero el hecho es que hablamos, y en
tanto hablantes, solos, nicos en el mundo, quizs en el universo,
cmo saberlo?, vivimos en y por esa inscripcin en un mundo de
sentido, de atribucin. Que la responsabilizacin, la imputacin de
comportamientos culpables, se muestre todava como expresin de un
arcaico diseo social o ya como refinada elaboracin racional -ejemplo
de lo cual es la culpabilidad jurdicopenalmente definida- nos referimos
siempre al modo en que el Sonido deviene Sentido.









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