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I. INTRODUCCIN
El estudio de la historia del derecho penal es decisivo para conocer
cmo han evolucionado sus instituciones y poderlo comprender de
manera ms cabal; ello justifica la introduccin de un acpite como
el presente, sobre todo en la poca contempornea, caracterizada por
la casi nula atencin que los expositores de esta disciplina prestan al
asunto. Ahora bien, no cabe duda en el sentido de que la cronologa
del derecho penal es la misma del delito, el cual surge en el preciso
momento en que el hombre atenta contra los principios que, segn los
juicios de valor de cada poca, posibilitan la convivencia en comuni-
dad, imponindose a aquella trasgresin las distintas formas de pena,
que constituyen el elemento diferencial y ms caracterstico de este
conjunto normativo
1
. No debe pensarse, sin embargo, que los brotes
1
FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 37.
399
criminosos han revestido siempre la misma gravedad y que todas las
conductas catalogadas como tales en el actual estatuto represivo lo han
sido siempre; al contrario, se puede verificar que tras el concepto de
delito, materialmente entendido, se esconden numerosos juicios de valor
adecuados a los intereses de la clase dominante que, en cada momento
histrico, ha detentado el poder poltico y econmico.
El presente captulo pretende mostrar, a grandes rasgos, cmo se
ha gestado el derecho penal desde sus manifestaciones ms primitivas,
pasando por su desenvolvimiento a lo largo de las edades Antigua y
Media, hasta alcanzar la poca Moderna
2
. Es, justamente, en este lti-
mo estadio en el que se explica el surgimiento de la ciencia penal en
Italia y se exponen de manera sinttica los factores productores de la
aparicin de las escuelas penales (clsica, positiva, tcnico-jurdica), as
como sus postulados bsicos; a continuacin, se hace otro tanto con los
desarrollos en Alemania, desde los orgenes del mtodo dogmtico y
las etapas atravesadas por el mismo hasta la actualidad: el positivismo,
el neokantismo, el irracionalismo nacionalsocialista, el finalismo y el
funcionalismo. Ahora bien, con miras a brindar ms coherencia a la
exposicin, se destina un captulo especial para la exposicin del proceso
de aparicin del derecho penal patrio [cfr. captulo octavo].
Son, justamente, las bases aqu plasmadas las que han de permitir
entender cabalmente el origen y la evolucin de la teora del delito, de
la que se ocupa la parte segunda del curso.
II. LA POCA PRIMITIVA
El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en absoluta inca-
pacidad de explicar los fenmenos mediante el conocimiento racional
de las leyes de la naturaleza, pues desconoca la ley de la causalidad, era
una mentalidad en estadio prelgico que defina los hechos y sus causas
por va sobrenatural, animista
3
. Es que, no debe olvidarse, el pensamien-
to del hombre primitivo estaba dominado por la idea de retribucin y
no por la ley de la causalidad; a l no se le ocurra jams averiguar la
conexin real, esto es, atribuir el resultado a algn hecho que pudiera
ser considerado l solo como la causa
4
. Por ello, entonces, se puede
caracterizar el derecho penal de esta poca a travs de principios como
2
Cfr. REGIS PRADO, Curso, vol. I, 6 ed., pgs. 64 y ss.
3
KELSEN, Sociedad y naturaleza, pgs. 10 y ss.
4
KELSEN, Sociedad y naturaleza, pg. 13.
400
los siguientes
5
: el delito es concebido desde una perspectiva animista;
el conjunto de prohibiciones entonces imperantes no constituan un
todo armnico como los cdigos actuales y no tutelaban, por ende,
bienes jurdicos en el sentido moderno, sino una serie de relaciones
hipotticas tomadas como ciertas de manera errnea. As mismo, las
sanciones estaban dotadas de carcter expiatorio, religioso y fatal; la
relacin punitiva era completamente objetiva, pues la infraccin en-
gendraba sus consecuencias independientemente de la intencin del
agente y de manera automtica; en fin, la responsabilidad no era siempre
individual y ni siquiera exclusivamente humana, pues no consista en
una relacin entre el sujeto y su conducta sino en un estado atribuible
al hombre, a los animales o a las cosas.
Las formas de penalizacin ms usuales, que aparecen como cons-
tantes en diversas sociedades sin que ello signifique su exclusividad,
son las mencionadas a continuacin
6
:
En primer lugar, la venganza privada. Es la primera forma de ad-
ministrar justicia que se conoce; cuando el individuo o sus parientes
reciban una afrenta, podan hacerse justicia por su propia mano. En
los hechos graves el castigo asuma la forma de la venganza de la sangre
que se tornaba en un derecho colectivo, mientras que en los leves se
reduca al azotamiento del culpable o al pago de una compensacin
en dinero o multa; sin embargo, entre los germanos la comisin de un
crimen originaba un estado de enemistad entre la familia del ofendido
y la del ofensor o Faida, que daba ocasin a la guerra.
As mismo, en segundo lugar, existi el sistema talional. Con la evo-
lucin social y el aparecimiento de un poder poltico estable, el monto
de la pena infligida por el Estado comienza a tasarse segn la gravedad
de la lesin jurdica
7
; fruto de ello es la regla que impone la retribucin
del mal por un mal igual: ojo por ojo, diente por diente, mano por
mano, etc., como se estableca en el Cdigo de Hammurabi (aproxi-
madamente, hacia el ao 1950 a. C.), en la Ley de las XII Tablas y en
la legislacin mosaica.
En tercer lugar, imperaba el sistema composicional. Esta forma de
penalidad consista en compensar las ofensas delictivas mediante una
forma de pagos, esto es, se reemplazaba la pena por el pago en especie
o en dinero; al comienzo se trat de una institucin voluntaria, pero
luego se torn obligatoria, lo que evit muchos conflictos. Una parte
5
Cfr. SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pgs. 41 y ss.
6
Sobre ello, VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 38 y ss.
7
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pg. 244; PESSAGNO/BERNARDI, Temas,
pg. 24.
401
del pago, sin embargo, se destinaba a la autoridad pblica encamina-
da a recobrar la proteccin del poder oficial, era el dinero de la paz o
Friedensgeld; la otra parte se le entregaba al afectado, y se conoca como
el precio del hombre o Manngeld. Esta institucin se encuentra en el
derecho germano, en las antiguas Leyes de Manu de la India y en las
XII Tablas.
Para terminar, en cuarto lugar, rega la expulsin de la paz, consistente
en la separacin del infractor del conjunto social al cual estaba ligado,
de suerte que se le expona a la venganza del ofendido o a la de la tribu
a que este perteneca; se configuraba, pues, una especie de abandono
noxal, mediante el que la tribu se liberaba de la carga representada por
el transgresor de la norma y evitaba que la venganza recayese sobre
otros miembros de la colectividad.
Como se dijo, las anteriores formas de sancin no se corresponden
con la evolucin de todos los pueblos y apenas s constituyen direc-
trices generales, que permiten entender el derecho punitivo en este
interregno histrico
8
.
III. LA EDAD ANTIGUA
Es este el perodo que transcurre hasta la cada del Imperio Ro-
mano, prdigo en manifestaciones penales de diversa ndole; a ttulo
ilustrativo, bien vale la pena echar una ojeada a dos de los derechos
ms significativos de entonces.
A) EL DERECHO HEBREO
Sus normas se encuentran contenidas en la Biblia en los libros xodo,
Levtico y Deuteronomio, constitutivos de la legislacin mosaica que, con
el Gnesis y Nmeros, conforman el Pentateuco. Como caractersticas ms
notables de este derecho se tienen las siguientes: imper el principio
de igualdad ante la ley sin excepcin alguna; se impuso una paulatina
suavizacin de las penas para todo tipo de delitos, con excepcin de
aquellos que contrariaban la divinidad, las buenas costumbres y la moral.
As mismo, los delitos se clasificaban en cinco categoras segn fueran
cometidos contra la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propie-
dad, y los de falsedad. En materia procesal imperaba como condicin
8
As, SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pg. 46; PESSAGNO/BERNARDI, Temas, pg.
28.
402
para poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto de plena
prueba, y no se le daba valor al testimonio nico; no se consagraba la
institucin del perito, pues se supona que el juez conoca todas las
ciencias; las sentencias deban ser plenamente fundamentadas
9
; y, por
ltimo, la confesin haca al reo acreedor a una diminuente punitiva.
B) EL DERECHO ROMANO
A grandes rasgos puede afirmarse que su evolucin coincide con la
de Roma
10
, extendindose aproximadamente entre los aos 753 a. C.
y 553 de la era cristiana.
Pese a que en sus orgenes se encuentran en este derecho las institu-
ciones propias de la poca primitiva, es notable la influencia ejercida
por el pater familias, quien tena el derecho de castigar, incluso con la
pena de muerte, a los que estaban sujetos a su potestad. Esas manifes-
taciones aborgenes se conservan, en gran medida, en el Perodo de los
Reyes (aos 753 a 510 a. C.), durante el que subsisti una jurisdiccin
familiar al lado de la del rey, cuya persona investa un carcter acusa-
damente religioso
11
, pudindose constatar que todava al momento
de la fundacin de Roma (21 de abril del ao 753 a. C.) la pena tena
fundamento sagrado; en sus comienzos, la ciudad presentaba una forma
de organizacin de naturaleza semiteocrtica, pues el jefe del gobierno
civil y militar era al mismo tiempo quien diriga el culto y los sacerdotes
eran funcionarios del Estado. Fue justamente en este lapso durante el
cual se afirm el principio de la venganza pblica ejercida por el po-
der poltico actuante, mientras que el rey, como sacerdote sumo, tena
jurisdiccin criminal plena
12
.
Con posterioridad, en el Perodo de la Repblica (aos 510 a. C. a 31
a. C.; segn otras fuentes, hasta el 27 a. C.), surgen instituciones como
la provocatio ad populum, gracias a la que el condenado a muerte poda
someter su sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el magis-
trado mediante el procedimiento de la cognitio deba presentar los
elementos que le servan como fundamento de su decisin; en el ltimo
siglo de la Repblica este procedimiento se mostr insuficiente, lo que
9
Cfr. FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 40; as mismo: La Biblia, xodo,
caps. 21 y 22; Levtico, cap. 20; y Deuteronomio, cap. 19.
10
Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 54 y ss.; para una exposicin completa
MOMMSEN, Derecho penal romano, pgs. 3 y ss.
11
JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pgs. 279 y ss.; SOLER, Derecho penal, t. I,
4 ed., pgs. 50 y ss.
12
FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 42.
403
dio cabida a la accusatio, en virtud de la que la accin penal proveniente
del delito se torna de carcter pblico y cualquier ciudadano poda
denunciar y acusar. Durante este lapso hace su aparicin la Ley de las
XII Tablas (ao 450 a. C.), que contena numerosas disposiciones de
carcter penal; as como las leyes Cornelia y Julia correspondientes
al estadio conocido como clsico dentro de la Repblica, mediante
las cuales se prohibi la venganza privada, y qued la represin penal
en manos del poder pblico que dio amplia cabida a la prevencin
general, mediante la imposicin de penas intimidatorias. Como es de
suponer, ello llev a limitar los poderes del pater familias.
Finalmente, durante la poca del Imperio (aos 31 a. C. a 533 d. C.),
los tribunales de los funcionarios imperiales se convirtieron en rganos
de la justicia penal y asumieron las funciones de instruccin y juzga-
miento e hizo su aparicin la llamada justicia penal extraordinaria
o cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de Augusto. De este
perodo, datan el Digesto o Pandectas (ao 533 d. C.), que en sus libros
47 y 48 contiene una recopilacin jurdico-penal que ejerci gran in-
fluencia durante muchos siglos y formaba parte del Corpus Iuris Civilis
de JUSTINIANO
13
.
De manera sinttica
14
, puede decirse que las notas ms sobresalien-
tes del derecho penal romano a lo largo de sus diversos estadios, son
las siguientes: afirm el carcter pblico y social del derecho penal,
pese a que distingui entre delitos pblicos y privados; diferenci los
hechos dolosos de los culposos; distingui el hecho consumado del
meramente tentado, pero esta ltima teora no fue objeto de gran
evolucin; desarroll ampliamente las teoras de la imputabilidad, la
culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad. As
mismo, previ la figura de la prescripcin de la accin penal; dio ca-
bida al indulto durante la poca del Imperio no as en la Repblica; y
estatuy la analoga en diversos momentos con lo que se excepcion
el principio de legalidad.
IV. LA EDAD MEDIA
Con la cada del Imperio Romano se inicia este perodo, ubicado
entre los siglos V y XV, y en el que se destacan desarrollos como los
siguientes.
13
Cfr. KUNKEL, Historia, pgs. 143 y ss., 170 y ss.
14
Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 71 y ss.; SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pg.
53; FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 43.
404
A) EL DERECHO GERMNICO
Los pueblos sometidos a este derecho se rigieron por instituciones
propias, distintas de las romanas, que se manifiestan en este lapso histrico
cuando ya haban desaparecido de otras comunidades
15
. En efecto, segn
las fuentes de la poca, imperaba la venganza de la sangre o Blutrache;
el estado de Faida, como extensin de la venganza a toda la familia del
infractor [Sippe]; la prdida de la paz o Friedenslosigkeit, consistente en que
se privaba al reo de la proteccin colectiva y se le abandonaba en poder
del ofendido, como ya se dijo. As mismo, rega el sistema composicional
que aparece como fruto de una evolucin posterior, esto es, un sistema
de pagos por medio de los que se satisfaca no solamente el dao sino
que adems se pagaba un exceso de carcter retributivo, por lo que
imperaba as el Wertgeld o suma pagada para sustraerse de la venganza,
ofrecida como satisfaccin al ofendido o a sus familiares. Tambin, se
encuentra el sistema composicional que se aplicaba a travs del llamado
precio de la paz o Friedensgeld, consistente en el monto pecuniario que
el delincuente pagaba al Estado como retribucin por la prdida de la
paz, lo que le permita recuperar la proteccin; cuando se trataba de
delitos de poca gravedad, este modelo operaba mediante el pago de
pequeas multas o Busse. Finalmente, como nota propia de este derecho
penal, debe decirse que rega la responsabilidad objetiva o Erfolgshaftung,
pues lo que importaba era el dao causado y no la situacin subjetiva del
causante, de all que no fuera punible la tentativa.
B) EL DERECHO CANNICO
Con el creciente poder eclesistico, se instal a lo largo de la Edad
Media un derecho penal de la Iglesia Catlica que, luego de ser discipli-
nario en sus comienzos, termin por imponerse. Sus caractersticas ms
destacadas son las que se indican a continuacin
16
: en primer lugar, era
parcialmente subjetivista a diferencia del germano que, como acaba de
verse, era objetivista; ello explica que diera cabida al elemento subjetivo
del delito, a la intencin criminal, al nimo, e incluso a la tentativa en
algunos casos, etc. No obstante, se encuentran en l claros vestigios
15
Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 100 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3
ed., pgs. 286 a 288; SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pg. 58; FONTN BALESTRA, Derecho
penal, 10 ed., pg. 44; TERN LOMAS, Derecho penal, t. I, pg. 50.
16
Sobre ello, VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 77 y ss.; SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed.,
pgs. 54 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pgs. 288 y ss.; FONTN BALESTRA,
Derecho penal, 10 ed., pg. 45.
405
de responsabilidad objetiva, como la extensin de la pena a terceros
inocentes; la infamia de los hijos incestuosos; las interdicciones por
los delitos de hereja y apostasa, que se hacan recaer sobre los hijos y
descendientes del autor; la vigencia del principio de la responsabilidad
penal de las corporaciones, etc.
En segundo lugar, se caracterizaba por introducir una clasificacin
de los delitos en tres categoras distintas, pese a que no distingua con
claridad entre moral y derecho: los atentatorios contra el derecho
divino, de competencia exclusiva de la Iglesia o delicta eclesiastica; los
lesionadores del orden humano, punidos por el poder laico o delicta
mere secularia; y los desconocedores tanto del derecho divino como del
humano, denominados delicta mixta.
Tambin, en tercera instancia, se destaca la concepcin de la pena
que no fue, ni mucho menos, uniforme: mientras que AGUSTN sostuvo su
carcter retributivo, otro santo de la Iglesia tan influyente como TOMS
DE AQUINO se inclin por la venganza, la intimidacin y la enmienda
llamada a hacer realidad la justicia conmutativa, que entregaba lo igual
por lo igual; para este ltimo pensador era posible, entonces, hablar
de tres clases de penas: la proveniente del mismo delincuente, esto es,
el arrepentimiento; la procedente de los hombres; y la emanada de
Dios. Es de resaltar, adems, que la imposicin de la sancin estaba
sometida a diversas limitantes y que dada la relacin de la Iglesia con
el poder civil, aquella entregaba a ste la aplicacin de las penas ms
graves, como la de muerte.
En cuarto lugar, debe destacarse como institucin propia del de-
recho cannico la tregua de Dios, en virtud de la que, para contrarrestar
el poder vengador del ofendido, propio de la Faida germana, la Iglesia
erigi un instituto de amplio alcance que tiene amplios precedentes
en la antigua Grecia denominado asylo o refugio inviolable, en cuya
virtud ciertos lugares, como los templos, tenan el privilegio de detener
la accin de las leyes humanas, protegiendo a las personas fugitivas
contra sus perseguidores, as fueran condenadas.
Para concluir, debe destacarse, en quinto lugar, la creacin de una
jurisdiccin eclesistica como nota propia del derecho examinado. En
efecto, con el incremento del poder eclesistico, se introdujo el princi-
pio segn el cual al clrigo solo poda juzgarlo un tribunal eclesistico
fuero personal, cualquiera que fuese el delito cometido; as mismo,
los delitos de conocimiento de las autoridades eclesisticas se incre-
mentaron de manera notable, al punto de que ellas conocan no solo
de los de ndole eclesistica, sino que adems discutan con el poder
civil el juzgamiento de los mixtos.
406
C) EL DERECHO HISPNICO
Es de gran importancia captar el desarrollo del derecho penal
hispano, por la notable influencia que tuvo en el continente desde el
siglo XV hasta la independencia. De manera sucinta, puede decirse lo
siguiente
17
:
Luego de la poca Primitiva, en la que hubo un preponderante influjo
romano hacia el final de la misma (tngase en cuenta que la ocupacin
de dicho pueblo se inicia hacia el ao 218 a. C.), se sucedi en la his-
toria espaola el Perodo Visigtico, en el que emergieron los primeros
intentos codificadores, concretados en la Lex antiqua Gothorum o Cdigo
de Eurico (hacia los aos 469 a 481 d. C.) y la Lex romana Gothorum o
Breviario de Alarico (ao 506), ambos de poca o ninguna aplicacin.
Con posterioridad, se destaca la Lex Wisigothorum o Ley Visigtica (al
parecer publicada en el ao 654), comenzada por Chindasvinto (aos
642 a 653) y continuada por su hijo Recesvinto (aos 649 a 672) bajo el
nombre de Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo. Los libros sexto y siguientes
de esta codificacin contienen numerosas disposiciones penales, en las
que se destacan regulaciones de tanta trascendencia como las atinentes
al carcter personal de las penas; la apreciacin de diversos grados de
culpabilidad; la severidad de las penas imponibles; el reconocimiento
del elemento intencional en el delito a diferencia de la tradicin
germnica. As mismo, la menor punicin de los hechos culposos; la
punicin de la tentativa; el reconocimiento de la legtima defensa; la
consagracin de la Faida y el talin; la desigualdad de las clases frente
al derecho penal, etc.
Luego, en el tercer estadio histrico conocido como la Reconquista,
distinguido por la invasin rabe durante cerca de ocho siglos (aos
711 a 1492) con la consecuente desaparicin de la monarqua visigoda,
se gener tremenda confusin legislativa en la pennsula ibrica. En
efecto, como producto de los cambios mencionados aparecen fueros
a lo largo y ancho del territorio, con agudo acento localista y hondo
desorden; renacen penas propias de la poca primitiva, como las eje-
cuciones mediante despeamiento y lapidacin, el lanzamiento desde
un puente, la asfixia bajo el agua, el desentraamiento y la mutilacin;
reaparecen instituciones como la Faida germana, la venganza de la san-
gre y la prdida de la paz, etc. Se crea as una legislacin contradictoria
y confusa, dispersa, acomodada a las conveniencias de cada fuero; el
desorden era de tales proporciones que mientras en unos fueros la
17
Cfr. LALINDE ABADA, Iniciacin histrica, pgs. 27 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado,
t. I, 3 ed., pgs. 697 y ss.
407
muerte de un semejante era castigada con una multa, en otros se im-
pona la pena capital.
Esta dispersin legislativa perdur hasta el siglo XIII, cuando el
rey ALFONSO X, conocido como el Sabio, trat de unificar las diver-
sas regulaciones mediante la expedicin del llamado Fuero Real (ao
1255) y las Leyes de Estilo; ms tarde mediante el Espculo y las Partidas
(aos 1256 a 1265), con los que se realiza la recepcin del derecho
romano en Espaa, fenmeno al que se aludir luego. En esta ltima
codificacin se encuentran disposiciones de ndole penal en la Partida
VII y de carcter procesal en la III, las que, se insiste, son en gran parte
reproduccin de la codificacin justinianea; pese a todo, las Siete Partidas
no obligaron en este perodo sino en los siglos posteriores. Como con-
sagraciones ms destacadas de esta codificacin, pueden mencionarse
las siguientes: defini el delito clasificndolo de diversas maneras: de
hecho (homicidio, hurto, robo, etc.), de palabra (denostar, infamar),
por escritura (la falsedad de cartas), por consejo (el concierto para de-
linquir); regul eximentes como la legtima defensa, la defensa contra
el ladrn nocturno, el estado de necesidad, etc. As mismo, estableci la
irresponsabilidad penal de los locos, furiosos y desmemoriados; previ
circunstancias atenuantes de la pena motivadas por la edad, la pobreza,
la beodez, etc.; incluso, defini la pena y consagr como postulado su
individualizacin; en fin, se utilizaron penas como la de muerte, los
trabajos en las minas, la deportacin a una isla, etc.
Del mismo modo, como producto de la preocupacin de los distintos
gobiernos por organizar el sistema legal espaol, se expidieron diversos
ordenamientos y recopilaciones que llegaron hasta la Edad Moderna.
As ocurri con el Ordenamiento de Alcal (1348), al que sucedieron
diversas leyes dictadas por los monarcas para reprimir algunas formas
de criminalidad no previstas hasta entonces, lo que contribuy a incre-
mentar la confusin legislativa; esto ltimo motiv a los Reyes Catlicos
a ordenar su recopilacin mediante las Ordenanzas Reales de Castilla (ao
1485), a las que se sumaron las Leyes de Toro (ao 1505). Con posteriori-
dad, Felipe II orden la Nueva Recopilacin (ao 1567) que, debido a su
fracaso, llev a Carlos IV a expedir la Novsima Recopilacin (ao 1805),
que tampoco tuvo xito, dada su falta de unidad y de mtodo.
D) LOS GLOSADORES Y LOS PRCTICOS
Tal vez uno de los acontecimientos que ms sacudi el derecho
penal de la Edad Media, a ms de la irrupcin del derecho brbaro
y del cannico, fue el resurgimiento del derecho romano por medio
408
del fenmeno conocido como la Recepcin (siglos XII a XV), que fue
posible gracias a las recopilaciones espaolas (las Siete Partidas de 1256)
y alemanas (la Carolina de 1532), en las cuales se retoma la legislacin
justinianea
18
. Esta misin fue llevada a cabo en un comienzo por los
glosadores o juristas cuya tarea se limitaba a aclarar e interpretar el
Corpus Iuris Civilis, para hecerle glosas, quienes laboraron entre los
aos 1100 y 1250, destacndose los nombres de IRNERIUS (+ 1158)
y AZO (+ 1230). Con posterioridad, el cometido de los estudiosos no
fue solo el examen de los textos romanos sino, adems, su confronta-
cin con el derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, de
donde surgi el movimiento que se conoce como de los postglosadores
o comentaristas, cuya actividad se centra entre los aos 1250 y 1450
aproximadamente; entre ellos se destacan: R. DE ROMANCIIS (+ 1284),
E. ROFFREDUS BENEVENTANUS, profesor en Arezzo y Bologna a partir
de 1215 (1170-1244), G. DE SUZARIA (ocup la ctedra en Bologna ha-
cia 1279, al parecer muerto en 1283 y conocido tambin como G. DE
SUZZARA), G. DE DURANTIS (1237-1296), J. DE BELVISIO (1270-1335), A.
GANDINUS (+ 1300), B. DE SASSOFERRATO (1313-1357), B. DE UBALDIS
(1327-1400) y A. ARETINUS (+ 1450).
Finalmente, surgiran los prcticos, quienes a lo largo del siglo XVI
se encargaran de sistematizar todos los trabajos anteriores y de emitir
reglas de carcter ms general; como personajes ms destacados de este
perodo, se destacan: J. CLARUS (1525-1575) y P. FARINACIUS (1544-1618),
T. DECIANI (1509-1582) en Italia; A. DE CASTRO (1495-1558) y D. COVA-
RRUBIAS Y LEYVA (1512-1577), en Espaa; M. BERLICH (1586-1631) y B.
CARPZOV (1595-1666), en Alemania; sin olvidar a los italianos RENAZZI
y A. CREMANI, y al francs P. F. MUYART DE VOUGLANS (1713-1791)
19
,
como los representantes tardos de estas corrientes.
V. LA EDAD MODERNA
Es este el perodo comprendido entre los siglos XVI y XVIII, ca-
racterizado por la aparicin de varios fenmenos que ocasionaron un
notorio cambio de rumbo al derecho penal, tal como se muestra a
continuacin.
18
Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 90 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed.,
pgs. 304 y ss.; FERRI, Principios, pgs. 28 y ss.; SCHAFFSTEIN, La ciencia, pgs. 13 y ss.
19
Cfr. Institutes au droit criminel, en http://gallica.bnf.fr/Catalogue/noticesInd/
FRBNF31000340.htm.
409
A) LA RECEPCIN EN ALEMANIA
La primera de dichas manifestaciones tiene su origen en el resurgi-
miento del derecho romano que da lugar a la recepcin en el mbito
penal, fenmeno que se presenta con especial fuerza en Alemania, al
punto de producir un cambio en la evolucin de su derecho penal
20
.
Ello sucede, en primera instancia, mediante la Constitutio Criminalis Bam-
bergensis (ao 1507) y luego a travs de la Constitutio Criminalis Carolina
(ao 1532), estatuto que, pese a la vigencia de algunos derechos locales,
sera el nico derecho penal del Reich hasta 1870, cuando se elabora
el Cdigo Penal imperial vigente desde 1871
21
. La Carolina consta de
219 artculos, 70 de los cuales se ocupan del derecho penal material,
mientras que las otras disposiciones estn dedicadas al procedimiento,
las pruebas, las torturas, etc.; admite la analoga, la indeterminacin de
la pena, acepta el dolo y la culpa como formas de culpabilidad, reconoce
la tentativa, y da cabida amplia al principio de culpabilidad
22
. Sin duda,
la importancia de esta codificacin estriba en que con ella se asienta
de manera definitiva el poder pblico del Estado en materia punitiva
y se da fijeza al derecho alemn de entonces
23
.
B) EL HUMANISMO
Otro factor que estremece el derecho penal de la poca es el movi-
miento filosfico gestado a lo largo de los siglos XVII a XIX, ms cono-
cido como el Iluminismo, gracias al que se transformaron de manera
sustancial las instituciones sociales y polticas con notable influencia en
el derecho penal. Como exponentes de esta tendencia se menciona
24

a H. GROTIUS (1583-1645), quien, en Holanda, desarroll la primera
teora independiente del derecho penal (1625); S. PUFENDORF (1632-
1694), CH. THOMASIUS (1655-1728) y J. S. F. BHMER (1704-1772), en
Alemania; C. BECCARIA (1738-1794) en Italia; J. HOWARD (1726-1790)
en Inglaterra, quien tanto jalon la humanizacin de las prisiones
25
;
CH. DE SECONDAT BARN DE LA BRDE Y MONTESQUIEU (1689-1755) y
J. J. ROUSSEAU (1712-1778) en Francia, etc. Gracias al ideario propul-
sado por estos autores, se echan las bases de la llamada Escuela clsica
20
Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 159 y ss.
21
Sobre ello, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pgs. 103 y ss.
22
Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pgs. 125 y ss.; RPING, Grundri, 3 ed., pgs. 32 y ss.
23
As, JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pg. 301.
24
Vase VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 258 y ss.
25
Cfr. AGUDELO BETANCUR, John Howard, 1790-1990, pgs. 447 y 448.
410
del derecho penal, que tanta influencia tuvo entonces y que llev, por
ejemplo, a Federico el Grande a ordenar la supresin de la tortura en
Alemania (1740), gestndose una reforma general del derecho penal
(1779); y a Jos II de Austria a promover la expedicin del primer c-
digo penal humanista (1787). La mxima manifestacin del Perodo
de las Luces, como tambin se le denomina, fue la gesta que concluy
con la Revolucin Francesa, de la cual proviene la famosa Declaracin
de los derechos del hombre y del ciudadano (1789), que tanto incidi en los
cdigos penales europeos que entonces empezaron a expedirse: el
francs de 1810, cuyas bases se remontan a 1791, y el bvaro de 1813,
cuya elaboracin se debe a P. J. A. FEUERBACH.
C) EL PENSAMIENTO DE CESARE BECCARIA
Sin duda alguna fue este el ms grande pensador de la poca del
Iluminismo y se le considera como el padre de la moderna ciencia del
derecho penal.
1. El derecho penal de la poca. Cuando este autor irrumpe con su obra
De los delitos y de las penas (1764) e inicia un movimiento que todava deja
sentir su influjo en el mundo contemporneo, se enfrenta a un derecho
penal caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la funcin
judicial; la desigualdad ante la ley penal; el carcter expiatorio de la
pena; el abuso de la tortura y la pena de muerte; la imprecisa definicin
de los delitos y los amplios poderes del juez para determinar lo ilcito; la
posibilidad de hacer interpretaciones analgicas de las leyes existentes.
En fin, en sntesis, un derecho penal presidido por el irrespeto al ser
humano y la barbarie, propios de la poca
26
.
2. Postulados bsicos. Contra esta situacin de injusticia reinante se
levant C. BECCARIA que afirm, en esencia, los siguientes principios
27
: en
primer lugar, la racionalidad. En contraposicin al culto del derecho roma-
no y a la doctrina, propone derivar la norma legal de supuestos tangibles
acorde con una actitud filosfica racionalista, para la que se debe partir
de lo que dicta la razn y prescindir de argumentos de autoridad.
26
Cfr. TOMS Y VALIENTE, Introduccin en Beccaria, De los delitos y de las penas,
1979, pgs. 23 y ss.; MESA VELSQUEZ, Lecciones, pg. 18; AGUDELO BETANCUR, Crtica...
en Beccaria, De los delitos y de las penas, 1987, pgs. XVI y ss.
27
Cfr. AGUDELO BETANCUR, Crtica... en Beccaria, De los delitos y de las penas, 1987,
pgs. XXXV y ss.; TOMS Y VALIENTE, Introduccin en Beccaria, De los delitos y de las
penas, 1979, pgs. 31 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pgs. 251 y ss.
411
Afirma, en segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las
penas. Segn plantea, es la ley penal la que debe definir, sin margen de
incertidumbre alguna, tanto los delitos como las penas; as se desprende
de las siguientes palabras: solo las leyes pueden decretar las penas sobre
los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador,
que representa a toda la sociedad unida por un contrato social
28
.
En tercer lugar, postula la prohibicin de la interpretacin judicial. Como
consecuencia de lo anterior, al juez le deba estar prohibido interpre-
tar la ley que se supona clara, sencilla y fcilmente comprensible; con
ello se buscaba evitar la arbitrariedad propia del rgimen absolutista y
garantizar la seguridad jurdica, para lo que el fenmeno en examen
como labor de mera subsuncin prestaba un valioso concurso. Suyas
son las siguientes palabras: tampoco la autoridad de interpretar las
leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma
razn de que no son los legisladores
29
; sin duda, pues, se trataba de
una postura comn a todo el pensamiento ilustrado: MONTESQUIEU,
FILANGIERI, P. VERRI (1728-1797), HOBBES, etc. que puede ser califica-
da, con toda razn, como una ingenuidad filosfica viciada de realismo
metafsico
30
.
En cuarto lugar, afirma la publicidad de la justicia penal. Enfrente a la
tortura y a los procesos secretos, que se acogan al sistema inquisitivo,
propone la publicidad y el sistema acusatorio, como se desprende de las
siguientes transcripciones: ya ha sido dicho por el seor MONTESQUIEU
que las acusaciones pblicas son conformes a la Repblica, donde el
bien pblico debiera constituir la primera pasin de los ciudadanos; y
agrega: no vale la confesin hecha durante la tortura si no est ratifi-
cada bajo juramento despus de cesar aquella, este abuso no debiera
tolerarse en el siglo XVIII
31
. Tambin, al reivindicar el debido proceso,
aade: las leyes deben fijar un cierto plazo de tiempo para la defensa
del reo, como para las pruebas de los delitos; y el juez se convertira
en un legislador si hubiese de decidir el tiempo necesario para probar
un delito
32
.
En quinto lugar, postula la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley
penal. Todos los habitantes, sin distingos de ninguna ndole, sean nobles,
burgueses o plebeyos, son iguales ante la ley y deben estar sometidos
a las mismas penas; muy diciente es el siguiente prrafo: El soberano,
que representa a la misma sociedad, no puede formar sino leyes gene-
28
Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 74.
29
30
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 46 y nota 24 en pgs. 75 y 76.
31
Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 92, 99 y 101.
32
412
rales que obliguen a todos los hombres; y agrega: Toda distincin,
sea en los hombres, sea en las riquezas, para que sea legtima supone
una anterior igualdad fundada sobre las leyes, que consideran a todos
los sbditos como igualmente dependientes de ellas
33
.
En sexto lugar, exige la daosidad social como criterio para medir la
gravedad del delito. Segn l, solo el dao social producido por la in-
fraccin criminosa puede servir como criterio para medir la entidad
de esta, por lo que deben descartarse el carcter pecaminoso del
acto y el rango o calidad del ofendido como criterios mensuradores:
hemos visto cul es la verdadera medida de los delitos, es decir, el
dao a la sociedad
34
.
En armona con lo anterior reivindica, en sptimo lugar, la proporcio-
nalidad entre el delito y la pena. De esta manera la gravedad de la sancin
depender de la entidad del hecho punible cometido por el agente; as
mismo, en armona con ello, dir que la pena no debe guiarse por su
crueldad sino por su eficacia, pues ms que el castigo del delincuente se
debe perseguir la prevencin de futuros delitos. Ilustrativas al respecto
son las siguientes citas: Los obstculos que aparten a los hombres de
los delitos deben ser ms fuertes a medida que los delitos sean ms
contrarios al bien pblico y en proporcin a los estmulos que impul-
sen a ellos. Por ello debe existir una proporcin entre los delitos y las
penas. Y aade: el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser
sensible, no deshacer un delito ya cometido ... el fin, pues, no es otro
que impedir al reo hacer nuevos daos a sus conciudadanos, y apartar
a los dems de cometer otros iguales
35
.
En octavo lugar, rechaza la pena de muerte. Es este uno de los pos-
tulados por los que abog C. BECCARIA, que considera la pena capital
como injusta, innecesaria e ineficaz, aunque la entiende legtima solo
en situaciones muy extremas. Sobre este tema discurre de la siguiente
manera: no es, pues, la pena de muerte un derecho, ya que he demostrado
que no puede serlo, sino una guerra de la nacin con un ciudadano,
porque juzga necesario o til la destruccin de un ser: pero si demues-
tro que la muerte no es til ni necesaria, habr ganado la causa de la
humanidad; no obstante, cuando no opere un tranquilo reinado de
las leyes, se justifica en dos eventos excepcionales: cuando la nacin
recobra o pierde su libertad, o en el tiempo de la anarqua, cuando los
desrdenes mismos hacen el papel de leyes
36
.
33
Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 74, 148 y 149.
34
Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 140 y cap. XXIV.
35
Cfr. BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pgs. 111, 137, 138 y 188.
36
BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 115 y cap. XVI.
413
Finalmente, en noveno lugar, afirma la separacin de poderes. Segn
l, las funciones de legislar, administrar y aplicar justicia tienen que
estar separadas claramente y el ciudadano, en virtud del contrato social,
no puede ser juzgado ms que por sus pares; y, al recalcar este ltimo
aspecto, seala: es muy til aquella ley segn la cual todo hombre debe
ser juzgado por sus iguales, porque cuando se trata de la libertad y de
la fortuna de un ciudadano deben callar los sentimientos inspirados
por la desigualdad
37
.
VI. LA EVOLUCIN DE LA CIENCIA PENAL ITALIANA
Si hasta esta altura de la exposicin se ha hecho hincapi en el es-
tudio del derecho penal en sentidos objetivo y subjetivo, en este punto
se pretende mostrar su evolucin como disciplina cientfica, tanto en
Italia como en Alemania [cfr. infra VII], naciones a las que se debe la
construccin de esta parcela del conocimiento humano.
A) INTRODUCCIN
Desde que C. BECCARIA fundara la moderna ciencia del derecho
penal con la publicacin de su famoso libro, las concepciones sobre el
mtodo han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta
disciplina diversos objetos del conocimiento: el derecho natural, el delito
como manifestacin biolgica o psicolgica, y el derecho positivo
38
.
Ahora bien, las diversas posturas metdicas siguen vas diferentes en los
dos pases mencionados. En efecto, mientras que en Italia las distintas
corrientes de pensamiento se congregan en torno a diferentes objetos: el
derecho natural para la Escuela Clsica, el delito como hecho emprico
para la Escuela Positiva, y el derecho positivo para la Escuela Tcnico-
Jurdica, en Alemania, pese a haberse presentado diferentes enfoques
metdicos, el objeto de la ciencia penal ha sido bsicamente el mismo:
el derecho positivo. Desde luego, cada una de esas posiciones en el
plano metodolgico se corresponde con una determinada escuela o
concepcin. Por escuela se entiende una direccin de pensamiento que
tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar y
responde a unos determinados presupuestos filosficos
39
; o, para decirlo
37
BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1979, pg. 74.
38
Cfr. MIR PUIG, Introduccin, pg. 173.
39
Cfr. SINZ CANTERO, Lecciones, t. I, pg. 123.
414
en otras palabras, es el cuerpo orgnico de ideas contrapuestas sobre
la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y
el fin de las sanciones
40
.
B) LA ESCUELA CLSICA
Para caracterizar esta direccin del pensamiento jurdico penal,
deben hacerse las siguientes precisiones.
1. La denominacin. Lo que hoy se conoce como Escuela Clsica no
constituy, ni mucho menos, una tendencia doctrinaria unitaria; se trata
de la unificacin que bajo tal denominacin hizo E. FERRI de las diversas
corrientes entonces vigentes, no solo en Italia sino tambin en otros pases,
a las que contrapuso la Escuela Positiva (1880)
41
. La designacin de clsica
encerraba, en realidad, un mote despectivo y sarcstico, as el padre de
ella dijese en su ancianidad que se trataba de una gran corriente cient-
fica que se llam y se llama en todas partes la Escuela Clsica Criminal
desde que yo la denomin as, y por cierto con sentido de admiracin en
el discurso sobre Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento
penal, pronunciado en la Universidad de Bolonia en 1880
42
. La verdad
es que esta corriente de pensamiento tiene un contenido completamente
heterogneo, incluyndose dentro de ella una serie de posturas diferentes
e incluso opuestas, que en la poca de su mayor predominio combatieron
entre s, como sucedi con las tendencias que defendan la retribucin
como funcin de la pena frente a las que hacan hincapi en la preven-
cin; es ms, ellas se desarrollaron de manera espontnea en cada nacin,
con representantes que en muchos casos no se conocan y defendan una
autonoma a todo trance, cuando no un determinado color nacional
43
.
Sin embargo, son los diversos puntos de contacto entre los que deben
mencionarse los diferentes postulados generales en torno al mtodo, al
objeto del derecho penal, el punto de partida filosfico y poltico, mira-
dos desde la perspectiva del contradictor los que permiten reunir estas
vertientes de pensamiento bajo un nombre unitario.
2. Principales representantes. Como ya se dijo, el verdadero fundador
de esta direccin de pensamiento fue C. BECCARIA, a cuyo nombre
40
As, JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 31.
41
FERRI, Principios, pg. 40.
42
43
JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 33.
415
deben sumarse los de G. ROMAGNOSI (1761-1835), G. FILANGIERI (1752-
1788), M. PAGANO (1748-1799), P. ROSSI (1787-1848), G. CARMIGNANI
(1768-1847), F. CARRARA (1805-1888) y E. PESSINA (1828-1916). Estos
autores publicaron sus obras fundamentales entre los aos de 1764 y
1882, destacndose el monumental Programa del curso de derecho criminal
de CARRARA (1859), quien al constituirse en el pensador que cierra el
ciclo de la Escuela, es el que permite caracterizarla.
3. El momento poltico social. Sin duda, esta corriente penal es hija
de la Revolucin Francesa y tiene como cometido fundamental la
reivindicacin de los derechos del hombre, bajo la tutela de un Esta-
do liberal no intervencionista que repudia los excesos propios de la
poca del absolutismo
44
; ahora bien, en lo que hace a lo social est
singularizada por el auge del capitalismo y por el predominio de la
clase burguesa, a cuyo lado empieza a configurarse una creciente
masa proletaria como producto de la revolucin industrial de los aos
treinta del siglo XIX
45
.
4. El momento filosfico. Los diversos autores clsicos confluyen, de
una u otra manera, en una concepcin iusnaturalista que fue coeficiente
ideal al lado del racionalismo, para gestar la revolucin de 1789; por
ello, como manifestacin filosfico-jurdica la Escuela Clsica se inspira
en la doctrina del derecho natural y se vale del mtodo deductivo
entonces imperante
46
.
5. Postulados bsicos. Como puntos de partida que inspiran esta
tendencia jurdico-penal, pueden sealarse los siguientes
47
:
En primer lugar, debe considerarse el mtodo. Como ya se indic,
esta corriente acoge el deductivo o especulativo, consistente en afir-
mar leyes abstractas de carcter general, para descender luego a casos
particulares, lo que implica un verdadero trnsito del pensamiento
mgico al abstracto en el campo del derecho penal
48
. Entre los axio-
mas generales de los que parta deben mencionarse los siguientes: la
existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas; la
44
45
Cfr. HOBSBAWM, Las revoluciones, pgs. 58 y ss.
46
47
Cfr. BETTIOL, Diritto penale, 11 ed., pgs. 20 y ss.; MESA VELSQUEZ, Lecciones,
pgs. 25 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pgs. 34 y ss.; AGUDELO BETANCUR,
El pensamiento jurdico, pgs. 20 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed.,
pg. 635.
48
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 634.
416
presencia de un derecho natural, superior a la organizacin poltica; el
reconocimiento del principio de causalidad; la consideracin del delito
como un ente jurdico abstracto; la concepcin del hombre como un
ser inteligente y libre, etc.
En segundo lugar, el derecho. No es concebido como un producto
histrico sino que es congnito al hombre, dado por Dios a la huma-
nidad, de donde se desprende un dualismo normativo: un derecho
natural y un derecho positivo. Vase lo que afirma el epgono de la
Escuela: El derecho es congnito al hombre, porque fue dado por Dios
a la humanidad desde el primer momento de su creacin, para que
aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el
derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los
legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes
de los caprichos de esos legisladores y de las actividades vidamente
codiciadas por ellos
49
. Con ello, se aparta F. CARRARA de la tesis con-
tractualista de J. J. ROUSSEAU, propia de los pensadores de la Ilustracin,
por considerarla falsa: el estado de asociacin es el nico estado del
hombre, el nico en que la ley de su propia naturaleza lo coloc desde
el primer instante de su creacin, segn plantea
50
.
En cuanto al derecho penal, en tercer lugar, se afirma que todo l gira
en torno a la idea de la ley natural como mdulo del derecho y se origina
y fundamenta en la ley eterna, independiente de las leyes humanas; por
eso, dice el autor citado: El derecho penal tiene su fuente y su norma en
una ley que es absoluta, porque constituye el nico orden posible para la
humanidad, segn lo previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no
busca ms que la aplicacin, a la defensa del derecho, de estos principios
racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema
51
. De esta manera
el derecho penal tiene como cometido el estudio del delito, de la pena y
del juicio, pero olvida completamente la persona del delincuente
52
.
En cuarto lugar, el delito es concebido como un ente jurdico abstracto
que supone una relacin de contradiccin entre el hecho del hombre
y el derecho positivo: es la infraccin de la ley del Estado, promulga-
da para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable
y socialmente daoso
53
.
En quinto lugar, la pena es entendida como una medida de repara-
cin o compensacin del dao ocasionado con el delito y la ofensa al
49
CARRARA, Programa, t. I, pg. 5.
50
51
CARRARA, Programa, t. I, en Prolegmenos, pgs. 25 y 26.
52
53
CARRARA, Programa, t. I, pg. 43; CARMIGNANI, Elementi, pgs. 35 y ss.
417
orden jurdico; as se deduce de las siguientes palabras: defino la pena
como el mal que, de conformidad con la ley del Estado, infligen los
jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habindose
observado las debidas formalidades
54
. Unido a lo anterior, plantea que
el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo
de la sociedad
55
, pues la justicia ordena que quien haga un mal sufra
otro
56
; se da, as, amplia cabida al fin retributivo. En relacin con las
medidas de seguridad y de prevencin, aplicables a los inimputables,
son consideradas por los clsicos como meras medidas policivas que se
encuentran por fuera del derecho penal.
En sexto lugar, la responsabilidad penal. Se basa en el libre albedro o
facultad de autodeterminacin del hombre frente al bien y el mal, lo que
conduce a una responsabilidad moral, dado que sin libre albedro no es
posible una incriminacin moral o jurdica. Pero, para poderle imputar
a un individuo una determinada accin es imprescindible la presencia
de tres juicios diversos cuya formulacin corresponde al funcionario
judicial: el juez debe establecer la causa material del hecho punible o
imputacin fsica; que el hombre lo ha hecho con voluntad inteligente y
libre, o imputacin moral; y, finalmente, que el hecho est prohibido por
la ley del Estado, o imputacin legal. Una vez emitidos estos tres juicios
de valor, sobrevendr la responsabilidad penal
57
.
C) LA ESCUELA POSITIVA
Para poder caracterizar esta direccin de pensamiento, es tambin
indispensable precisar sus aspectos ms importantes.
1. La denominacin. El nombre de Escuela Positiva o Positivista,
como tambin se le denomina, le fue dado por sus propios partidarios,
quienes reivindican para el derecho penal el mtodo inductivo o gali-
leano, propio de una poca en la que gracias al aporte de las filosofas
positivistas se observa un acelerado desarrollo de las ciencias del ser o
naturales, a las que tena que sumarse esta disciplina si quera alcanzar
el rango de ciencia. Surge, entonces, una nueva escuela contrapuesta a
la anterior, con postulados completamente diferentes y una concepcin
unitaria del fenmeno criminal; para ella la elaboracin cientfica de esta
54
CARRARA, Programa, t. II, pg. 34; CARMIGNANI, Elementi, pg. 105.
55
CARRARA, Programa, t. II, pg. 68.
56
As, CARRARA, Prolegmenos, en Programa, t. I, pg. 17; CARMIGNANI, Elementi,
pgs. 114 y 115.
57
418
rama del saber tendr que partir de la realidad emprica, social, dejando
atrs la poca en que el derecho natural era el objeto de estudio de un
derecho penal indeterminista, basado en concepciones metafsicas.
2. Principales representantes. Los mximos defensores de la nueva ten-
dencia fueron C. LOMBROSO (1835-1909), quien a partir de la observacin
y estudio de los delincuentes cre una ciencia denominada antropologa
criminal, que tambin inclua el estudio psicolgico del hombre delin-
cuente al lado del orgnico; a l se debe la publicacin de una obra
titulada El hombre criminal en relacin con la antropologa, y la jurisprudencia
y la disciplina carcelaria (1876)
58
, en la que plantea que la ciencia por l
descubierta era una aliada del derecho penal. Por la misma poca,
E. FERRI (1856-1929) postul en su Teora de la imputabilidad y negacin
del libre albedro (1878) el fracaso total de los pensadores clsicos y
que no se trataba de convertir la antropologa en una ciencia aliada
del derecho penal, sino de aplicar el mtodo inductivo (galileano) al
estudio de la justicia penal, como reiterara muchos aos despus
59
;
esto es, estudiar el delito como fenmeno natural y social, valorndolo
como expresin antisocial de cierta personalidad delincuente
60
. Con este
pensador irrumpe otra disciplina nueva, la sociologa criminal, cuando
publica sus Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal (1880),
obra de la que se haran ediciones posteriores bajo el ttulo de Sociologa
criminal, en la que planteaba que el delito era la resultante de una triple
serie de causas: individuales, fsicas y sociales, a partir de lo cual pudo
clasificar los delincuentes en cinco categoras: natos, locos, habituales,
ocasionales y pasionales
61
.
Tambin, en este mismo momento histrico, R. GAROFALO (1851-1934)
seal la necesidad de introducir innovaciones jurdicas en la justicia
punitiva y aport el concepto bsico de temibilidad del delincuente
como criterio de penalidad despus denominado peligrosidad, as
como la nocin de delito natural; a l se debe la publicacin de obras
como Un criterio positivo de penalidad (1880) y Criminologa (1885)
62
.
C. LOMBROSO, E. FERRI y R. GAROFALO se convirtieron, pues, en los
tres evangelistas de la nueva Scuola, a quienes se sumaron luego autores
como E. FLORIAN (1869-1945), F. GRISPIGNI (1884-1955), F. PUGLIA, A. DE
MARSICO, en la misma Italia; P. GARCA-DORADO Y MONTERO (1861-1919),
C. B. DE QUIRS Y PREZ (1873-1959), Q. SALDAA, y L. JIMNEZ DE ASA
58
Cfr. Lhomme criminel, Prefacio, pgs. XI y ss.
59
60
FERRI, Principios, pg. 46, nota 1.
61
Vase FERRI, Sociologa, vol. I, pgs. 84 y ss.; el mismo, Principios, pg. 46.
62
GAROFALO, Criminologa, pgs. 3 y ss., 205 y ss.
419
(1889-1970) en la fase inicial de su produccin cientfica (1889-1970), en
Espaa; J. P. RAMOS (1878-1959), O. GONZLEZ ROURA, E. GMEZ, en la
Argentina; J. E. GAITN (1898-1948), C. LOZANO Y LOZANO (1904-1952)
y P. CRDENAS (1891-1978), en Colombia, entre muchos otros.
3. El momento poltico social. Desde el punto de vista ideolgico, la
nueva direccin es producto del trnsito del Estado liberal clsico al
intervencionista, que traslada su punto de mira de las garantas del
individuo a la defensa de la sociedad; los derechos de la colectividad
se anteponen a los del individuo
63
. Socialmente hablando, la burguesa
se vio obligada a enfrentar las exigencias cada vez ms crecientes de
las masas obreras mediante una revisin y un reajuste del sistema, con
lo que se pretenda evitar los defectos del Estado abstencionista liberal
y del individualismo que le servan de base. Es as como el Estado em-
pieza a intervenir en la vida social y se promueven reformas sociales
de diversa ndole, con la pretensin de paliar en parte las aspiraciones
populares; esta intervencin tambin tocara sus puertas en el derecho
y, ms concretamente, en el mbito del derecho penal
64
.
4. El momento filosfico y cientfico. En lo filosfico, la Escuela Positiva
fue una reaccin en el mbito penal contra el individualismo, fruto
de la filosofa del siglo XVIII que, como se ha dicho, representa una
revolucin cientfica equiparable a la reaccin filosfica en nombre de
los derechos imprescindibles del hombre; pero, puesto que entonces
se procedi con unilaterales criterios, exagerando la tutela de los de-
rechos individuales y descuidando los de la sociedad, fue preciso que
se produjera una nueva agitacin que procurara contemporizar ambos
extremos
65
. Al mismo tiempo, debe destacarse cmo esta corriente
aparece en un momento de pleno auge de las ciencias naturales,
gracias al positivismo de A. COMTE y H. SPENCER, el evolucionismo
de CH. DARWIN, y el naturalismo de J. MOLESCHOTT, L. BCHNER y E.
HAECKEL; sin olvidar, por supuesto, a R. ARDIG, quien fuera uno de
los inspiradores de la concepcin ferriana.
5. Postulados bsicos. Los axiomas fundamentales enarbolados por
el positivismo penal, pueden reducirse a los siguientes
66
:
63
As, FERRI, Principios, pg. 48.
64
Sobre la evolucin del Estado liberal, cfr. DAZ, Estado de derecho, pgs. 83 y ss.;
TOUCHARD, Historia, pgs. 301, 509 y ss.; SABINE, Historia, pgs. 400 y ss.
65
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pg. 67.
66
Cfr. FERRI, Sociologa, t. I, pgs. 1 a 79; AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes, pgs.
6 y ss.; BETTIOL, Diritto penale, 11 ed., pgs. 25 y ss.; MESA VELSQUEZ, Lecciones, pgs. 32
420
En primer lugar, en cuanto al mtodo. Acude al experimental o cientfico
(galileano), entonces imperante en las ciencias naturales, con lo que se
produce un vuelco desde el pensamiento abstracto y metafsico propio de
los clsicos al pensamiento concreto y cientfico
67
; a las verdades absolutas
y apriorsticas de los clsicos, entonces, las suceden la observacin de los
fenmenos, de la que se extraen las conclusiones generales. Hay, pues,
un giro metodolgico hacia la observacin de la realidad emprica, al
estilo de las ciencias naturales; se pasa de lo abstracto a lo concreto, de
la deduccin a la induccin. Esta nueva manera de afrontar el fenme-
no criminal supuso un cambio de objeto para la ciencia penal, pues del
derecho ideal se pas a la realidad emprica; de la bsqueda del deber
ser al ser. Con razn pudo decir FERRI que la Escuela criminal positiva
se caracteriza especialmente por el mtodo cientfico
68
.
En segundo lugar, el derecho. En contraposicin a los clsicos, nota-
blemente influidos por una concepcin iusnaturalista del derecho, los
positivistas van a plantear que este es un producto de las condiciones
sociales, histricas, vigentes en la comunidad, que ha sido plasmado en
las leyes de los Estados para regular el orden y asegurar la convivencia
en comunidad.
A su turno, en tercer lugar, el derecho penal aparece tambin como
un producto histrico que tiene su origen en la necesidad evidente de
la vida social y representa el poder soberano [imperium] que el Estado
ejercita como derecho y deber impuesto por aquella necesidad
69
. De
all se desprende el cometido de defensa social recurdese que se pos-
tula una concepcin intervencionista del Estado asignado al imperio
de la justicia penal; esto es, de defensa de las condiciones fundamen-
tales para la vida de los ciudadanos organizados en comunidad, por
lo que se asignaba al Estado la funcin de ordenar de modo jurdico
la defensa social represiva contra la delincuencia
70
. Por eso, entonces,
podr decirse que el fundamento del derecho de castigar reside en la
responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su
modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad.
En cuarto lugar, el delito es concebido como un fenmeno natural,
un hecho social, explicado a partir de una triple serie de causas, como
ya se indic: endgenas, fsicas y sociales; esta consideracin del actuar
criminal como perteneciente al mundo emprico, supona el rechazo
y ss.; SINZ CANTERO, Lecciones, t. I, pgs. 136 y ss.; RANIERI, Origen y evolucin..., pgs.
397 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 642 y ss.
67
As, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 643.
68
69
70
421
del punto de partida de los clsicos: la libertad de voluntad. Si el delito
es un hecho atinente a la esfera real o material, no puede sustraerse a
la ley de la causalidad, la que determina tambin el comportamiento
individual. Gracias al anterior planteamiento, los positivistas pudieron
llamar la atencin sobre el hombre que delinque, lo que haba sido
olvidado por los clsicos: El delincuente, siendo el autor del hecho
prohibido, al que debe aplicarse la pena sancionada por la ley, y siendo
por ello el protagonista de la justicia penal prctica, debe serlo tambin
de la ciencia criminal
71
.
En quinto lugar, la pena. No se concibe como un castigo sino como
un medio de defensa social cuya aplicacin debe hacerse a partir de la
peligrosidad del delincuente ms que de la gravedad del delito; por
ello, se poda llegar a la segregacin por un tiempo indeterminado o a
la muerte si fuere necesario, pues se parta del postulado segn el cual
una de las formas de prevenir el delito era no castigar a los hijos de los
delincuentes sino impedir que nacieran, lo que esconda una intolerable
concepcin racista. Esto lleva a plantear el reemplazo de las penas por
las medidas de seguridad o de defensa social, impuestas con base en
el criterio aludido, pues una vez excluida toda idea de retribucin de
la culpa moral en el delito, las medidas de seguridad poseen la misma
funcin y naturaleza de las penas
72
.
En sexto lugar, la responsabilidad penal. Como ya se ha indicado, el
positivismo penal erradic el libre albedro como fundamento de la res-
ponsabilidad penal para plantear en su lugar la responsabilidad social,
segn la cual el hombre asume su carga por el mero hecho de vivir en
sociedad sin distingos de ninguna ndole: mayor o menor, normal o
anormal. As lo explica el propio E. FERRI: Todo hombre, por el solo
hecho de vivir en sociedad y, por tanto, de poseer todas las ventajas, pro-
tecciones y garantas del consorcio civil, debe responder ante la sociedad
de su modo de conducirse (responsabilidad social), cuando ofenda en
los otros hombres o en la colectividad las condiciones de existencia y los
consiguientes derechos; esto es, cuando ejerza una forma de actividad que
sea inferior a aquel mnimo de disciplina social, variable en las distintas
pocas, pero sin el que no es posible la convivencia humana
73
.
En sptimo lugar, el delincuente. Tal como se anot, para esta direccin
del pensamiento el infractor de la norma es el protagonista de la justicia
penal prctica; justamente, el estudio del hombre delincuente dio ori-
gen al nacimiento de la antropologa criminal, la que ensea, segn los
positivistas, que desde el plano naturalista no puede ser delincuente el
71
72
FERRI, Principios, pgs. 51, 53 y 575.
73
FERRI, Principios, pgs. 222, 571 y 572.
422
que no sea anormal. Anormal por condiciones congnitas o adquiridas,
permanentes o transitorias, por anormalidad morfolgica o biopsquica
o enfermedad; pero anormal siempre, ms o menos
74
; la afirmacin de
la anomala del trasgresor de la ley no es ms que la consecuencia de la
concepcin determinista negadora del libre albedro. Justamente, una de
las piedras angulares de la construccin ferriana fue la clasificacin de los
delincuentes en cinco categoras que ya han sido objeto de mencin
75
.
D) LA LLAMADA TERZA SCUOLA
Las posiciones extremas defendidas por clsicos y positivistas origina-
ron pronto la tentativa de fundar una escuela que pretendi conciliar los
postulados argidos por una y otra
76
. Voceros de esta tendencia fueron
M. CARNEVALE, B. ALIMENA (1861-1915) y G. B. IMPALLOMENI (1846-
1907); los dos primeros publicaron sendos trabajos entre 1891 y 1892,
en los que planteaban las bases de dicha orientacin, que no tuvo xito
y fue calificada por E. FERRI como un meteoro de breve duracin
77
. El
mtodo preconizado por esta corriente era mixto: de un lado, el idea-
lista propio de los clsicos; y, del otro, el naturalista del positivismo. A
esta suma de mtodos se agrega la de objetos, pues al lado del derecho
natural ideal, racional, se coloca la realidad emprica.
Dentro de sus postulados bsicos se pueden mencionar los siguientes:
distingue entre disciplinas jurdicas y empricas para asignar, como acaba
de insinuarse, un mtodo lgico abstracto y deductivo a las primeras
y uno causal-explicativo, experimental, a las segundas; se concibe el
delito como un hecho complejo, a la vez como fenmeno social causa-
do naturalmente y como producto de factores endgenos y exgenos.
Tambin, se rechaza la tipologa positivista de los delincuentes aunque
se acepta la existencia de delincuentes ocasionales, habituales y anor-
males; en el campo de las sanciones penales admite el uso simultneo
de penas y medidas de seguridad; desde un punto de vista filosfico
intenta conciliar el determinismo y el indeterminismo, y conserva la
idea de responsabilidad moral como fundamento de la pena mientras
que la medida de seguridad se basa en la temibilidad o peligrosidad. En
fin, la finalidad de la pena no se agota en el mero castigo del culpable,
sino que se acude a la correccin y a la rehabilitacin social
78
.
74
FERRI, Principios, pg. 193; el mismo, Sociologa, t. I, pgs. 171 y ss.
75
Principios, pgs. 238 y ss.; el mismo, Sociologa, t. I, pgs. 259 y ss.
76
77
78
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. II, 3 ed., pgs. 87 a 89; GARCA-PABLOS DE MO-
LINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 667-668.
423
E) LA DIRECCIN TCNICO-JURDICA
No obstante su fracaso, la anterior tendencia sirvi para que se
abriera paso una nueva orientacin que produjo una transformacin
radical de la ciencia italiana, a la que se alude a continuacin.
1. Introduccin. La lucha de escuelas, condujo en Italia al olvido
del derecho positivo con el consiguiente abandono del derecho penal
vigente, que qued librado a su ejercicio sin gua terica de ninguna
ndole; algo caracterstico de este momento era, justamente, la escisin
entre la teora y la prctica, presentndose una completa incertidum-
bre en torno al objeto y al mtodo de esta disciplina
79
. En efecto, el
estudio emprico del derecho penal proclamado por los positivistas lo
haba convertido en una sociologa penal que, paradjicamente, cay
en lo mismo que atacaba: la metafsica; a su turno, la Escuela Clsica
incurrira en falta parecida al postular su objeto de estudio y su mtodo
de conocimiento completamente desfasados de la realidad, salidos de
los cauces jurdicos
80
. En este contexto hace su aparicin la corriente
en examen inaugurada con el discurso pronunciado por ART. ROCCO
(1876-1942)
81
en la Universidad de Sassari (1910)
82
, intitulado El pro-
blema y el mtodo de la ciencia del derecho penal, en el cual denunciaba tal
estado de cosas
83
.
2. El planteamiento de Art. Rocco. Despus de mostrar la crisis en la que
clsicos y positivistas sumieron al derecho penal, dir este jurista que solo
existe un medio de conjurar tan catico estado de cosas: mantenerse
79
80
Cfr. ARISMENDY DAZ, El derecho penal..., pg. 647.
81
Este penalista es hermano de Alfredo Rocco (1875-1935), experto en derecho comercial,
procesalista y Ministro de Justicia de Mussolini, quien como la persona que llevaba el sello:
guardasigilli le dio nombre al C. P. italiano de 1930, que por ello se conoce como el Codice
Rocco; en su redaccin tambin intervino Arturo Rocco quien, por cierto, no es la persona
cuyo apellido se tom para darle ese nombre a tal compilacin legislativa, como a veces se
sugiere de forma equivocada (cfr. DURN MIGLIARDI, Introduccin, pg. 66, nota 130).
82
En la nota nm. 1, puesta en la publicacin del discurso Il problema e il mtodo
della Scienza del Diritto Pnale, que aparece en el Volumen tercero de sus obras, el propio
Arturo Rocco seala el da quince de enero de 1910 como la fecha en la que pronunci
su famoso discurso (cfr., Opere Giuridiche, vol. III, pg. 263); dicha nota tambin aparece
en la publicacin primigenia: cfr. Rivista di Diritto e Procedura penale, 1910, vol. I. p. I,
pgs. 497 y ss., 561 y ss., que se puede consultar en http://www.trani-ius.it/radici/Rocco-
penale-1.htm. No obstante, algunos citan el ao 1908 como el momento en el cual tuvo
lugar dicho suceso (cfr. BETTIOL, Diritto penale, 10 ed., pg. 57).
83
Para JIMNEZ DE ASA (Tratado, t. II, 3 ed., pg. 124), el fundador de esta escuela
fue Vincenzo Manzini.
424
firmes y aferrados estricta y escrupulosamente al estudio del derecho
84
,
el nico que posibilita la construccin de una ciencia verdaderamente
jurdica. Por ello, aada que tan solo el derecho positivo vigente, nico
que la experiencia nos seala y en el que solamente puede encontrarse
el objeto de una ciencia jurdica como lo es el derecho penal y como debe
y ha de continuar sindolo, desmentidos ya los orculos de una antro-
pologa tan cmoda como inexacta
85
.
Semejante planteamiento, a no dudarlo, impona un cambio de rumbo
en el mtodo de la ciencia penal italiana, cuyos frutos se cosecharan a
lo largo de todo el siglo XX, para llegar hasta la actualidad; las palabras
de A. ROCCO fueron premonitorias al explicar la manera como el jurista
estaba obligado a conducirse, pues, segn enseaba, deba ir reducien-
do a la ciencia jurdico penal principalmente, si no en forma exclusiva,
como sucedi ya hace tiempo respecto al derecho privado, a un sistema
de principios de derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento cientfico
de la disciplina jurdica de los delitos y de las penas, en una palabra, a un
estudio general y especial del delito y de la sancin, desde el punto de
vista jurdico, como hechos o fenmenos regulados por el ordenamiento
jurdico positivo. Esta es la orientacin tcnico-jurdica, que es la nica
posible en una ciencia precisamente jurdica
86
. Si la escuela ferriana
haba acudido a un positivismo naturalista, A. ROCCO a su vez recoga el
positivismo jurdico con base en la tradicin alemana de K. BINDING, F.
VON LISZT y E. BELING, aunque rechazaba las interferencias filosficas que
sustentaron la construccin de la dogmtica jurdico-penal en Alemania;
esto pone de manifiesto, entonces, que la direccin tcnico-jurdica no
equivale a la dogmtica sino que representa, apenas, una orientacin
concreta (el positivismo jurdico) dentro de aquella
87
.
3. El mtodo. A partir del camino trazado por los positivistas alemanes,
distingui A. ROCCO tres momentos en la elaboracin jurdico-penal:
la exgesis, la dogmtica y la crtica
88
.
La primera fase, o exgesis, la entiende como la investigacin inicial
que ha de realizar la ciencia del derecho penal, consistente en indagar
el sentido de las proposiciones jurdico-penales; ella permite obtener los
datos empricos a los que se aplican los mtodos inductivo y deductivo,
en la etapa siguiente. La segunda, o dogmtica, envuelve la aplicacin
del mtodo inductivo sobre los preceptos jurdico-penales previamente
interpretados en la fase exegtica, para obtener como resultado los
84
Cfr. ROCCO, El problema y el mtodo, pg. 8.
85
ROCCO, El problema y el mtodo, pg. 8.
86
ROCCO, El problema y el mtodo, pg. 9.
87
88
ROCCO, El problema y el mtodo, pgs. 18 y ss.
425
dogmas o categoras conceptuales de carcter general, con los que se
elabora el sistema del cual se deducen consecuencias relevantes para
la aplicacin de la ley (fase deductiva). En verdad, la denominacin es
equivocada pues supone tomar el todo por la parte dado que la dog-
mtica no es una fase sino el mtodo en su conjunto; de manera ms
precisa, pues, debera hablarse del estadio sistemtico.
Finalmente, aparece la crtica. En tanto que las dos anteriores etapas
suponen el conocimiento del derecho positivo tal como es, en esta se
determina si ese derecho previamente conocido es, o no, como debiera
ser; es esta la fase de los juicios de valor sobre el derecho vigente.
Del planteamiento de A. ROCCO se ha dicho que, al querer separar
la elaboracin de la ciencia del derecho penal en diversas fases, tiene
el gran inconveniente de olvidar cmo en el estudio dogmtico todos
los momentos estn implicados; y, al mismo tiempo, que la fase de
la valoracin no se reduce solo a la crtica sino que ha de inspirar el
ncleo mismo de la interpretacin de las normas jurdico-penales y de
la construccin del sistema. Igualmente, se observa, crear un sistema
no es una tarea puramente lgico-formal sino tratar de indagar por la
construccin que, valorativamente hablando, se acomode de mejor
manera a la realidad concreta.
Las tesis anteriores tuvieron gran influencia en la evolucin del
derecho penal italiano, que conduce a un viraje sustancial en el m-
todo cuyo efecto se percibe en los trabajos de autores tan importantes
como V. MANZINI (1872-1957) cuyo extenso Tratado una vez actua-
lizado ha visto de nuevo la luz en 1987, G. MAGGIORE, F. ANTOLISEI
(1882-1967)/L. CONTI
89
con su concepcin realista, S. RANIERI (1892-
1972), G. BETTIOL (1907-1982) inspirador de un teleologismo. As
mismo, en obras contemporneas entre muchas otras, como las de F.
MANTOVANI
90
(1933) que postula una concepcin realista afianzada
en el garantismo; A. PAGLIARO
91
; G. FIANDACA/E. MUSCO
92
con la
tentativa de sumar a la dogmtica italiana los desarrollos postfinalistas
alemanes; F. BRICOLA (1934-1994)
93
padre de las tendencias jurdi-
co-constitucionales, G. MARINUCCI/E. DOLCINI
94
que con claridad
89
Cfr. Diritto penale, 16 ed., pgs. 3 y ss., 40 y 41.
90
Cfr. Diritto penale, 4 ed., pgs. XXV y ss.; el mismo, Principi, pgs. XVI y ss.
91
Cfr. Principi, 8 ed., pgs. 3 y ss.
92
Cfr. Diritto penale, 4 ed., pgs. XV y ss.
93
Cfr. BRICOLA, Teoria generale, pgs. 7 y ss., que es su trabajo ms representativo; este
expositor jalon toda una tendencia que se conoce como la Escuela de Bologna, que
tantos aportes hiciera a partir de los aos setenta del siglo pasado (sobre ello, DURN
MIGLIARDI, Introduccin, pgs. 261 y ss.).
94
Cfr. MARINUCCI/DOLCINI, Manuale, pgs. 95 y ss.
426
recepta las construcciones del delito alemanas contemporneas, etc.
Desde luego, no resulta atrevido aseverar que la situacin de la ciencia
italiana actual es producto de la revisin del tecnicismo jurdico con
apoyo en posturas realistas y teleolgico-valorativas
95
, a travs de las
cuales se ha filtrado la dogmtica alemana moderna penetrada, a su
turno, por los desarrollos propios de la Poltica criminal
96
; as lo de-
muestran los innumerables manuales sobre la materia que se publican
en la actualidad. Sin embargo, parece llegado el momento en que los
penalistas italianos deben volver los ojos sobre su inmenso patrimonio
jurdico-penal, legado de los ancestros, que en todo caso requiere
continuidad y desarrollo.
Captulo aparte merece la obra Derecho y Razn (1989) de
L. FERRAJOLI (1940-), sin duda una de las ms importantes producciones
escritas a lo largo de toda la evolucin universal del derecho penal, en
la que el autor se esfuerza luego de retomar la tradicin del pensa-
miento ilustrado y dentro de una concepcin propia del positivismo
jurdico avanzado, adobada con los logros de la filosofa analtica por
elaborar una teora del garantismo penal a tono con la evolucin poltica
del Estado contemporneo, luego de hacer un balance profundamen-
te crtico de toda la historia de las ideas penales y de incursionar con
xito en diversas disciplinas jurdicas, como la filosofa del derecho, la
historia, la epistemologa, la tica, la lgica y la teora del derecho
97
.
Este trabajo est llamado, sin duda, a marcarle nuevos rumbos a la
ciencia penal italiana y a trazar caminos de exploracin terica allende
los ocanos, en pases que como los latinoamericanos estn urgidos
de un replanteamiento crtico en este mbito.
VII. LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO
EN ALEMANIA
Mientras que en Italia la evolucin de la ciencia penal est presidida
por la incertidumbre en cuanto al mtodo, a los postulados generales y
al objeto de estudio, lo que parece explicarse porque ella fue su cuna, en
Alemania desde un comienzo los diversos desarrollos han girado en torno
al derecho positivo. As se desprende de la panormica siguiente
98
.
95
Cfr. BORJA JIMNEZ, Algunos planteamientos..., pgs. 41 y ss.
96
Un buen ejemplo de ello es la obra de MOCCIA, El Derecho penal, pgs. 20 y ss.,
que acoge los planteos de C. Roxin.
97
Vase Derecho y razn, pgs. 21 a 29; 851 y ss. Para una visin panormica, cfr.
prlogo de N. BOBBIO, en la misma obra, pgs. 13 a 19.
98
Una visin de conjunto de RPING, Grundri, 3 ed., pgs. 75 y ss.
427
A) ORGENES
Inicialmente, esta disciplina no aparece claramente configurada,
pues su objeto de estudio el derecho positivo se confunde con el
derecho natural y con el derecho racional; por ello puede afirmarse
que la dogmtica jurdico-penal solo alcanza a conformarse de manera
plena con la obra de K. BINDING. No obstante, deben distinguirse tres
perodos distintos en su primera fase
99
:
1. La poca de la Ilustracin. Aun antes de que se conociese la obra de
C. BECCARIA en Alemania, K. F. HOMMEL (1722-1781) haba desarrollado
las ideas del Iluminismo en el mbito del derecho penal; a l se deben,
es bueno recordarlo, la traduccin y notas del opsculo del famoso
marqus italiano (1778), con quien coincide en gran medida aunque
rechaza la vinculacin del juez a la ley y, por ende, la prohibicin de la
interpretacin judicial pregonada por aquel
100
. Esto ltimo se explica,
como es obvio, por el diferente punto de partida de uno y otro: BECCARIA
hablaba de un derecho ideal, sin referirse a ningn orden positivo en
particular, lo que lo obligaba a afirmar el apego del juez al texto legal
como una garanta de hondo contenido liberal; HOMMEL, en cambio,
se basaba en la Carolina y en las legislaciones de los diversos Estados
alemanes de entonces, las que necesitaban ser interpretadas para que
el ideario reformador cumpliera su cometido. Con esta misma lnea
de pensamiento, deben mencionarse otros expositores, como F. KLEIN
(1743-1810), padre del Cdigo Penal prusiano de 1794; G. A. C. KLEINS-
CHROD (1762-1824), autor de diversas obras: El desarrollo sistemtico de los
conceptos y verdades fundamentales del derecho penal, segn la naturaleza de
las cosas y la legislacin positiva (1794), y sus Fundamentos del derecho penal
alemn comn (1795); K. L. W. VON GROLMANN (1775-1829), quien tras
los pasos de CH. C. STBEL (1764-1828) propuso una teora de la pena
como prevencin especial (1798). As mismo, P. J. A. FEUERBACH (1775-
1833) que al formular su teora de la coaccin psicolgica plante
una concepcin de la pena como prevencin general, que posibilit
despus un vuelco hacia el derecho positivo; e incluso I. KANT (1724-
1804), con su idea de la pena como retribucin de hondo contenido
liberal, quien aunque sin conseguir influir en la ciencia penal de
entonces inici, al lado de FEUERBACH, la disputa alemana sobre las
teoras de la pena
101
que se proyecta hasta la actualidad.
99
Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pg. 304.
100
As, SCHMIDT, Einfhrung, pgs. 220 y 222.
101
Sobre ello, VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pg. 289.
428
En fin, para concluir, lo caracterstico de este primer perodo es la
mezcla entre los principios del derecho natural dictados por la razn
y las leyes positivas.
2. El liberalismo y el Cdigo Penal bvaro de 1813. Con FEUERBACH, ya en
la poca del Estado liberal clsico, se aprecia el predominio del derecho
positivo como objeto de la disciplina en estudio, aunque moderado por
la injerencia del derecho natural; a tan reputado jurista, considerado
el padre de la ciencia penal alemana, se deben obras como la Revisin
de los principios y conceptos fundamentales del derecho penal positivo (1799-
1800) y el Tratado de derecho penal comn vigente en Alemania (1801).
Ahora bien, el papel decisivo que reclama para el derecho positivo
se desprende de una trascendental frase suya: La filosofa solo puede
aclarar la jurisprudencia positiva, no dominarla
102
; desde luego, solo
cuando la legislacin logra incorporar los principios sobre la pena y la
imputacin descubiertos por la razn, ser posible abandonar el dere-
cho natural, lo que acontece con la entrada en vigor del primer cdigo
penal liberal que tuvo Alemania: el Cdigo Penal bvaro de 1813, cuyo
autor fue el propio FEUERBACH
103
.
Con tales antecedentes, se inicia la ciencia penal liberal del siglo
XIX con el derecho positivo como objeto de estudio aunque todava
influido por el derecho natural, lo que se explica por la dispersin
legislativa entonces observada como producto de la situacin poltica
alemana, amn de la prohibicin de comentarios al susodicho texto
legal. A la par de tales hilos conductores aparecen diversos manuales
y tratados de derecho penal, entre los que sobresalen los de CH. C.
STBEL, K. A. TITTMANN (n. 1775), H. W. E. HENKE (1783-1869), CH.
MARTIN (1772-1857), C. A. C. KLENZE (1795-1838), J. ABBEG (1796-1868)
y, especialmente, los trabajos de E. G. VON WCHTER (1797-1880) y K.
J. A. MITTERMAIER (1787-1867), considerados los criminalistas ms no-
tables de esta tendencia
104
, sobre todo por haber llamado la atencin
en torno a los estudios histrico-jurdicos influidos, sin duda, por la
obra de F. C. VON SAVIGNY. Esta situacin imperara hasta 1840 cuando
aparece un nuevo estadio.
3. La poca del racionalismo. Entre los aos 1840 y 1870, gracias a la
influencia tarda del pensamiento de F. HEGEL (1770-1831), se origina
una nueva corriente en la ciencia penal alemana caracterizada por el
racionalismo y por la presencia de la filosofa en la elaboracin del
102
Cita de SCHMIDT, Einfhrung, pg. 236.
103
Los precedentes en VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pg. 298.
104
As, SCHMIDT, Einfhrung, pg. 283.
429
derecho positivo
105
. Una frase de este filsofo refleja cabalmente la
concepcin que entonces se impuso: lo que es racional es real, y lo
que es real es racional; de donde se sigue que, en el mbito penal, lo
real (el derecho positivo) es racional (el derecho ideal), y al contrario.
El delito se concibe, entonces, como la negacin del derecho y la pena
como la negacin de esta negacin, la que debe ser impuesta con un
fin puramente retributivo
106
. Seguidores del pensamiento hegeliano
fueron CH. KSTLIN (1813-1856), a quien se debe la obra Nueva revi-
sin de los conceptos fundamentales del derecho criminal (1845); J. ABEGG
(1796-1868), con dos importantes trabajos: El sistema de la ciencia del
derecho criminal (1826) y Tratado de la ciencia del derecho criminal (1836);
A. BERNER (1818-1907), autor de Lineamentos fundamentales de la teora
de la imputacin criminalstica (1843), y el no menos importante Tratado
de derecho penal alemn, del que se hicieron dieciocho ediciones (1857-
1898); y H. HLSCHNER (1817-1889).
B) EL POSITIVISMO
Con tal denominacin se conoce la corriente penal dominante aproxi-
madamente entre 1870 y 1900, de la que se trata a continuacin.
1. Introduccin. Cuando esta orientacin filosfica invade todo el
movimiento cultural europeo a mediados del siglo XIX, sobre todo
gracias a A. COMTE (1798-1857) y a H. SPENCER (1820-1903), haca ya
tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo dogmtico y
el derecho positivo era su objeto de estudio. No hubo necesidad de que
dicha corriente se tradujese en un positivismo jurdico, como aconte-
ci en Italia hacia 1910 con A. ROCCO y la Escuela Tcnico-Jurdica, ni
se reclam la consideracin de la realidad emprica naturalista como
objeto de la ciencia jurdico-penal, tal como lo hizo la Escuela Positiva;
ello solo se vino a manifestar mediante el enfoque mixto que plante
F. VON LISZT, quien, al lado de la dogmtica jurdico-penal concebida
desde el punto de vista del positivismo jurdico, aadi el estudio del
delito y del delincuente desde el plano del positivismo naturalista
107
.
Por eso, entonces, la influencia de dicha lnea del pensamiento en
la ciencia penal alemana, tanto en relacin con el mtodo como con su
contenido, se manifiesta en dos direcciones: en primer lugar, cuando da
105
Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. I, pgs. 304 y ss.
106
SCHMIDT, Einfhrung, pgs. 294 y 295.
107
As, MIR PUIG, Introduccin, pg. 208.
430
amplia cabida al normativismo (entindase positivismo jurdico), como
se percibe en las obras de K. BINDING (1841-1920), A. MERKEL (1836-
1896), E. VON BELING (1866-1932), entre otros, quienes construyeron
una ciencia del derecho penal a la luz de los postulados del liberalismo
clsico; y, en segundo lugar, cuando se acude al mtodo naturalstico
para estudiar junto a la dogmtica el delito y la pena desde un punto
de vista emprico (positivismo naturalista), como lo hiciera F. VON LISZT
(1851-1919) desde la perspectiva del Estado liberal intervencionista. La
importancia de las dos corrientes anteriores para la configuracin del
pensamiento penal, obliga a destinar algunas lneas de la exposicin a
plasmar sus ms importantes directrices.
2. El positivismo normativista. Esta direccin del pensamiento, surgida
hacia 1870, supuso en realidad algo ms que el estudio del derecho
positivo, si se tiene en cuenta que neg la licitud de introducir juicios
de valor o referencias a la realidad metajurdica en la tarea dogmtica;
en ello, como se supone, hay un fuerte contraste con el positivismo im-
perante en la poca de FEUERBACH, que acuda a criterios extrapositivos
en la elaboracin del derecho positivo. Por eso es vlido predicar que
esta tendencia termin convirtindose en un normativismo formalista,
que solo buscaba la ligazn lgico-formal entre los conceptos jurdi-
co-positivos sobre cuya base, por induccin, quiere llegar al sistema
conceptual, a la construccin jurdica
108
.
a) Factores determinantes
Sin lugar a dudas, esta postura metdica se vio favorecida por la
aparicin de especiales circunstancias:
En primer lugar, la Escuela Histrica. Sin discusin, fue este el mo-
vimiento ms importante en la teora general del derecho antes del
Positivismo, gestado en contraposicin a la Escuela de la Exgesis y al
Naturalismo, que parti de un romanticismo irracionalista que le serva
de soporte e impulso
109
, gracias a los aportes de G. HUGO (1764-1844),
F. C. VON SAVIGNY (1779-1861), y G. F. PUCHTA (1798-1846). Con esta
tendencia hizo crisis la metafsica jurdica y resurgi la lgica, al preco-
nizar para el mtodo jurdico el rigor y las construcciones sistemticas
abstractas, a la par que centr cometido en la interpretacin filolgica de
los textos histricos y destac el mero anlisis intranormolgico apegado
al texto legal
110
. Como se recordar, dicha direccin del pensamiento
108
Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pg. 304; MIR PUIG, Introduccin, pg. 210.
109
Cfr. HERNNDEZ GIL, Metodologa, t. I, pg. 65.
110
Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pgs. 303 y 304; LARENZ, Metodologa, pgs. 40 y ss.
431
persegua purificar el derecho romano y apareci en sus comienzos
como un sociologismo jurdico que engendr un normativismo y un
dogmatismo.
El segundo factor que incidi fue, desde luego, la expedicin del Cdigo
Penal de 1871. Con la unificacin poltica alemana se promulg un estatuto
penal para todo el Imperio vigente en su parte general hasta 1975 y objeto
de diversas reformas parciales en la especial, con lo que termin el caos
legislativo imperante y se inici una nueva poca en la ciencia penal, que
desde entonces no ha podido alejarse del derecho positivo vigente
111
.
Finalmente, en tercer lugar, incidi de manera notable el liberalismo
clsico. El nuevo planteamiento era fruto de tal concepcin poltica y de
las ideas humanistas que, no en vano, fueron plasmadas en el Cdigo
Penal del Imperio en busca de dotar al ciudadano de garantas enfrente
al arbitrio estatal; amn de que se preconizaba como punto de partida
el sometimiento del juez a la ley
112
.
b) Principales representantes
Como ya se ha insinuado, el mximo exponente de este ideario fue
K. BINDING, a cuya prolfica pluma se debe la monumental obra Las
normas y su trasgresin (publicada en cuatro tomos entre 1872 y 1920),
que se constituye en unin del Tratado de las Pandectas (1900-1901)
de B. WINDSCHEID y de La jurisprudencia y la filosofa del derecho (1896)
de K. BERGBOHM (1849-1927) en el ms alto punto cientfico de esta
corriente
113
. Ya en su Manual de derecho penal (1885), explicaba BINDING
su cometido: esta es una obra de la ciencia del derecho positivo
114
. Ejem-
plos de su metodologa son su teora de las normas ya mencionada [cfr.
captulo quinto, II, A), 2]; su concepcin del ius puniendi, formalmente
entendido como uno de los polos subjetivos de la relacin jurdica
creada por la norma; su idea de la pena como retribucin; y, en materia de
interpretacin, la defensa de la postura objetiva, pues afirmaba que la ley
piensa y quiere lo que de ella deduce el racional espritu del pueblo
115
.
De ello se desprende, sin duda, que el derecho positivo fue el objeto
de las indagaciones de dicho jurista y que su sistemtica renda culto a
las ideas liberales, como se colige de su concepcin de la pena y de la
radical formulacin de un derecho penal de acto o de hecho
116
.
A K. BINDING, no obstante, se enfrent muy pronto F. VON LISZT
que, a partir de una concepcin liberal intervencionista, preconiz un
111
Sobre ello, MEZGER, Tratado, t. I, pg. 52.
112
As, SCHMIDT, Einfhrung, pg. 303.
113
SCHMIDT, Einfhrung, pgs. 306 y 307.
114
BINDING, Handbuch, t. I, pg. VII.
115
Cfr. BINDING, Handbuch, t. I, pgs. 456, 155 y ss.; 169, 170, y 484.
116
As, MIR PUIG, Introduccin, pgs. 212 y ss.
432
positivismo naturalista; en medio de los dos, jugando un papel de tran-
sicin A. MERKEL; y luego E. BELING en la direccin bindingniana.
3. El positivismo naturalista. Si bien en la dcada comprendida entre
1870 y 1880 tuvo pleno apogeo la vertiente normativista, los aos ochen-
ta del siglo XIX estarn sealados por el ascendiente de las posturas
naturalistas. En efecto, con el discurso universitario pronunciado por
F. VON LISZT en Marburg, intitulado como La idea del fin en el derecho
penal (1882) ms conocido como Programa de Marburgo
117
, se
inician nuevos derroteros con los que se pretenda, bajo la impresin
del xito de la ciencia natural, elevar el derecho al rango de una
disciplina del saber cuyo efecto se postul para ella un mtodo similar
al cientfico natural
118
.
a) Factores determinantes
Dos circunstancias originaron este nuevo rumbo metdico: de un
lado, los cambios en la estructura social; y, del otro, el apogeo de las
ciencias naturales en general, y el evolucionismo de CH. DARWIN en
particular
119
.
En primer lugar, polticamente, la crisis del liberalismo trajo consigo
el ascenso del modelo de Estado social intervencionista; de un Estado
del dejar hacer, dejar pasar, se avanz hacia otro que intervena radi-
calmente en la vida social y buscaba, ante todo, la defensa social. La
aparicin de esta nueva forma de organizacin estatal constituye, en
verdad, una respuesta poltica a las demandas cada vez ms crecientes
de un proletariado en ascenso que no reclama ms reconocimientos
formales de las libertades, sino transformaciones reales de la sociedad,
libertades materiales. Esta nueva concepcin incidi en el derecho pu-
nitivo, hasta entonces de meras garantas, para dar paso a un derecho
penal defensista, de prevencin; se pretenda, as, poner coto al aumento
de la delincuencia generado por la industrializacin.
Desde un punto de vista cientfico, en segundo lugar, a la sombra del
desarrollo vertiginoso alcanzado por las ciencias naturales, se persegua
erigir el derecho penal en una disciplina del saber, pues se parta del
supuesto que el nico concepto vlido de ciencia era el positivista, para
el que, salvo la lgica y las matemticas, solo el mtodo experimental
poda permitir caracterizar una actividad como tal
120
.
117
Cfr. VON LISZT, Der Zweckgedanke..., pgs. 126 y ss.
118
Cfr. LARENZ, Metodologa, pg. 25.
119
SCHMIDT, Einfhrung, pgs. 353 y 356; MIR PUIG, Introduccin, pg. 218.
120
MIR PUIG, Introduccin, pg. 218.
433
Como se recordar [supra VI, C), 3 y 4], estos dos mismos factores
originaron en Italia la aparicin de la Escuela Positiva y dieron lugar a
un cambio en el planteamiento metdico de la ciencia penal, fenmeno
que no experiment el derecho alemn para el que la normatividad
vigente era el objeto de estudio de dicha disciplina, como parte de un
doble enfoque.
b) Principal representante
Nadie mejor que un lcido pensador como F. VON LISZT, compen-
dia una concepcin como la indicada. En efecto, para l el derecho
penal debe ser abordado, de una parte, en sentido estricto, a partir
del mtodo posibilitado por el positivismo jurdico; y, de la otra, con
el estudio del delito y de la pena como fenmenos empricos, bajo la
gida de la concepcin positivista naturalista. Intervienen, pues, dos
grandes componentes en lo que l denomina la ciencia total del derecho
penal: el jurdico y el poltico criminal; la dogmtica jurdica y la pol-
tica criminal. No obstante, cuando se examina el pensamiento de este
autor se observa una transicin: al comienzo le da mucha importancia
al mtodo jurdico y, al final, centra todas sus preferencias en el mtodo
emprico
121
.
Cuatro fases distintas pueden sealarse: en primer lugar, la dogmtica,
cuya mayor expresin es su Tratado de derecho penal publicado cuando el
autor contaba treinta aos de edad (1881), y en el que se percibe con
toda claridad el influjo del positivismo normativista. En segundo lugar,
un perodo caracterizado por un doble planteamiento metdico sealado
por su Programa de Marburgo, ya mencionado (1882), en el que da
entrada parcial a los estudios empricos de la cuestin criminal: por un
lado, hace hincapi en la dogmtica penal y, por el otro, en la poltica
criminal manifestada en la antropologa, la psicologa y la estadstica
criminales. Suyas son las siguientes palabras: solo con el efecto con-
junto de las mencionadas disciplinas con la ciencia del derecho penal,
es posible obtener xito en la lucha contra la criminalidad
122
. Luego,
en tercer lugar, pone nfasis en lo que denominaba la poltica criminal.
En su ponencia presentada ante la Unin Criminalstica Internacional,
cofundada por l en unin de G. A. VAN HAMMEL (1842-1917) y A.
PRINS (1845-1919), intitulada Sobre la influencia de las investigaciones
sociolgicas y antropolgicas en los conceptos fundamentales del dere-
cho penal (1893), sostiene que ste no es una verdadera ciencia sino
un arte, cosa distinta de lo que ocurre con la sociologa y la poltica
121
Sobre ello, MIR PUIG, Introduccin, pg. 222.
122
Cfr. Der Zweckgedanke..., pg. 178.
434
criminal; as mismo, seala que aqul es la barrera infranqueable de
la poltica criminal
123
. Finalmente, en cuarto lugar, en una ltima fase
distinguida por su leccin inaugural en la Universidad de Berlin, denomi-
nada Las tareas y el mtodo de la ciencia del derecho penal (1899)
124
,
asigna a la ciencia penal una triple tarea: pedaggica, en la medida en
que est dirigida a la formacin de los juristas prcticos, mediante el
estudio lgico-jurdico del derecho penal y del derecho procesal penal
(ciencia del derecho penal en sentido restringido), y el tcnico-prctico en
la fijacin de los tipos penales (a la que denomina criminalstica). La
segunda tarea es la cientfica, en cuanto persigue el esclarecimiento del
delito (o criminologa) y de la pena (penologa); y, finalmente, la tercera
es la poltica, la que se manifiesta a travs de la revisin y propuesta de
reforma de la legislacin penal, con el fin de adaptarla a las exigencias
de la lucha eficaz contra el delito, por medio de la pena y las medidas
de seguridad (poltica criminal).
Ahora bien, aqu interesa hacer hincapi en la primera fase, cuan-
do F. VON LISZT aplica el mtodo dogmtico al estudio del derecho
penal positivo, fruto de cuya labor fue su Tratado, como ya se dijo. En
este momento rechaza acudir a la filosofa para abordar el derecho
penal positivo y asigna un papel preponderante a la lgica formal en
la construccin dogmtica, una de cuyas expresiones fue su teora del
delito, hoy conocida como clsica; caracterizada por una visin analtica
del fenmeno delictual, que no pretenda la explicacin de su esencia
sino la descripcin de sus caractersticas bsicas que para ese momento
eran la accin, la antijuridicidad y la culpabilidad, las que se hacan
corresponder incluso con las partes aprehensibles por los sentidos
125
.
Gracias a ello, todo lo objetivo del delito se asign al injusto y todo lo
subjetivo a la culpabilidad [cfr. captulo noveno, III, B), 2].
Ahora bien, en contraposicin a lo anterior, su punto de partida
naturalista se refleja cabalmente cuando afirma el carcter prctico de
la ciencia penal, en agudo contraste con la postura de BINDING. Por
eso, de una parte, concibe la norma jurdica como la resultante de una
abstraccin conceptual a partir de los hechos reales de la vida jurdica y,
de la otra, en cuanto la construccin jurdica solo tiene valor si asegura y
facilita la aplicacin de los preceptos legales a los hechos de la existencia
jurdica
126
. Con este doble planteamiento podr concebir los conceptos
de accin y bien jurdico como naturales, contraponindolos a las tesis
123
Cfr. VON LISZT, ber den Einflu..., pgs. 77, 78 y 80.
124
VON LISZT, Die Aufgaben und die Methode..., pgs. 284 y ss.
125
Vase, VON LISZT, Lehrbuch, 1 ed., pgs. 94 y ss.
126
As, VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff..., pgs. 217 y 218.
435
de K. BINDING, cuya nocin de bien jurdico critica por no ser clara: es
una palabra sin contenido
127
; lo mismo que el concepto de accin de
dicho autor, que considera equivocado porque confunde el concepto
con el objeto, la abstraccin con la realidad
128
. Del mismo modo, har
hincapi en el sentido de que la pena debe ser concebida naturalstica-
mente a partir de la idea del fin, con lo que, evidentemente, termina
sosteniendo una concepcin eclctica de la pena defensa que en
la prctica converge con las orientaciones tericas positivistas de la
defensa social y que se concreta tanto en la creciente subjetivizacin
de los tipos penales como en la diferenciacin de la pena atendiendo
a la personalidad de los reos
129
. En cuanto a la culpabilidad, se trata de
un concepto explicable solo a partir de la experiencia sensible, a la luz
del determinismo
130
.
C) EL NEOKANTISMO
Se denomina as el perodo comprendido entre 1900 y 1930, en el
cual privaron las consideraciones de tipo axiolgico en la elaboracin
del derecho penal germano.
1. Introduccin. Entrado el siglo XX, un nuevo cambio de rumbo se
produce en la metodologa penal, gracias a la influencia de la filosofa
neokantiana en su versin de la Escuela de Baden, o Sudoccidental Ale-
mana, como tambin se le conoce, favorecido por la circunstancia de
que algunos filsofos encargados de realizar una nueva interpretacin de
la obra del filsofo de Knisberg, eran al mismo tiempo penalistas. Ello
fue lo sucedido con G. RADBRUCH y W. SAUER, entre otros, en el perodo
anotado. Con el nuevo mtodo, la valoracin y la perspectiva material tu-
vieron entrada en la dogmtica jurdico-penal, no as en otras ramas del
derecho
131
, lo que permiti la transformacin del concepto dogmtico
del delito en sus diversas categoras (accin, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad); y se postul el abandono del positivismo, que con su me-
todologa naturalista cerraba las puertas a una adecuada comprensin de
la esencia correspondiente a las categoras centrales del delito. El auge
y el dominio del Positivismo haba propiciado una actitud mecanicista
que desde el pensar filosfico, lo que solo sera posible superar gracias
127
As, VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff..., pg. 224.
128
As, VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff..., pg. 240.
129
Sobre ello, FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 268.
130
Vase VON LISZT, Die deterministischen Gegner..., pgs. 40 y 43.
131
LARENZ, Metodologa, pg. 105; DURN MIGLIARDI, Introduccin, pg. 77.
436
a dos corrientes: el historicismo de W. DILTHEY y el neokantismo, las que
buscaban un giro en el concepto de ciencia que permitiera calificar
como tal a las disciplinas que estudian la conducta humana, sin tener
que acudir a las caractersticas de las naturales con excepcin de la l-
gica, las matemticas y las ciencias experimentales. Sin embargo, ambas
tendencias se distinguieron por asumir en torno a ello diversos puntos
de vista, pues mientras que la primera pretendi distinguirlas a partir de
su diverso objeto, la segunda lo haca a travs de su distinto mtodo
132
; por
consiguiente, cada una de ellas debe estudiarse por separado.
2. El Historicismo. Como se dijo, W. DILTHEY (1833-1911) se traz
como objeto de sus investigaciones establecer la naturaleza y el mtodo
de las ciencias del espritu as denominadas por l, para distinguirlas
de las naturales
133
; por ello, en su obra publicada en 1883, las define
como el conjunto de las ciencias que tienen por objeto la realidad
histrica social
134
y distingue, a su turno, entre ciencias de los sistemas
de cultura y ciencias de la organizacin externa de la sociedad
135
.
El derecho, segn propone, ocupa una posicin intermedia: es una
funcin de la organizacin externa de la sociedad. Tiene su sede en la
voluntad colectiva dentro de esa organizacin. Delimita las esferas de
accin de los individuos en relacin con la misin que tienen dentro
de esa organizacin exterior, segn su puesto en ella
136
.
3. Las corrientes neokantianas. Con el planteamiento general de que
las ciencias del espritu y las naturales se distinguen por su distinto mtodo,
se desarrollan dos vertientes neokantianas diferentes
137
: de un lado, la
Escuela de Marburg representada por filsofos como H. COHEN (1842-
1918), P. NATORP (1854-1924) y E. CASSIRER (1874-1945), que se reflej
en la metodologa jurdica con R. STAMMLER (1856-1938), pero que no
tuvo incidencia en el derecho penal; y, del otro, la Escuela de Baden o
Sudoccidental, de W. WINDELBAND (1848-1915), H. RICKERT (1863-1936),
que tanta influencia ejerci en el derecho penal gracias a G. RADBRUCH
(1878-1949), W. SAUER (1879-1962) y E. LASK (1875-1915), para posibi-
litar la reestructuracin de la teora del delito
138
.
132
133
Cfr. VLEZ CORREA, Filosofa contempornea, pg. 262.
134
DILTHEY, Introduccin, pg. 39.
135
DILTHEY, Introduccin, pgs. 93 y 94.
136
DILTHEY, Introduccin, pg. 137.
137
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 686 y ss.; DURN
MIGLIARDI, Introduccin, pgs. 81 y ss..
138
Sobre la primera corriente vase PHILONENKO, La Escuela de Marburgo...,
pgs. 494 y ss.; sobre la segunda, RECASNS SICHES, Panorama, t. I, pgs. 223 y ss.
437
Las dos direcciones coinciden en su punto de partida epistemolgico,
pues, como neokantianas, parten del dualismo gnoseolgico fenmeno-
forma y fenmeno-materia: el conocimiento de la realidad emprica surge
de la aplicacin a la materia (dato emprico espacio-temporal) de las
categoras del entendimiento (formas a priori). Este proceso solo es
posible para KANT en las ciencias positivas, la lgica, las matemticas
y las ciencias experimentales, pues lo dems es metafsica; pero ello no
es aceptado por los neokantianos, quienes intentan llevar el conoci-
miento cientfico ms all para dar cabida a las ciencias del espritu, al
afirmar que tanto las ciencias positivas como las espirituales tienen
el mismo objeto (igual materia fenomnica), pero se diferencian por
las categoras a priori mediante las cuales el hombre puede tener acceso
a l. Se distinguen, entonces, por el mtodo que determina el objeto
139
.
En suma, los neokantianos conciben, de un lado, el conocimiento como
una sntesis de materia y forma; y, del otro, distinguen las ciencias
del espritu (el derecho entre ellas) de las naturales con base en las
diversas formas a priori, que condicionan sus respectivos modos de
conocimiento (mtodo diferente).
Debe hacerse, sin embargo, hincapi en la Escuela de Baden. Segn
H. RICKERT su mximo representante, las ciencias histrico-cultu-
rales se diferencian de las naturales en dos aspectos: lgicamente, en
la formacin del concepto; y, materialmente, en la relacin en que sus
objetos se encuentran respecto a los valores. Del primero, se ocup en
su obra Los lmites de la formacin de los conceptos de las ciencias naturales
(1902), en la que sostiene que la formacin de los conceptos de las
ciencias naturales es generalizadora, por lo que no sirve a los fines de
individualizacin que persiguen las ciencias histricas
140
. En cuanto
al segundo aspecto, dir que la remisin a los valores es el elemento
material que distingue las ciencias culturales de las naturales, lo que
repercuti notablemente en la ciencia del derecho penal a tal punto
que, como se ha expresado, sus ideas alcanzaron temporalmente para la
metodologa jurdico-penal una importancia similar a la jurisprudencia
de intereses en el derecho civil
141
. Surgi as para el derecho penal
lo que se ha denominado dogmtica neoclsica
142
, caracterizada por el
conocimiento individualizado y por hechos referidos a valor. Los apor-
tes de H. RICKERT fueron complementados por E. LASK, quien fue el
primero en aplicar las ideas anteriores a esta disciplina al afirmar que
139
140
LARENZ, Metodologa, pg. 114.
141
LARENZ, Metodologa, pg. 114.
142
JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 219.
438
la ciencia del derecho es una rama de las ciencias culturales empri-
cas, y le aadi el carcter teleolgico de los valores
143
; por su parte,
G. RADBRUCH complet la tarea de aquel, e influy de manera notable
en la dogmtica jurdico-penal al lado de E. MEZGER (1883-1962), M. E.
MAYER (1875-1923) y W. SAUER, ya mencionado.
Sin embargo, el neokantismo no logr abandonar el positivismo
jurdico y, en la prctica, se limit a ser una teora complementaria de l;
con razn, pudo decir H. WELZEL: la filosofa del derecho neokantiana
no solo hace suyo el concepto positivista del derecho, sino que lo agudiza
incluso, eliminando restos terminolgicos procedentes de una poca
prepositiva, y complementando la realidad positiva con componentes
de otra esfera, de la esfera de la irrealidad, del mero criterio, de tal
suerte que el derecho de la prctica jurdica y de la ciencia jurdica
queda abandonado plenamente al estricto concepto del derecho del
positivismo
144
; desde luego, estas apreciaciones generales son vlidas
para el derecho penal en particular.
Las contradicciones observadas en el sistema neoclsico se deben, justa-
mente, al carcter complementario del neokantismo frente al positivismo:
no se quiso derruir el edificio clsico del delito, sino introducirle correctivos,
con lo que se hizo una mezcla entre elementos imposibles de conciliar:
orgenes positivistas y revisin neokantiana, naturalismo y referencia a va-
lores; a lo objetivo se aadi lo subjetivo, al ser el deber ser
145
. El concepto
de delito levantado por los penalistas defensores de esta concepcin, se
examina con posterioridad [cfr. captulo noveno, III, B), 3].
D) EL IRRACIONALISMO NACIONALSOCIALISTA
Con tal nombre se designa el perodo atravesado por la ciencia
penal alemana, durante el rgimen de terror que gobern dicha na-
cin entre 1933 y 1945
146
, a partir del mtodo fenomenolgico y de la
contemplacin del derecho como un orden concreto
147
.
1. Introduccin. El neokantismo rigi aproximadamente hasta 1930,
cuando irrumpe la llamada Escuela de Kiel que preconiz un derecho
penal de corte totalitario que tendra vigencia hasta 1945, momento
en el que empieza el auge del finalismo en conexin con el pasado;
143
LARENZ, Metodologa, pgs. 117 y ss.
144
WELZEL, Introduccin, pgs. 198 y 199.
145
Cfr. DURN MIGLIARDI, Introduccin, pgs. 111 y ss.
146
147
439
no se crea, sin embargo, que esta concepcin surgi de manera repen-
tina, pues ya en la discusin penal alemana dichas tendencias venan
gestndose
148
. Sin duda, dicha corriente est inspirada por la idea de
llevar a cabo una crtica frontal de los postulados del derecho penal
liberal, para dar paso a ideas totalitarias bajo la gida de un rgimen
poltico nacionalsocialista, cuya expresin fue el llamado Tercer Reich
149
.
Sus voceros ms destacados fueron, entre otros, H. NICOLAI, G. DAHM
(1904-1963), F. SCHAFFSTEIN (1905-2001), H. D. FREIHERR GEMMINGEN,
W. SAUER, W. GLEISPACH (1876-1944), A. E. GNTHER, H. MAYER y E.
MEZGER, quien tantos servicios prestara despus de sus notorios y hoy
develados extravos nazis
150
a las doctrinas del liberalismo penal
151
.
2. Bases del derecho penal. Desde un comienzo, el rgimen nazi pre-
tendi renovar completamente las concepciones jurdicas imperantes,
por entenderlas fruto de la Revolucin Francesa; la Carta de los dere-
chos del hombre y del ciudadano, mxima expresin de dicho suceso
poltico, fue considerada como manifestacin de maniobras judaicas y
masnicas encaminadas, mediante la ponzoa democrtica, a fomentar
la decadencia de los Estados
152
. El derecho deba emanar de la filosofa
nacional y de sus propias bases, sin ningn influjo de concepciones
extranjeras; por ello, se predicaba que las fuentes supremas de aquel
eran la concepcin jurdica del pueblo alemn y la voluntad del Fhrer
(conductor de la comunidad).
En el mbito penal se aboli radicalmente el principio de legali-
dad, para dar paso a la aplicacin retroactiva de las leyes penales y a
la analoga; se postul que el juez no estaba sometido a la norma sino
a los dictados superiores. Adems, como lo que interesaba era la pro-
teccin de la comunidad nacional, toda amenaza contra ella deba ser
radicalmente reprimida, as no se tradujera en actos exteriores, pues
se trataba en otros trminos de implantar un derecho penal de autor
que puna las meras ideas, incluso por va meramente preventiva, lo que
explica la resurreccin de las Lettres de Cachet, con base en las cuales el
148
As lo demuestra MARXEN, Der Kampf, pgs. 220 y ss.
149
En general, cfr. MARXEN, Der Kampf, pgs. 167 y ss.; RPING, Grundri, 3 ed.,
pgs. 94 y ss.; JIMNEZ DE ASA, El derecho penal totalitario..., pgs. 63 y ss.; BLASCO Y
FERNNDEZ DE MOREDA, Las Escuelas de Kiel y de Marburgo..., pgs. 235 y ss.; HARTL,
Das nationalsozialistische, pgs. 36 y ss.
150
Sobre la vida y la obra de este autor, vase THULFAUT, Kriminalpolitik, 5 ed.,
pgs. 25 y ss., 123 y ss., 201 y ss.; concluyente, MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho
penal, citado en la bibliografa.
151
Sobre su obra y el volver a comenzar a partir de 1945, vase el ponderado
estudio de THULFAUT, Kriminalpolitik, 5 ed., pgs. 265 y ss.
152
Vase la magnfica exposicin de GMEZ MARTN, El Derecho penal, pgs. 115-262.
440
Fhrer poda prender a cualquier ciudadano. El liberalismo penal, pues,
se torna en el mayor enemigo de la concepcin autoritaria y contra l
deba librarse un combate sin cuartel.
3. Caractersticas bsicas. Acorde con lo dicho, de manera breve,
pueden asignrsele al derecho penal nazi las siguientes notas
153
:
En primer lugar, es voluntarista, pues quiere alcanzar la voluntad
criminal donde quiera que se encuentre; no persigue los actos de los
hombres sino su manera de pensar, de ser, sus ideas o concepciones. Se
quiere, en otras palabras, destruir todo elemento racional en el derecho,
con prescindencia en la investigacin jurdica del mtodo conceptual;
se habla, por ello, de un derecho penal de la voluntad, esto es, la ms
extrema versin del llamado derecho penal de autor
154
.
En segundo lugar, es racista, dado que su cometido central es defen-
der los intereses de la comunidad del pueblo, para lo que se expiden
leyes como las atinentes a la defensa de la sangre y el honor alemanes,
la prevencin de la descendencia heredo-morbosa, la esterilizacin y la
defensa hereditaria del pueblo alemn, etc. Estas normatividades perse-
guan, en esencia, preservar la raza aria y purificarla para que pudiera
cumplir su misin de gobernar el mundo; la puesta en marcha de tan
macabras regulaciones permiti el exterminio de millones de judos,
considerados una raza inferior
155
.
As mismo, en tercer lugar, se trata de un derecho viviente. Como el
criterio inspirador de la norma jurdica y de su interpretacin era el
sano sentimiento del pueblo alemn, el lder de la comunidad tena
como funcin establecer los lmites de la actividad interpretativa
156
. Ello,
plantea la construccin de un sistema de fondo emotivo erigido a partir
del sentimiento, producto de una visin instintiva e intuitiva
157
.
Finalmente, en cuarto lugar, es totalista, pues, al considerar errnea
toda la dogmtica anterior, predica un concepto de delito total que no
tenga ninguna relacin con la divisin de este en categoras para su anlisis
conceptual (la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad)
ni con el principio de legalidad, considerado un rezago del anticuado
pensamiento de la Ilustracin
158
. En su lugar, los tericos del rgimen
153
Cfr. HARTL, Das nationalsozialistische, pgs. 42 y ss.
154
Cfr. MAYER, Das Strafrecht, pgs. 185 y ss.
155
Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. I, 3 ed., pg. 372; una compilacin de dichas
normatividades en BRODERSEN, Gesetze des NS-Staates, pgs. 89 y ss.
156
Vase MARXEN, Der Kampf, pg. 212.
157
158
Cfr., por ejemplo, MAYER, Das Strafrecht, pgs. 111 y ss.; sobre ello, SCHREIBER,
Gesetz und Richter, pg. 191.
441
(especialmente por boca de DAHM, SCHAFFSTEIN y MEZGER) reclaman
una nueva perspectiva metdica que tenga como punto de partida un
concepto material de delito
159
, con base en el que ste se entenda
como la lesin de un deber, una traicin, o la expresin de un nimo
bajo. Al mismo tiempo, se emprenda un cuestionamiento frontal de
la prohibicin de la analoga, que llev a modificar el 2 del C. P. para
darle amplia cabida; y se combatan los tradicionales sistemas de inter-
pretacin de la norma, la que deba ser objeto de elaboracin a partir de
un mtodo teleolgico. En fin, se introdujo la teora del tipo de autor
para culminar, as, la obra de subjetivizacin del derecho penal.
En sntesis, puede decirse que esta corriente estaba ntimamente ligada
con la ideologa poltica nazi, fructific con ella y desapareci de la escena
tras su derrota; hacia 1945, luego de este horrible y vergonzoso parntesis,
la ciencia penal germana retorna a su senda original pero es innegable
que el derecho penal irracional de entonces ha influido con posterioridad
tanto en la doctrina y la jurisprudencia como en la legislacin
160
.
E) EL FINALISMO
Entre 1945 y 1960, se produce un viraje sustancial en la manera de
concebir el mtodo de la ciencia penal, gracias al que fueron posibles
notables transformaciones sistemticas de la teora del delito como se
muestra a continuacin y, por supuesto, el retorno a la racionalidad
despus de los horrores patrocinados por la Escuela de Kiel
161
.
1. Introduccin. Fue por la obra de H. WELZEL (1904-1977)
162
edu-
cado bajo la direccin de los neokantianos B. BAUCH y H. RICKERT, del
fenomenlogo P. F. LINKE y del historiador M. WUNDT como se lleg a la
produccin de lo que se ha denominado una revolucin copernicana
de la ciencia del derecho penal, a partir de una peculiar concepcin
filosfica, que hunde sus races en el iusnaturalismo de orientacin ob-
jetivista y pretende superar la disputa tradicional entre iusnaturalistas
y positivistas
163
. Sus primeras bases fueron sentadas en su tesis doctoral
intitulada La teora iusnaturalista de Samuel Pufendorf (1928), a la que se
159
Cfr. MAYER, Das Strafrecht, pgs. 66 y ss.; MARXEN, Der Kampf, pgs. 172 y ss.
160
Cfr. HARTL, Das nationalsozialistische, pgs. 337 y ss., 380.
161
162
Su nombre completo fue Hans Fritz Welzel, naci el 25 de marzo de 1904 y
muri el cinco de mayo de 1977. Sobre su biografa vase STICHT, Sachlogik als Natur-
recht?, pgs. 17 a 33.
163
STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, pgs. 62 y ss., 86 y ss.
442
sucedieron otros trabajos como Causalidad y accin (1930); Sobre los valores
en el derecho penal (1932); Naturalismo y filosofa de los valores en el derecho penal
(1935); Estudio sobre el sistema del derecho penal (1939), en el que empiezan
a extraerse las consecuencias de esta concepcin para el derecho penal.
Esto ltimo, no obstante, encuentra cabal desarrollo en la primera edicin
de La parte general del derecho penal alemn en sus fundamentos (1940
164
), de
la que se hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el
ttulo El derecho penal alemn (1969) en la que buscaba, segn sus palabras,
sacar las consecuencias para la exposicin sistemtica de la teora penal,
de mis trabajos anteriores ... y oponerlos a la construccin sistemtica
imperante en esa poca
165
. A las citadas obras se suma una serie extensa
de trabajos en los que WELZEL profundiza sus concepciones en diferentes
frentes y que no es del caso enumerar.
Otros representantes de esta tendencia fueron R. MAURACH (1902-
1976), ARM. KAUFMANN (1922-1985), sin olvidar a pioneros como H. VON
WEBER (1893-1970) y A. GRAF ZU DOHNA (1876-1944).
2. Factores determinantes. Dos situaciones originaron, tambin, este
nuevo rumbo metdico: una de ndole cientfica y la otra de carcter
poltico.
En el plano cientfico, sin duda, el auge de esta postura est dado por
la posicin epistemolgica asumida por su fundador y sistematizador. En
efecto, a pesar de que el finalismo welzeliano suele concebirse cono una
continuidad con el neokantismo, entre ambos planteamientos existen
puntos de partida diferentes: mientras que esta ltima corriente se asienta
en un subjetivismo metodolgico y en un relativismo valorativo
166
, como ya se
dijo, el finalismo parte de un objetivismo metodolgico y de la afirmacin
de verdades eternas y estructuras lgico-objetivas. Dicho viraje es po-
sible en la medida en que H. WELZEL critica a sus adversarios por haber
tergiversado el pensamiento de I. KANT, pues, segn dice, las categoras
a priori no son subjetivas sino objetivas para toda mente inteligente, por
lo que no es el mtodo el que determina el objeto sino al contrario. As
las cosas, las ciencias naturales y las del espritu no se distinguen por
poseer un mtodo diferente, sino a partir de un objeto comn a ambas:
mientras que las naturales contemplan la realidad en su aspecto causal,
las espirituales (el derecho, la sociologa, etc.) se refieren a acciones
humanas caracterizadas por la finalidad o intencionalidad.
164
Cfr. WELZEL, Der Allgemeine Teil, pgs. 21 y ss.
165
As, WELZEL, Prlogo a la 9 ed., en Derecho penal, 2 ed., pg. 7.
166
Un buen ejemplo, es el pensamiento de G. RADBRUCH. Cfr. RECASNS SICHES,
Panorama, t. I, pg. 228; MIR PUIG, Introduccin, pg. 247; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
Introduccin, 3 ed., pg. 693.
443
Ahora bien, en el mbito poltico es innegable la influencia que la
estruendosa derrota sufrida por el rgimen nazi ejerci en el penalismo
alemn de la poca, obligndolo a mirar hacia otros horizontes que,
acorde con el modelo de Estado social y democrtico de derecho que
se abra paso, dieran cabida a un derecho penal racional, respetuoso
del ser humano y que pusiera talanqueras al legislador.
3. Postulados bsicos. A grandes rasgos, pueden sealarse las siguientes
notas para caracterizar las ideas y la obra del autor
167
:
En primer lugar, plantea la superacin de la anttesis entre derecho natural
ideal y derecho natural existencial. Esta construccin filosfica parte del
presupuesto de que a lo largo de los ltimos 2500 aos de evolucin del
pensamiento humano, dos sistemas de derecho natural esencialmente
distintos y que sostienen concepciones fundamentalmente opuestas, han
tratado de precisar la naturaleza del hombre y desentraar el problema
de la justicia: el existencial y el ideal.
En efecto, el primero ensea que el ser humano se encuentra de-
terminado por actos volitivos o impulsos de naturaleza pre-racional, con
lo que se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta
dada, esto es, por la afirmacin vital de la existencia; por su parte, el
segundo determina la esencia del hombre a partir de la razn, por lo
que el derecho natural se debe concebir como un orden ideal, eterna-
mente vlido y cognoscible por la razn
168
. Obviamente, enfrente a este
dualismo gnoseolgico, el padre del finalismo plantear un derecho
natural existencial con base en el que aspira a sentar los hitos de las
construcciones de la filosofa del derecho de su poca para recoger, de
esta manera, el fruto de ese largo debate en el mundo de las ideas.
As mismo, en segundo lugar, afirma el fracaso del positivismo. Tras
la hecatombe propiciada por el nacionalsocialismo, dicho pensador
advierte que entre 1933 y 1945 se ha producido una cisura profunda
para la teora jurdica, con el consiguiente fracaso de tal direccin fi-
losfica
169
, gestado a partir de la filosofa neokantiana del derecho: el
formalismo y el historicismo de la filosofa del derecho neokantiana se
haban mostrado incapaces de impedir o de superar la reduccin del
derecho al poder, que era la consecuencia necesaria del positivismo y
167
Una exposicin muy detallada se puede ver en STICHT, Sachlogik als Naturrecht?,
pgs. 34 y ss.; GARZN VALDS, en RECASNS SICHES, Panorama, t. II, pgs. 922 y ss.;
SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pgs. 177 y ss.; APONTE CARDONA, Hans
Welzel, la tensin, pgs. 7 y ss., tambin, en Moreno Hernndez/Struensee/Cerezo
Mir/Schne, Problemas capitales, pgs. 97 y ss.
168
Vase Introduccin a la Filosofa del Derecho, pg. 5.
169
Cfr. El problema de la validez del Derecho, pgs. 73 y ss.
444
de la teora de las ideologas
170
. El positivismo, aade, ha destruido la
razn que era para Kant la facultad de las ideas haciendo de ella un
entendimiento tcnico e instrumental. Para el derecho, ello significa su
entrega total al poder establecido. Derecho es lo que est determinado
por la autoridad competente; el poder soberano puede imponer todo
contenido jurdico, incluso el absolutamente inmoral
171
.
Por eso, rechaza la contraposicin entre el derecho natural y el
positivismo jurdico y plantea la necesidad de superar, en plena posgue-
rra, ambas posturas tratando de recoger el saldo utilizable de cada una
de ellas. El jurista, pues, no puede quedarse en el mundo conceptual
del positivismo sino que tiene que buscar ideas trascendentes que le
confieran seguridad y universalidad a sus afirmaciones, cosa que no le
proporciona el derecho natural. De ah la necesidad de desembocar,
a partir de los aportes de TH. HOBBES quien es el primero en llevar a
cabo la fundamentacin jusnaturalista del derecho positivo, al sealar
como nota fundamental de este el carcter de poder conformador de la
realidad y D. SCOTO
172
con su idea de consonancia de los principios de
la ley natural con la primera tabla del declogo, en un derecho natural
existencial, que posibilite entender el derecho como una ordenacin social
de lo humano, para buscar en ambos elementos: la ordenacin y lo humano,
aquello que le da a aquel su nota de permanencia
173
.
Tambin, en tercer lugar, son caractersticas las relaciones que tra-
za entre el derecho y el poder. De igual forma, afirma, para que un orden
social se convierta en derecho debe ser algo ms que poder, esto es, ha
de buscar hacer realidad lo justo y lo adecuado bajo las condiciones
y supuestos de un momento histrico determinado; es, pues, sta la
nica manera como el orden social se puede enfrentar con el indivi-
duo, no slo mediante la coaccin sino con la pretensin de obligarle
en conciencia, contentndose con un mnimo tico. Dicho de otra
manera: el derecho tiene que limitarse a los rasgos fundamentales de
las instituciones sociales, lo que posibilita a los que sostienen otras
convicciones hacer valer su propia manera de pensar; ms all de ello,
no puede pretender imponer mediante el empleo de la sancin una
determinada concepcin del mundo, so pena de entrar en conflicto
con la conciencia del individuo
174
, de donde se colige que el derecho
no puede entregar su vigencia a la aprobacin en conciencia de su
170
Vase Introduccin, pg. 230.
171
Introduccin, pg. 259.
172
Vase la exposicin crtica que hace de ambas doctrinas, en Introduccin, pgs.
65 y ss., 116 y ss.
173
Introduccin, pg. 267; el mismo, Verdad y lmites, pg. 23.
174
Cfr. Gesetz und Gewissen, pgs. 313 y 314.
445
contenido por los individuos singulares, no empece lo cual en la re-
gulacin de las consecuencias jurdicas deber respetar la sinceridad
de las decisiones segn criterios distintos
175
.
En cuarto lugar, se ocupa de la tarea de la ciencia del derecho. Dado
que rechaza la existencia de valores universales independientes de toda
condicionalidad histrica y asume que el derecho positivo est sujeto
a limitaciones intrnsecas, postula que la tarea de la ciencia del derecho
176

es elaborar las estructuras lgico-objetivas
177
, pues ella no est obligada a
aceptar cualquier orden jurdico
178
. Esas estructuras ontolgicas le han
sido dadas de antemano al legislador y le demarcan los lmites de su
actividad creadora: son objetivas, porque una vez que han sido conocidas
existen independientemente de que sean aceptadas o rechazadas con
posterioridad; y son lgicas, pues su inobservancia trae aparejada con-
tradiccin interna y falta de unidad del orden jurdico
179
. As sucede,
a ttulo de ejemplo, con los conceptos de accin final que l retoma
de ARISTTELES
180
y de culpabilidad como juicio de reproche, en el
mbito del derecho penal
181
.
De esta manera, la tarea de la ciencia del derecho es elaborar en la
materia jurdica esas estructuras, gracias a lo cual ella puede cumplir
una funcin de control y de crtica del derecho positivo; por ello, refi-
rindose al derecho penal, dice: el legislador no es en manera alguna
omnipotente, y que est ligado a determinados lmites dados en la materia
del derecho. Encontrar estos lmites es la misin de una tarea cientfica
del derecho penal
182
. Con esto se arriba, entonces, a la piedra angular
de su construccin en el campo de la filosofa del derecho, en la que
se ha visto con razn una apelacin a la naturaleza de la cosa o sea, la
vinculacin del derecho a la realidad, objeto de su regulacin
183
como
175
Introduccin, pgs. 266 y 267.
176
Obviamente, se refiere WELZEL a la Dogmtica Jurdica que asla los principios
jurdicos implcitos en un orden jurdico, expone los diversos preceptos jurdicos como
componentes o consecuencias de estos principios, y permite as entender el orden jurdico
o sus partes como una estructura de sentido de carcter concreto con una determinada
pretensin de verdad. El mtodo de la dogmtica jurdica no es el de la explicacin
causal, sino el de la comprensin de sentido, ya que slo as puede ser entendida una
estructura de sentido como lo es un sistema jurdico (cfr. Introduccin, pg. 193).
177
Tambin, se puede hablar de estructuras lgico-concretas para referirse a la ex-
presin alemana sachlogische Strukturen. Cfr. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas,
pg. 51, nota 41.
178
Cfr. WELZEL, Lo permanente y lo transitorio, pg. 206.
179
Cfr. Naturrecht und Rechtspositivismus, pgs. 283 y 284.
180
Vase Prlogo a Derecho Penal, 1956, pg. IX.
181
Vase CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas, t. I, pgs. 49-50.
182
Vase Prlogo a Derecho Penal, 1956, pg. VIII.
183
Obviamente, que el derecho est ligado a la realidad no significa que est atado
446
materia de algunas construcciones de la posguerra
184
, problema este
bastante antiguo dado que ya aparece en el pensamiento griego y perdura
en el mundo romano
185
. Por supuesto, esta perspectiva metodolgica
de anlisis resulta innovadora si se tiene en cuenta que le da al derecho
penal un necesario toque realista que contrasta, frontalmente, con el
punto de partida de la construccin neokantiana
186
.
En quinto lugar, afirma que la autonoma tica del ser humano es el
postulado fundante de su construccin. Es este el principio lmite de cual-
quier obra jurdica y, por ende, del derecho penal
187
, pues no basta con
unas estructuras lgico-objetivas u ontolgicas para poder controlar el
poder punitivo del Estado, sino que, tambin para lo cual parte de los
datos de la antropologa moderna es necesario acudir a la existencia
de principios materiales inmanentes, universalmente vlidos y perma-
nentes, que no puedan ser desconocidos
188
. Lo anterior es producto de
que, con su punto de partida, el derecho no es slo un poder que ayuda
a configurar la realidad sino que tambin lleva implcito un momento
valorativo que est dado por la autonoma tica, la nica que posibilita
al hombre mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto idntico en
todas las transformaciones histricas. En otras palabras: sin la nota de
positividad, el derecho se torna en una simple abstraccin o en la aspi-
racin ideal de un orden posible; y, sin su nota axiolgica fundamental,
se vuelve mero ejercicio de la fuerza, incapaz de cumplir con el axioma
fundamental de todo ordenamiento: el respeto de la autonoma tica
del ser humano. Por ello, el derecho slo puede obligar al hombre en
a las estructuras lgico-objetivas; como advierte CEREZO MIR, lo ontolgico es lo referente
al conocimiento del ser y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes
pueden ser reales o ideales. La consideracin por parte del Derecho de la realidad, ob-
jeto de su regulacin, no implica, por s misma, la vinculacin del mismo a estructuras
lgico-objetivas (cfr. Ontologismo y normativismo en el Finalismo, pg. 46).
184
Sobre ello, TJONG, Origen y fundamento de la teora, pgs. 2 y ss.; MORENO
HERNNDEZ, Die finale Handlungsbegriff, pgs. 175 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. II, pgs. 298
a 305; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pgs. 345, 381 y ss.
185
Vase CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas, en Temas fundamentales, t. I,
pg. 40.
186
ZAFFARONI, Qu queda del finalismo en Latinoamrica, pg. 115; SCHNE-
MANN, La relacin entre ontologismo y normativismo, pg. 660.
187
Cfr. Naturrecht und Rechtspositivismus, pgs. 286 y 287.
188
Cfr. El problema de la validez del Derecho, pg. 109; el mismo, Verdad y
lmites, pgs. 9-10. El mismo, El reconocimiento del hombre como persona respon-
sable es el presupuesto mnimo que tiene que mostrar un orden social si ste no quiere
forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho (Introduccin,
pg. 252).
447
tanto que lo conciba como persona, si no lo hace deviene en simple
poder y, por ende, en terror estatal
189
.
As mismo, en sexto lugar, reivindica la lucha por la democracia. Tam-
bin, de manera insistente, reclama que las organizaciones polticas
civilizadas se configuren como verdaderos estados de derecho democr-
ticos y participativos, bajo cuya gida se tornen posibles el libre debate
de las ideas, la tolerancia recproca, la libertad y la construccin de
sociedades abiertas, en lo que ve el legado ms importante del derecho
natural. En efecto: La idea fundamental de la democracia es, por ello,
el aseguramiento de la disposicin fundamental de todos los grupos
en lucha por el poder poltico, a que la lucha por el orden social justo
sea llevada a cabo como una lucha de ideas, sin tratar de aniquilar como
enemigo al que piensa de otra manera, tan pronto se han conseguido la
mayora y el poder. En la democracia, todo el mundo tiene el derecho
a expresar su opinin, siempre que el mismo est dispuesto tambin a
escuchar la opinin contraria. La democracia descansa en la idea fun-
damental de la tolerancia recproca, no de la tolerancia irracional, y el
mismo principio de la mayora est subordinado a aquella idea. En
este sentido, la democracia es una socit ouverte. Uno de los elementos
integrantes es el aseguramiento de la libertad frente a aquellos grupos
que pretenden utilizar la tolerancia para aniquilar la libertad
190
. De
otra forma dicho: hay en el gran jurista alemn una profunda preocu-
pacin por la libertad y es innegable que su concepcin ha hecho un
importante aporte a la teora de la democracia
191
.
En sptimo lugar, afirma que las normas jurdicas slo se refieren a actos.
Como consecuencia lgica de su punto de partida filosfico, dice que
atendida la estructura lgico-objetiva de la accin humana las normas
jurdicas y morales slo se dirigen a actos que son algo distinto a meros
procesos causales, de los que se distinguen por el momento de la direc-
cin consciente hacia un objetivo, esto es, por la idea de finalidad. Ello
es fruto de que las estructuras de sentido tienen fronteras inmanentes
derivadas no slo del carcter de la llamada del deber ser, sino de las
propias estructuras nticas que se deben interpretar, pues las conste-
laciones objetivas nticas son preliminares a toda interpretacin de su
sentido, y estas se hallan, por eso, vinculadas a aquellas
192
. Desde luego,
189
Cfr. Naturrecht und Rechtspositivismus, en Abhandlungen, pg. 287; Macht
und Recht, en la misma obra, pg. 296.
190
Cfr. Introduccin, pgs. 264 y 267; el mismo, Verdad y lmites, pg. 20. El mismo,
El problema de la validez del Derecho, pg. 112.
191
Cfr. HIRSCH, Zum 100. Geburtstag von Hans Welzel, pgs. 10 y ss.
192
Cfr. Introduccin, pgs. 256 y 257; el mismo, Prlogo a El nuevo sistema, pgs.
31 y 32.
448
ello lo lleva a abogar por un derecho penal de acto, como claramente
lo propone en sus trabajos dedicados a esta materia
193
.
4. Consecuencias para el derecho penal. Con tal punto de partida, el
mencionado jusfilsofo plantea una dogmtica penal objetivista que
domin la discusin germana entre 1945 y 1960 y que repercuti en
otras naciones. Como pilares de su construccin, afirma la existencia
de dos estructuras lgico-objetivas: el concepto final de accin y el concepto
de culpabilidad, entendida como capacidad de auto-determinarse con-
forme a sentido, en lo que debe verse una consecuencia de las fuentes
filosficas aristotlicas y escolsticas de las que parte
194
.
En cuanto a la accin final, ensea que la dogmtica penal se ocupa
del mismo concepto de conducta humana del que parten las ciencias
naturales, aunque estudia un aspecto distinto de ella: mientras que a estas
les interesa la accin como un fenmeno sometido a las leyes causales
hecho natural, al derecho penal le importa la idea de finalidad presente
tambin en ella. Esto le permite distanciarse de las concepciones anteriores,
para las que lo esencial en la accin era la causalidad (de ah el nombre
de causalismo con el que se les conoce), y afirmar que este concepto
es prejurdico y obliga al legislador: en virtud de esta ley de la estructura
final de la accin humana, tambin el ordenamiento jurdico descansa
sobre algo permanente, sobre algo que es constante en el cambio, algo
que l no modifica ni puede modificar sino que solo utiliza al regular y
normar las acciones ejecutadas conforme a dicha estructura final
195
.
En relacin con la culpabilidad, asevera que est estrechamente vincu-
lada con el concepto final de accin pues, la culpabilidad es, entonces
bajo la condicin de la capacidad de direccin de acuerdo a sentido de
los impulsos, el omitir el acto de autodireccin conforme a sentido, el
quedar detenido y dependiente, el dejarse llevar por impulsos indignos.
Voluntad culpable es, de este modo, voluntad que no es libre
196
. Es, por lo
tanto, reprochabilidad del injusto al autor; es falta de autodeterminacin
conforme a sentido en un sujeto que era capaz de ello.
193
Vase Prlogo a Derecho Penal, 1956, pg. VIII: Las normas del derecho penal, vale
decir, sus imposiciones y prohibiciones, pueden dirigirse nicamente a acciones humanas.
Ningn derecho puede imponer o prohibir algo a meros procesos de la naturaleza. Slo en
cuanto alcancen el poder finalista de creacin de las acciones humanas sobre los aconteci-
mientos de la naturaleza, el derecho puede imponer o prohibir algo a las acciones.
194
Cfr. WELZEL, Lo permanente y lo transitorio..., pg. 216; el mismo, Introduc-
cin, pgs. 31 y 257; STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, pgs. 261 y ss., 272 y ss. Sobre ello,
crticamente, SILVA SNCHEZ (Aproximacin, pgs. 135 y ss.); SERRANO MALLO, Ensayo
sobre el Derecho penal, pgs. 186 y ss.
195
Cfr. Lo permanente y lo transitorio..., pg. 206.
196
Lo permanente y lo transitorio..., pgs. 213 y 214.
449
Con base en las anteriores consideraciones, se elabora una sistem-
tica del delito distinta a la hasta entonces vigente [cfr. captulo noveno,
III, B), 4].
5. Apuntes crticos y valoracin de los mismos. Debe, ahora, emprenderse un
examen de esta postura con miras a tratar de precisar sus reales alcances
197
.
En efecto, la vida y la obra de WELZEL han sido objeto de no pocos ataques
que van desde lo poltico, pasan por su concepcin filosfica y llegan hasta
lo estrictamente sistemtico en el mbito del derecho penal.
En relacin con las crticas de naturaleza poltica, se observan tres
posturas diferentes
198
: una de carcter radical, encabezada por T. WRTEN-
BERGER, para quien tales construcciones tienen innegables coincidencias
con el derecho penal totalitario
199
. En esta misma lnea de reflexin, K.
MARXEN no duda en calificar a dicho jurista como uno de los tericos
que al lado de G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN abanderaron la lucha contra
el derecho penal liberal
200
; y, adems, asegura que la dura crtica que
l le hace al naturalismo y a la filosofa de los valores, as como sus ma-
nifestaciones en el mbito del derecho penal, posibilitaron la apertura
hacia el nacionalsocialismo, a cuyo efecto se vale de la cita de prrafos
textuales extrados del trabajo de habilitacin del citado Profesor que,
segn l, se corresponden directamente con el ideario nacionalsocia-
lista
201
. Tambin, I. MLLER dice que fue un autntico idelogo del
rgimen nazi
202
, mientras que S. POLITOFF asevera que ha prestado,
antes y despus de 1945, una importante contribucin al autoritarismo y
al modelo amigo-enemigo al trasladar el centro de gravedad del dere-
cho penal a la comprobacin de un nimo conforme al derecho
203
.
No muy lejos de esta lnea de anlisis se encuentra L. FERRAJOLI, quien,
despus de mostrar cmo la postura del pensador germano aparece a
197
Sobre ello, VELSQUEZ VELSQUEZ, Hans Welzel, una aproximacin a su vida y a
su obra, pgs. 6 y ss.; el mismo, en Moreno Hernndez/Struensee/Cerezo Mir/Schne,
Problemas capitales, pgs. 79 y ss.
198
Sobre ello, LLOBET RODRGUEZ, Prlogo en Borja Jimnez, Ensayos, pgs. 11
y ss.
199
Cfr. WRTENBERGER, La situazione spirituale, pgs. 84 y ss.
200
Cfr. MARXEN, Der Kampf, pgs. 20 y ss.; 71 y ss.; 197 y ss.; 217 y ss. No obstante,
VIVES ANTN, Fundamentos, pg. 24, alude a las discutibles implicaciones totalitarias
del finalismo.
201
Cfr. MARXEN, Der Kampf, pgs. 41 y 42, nota 135; en contra, HIRSCH, Zum 100.
Geburstag, pgs. 1 y ss. No obstante, algunas afirmaciones de WELZEL (Abhandlungen,
pgs. 86 y 105) parecen darle la razn al primero.
202
As, MLLER, Furchtbare Juristen, pgs. 223 y 224.
203
As, POLITOFF, Sistema jurdico-penal y legitimacin, pg. 318, llamndolo ide-
logo del rgimen; el mismo, Adecuacin Social y terror en Amrica, pgs. 73 y ss.
450
caballo entre las sugerencias neokantianas y de la filosofa de los valores
para las que la accin era un acto dotado de significacin social y el
entendimiento de la accin como un simple sntoma de la personalidad
del delincuente con los penalistas de la llamada Escuela de Kiel, lo acusa
de haber ayudado a sentar con su concepto final de accin y con su teo-
ra del ilcito personal
204
las bases para la progresiva subjetivizacin del
concepto de accin que, segn l, disuelven el elemento objetivo en el
disvalor, inicialmente, de la accin y despus de la voluntad, dentro de un
contexto de subjetivizacin integral del derecho penal como instrumento
de simple represin de la subjetividad desleal
205
.
De otro lado, de forma menos radical, M. FROMMEL asevera que la
teora final de la accin tiene claros orgenes ideolgicos, pues desde sus
inicios tuvo una funcin legitimadora del statu quo, por lo que la califica
como una respuesta conservadora enfrente al rgimen nacionalsocialis-
ta, a cuyo efecto se basa en sus trabajos Culpabilidad y personalidad
(1939) y Sobre el concepto sustancial de derecho penal, de los que,
dice, se desprende una construccin del tipo normativo de autor
propia del rgimen de la poca
206
. As mismo, F. MUOZ CONDE, con
apoyo en la expositora acabada de citar, advierte que para esa poca
WELZEL era un joven docente lleno de ambiciones que entonces no
tena mucha importancia para el rgimen
207
.
Finalmente, sus defensores ms serios y fervientes plantean, por
boca de HIRSCH, que su maestro no asumi ninguna participacin en el
rgimen nazi y que, as como millones de alemanes, no tuvo ms opcin
que vivir en aquella poca para no perder su puesto de trabajo y sostener
a sus numerosos hijos. Incluso, aducen como pruebas de ello el hecho
de que despus de la guerra fuera elegido como el primer decano de
la Facultad de derecho de la Universidad de Gttingen y que, adems,
obtuviera un dictamen favorable sobre su vida y su obra en 1947
208
. As
mismo, cuando E. SCHMIDT, en su texto dedicado a la historia de la
204
Para una exposicin crtica sobre la doctrina del ilcito personal, vase a
WRTENBERGER, La situazione spirituale, pgs. 73 y ss.
205
Vase Derecho y razn, pgs. 486, 496, 514 (nota 42), 521 (nota 92) y 530 (nota
131), se apoya en la traduccin italiana del escrito de WRTENBERGER, La situazione
spirituale, pgs. 74 y ss.
206
As, FROMMEL, Los orgenes ideolgicos, pgs. 621 y ss.; LLOBET RODRGUEZ,
Prlogo en Borja Jimnez, Ensayos, pgs. 11 y 12.
207
Vase MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal, pgs. 85 y ss., especial-
mente nota 27, con base en FROMMEL, aunque no deja de reconocer que WELZEL tuvo
cierta relevancia en la poca nacionalsocialista (cfr. pg. 122, nota 73); BORJA JIMNEZ,
Ensayos, pg. 101, no sin advertir que no ha quedado todava claro cul pudo ser la
implicacin del prestigioso jurista en este rgimen del terror.
208
As, HIRSCH, Zum 100. Geburtstag, pgs. 1 y ss., especialmente N 5; STICHT,
Sachlogik als Naturrecht?, pg. 22.

451
administracin de justicia penal en Alemania, expone el perodo sea-
lado, no hace ninguna alusin negativa al Profesor de Bonn y se limita
a afirmar que con su trabajo pionero de 1935, confront su teora de la
accin final con las concepciones causales hasta entonces vigentes
209
; es
ms, fue l quien el 26 de julio de 1947 emiti el dictamen ya citado,
en el cual afirma que WELZEL nunca le hizo concesiones al rgimen
nacionalsocialista
210
.
Desde luego, ya en plano estrictamente acadmico, debe recordarse
que la teora final de la accin desat una intensa polmica
211
y posibilit
muchos debates de orden sistemtico que sacudieron durante decenios
toda la dogmtica de orientacin alemana, sobre los que no es del caso
detenerse en esta sede
212
. Sin embargo, es bueno recordar como, en
materia de delitos imprudentes uno de los tpicos ms debatidos de su
construccin y sobre los que el fundador del finalismo se vio obligado
a hacer diversas rectificaciones, l mismo se ocup de combatir a sus
crticos al punto de que, en la Relacin presentada al VIII Congreso
de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, en Lisboa (1961),
expuso una versin bastante acabada de su construccin
213
. Tambin,
en 1964 en clara alusin a C. ROXIN
214
, que en 1962 haba publicado
un trabajo profundamente cuestionador de la concepcin finalista,
WELZEL respondi todas y cada una de las crticas y se quej porque se
le haban hecho reproches infundados y contradictorios incluso con
209
Vase SCHMIDT, Einfhrung, pg. 429. Es sintomtico, por lo dems, que este
expositor no aluda a sus dems artculos y libros de la poca.
210
Cfr. STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, pgs. 27 y 28.
211
Algn expositor, de forma exagerada, dice que el sistema de WELZEL no es finalista
sino finista. Cfr. FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, vol. 1, 3 ed., pgs. 543 y 544.
212
Pueden verse, entre otros: JAKOBS, Derecho penal, prlogo a la primera edicin
y pgs. 162 y ss.; ROXIN, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, en
Problemas bsicos, pgs. 84 y ss.; RODRGUEZ MUOZ, La Doctrina de la accin finalista, pgs.
83 y ss., con una presentacin de las crticas alemanas de la poca; CRDOBA RODA, Una
nueva concepcin, pgs. 57 y ss.; SUREZ MONTES, Consideraciones crticas, pgs. 11 y ss.; MIR
PUIG, Introduccin, pgs. 245 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Tiene futuro la Dogmtica Penal?,
pgs. 58 y ss.; SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pgs. 57 y ss.; NOVOA MONREAL, Causalismo
y Finalismo, pgs. 41 y ss., 181 y ss., con brillante rplica de ZAFFARONI (pgs. 137 y ss.);
MARINUCCI, El delito como accin, pgs. 57 y ss.; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal,
vol. 1, 3 ed., pgs. 401 y ss.
213
Vase H. WELZEL, La imprudencia y los delitos de la circulacin, pgs. 113
y ss.; con antelacin a este trabajo es importante Die finale Handlungslehre, donde
afirma que es posible hacer una construccin del delito imprudente a lo largo de las
categoras del delito, al estilo de lo que sucede con los delitos dolosos (cfr. pg. 317);
el mismo, Um die finale Handlungslehre, pgs. 3 y ss., 17 y ss.
214
Cfr. ROXIN, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, en Problemas
bsicos, pgs. 84 y ss.; con ms mesura, SCHNEMANN, El sistema, pgs. 58 y ss.
452
base en citas de segunda mano
215
; no obstante, cuarenta y cinco aos
despus, el jubilado Profesor de Mnchen no ha ofrecido una respuesta
satisfactoria y totalmente convincente al respecto
216
. As mismo, en 1968,
luego de que H. MAYER publicara su Manual en el que se le hicieron
diversos cuestionamientos, el fundador del finalismo le replic dura y
contundentemente, no sin desaprovechar la ocasin para debatir las
ideas expuestas por E. GIMBERNAT ORDEIG que, segn l, tergiversaban
los alcances de teora final de la accin
217
.
Por supuesto, sin entrar en polmicas estriles y con miras a evaluar
las censuras que se le han hecho a tan insigne acadmico desde una
perspectiva poltica, es irrefutable que el trabajo con el que WELZEL se
habilit como catedrtico en 1935 Naturalismo y filosofa de los valo-
res fue muy bien recibido por algunos de los partidarios del derecho
penal autoritario de entonces
218
; es ms, debe recordarse que en l salud
con beneplcito el advenimiento del rgimen entonces imperante, cuan-
do se refiri a la revolucin espiritual de 1933 que, en su sentir, tena
gran significacin para nuestra ciencia
219
, como parte de la necesaria
adhesin poltica que tal ascenso implicaba en su vida acadmica. As
mismo, como prueba de su compromiso con esa revolucin espiritual,
concurri como ponente al encuentro promovido por la NS.-Rechtsw-
ahrerbund, los das 30 y 31 de marzo de 1937 en Eisenach Tagung der
strafrechtlichen Arbeitsgemeinschaft der Reichsfachgruppe Hochschulleherer,
donde disert con profundidad sobre el honor de la comunidad (tanto
el del Estado como el de la familia) y coincidi, en buena medida, con
los planteamientos de G. DAHM, temtica de suma importancia para
el nacionalsocialismo y que l abord, remontndose hasta la antigua
filosofa griega y al derecho romano, apoyado en KANT y HEGEL, para
rendir claro tributo a las ideas de la poca
220
.
215
Vase Abhandlungen, pgs. 345 y ss.; el mismo, Lo permanente y lo transitorio,
pgs. 203 y ss.
216
Desde luego, otros continuadores de la obra de WELZEL han respondido a los
opositores: HIRSCH, Obras completas, t. I, pgs. 13 y ss.; CEREZO MIR, Temas fundamentales,
t. I, pgs. 381 y ss.; el mismo, Ontologismo y normativismo en el Finalismo, pgs. 45
y ss.; MORENO HERNNDEZ, Ontologismo o Normativismo como base de la Dogmtica
Penal y de la Poltica Criminal, en AA. VV.: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho
Penal, pgs. 579 y ss.; ZAFFARONI, en Novoa Monreal, Causalismo y Finalismo, pgs. 137 y
ss., entre muchos otros.
217
Cfr. WELZEL, Ein unausrottbares Miverstndnis?, pgs. 425 y ss.; el mismo,
La doctrina de la accin finalista, hoy, pgs. 60 y ss.
218
Cfr. Las referencias de FROMMEL, Los orgenes ideolgicos, pg. 628.
219
Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, en Abhandlungen, pgs. 29 y
ss.; as lo confirma una afirmacin suya segn la cual un WELZEL pletrico de energas
saluda al rgimen desde su tribuna de acadmico y anuncia una ciencia combatiente
contra el liberalismo (cfr. pg. 118).
220
Cfr. ber die Ehre von Gemeinschaften, pgs. 28 y ss. De especial importancia
son sus planteamientos contenidos en las pgs. 41 y ss.
453
De igual forma, recurdese, al utilizar el metalenguaje de entonces
221

aunque siempre se cuid de exageradas y vistosas loas, muy propias de los
partidarios del derecho penal de la voluntad, dio a la luz las tres edicio-
nes de su Compendio de la Parte general que aparecieron entre 1940 y
1944
222
, en las que utiliza la terminologa del momento; no obstante, en
honor a la verdad, debe decirse que en su significativa monografa Estudios
sobre el sistema del derecho penal (1939) en la que recoge las bases
sentadas en sus dos famosos artculos de 1930 y 1931, y traza el esquema
de su derecho penal, no se evidencia ninguna referencia explcita al
rgimen
223
. Sin embargo, en 1941, cuando dio a la luz su extenso y muy
importante artculo intitulado Personalidad y culpabilidad
224
en el que,
por lo dems, con espaciosas citas funda su concepcin de la culpabilidad
en ARISTTELES
225
, hizo alusiones expresas a los aportes que la biologa,
las teoras de la herencia y de las razas, la psicologa y la psiquiatra de la
poca hacan al entendimiento del ser humano; esto es, aluda a los des-
cubrimientos nacionalsocialistas en estos campos
226
. Adems, en 1944,
no dud en afirmar que en situaciones excepcionales como la de guerra
recurdese el momento poltico que se viva ese ao! el Estado quedaba
dispensado de sus ltimas ataduras jurdicas, por ejemplo, la de la tipicidad
de las normas del derecho penal, para superar el peligro, todo en aras de
proteger los valores predominantes: la lealtad en relacin con el pueblo,
el Estado, el Fhrer, la obediencia al poder de coaccin del Estado, y la
disposicin de prestar servicio a las fuerzas armadas
227
.
As mismo, para ocuparse de los aspectos dogmticos y filosficos,
tambin es indudable que cuando l sobre todo despus de la gue-
rra hizo esfuerzos por buscar principios que sirvieran de valla o muro
de contencin al irracionalismo, en esencia a travs de la ereccin de
su teora de las estructuras lgico-objetivas, necesariamente desemboc
en un planteamiento metafsico de verdades no discutibles; sus fuertes
crticas al positivismo y al teleologismo neokantiano lo llevaron, pues, al
terreno del iusnaturalismo as fuera de corte existencial
228
. Desde luego,
221
As, LLOBET RODRGUEZ, Justicia Penal, pgs. 9 y ss., especialmente la nota 2.
222
La 1 (1940) es su Der Allgemeine, pgs. 1 y ss.; la 2 (1943) y la 3 (1944).
223
Vase Abhandlungen, pgs. 120 y ss.; Estudios de Derecho penal, pgs. 15 y ss.
224
Cfr. Persnlichkeit und Schuld, en Abhandlungen, pgs. 185 y ss.
225
Cfr. Persnlichkeit und Schuld, en Abhandlungen, pgs. 210 y 211.
226
Cfr. Persnlichkeit und Schuld, en Abhandlungen, pg. 186. Muy crtico, LLOBET
RODRGUEZ, Justicia Penal, pg. 10, nota 2.
227
ber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes, en Abhandlungen, pgs. 233 y
ss., 239 y 240, donde aparecen prrafos en los cuales el autor pona toda su construccin
al servicio del rgimen de terror que entonces imperaba en Alemania.
228
Como dice BUSTOS RAMREZ (Introduccin, 3 ed., pg. 206): al incorporarse
aunque atenuadamente a la bsqueda de principios esenciales que significaran una valla
454
debe afirmarse que su obra intitulada Introduccin a la filosofa del derecho,
en la ltima versin espaola, es un trabajo en extremo acabado que lo
coloca como uno de los adalides de la discusin filosfica durante los
ltimos cincuenta aos. Se trata de una investigacin erudita, profunda
y apasionante, que de repente, como ha dicho uno de sus discpulos,
desmonta las concepciones iusnaturalistas hasta entonces formuladas al
considerar que en todas hay un crculo vicioso: incluir previamente en el
concepto de naturaleza humana lo que se considera valioso y, despus, de-
ducir su carcter valioso del dato presente en la naturaleza humana
229
.
De igual forma, tambin parece indiscutible que el concepto personal
de lo injusto, planteado por l en ntima conexin con su construccin de
la accin, estaba ms cerca del derecho penal de la voluntad de la llamada
Escuela de Kiel
230
que de un derecho penal liberal
231
, porque supona una
concepcin voluntarista de los valores, para la que la voluntad ordenada
aparece como el objeto primario de la valoracin
232
; afortunadamente,
para el bien del derecho penal liberal, este planteamiento es rechazado
de manera generalizada por la dogmtica contempornea
233
, mxime
que va de la mano de una andadura terica para la que la misin del
derecho penal no es proteger bienes jurdicos sino valores tico-sociales:
la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores
elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin
la proteccin de los bienes jurdicos particulares
234
.
Naturalmente, tres dcadas despus de la muerte de este gran pensador
y cuando la discusin jurdico-penal ha madurado bastante, parece fcil
afirmar que esta concepcin se dej absorber por la preocupacin del
sistema
235
sin tener en cuenta las consideraciones propias de la poltica
al irracionalismo, cay necesariamente en un planteamiento metafsico de verdades no
discutidas ... El finalismo no logra, a pesar de sus crticas, superar las races profundas
del iusnaturalismo (pg. 169).
229
Vase CEREZO MIR, en Barqun Sanz, Conversaciones, pg. 3, en www.criminet.
ugr.es/recpc.
230
Por ello, es a todas luces equivocado afirmar que la Escuela de Kiel es un precedente
del Finalismo (cfr. FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, vol. 1, 3 ed., pg. 518).
231
Cfr. MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal, pg. 87, nota 29; el pro-
pio WELZEL as parece reconocerlo, cfr. Estudios, pg. 17, adems, con citas concretas,
muestra la aceptacin que su postura ha tenido entre partidarios de la Escuela de Kiel
(pg. 30, nota 23); el mismo, Abhandlungen, pgs. 121, nota 6 y 129, nota 22; en contra
HIRSCH, Acerca de la crtica al Finalismo, en Moreno Hernndez/Struensee/Cerezo
Mir/Schne, Problemas capitales, pgs. 30 y ss.
232
As, VIVES ANTN, Fundamentos, pg. 427.
233
Bien diciente es al respecto la acertada crtica de BUSTOS RAMREZ, Bases Crticas,
pgs. 26 y ss.
234
Vase WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 15.
235
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, El teleologismo valorativo, pg. 226, nota 117.
455
criminal, cosa de suyo evidente si se piensa en las formulaciones actuales,
pero incorrecta si se tiene en cuenta que desde su perspectiva l, ms que
nadie, abog por una dogmtica ceida a la realidad sin ser ajeno a las
repercusiones poltico-criminales de su sistema
236
. En ms, podra aseve-
rarse que sus trabajos tampoco se extendieron a la teora de la pena
237

cosa que es cierta; sin embargo, mal se le puede reclamar a estas alturas
a WELZEL por no haber dejado solucionados todos los problemas que sus
posturas tericas demandaban, pues para emplear una parfrasis ni
siquiera Atenea sali perfecta de la cabeza de su padre Zeus.
Por supuesto, tambin es claro que tras la hecatombe nazi l fue uno
de los pensadores que, con vehemencia, reclamaron un derecho penal
erigido sobre el respeto de la dignidad de la persona y exigi que la ciencia
penal se constituyera en un bastin para controlar el poder punitivo del
Estado; l, no se olvide, logr renovar la dogmtica de su tiempo tanto
en sus bases filosficas como cientficas, y permiti una reestructuracin
ms coherente de todo el sistema penal
238
. En fin, a pesar de las crticas,
la obra de tan brillante catedrtico es todava y seguir sindolo un
punto obligado de referencia para la discusin; su rigor metdico, su
honda formacin filosfica, su capacidad crtica, su enfoque realista,
etc., son alicientes para quienes, de una o de otra manera, se ocupan de
estas materias
239
. Poco o nada cuenta, pues, que hoy se cuestionen o se
declaren superados por la nueva dogmtica sus fundamentos filosficos,
las bases ontolgicas de su sistema o su connotacin eticista, lo importante
es que este pensador plant la discusin de cara al problema central de
la ciencia penal: el hombre
240
; en fin, es necesario reconocer que la mo-
236
As lo ha demostrado, por ejemplo, CEREZO MIR, Ontologismo y normativismo
en el Finalismo, pgs. 55 y ss.; MORENO HERNNDEZ, Ontologismo o Normativismo
como base de la Dogmtica Penal y de la Poltica Criminal, en AA. VV.: Modernas tenden-
cias en la Ciencia del Derecho Penal, pgs. 591, 592 y 608, quien recuerda como el propio
WELZEL, dijo al referirse a la ciencia penal: Como ciencia sistemtica establece la base
para una administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la comprensin de las
conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad
(Derecho penal, 2 ed., pg. 1).
237
As, ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual, 1 ed., pg. 79; el mismo, Derecho
penal, 2 ed., pg. 95.
238
Cfr. BUSTOS RAMREZ, Introduccin, 3 ed., pg. 206.
239
As lo prueba el hecho de que, recientemente, se le haya dedicado en Alemania
un extenso estudio monogrfico. Cfr. STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, pgs. 17 y ss., con
recensin de FRITZ LOOS, en ZStW, 2002, pgs. 674 y ss.
240
Vase FERNNDEZ E., Palabras previas, en Welzel, El nuevo sistema, pgs. 15 y
16; FRITZ LOOS, Hans Welzel: 1904-1977), en Moreno Hernndez/Struensee/Cerezo
Mir/Schne, Problemas capitales, pgs. 141-142. Como dice ZAFFARONI (Qu queda del
finalismo en Latinoamrica?, pg. 121): el aporte de Welzel fue, precisamente, abrir la
ventana del derecho penal, romper el candado que le vedaba la visin del mundo, aunque
deslumbrado por la luz y limitado por su posicin en el tiempo no sacase de eso todas
456
derna cultura jurdica le debe muchsimo al finalismo de Welzel porque
en un momento tan difcil como el vivido a raz de la dictadura nazi, l
reclam la bsqueda de principios y de valores que no dependieran de
la voluntad del Estado
241
.
F) EL FUNCIONALISMO NORMATIVISTA
Es esta la fase vivida por la ciencia penal alemana a partir de los aos
sesenta del siglo pasado sin descartar el influjo de otras corrientes, como
la abanderada por la llamada Escuela de Frankfurt o la propulsada por
los propios finalistas ortodoxos tras la muerte de su fundador
242
, cuya
denominacin proviene del influjo ejercido por las directrices sociolgicas
conocidas con tal nombre, para las que la sociedad se contempla como un
complejo organismo armnico integrado por miembros que desarrollan una
funcin especfica, lo que permite la coherencia del sistema y contribuye
a su desarrollo dinmico, manteniendo as su estructura bsica
243
.
1. Introduccin. Si se quieren explicar, de manera resumida, las tres
direcciones de pensamiento que hasta los aos sesenta del siglo XX
dominaron la discusin en esta nacin europea salvado el parntesis
irracionalista de los aos treinta, podra decirse que, a partir de un
mismo objeto de estudio, los positivistas hicieron nfasis en el derecho
positivo, los neokantianos en consideraciones axiolgicas y los finalistas
en elaboraciones ontolgicas
244
. A partir del momento indicado, tras
el auge de la metodologa del finalismo, se abre paso un perodo ca-
las consecuencias, lo que no era humano exigirle. En fin, por eso es viable afirmar con
DONNA (El pensamiento de Hans Welzel, entre el positivismo y el Nacionalsocialismo,
en Moreno Hernndez/Struensee/Cerezo Mir/Schne, Problemas capitales, pg. 45) que
el sistema de Welzel no es otra cosa que el regreso a las fuentes de la Ilustracin, y solo
desde all se entiende el problema en su conjunto.
241
As, MOCCIA, El Derecho penal, pg. 19; algunos como AGUDELO BETANCUR (Fran-
cesco Carrara y Hans Welzel: La ciencia del Derecho criminal como lmite al control
punitivo del Estado, en Moreno Hernndez/Struensee/Cerezo Mir/Schne, Problemas
capitales, pgs. 209 y ss.) hacen, por eso, un paralelo entre el pensamiento de Carrara
y el de Welzel.
242
As, HIRSCH, El desarrollo de la dogmtica..., en Estudios jurdicos, pg. 44: ni
las premisas tericas tienen suficiente madurez, ni se deducen de ella modificaciones
de consideracin en los resultados. A menudo parece tratarse solo de un cambio, una
modificacin o un nuevo etiquetamiento de las explicaciones cientficas de las catego-
ras existentes; el mismo, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik..., pgs. 399 y ss.;
DURN MIGLIARDI, Introduccin, pgs. 161 y ss.
243
Cfr. BORJA JIMNEZ, Algunos planteamientos..., pg. 32.
244
SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pg. 62.
457
racterizado por el predominio de una concepcin mixta o sincrtica,
esto es, que postula construcciones del delito que son una verdadera
sntesis neoclsico-finalista
245
, en las que se expresan de manera cabal
las diferentes preocupaciones metdicas que ocuparon al pensamiento
jurdico-penal a lo largo de un siglo de discusiones; a ellas se sumaron las
que hacen hincapi en el aspecto teleolgico fruto del pasado neokan-
tiano, en especial las autodenominadas racionalismo del fin o concepcin
funcional
246
, que maduraron hacia los aos noventa del siglo XX.
2. Factores determinantes. Dos tipos de fenmenos han posibilitado
este giro hacia el pensamiento funcional: uno de ndole cientfica y el
otro de naturaleza poltica.
a) En el mbito cientfico
Estas corrientes son producto del regreso a las concepciones teleo-
lgico-valorativas de los aos treinta y a las elaboraciones de los grandes
filsofos del idealismo alemn: I. KANT y F. HEGEL, especialmente, con
base en las que se ha producido la perpetuacin del pensamiento siste-
mtico (la dogmtica jurdico-penal) y la entrada en escena del llamado
pensamiento problemtico (la poltica criminal y las referencias a
disciplinas metajurdicas)
247
.
1) La continuidad del pensamiento sistemtico. Sobre ello, puede precisarse
lo siguiente: La expedicin de la reforma penal (1969, vigente desde
1975), tildada de transaccional
248
, despus de un proceso de cerca de
ochenta aos de discusiones plasmadas en diversas propuestas, ayud a
consolidar este nuevo momento; por ello, una vez superada la polmica
entre causalistas y finalistas, que cop toda la atencin a lo largo de
los aos cincuenta del siglo pasado, se han continuado los desarrollos
propios de la dogmtica penal, a partir de las consecuencias extradas
por H. WELZEL para la sistemtica del delito, aunque a lo largo de todos
estos aos se discutieron y se rechazaron sus postulados metodolgi-
cos
249
. As se comprueba cuando se les echa una ojeada a los ms usuales
245
Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 204 y 205; el mismo, Derecho penal, t. I,
pgs. 201-203.
246
Cfr. SCHNEMANN, El sistema, pgs. 63 y ss.; el mismo, Grundfragen, pg. 45;
ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 205; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 203. No obstan-
te, ya SCHMIDHUSER (Zur Systematik der Verbrechenslehre, pgs. 268 y ss.) plantea
un sistema funcional apoyndose en RADBRUCH; el mismo, Sobre la sistemtica...,
pgs. 41 y ss.
247
Sobre ello, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 728 y ss.
248
JESCHECK, Reforma del derecho penal, pg. 31.
249
Cfr. JESCHECK, Nueva configuracin de lo injusto..., pg. 103.
458
manuales o tratados sobre la materia: H. H. JESCHECK (1915)/T.
WEIGEND, J. WESSELS (1923-2005)
250
, E. SCHMIDHUSER (1920-2002)
con intentos superadores, P. BOCKELMANN/K. VOLK
251
, A. ESER/B.
BURKHARDT
252
, G. STRATENWERTH (1924-)
253
, F. HAFT (1940-)
254
, H. OTTO
(1937-)
255
, R. MAURACH (1902-1976)/H. ZIPF (1949-1992)/K. H. GSSEL
(1932-), G. JAKOBS (1937-), C. ROXIN
256
, K. KHL (1943-)
257
, M. KHLER,
W. GROPP (1952-)
258
, R. SCHMIDT
259
, KREY
260
, HEINRICH
261
, etc.; tal vez
la nica excepcin sea la obra de J. BAUMANN (1922-2003)/U. WEBER
(1934-)/W. MITSCH
262
, apegada todava a una sistemtica neoclsica,
pero en franca evolucin hacia las nuevas corrientes.
2) La aproximacin de la ciencia penal a la realidad social. Al respecto, se
puede sealar lo siguiente: despus de que TH. WRTENBERGER (1957)
planteara una ruptura con las elaboraciones abstractas, al denunciar la
situacin que entonces atravesaba la ciencia penal alemana
263
, se produjo
un viraje caracterizado por tres tipos de manifestaciones:
a) El paso del sistema al problema
Ello se ha materializado a travs del estudio de casos, bien sea
en las obras especializadas sobre la materia que suelen acompaarse
de abundantes referencias a problemas concretos con sus soluciones
tericas
264
, o en textos que exponen las ms importantes decisiones
de los tribunales para ilustrar los ms sonados problemas de la Teora
250
Cfr. Strafrecht, 35 ed., pgs. 1 y ss., aparecido a pocos das de la muerte de su
autor (21 de agosto de 2005) con la actualizacin de BEULKE, hay 36 ed. de 2006.
251
Vase Strafrecht, 4 ed., pg. 1 y ss.
252
Cfr. ESER/BURKHARDT, Strafrecht, t. I, 4 ed.; y ESER, Strafrecht, t. II, 3 ed.
253
Ahora actualizado por KUHLEN. Cfr. Strafrecht, 5 ed., pgs. 2 y ss.
254
Cfr. Strafrecht, 9 ed., pgs. 1 y ss.
255
Cfr. Grundkurs, 7 ed., pgs. 1 y ss.
256
Cuya obra, en dos tomos, ha visto la luz: t. I (4 ed., 2006), t. II (1 ed, 2003).
257
258
259
260
Cfr. Deutsches, ts. I (pgs. 1 y ss.) y II (pgs. 1 y ss.).
261
Cfr. Strafrecht, ts. I (pgs. 1 y ss.) y II (pgs. 1 y ss.). Una obra de un Profesor
joven que al inicio del nuevo siglo, con mucha claridad expositiva, expresa muy bien
el estado actual de la discusin al combinar el sistema y la Poltica Criminal, desde una
ptica terico-prctica y en la que se logra intercalar la jurisprudencia, la teora cientfica
y las necesidades prcticas de la justicia penal, as sus destinatarios principales sean los
estudiantes o los abogados que preparan sus pruebas estatales.
262
Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pgs. 193 y ss.
263
Cfr. WRTENBERGER, Die Geistige Situation, 2 ed., pgs. 10 y ss.
264
Slo a ttulo de ejemplo, pues la bibliografa es muy numerosa, pueden mencio-
narse entre los recientes: JGER, Examens-Repetitorium, 2 ed. 2006, pgs. 1 y ss.; HILGENDORF,
Fallsammlung, 4 ed., 2003, pgs. 1 y ss.; GROPP/KPPER/MITSCH, Fallsammlung, pgs. 1 y ss.;
RUDOLPHI, Flle zum Strafrecht, pgs. 1 y ss.; JESCHECK, Flle und Lsungen, pgs. 13 y ss.
459
del delito o le indican al estudioso cmo resolverlos
265
. Esto ha sido
posible por factores como la influencia de las posturas filosficas de
N. HARTMANN (1882-1950), con su contraposicin entre el pensamiento
aportico y el sistemtico
266
, y el paso de lo abstracto a lo concreto; la
penetracin despus de la Segunda Guerra Mundial del derecho
del caso anglosajn; y, por supuesto, por algunos vuelcos observados
en la teora del derecho que postularon un giro hacia los problemas
concretos
267
.
b) De la aplicacin a la concrecin de la ley
En materia de interpretacin, a diferencia de las concepciones
tradicionales en virtud de las que el juez se limitaba a aplicar al caso en
examen el texto legal previa y definitivamente dado, desde una nueva
perspectiva de anlisis se afirma desde hace varias dcadas que la tarea
hermenutica supone un proceso de concrecin de la ley al caso preciso,
en virtud del que el juez no tiene ms que buscar la norma aplicable
al evento particular, surgido de la confrontacin entre el tenor de la
ley y las exigencias del sector de la realidad que alcanza (K. ENGISCH,
P. BRINGEWAT, W. HASSEMER)
268
.
c) La atencin a la realidad metajurdica
Ello se percibe gracias a la constatacin de tres fenmenos distintos:
en primera instancia, la preocupacin que produjo en relacin con la
poltica criminal suscitada, sobre todo, por el debate originado tras la
expedicin del Proyecto oficial de Cdigo Penal (1962), al que se opuso
un vigoroso Proyecto alternativo (1966), con evidente influencia del
movimiento de la Nueva defensa social francesa, por parte de un grupo
de juristas jvenes, que perseguan adecuar la regulacin jurdico-penal
a las necesidades poltico-criminales mostradas por la ciencia; en ese
momento, justamente, se destac una figura como la de C. ROXIN (n.
1931), cuyos trabajos han sido tambin continuados por sus discpulos
que confluyen en la llamada Escuela de Mnchen
269
(cfr. H. J. RUDOL-
PHI (1934-), B. SCHNEMANN (1944-) sin duda, el ms aventajado de
todos ellos que con una posicin a caballo entre el finalismo welzeliano
y el normativismo, entre ontologismo y normativismo, jalona el dere-
265
Vase, por ejemplo, HASSEMER, Fundamentos, pgs. 17 y ss.; TIEDEMANN, Die
Zwischenprfung, citado en la bibliografa; PUPPE, Strafrecht, t. I, pgs. 15 y ss., t. II,
pgs. 25 y ss.
266
Cfr. VLEZ CORREA, Filosofa contempornea, pg. 324.
267
Ilustrativa es la obra de VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia, pgs. 49 y ss., 117 y ss.
268
Cfr. HASSEMER, pgs. 109 y ss., 163 y ss.; LARENZ, Metodologa, pgs. 194 y ss.
269
Sobre ello, SILVA SNCHEZ, Introduccin a Schnemann, El sistema moderno,
pgs. 11 y ss.
460
cho penal de las prximas dcadas
270
, H. ACHENBACH, K. AMELUNG,
J. WOLTER, B. HAFFKE, entre otros
271
).
En segunda instancia se pueden constatar, as mismo, las referencias
que desde un comienzo del perodo se hicieron a ciencias no jurdicas,
como la psicologa recurdese, por ejemplo, cmo en 1960 el propio
H. WELZEL sealaba que los conceptos de accin final y de culpabili-
dad eran producto de elaboraciones psicolgicas; la sociologa, que
ha penetrado profundamente a travs de la vertiente funcionalista de
T. PARSONS, en trabajos como los de W. HASSEMER [quien intenta dis-
tinguir dogmtica y poltica criminal, a partir de su objeto especfico:
la primera debe, en principio, poner sus ojos en la ley sin cerrarlos a
las necesidades poltico-criminales; y, la segunda, tiene por objeto el
comportamiento desviado y su definicin social]
272
, K. AMELUNG, R. P.
CALLIESS y N. LUHMANN (1927-2000) [muestra cmo la sociologa puede
permear el sistema jurdico], en su ensayo Sistema jurdico y dogmtica
jurdica
273
(1974), segn las directrices plasmadas en su fundamental
obra Sociologa del derecho, publicada en dos tomos (1972), acogida por
parte de G. JAKOBS.
En tercera instancia, por ltimo, la criminologa recibi un gran
impulso que decreci al culminar el siglo pasado y a inicios del presen-
te en el que influyen bastante las corrientes norteamericanas, como lo
muestran las obras de G. KAISER (1928-2007), U. EISENBERG, H. GPPINGER
(1919-1996), K. LDERSSEN, H. D. SCHWIND (1936-), H. J. SCHNEIDER
(1928-), P. A. ALBRECHT (1946-) que desde el ngulo del derecho penal
la aborda crticamente
274
y M. BOCK (actual profesor de la Johannes
Gutenberg-Universitt de Mainz), entre muchos otros.
b) En el plano poltico
Sin duda, tambin los nuevos desarrollos son producto de la con-
solidacin del Estado social y democrtico de derecho, sobre todo a
finales de la dcada de los ochenta con la cada del muro de Berln
y la consiguiente reunificacin alemana, lo que le ha dado un nuevo
270
Vase, especialmente, sus Aspectos puntuales, pgs. 19 y ss., pero sobre todo el
planteo que aparece en la pg. 107.
271
Esta orientacin se ha extendido tambin a Italia (cfr. S. Moccia; Cavaliere),
Portugal (Costa Andrade; Souza e Brito, De Figueiredo Das), Espaa (Muoz Conde;
Mir Puig; Silva Snchez, en parte, pues ha terminado inclinndose hacia las corrientes
Sociolgicas abanderadas por Jakobs, y Garca Pablos, entre otros) y a Latinoamrica
(Queiroz y Greco). Sobre ello, vase GRECO, Das Subjektive an der objektiven Zurech-
nung, pg. 536, nota 96, con citas precisas.
272
Cfr. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, pgs. 68 y ss.
273
Cfr. Sistema jurdico, pgs. 11 y ss., 93 y ss.
274
ALBRECHT, Kriminologie, pgs. 7 y ss.
461
impulso al Estado alemn, que ahora se inserta de mejor manera en
la Comunidad Econmica Europea, que cuenta con su liderazgo; ello,
sobre todo, es ms palpable ahora con las directrices trazadas por el
gobierno conservador que, con el apoyo de una Gran coalicin, rige
los destinos de dicha federacin de estados desde finales del mes de
noviembre de 2005 y que, con rigurosas polticas en el campo econ-
mico y osadas proyecciones internacionales aunque sin desatender la
investigacin y las tareas acadmicas, busca jalonar el desarrollo futuro
de la sociedad alemana que, lenta pero seguramente, se introduce en
un mundo cada vez ms globalizado.
3. El funcionalismo y sus vertientes. En el panorama de la discusin
reciente se distinguen, bsicamente, dos corrientes bsicas
275
que cla-
man por un racionalismo del fin
276
: la teleolgica o moderada, liderada
por C. ROXIN, que es la dominante, y la sistmica, estratgica o radical,
abanderada por G. JAKOBS, la minoritaria.
a) La concepcin moderada
En 1970 C. ROXIN, como se recordar uno de los padres del Proyecto
alternativo, lanza su programa intitulado Poltica criminal y sistema del
derecho penal
277
, en el que plantea la necesidad de superar el dualismo
metdico de F. VON LISZT entre dogmtica penal y poltica criminal, de
tal manera que aquella se enriquezca con las aportaciones de esta; con
ello la poltica criminal cumple la funcin de lmite interno de la dogm-
tica penal a diferencia de aquel gran pensador para quien era un lmite
externo y se postula un sistema del derecho penal abierto
278
, dispuesto
a recibir tales valoraciones. Dicho de otra forma: una construccin que
no prescinde de consideraciones sistemticas pero que tampoco est
determinada por concepciones ontolgicas, en procura de encontrar
soluciones ms justas y adecuadas desde un prisma poltico-criminal, sin
que stas estn determinadas por meras opciones de aquellas.
Con este punto de partida es posible, entonces, disear una nueva
alzadura terica edificada sobre dos piezas centrales: la teora de la
275
Sobre ello, SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pg. 148; SILVA SNCHEZ,
Aproximacin, pg. 68; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pg. 711; BOTERO
BERNAL, Visin crtica de la metodologa, pgs. 133 y ss.; GROSSO GARCA, El concepto,
pgs. 255 y ss.; DURN MIGLIARDI, Introduccin, pgs. 219 y ss.
276
La diferencia entre ambos sin olvidar las exposiciones de Schnemann y Silva
Snchez citadas en la bibliografa en VIVES ANTN, Fundamentos, pgs. 433 y ss.; PEA-
RANDA RAMOS, Sobre la influencia, pg. 289.
277
Cfr. ROXIN, Poltica criminal, pgs. 1 y ss.
278
Vase SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pg. 156.
462
imputacin objetiva [sobre ello, cfr. captulo undcimo, IV, B), 2., d)]
y la nueva concepcin de la culpabilidad como lmite de la respon-
sabilidad erigida en torno a las necesidades de prevencin
279
, lo que
va de la mano del replanteamiento total de las diversas categoras del
delito. Bien lo expresa ROXIN: El camino acertado solo puede consis-
tir en dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales en
el sistema del derecho penal; y aade: las concretas categoras del
delito tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad deben sistematizarse,
desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su
funcin poltico-criminal
280
. Con ese punto de partida, entonces, es
posible concebir el injusto penal desde una perspectiva material, como
una lesin del bien jurdico y asumir que la tarea del derecho penal es
la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos; este ltimo concepto
se entiende desde la perspectiva del sistema social como lo que es til
para el desarrollo del individuo o para el sistema mismo
281
. A su tur-
no, la culpabilidad es entendida desde la perspectiva de los fines de
la pena aunque anclada en la idea de dignidad de la persona humana
y, por ende, en la Constitucin, con lo que el viejo debate filosfico
en torno a ella resulta irrelevante, pues lo decisivo no es ya el poder
actuar de otro modo sino que el legislador, desde el punto de vista
jurdico-penal, quiere hacer responsable al autor de su actuacin; se
acua, pues, la idea de responsabilidad
282
, de la que la culpabilidad es
apenas un lmite.
Se pretende, as, evitar el contrasentido propiciado por las cons-
trucciones positivistas en el mbito jurdico, perdidas en el mundo de
las abstracciones, segn las cuales era viable afirmar que lo que era
correcto desde la perspectiva dogmtica no tena que serlo desde el
ngulo de la Poltica criminal. Por eso, el citado profesor propone una
normativizacin de todas las categoras y subcategoras del sistema, a
travs de la que persigue la anhelada coordinacin entre la Dogmtica
y la Poltica criminal que le permite salvar el sistema
283
.
Sin duda, tal concepcin est influida por las corrientes neohegelia-
nas y neokantianas de los aos treinta
284
que, por boca de H. MITTASCH
(1939), tambin durante la vigencia del nacionalsocialismo, plantearon
279
Vase SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pg. 156.
280
Cfr. ROXIN, Poltica criminal, pgs. 30 y 40; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs.
222 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, pgs. 217 y ss.
281
As, ROXIN, Iniciacin al Derecho penal, pg. 129.
282
As, ROXIN, Culpabilidad y prevencin, pg. 71.
283
284
Sobre los orgenes y desarrollos de la concepcin teleolgica, cfr. MOCCIA, El
Derecho penal, pgs. 62 y ss.
463
la necesidad de distinguir una sistemtica categorial y otra teleol-
gica, de tal manera que la ciencia del derecho por supuesto tambin
la penal fuera referida a valores, a un sistema teleolgico, esto es,
aquel en el que cada concepto, cada norma est en conexin con el
orden de valores del derecho penal que, a su turno, se funda en la
concepcin del Estado como una unidad y una totalidad (!)
285
. Hay,
pues, en el expositor alemn una preocupacin prctica encamina-
da a mantener la sistemtica del derecho penal tornndola apta para
resolver problemas concretos, por lo que pretende superar las barreras
existentes entre la Dogmtica y la Poltica criminal a cuyo efecto se vale
del sistema como herramienta vlida para la solucin a satisfaccin de
los problemas reales de la sociedad.
Esta concepcin ha sido objeto de diversas crticas
286
, entre las
que cabe sealar las siguientes: en primer lugar, de cara a su concepto
de culpabilidad (ahora responsabilidad) se ha dicho que no es posible
concebirla solo como lmite de la pena y prescindir de ella como funda-
mento, para colocar en su lugar las necesidades preventivas, pues ello
envuelve una contradiccin insalvable: si la culpabilidad no es funda-
mento no puede ser lmite y, al revs, si funciona como lmite debe ser
fundamento. As mismo, en segundo lugar, como con este punto de
partida sera posible imponer una pena por debajo de la culpabilidad,
lo que podra llevar a consecuencias poltico-criminales no deseadas. De
igual forma, en tercer lugar, se dice que esta concepcin incurre en una
incongruencia gramatical, dado que no se pueden entender las normas
constitucionales desde la dignidad del hombre (axiolgicamente) y las
penales desde los fines de la pena (empricamente)
287
.
En fin, a manera de sntesis, puede afirmarse que en el fondo de lo
que se trata es de un mero cambio terminolgico porque, de todas ma-
neras, lo que se llama prevencin en sentido jurdico no es otra cosa que
un concepto que cumple las mismas funciones que el de culpabilidad.
Adems, esta concepcin es moderada porque no es un verdadero
funcionalismo: consigue resultados jurdicamente aceptables pero a un
costo muy alto: el sistema deviene incoherente.
285
Cfr. MITTASCH, Die Auswirkungen, pgs. 3 y 4.
286
Cfr. SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pg. 160; VIVES ANTN, Fun-
damentos, pgs. 447 y ss.
287
As, VIVES ANTN (Fundamentos, pg. 448): Si se admite, como no hay ms
remedio que admitir, la unidad del Derecho con lo cual no se ha dicho ms, en este
caso, que la obviedad de que el Derecho Constitucional es derecho y el Derecho Penal
tambin entonces la forma lgica que adopten sus normas la de mandatos o prohi-
biciones o la de autorizaciones no podr alterar el fundamento de su significado, que
habr de ser unitario (o la dignidad del hombre o los fines empricos de la pena) a
menos que, si se proponen varios criterios, se ofrezca una regla de transformacin.
464
b) La concepcin radical
288
1) Precisiones iniciales
289
. La postura extrema es la abanderada por
G. JAKOBS (n. 1937) quien, hacia la dcada de los aos setenta del siglo
pasado, empez a predicar una simbiosis entre sociologa y dogmtica
penal, prevalido de un relativismo valorativo y de una concepcin de
la pena como prevencin general integradora. Ya en su trabajo Cul-
pabilidad y prevencin (1976) y en el Prlogo de su Tratado (1983),
afirmaba que la ciencia penal alemana enfrentaba un agotamiento del
mtodo welzeliano que, como se recordar, postulaba la vinculacin
del legislador y de la ciencia penal a las estructuras lgico-objetivas,
por lo que era necesario un replanteamiento metodolgico del dere-
cho penal vigente con base en una nueva fundamentacin de la teora
jurdica, desde una perspectiva estrictamente normativista. Desde luego,
el punto de partida de tal formulacin era la misin asignada al dere-
cho penal, del que no se puede esperar la elaboracin de conceptos
y de proposiciones dogmticas universalmente vlidas (las estructuras
lgico-objetivas finalistas); naturalmente, las proposiciones y los con-
ceptos dogmticos adolecern de la misma incertidumbre que soporta
la misin del derecho penal
290
.
2) El modelo propuesto. El derecho penal sugerido por esta di-
reccin que debe ser expuesto a espacio, para poder debatir tal cor-
riente en los mbitos latinoamericano y colombiano hasta donde ella
ha extendido sus tentculos, despus de sonados rechazos y traspis en
su propio pas de origen, puede ser caracterizado como se indica a
continuacin
291
, aunque se debe advertir que hunde sus races en tra-
bajos pioneros como los de F. NOWAKOWSKI, P. NOLL, K. AMELUNG, H.
J. OTTO, el propio C. ROXIN, CALLIESS y HASSEMER, quienes dirigieron
sus estudios a temas concretos como el bien jurdico o las consecuencias
288
Esta concepcin, dice SCHNEMANN (Aspectos puntuales, pg. 84), uno de sus ms
encarnizados contradictores, debe calificarse ms bien como un normativismo libre
de empirismo.
289
Cfr. SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pgs. 161 y ss.
290
As, JAKOBS, Strafrecht, 1 ed., pg. V; el mismo, Derecho penal, pgs. IX y X.
291
Cfr. PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, pgs. 44 y ss.; PEARANDA RAMOS,
Sobre la influencia, pgs. 294 y ss.; GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?,
pgs. 233 y ss.; BARATTA, Integracin-prevencin, pgs. 533 y ss.; ZAFFARONI, El Funcio-
nalismo sistmico, pgs. 748 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pgs.
346 y ss.; CASTRO OSPINA, Influencias, pgs. 3 y ss.; PORTILLA CONTRERAS, Los excesos del
formalismo jurdico, pgs. 853 y ss.; SCHNEMANN, Aspectos puntuales, pgs. 85 y ss.;
VELSQUEZ VELSQUEZ, El funcionalismo jakobsiano, pgs. 197 y ss.
465
jurdicas del delito, entre otros
292
. De manera sucinta, se le pueden
asignar las siguientes notas:
En primer lugar, esta concepcin, que no es uniforme
293
, se afinca
en las elaboraciones sociolgicas europeas de N. LUHMANN
294
ob-
vio es decirlo, con precedentes en las construcciones sociolgicas de
E. DURKHEIM
295
, T. PARSONS (1902-1979) y R. KING MERTON (1910-2003),
en los aos 30 del siglo pasado, en Francia y los Estados Unidos de
Norteamrica, para quien el derecho es un instrumento de estabi-
lizacin social, que sirve para orientar las acciones de los asociados e
institucionalizar las expectativas
296
. Ello, de la mano del pensamiento
de F. HEGEL
297
, de las influencias de la Teora del interaccionismo sim-
blico; y, por supuesto, de la concepcin de H. WELZEL para quien la
misin del derecho penal es la proteccin de los valores elementales de
conciencia, de carcter tico-social
298
; e, incluso, de las elaboraciones
de H. KELSEN y K. SCHMITT
299
.
Con esos puntos de partida, se asume el concepto de confianza
institucional, entendido como una forma de integracin social que
292
Adems, debe recordarse con FERRAJOLI que los precedentes de esta concepcin
se remontan a las perversiones tico-formalistas del positivismo jurdico alemn de la pri-
mera mitad del siglo XX, a las ya recordadas doctrinas expresivas o denunciadoras de
la pena de J. Stephen y de Lord Devlin; y, sobre todo, a la doctrina realista de G. Tarde
que, a fines del siglo antepasado, fundament el utilitarismo penal principalmente en el
valor que socialmente se atribuye a los factores irracionales de la indignacin y del odio
provocado por el delito y satisfechos por la pena (cfr. Derecho y razn, pg. 275); tambin:
BARATTA, Integracin-prevencin, pg. 543; PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin,
pg. 44. Desde luego, es mrito de JAKOBS el haber extendido el anlisis sistmico a toda
la Teora del Delito y de la pena.
293
A su interior se han producido mutaciones importantes, tal como lo demuestra
PEARANDA RAMOS (Sobre la influencia, pgs. 294 y ss.), bien para radicalizar la postura
original bien para matizarla en algunos aspectos.
294
Cfr., por ejemplo, LUHMANN, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, pgs. 45 y ss,;
ALCACER GUIRAO, Los fines del Derecho Penal, pgs. 83 y ss.; GARCA AMADO, Dogmtica
penal sistmica?, pgs. 237 y ss.; SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pgs. 151
y ss.; LPEZ DAZ, Acciones, pgs. 48 y ss., 147 y ss. Sobre la concepcin del autor alemn,
cfr. DURN MIGLIARDI, Introduccin, pgs. 165-209.
295
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, nota 175, pgs. 316 y 317, quien transcribe al pi
de la pgina a DURKHEIM (Divisin del trabajo, pgs. 126-127). SERRANO MALLO (Ensayo
sobre el Derecho penal, pg. 149) va incluso ms lejos y sita el origen del funcionalismo
en Ch. Darwin.
296
El orden social, en lo que parece un juego de palabras, se concibe como un com-
plejo entramado de expectativas y de expectativas de expectativas.
297
Vase, por ejemplo, Lneas fundamentales, pgs. 107 y ss., en especial 90-104.
298
Vase MLLER-TUCKFELD, Integrationsprvention, pgs. 57 y 58; la posicin de WELZEL
en Derecho Penal, 2 ed., pg. 15.
299
Vase, PORTILLA CONTRERAS, Los excesos del formalismo jurdico, pgs. 854,
866 y ss.
466
en los llamados sistemas complejos
300
sustituye los mecanismos es-
pontneos de confianza recproca entre los individuos existentes en
una comunidad, de organizacin primaria. Adems, se considera que
existe congruencia entre relaciones simples de confianza recproca y el
derecho, lo que es caracterstico de organizaciones sociales elementales y
de formas jurdicas rudimentarias. Por eso, se alega que el ordenamiento
jurdico con sus normas abstractas y sus relaciones despersonalizadas,
reemplaza la confianza personal por la colectiva, y la institucionaliza-
cin de las expectativas de comportamiento producida por el derecho
tiene la funcin de garantizar el modo de confianza que es posible en
rdenes sociales complejos.
En segundo lugar, de esta manera es posible trasladar el centro de
subjetividad del sistema social, del individuo al sistema mismo, con lo
que de cara a la estabilidad de este ltimo se le atribuye mucho ms
valor a la produccin de consenso y a sus equivalentes funcionales,
que al principio crtico de la valoracin tica y poltica tanto individual
como colectiva.
En tercer lugar, para esta construccin, pues, la violacin de la
norma es socialmente disfuncional, no porque se lesionen o afecten
determinados bienes o intereses jurdicos
301
sino por poner en discusin
la norma misma como orientacin de la accin y, por ende, la confianza
institucional de los asociados
302
.
As mismo, en cuarto lugar, al trasladar lo anterior al derecho puni-
tivo, se propugna por una renormativizacin de los conceptos jurdico-
penales para orientarlos a la funcin que les corresponde
303
, acorde
con la visin organicista u holista que se patrocina. De esta forma, el
antinaturalismo y el normativismo pregonados posibilitan la desapari-
cin de los referentes extrajurdicos en los conceptos tradicionales de
la dogmtica Penal, que eran retomados como criterios para delimitar
300
Por sistema en su acepcin ms general, se entiende el conjunto de cosas que
relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado objeto. Desde la
perspectiva penal (cfr. PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, pg. 45, nota 136), se
puede designar (como) todo campo de elementos que se relacionan entre s de forma
distinta (a) con el ambiente y cuyas relaciones se conservan en un espacio determinable;
tambin, GROSSO GARCA, El Concepto, pgs. 313 y ss.
301
Vase MLLER-TUCKFELD, Integrationsprvention, pg. 61.
302
Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1 ed., 1983, pgs. 28 y ss.; en el Prlogo a la segunda edicin
de esa obra (1993, pg. V), dice: El universo de los conceptos jurdico-penales tiene que
ajustarse a la funcin social del Derecho Penal y no a fenmenos naturales o de otro modo
ajenos a lo social. Tambin, ALCACER GUIRAO, Los fines del Derecho Penal, pg. 82.
303
Cfr. PEARANDA RAMOS/SUREZ GONZLEZ/CANCIO MELI, Consideraciones sobre
la Teora de la imputacin de Gnther Jakobs, en JAKOBS, Estudios, pg. 17; PEARANDA
RAMOS, Sobre la influencia, pgs. 294 y 295.
467
la extensin de la respuesta penal (esto es, el mbito de tutela) y su
intensidad (valga decir: lmite inicial de incriminacin, diferenciacin
entre delito tentado y consumado, entre accin y omisin, etc.). Nociones
como sujeto, causalidad, capacidad de actuar, culpa, dolo, culpabilidad,
etc. pierden su contenido prejurdico y actan como conceptos que
expresan diversos niveles de competencia
304
.
En quinto lugar, esta postura o teora de la prevencin-integracin fun-
damenta el sistema penal a partir de su nocin de pena estatal segn la
cual la finalidad prioritaria es restablecer la confianza entre los asociados
y reparar los efectos negativos que la violacin de la norma produce
para la estabilidad del sistema y la integracin social (el modelo basado
en la proteccin de la expectativa de la norma, o de la vigencia de la
norma
305
). Esto, a diferencia de otras concepciones preventivo gene-
rales positivas
306
que en sus dos variantes adicionales: la misin tico
social del derecho penal y la integracin social hacen hincapi, bien
en la internalizacin en la conciencia de los ciudadanos de los valores
plasmados en las normas jurdico-penales y en el fortalecimiento de
las mismas, o bien en la estabilizacin de la conciencia jurdica y de
la paz social, al restituir el clima emocional alterado por el delito
307
.
Dicho de otra forma: la pena persigue la prevencin general positiva,
la prevencin integracin, porque su funcin primaria es ejercitar el
reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte
de los miembros de la sociedad
308
, esto es, mediante la contraposicin
304
Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1 ed., pg. VI; el mismo, La idea de la normativizacin en
la Dogmtica jurdico-penal, en Problemas capitales, pgs. 69 y ss. Por lo dems, advirtase,
el concepto de competencia tiene en este expositor una doble significacin: se habla
de la competencia por la esfera de organizacin y de la competencia institucional.
305
Lo mismo sucede si, en lo que apenas parece un cambio de etiqueta pero con
iguales contenidos, se afirma que el fin de la pena es en realidad el mantenimiento de
la vigencia de los procesos de contacto social cuestionados por el delito. Cfr. GROSSO
GARCA, El concepto, pg. 382.
306
Sobre ello, MLLER-TUCKFELD, Integrationsprvention, pgs. 39 y ss. quien rechaza,
por lo dems, que se trate de una teora moderna (cfr. pgs. 19 y ss.).
307
Cfr. ALCACER GUIRAO, Los fines del Derecho Penal, pgs. 68 y ss., 81 y ss.
308
Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1 ed., pgs. VI y ss. No obstante, debe destacarse, la fun-
cin que el autor atribuye a la pena ha soportado cambios en su elaboracin: en efecto,
inicialmente le concedi mucha importancia al ejercicio de la fidelidad al Derecho
al punto de que lleg a identificarlo con la prevencin general positiva, aunque super-
ponindose a la idea de preservacin o mantenimiento de la confianza en la norma
(cfr. Culpabilidad y prevencin, en Estudios, pgs. 79, 98 y ss.); con posterioridad
(al publicar su Tratado), sin embargo, dijo que la pena entendida como prevencin
general positiva se manifestaba en tres aspectos diferentes: a) sirve para confirmar la
confianza en la vigencia de las normas, pese a su ocasional infraccin; b) se orienta al
ejercicio en la fidelidad hacia el Derecho; y c) mediante su imposicin se aprende la
conexin existente entre la conducta que infringe la norma y la obligacin de soportar
468
simblica de la pena se restablece la confianza en el derecho
309
, pues
ella en ltima instancia slo sirve para autoconfirmar la identidad
de la propia sociedad.
En sexto lugar, consecuentemente, el delito es una amenaza para la
integridad y la estabilidad sociales, pues es expresin simblica de una
falta de fidelidad al derecho. Esta expresin alegrica hace estremecer
la confianza institucional as como la pena se constituye segn acaba
de decirse, a su vez, en un enunciado figurado opuesto al representado
por el delito. Al ser un instrumento de prevencin positiva, la sancin
tiende a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al ordena-
miento jurdico, no slo en relacin con los terceros sino con el autor
de la violacin. Lo que interesa, pues, es el grado de intolerabilidad
funcional hacia la expresin simblica de infidelidad en relacin con
los valores consagrados en el plexo normativo, de tal manera que se
termina moldeando la conciencia de los ciudadanos.
En sptimo lugar, la exigencia funcionalista de restablecer la con-
fianza en el derecho mediante la contraposicin simblica de la pena,
es no slo el verdadero y ltimo criterio de comprobacin de los tra-
dicionalmente denominados ingredientes subjetivos del delito, sino el
fundamento para determinar el grado de culpabilidad e individualizar
la medida punitiva
310
.
En octavo y ltimo lugar, como consecuencia de lo anterior, los
dos pilares del derecho penal tradicional (el principio de lesividad: el
delito es lesin de bienes jurdicos, y el principio de culpabilidad) se
derrumban y son sustituidos por una teora sistmica en la cual el
individuo deja de ser el centro y el fin de la sociedad y del derecho,
para convertirse en un subsistema fsico-squico, al que el derecho
valora en la medida en que desempee un papel funcional en relacin
con la totalidad del sistema social
311
. As las cosas, conceptos como el
de bien jurdico se reprime es el desvalor del acto, entendido desde la
perspectiva de un riesgo jurdicamente desaprobado; esto es, se mira
el comportamiento humano como la manifestacin de una actitud
de infidelidad al derecho y el de subsidiariedad del derecho penal son
sistemticamente negados
312
.
sus costes, sus consecuencias penales (cfr. Strafrecht, 1 ed, pgs. VI y ss., nota 20). Sobre
ello, PEARANDA RAMOS, Sobre la influencia, pgs. 295 y 296, 303.
309
Vase, ALCACER GUIRAO, Los fines del Derecho Penal, pg. 82.
310
BARATTA, Integracin-prevencin, pg. 537.
311
Cfr. BARATTA, Integracin-prevencin, pg. 537.
312
Cfr. JAKOBS, Strafrecht, 1 ed., pgs. 7 y ss.; no obstante, podra plantearse que como
el citado Profesor no renuncia a la idea de legalidad, es posible construir una nocin de
469
3) Evaluacin crtica
313
. Para poder sentar una postura enfrente a
este modelo de derecho penal es necesario, ahora, sealar cules han
sido los cuestionamientos ms severos que se le han formulado.
En primer lugar, desde la perspectiva de las censuras internas al
sistema o intrasistemticas, se dice que esta teora da a la pena la misma
importancia que al derecho y olvida que ella no tiene igual consistencia
que ste
314
. Es ms, se aade que con ese punto de partida se desvincula
completamente la pena de la funcin protectora de bienes jurdicos
315
,
dado que el delito no es definido como lesin de stos sino como
deslealtad con el sistema
316
; con ello, se cae en un sutil y pernicioso
neorretribucionismo que antepone la preservacin del sistema a los
valores, derechos y garantas del individuo
317
. Al individuo, pues, no
se le castiga por el acto cometido sino por ser visto como el sistema
lo ve, puesto que, en buena lgica sistmica, el sistema no puede verlo
como realmente es
318
.
Igualmente, en segundo lugar, a ttulo de observacin metodolgica
y desde una perspectiva tambin intrasistemtica, se dice que esta ela-
boracin incurre en una deficiencia en su aplicacin en lo atinente a su
propio alcance. En efecto, para esta teora los conflictos en sociedades
complejas se manifiestan en lugares del sistema diversos de aqul en
el cual se han producido
319
. Sin embargo, dice A. BARATTA, la teora
expresiva parece reducir la respuesta penal, necesariamente, a una
reaccin sintomatolgica a los conflictos, que se realiza exclusivamente
en el lugar donde ellos se manifiestan y no en aqul donde se produ-
cen; es decir, frente a conflictos de desviacin reacciona dentro de los
lmites clsicos de la respuesta represiva. Por ello, pues, en este caso la
teora sistmica permanece por debajo de la posibilidad de innovacin
subsidiariedad a partir de all, como lo evidencia el hecho de que no desconozca el con-
cepto de permisin de riesgos.
313
Cfr. AMBOS, Der Allgemeine Teil, 2 ed., pgs. 20 y ss., 533 y ss.; MLLER-TUCKFELD,
Integrationsprvention, pgs. 63 y ss.; BARATTA, Integracin-prevencin, pgs. 544 y ss.;
SCHNEMANN, Aspectos puntuales, pgs. 90 y ss.; PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin,
pgs. 50-54, 168 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pgs. 349-352;
SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pgs. 164 y ss.; URBANO MARTNEZ, La
legitimidad, pgs. 100 y ss.; PABN GMEZ, De la teora del conocimiento, pgs. 209 y ss.
314
315
Cfr. GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?, pg. 237.
316
317
Cfr. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, 1 ed., pg. 121; SCH-
NEMANN, Aspectos puntuales, pgs. 85 y ss.; la califica como una retribucin funcional,
LESCH, Intervencin delictiva, pgs. 39 y 40.
318
GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?, pg. 255.
319
Cfr. LUHMANN, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, pgs. 45 y ss.
470
terica que sera posible dentro de su mismo marco. En principio, pues,
no resultara imposible utilizar tambin ese marco terico para una
bsqueda de alternativas radicales al sistema penal, de intervenciones
institucionales que acten sobre los conflictos en el mismo lugar en
que se producen y no en aqul donde se manifiestan
320
.
As mismo, en tercer lugar, a ttulo de crtica intrasistemtica, se
indica que esta elaboracin slo tiene en cuenta los eventuales efectos
positivos que el ejercicio de la funcin penal reporta para la integracin
social y el restablecimiento de la confianza institucional, pero omite
considerar las consecuencias del sistema penal que pueden compensar
negativamente sus pretendidos resultados positivos
321
.
De igual forma, en cuarto lugar, a ttulo de ataque extrasistemtico
o externo, se seala que ella ha sustituido el principio de la resocializacin
que pese a sus fracasos puede ser reinterpretado, buscando que el objeto
de tratamiento se transforme en sujeto de derechos sociales por el
de la prevencin general positiva; por lo que debe tomarse con recelo una
teora que parece dejar sin contenido el ncleo humanstico y emanci-
pador que estaba en la base de la utopa de la reinsercin
322
.
A la par, en quinto lugar, en la que constituye otra censura extrasis-
temtica, se advierte que esta elaboracin acadmica acaba por sostener
que la confianza institucional no se pone en peligro con las violaciones
latentes de la norma sino con las graves y manifiestas; en otras palabras:
la respuesta penal, entendida como contradiccin simblica del sig-
nificado expresivo del acto desviado, acepta como idnea esa lnea de
distincin entre latencia y visibilidad de los conflictos, e incluso hace de
ella una de sus condiciones
323
. Por eso, entonces, no es de extraar
que sea la criminalidad manifiesta y no la llamada cifra negra la que
provoque una respuesta penal basada en la teora de la prevencin-in-
tegracin
324
. As las cosas, se lleva a cabo una legitimacin tecnocrtica
del funcionamiento desigual del sistema penal que es coherente con
la concepcin del individuo como responsable de la violacin visible, y
no como un sujeto autnomo, moralmente responsable de sus propios
320
321
Cfr. BARATTA, Integracin-prevencin, pg. 546; ZUGALDA ESPINAR, Funda-
mentos, pg. 78.
322
Cfr. BARATTA, Integracin-prevencin, pg. 547; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
Introduccin, 3 ed., pg. 717; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos, pg. 78. No obstante,
pretende lo contrario PEARANDA RAMOS, Sobre la influencia, pg. 310.
323
324
BARATTA, Integracin-prevencin, pgs. 548 y 549. Para ALCACER GUIRAO (Los
fines del Derecho penal, pg. 96), esta teora conlleva una peticin de principio, ya que
establece el fin del Derecho penal pero no establece los medios con los que dicho fin
debe realizarse; adems, pueden verse diversas crticas en el pie de pgina 223.
471
actos; el ser humano, pues, es un mero subsistema sicofsico, un centro
de adscripcin de responsabilidad con base en su capacidad y por sus
propias competencias, o sea, casi una nada
325
.
As mismo, en sexto lugar, tambin como crtica extrasistemtica, se
ha dicho que esta elaboracin es altamente conservadora
326
, autoritaria
327
,
tecnocrtica
328
y, como ya se expres, legitimante del statu quo
329
, tendente
al inmovilismo, negadora del cambio y de los conflictos sociales, por
lo que avala esto es, es perfectamente coherente o funcional
330
, sin
discusin alguna, la tendencia expansionista del derecho penal actual
y la intensificacin de la respuesta penal para enfrentar los problemas
sociales, porque hace parte de un modelo tecnocrtico del saber social
que slo se preocupa por reproducir ideolgica y materialmente las
relaciones sociales existentes
331
. No obstante, los defensores de esta
corriente del pensamiento ven en ella una elaboracin tributaria de
los postulados propios de un derecho penal liberal y, aunque suene
paradjico, tericos como G. JAKOBS son vistos como la ms clara ex-
presin del pensamiento liberal contemporneo
332
.
Tambin, en sptimo lugar, se dice que estas producciones acadmi-
cas incurren en una evidente confusin entre derecho y moral, con lo
325
Para JAKOBS (Strafrecht, 1 ed., pgs. 394 y ss.), el sujeto slo es portador de una
respuesta simblica, de una funcin preventiva e integradora que se realiza a su costa,
excluyndose su condicin de destinatario y fin de una poltica de autntica reintegracin
social, como dira BARATTA (cfr. Integracin-prevencin, pg. 549).
326
GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?, pg. 246; PREZ MANZANO,
Culpabilidad y prevencin, pg. 169.
327
Es ms, segn ZAFFARONI (El Funcionalismo sistmico y sus perspectivas, pgs.
747 y ss.), la direccin alemana del funcionalismo sistmico es una nueva versin del
organicismo o un neo-organicismo que se acerca peligrosamente a un equivalente central
de la llamada doctrina de la seguridad nacional de uso perifrico (pg. 747). Esta ltima
crtica es tomada de GARCA MNDEZ, Autoritarismo y Control Social, pgs. 117 y ss.
328
Cfr. BARATTA, Integracin-prevencin, pgs. 544-545; el mismo, Jenseits der
Strafe, pg. 413. De otra opinin, sin embargo, ALCACER GUIRAO, Los fines del Derecho
penal, pg. 94.
329
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduccin, 3 ed., pgs. 719; ZUGALDA ESPINAR,
Fundamentos, pg. 76.
330
Cfr. BARATTA, Integracin-prevencin, pg. 544; FERRAJOLI, Derecho y razn,
pg. 275; URBANO MARTNEZ, Legitimidad del Derecho penal, pg. 114.
331
Vase SCHNEMANN, Consideraciones, pgs. 14 y 43; GARCA AMADO, Dogmtica
penal sistmica?, pg. 236; MUOZ CONDE, El nuevo Derecho penal autoritario, en
El Derecho ante la globalizacin, pg. 174.
332
Segn ALCACER GUIRAO (Los fines del Derecho penal, pg. 92), la proteccin de
la vigencia de la norma es uno de los ideales iluministas. Algunos, incluso no faltaba
ms!, lo pretenden heredero del pensamiento de Franceso Carrara. Cfr. PEARAN-
DA RAMOS/SUREZ GONZLEZ/CANCIO MELI, Consideraciones sobre la Teora de la
imputacin de Gnther Jakobs, en JAKOBS, Estudios, pgs. 25 y 26; GROSSO GARCA, Dos
estudios, pg. 71.
472
que se inscriben en el inagotable filn del legalismo y del estatalismo
ticos
333
. En otras palabras: se posibilita la ingerencia del derecho pe-
nal en la conciencia moral de los ciudadanos, algo intolerable desde la
perspectiva de un Estado de derecho social y democrtico mxime que,
dentro del concepto de prevencin general positiva acuado, se acude
a la idea del ejercicio en la fidelidad al derecho tomada de las construccio-
nes del derecho penal de la poca del nacionalsocialismo. Esta ltima
nocin es la base del concepto de culpabilidad que se postula al cual se
le tilda de social, pues no se es culpable cuando el sistema lo trata
a uno como tal y lo hace as cuando no tiene alternativa. Desde luego,
este entendimiento de la culpabilidad pese a las crticas que hace a
las posturas psicologistas y ontolgicas no logra situarse en el plano
estrictamente normativo y termina, de forma paradjica, por caer en
lo que tanto cuestiona: en el psicologismo
334
.
De la mano de lo anterior, en octavo lugar, se ha sealado que la
intervencin penal para la garantizacin de las expectativas, es un
concepto que se maneja olvidando la especificidad propia del derecho penal en
cuanto instancia de control formal que est condicionado por mltiples
lmites y garantas y que, con ello, tienden a eliminarse las barreras
formales entre el derecho penal y otros medios de control social menos
traumticos y estigmatizadores, por lo que el derecho penal queda
vaco de contenido y de funciones intrnsecas y especficas
335
. Por eso,
aboga por un ius puniendi ilimitado no sujeto a ningn control formal
o material, lo que es coherente con una poltica criminal no legitimada
democrticamente
336
.
Del mismo modo, en noveno lugar, se asevera que esta teora con-
duce en ltima instancia a una serie de argumentaciones circulares que
encubren un decisionismo muy marcado
337
, cuando no constituye un
callejn sin salida en la dogmtica jurdico-penal
338
que, a ratos, da
333
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pg. 274.
334
As, GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?, pgs. 260-261; SCHNEMANN,
El sistema, pgs. 158 y ss.; 166 y ss., quien concluye: el intento de Jakobs de aunar
culpabilidad y prevencin general no slo es susceptible de ser atacado desde perspec-
tivas materiales, sino que tambin debe ser rechazado desde la ptica metodolgica
(pg. 172).
335
Cfr. MORALES PRATS, Manual, pg. 131.
336
Cfr. MORALES PRATS, Manual, pg. 131; ZAFFARONI (El Funcionalismo sistmico,
pg. 747): ...sus consecuencias jurdico-penales llevan al ocaso del llamado derecho
penal liberal (o de garantas o realizador de Derechos Humanos).
337
Vase SCHNEMANN, Consideraciones, pgs. 46-47; el mismo, Sobre la crtica a la
teora de la prevencin general positiva, en Poltica Criminal y Derecho Penal, pg. 92.
338
Cfr. SCHNEMANN, La relacin entre ontologismo y normativismo, en Modernas
tendencias, pg. 652; el mismo, Aspectos puntuales, pg. 94.
473
la impresin de situarla en un punto de no retorno, al ahogarla en un
insondable mar de conceptos renormativizados que dejan el discur-
so en el vaco; el tornado normativista, pues, amenaza con llevarse de
calle todo el centenario edificio dogmtico y arroparlo en su propio
torbellino de tormentas.
Por lo dems, en dcimo lugar, se advera que una dogmtica que
propenda por la estabilizacin del sistema olvida los elementos centra-
les de una poltica criminal democrtica
339
, como son la prevencin
especial, los principios de intervencin mnima, de proporcionalidad
y, por supuesto, el axioma de dignidad de la persona humana; con ello,
termina por legitimar cualquier sistema poltico
340
.
Del mismo modo, en undcimo lugar, se le censura el hecho de
que interrumpe el dilogo volvindose un discurso autopoitico
341
; se
torna, pues, segn estos cuestionamientos, circular y se retroalimenta
a s misma, algo parecido a lo que sucede con la norma fundamental
en la concepcin kelseniana
342
, mientras se acota acorde con esta visin
tecnocrtica, funcionalista o descriptiva de un sistema jurdico, el jurista
termina convertido en simple notario que constata la realidad, pero
que ni la aprueba, ni la desaprueba
343
.
Adicionalmente, en duodcimo lugar, se asegura que esta ela-
boracin terica es antitica porque para ella el supremo valor es el
sistema mientras los restantes valores son meros instrumentos; por
ello, se erige en una teora radicalmente juspositivista, que preten-
de aceptar el valor de la crtica pero que teoriza el derecho penal de
modo absolutamente acrtico, o sea, un nuevo recurso para preservar
el derecho penal de toda contaminacin crtica, dejada en un nebuloso
campo previo (poltico): expresamente Luhmann niega toda posibi-
lidad crtica
344
.
De igual forma, en dcimo tercer lugar, a manera de consecuencia
de lo ya expresado, se afirma que estas construcciones son antimodernas
e incluso antiilustradas, pues el ser humano no es un ente que decide
y que requiere la garanta de un mayor espacio social de decisin y
realizacin, sino todo lo contrario: es necesario limitarle ese espacio,
339
Sobre ello, MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal, pg. 117.
340
MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal, pgs. 117-119; el mismo, Derecho
Penal y Control Social, pg. 42; el mismo, El nuevo Derecho penal autoritario, en El Derecho
ante la globalizacin, pg. 173; el mismo, De nuevo sobre el derecho penal de enemigo,
en Derecho penal liberal, pgs. 405 y ss.
341
Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2 ed., pg. 349.
342
As, VIVES ANTN, Fundamentos, pg. 444.
343
Cfr. MUOZ CONDE, El nuevo Derecho penal autoritario, en El Derecho ante la
globalizacin, pg. 173.
344
Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2 ed., pgs. 349 y 350.
474
institucionalizando contrafcticamente sus decisiones que amenazan
el sistema
345
.
Al mismo tiempo, en dcimo cuarto lugar, se indica que esta ela-
boracin no slo no es susceptible de ser verificada empricamente
porque existe un notable vaco sobre la forma como acta socialmente
la pena
346
, sino que carece de base racional porque bajo una orna-
mentacin esttico-racional, la teora legitima impulsos irracionales
y emocionales primarios ante el hecho criminal, as la pena se entiende
como medio de reequilibrio psquico de la sociedad
347
. Se trata, pues, de una
concepcin altamente simblica para la que se olvida que ella es un
mal infligido a quien transgrede la norma
348
.
Es ms, en dcimo quinto lugar, se le cuestiona a estas posturas
haber hecho una lectura equivocada de la obra de N. LUHMANN, pues
slo toman fragmentos de ella y olvidan la concepcin de dicho filsofo
sobre la funcin de la teora y la dogmtica, lo que los lleva a mezclar
en sus escritos niveles u rdenes discursivos diversos y a emplear un
lenguaje equvoco
349
. Por ello, pues, se expresa que ella apenas si tiene
un escarceo con las posturas del citado filsofo
350
, al que se suma el
guio que hace a F. HEGEL sin olvidar a VON LISZT
351
, aunque no se debe
dejar de lado que con independencia de la cercana o no en un primer
momento a planteamientos como los de N. LUHMANN
352
G. JAKOBS y
sus discpulos han manifestado a lo largo de los ltimos aos que sus
desarrollos se acercan ms a los del filsofo citado en primer lugar.
En fin, para poner punto final en la exposicin de este modelo de
derecho penal, no puede desconocerse la innegable riqueza dogmtica
de las propuestas erigidas sobre este teln de fondo, de las que es un
muy buen exponente G. JAKOBS, quien, de forma meritoria y luego de
romper con todos los esquemas, logr desarrollar un sistema coherente
oponible al de su maestro H. WELZEL; con ello, coloc el punto de mira
ya no en las cuestiones ontolgicas sino en las normativas y le dio, as,
una nueva y muy profunda dinmica a la discusin a finales del siglo
pasado. Basta estudiar, auxiliados de los principios que inspiran la
345
Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2 ed., pg. 350.
346
Vase ALCACER GUIRAO, Los fines del Derecho Penal, pg. 44.
347
Cfr. MORALES PRATS, Manual, pg. 131.
348
As, PEARANDA RAMOS, Sobre la influencia, pg. 313.
349
GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?, pgs. 261 y 262. Muy crtico PRIETO
NAVARRO, Teora de sistemas, funciones del Derecho y control social, pgs. 233 y ss.
350
Cfr. PRIETO NAVARRO, Teora de sistemas, pgs. 266-268.
351
Cfr. GARCA AMADO, Dogmtica penal sistmica?, pgs. 233, 263. Se trata, pues,
como el mismo expositor lo seala, de unas dosis de funcionalismo aderezado con siste-
mismo.
352
Sobre estas influencias LPEZ DAZ, Acciones, pgs. 147 y ss.
475
moderna dogmtica jurdico-penal y de la metodologa inherente a la
misma, su monumental Tratado desde luego sin olvidar sus decenas
de trabajos monogrficos y artculos, para darse cuenta de que se est
ante uno de los ms excelsos cultores de esta disciplina a lo largo de
toda la historia.
Sin embargo, esos enfoques estn llamados a prestarle un flaco
servicio al Estado social y democrtico de derecho, sobre todo en or-
ganizaciones polticas que como las latinoamericanas luchan por
su consolidacin; el funcionalismo sistmico, pues, al pregonar un
eficientismo muy acentuado, nada tiene que hacer en los pases de
este margen planetario a no ser que pretenda legitimar una nueva
forma del derecho penal de emergencia, verdadera enfermedad crnica
que siempre acompaa la vida del derecho penal moderno
353
. As las
cosas, sobre todo en pases cuyo derecho penal es simblico, promocio-
nal, con rasgos marcados de eficientismo y expansionismo, concebido
para fabricar impunidad e incumplir la ley, etc., todo ello de la mano
de unas constituciones polticas que, paradjicamente, abanderan el
garantismo, es necesario rescatar el imperio de un derecho penal m-
nimo
354
, de garantas, un derecho penal del ciudadano
355
, para que
tras la crisis del Estado de bienestar o Estado asistencial que tanto ha
influido en el derecho penal
356
el derecho resurja entre las ruinas de
la violencia y el caos y el proceso de integracin supranacional vivido
hoy por el planeta, tambin posibilite la globalizacin de la dignidad
humana de tal manera que no se generalicen la guerra y la violencia. La
concepcin sistmica debe, pues, ser rechazada por los graves peligros
polticos que potencia
357
mxime ahora que, al sacar el haz de debajo
de la manga, acua la concepcin del derecho penal del enemigo
en un comienzo, al parecer, concebida con fines crticos pero luego
con claros tintes legitimadores de tan desafortunada construccin, so
pretexto de trazarle lmites, a manera de tctica de contencin
358
al
353
BARATTA, Poltica criminal, pg. 63.
354
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 33 y ss., 851 y ss.
355
Sobre ello, BARATTA, Requisitos mnimos, pgs. 421 y ss.; el mismo, Jenseits der
Strafe Rechtsgterschutz in der Risikogesellschaft, pgs. 413 y 414; APONTE CARDONA,
Institucionalizacin de la funcin penal y garantismo, pg. 34.
356
Vase SERRANO PIEDECASAS, Efectos de la crisis del Welfare State, pgs. 513
y ss.
357
Pinsese, en efecto, en Latinoamrica. Cfr. ZAFFARONI, El Funcionalismo sis-
tmico, pg. 747.
358
Vase la crtica de ZAFFARONI, El enemigo, pg. 205; por ello, suena paradjico que
todava en 2002 (!) la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-939 de 31 octubre
de ese ao, muestre a Jakobs como un crtico de dicha concepcin: Este derecho penal,
que Jakobs ha criticado en diversas oportunidades, se caracteriza bsicamente por (i) la anti-
476
lado de la del derecho penal del ciudadano
359
con lo que, acotan los
crticos, derecho y guerra no resultan antnimos
360
, y en un Estado
de Derecho no puede existir un enemigo como no-persona
361
.
G) OTROS ENFOQUES
Por supuesto, la discusin alemana no slo ha girado estas dcadas
en torno a las corrientes funcionalistas con epicentro en Mnchen y
Bonn, sino que tambin Frankfurt ha sido el lugar de confluencia de una
Escuela de pensamiento jurdico-penal
362
con W. HASSEMER (1940) a la
cabeza
363
, que fuera secundado por profesores tan importantes como el
fallecido A. BARATTA, y por K. LDERSSEN (1932-), F. HERZOG, C. PRITTWITZ
(1953-), P. A. ALBRECHT, W. NAUCKE (1933-), entre muchos otros que
no est de acuerdo con la normativizacin de las categoras del delito y
cipacin del ejercicio del ius puniendi a un estado previo a la lesin de bienes jurdicos,
(ii) por la exacerbacin de las penas y (iii) la supresin de las garantas procesales.
359
JAKOBS, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, en
Estudios, pgs. 322 y 323; el mismo, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente,
pgs. 33 y 34; el mismo, Das Selbstverstndnis der Strafrechtwissenschaft en Eser/Has-
semer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft, pgs. 53 y 54; JAKOBS/CANCIO MELI,
Derecho penal del enemigo, pgs. 21 y ss.; como l, GROSSO GARCA, El concepto, pgs. 371 a
374, habla de un derecho penal para el enemigo. Contra tan nefasta construccin, ESER,
Schlubetrachtungen en Eser/Hassemer/Burkhardt, Die deutsche Strafrechtswissenschaft,
pgs. 445 y ss.; AMBOS, en AA. VV., Derecho penal del enemigo, vol. 1, pgs. 119 y ss., quien en
lugar de esa divisin habla de un Derecho penal para todos los seres humanos (pg. 150);
el mismo, Derecho penal de enemigo, pgs. 47 y ss.; SCHNEMANN, en AA. VV., Derecho penal del
enemigo, vol. 2, pgs. 963 y ss.; APONTE CARDONA, Guerra y derecho penal de enemigo, pgs. 32 y
ss.; el mismo, Derecho penal de enemigo en Colombia, pgs. 6 y ss.; el mismo, Derecho
penal de enemigo?, pgs. 1 y ss.; BARATTA, Prefazione, pgs. 16 y ss.; PORTILLA CONTRERAS,
Los excesos del formalismo jurdico, pgs. 863 y ss.; ZAFFARONI, El enemigo, pgs. 213 y ss.;
GRACIA MARTIN, El trazado histrico iusfilosfico, pgs. 447 y ss., 490-491: El Derecho
penal de enemigo no tiene cabida en el horizonte de la democracia y del Estado de Derecho,
porque slo (en) el horizonte de una sociedad no democrtica y de un Estado totalitario
es imaginable la emergencia de un Derecho penal del enemigo (pg. 490); y FERRAJOLI,
Derecho y razn, pg. 830: La razn jurdica del Estado de Derecho, en efecto, no conoce
enemigos y amigos, sino slo culpables e inocentes. No admite excepcin a las reglas ms
que como hecho extra o antijurdico, dado que las reglas si se las toma en serio como reglas
y no como simples tcnicas no pueden ser doblegadas cada vez que conviene.
360
FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3 ed., pg. 651; tambin, FERRAJOLI,
El derecho penal del enemigo, pgs. 13 y ss.
361
SCHNEMANN, Aspectos puntuales, pg. 79.
362
Sobre ello, DURN MIGLIARDI, Introduccin, pgs. 293 y ss.
363
No obstante, el propio W. HASSEMER (cfr. Presentacin, en Arroyo Zapatero/
Neumann/Nieto Martn, Crtica y justificacin, pgs. 11 y 12) es el primero en discutir
la existencia de tal Escuela.
477
que reclama un derecho penal de garantas orientado hacia las ciencias
sociales, en la lnea tradicional del pensamiento penal europeo
364
y con
marcada influencia de la direccin filosfica que tambin se conoce con
ese nombre
365
; por ello, ahonda sus estudios en el mbito de la teora del
bien jurdico, en los delitos de peligro sobre todo los de peligro abstracto
que rechazan de manera franca y afirma que el derecho penal debe estar
dirigido al individuo como centro de un derecho penal humanista
366
,
de corte clsico, que debe retomarse
367
, por lo que la herramienta penal
slo se puede utilizar cuando se proteja directamente un inters indivi-
dual y se debe dejar la proteccin de los sectores generales al derecho
administrativo sancionador, o a un derecho intermedio entre el derecho
administrativo y el derecho penal que, incluso, se denomina como dere-
cho de intervencin
368
. Naturalmente, no se trata de una direccin de
pensamiento monoltica, unificada, pues entre sus diferentes miembros
hay diversidad de pensamiento y de directrices metodolgicas
369
, pero s
de un grupo de pensadores que coincide en su rechazo a las directrices
bsicas del funcionalismo
370
y, por supuesto, en el combate frontal contra
el expansionismo del derecho penal.
H) LAS NUEVAS PERSPECTIVAS: HACIA UN DERECHO PENAL DE LA
INTEGRACIN
A la par que todas estas transformaciones se sucedieron al interior de
la Ciencia del Derecho Penal alemana durante varias dcadas, empez a
gestarse un nuevo momento en la evolucin de la misma, cuyas caracte-
rsticas ms sobresalientes se pueden aglutinar de la siguiente manera.
En efecto, durante los ltimos aos se ha producido un amplio debate
suscitado por las repercusiones dogmticas y prcticas del estudio de la
vctima, al punto de que se habla de un redescubrimiento de la misma
364
Cfr. HASSEMER, Fundamentos, pgs. 34 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Introduc-
cin, 3 ed., pgs. 225, 721 y ss.
365
Las coincidencias entre la Escuela penal y la filosfica, son examinadas por
SARRABAYROUSE, Frankfurt y sus dos escuelas, pg. 955.
366
As, NESTLER, El principio de proteccin de bienes jurdicos, en La insostenible
situacin, pg. 64.
367
Cfr. GARCA CAVERO, Tendencias modernas en la Dogmtica, pgs. 87 y 88.
368
As, HASSEMER/MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, pgs. 43 y ss.
369
Esto, sin embargo, parece olvidarlo GROSSO GARCA, El concepto, pg. 44, que hace
una apresurada crtica a esta direccin del pensamiento. Para una crtica fundamentada,
SCHNEMANN, Aspectos puntuales, pgs. 147 y ss.
370
Vase el Prlogo de SILVA SNCHEZ, en La insostenible situacin, pg. XII; GARCA
CAVERO, Tendencias modernas en la Dogmtica, pg. 87.
478
para el Derecho penal
371
; se ha consolidado, pues, la llamada Victimo-
dogmtica
372
. Tambin, la discusin ha estado presidida por el estudio de
los modernos brotes del terrorismo, en especial el islmico recurdese,
de nuevo, el terrible Once de septiembre de 2001 con su rplica espao-
la del once de marzo de 2004, entre muchas otras manifestaciones del
fenmeno, fenmeno que ha sacudido en sus ms profundas entraas
al mundo civilizado en los albores del nuevo milenio.
De igual forma, se ha profundizado la integracin entre los pases
de la Comunidad Econmica Europea que ahora se ve muy fortaleci-
da con grupo de 27 naciones y otras tres que aspiran a ingresar
373
, lo
que ha constituido en un importante pretexto para disear un posible
derecho penal comunitario
374
o europeo
375
que, al conjugar los diversos
sistemas vigentes, est llamado a regir en todos los pases miembros una
vez que se logren superar los innumerables obstculos que esa unifica-
cin demanda; a ello se suma, desde luego, la necesidad de emprender
caminos tericos conjuntos, tarea tampoco exenta de dificultades pero
llena de perspectivas de anlisis y que requiere del trabajo y de la re-
flexin mancomunada, sin olvidar que en ella coexisten tanto los retos
cientficos como los polticos
376
.
As mismo, la creacin y consolidacin de la Corte Penal Interna-
cional mediante la expedicin del Estatuto de Roma, ha permitido el
surgimiento de un movimiento jurdico penal de hondo calado para
el caso, fundado en un derecho penal positivo, amparado por gran
parte de las naciones del orbe cuyas repercusiones apenas empiezan
a insinuarse y que, de seguro, no slo est llamado a llevar a puertos
lejanos la teora del llamado derecho internacional penal que en
Alemania tiene grandes cultores
377
, sino a marcar un nuevo rumbo a
la legislacin punitiva planetaria.
Igualmente, se observa la continuidad del trabajo dogmtico como lo
pone de presente el elevado nmero de manuales universitarios dedicados
a las partes general y especial cada vez ms esquemticos y alejados de
371
Cfr. ESER, Zur Renaissance des Opfers, pgs. 723 y ss.
372
Cfr. BUSTOS/LARRAURI, Victimologa: presente y futuro, pgs. 13 y ss., 65 y ss.
373
A inicios de 2008 estn pendientes de su ingreso tres naciones: ARYM (Mace-
donia), Croacia y Turqua.
374
Cfr. AMBOS, Internationales, pgs. 301 y ss.
375
As, desde la ptica italiana, LUIGI STORTONI, Presentacin en Arroyo Zapate-
ro/Neumann/Nieto Martn, Crtica y justificacin, pg. 16; MILITELLO, Dogmtica penal
y Poltica criminal en perspectiva europea, en la misma obra, pgs. 41 y ss.; ROXIN,
Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 127 y ss.
376
En este sentido, debe entenderse el llamado de SILVA SNCHEZ, Retos cientficos
y retos polticos de la Ciencia del Derecho penal, en Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto
Martn, Crtica y justificacin, pgs. 25 y ss.
377
As, por ejemplo, AMBOS, Internationales, pgs. 77 y ss.
479
las grandes construcciones tericas de otras pocas que tanta admiracin
suscitaban entre los cultores de estas disciplinas y los textos que, a diario,
aparecen en las revistas peridicas, en libros homenaje o en colecciones
monogrficas dedicados a dificultades particulares de esta construccin.
Del mismo modo, los estudiosos dedican su atencin a mltiples problemas
concretos (pinsese en los trabajos de la Parte especial; en los estudios
dedicados al derecho mdico; a la criminalidad mediante computadoras o
a travs de la internet, el crimen organizado, a los delitos contra el medio
ambiente, etc.), no slo en Alemania sino en todos los pases de la rbita
comunitaria que siguen estos desarrollos; por ello, los progresos posibili-
tados por la teora de la imputacin objetiva pensada como problemtica
ligada a la causalidad, no como construccin del delito se extienden y
empiezan a calar en la jurisprudencia edificada a partir de las vivencias
de la vida cotidiana. Adems, es indudable que no han culminado las
elaboraciones propias de la Poltica criminal mxime que, en contra de
lo que suele creerse, no hay una sola manera de extraer las consecuencias
de esas alzaduras para el sistema del derecho penal.
En fin, se advierte el advenimiento de un nuevo perodo caracte-
rizado por la ausencia de grandes construcciones tericas las mismas
que eran objeto de admiracin por los cultores del derecho penal de
otras latitudes distintas a la germana y que dirige sus preocupaciones
a las cuestiones penales prcticas, ya no tanto las propias del orden
jurdico alemn sino las que interesan a la Comunidad Europea, que
se suscitan en la medida en que ahora desde Bruselas se trazan las
nuevas polticas, tambin en el mbito criminal. Se abra, pues, paso el
derecho penal de la integracin europea.
VIII. EL DERECHO PENAL DEL PORVENIR
Despus de la exposicin anterior que, recurdese, pretende mos-
trar a grandes trazos el devenir histrico del derecho penal, deben
hacerse algunas consideraciones sobre el panorama que se abre para
esta disciplina y para el derecho penal positivo de cara al futuro, sobre
todo en los pases de este margen planetario, cuando se piensa en el
derecho penal de la integracin que se abre camino.
As las cosas, en primer lugar, parece evidente que en las sociedades
futuras enclavadas en un mundo globalizado no se podr prescindir del
derecho penal positivo como mecanismo de control social
378
; habr,
378
Cfr. ESER, Una Justicia penal a la medida del ser humano en la poca de la
europeizacin y la globalizacin, en AA. VV., Modernas tendencias, pgs. 19 y ss.; GARCA
PABLOS DE MOLINA en Tendencias del actual Derecho Penal, en AA. VV., Modernas
tendencias, pg. 59; HASSEMER, Por qu no debe suprimirse, pg. 34.
480
pues, como ahora, cdigos y legislaciones penales
379
llamadas a recoger
las conductas ms sensibles para los nuevos espacios de convivencia,
pero esas codificaciones tendern cada da a ser ms semejantes.
En ese contexto, en segundo lugar, parece urgente replantear la
proteccin a los bienes jurdicos que dispensa el derecho penal actual,
pues la forma como ellos se tutelan no es la ms afortunada; hoy, el
desfase entre la globalizacin de la economa y el Derecho es evidente,
dado que la primera ya no puede ser controlada por el segundo. Ello
amerita, sin duda, la construccin de un verdadero control jurdico
global que pueda servirle de talanquera a estos desarrollos, tambin
en el mbito del Derecho penal; al logro de esa meta deben destinar
los tericos todos sus esfuerzos.
Desde luego, en tercer lugar, en los aos venideros cualquiera sea
el rumbo que tomen las organizaciones polticas, sobre todo las latinoa-
mericanas y las del continente africano hundidas en el caos, la violencia,
la corrupcin, la prdida de soberana, que han presenciado las ms
hrridas y atroces violaciones a los derechos humanos se deber con-
tinuar con los esfuerzos tericos en este campo, aunque profundizando
en las elaboraciones criminolgicas y poltico-criminales. Por ello, a la
par que se luche por la unificacin de los derechos positivos, se puede
augurar una creciente uniformidad de las categoras dogmticas en las
legislaciones nacientes e, incluso, la posibilidad de construir una ciencia
supranacional del derecho penal
380
, que sea patrimonio comn de las
comunidades cientficas y de los pueblos.
Lo anterior, en cuarto lugar, obliga al cultor del derecho penal a
velar no slo por la adquisicin de una excelente formacin terica
que le permita seguir el hilo conductor de la discusin sino que, por
imperativo, le demanda una notable preparacin poltica que lo habilite
para denunciar los atropellos cotidianos y para luchar sin cuartel por los
derechos fundamentales de la persona en pro de la paz, en el marco de
sociedades pluralistas, abiertas y democrticas. Por ello, los estudiosos
tambin debern propugnar por el mantenimiento del Estado a pesar
de que se anuncia el derrumbamiento de todas las fronteras y por el
restablecimiento de la primaca de la Poltica sobre la Economa
381
, con
miras a evitar que la sociedad 20:80 produzca un verdadero corto-
circuito global, que lleve a un punto de no retorno.
Desde luego, en quinto lugar, parece claro que el derecho punitivo
del futuro slo podr enmarcarse dentro de los derroteros trazados por el
379
Cfr. ROXIN, Dogmtica penal, pg. 447; el mismo, La Teora, pgs. 3 y ss.
380
Cfr. PERRON, Sind die nationalen Grenzen des Strafrechts berwindbar?, pgs.
282 y ss., 301; el mismo, Hat die deutsche Straftatsystematik eine europische Zukunft?,
pgs. 227 y 228; SILVA SNCHEZ, La expansin, 2 ed., pgs. 82 y ss.
381
MARTIN/SCHUMANN, La trampa, pgs. 19 y 297.
481
viejo derecho penal, aunque adaptados a las necesidades del presente
siempre cambiante. Se deber, pues, acudir a tal modelo para ponerle
cortapisas al llamado derecho penal mximo, una de cuyas modalidades
es el eficientismo o derecho penal eficaz
382
que, escudado en la prevencin
como nico cometido de la pena, slo piensa en un derecho penal
de enemigo,

como estrategia de cara a los modernos desarrollos. Eso,
desde luego, sera inaceptable si es que se quiere abogar por modelos
de organizacin social verdaderamente democrticos y participativos
383
,
que no conciban al delincuente como a un ser extrao al que deba
eliminarse por quebrantar las normas, sino acorde con la tradicin
ilustrada como parte nuclear del pacto social
384
.
En sexto lugar, el derecho penal de la globalizacin y de la integra-
cin supranacional, pues a pesar de que puede ser ms unificado que
el actual, tendr que ser ms garantista e impedir que se flexibilicen las
reglas de imputacin y se tornen relativas las garantas poltico-criminales
de corte sustantivo y procesal. Deber ser ms humano, ms respetuoso
de los derechos inalienables de la persona, para contar con una percep-
cin social positiva y con el apoyo decidido de los ciudadanos, ms all
de una adecuada configuracin normativa y de una infraestructura y
dotacin idneas. Habr de ser un derecho penal que pueda responder
a las expectativas de los actores que lo involucran: el infractor, la vctima
y la sociedad; que castigue de manera pronta y moderada al delincuente
al que debe rehabilitar pero que, con igual celo, vele por las vctimas
y posibilite la reparacin del dao y solidaridad con ellas
385
. Tendr,
pues, que ser un derecho penal mnimo
386
que facilite una insercin
382
Vase HASSEMER, El destino de los derechos..., en Persona, Mundo y responsa-
bilidad, pgs. 43 y ss., para quien a la larga un derecho penal as concebido perder
su fuerza de conviccin (pg. 50); SILVA SNCHEZ, La expansin, 2 ed., pgs. 25 y ss.;
FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 103 y ss. El Eficientismo penal ha sido definido por APONTE
CARDONA (Guerra y Derecho penal de enemigo, pg. 13) como aquella tendencia del derecho
penal que privilegia la eficiencia sobre los derechos y las garantas, y que ve en stos un
obstculo para el ejercicio efectivo de la funcin de la justicia penal.
383
Vase MUOZ CONDE, De nuevo sobre el derecho penal de enemigo, en Derecho
penal liberal, pgs. 410 y ss.; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 56.
384
As, HASSEMER, El destino de los derechos del ciudadano en el Derecho Penal
eficiente, en Crtica al Derecho Penal de hoy, pg. 48, con crticas expresas a Jakobs.
385
Como lo expresa DEMETRIO CRESPO: es imprescindible no pasar por alto que
la modernizacin del Derecho penal, si de verdad quiere representar una evolucin
del mismo, debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las garantas del Estado de Derecho,
y no a golpe de las exigencias de seguridad de una sociedad que no conoce criterios de
razonabilidad acerca de la intervencin penal, porque de lo contrario esta intervencin
no podr considerarse justificada (cfr. Del Derecho penal liberal al Derecho penal del
enemigo, en Fernando Prez lvarez: Serta. In memoriam Alexandri Baratta, pg. 1052).
386
En sntesis, como seala MORILLAS CUEVAS (Reflexiones, pg. 23): un
derecho penal para la igualdad y para la libertad.
482
democrtica de los diversos estados en los procesos integradores vivi-
dos
387
y no un derecho penal mximo
388
, como auguran quienes en el
marco de las modernas sociedades postindustriales no slo anuncian
la demolicin de la teora del delito sino de las garantas formales y
materiales del derecho penal y del derecho procesal penal, en aras de
combatir los modernos y globalizados brotes criminales
389
.
En sptimo lugar, el nuevo derecho penal deber propender por
el arreglo del conflicto criminal en un contexto social macro, donde
sea posible la solucin pacfica y racional del mismo
390
, y no una he-
rramienta al servicio de la lgica blica
391
o de la poltica
392
, sobre todo
en pases signados por la guerra en los que este instrumento tiene que
ayudar a aniquilar la fuerza en todas sus manifestaciones, de cara a la
bsqueda de la paz como derecho humano fundamental, pues de no
ser as terminar inexorablemente confundindose con la violencia
393
.
En todo caso, no se debe olvidar que para lograr las transformaciones
que requiere el derecho penal no basta con cambiar la ley, pues las
grandes innovaciones se deben hacer en el seno del tejido social y en
el plano econmico.
En fin, en octavo lugar, en el seno de una sociedad de riesgo
394
y
en medio de un proceso acelerado de globalizacin planetaria cuyos
efectos positivos y negativos se sienten tanto en los pases centrales como
387
GAITN GARCA, Derecho penal contemporneo, pg. 42. Sin embargo, son
grandes los enigmas en relacin con lo que pueda suceder con el mundo islmico y el
extremo oriente. Sobre ello, SILVA SNCHEZ, La expansin, 2 ed., pgs. 93 y 94.
388
Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 103 y ss.; SILVA SNCHEZ, La expansin, 2
ed., pgs. 81 y ss., 97 y ss.; PASTOR, Recodificacin penal, pgs. 15 y ss. En contra de ese
derecho penal, HASSEMER, El destino de los derechos... en Persona, mundo y responsa-
bilidad, pgs. 39 y ss.
389
En este sentido la no compartible premonicin de SILVA SNCHEZ. Cfr. La expan-
sin, 2 ed., pgs. 81 y ss.; es ms, tampoco parece cierta su afirmacin en el sentido de
que es muy posible que el Derecho penal global resulte en su conjunto ms represivo
que cualquiera de los sistemas que hayan contribuido a su gnesis (cfr. pg. 85).
390
Cfr. GARCA PABLOS, Tendencias del actual Derecho penal en AA. VV., Mo-
dernas tendencias, pg. 57.
391
Cfr. APONTE C., Guerra y Derecho Penal, pgs. 57 y 58.
392
Cfr. ALBRECHT, en La insostenible situacin del Derecho penal, pgs. 471 y ss.; ZAFFA-
RONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 336.
393
Con razn, percatndose de esta problemtica, el Profesor de la Universidad de
Bari, E. RESTA, afirma que el Derecho, para serlo realmente, deber diferenciarse de
la violencia; si, en cambio, termina por asemejarse demasiado al objeto al que pretende
regular y de cuyo distanciamiento nace la posibilidad misma de la diferencia, slo ser
otra forma de violencia (cfr. La certeza y la esperanza, pg. 12).
394
Vase BECK, La Sociedad del riesgo, pgs. 18 y ss., 29 y ss.; HERZOG, Sociedad del
riesgo, Derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo. Perspectivas ms all del Derecho
penal, en Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martn, Crtica y justificacin, pgs. 249 y
ss.; PRITTWITZ, Sociedad de riesgo y Derecho penal, en la misma obra, pgs. 259 y ss.
483
en la periferia, no se puede pretender que el derecho penal del porve-
nir sea la herramienta llamada a sofocar todos los conflictos, temores
o inseguridades ciudadanas, so pena de tornarse en instrumento que
desplace a los dems mecanismos destinados a controlar las reacciones
al interior del tejido social; por ello, se desprecia y brutaliza a s misma
una sociedad que no tiene la inteligencia necesaria para resolver sus
temores y conflictos mayoritariamente de un modo no punitivo. El re-
curso al derecho penal es al interior de las sociedades lo que la guerra
es a las relaciones interestatales y, por tanto, ms que una comprensible
sensacin de justicia su utilizacin debera inspirarnos un sentimiento
de vergenza
395
.
395
Cfr. PASTOR, Recodificacin penal, pg. 265.

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