Mary Beloff - Los Derechos Del Niño en El Sistema Interamericano

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO Nmero 3
UNICEF
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
Oficina de rea para Argentina, Chile y Uruguay
Comit editorial:
Miguel Cillero Bruol / Mabel Lpez Oliva /
Mary Beloff / Emilio Garca Mndez
La informacin contenida en el presente documento puede
ser utilizada total o parcialmente mientras se cite la fuente.
ISBN: 987-9286-09-X
Primera edicin: 1.500 ejemplares
Buenos Aires, diciembre 2001
Diseo: Mnica Widoycovich
Diagramacin y armado:Silvana Ferraro
PRESENTACIN 5
SECCIN PRIMERA
ARTCULOS PARA EL DEBATE 7
ALGUNAS CONFUSIONES EN TORNO A LAS CONSECUENCIAS
JURDICAS DE LA CONDUCTA TRANSGRESORA DE LA LEY PENAL
EN LOS NUEVOS SISTEMAS DE JUSTICIA LATINOAMERICANOS
MARY BELOFF 9
LOS DERECHOS DEL NIO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS. CUANDO UN CASO
NO ES EL CASO. COMENTARIO A LA SENTENCIA VILLAGRN
MORALES Y OTROS (CASO DE LOS NIOS DE LA CALLE)
MARY BELOFF 37
LOS DERECHOS DEL NIO: DE LA PROCLAMACIN
A LA PROTECCIN EFECTIVA
MIGUEL CILLERO BRUOL 49
NULLA POENA SINE CULPA. UN LMITE NECESARIO
AL CASTIGO PENAL
MIGUEL CILLERO BRUOL 65
DISTINTAS LECTURAS DEL ARTCULO 40 DE LA CONVENCIN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO? (CONTRIBUCIN A UN INTENTO
POR ACOTAR LOS LMITES DE LA DISCUSIN SOBRE JUSTICIA JUVENIL
SOBRE LA BASE DE UNA INTERPRETACIN ADECUADA DE LOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES PERTINENTES)
JULIO CORTS MORALES 77
LA DIMENSIN POLTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LOS ADOLESCENTES EN AMRICA LATINA: NOTAS PARA
LA CONSTRUCCIN DE UNA MODESTA UTOPA
EMILIO GARCA MNDEZ 85
TRADUCIENDO A LA REALIDAD EL DERECHO. EVALUACIN,
POLTICAS Y PLANIFICACIN
DOCUMENTO DE TRABAJO DEL UNICEF 103
LA DEFENSA JURDICA DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
A PARTIR DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO.
ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO DE DEFENSA
EN SISTEMAS NORMATIVOS QUE NO SE HAN ADECUADO EN SU
TOTALIDAD A LA CDN: LOS CASOS DE LA ARGENTINA Y MXICO
GIMOL PINTO 127
CONTROL SOCIOPENAL EN SEDE CIVIL
MARA KARINA VALOBRA 143
NDICE
SOBRE EL EJERCICIO DE LA DEFENSA DE MENORES INFRACTORES
RICARDO C. PREZ MANRIQUE 165
LEGALIDAD Y CRISIS EN LA ARGENTINA ACTUAL
EMILIO GARCA MNDEZ 177
SECCIN SEGUNDA
ENCUESTA: LA VOZ DE LOS ADOLESCENTES 181
POR QU LA VOZ DE LOS ADOLESCENTES EN TEMAS
DE SEGURIDAD CIUDADANA? 183
PERCEPCIONES SOBRE SEGURIDAD Y VIOLENCIA EN BUENOS AIRES,
MONTEVIDEO Y SANTIAGO DE CHILE 185
4
Hace ms de once aos la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Con -
vencin sobre los Derechos del Nio. Este instrumento internacional supera la visin de
los nios como objetos de tutela y les reconce expresamente su condicin de sujetos
de derecho. De esta manera, se redefinen las relaciones entre el mundo adulto (Esta -
do, comunidad y familia) con las personas menores de 18 aos de edad, a partir del in -
soslayable respeto de sus derechos.
En lo que concierne al derecho, el reconocimiento de los nios como sujetos de dere -
cho provoca una tra n s fo rmacin que implica, entre otras cosas, el establecimiento de
lmites a la intervencin coactiva estatal, impuestos por las garantas sustantivas y
p r o c e s a l e s.
En la prctica del derecho es necesario instaurar una visin crtica del ejercicio de la acti -
vidad judicial y la revisin de sus estndares tericos y metodolgicos, con la finalidad de
llevar a cabo un proceso de trabajo dirigido a adecuar las actividades cotidianas a los
postulados de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Jueces, defensores, fiscales, abogados y operadores del sistema judicial constituyen
piezas fundamentales en la construccin de leyes y prcticas que, por un lado, garan -
ticen el pleno ejercicio de los derechos de las nias, los nios y los adolescentes y, por
el otro, permitan remover obstculos para su ntegro respeto.
Para colaborar en estos procesos, el UNICEF ha diseado e implementado actividades
de difusin y capacitacin, con el objeto de brindar un espacio para la reflexin y apren -
dizaje de la Convencin.De este modo, desde 1998 se han llevado a cabo anualmen -
te los cursos de especializacin Proteccin Jurisdiccional sobre Derechos del Nio pa -
ra jueces, abogados y fiscales del Cono Sur.
Este tercer nmero de Justicia y Derechos del Nio pretende aportar elementos para
el debate y la reflexin a todos aquellos que trabajan diariamente con nios, nias y
adolescentes en contacto con la administracin de justicia.
5
PRESENTACIN
En la primera seccin se presentan artculos que proponen un anlisis jurdico sobre
situaciones tales como adolescentes y responsabilidad penal, defensa en juicio de los
adolescentes, medida cautelar de proteccin de personas, entre otras.
En la segunda seccin, se publica ntegramente una encuesta de opinin llamada La
voz de los adolescentes: percepciones sobre seguridad y violencia en Buenos Aires,
Montevideo y Santiago de Chile.Dicha encuesta constituye un esfuerzo para descubrir
la opinin y punto de vista del adolescente comn sobre un tema central de preocupa -
cin social, que impregna el debate actual acerca de los derechos y responsabilidades
de la adolescencia.
Desde UNICEF, esperamos que esta publicacin sea de gran utilidad para los profe s i o n a -
les comprometidos en la defensa de los derechos de los n i o s, nias y adolescentes y
q u e c o n s t i t u ya, fundamentalmente, un insumo en los procesos de cambio que se lleva n
a cabo para lograr el efe c t i vo respeto de los derechos de las generaciones ms jve n e s.
Mario Ferrari
Representante de rea
para Argentina, Chile y Uruguay
UNICEF
6
SECCIN PRIMERA
ARTCULOS PARA EL DEBATE
II.But all punishment is mischief:all punishment in itself is evil.Upon the principle of uti -
lity, if it ought at all to be admitted, it ought only to be admitted in as far as it promises
to exclude some greater evil.
III.It is plain, therefore, that in the following cases punishment ought not to be inflicted.
1.Where it is groundless: where there is no mischief for it to prevent, the act not being
mischievous upon the whole.
2.Where it must be inefficacious: where it cannot act so as to prevent the mischief.
3.Where it is unprofitable, or too expensive: where the mischief it would produce would
be greater than what it prevented.
4.Where it is needless:where the mischief may be prevented, or cease of itself, without
it: that is, at a cheaper rate.
Jeremy Bentham, The principles of moral and legislation
Una palabra por anticipado respecto a los malentendidos con los que se carga el con -
cepto de culpabilidad en el Derecho Penal desde hace mucho tiempo. Si alguien come -
te un delito por ejemplo, perpetra un robo o mata a una persona, entonces ste es
un suceso que va mucho ms all del Derecho Penal.Tiene dimensiones sociales, ti -
cas, religiosas, a veces tambin polticas o metafsicas, que todos nosotros tratamos de
abarcar con el concepto de culpabilidad. Para darle a su disciplina mayor rango, los pe -
nalistas se han apoyado a menudo en otras ciencias como la teologa, la filosofa o la
sociologa y han transferido la concepcin de culpabilidad de estas ciencias a su mbi -
9
1
Publicados originariamente en Garca Mndez, Emilio (comp.), Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ad
Hoc, octubre de 2001.
2
Mary Beloff es abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires, L.L.M egresada de la Escuela de Leyes de la Univer -
sidad de Harvard y profesora de Derecho Penal Juvenil de la Facultad de Derecho de la UBA.
ALGUNAS CONFUSIONES EN TORNO
A LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA CONDUCTA
TRANSGRESORA DE LA LEY PENAL EN LOS NUEVOS
SISTEMAS DE JUSTICIA LATINOAMERICANOS
1
MARY BELOFF
2
to; o se han orientado hacia las ciencias naturales, que no conocen la culpabilidad, y
han tratado de imponer al Derecho Penal su ideal de exactitud libre de ella. Todos es -
tos son caminos equivocados. Al Derecho Penal no le interesan las definiciones de cul -
pabilidad de otras disciplinas y menos an de la metafsica.El juez penal no ejerce una
funcin de juez divino suplente y tampoco puede hacer enunciados ticos que sean
ms obligatorios que las concepciones morales del ciudadano normal, sin formacin ju -
rdica.Preguntas sobre la culpabilidad, como son tratadas en la gran literatura, pueden
ser un objeto legtimo de la filosofa del derecho, pero sta es una parte de la filosofa
y no de la jurisprudencia.
Claus Roxin, Culpabilidad y exclusin de la culpabilidad en el derecho penal
3
1. Origen de los nuevos sistemas de justicia
juvenil latinoamericanos
Un proceso singular ha tenido lugar en Amrica Latina en la ltima dcada en el cam-
po de la defensa de los derechos de nios, nias y adolescentes. Se trata del proceso
de adecuacin del orden jurdico de cada pas a las prescripciones de la Convencin
sobre los Derechos del Nio. Este proceso ha sido ampliamente descripto,
4
razn por
la cual, a los fines del presente tra b a j o, solo me limitar a cara c t e rizar lo que, a mi juicio,
hace a la singularidad de este conjunto de reformas legales.
El proceso es singular por varias razones. En primer lugar porque, como ha sido sea-
lado,
5
revolucion la forma de produccin de las leyes, que pasaron de ser pensadas y
elaboradas por expertos del llamado entonces derecho de menoreslo que sea que
ello haya querido significar en su momento, tema ajeno a este trabajo, a ser produci-
das por todos los actores comprometidos con la efectiva implementacin de la Conven-
cin en el nivel nacional, fueran estos miembros de organizaciones de base, de orga-
nizaciones de profesionales o de trabajadores, funcionarios pblicos, juristas, mdicos,
trabajadores sociales o cualquier otro interesado. En un ejercicio concreto de aplicacin
directa del art.12 de la Convencin, en algunos pases, tambin los nios participaron
de este fenmeno en el plano legislativo.
6
En este sentido, si bien an no ha sido sufi-
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N 3
10
3
En la revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996-B, pp. 479-480.
4
El proceso de reforma legal ha sido relatado en extenso en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y
democracia.Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Ni-
o (1990-1998), Bogot, Temis-Depalma, 1998.Hay una segunda edicin aumentada y actualizada, Bogot, Temis-Depalma,
1999.
5
Cf. Garca Mndez, Emilio, Infancia, de los derechos y de la justicia, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, pp. 14-15.
6
El primer y paradigmtico caso fue el de la movilizacin de miles de nios y nias de la calle en el Brasil, organizados en
el Movimento Nacional de Meninos e Meninas da Rua, a favor de la inclusin de dos enmiendas constitucionales referidas a
la infancia primero, y a favor de la aprobacin del Estatuto del Nio y del Adolescente despus. Sobre el proceso de reforma
legal en el Brasil vase, entre otros, Seda, Edson, Comentario al proceso de reforma legislativa en Brasil, en Garca Mn -
dez, Emilio y Beloff, Mary, Infancia..., ob. cit., t.1, 2 ed., pp. 239 y ss.
cientemente estudiado y sistematizado, este proceso tuvo la originalidad de producir las
leyes de un modo diferente y, como se advierte sin dificultad, de un modo profundamen-
te democrtico.
7
En segundo lugar, la originalidad del proceso radica en el contenido de las nuevas le-
yes. Al no participar de ellas expertos en derecho de menores, las leyes se hicieron
con el nico objetivo de construir una legalidad que hiciera posible, para los nios de
cada pas involucrado en la reforma legal, el ejercicio pleno de los derechos reconoci-
dos por la Convencin.Esa fue la meta y al mismo tiempo el nico lmite. No se parti
ni de esquemas tericos prefabricados, ni se copiaron sistemas legales de otras latitu-
des.
8
La academia jurdica penal si es que algo as existe en nuestra regin perma-
neci al margen de este proceso de reformas legales,
9
del mismo modo que tradicio-
nalmente haba dejado fuera de su objeto de estudio a los menores, ms all de
alguna espordica y perdida denuncia sobre las injusticias del sistema tutelar. As,
Amrica Latina fue construyendo sistemas de respuesta a las infracciones a la ley pe-
nal cometidas por personas menores de 18 aos con soluciones propias que se fueron
superando a medida que otros pases aprobaban nuevas leyes y aprendan de los
aciertos y errores de los que ya haban recorrido ese camino.
10
Todava hoy los princi -
pales actores de estas reformas, en los diferentes pases, no tienen plena conciencia
ni de la originalidad ni de la dimensin continental de este extraordinario proceso, a
punto tal que les genera perplejidad la situacin comparativa en la que, estrictamente
en el plano terico y legal, se encuentran algunos pases de Europa continental.
11
ARTCULOS PARA EL DEB ATE
11
7
No constituye tampoco un dato casual que estos procesos de refo rmas legales hayan tenido lugar, en la mayor parte de los
p a s e s, al mismo tiempo que se daban los procesos de refo rma de la justicia penal, todo ello en el marco de los procesos de
t ransicin y/o consolidacin democrticas. Sobre este punto y sobre las similitudes entre los procesos dirigidos a superar el
modelo tutelar con los dirigidos a superar el modelo inquisitivo en la justicia penal, vase Beloff, Mary : Estado de avance de
la adecuacin de la legislacin nacional y provincial a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Tendencias y
p e r s p e c t i va s , S e p a rata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del Nio, Salta, 1998. All se afirma, en rela -
cin con este tema: Esta funcin del juez de menores y, en general, la lgica tutelar o de la situacin irregular tuvieron gra n
acogida en Amrica Latina y se articularon perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la regin. Ms an, sis -
temas inquisitivos y sistemas de menores basados en la doctrina tutelar o de la situacin irregular se han alimentado recpro -
camente en Amrica Latina en los ltimos ochenta aos. La concepcin de un otro como objeto o como sbdito pero no como
sujeto con derechos (menor o imputado), la oficiosidad en la actuacin judicial, el secreto y el expediente escri t o, la concen -
t racin de todas las funciones en una sola persona: el juez (padre/acusador/ defensor/decisor), cuestiones morales y religio -
sas fundamentando las decisiones penales, la pri vacin de libertad como regla y como pena en sentido material (bajo el nom -
bre de medida de internamiento o de prisin preve n t i va), en suma, el desconocimiento de todas las garantas individuales son
c a ractersticas compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las leyes de la situa -
cin irregular. Por esas ra zones ambos sistemas son de difcil si no imposible compatibilizacin, desde el punto de vista ju -
r d i c o, con el Estado de Derecho, y por ello, adems de por su absoluta ineficiencia, se encuentran en crisis y en proceso de
t ra n s fo rmacin en las democracias latinoameri c a n a s, del mismo modo que la justicia penal en su conjunto.
8
Esto explica que algunas leyes, sobre todo las elaboradas al comienzo de la dcada de 1990, revelen algunos problemas
serios de tcnica legislativa.
9
Una excepcin es Costa Rica, pas en el que los ms destacados juristas y, en particular, los penalistas, participaron del
proceso de reforma legal en materia de infancia y juventud.
10
Advirtase en este sentido una diferencia sustancial con el proceso de reforma de la justicia penal, en particular de los c -
digos procesales penales proceso dirigido a superar el sistema inquisitivo, que fue lanzado a partir de la elaboracin de
un Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, redactado por Julio Maier a fines de la dcada del ochenta.
11
Conviene insistir en que esta afirmacin no se refiere a la existencia de programas concretos eficaces para jvenes infrac -
tores de la ley penal, que existen en abundancia en los pases de Europa occidental.
P r o b a blemente ni los redactores de la Convencin ni los funcionarios nacionales encarga-
dos de la ratificacin prev i e ran el intenso uso que de ella hicieron, y continan haciendo,
todos aquellos preocupados por la efe c t i va vigencia de los derechos de nios, nias y ado-
lescentes en la regin latinoameri c a n a .
1 2
La conviccin de que, en este terreno, la refo rm a
legal era condicin necesaria aunque no suficiente para provocar el cambio social no es
un dato irrelevante en un continente que oper al margen de la legalidad por dcadas. M s
p r ev i s i ble era que la apropiacin y la decodificacin que se hiciera de la Convencin con-
t i nu a ran con las prcticas asistencialistas y tutelares.
1 3
Se debe estar adve rt i d o, no obstante,
de que esta concepcin se resiste a retirarse a la vitrina de algn museo del horror,
1 4
c o m o
se explicar en el anlisis que se realiza ms adelante.
El proceso de reformas legales dirigido a adecuar el derecho interno de cada pas a la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que se inici con el Estatuto del Nio y del
Adolescente del Brasil en 1989, se encuentra hoy llegando al final de su primera eta-
pa.En efecto, este proceso parece haber llegado, hacia el final de la dcada de los no-
venta, a un techo, de ah que se hable de primera etapa.Actualmente el proceso pare-
ce haberse orientado en un doble sentido:por un lado, a implementar efectivamente las
nuevas leyes y a monitorear seriamente el proceso de implementacin;por el otro, a re-
visar las leyes aprobadas a comienzos de la dcada que revelan problemas de tcnica
legislativa, los que junto con la resistencia del modelo tutelar, explican las dificultades
que presenta la implementacin.
En diez aos todos los pases de Amrica Latina, con excepcin de la Argentina, Chile,
Mxico y Uruguay,
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han abandonado, con mayor o menor xito, los modelos asisten-
cialistas tutelares caractersticos de las legislaciones de menores previas a la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio y han creado, tambin con mayor o menor acierto ya
12
12
Como en toda historia, en esta tambin personas concretas han hecho la diferencia.Me refiero a la feliz circunstancia de
que Emilio Garca Mndez estuviera en el lugar que estuvo, en el momento que estuvo, liderando este proceso;pero sobre
eso ya escrib en otro lado, a donde me remito.
13
Esto me recuerda un taller que se realiz en el Instituto Internacional de Sociologa Jurdica, en Oati, Pas Vasco, en ju -
lio de 1999.Se discuta la implementacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio;sin embargo, algunos participan -
tes no interpretaban la reforma legal como condicin necesaria aunque no suficiente- para la efectiva vigencia de los dere -
chos reconocidos en la Convencin.De hecho, subestimaban la importancia de la reforma legal, a la que consideraban algo
terico, ajeno a la discusin sobre la implementacin de la Convencin, en manifiesto desconocimiento de la propia Con -
vencin que prescribe que los Estados debern adoptar todas las medidas, incluidas expresamente las legales, para hacer
efectivos los derechos reconocidos por el tratado. Es la posicin que ha sido caracterizada por Emilio Garca Mndez como
sustancialista.Sobre el particular, vase Garca Mndez, Emilio, Infancia, ley y democracia:una cuestin de justicia, en
Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia..., ob. cit., pp. 9 y ss.
14
No es exagerada ni injusta con el sistema tutelar esta frase. Como Emilio Garca Mndez ha sealado hasta el cansancio,
en relacin con la ley tutelar argentina la 10.903 o ley Agote, en honor a su redactor e impulsor, esta ley nunca fue bue -
na.Hoy vemos los museos de la inquisicin como museos del horror; sin embargo, tal como Julio Maier explica claramente,
la inquisicin en su momento fue una reaccin que pretenda introducir racionalidad, humanidad y, si se quiere, algn crite -
rio de justicia aceptable para la poca, al modo en el que se resolvan los conflictos que hoy entendemos como conflictos pe -
nales. De otro modo, difcilmente se hubiera constituido en la forma por excelencia de entender y organizar la reaccin esta -
tal frente a esos conflictos a lo largo de casi quinientos aos. Cf. Maier, Julio, Derecho procesal penal , t. I: Fundamentos,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, pp. 288 y ss.
15
Es importante destacar que Chile cuenta con un Anteproyecto sobre Responsabilidad por Infracciones Juveniles a la Ley
Penal y Uruguay con un Proyecto de Cdigo de la Niez y la Adolescencia con media sancin legislativa.
sea en la letra de la ley, ya sea en su implementacin, nuevos sistemas para regular
la condicin jurdica de la infancia y la adolescencia.
Dentro del proceso ms amplio de adecuacin de todo el derecho interno a la Conve n-
cin, la creacin de sistemas de respuesta a los delitos cometidos por personas menores
de 18 aos de edad que aqu se llaman sistemas de justicia juvenil ocupa un lugar cen-
t ral, a tal punto que algunos pases optaron por dictar, ex c l u s i va m e n t e, leyes que se re-
fieren a este tema.
1 6
Antes de seguir adelante es conveniente recordar que, a esta altura del desarrollo del
derecho penal, desde un punto de vista filosfico, la nica justificacin admisible de un
sistema de justicia juvenil en el contexto de la proteccin integral de derechos es el de-
recho penal mnimo.
1 7
Se trata de un sistema de justicia penal juvenil que asume que to-
da intervencin de los mecanismos fo rmales de control social es violenta, pero que tam-
bin es violento el delito, y que entonces procura disminuir la violencia propia de todo
sistema penal aunque se trate de un sistema penal juvenil a fin de evitar la violencia
que ocurrira en caso de no tener lugar la solucin penal.
1 8
Cuando la reaccin estatal
c o a c t i va llmese pena, llmese medida a secas o medida socioeducativa va a ser ma-
yor que la violencia que pretende preve n i r, entonces no existe all ninguna justificacin
p o s i ble para que se ponga en marcha un sistema de responsabilidad penal juve n i l . S e
t rata, por ejemplo, de los casos de bagatela, donde no habra inters del Estado y po-
dra no haberlo por parte de la vctima en perseguir penalmente al adolescente.
Desde un punto de vista cri m i n o l g i c o, la concepcin de la desviacin en los nu evos sis-
tema de justicia juvenil es tomada tambin de los instrumentos intern a c i o n a l e s ; entre ellos,
en part i c u l a r, de las Directrices para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directri c e s
de Riad).
1 9
Al comparar estas directrices con las Reglas de Beijing, resulta interesante ve-
rificar el cambio que se produce entre uno y otro instrumento (las Reglas de Beijing son
a n t e riores en cinco aos a las Directri c e s ). En efe c t o, en las pri m e ras se abandona defi-
n i t i va m e nte toda idea de una o n t o l o g a del comportamiento desviado.
2 0
Pa ra estas Direc-
13
16
Se trata de El Salva d o r, Costa Rica y Panam y de los proyectos y anteproyectos de Colombia y Chile. Sobre los riesgos de
adecuar el derecho interno del pas solo a los artculos de la Convencin Internacional refe ridos a los jvenes que cometen de -
l i t o s, vase Beloff, Mary : Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos, desgrabacin de la conferencia dictada en el I
Curso de Derechos Humanos y Derechos del Nio, organizado por el Instituto Intera m e ricano de Derechos Humanos y U N I C E F,
San Jos, julio de 1999, publicada en la revista Justicia y Derechos del Nio, n m . 2, Buenos Aires, U N I C E F, 2000, pp. 77 y ss.
17
Vase por ejemplo el comentario a las Orientaciones fundamentales de las Reglas de Beijing las que, por cierto, no son
ni las ms modernas ni las ms garantistas:Estas orientaciones bsicas de carcter general se refieren a la poltica social
en su conjunto y tienen por objeto promover el bienestar del menor en la mayor medida de lo posible, lo que permitira redu-
cir al mnimo el nmero de casos en que haya de inter venir el sistema de justicia de menores y, a su vez, reducira al mni-
mo los perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervencin.[El resaltado me pertenece.]
18
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal , Madrid, Trotta, 1995.
19
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas [sobre la base del informe de la Tercera Comisin (A/45/756)]
en la sexagsima octava sesin plenaria, celebrada el 14 de diciembre de 1990.
20
En especial en la Directriz 5, incs. b), e) y f), que establecen que la poltica y las medidas de prevencin de la delincuen -
cia juvenil debern incluir la for mulacin de doctrinas y criterios especializados para la prevencin de la delincuencia, basa -
dos en leyes, procesos, instituciones, instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesi -
t ri c e s, como para toda la criminologa moderna, la desviacin es una categora socialmen-
te construida, y solo se puede hablar de nios o adolescentes infractores de la ley penal
cuando se habla de aquellos a quienes se ha encontrado responsables de la comisin de
un ilcito penal, luego de un juicio en el que se respeten todas las garantas individuales re-
conocidas por las constituciones nacionales y los instrumentos intern a c i o n a l e s.
Ex post es posible apreciar que la construccin de esta respuesta legal latinoamerica-
na a los delitos cometidos por nios ha partido de algunas constataciones empricas y
de otras normativas. Veamos brevemente cules han sido.
Desde el punto de vista de la realidad, existen personas menores de 18 aos de edad que
cometen delitos. No son la regla, no son la mayora, pero los casos existen y la sociedad
no es indiferente a ellos. Algunas ve c e s, espordicas, ex c e p c i o n a l e s, ocurre tambin que
personas menores de 18 aos cometen delitos grave s ;
2 1
la indiferencia, que puede estar
presente en algn otro caso leve, desaparece por completo y generalmente ocupan su lu-
gar los reclamos por mayores penas hacia los autores jve n e s, que se traducen, casi sin
excepcin, en solicitar su juzgamiento y castigo segn las pautas del derecho penal de
a d u l t o s. En el lenguaje de los medios masivos de comunicacin social, este reclamo se ex-
presa en la necesidad de bajar la edad de imputabilidad p a ra combatir el delito juve n i l .
2 2
Este discurso es tambin asumido por funcionari o s, por polticos y por ex p e rtos, quienes
por no conocer o, en algn caso, por no querer, ignoran o soslayan las complejidades que
el tema presenta tanto en trminos prcticos como en trminos conceptuales.
En cuanto al nivel norm a t i vo que dispara y organiza el nu evo sistema de respuesta a la
situacin de personas menores de 18 aos de edad que son imputadas o considera d a s
r e s p o n s a bles de cometer delitos, se encuentra, fundamentalmente, el mandato obl i g a t o-
rio emanado de la Convencin sobre los Derechos del Nio y, en general, lo que se co-
noce como modelo de la proteccin integral de derechos del nio.
2 3
Como se explic al
comienzo, la mayor parte de los pases latinoamericanos se fij como objetivo la ade-
14
dad y las oportunidades de comisin de las infracciones o las condiciones que las propicien;tambin reconocer el hecho de
que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son
con frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de
las personas cuando llegan a la edad adulta;y la conciencia de que, segn la opinin predominante de los expertos, califi -
car a un joven de extraviado, delincuente o predelincuentea menudo contribuye a que los jvenes desarrollen pautas per -
manentes de comportamiento indeseable.
21
La ausencia de estadsticas rigurosas que corroboren la histeria social vinculada con la delincuencia juvenil ha sido reite -
radamente puesta en evidencia.Es importante recordar en relacin con las dimensiones reales e inventadas del problema,
lo sealado por Emilio Garca Mndez en el sentido de que la realidadde la cuestin criminal en materia de infancia es
construida por leyes que, como es sabido, consideran criminales o delictivascuestiones que no lo son ni para el derecho
general ni para el sentido comn.Me refiero, por ejemplo, a la medicin del fenmeno delincuencia juvenilmediante la me -
dicin de ingresos de nios a la justicia de menores, cuando se sabe que la principal causa de ingreso es asistencial aun
para vctimas de delitos y no la comisin de delitos.
22
Es la posicin que Emilio Garca Mndez ha llamado retribucionismo hipcrita.
23
Sobre las caractersticas del llamado modelo de la proteccin integral de derechos, vase Beloff, Mary, Proteccin integral
y situacin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar, Justicia y Derechos del Nio, Santiago de Chile, UNICEF,
1999, pp. 9 y ss.
cuacin de su derecho a las prescripciones de la Convencin. En este tema, la Con-
vencin y el modelo de la proteccin integral de derechos mandan, en principio, dos
cuestiones que se tratan en los prximos dos apartados.
2. Nuevos sujetos de derecho, nuevos sujetos
de responsabilidad
Las personas menores de 18 aos de edad los nios segn el tratado que se comen-
ta son titulares de todos los derechos de los que son titulares todas las personas la
Convencin incluye tanto los derechos civiles y polticos, cuanto los derechos econmi-
cos, sociales y culturales.Como sujetos de derecho, los nios son tambin sujetos de
ciertas obligaciones.
De aqu se ha constru i d o, a veces con alguna confusin, la idea de que estos sistemas de
respuesta estatal a los delitos cometidos por adolescentes son sistemas de r e s p o n s a b i l i -
dad
2 4
penal juve n i l . En mi opinin, la cuestin se reduce a sealar que, a partir de la Con-
vencin y ste s es un punto de inflexin, no como en otros temas como el respeto de
todos los derechos aun en sistemas de proteccin, la condicin de sujeto de derecho de
los nios determina algn nivel de responsabilidad especfica. Si hay una palabra que re-
sume a la Convencin, esa es responsabilidad;
2 5
en primer lugar, de los adultos, represen-
tados por el Estado, por la comunidad y por la fa m i l i a ; y en segundo lugar, de los nios. S e
t rata de responsabilidades propias y claramente dife r e n c i a d a s ; no ms de irresponsabili-
d a d e s, como en el sistema tutelar anterior a la Conve n c i n : un sistema en el que nadie se
haca cargo de nada y que funcionaba, tambin en este aspecto, como una profeca que
se autocumpla, ya que era incapacitante para todos los invo l u c ra d o s. C o n s i d e raba a cier-
tas familias pobres aquellas que encuadraban en la categora de riesgo o, ms modern a-
m e n t e, de disfuncin como incapaces de proveer a las necesidades no solo materi a l e s
sino afe c t i vas y educativas de sus hijos. Estas familias asuman esta cara c t e rizacin y re-
clamaban al Estado, a travs del juzgado de menores,
2 6
que ste se ocupara de los hijos
15
24
No se debe considerar estos sistemas como enmarcados en la teora de la responsabilidad, la que permite distinguir esta
categora de la de culpabilidad, tal como la desarrolla Maurach.Cf. Maurach, Reinhart, Tratado de derecho penal , t.II, Bar -
celona, Ariel, 1962, pp. 32 y ss.
25
Llama la atencin la resistencia de algunos pases en su momento a ratificar la Convencin y, posteriormente, a dictar C -
digos del Nio y el Adolescente, con el argumento de que se tratara solo de reconocer derechos y que esto debilitara a las
familias y, fundamentalmente, a la autoridad de los padres sobre los hijos. De hecho, en el debate parlamentario estadouni -
dense, ste fue el argumento que se utiliz, aunque el real fuera la prohibicin de la pena de muerte para personas meno -
res de 18 aos de edad en el tratado, prctica permitida en muchos estados de los EE.UU. La mayora se opuso a la ratifi -
cacin argumentando que la firma del tratado debilitara los valores de la familia americana.
2 6
To d ava hoy en muchos pases recuerdo ancdotas de Honduras y de El Salvador que han modificado las leyes a partir del
modelo de la proteccin integral de derechos del nio, las madres de familia o las madres y los padres recurren al juez de me -
nores para que i n t e rn e a los hijos que les causan probl e m a s. Frente a la negativa de intervenir en la familia por parte de los
nu evos jueces penales juve n i l e s, se ha llegado a atri buir al hijo que se quiere expulsar de la familia la comisin de un delito.
que ella haba trado al mu n d o.
2 7
El sistema tutelar toleraba tambin la incapacidad del
Estado para desarrollar polticas sociales adecuadas para garantizar los derechos de los
nios y sus familias y justificaba de ese modo el s e c u e s t r o de los problemas sociales
que significaba la institucionalizacin de los nios pobres. F i n a l m e n t e, en la misma lgi-
ca, consideraba a los adolescentes incapaces de toda responsabilidad penal, inimputa-
bles penalmente en este sentido o no punibl e s, segn algunas leyes tutelares, como la
l ey argentina;
2 8
pero al mismo tiempo no renunciaba a reaccionar frente a los que con-
s i d e raba p e l i gr o s o s o potenciales delincuentes y ejerca sobre ellos, sin ninguna de
las garantas que cualquier adulto tiene frente a una pretensin punitiva del Estado,
coaccin material directa por tiempo indeterminado a travs de las llamadas medidas
t ratamentales o medidas tutelares.
En cambio, como se acaba de afirmar, el sistema creado a partir de la Convencin es
un sistema basado en la responsabilidad de todos los actores sociales:adultos y nios.
As, el Estado debe tener polticas eficaces para la garanta de los derechos y si no las
tiene, es responsable por ello. La familia debe hacerse cargo de los nios que trae al
mundo. Los adolescentes son responsables por los delitos que cometen, de manera es-
pecfica.
El tema de la responsabilidad es un tema central en las discusiones sobre reforma le-
gal y seguridad ciudadana;sin embargo, es una asignatura pendiente su comunicacin
clara en los medios. Es tambin un tema central en la redefinicin del rol de todos los
actores que participan del proceso penal juvenil.La responsabilidad es el punto de par-
tida de un abordaje que considera al joven como sujeto de derecho. Es tambin el pun-
to de encuentro de diferentes saberes
29
jurdicos y no jurdicos que deben trabajar
coordinadamente para que la intervencin del sistema penal juvenil contribuya a dismi-
nuir los niveles de violencia en la sociedad. Por ltimo, pero no por ello menos impor-
tante, la responsabilidad penal constituye, en el plano legal, la garanta de una ciuda-
dana plena y de un sistema democrtico que funciona sin exclusiones.
3. Sujetos diferentes, responsabilidades
diferentes, sistemas diferentes
Consecuencia del mandato norm a t i vo al que se hiciera referencia al final del primer apar-
tado es tambin el sistema de respuesta creado en Amrica Latina para los delitos impu-
16
27
Sobre la administracin de la vida privada a travs de decisiones pblicas estatales, vase Farge, Arlette y Foucault, Mi -
chel, Le dsordre des familles. Lettres de cachet des Archives de la Bastille, Saint Amand (Cher), Gallimard, 1982, en parti -
cular el Captulo 2.
28
Me refiero al Rgimen Penal de la Minoridad, ley 22.278 modificada en cuanto a la edad por la ley 22.803.
2 9
Sobre el part i c u l a r, vase Gomes da Costa, Antonio Carl o s, Pedagogia e justia. A responsabilizao penal do adolescente,
Modus Faciendi, Mimeo, 1999.
tados a personas menores de 18 aos.
3 0
Es importante recordar aqu, a diferencia del
proceso de refo rma de las leyes tutelares ocurrido en los Estados Unidos a fines de la d-
cada del sesenta y comienzos de la del setenta, que en los nu evos sistemas de justicia
j u venil latinoamericanos la condicin de ser nio no justifica un simu l a c r o por utilizar la
f rase final del Juez Fo rt a s, quien redact el voto para la mayora en el clebre caso
G a u l t
3 1
como en el sistema tutelar, pero tampoco justifica el ser tratado como un adulto,
que es lo que desde la refo rma ha ocurrido en la justicia juvenil estadounidense.
3 2
Tres artculos de la Convencin brindan las bases para la construccin de la nueva jus-
ticia juvenil. Se trata de los arts. 12, 37 y 40.
El art.12, en cuanto se refiere al derecho a expresar las propias opiniones y a que esas
opiniones sean tenidas en cuenta a la hora de resolverse una situacin que pueda afec-
tar a un nio. Se trata del derecho a ser odo luego retomado por el art. 40, que no
solo integra la garanta de defensa en juicio (o due process, en el sistema anglosajn)
como defensa material, sino que, como Alessandro Baratta ha sealado en un artculo
fundamental, hace a la esencia de la nueva condicin de la infancia en nuestras socie-
dades, como sujeto activo de la democracia.
33
17
30
Se ha interpretado, muchas veces con mala fe, que no existen mayores diferencias entre el sistema de responsabilidad pe -
nal juvenil y el sistema penal de adultos. Pero no es as.La discusin no acaba con solo incorporar las garantas del derecho
penal de adultos y eliminar las instituciones tradicionales del llamado derecho de menores. Esto lo aprendi la comunidad in -
t e rnacional de la terri ble leccin que deja el caso estadounidense. La lucha por los derechos del nio y la crtica al sistema tu -
telar en los Estados Unidos se dio en el marco del movimiento por los derechos civiles en la dcada de 1960. En el proceso
de ampliacin de la ciudadana a los estadounidenses ex c l u i d o s, a travs de sentencias de la Corte Suprema, los ltimos en
llegar a la condicin de ciudadanos fueron los nios. A h o ra bien, el precio que pagaron los nios en los Estados Unidos por
ser reconocidos como sujetos de derecho fue, precisamente, ser tratados igual que los adultos. As, por ejemplo, en algunos
estados e s t a d o u n i d e n s e s es posible condenar a pena de mu e rte a personas menores de 18 aos. ste es el motivo real por el
que Estados Unidos no ratifica la Convencin sobre los Derechos del Nio, que expresamente prohbe esa pena para las per -
sonas menores de 18 aos. E v i d e n t e m e n t e, no es sta la idea de la Convencin ni de los sistemas de responsabilidad penal ju -
venil creados sobre la base de sta. No se pretende que los Estados nacionales reconozcan al nio como sujeto de derecho y
entonces lo traten como adulto. Si se tra t a ra de algo semejante, sera la peor pesadilla realizada, tanto de quienes a fines del si -
glo pasado pretendan poner a los nios fuera de la crueldad del sistema penal general, los S a l vadores del Nio (vase Platt,
A n t h o ny, The child save r s. The invention of delinquency, Chicago, University of Chicago P r e s s, 1969. H ay traduccin al espaol,
Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, M x i c o, Siglo X X I, 1982), como de quienes en los aos sesenta cri -
ticaron y lograron la reforma del sistema creado un siglo antes por violar los derechos de los nios. Como se sostuvo ms
arriba, la comunidad internacional aprendi esta leccin y estos sistemas de responsabilidad penal juvenil tienen otros fun -
damentos y otras caractersticas . La pregunta es, entonces, qu significa ser sujeto de derecho en el marco de la Conven -
cin.Significa, como se explic en la seccin 2, ser titular de los mismos derechos de los que gozan todas las personas ms
derechos especficos que surgen de la condicin de persona que est creciendo. Ni media persona ni persona incompleta ni
incapaz;simplemente se trata de una persona que est creciendo. Las personas son personas completas en cada momen -
to de su crecimiento.
31
In re Gault, 387U.S. 1;87 S.Ct.1428.
32
De manera simplificada, es posible afirmar que el ingreso de personas menores de 18 aos al sistema penal de adultos,
en los Estados Unidos, ocurre por tres vas diferentes:por un lado, por la negociacin con el fiscal (plea bargaining).En al -
gunos estados se permite al fiscal que negocie con el joven si lleva los cargos al sistema juvenil, por ejemplo, con una impu -
tacin grave;o al sistema de adultos, previa admisin de cierto grado de responsabilidad en el hecho, con una imputacin
menor. Por otro lado, en algunos estados se permite al fiscal decidir, por la naturaleza del delito de que se trate, si lleva el ca -
so a la justicia juvenil o a la justicia de adultos. Finalmente, en algunos estados, por mandato legal, algunos delitos, aun co -
metidos por personas menores de 18 aos, pueden ser juzgados en cortes de adultos.
33
Baratta, Alessandro, Infancia y democracia, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley..., ob. cit., pp.
31 y ss.
El art. 37,
34
articulado con la Regla 11b de las Reglas de las Naciones Unidas para la
proteccin de los menores privados de libertad,
35
en cuanto regula la privacin de la li -
bertad, en sentido material, y que se constituye en una norma fundamental para la apli-
cacin directa de la Convencin en los pases donde sigue rigiendo el sistema tutelar.
36
Finalmente, el art.40,
37
en cuanto establece los lmites que el Estado deber imponer-
se cuando una persona menor de 18 aos es imputada o encontrada responsable de
haber cometido un delito.
18
34
Artculo 37
Los Estados Partes velarn por que:
a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores
de 18 aos de edad.
b) Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio
se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms
breve que proceda.
c ) Todo nio pri vado de libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona
humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En part i c u l a r, todo nio pri -
vado de su libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contra rio al inters superior del nio, y
tendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visit as, salvo en circunstancias ex -
c e p c i o n a l e s.
d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y a otra asistencia adecuada,
as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, impar -
cial e independiente, y a una pronta decisin sobre dicha accin.
35
11. A los efectos de las presentes Reglas, deben aplicarse las definiciones siguientes:[]
b) Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un esta -
blecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad
judicial, administrativa u otra autoridad pblica.
3 6
Sobre la aplicacin direct a de la Convencin, vase Beloff, Mary, La aplicacin directa de la Convencin Intern a c i o n a l
sobre los Derechos del Nio en el mbito intern o , en Abreg, Martn y Court i s, Christian (comps.), La aplicacin de los tra-
tados sobre derechos humanos por los tri bunales locales, Buenos Aires, C E L S/Editores del Puert o, 1997, pp. 623 y ss.
37
Artculo 40
1.Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien
se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de
la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terce -
ros y en la que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que este asu -
ma una funcin constructiva en la sociedad.
2.Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes ga -
rantizarn, en particular :
a) que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber
infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el mo -
mento en que se cometieron;
b) que todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se
le garantice, por lo menos, lo siguiente:
I) que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
II) que ser informado sin demora y directamente de los cargos que pesan contra l, y en casos apropiados, por intermedio
de sus padres o su tutor, y dispondr de asistencia adecuada en la preparacin y presentacin de su defensa;
III) que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una
audiencia equitativa conforme la ley, en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado [];
IV) que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podr interrogar o hacer que se interrogue a tes -
tigos de cargo y obtener la participacin e interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;
Sobre la base de las prescripciones de esos tres artculos y del corpus juris constitui-
do por todas las normas internacionales de proteccin de derechos humanos de apli-
cacin en la materia se disearon las nuevas leyes y se estn implementando nuevos
sistemas de justicia juvenil en Amrica Latina.
Me interesa, antes de seguir adelante, hacer una precisin term i n o l g i c a . Estos nu e-
vos sistemas legales e institucionales de respuesta a los delitos cometidos por per-
sonas menores de 18 aos, creados en Amrica Latina a partir de la aprobacin de la
C o nvencin sobre los Derechos del Nio en la dcada de 1990, pueden ser denomi-
nados sistemas de justicia juvenil, pero no con la extensin que de esa expresin se
hace en el mundo anglosajn, y que fue tomada por las Reglas Mnimas de las Nacio-
nes Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (conocidas como Reglas
de Beijing).
3 8
En la Regla 3, titulada Ampliacin del mbito de aplicacin de las Reglas, se determi-
na que la justicia de menores incluye no solo los procedimientos referidos a los meno-
res infractores sino tambin los que se siguen a menores de edad por realizar cualquier
conducta que no es punible tratndose de adultos, los que se siguen en los casos de
nios vctimas de delitos y los relacionados con el bienestar del nio proteccin (el
resaltado me pertenece). Como se advierte fcilmente, la confusin entre cuestiones
relacionadas con la justicia penal y con la proteccin, as como el desconocimiento de
garantas fundamentales como el principio de legalidad, son en Amrica Latina carac-
tersticas propias del modelo tutelar que se pretende superar con las nuevas legislacio-
nes. De ah que se deba aclarar en qu sentido se habla de justicia juvenil en la regin;
y ese sentido es el siguiente: justicia juvenil es el conjunto de normas e instituciones
creadas para dar respuesta a la situacin de una persona menor de 18 aos de edad
imputada o encontrada responsable de haber cometido un delito.
19
V) si se considera que ha infringido las leyes penales, que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de la mis -
ma ser sometida a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;
VI) que el nio contar con la libre asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;
VII) que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.El resto del artculo se analiza ms
adelante.
38
De las normas internacionales de las que surge el modelo de la proteccin integral de derechos del nio, las primeras en
ser aprobadas, el 29 de noviembre de 1985, por Resolucin 40/33 de la Asamblea General, fueron las Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil, conocidas como Reglas de Beijing.Estas reglas fueron san -
cionadas en la mitad del proceso que demand la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ya que la idea
de elaborar un documento como se comenz a circular en 1979, declarado Ao Internacional del Nio, y recin se concre -
t en 1989.De ah que, en muchos aspectos, las Reglas de Beijing parezcan estar a mitad de camino entre el modelo tute -
lar o de la situacin irregulary el modelo de la proteccin integral de derechos del nio. Esto se advierte, por ejemplo, en el
nfasis que las Reglas ponen en que el objetivo de la justicia de menores sea el bienestar del menoro bien en la propia de -
finicin de la desviacin juvenil que reflejan.As, por ejemplo, en las Orientaciones fundamentales, la Regla 1.2.establece:
Los Estados Miembros se esforzarn por crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad
fomentando, durante el perodo de edad en que el menor es ms propenso a un comportamiento desviado, un proceso de
desarrollo personal y educacin lo ms exento del delito y delincuencia posible[el resaltado me pertenece]. Tambin, en la
Regla 2.2.c):menor delincuente es todo nio o joven al que se ha imputado la comisin de un delito o se le ha considerado
culpable de la comisin de un delito[el resaltado me pertenece].
Querra agregar dos argumentos adicionales relacionados con la posibilidad de deno-
minar como sistemas de justicia juvenil con los alcances establecidos ms arriba a
las respuestas legal e institucional a las infracciones penales cometidas por jvenes so-
bre las que se viene haciendo referencia.En primer trmino, cabe sealar que por pri-
mera vez en Amrica Latina se disea, de modo original, un dispositivo institucional cu-
yo objetivo es, estrictamente, tratar con los casos de personas menores de 18 aos de
edad imputadas o encontradas responsables de haber cometido un delito. En ese sen-
tido, se trata de un sistema de justicia, como no se trataba de un sistema de justicia la
llamada, bajo el imperio de la ideologa tutelar, justicia de menores.La justicia de me-
nores esto es, el conjunto de dispositivos legales e institucionales dedicados a una
forma sui generis de ejecucin de la beneficencia a travs del rgano judicial no cons-
titua un sistema de justicia, ni desde el punto de vista institucional, porque no resolva
conflictos de naturaleza jurisdiccional, ni desde un punto de vista filosfico, porque ope-
raba en contra de cualquiera de las nociones de justicia que el pensamiento occidental
ha elaborado hasta el presente. De ah la importancia de llamar a estos nuevos siste-
mas, sistemas de justicia juvenil.
El segundo argumento se relaciona con el problema de cmo denominar al destinatari o
de estos sistemas esto es, la persona invo l u c rada en un conflicto jurdico penal como
autor o partcipe cuya edad se encuentra comprendida entre los 18 aos de edad no
cumplidos y los 12, 13 o 14 aos segn el pas de que se tra t e . Son adolescentes?
Son jvenes? En este tema tambin es necesario quitar a la discusin todo aspecto na-
t u ra l i s t a . Se trata de definiciones norm a t i vas no mdicas, ni psicolgicas, ni antropol-
g i c a s, ni sociales. Las leyes no son parejas al abordar este tema. Algunas hablan de j-
ve n e s, otras de adolescentes. La categora j ve n e s tiene el problema de ex t e n d e r s e
ms all de los 18 aos, lmite impuesto por el orden jurdico internacional para distin-
guir entre un nio y un adulto. Tiene no obstante la ventaja de estar pensada desde lo
que el sujeto tiene y no desde aquello de lo que carece. En contra s t e, la categora a d o-
lescente, aunque ms acotada cronolgicamente, parece ms vinculada al sistema tu-
t e l a r, ya que se relaciona directamente con la carencia, con lo que la persona todava no
e s. En este sentido, me inclino por la utilizacin de la categora j u venil, aunque creo que
esta discusin debe ser resuelta desde el punto de vista norm a t i vo, de modo de supe-
rar esta omisin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Esta denominacin r e-
sulta fundamental, no solo a los fines de la responsabilidad penal, que aqu se analiza, s i-
n o, como Emilio Garca Mndez ha sealado en alguna oportunidad, desde la
p e r s p e c t i va de la participacin poltica y en relacin con el tra b a j o.
4. Caractersticas de los nuevos sistemas
En lneas generales, es posible afirmar que los sistemas creados en la regin para dar
respuesta a las infracciones de carcter penal cometidas por adolescentes, que aqu
20
se denominan sistemas de justicia juvenil o de responsabilidad penal juvenil, respon-
den a las caractersticas que se describen a continuacin.
1. Comprenden exclusivamente aquellos supuestos en los que una persona que tiene
menos de 18 aos comete un delito, una falta o una contravencin.
39
El fundamento normativo es el principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine
lege presente en todas las Constituciones nacionales y, en particular, el art.40 inc. 2.
a) de la Convencin cuando prescribe:
que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse o de -
clare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones
que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momen -
to en que se cometieron.
En ri g o r, como estos sistemas solo pueden justificarse sobre la base del gara n t i s m o
p e n a l ,
4 0
las faltas y contravenciones no deberan ponerlos en marcha.
4 1
Ello no obs-
t a n t e, las nu evas legislaciones
4 2
i n c l u yen delitos, faltas y contrave n c i o n e s. As, Bra s i l
en el art . 103 del Estatuto del Nio y del Adolescente,
4 3
Costa Rica en el art . 1 de la
L ey de Justicia Penal Ju ve n i l ,
4 4
El Salvador en el art . 2 de la Ley del Menor Infra c t o r,
4 5
Guatemala en el art . 159 del Cdigo de la Niez y la Ju ve n t u d ,
4 6
H o n d u ras en el art .
180 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia,
4 7
N i c a ragua en el art . 95 del Cdigo de
21
39
En el marco del derecho penal mnimo el nico supuesto que autorizara poner en funcionamiento esos sistemas de reac -
ciones estatales coactivas con adolescentes sera la comisin de un delito. Esto tambin por aplicacin del principio de lega -
lidad recogido en todas las constituciones nacionales y en todos los tratados internacionales de proteccin de derechos hu -
manos. Sin embargo, una crtica que puede formularse al modelo de la proteccin integral de derechos del nio en este punto,
en particular a la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio y a las Directrices de Riad, es que sobre la base de ellas
todava podra admitirse una intervencin estatal coactiva hasta privacin de libertad en el mbito de la proteccin.No obs -
tante, el principio de legalidad es categrico y preciso. Por lo tanto, lo nico que puede habilitar el ingreso de adolescentes a
estos sistemas es la formal imputacin de un delito.
40
Interpreto por garantismo penal la teora desarrollada por Luigi Ferrajoli de la que da cuenta la obra Diritto e ragione. Teo-
ria del garantismo penale, Gius. Laterza & Figli, 1989, traducido por Perfecto Andrs Ibez y otros, Derecho y razn. Teora
del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995.
41
Para una crtica de la inclusin de las faltas y las contravenciones en estos nuevos sistemas, vase Beloff, Mar y, Los sis -
temas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia..., ob.
cit., pp. 87 y ss. En resumen puede sealarse que un sistema penal de mnima intervencin, basado en los principios del ga -
rantismo penal, no puede ponerse en funcionamiento cuando existen mnimas infracciones que en general se relacionan con
conflictos de convivencia o vecinales y no con serias afectaciones a bienes jurdicos protegidos. Estos conflictos deben ser
resueltos a nivel comunitario o en otro mbito, fuera de la lgica del castigo y de la lgica penal.En ese sentido, acert la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires al excluir a los nios como sujetos de imputacin de contravenciones con excepcin de
las contravenciones de trnsito (cf. art.2 del Cdigo Contravencional).
42
Solo se mencionan leyes aprobadas con posterioridad a la ratificacin de la Convencin Internacional, aun cuando toda -
va no hayan entrado en vigencia.No se mencionan Proyectos y Anteproyectos.
43
Ley 8069 sancionada el 13 de julio de 1990.
44
Ley 7576 aprobada en marzo de 1996.
45
Decreto 863 sancionado el 27 de abril de 1994, publicado en el D. O. 106, tomo 323, del 8 de junio de 1994.
46
Decreto 78/96 sancionado el 11 de septiembre de 1996.La entrada en vigencia de la ley ha sido diferida sine die. Sobre
el problema de la entrada en vigencia de esta ley, vase Garca Mndez, Emilio, Introduccin, en Garca Mndez y Beloff,
Mary (comps.), Infancia..., ob. cit., pp. 1-5.
47
Decreto 73/96 aprobado el 31 de mayo de 1996 que entr en vigencia el 5 de septiembre del mismo ao.
la Niez y la Adolescencia,
4 8
Panam en el art . 2 de la Ley del Rgimen Especial de
Responsabilidad Penal para la Adolescencia,
4 9
Per en el art . 207 del Cdigo de los
Nios y los Adolescentes
5 0
Venezuela en el art . 529 de la Ley Orgnica para la Pro-
teccin del Nio y del Adolescente,
5 1
y Ecuador en el art . 165 del Cdigo de Menores,
que se refiere en general a las infracciones penales.
5 2
Las excepciones aparecen en
las leyes recientemente aprobadas: Bolivia en los art s. 224 y 225 del Cdigo del Nio,
Nia y Adolescente
5 3
y Pa ra g u ay en el art . 192 del Cdigo de la Niez y la Adolescen-
c i a .
5 4
2. Se prevn soluciones alternativas a la reaccin estatal punitiva frente al conflicto ju -
rdico-penal originario.
55
El fundamento norm a t i vo se encuentra en el art . 40 inc. 3 b) de la Convencin cuando
prescribe:
Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos
nios sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos
humanos y las garantas legales.
22
48
Ley 287 sancionada el 24 de marzo de 1998 que entr en vigencia el 23 de noviembre del mismo ao, 180 das despus
de su publicacin en la gaceta oficial.
49
Ley 40 denominada Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia, aprobada en 3er. debate, entr en
vigencia el 13 de marzo de 1999.Actualmente no se aplica por falta de asignacin de recursos por parte del Gobierno, a los
que se encuentra supeditada la implementacin efectiva de la ley.
50
Decreto-ley 26.102 del 24 de diciembre de 1992.
51
Aprobada el 3 de septiembre de 1998 y publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 5266 el 2 de oc -
tubre del mismo ao. Entr en vigencia el 1 de abril de 2000.
52
Ley 170 del 4 de agosto de 1992, actualmente en proceso de revisin.
53
Ley 2026 denominada Cdigo del Nio, Nia y Adolescente, aprobada el 27 de octubre de 1999, entr en vigencia en ju -
nio de 2000.
54
Ley 1680 del 5 de diciembre de 2000.
55
Desde el punto de vista procesal, se debe discriminar lo que es una solucin alternativa al conflicto jurdico penal y lo que
son alternativas dentro del proceso penal.De la primera podra decirse que es la solucin abolicionalista.En estos casos el
conflicto directamente es administrado, y eventualmente resuelto, en otro mbito. Si esto no es posible, se puede recurrir a
las opciones diferentes con las que cuenta el mbito judicial penal juvenil.Estas formas pueden ser modos anticipados de
terminacin del proceso, tales como la aplicacin del principio de oportunidad, la suspensin del juicio a prueba, el juicio
abreviado o la conciliacin durante el proceso.
Merece un prrafo aparte aun en esta breve nota el juicio abreviado. Este instituto es problemtico en general, para adul -
tos y para adolescentes, en su aplicacin, porque rie con la preservacin cabal de las garantas. Pero sobre todo porque es -
t siendo utilizado en todos los nuevos sistemas de justicia penal de Amrica Latina al solo efecto de descomprimirlos. As,
las garantas desaparecen.Creo que no es posible utilizar el juicio abreviado para adolescentes, por la misma razn que lo
torna conflictivo para los adultos, esto es, la vulneracin de garantas, pero, adems, por otra razn especfica. Para los ado -
lescentes, la dimensin pedaggica del rito penal es precisamente el reto que se propone el sistema de responsabilidad pe -
nal juvenil.El reto est en el proceso. La dimensin pedaggica es central.Sin el rito del proceso, sin instancia simblica pa -
ra administrar el conflicto, para que el adolescente pueda visualizar a quin le caus dolor y cunto, pero para que tambin
entienda cules son las reglas de la comunidad a la que pertenece, el sistema de justicia penal juvenil pierde sentido.
Otro punto conflictivo, que solo puedo dejar sealado con relacin a todos estos nuevos institutos, es la adopcin de medi -
das como consecuencia de la solucin adoptada.Las nuevas leyes no prevn el control de legalidad de esos acuerdos, que
pueden incluir la adopcin de medidas en muchos casos restrictivas de derechos. Por eso es fundamental la presencia del
abogado defensor aun en estas instancias.
Surge tambin de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la de-
lincuencia juvenil (Directrices de Riad), en particular en la Directriz 5,
5 6
en la 6 6 .[ ]
Solo en ltimo extremo ha de recurrirse a organismos fo rm a l e s de control social, y
en la 58:
Deber capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir la ley y de
o t ras funciones pertinentes para que pueda atender a las necesidades especiales de
los jve n e s ; ese personal deber estar al corriente de los programas y posibilidades
de remisin a otros serv i c i o s, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de
s u s t raer a los jvenes al sistema de justicia penal [el resaltado me pert e n e c e ] .
Las nuevas leyes adscriben a esta solucin poltico-criminal, fundamentalmente por
medio de tres instituciones: el principio de oportunidad reglado, la conciliacin y la re-
misin que en realidad es una forma de ejercicio de oportunidad muchas veces de
modo confuso. As, Bolivia en los arts. 256 a 259 sobre remisin del Cdigo del Nio,
Nia y Adolescente;Brasil en el art.126 sobre remisin del Estatuto del Nio y del Ado-
lescente;Costa Rica en los arts. 56 sobre criterio de oportunidad reglado y 61 y ss. so-
bre conciliacin de la Ley de Justicia Penal Juvenil;El Salvador en los arts. 37 sobre re-
misin y 59 y ss. sobre conciliacin de la Ley del Menor Infractor; Guatemala en los arts.
212 y ss. sobre conciliacin, 220 sobre remisin y 221 sobre oportunidad reglada del
Cdigo de la Niez y la Juventud; Honduras en los arts. 219 y ss. sobre conciliacin,
oportunidad y remisin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia;Nicaragua en los arts.
125 y concordantes sobre criterio de oportunidad y 145 y ss. sobre conciliacin del C-
digo de la Niez y la Adolescencia; Panam en los arts. 67 y ss. sobre remisin, 67, 70
y 71 sobre criterio de oportunidad y 72 a 79 sobre conciliacin del Rgimen Especial
de Responsabilidad Penal para la Adolescencia; Per en el art.223 sobre remisin del
Cdigo de los Nios y los Adolescentes; Venezuela en los arts. 564 a 568 sobre conci-
liacin y 569 sobre remisin de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Ado-
lescente;Ecuador en el art.177 del Cdigo de Menores, y Paraguay en los arts. 234 y
241 y ss. del Cdigo de la Niez y la Adolescencia.
3. La atribucin de responsabilidad se expresa en la exclusin de este sistema de los
nios (segn las nuevas leyes latinoamericanas, las personas menores de 12, 13 o 14
aos).
El art.40 manda, en el inc.3 a):
23
56
La Directriz 5 ordena que deber reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de preven -
cin de la delincuencia, as como de estudiar sistemticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y pe -
nalizar al nio por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems. Tambin, e) El re -
conocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajustan a los valores y normas
generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tienden a desaparecer espon -
tneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la edad adulta;[] f) La conciencia de que, segn la opinin pre -
dominante de los expertos, calificar a un joven de extraviado, delincuente o predelicuentea menudo contribuye a que los
jvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.
El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios
no tienen capacidad para infringir las leyes penales. [El resaltado me pert e n e c e. ]
Unos aos antes las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de
la Justicia de Menores haban prescripto:
En todos los sistemas jurdicos que reconozcan el concepto de mayora de edad
penal con respecto a los menores, su comienzo no deber fijarse a una edad de -
masiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompaan a la madu -
rez emocional, mental e intelectual (Regla 4.1).
Un problema a sealar respecto de la aplicacin y en algunos casos de la redaccin
de las nu evas leyes es que no se respeta el piso dispuesto por los instrumentos intern a-
c i o n a l e s, por debajo del cual los Estados estn obligados a renunciar a toda interve n-
cin estatal coactiva . El problema se hace ms grave cuanto ms alto se coloca el piso
de edad. Este problema ha sido cara c t e rizado en otra oportunidad como d e ri vacin au-
t o m t i c a al sistema de proteccin.
5 7
Si el Estado renuncia a toda intervencin coactiva ,
excepto en los casos en que se ha cometido un delito, lo nico que podra habilitarlo a
i n t e rvenir y no coactivamente es en un supuesto de amenaza o violacin de derechos
del nio, adolescente o joven de que se tra t e. Presumir que detrs de la imputacin de
un delito dirigida a un nio hay siempre un derecho amenazado responde a la lgica tu-
t e l a r. Por ello, como mnimo, habra que inve rtir la regla. En lugar de funcionar con deri-
vacin automtica, se debera ve rificar la supuesta situacin de amenaza y, recin en-
t o n c e s, efectuarse la deri vacin, y no reaccionar como consecuencia de la demanda
social que genera el hecho excepcional de que un nio pequeo cometa un delito.
En relacin con el conflictivo tema de la edad que define, en los nuevos sistemas,
quin puede ser objeto de intervenciones estatales coactivas como consecuencia de
una imputacin penal en su contra (cautelares) o bien de que se lo haya declarado res-
ponsable de haber cometido un delito (sanciones o penas) es til recordar un comen-
tario relativamente reciente formulado por Claus Roxin en relacin con la ley alemana.
Afirma Roxin:
En la mayora de los casos, tampoco una disposicin como el 19 StGB pargra -
fo diecinueve del Cdigo Penal Alemn:No es punible quien al momento de la co -
misin del hecho no tiene an catorce aos, se puede explicar desde el punto de
vista de la falta de capacidad de reaccionar ante la norma o segn otras concep -
ciones de la culpabilidad.Un menor de 13 aos que le rompe el vidrio de la venta -
na a un vecino sabe generalmente que esto no est permitido y, si no sufre de gra -
ves alteraciones de conducta, se puede conducir segn ese conocimiento. Su padre
lo reprender con razn y reir cuando su atrevido hijo se remita a su falta de cul -
pabilidad segn el 19 StGB [...].
24
57
Beloff, Mary, Los sistemas..., ob. cit.
I n c l u s o, sera absurdo suponer que en una persona al cumplir 14 catorce aos ingr e -
sa, de repente, una capacidad de culpabilidad, de la que antes careca completamen -
t e. El texto de la ley debe ser entonces interpretado de otro modo que litera l m e n t e.
En los casos mencionados [...] no se trata de una causa de exclusin de la culpabili -
dad, sino de una causa de atenuacin de ella. Est claro que la capacidad para diri -
girse y a menudo tambin para la orientacin mental est generalmente disminu i d a
cuando [...] todava se encuentra en edad infa n t i l . De lo contra rio [...] muchos pases
violaran el principio de culpabilidad cuando imponen el lmite de la punibilidad en los
12 doce aos.
Y, finalmente, tambin en el caso de los menores est claro que una sancin crimi -
nal no solo es innecesaria preventivamente, sino, incluso, extremadamente con -
traindicada.Un encierro la multa queda descartada no producira nada positivo,
sino que traera consigo graves daos para los menores. Tampoco existe una razn
de prevencin general para ello, pues hoy hay un consenso social de que se pue -
de educar a nios con otros medios. Adems, las faltas de conducta de los meno -
res no incentivan a los adultos a su imitacin.
58
Estos prra fos si bien refe ridos a la ley alemana podran bien explicar la opcin de po-
ltica criminal de los nu evos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos de excluir a los
nios del sistema. Sin embargo, tal como se advierte en el ltimo prra fo, Roxin resuelve
el problema argumentando del mismo modo que los tericos del derecho de menores:
esto es, poniendo al margen del derecho penal el anlisis de las conductas delictivas co-
metidas por personas menores de edad en este caso los nios por su incapacidad re-
l a t i va y por ra zones preve n t i va s, especiales y genera l e s. En cuanto a la prevencin espe-
cial, reduce el anlisis al equiparar castigo o pena a crcel o multa y deri var de all la
i n n e c e s a riedad de una sancin cri m i n a l . R oxin asume sin probl e m a t i z a rlo y sin mni-
mamente poner atencin en ciertos indicadores de opinin pblica sobre delincuencia ju-
venil que existe consenso social sobre la posibilidad de educar a los nios por otros me-
d i o s. Tampoco analiza en qu consistira esa educacin por otros medios a la que se
a l u d e, si implicara restricciones de derechos, coaccin, etc., y no advierte que esa reac-
cin educativa por ponerle un nombre continuara justificndose por ra zones de pre-
vencin especial positiva, como toda reaccin estatal en el sistema tutelar. A d e m s, des-
c a rta el argumento de prevencin general en relacin con los adultos, pero no advierte el
p r o blema en relacin con los m e n o r e s i n t e rpreto que se sigue refiriendo a los menores
de 14 aos. La pregunta que debera fo rmulrsele entonces, partiendo de que las fa l t a s
de conducta de los menores no incentivan a los adultos a su imitacin, sera si es posi-
ble concluir que estas mismas faltas no incentivan a otros menores a su imitacin. S e
admitira entonces un argumento de prevencin general respecto de este particular gru-
po de edad? Roxin no analiza estos probl e m a s. Son problemas menores.
25
58
Cf. Roxin, Claus, Culpabilidad..., ob. cit., p. 491.
Gnter Jakobs aborda el mismo problema del siguiente modo:
En el 19 StGB la ley presume que los nios (personas menores de catorce aos)
son inimputabl e s. Fundamento de la presuncin es la ex p e riencia de que los nios no
se pueden definir como iguales, careciendo por ello de competencia para cuestionar
la validez de la norm a . La presuncin no tiene efectos en las instituciones dogmticas
que atienden a la imputabilidad real. E j e m p l o : el que influir sobre un nio para come -
ter una infraccin penal constituya participacin en el hecho o bien autora mediata
se rige por la madurez del nio, pero no esquemticamente por su edad [...].
En relacin con los adolescentes (personas de edad comprendida entre los cator -
ce y los dieciocho aos; 1.2 JGG), con arreglo al 3 JGG, ha de verificarse la im -
putabilidad caso por caso. La capacidad puede ser relativa al hecho cometido. As,
p. ej., la capacidad para evitar un delito de fuga del lugar del accidente, tras un ac -
cidente de bicicleta, puede faltarle a un adolescente, mientras que p. ej. ya ha inter -
nalizado suficientemente la prohibicin de matar.
59
[El resaltado me pertenece.]
Si bien en principio parecera que la explicacin de la ley alemana de este ltimo autor
es ms til para dar cuenta de los nuevos sistemas de justicia juvenil locales, que dis-
tinguen entre nios y adolescentes o jvenes, lo cierto es que requiere saber qu se
entiende, en relacin con los nios, por carecer de competencia para cuestionar la va-
lidez de la norma.Si ello se relaciona con la incompetencia como incapacidad general
de los nios, como de quienes padecen problemas de salud mental, la explicacin tam-
poco es til.Los nuevos sistemas presuponen la calidad de sujetos plenos de todas las
personas menores de 18 aos con independencia de que, en un segundo nivel de an-
lisis, se adopte la decisin poltico-criminal de renunciar a cualquier tipo de intervencin
estatal coactiva como consecuencia de que estas personas los nios cometan deli-
tos en razn de que se encuentran en una etapa temprana de la vida.
Esta exclusin de los nios puede tambin justificarse desde un punto de vista que ten-
ga en consideracin la cantidad de delitos cometidos por ellos. Habida cuenta de que
la incidencia estadstica de delitos graves cometidos por nios es prcticamente nula,
una ley que, adems, de acuerdo con las normas internacionales, prohba toda posibi-
lidad de reaccin estatal coactiva cuando un nio comete un delito, no parece desacer-
tada desde el punto de vista poltico-criminal.
As, Bolivia en los arts. 225 y 226 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente;
60
Brasil en
el art.105 del Estatuto del Nio y del Adolescente;
61
Costa Rica en los arts. 1 y 6 de la
26
59
Cf. Jakobs, Gunter, Derecho penal parte general.Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp.
629-630.
60
Se fija la edad de 12 aos por debajo de la cual en caso de imputacin de delito, previa investigacin, deben aplicarse me -
didas de proteccin, pero se excluye la medida privativa de libertad.
61
Se excluye a los nios, esto es, los menores de 12 aos (art.2), a quienes correspondern medidas de proteccin previs -
tas en el art.101.
Ley de Justicia Penal Juvenil;
62
El Salvador en el art.2 de la Ley del Menor Infractor;
63
Guatemala en los arts. 160 y 165 del Cdigo de la Niez y la Juventud;
64
Honduras en
el art. 180 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia;
65
Nicaragua en el art.95 del C-
digo de la Niez y la Adolescencia;
66
Panam en los arts. 7 y 8 del Rgimen Especial
de Responsabilidad Penal para la Adolescencia;
67
Per en el art.208 del Cdigo de los
Nios y los Adolescentes;
68
Venezuela en los arts. 531 y 532 de la Ley Orgnica para
la Proteccin del Nio y del Adolescente;
69
Ecuador en el art.165 del Cdigo de Meno-
res,
70
y Paraguay en los arts. 192, 194 y concordantes del Cdigo de la Niez y la Ado-
lescencia en funcin del art.1 de la ley 1702.
4. Se trata de un sistema que coloca a quienes tienen menos de 18 aos fuera del sis -
tema de justicia penal de adultos.
Es en ese sentido, exclusivamente, que se habla de inimputabilidad en estos sistemas:
como barrera poltico/criminal.En estos sistemas las personas menores de 18 aos de
edad son inimputables en el sentido de que se encuentra prohibida toda posibilidad de
someterlos a la justicia penal general o a las consecuencias que la ley penal general
prev para los adultos.
71
Por otro lado, son imputables como sujetos de derecho, tal como lo prev la Conven-
cin
72
y como se explic en la seccin 2.Esto significa que son titulares de todos los
27
62
Se excluyen los actos cometidos por menores de 12 aos, con la posibilidad de que el caso sea referido al organismo na -
cional de proteccin a la infancia.Se prev la intervencin del juez de ejecucin penal juvenil en caso de que esta institucin
adopte una medida de restriccin de la libertad ambulatoria (art.6).
63
Se excluye a los menores de 12 aos, aunque con una frmula poco feliz ya que se habla de aquellos que presenten una
conducta antisocial.Se debe dar aviso al Instituto Salvadoreo de Proteccin al Menor para su proteccin integral.
64
Se excluye a los menores de 12 aos (art.160), quienes sern objeto de atenciones mdicas, psicolgicas y pedaggicas
que fueren necesarias bajo el cuidado y custodia de los padres o encargados y debern ser atendidos por los juzgados de
la niez y la juventud.
65
Se excluye a los menores de 12 aos con la inapropiada frmula:Los nios menores de doce aos no delinquen.En ca -
so de que cometan una infraccin de carcter penal solo se les brindar la proteccin especial que su caso requiere y se
p r o c u rar su fo rmacin integra l . Esto tiene el problema adicional de que segn el art . 1 del mismo Cdigo se es nio hasta
los 12 aos pero nia hasta los 14.
66
Es la nica ley que fija el piso en 13 aos. Los menores de esa edad imputados de delitos o faltas sern remitidos al rga -
no administrativo para su proteccin con la prohibicin de aplicarles por ningn motivo cualquier medida que implique priva -
cin de libertad.
67
Se excluyen los menores de 14 aos, quienes en caso de ser imputados de cometer infracciones penales sern someti -
dos al juez de niez y adolescencia, quien aplicar medidas reeducativas cnsonas con la responsabilidad social de las per -
sonas menores de 14 aos de que se trate.No se comprenden bien los alcances de esta definicin.
68
Se excluye a los menores de 12 aos, quienes sern pasibles de las medidas de proteccin previstas en ese Cdigo.
69
Se excluye a los menores de 12 aos, a quienes en caso de encontrarse incursos en hechos punibles solo se les aplica -
rn medidas de proteccin.
70
Solo se refiere a la prohibicin de privar de libertad a un menor de 12 aos. Esta ley, actualmente en proceso de revisin,
fue una de las pri m e ras de la regin dictada con posteri o ridad a la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
y difcilmente pueda considerrsela una adecuacin sustancial al tratado. Ni siquiera crea un sistema de responsabilidad pe -
nal juvenil como de los que aqu se da cuenta, sino de modo muy general.
71
Esta prohibicin tiene en algunos pases rango constitucional.
72
Se debe agradecer a Miguel Cillero el haber sumado la perspectiva ms general de Hans Kelsen al anlisis de este tema.
Cf. Cillero, Miguel, Adolescentes y sistema penal.Proposiciones desde la Convencin sobre los Derechos del Nio, Justicia
y Derechos del Nio, nm. 2, Buenos Aires, UNICEF, 2000, pp. 101 y ss.
derechos y garantas de los que disfruta toda persona sin importar su edad frente a
una persecucin penal.Significa tambin que, como regla, los destinatarios de este sis-
tema son considerados sujetos responsables. Como ha sido sealado, el Estado de De-
recho no puede entrar en la polmica libre albedro/determinismo. Cuando lo hizo, per-
di su carcter de Estado de Derecho. Por esa razn, en principio, el Estado de
Derecho debe asumir que todas las personas, por ser tales, estn dotadas de la capa-
cidad para comprender y querer y, frente a ellas, imponerse lmites precisos expresa-
dos por los derechos y garantas fundamentales.
73
Finalmente, los sujetos de este sistema pueden o no ser inimputables en funcin de la
existencia de alguna causal que excluya su capacidad para comprender la criminalidad
del acto ilcito cometido o bien que impida que se motiven conforme esa comprensin.
En caso de que se verifique la presencia de alguna de estas causales, la persona en
cuestin ser considerada inimputable y, por lo tanto, incapaz de ser objeto de un re-
proche jurdico-penal.ste es uno de los supuestos de ausencia de culpabilidad y, por
lo tanto, de irresponsabilidad;no los anteriores.
Solo Bolivia desconoce este pri n c i p i o, ya que si bien el Cdigo del Nio, Nia y Adoles-
cente considera adolescente a todo ser humano hasta los 18 aos, en el art . 225 contra-
d i c t o riamente establece que la responsabilidad del adolescente se aplicar a las perso-
nas comprendidas entre los 12 aos y los 16 aos. Todos los otros pases respetan el
lmite de 18 aos para que una persona ingrese al derecho penal genera l . As, Brasil en
el art . 2 del Estatuto del Nio y del Adolescente, Costa Rica en el art . 1 de la Ley de Ju s-
ticia Penal Ju venil, El Salvador en el art . 2 aunque con una regulacin un tanto confu-
s a
7 4
de la Ley del Menor Infra c t o r, Guatemala en el art . 160 del Cdigo de la Niez y la
Ju ventud, Honduras en el art . 180 en funcin del art . 1 del Cdigo de la Niez y la Ado-
lescencia, Nicaragua en el art . 95 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Panam en
el art . 7 del Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia, Per en
el art . 207 en funcin del art . 1 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes, Ve n e z u e l a
en el art . 531 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, Ecuador
en el art . 165 del Cdigo de Menores, y Pa ra g u ay en los art s. 192 y concordantes del C-
digo de la Niez y la Adolescencia en funcin del art . 1 de la ley 1702.
5. Los jvenes, en tanto sujetos de derechos y de responsabilidades en el sentido des -
cripto ms arriba, gozan de todas las garantas procesales y sustantivas de las que go -
28
73
Vanse en este sentido, entre muchos otros, Bustos Ramrez, Juan, Manual de derecho penal. Parte General , 3 ed., Bar -
celona, Ariel, 1989, pp. 49-50, 67 y, en particular, 310-328;Muoz Conde, Francisco, Derecho penal y control social, Jerez,
Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, en particular pp. 51 y ss.; Ferrajoli, Luigi, Derecho..., ob. cit.; Ferrajoli, Luigi y otros,
Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 22 y ss.
74
Se establece que la ley se aplicar a las personas mayores de 12 aos y menores de 18. Tambin que a quienes tengan
entre 16 y 18 aos y se les atribuyere responsabilidad penal se les aplicarn las medidas establecidas por esta ley. Finalmen -
te, que la conducta antisocialde los menores cuyas edades se encuentren comprendidas entre los 12 y 16 aos que cons -
tituya delito o falta se establecer mediante el procedimiento previsto por esta ley y en caso de que se comprueben los he -
chos, el juez puede aplicarle medidas de proteccin de la Ley del Instituto Salvadoreo de Proteccin al Menor o medidas
contempladas en la Ley del Menor Infractor siempre que sean en su beneficio (art.2).
za un adulto en un Estado de Derecho frente al aparato coactivo del Estado,
75
ms de -
rechos particulares.
La existencia de este sistema especial de responsabilidad penal da cuenta de esa si-
tuacin particular (inimputabilidad en el primer sentido explicado).
As, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juve n i l
e s t a bl e c e n : 5 2 . Los gobiernos debern promulgar y aplicar leyes y procedimientos es-
peciales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos los jve n e s .
En las Reglas de Beijing, los derechos de quienes estn sometidos a la justicia de me-
nores aparecen en la siguiente Regla:
7.Derechos de los menores
7.1.En todas las etapas del proceso se respetarn garantas procesales bsicas ta -
les como la presuncin de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusacio -
nes, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la pre -
sencia de padres o tutores, el derecho a la confrontacin con los testigos y a
interrogar a stos y el derecho de apelacin ante una autoridad superior.
Todos los pases desarrollan, con mayor o menor detalle, derechos y garantas funda-
mentales contenidos en la Convencin y en otros tratados de aplicacin en el tema.
6. La atribucin de responsabilidad en funcin de la particular condicin de sujeto que
est creciendo se expresa en consecuencias jurdicas diferentes, llamadas en las dife -
rentes legislaciones medidas, medidas socioeducativas o, ms recientemente y sin eu -
femismos, sanciones o sanciones penales juveniles.
Este mandato aparece ya en las Reglas de Beijing:
18.Pluralidad de medidas resolutorias
18.1. Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamien -
to en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podr adoptar una
amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pue -
den aplicarse simultneamente, figuran las siguientes:
a) rdenes en materia de atencin, orientacin y supervisin;
b) libertad vigilada;
c) rdenes de prestacin de servicios a la comunidad;
d) sanciones econmicas, indemnizaciones y devoluciones;
29
75
Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral y contra d i c t o rio) que sea flex i ble y permita ins -
tancias conciliatorias no solo al inicio sino todo a lo largo del proceso; esto es, flex i ble para intentar una real solucin al con -
flicto de naturaleza jurdico penal que dio origen al proceso, pero no para desconocer gara n t a s, como en el sistema anteri o r.
e) rdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento;
f) rdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades
anlogas;
g) rdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros estableci -
mientos educativos;
h) otras rdenes pertinentes.
18.2. Ningn menor podr ser sustrado, total o parcialmente, a la supervisin de
sus padres, a no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.
En el art.40.4 de la Convencin se establece:
Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orienta -
cin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares
de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras
posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los ni -
os sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin
tanto con sus circunstancias como con la infraccin.
Por lo tanto, en estos sistemas de justicia juvenil, se establecen como consecuencias
jurdicas de la comisin de un delito por parte de un joven o adolescente sanciones di-
ferentes, que se extienden desde la advertencia y la amonestacin
76
hasta los regme-
nes de semilibertad o privacin de libertad en institucin especializada.
77
En caso de que sea necesario recurrir a una reaccin estatal coactiva, la centralidad la
ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privacin de la libertad. Por eso en el sis-
tema de la proteccin integral no es correcto hablar, como en el sistema penal de adul-
tos, de alternativas a la pena privativa de la libertad, ya que lo alternativo y excepcio-
nal, conviene insistir, en este sistema especializado, es la privacin de la libertad.sta,
a su vez, por lo menos debe organizarse en tres variantes diferentes:privacin de liber-
tad de fin de semana, domiciliaria y en institucin especializada.
30
76
Se podra discutir la inclusin de este tipo de sanciones en un sistema como ste, en el que se intenta resolver el conflic -
to por otras vas y en el que solo se recurre a la sancin en casos de cierta relevancia en los que fracas todo intento con -
ciliatorio, que merecen un reproche proporcional al hecho cometido. Se puede suponer que, si se frustraron otras soluciones
anticipadas, es porque el hecho reviste cierta gravedad, por lo que en ningn caso la sancin podra ser una advertencia o
una amonestacin.Debo a Jos Cafferatta Nores el haberme sealado este problema.
77
Las sanciones en un sistema de responsabilidad penal juvenil son diversificadas. Por eso se afirma que es incorrecto ha -
blar de alternativas a la pena privativa de libertad en los sistemas de justicia juvenil latinoamericanos. Hablar en estos trmi -
nos sera comprensible en el sistema penal de adultos porque en l la reaccin central es la crcel.En cambio, en los siste -
mas de justicia juvenil de los que se viene hablando, la centralidad la tienen todas las otras sanciones. Al hablar de
alternativas a la prisin, se sigue considerando que la privacin de libertad es el eje del sistema, la pena por excelencia.Es -
to es lo que en realidad todava constituye la prctica en Amrica Latina y para que la realidad cambie, es importante comen -
zar por cambiar el lenguaje. El cambio del lenguaje como el cambio de la ley no opera milagros pero tiene impacto sobre
la realidad.Vase si no la diferencia entre menory nio o nia y adolescente.
As, Bolivia desarrolla el sistema de sanciones como medidas socioeducativas en los
a rt s. 240 a 255 del Cdigo del Nio, Nia y Adolescente; B rasil en los art s. 112 a 124 del
Estatuto del Nio y el Adolescente, como medidas socioeducativa s ; Costa Rica en los
a rt s. 121 a 142 de la Ley de Justicia Penal Ju venil como sanciones; El Salvador en los
a rt s. 8 a 19 de la Ley del Menor Infra c t o r, como medidas; Guatemala en los art s. 265 a
276 del Cdigo de la Niez y la Ju ventud, como medidas socioeducativa s ;H o n d u ras en
los art s. 188 a 203 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, como medidas socioedu-
c a t i va s ;N i c a ragua en los art s. 193 a 216 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, co-
mo medidas; Panam en los art s. 124 a 155 del Rgimen Especial de Responsabilidad
Penal para la Adolescencia, como sanciones; Per en los art s. 244 a 255 del Cdigo de
los Nios y los Adolescentes, como medidas socioeducativa s ; Venezuela en los art s. 6 2 0
a 647 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, como sancio-
nes o medidas se emplean ambos trm i n o s ; Ecuador en el art . 184 del Cdigo de Me-
n o r e s, como medidas de reintegracin, y Pa ra g u ay en los art s. 206 a 220 del Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, como medidas socioeducativas y correccionales.
Las consecuencias jurdicas deben ser dictadas por el juez teniendo en consideracin
el hecho cometido y, como correctivo al reproche por el acto, teniendo en consideracin
los informes realizados
78
por los miembros de los equipos multidisciplinarios que debe-
rn integrar los juzgados penales juveniles.
79
Ellos deben ser diferentes de los profesio-
nales encargados de la ejecucin de la sancin penal juvenil. En los nuevos sistemas
31
78
5. Objetivos de la justicia de menores.
5.1. El sistema de justicia de menores har hincapi en el bienestar de stos y garantizar que cualquier respuesta a los me -
nores delincuentes ser en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito [el resaltado me
pertenece].Ntese que la Regla parece enfatizar las condiciones personales ms que el delito, pero luego, en el Comenta -
rio, se advierte este problema y se brinda una pauta importante de interpretacin.All se afirma:El segundo objetivo es el
principio de la proporcionalidad.Este principio es conocido como un instrumento para restringir las sanciones punitivas, y
se expresa principalmente mediante la frmula de que el autor ha de llevarse su merecido segn la gravedad del delito. La
respuesta a los jvenes delincuentes no solo deber basarse en el examen de la gravedad del delito, sino tambin en cir -
cunstancias personales. Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condicin social, su situacin fami -
liar, el dao causado por el delito u otros factores en que intervengan circunstancias personales) han de influir en la propor -
cionalidad de la reaccin (por ejemplo, teniendo en consideracin los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la vctima
o su buena disposicin para realizar una vida sana y til).
Por el mismo motivo, las respuestas destinadas a asegurar el bienestar del joven delincuente pueden sobrepasar lo necesa -
rio y, por consiguiente, infringir los derechos fundamentales del joven, como ha ocurrido en algunos sistemas de justicia de
menores. En este aspecto tambin corresponde salvaguardar la proporcionalidad de la respuesta en relacin con las circuns -
tancias del delincuente y del delito, incluida la vctima.[El resaltado me pertenece.]
Es evidente que el puedendel Comentario es descriptivo y no prescriptivo, caso contrario no se comprendera todo el res -
to de la explicacin.
17. Principios rectores de la sentencia y la resolucin
17.1. La decisin de la autoridad competente se ajustar a los siguientes principios:
a) La respuesta que se d al delito ser siempre proporcionada, no solo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino
tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como a las necesidades de la sociedad.
79
Reglas de Beijing: 16. Informe sobre investigaciones sociales
1 6 . 1 Pa ra facilitar la adopcin de una decisin justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos
l eve s, antes de que esa autoridad dicte una resolucin definitiva se efectuar una investigacin completa sobre el medio so -
cial y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en que se hubiere cometido el delito.
de justicia juvenil, creados, como se estableci precedentemente, en el marco del mo-
delo de la proteccin integral de derechos, la ejecucin de la sancin debe quedar a
cargo del rgano ejecutivo junto con organizaciones de la comunidad a la que perte-
nezca el adolescente condenado la permanencia del adolescente en su ncleo fami-
liar
80
y en su comunidad,
81
las que deben intervenir activamente en el proceso de eje-
cucin de la sancin penal juvenil, es otra caracterstica fundamental.
En algunos casos las nuevas leyes siguen confundiendo ambos roles y se exige a los
miembros de los equipos multidisciplinarios que elaboren informes durante el proceso
y que sean quienes supervisen la ejecucin de la sancin que adopta el juez, de don-
de se genera la consecuencia negativa de que el adolescente interpreta que es el psi-
clogo o el trabajador social quien lo est castigando.
82
En cuanto a las Directrices de Riad, stas contienen un completo programa para la pre-
vencin de la delincuencia juvenil.Si bien estn mayormente orientadas a la prevencin
y no a cmo reaccionar cuando el adolescente ya ha cometido un delito, toda poltica
de reaccin una vez fracasada la prevencin necesariamente contiene un aspecto
preventivo, ya que el objetivo de reaccionar ser, con el lmite mximo de la interven-
cin impuesto por la gravedad del delito cometido, lograr que el adolescente en el futu-
ro no vuelva a cometer delitos. De ah que tambin en estas Directrices sea posible en-
contrar algunas pautas en relacin con las sanciones con un notorio cambio de
perspectiva, ya sealado, en relacin con las Reglas de Beijing.
Para cerrar con este apartado cabe preguntarse si las consecuencias jurdicas de la co-
misin de un delito en estos sistemas son medidas, medidas socioeducativas, penas o
sanciones. Los instrumentos internacionales, como ha quedado demostrado, no son
precisos en este punto. En la mayor parte de las nuevas leyes en particular en las dic-
tadas a comienzos de la dcada de 1990, que siguieron el modelo del Brasil no se ha-
bla de sanciones penales juveniles sino de medidas o medidas socioeducativas, para
distinguirlas de las medidas de proteccin. De ese modo, se visualiza la medida como
algo beneficioso para el adolescente y se pierde la dimensin de reproche que toda
sancin necesariamente debe traer aparejada.Es evidente que los problemas que es-
32
80
La importancia de la familia y de la comunidad aparece en varias Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin
de la delincuencia juvenil. Tanto a la una como a la otra le est dedicado un captulo. As, la participacin de la comunidad
est prevista en las Directrices 6, 9 f), g) y h), 10, 29 as como en todo el ttulo c) del captulo iv:procesos de socializacin,
que comprende las Directrices 32 a 39.Es muy importante la Directriz 33 cuando establece que a fin de hacer frente a los
problemas especiales de los menores expuestos a riesgo social la ayuda debe prestarse respetando los derechos individua-
les [el resaltado me pertenece].A la familia por su parte le est dedicado el ttulo A del mismo captulo iv, que comprende las
Directrices 11 a 19.
81
25. Movilizacin de voluntarios y otros servicios de carcter comunitario.
25.1.Se recurrir a los voluntarios, a las organizaciones de voluntarios, a las instituciones locales y a otros recursos de la
comunidad para que contribuyan eficazmente a la rehabilitacin del menor en un ambiente comunitario y, en la forma en que
sta sea posible, en el seno de la unidad familiar. En el mismo sentido las Orientaciones fundamentales .
82
Sobre el rol de los equipos multidisciplinarios en la nueva justicia juvenil, vase Beloff, Mary, El rol de los equipos multidis-
ciplinarios en la nueva justicia juvenil salvadorea, Mimeo, Buenos Aires, indito, 2000.
ta confusin genera a la hora de la ejecucin de la medida/sancin, o bien a la hora de
hablar de estos sistemas en los medios de comunicacin social, son graves.
Como se ha intentado demostrar, el fundamento de la sancin penal juvenil contina
siendo, tanto en los instrumentos internacionales como en las nuevas leyes latinoame-
ricanas, la prevencin especial positiva, que en trminos criminolgicos tiene que ver
con la reintegracin social del condenado.
83
ste es un punto en comn entre el mode-
lo tutelar y el modelo de la proteccin integral de derechos. Podra decirse que es el ni-
co. Por esta razn se debe poner mucho cuidado en distinguir las consecuencias jur-
dicas de la comisin de un delito por parte de un adolescente sanciones y las
medidas de proteccin porque aun en leyes nuevas, que distinguen entre el sistema de
proteccin y el sistema penal juvenil, se admite cierta superposicin entre ambas. Tal
el caso, por ejemplo, en el que una sancin penal juvenil o medida socioeducativa tie-
ne como nico objetivo restablecer al adolescente en el ejercicio de un derecho:rde-
nes de supervisin consistentes en que el adolescente vaya a la escuela o a un progra-
ma de rehabilitacin para adictos a una sustancia prohibida.
Lo que es fundamental que quede claro en la puesta en prctica de los nu evos sistemas
y, en muchos casos, a pesar del texto legal por la sobrev i vencia del modelo tutelar en
este sentido,
8 4
es que si como consecuencia de una reaccin estatal coactiva, provo c a-
da por la comisin de un delito, surge algn beneficio para los derechos del adolescen-
t e, esto es un valor agregado de la sancin, pero no su fundamento ni su justificacin.
7. La privacin de la libertad constituye una sancin alternativa, excepcional, a ser apli -
cada eventualmente en casos de delitos muy graves, limitada en el tiempo y breve.
Esta caracterstica ya est ordenada en las Reglas de Beijing. As, en relacin con la
privacin de la libertad como medida cautelar se establece:
13.Prisin preventiva
13.1.Solo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso y durante el plazo
ms breve posible.
13.2.Siempre que sea posible, se adoptarn medidas sustitutorias de la prisin pre -
ventiva, como la supervisin estricta, la asignacin a una familia o el traslado a un
hogar o a una institucin educativa.
33
83
Sobre el concepto de reintegracin social del condenado, vase Baratta, Alessandro, Resocializacin o control social:
por un concepto crtico de reintegracin socialdel condenado, No hay Derecho, nm. 3, abril/mayo de 1991, pp. 30-34, ar -
tculo que si bien est centrado en la pena de crcel puede volver a leerse, en general, como referido a la situacin de con -
dena, del siguiente modo. Afirma Baratta:La reintegracin social no puede perseguirse a travs de la pena carcelaria, sino
que debe perseguirse a pesar de ella, o sea, buscando hacer menos negativas las condiciones que la vida en la crcel com -
porta en relacin con esta finalidad.Sustityase pena carcelariapor pena y vida en la crcelcomo situacin de ejecucin
de condena y el argumento se mantiene vigente.
84
Vase sobre el caso de Brasil el texto de A. F. Do Amaral e Silva, La proteccin como pretexto para el control social arbi -
trario de los adolescentes o la supervivencia de la doctrina de la situacin inrregular, publicado en Garca Mndez, Emilio
(comp.), Adolescentes y responsabilidad penal , Buenos Aires, Ad Hoc, octubre de 2001.
13.3. Los menores que se encuentren en prisin preventiva gozarn de todos los
derechos y garantas previstos en las Reglas mnimas para el tratamiento de los re -
clusos aprobadas por las Naciones Unidas.
13.4.Los menores que se encuentren en prisin preventiva estarn separados de
los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los
establecimientos en que haya detenidos adultos.
1 3 . 5 .M i e n t ras se encuentren bajo custodia, los menores recibirn cuidados, protec -
cin y toda la asistencia social, educacional, profesional, psicolgica, mdica y fsi -
ca que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y caractersticas individuales.
Y en relacin con la pri vacin de la libertad como sancin, las mismas Reglas determ i n a n :
17.Principios rectores de la sentencia y la resolucin
17.1.La decisin de la autoridad competente se ajustar a los siguientes principios:
[]
b) las restricciones a la libertad personal del menor se impondrn solo tras cuida -
doso estudio y se reducirn al mnimo posible;
c) solo se impondr la privacin de libertad personal en el caso de que el menor
sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona
o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra
respuesta adecuada;[].
En cuanto a las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores pri-
vados de libertad, la excepcionalidad de la pri vacin de la libertad aparece en la Regla 1
in fine:
1.[] El encarcelamiento deber usarse como ltimo recurso.
En la Regla 2 se establece asimismo:
2.[] La privacin de libertad de un menor deber decidirse como ltimo recurso
y por el perodo mnimo necesario y limitarse a casos excepcionales. La duracin
de la sancin debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibili -
dad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.
Finalmente, en la Regla 17, se prescribe:
En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepciona -
les la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse todo lo posible
para aplicar medidas sustitutorias, cuando, a pesar de ello, se recurra a la deten -
cin preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern
atribuir mxima prioridad a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de
que la detencin sea lo ms breve posible.
34
Como se advierte, las Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad
tambin distinguen la excepcionalidad de la privacin de la libertad como sancin de la
privacin de libertad como medida de coercin personal durante el proceso.
5. Conclusiones
El modelo tutelar en materia de legislaciones de infancia, del mismo modo que el mode-
lo inquisitivo en materia de justicia penal, son algo ms que modelos procesales o de ad-
m i n i s t racin de seudoproteccin o justicia. Se trata de modelos que han determinado por
casi un siglo la manera de percibir y aprehender a la realidad de la infancia pobre, por un
l a d o, y a la cuestin criminal por el otro. De ah que la refo rma legal, por s sola, no pue-
da automticamente remover patrones de conducta que se han venido repitiendo dura n-
te tanto tiempo y de los que puede decirse hoy que constituyen una cultura .
Cuando se habla de sistemas de justicia juvenil en Amrica Latina es fundamental tener
en cuenta que se habla de sistemas de justicia, que nada tienen que ver ni con el b i e n
ni con hacer el bien. Si la intervencin de la justicia penal juvenil genera un bien al ado-
l e s c e n t e, ste es un valor agr e g a d o, pero no es su fundamento. Ochenta aos de vigen-
cia del sistema tutelar en Amrica Latina han enseado, con el dramtico ejemplo de mi-
les de nios pri vados de libertad por aos, que para ayudar a los nios y adolescentes
que tienen sus derechos amenazados o violados no se debe recurrir al sistema de jus-
ticia sino al sistema de proteccin de derechos, que en muchos sentidos todava opera
en clave tutelar en muchos pases, en particular en aquellos que solo adecuaron su de-
recho interno a los art s. 12, 37 y 40 de la Convencin y que no realizaron la refo rma ins-
titucional y de los serv i c i o s. Pa ra superar el modelo tutelar es necesario asumir que es-
tos sistemas de responsabilidad son sistemas penales, y como tales, implican un mal
que el Estado dirige con la intencin de provocar un sufrimiento en la persona que infri n-
gi la ley penal. Se trata de un sufrimiento mnimo, proporcionado a las circunstancias
de que el destinatario es un adolescente y al delito que haya cometido, pero eso no le
hace perder el carcter de restriccin coactiva de bienes y derechos, y de reproche. E s
de suma importancia reconocer que estos sistemas se encuentran dentro del orden de
ideas en el que opera el sistema penal; de otro modo, se lo descontextualizara como se
haca en el viejo modelo tutelar en el que el fundamento de toda intervencin era p r o-
t e g e r al menor. Muchos integrantes de la nu eva justicia juvenil no enmarcan su prctica
en esta lgica y, en muchos casos, interpretan su funcin como dirigida a ayudar a los
adolescentes con derechos amenazados o violados, bajo la excusa de que el sistema
de proteccin no da respuestas adecuadas.
Si esto no est claro durante la tramitacin del proceso ni al momento de dictar la sen-
tencia en todos los operadores que intervienen en el proceso penal juvenil, si el adoles-
cente no visualiza que caus dolor y violencia, que activaron el dispositivo coactivo es-
tatal, y por consiguiente puede oponer todas las defensas que toda persona imputada
35
de delito tiene a su disposicin, se fo rma en l una idea errnea acerca del significado
real del proceso y de su conducta. Se fo rma la idea que est presente en todos los pro-
cesos represivos/tutelares de que cometer un delito no le genera ninguna consecuen-
cia disva l i o s a . Esto tambin es percibido de modo errado por la sociedad, que interp r e-
ta que al adolescente que comete delitos no le hacen nada, e n t ra por una puerta y sale
por la otra, lo mandan a la escuela, es protegido, etc. En el caso de los sistemas tu-
t e l a r e s, esta concepcin lleva a considera r, errneamente, que estos sistemas de justi-
cia son sistemas blandos, poco seve r o s, ocultndose as su real carcter inquisitivo y
l e s i vo de los derechos fundamentales del adolescente y de la vctima.
No se debe confundir lo que se acaba de sostener con una consciente e insensible re-
nuncia a ayudara estos jvenes. Lo que se trata de decir es que ayudarno puede ni
debe ser la justificacin del sistema de justicia penal juvenil. Por lo dems, todo adoles-
cente imputado de la comisin de un delito o encontrado responsable y condenado a
una sancin penal juvenil o medida socioeducativa, segn algunas leyes es titular de
todos los derechos sociales, econmicos y culturales de los que toda persona menor
de 18 aos es titular. Solo es restringido en algunos derechos especficos consignados
en la sentencia judicial en la medida del dao que caus y de su responsabilidad por
haberlo causado. De ah que se le deban garantizar todos los derechos de los que no
ha sido privado por la condena.De ah tambin que estos sistemas se estructuren so-
bre penas que, a diferencia de la de privacin de libertad, no anulen la condicin de su-
jeto libre y, por lo tanto, responsable. Pero el fundamento de la condena no es garanti-
zarle esos derechos permtaseme aqu recordar el epgrafe de Roxin en relacin con
todo lo que se le pide a la categora culpabilidad; si no se confundira todo una vez
ms, para perjuicio de la comunidad, de la vctima y de los adolescentes.
36
Os molecotes atrev i d o s, o olhar vivo, o gesto rpido a gria de malandro, os rostos cha -
pados de fo m e, vos pediro esmola. P raticam tambm pequenos furt o s. H 40 anos es -
c r evi um romance sobre eles. Os que conheci naquela poca so hoje homens madu -
r o s, malandros dos cais, com cachaa e violo, opra rios de fbrica, ladres fichados na
polcia, mas os Capites da Areia continuam a ex i s t i r, enchendo as ru a s, dormindo no
c h o. No so um bando surgido ao acaso, coisa passageira na vida da cidade. um
fenmeno perm a n e n t e, nascido da fome que se abate sobre as classes pobres. Au m e n -
ta diariamente o nmero de crianas abandonadas. Os jornais noticiam constantes mal -
feitos desses meninos que tm como nico corretivo as surras na polcia, os maus tra -
tos sucessivo s. Parecem pequenos ratos agr e s s i vo s, sem medo de coisa alguma, de
choro fcil e fa l s o, de inteligncia ativssima, soltos de lngua, conhecendo todas as mi -
s rias do mundo numa poca em que as crianas ricas ainda criam cachos e pensam
que os filhos vm de Pa ris no bico de uma cegonha. Triste espetculo das ruas da Ba -
hia, os Capites da Areia. Nada existe que eu ame com to profundo amor quanto es -
tes pequenos va g a bu n d o s, ladres de onze anos, assaltantes infa n t i s, que os pais tive -
ram de abandonar por no ter como aliment-los. V i vem pelo areal dos cais, por sob as
p o n t e s, nas portas dos casares, pedem esmolas, fa zem recados, agora conduzem tu -
ristas ao mangue. So vtimas, um problema que a caridade dos bons de corao no
r e s o l ve. Que adiantam os orfanatos para quinze ou vinte? Que adiantam as colnias
a grcolas para meia dzia? Os Capites da Areia continuam a ex i s t i r. Crescem e vo em -
b o ra mas j muitos outros tomaram os lugares va g o s.
S matando a fome dos pais pode-se arrancar da sua desgraada vida essas crianas
sem infncia, sem brinquedos, sem carinhos maternais, sem escola, sem lar e sem co -
mida.Os Capites da Areia, esfomeados e intrpidos!
Jorge Amado, Capites da Areia
37
1
Mary Beloff es abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires, L.L.M egresada de la Escuela de Leyes de la Univer -
sidad de Harvard y profesora de Derecho Penal Juvenil de la Facultad de Derecho de la UBA.
LOS DERECHOS DEL NIO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS
Cuando un caso no es el caso.Comentario a la sentencia Villagrn Morales
y otros (Caso de los Nios de la calle)
MARY BELOFF
1
1. Introduccin
El caso materia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
2
que
se comenta trata, bsicamente, del secuestro, tortura y muerte de cuatro personas y
del asesinato de una quinta en la ciudad de Guatemala en 1990 por parte de miembros
de las fuerzas de seguridad del Estado.
As descripto, el caso no es muy diferente de gran parte de los casos que han llegado,
hasta ahora, al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, esto es,
casos que, de formas diferentes, dan cuenta de actos de abuso y violencia brutal de
miembros de la polica o del ejrcito, hacia alguna persona o grupo de personas.
En lo que difiere V i l l a grn Morales y otros de todos los casos que, dentro de este pa-
trn, han sido resueltos por la Corte Intera m e ricana hasta el presente, es en la circuns-
tancia de que de las cinco vctimas, tres tenan menos de 18 aos al momento de ocurri r
los hechos. De acuerdo con el artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
3
esas tres personas, una de 15 aos de edad y dos de 17, eran nios.
4
La Corte y, en su momento, los denunciantes y la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos
5
deliberadamente procur enmarcar el caso como un caso de nios y,
en particular, de nios de la calle.No en vano se es el subttulo de la sentencia, no
obstante ser solo tres de las cinco vctimas menores de 18 aos, y no obstante ser to-
dos, desde el punto de vista de su desarrollo, adolescentes.
6
Al haber sido planteado de ese modo, el caso permiti que, por primera vez, la Corte
se expidiera sobre la violacin al artculo 19 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos
7
que trata del derecho de todo nio a ser destinatario de todas las me-
didas especiales de proteccin que por su condicin requiere.
8
La Corte reconoci especficamente en la sentencia a las vctimas como nios de la
calle.La categora nios de la calleha sido recientemente analizada como una cate-
gora de comprensin y de accin frente al fenmeno de los nios y adolescentes que
38
2
En adelante la Corte o la Corte Interamericana.
3
En adelante la Convencin.
4
Convencin sobre los Derechos del Nio:Artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio to -
do ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayora de edad.
5
En adelante la Comisin o la Comisin Interamericana.
6
Si bien la Convencin sobre los Derechos del Nio no distingue entre nios y adolescentes, las nuevas leyes dictadas en
Amrica Latina como consecuencia de la ratificacin de la Convencin realizan esta distincin a los fines de:a) la responsa -
bilidad penal, b) el trabajo adolescente y c) la participacin poltica.
7
En adelante la Convencin Americana.
8
Llama por eso la atencin el comienzo del voto concurrente de los jueces A. A . Cancado Trindade y A. Abreu Burelli: Q u i s o
el destino que la ltima sentencia de la Corte Intera m e ricana de Derechos Humanos en este ao, en el umbral del ao 2000,
r e c aye ra sobre una situacin que afecta a un sector part i c u l a rmente vulnera ble de la poblacin de los pases de Amrica La -
t i n a : la de los padecimientos de los nios en la calle. C f. punto 1 del voto concurrente en la sentencia que se comenta.
hacen de las calles su espacio de lucha por la supervivencia e incluso de vivienda.Se-
gn esta perspectiva, la categora nio de la callesiempre reflej un enfoque determi-
nado por la condicin material de la infancia, con prescindencia de su condicin jurdi-
ca. Como categora de comprensin y de accin, ha pasado por tres momentos: un
momento de invencin, un momento de esplendor o apogeo y un momento de deca-
dencia.
9
Curiosamente, la sentencia de la Corte recupera el enfoque nio de la calle
cuando ste se encuentra en avanzado estado de crisis.
En esto precisamente radica el carcter paradojal de la sentencia:en que rescata la ca-
tegora nio de la calleen un momento en el que la lucha por los derechos de los ni-
os y adolescentes en Amrica Latina intenta salir de una concepcin del problema ba-
sada en lo que se ve: el nio en la calle, para pasar a una concepcin basada en los
derechos, basada en el reconocimiento de la ciudadana plena para todos los nios y
para todos los adolescentes.
Al mismo tiempo la importancia del fallo se encuentra en que ms all de las definicio-
nes tcnicas respecto de qu se entiende por nio de la calle y ms all de algunas
cuestiones que no abord, logr dar especificidad y visibilidad a un problema gravsimo
de la infancia en muchos pases de la regin latinoamericana.En este sentido, la sen-
tencia demuestra que el enfoque, en su ocaso, todava puede ser til.
El problema que se pretende plantear en lo que sigue, previa descripcin de las vicisitu-
des del caso en el sistema intera m e ricano y de lo ms relevante de la sentencia, es que
y bueno es reitera rl o, a pesar del evidente valor de la decisin la Corte Intera m e ri c a n a
no advirti la singularidad del asunto pese a todos los esfuerzos que ella misma y que las
p a rtes hicieron para plantearlo como un caso de derechos del nio. La Corte se qued a
mitad de camino: e s t a bleci que el Estado de Guatemala viol el artculo 19 de la Con-
vencin Americana derecho del nio a ser destinatario de medidas especiales de pro-
teccin, pero no avanz en el sentido de determinar cul debera ser el contenido de las
medidas especiales de proteccin que el Estado est obligado a adoptar respecto de sus
habitantes menores de 18 aos de edad. Ms precisamente, lo poco que determin res-
pecto del contenido de la medidas especiales de proteccin refleja una concepcin tute-
lar que la Convencin sobre los Derechos del Nio pretende supera r.
En este tema, abordar con minuciosidad esta cuestin era todo lo contrario a una ob-
viedad:las peores violaciones las ms perversas por su fundamento a los derechos
de los nios y los adolescentes a lo largo de todo el siglo se han cometido en nombre
de su proteccin.
10
39
9
Vase en este sentido Gomes da Costa, Antonio Carlos, Nios y nias de la calle:vida, pasin y muerte. Trayectoria, situa-
cin actual y perspectivas de una categora de comprensin y accin social en la lucha por los derechos del nio y del ado-
lescente en Amrica Latina, Buenos Aires, UNICEF - Oficina de Argentina, Coleccin Derechos, 1996.
10
Sobre este punto, vase Platt, Anthony, The Child Savers.The invention of delinquency, Chicago, Chicago University
Press, 2 ed., 1969;en espaol: Los Salvadores del Nio.La invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 1982.Sobre
2. Los hechos
El 15 de junio de 1990, en la Zona 1 de la Ciudad de Guatemala, Henry Giovanni Con-
treras, de 18 aos, Federico Clemente Figueroa Tnchez, de 20 aos, Julio Roberto
Caal Sandoval, de 15 aos, y Jovito Josu Jurez Cifuentes, de 17 aos, fueron se-
cuestrados por miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.
11
Los cuerpos de
Jurez Cifuentes y de Figueroa Tnchez fueron encontrados, con seales de apremios,
al da siguiente en un lugar denominado Bosques de San Nicols. Los cuerpos de los
dos jvenes restantes fueron encontrados, con similares evidencias de haber sido so-
metidos a torturas, en el mismo lugar, el da 17 de junio.
12
El 25 de junio de 1990 fue asesinado por integrantes de los cuerpos de seguridad del
Estado, mediante un disparo de arma de fuego, Anstraum [Aman] Villagrn Morales, de
17 aos, en el mismo sector de la Zona 1, denominado Las Casetas, del que haban
sido secuestrados los jvenes mencionados en el prrafo anterior.
13
Entre la fecha en la que ocurrieron los hechos, esto es junio de 1990, y septiembre de
1994 cuando dos organizaciones no gubernamentales, una de defensa de los dere-
chos del nio, Casa Alianza, y una de defensa de los derechos humanos, CEJIL, pre-
sentaron una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
los procesos penales iniciados como consecuencia de la aparicin de los cuerpos de
los jvenes mencionados y en todas las instancias se omiti la produccin de nume-
rosas pruebas durante la etapa de investigacin y se realiz una interpretacin del C-
digo Procesal Penal entonces vigente en Guatemala que impidieron tanto la individua-
lizacin, la responsabilizacin y el castigo de los autores del hecho, como el acceso a
la justicia y una justa indemnizacin para los familiares de las vctimas.
14
3. El trmite en el sistema interamericano
El 15 de septiembre de 1994 Casa Alianza y CEJIL presentaron una denuncia ante la
Comisin que tramit como caso Nro. 11.383.En el transcurso de ese trmite, la Comi-
sin celebr dos audiencias, la primera los das 19 y 30 de septiembre de 1994 y la se-
gunda el 22 de febrero de 1996, audiencia en la que se propuso a las partes llevar a
cabo negociaciones de solucin amistosa.Los peticionantes, en esa oportunidad, no se
40
la situacin en Amrica Latina, vanse AAVV, Infancia, adolescencia y control social en Amrica Latina, Buenos Aires, De -
palma, 1990, y AAVV, Del revs al derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina.Bases para una reforma
legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992.
11
Cf. punto 80 de la sentencia que se comenta.
12
Cf. puntos 81 y 82.
13
Cf. punto 83.
14
Cf. puntos 228 y siguientes.
opusieron pero manifestaron reservas acerca de la posibilidad de llegar a una solucin
amistosa en este caso. El Estado, que en la audiencia solicit pronunciarse sobre el
punto posteriormente, en presentacin del 8 de mayo de 1996 sostuvo que no sera
necesario llevar a cabo un proceso de solucin amistosa.
15
El 16 de octubre de 1996 la Comisin aprob el Informe Nro. 33/96 en el que declar
admisible la denuncia presentada y estableci que el Estado de Guatemala haba vio-
lado los artculos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 7 (derecho
a la libertad personal), 19 (derechos del nio), 8 (garantas judiciales) y 25 (proteccin
judicial) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos as como incumplido
la obligacin emergente del artculo 1 de la misma Convencin (obligacin de respetar
los derechos). Tambin estableci que el Estado de Guatemala haba violado los art-
culos 1, 2 y 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
16
La Comisin resolvi recomendar al Estado realizar una investigacin pronta, imparcial
y efectiva de los hechos denunciados que permitiera establecer responsabilidades, so-
meter a juicio a los responsables, reparar las consecuencias de los hechos e instituir
medidas para que en el futuro no ocurran violaciones a los derechos humanos de los
nios de la calle.
El 7 de enero de 1997, luego de vencido el plazo de dos meses y la prrroga conce-
dida al Estado para implementar las medidas referidas en el prrafo anterior, la Comi-
sin decidi presentar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El 30 de enero de 1997 la Comisin someti ante la Corte una demanda
1 7
c o n t ra la
R e p blica de Guatemala originada en la denuncia 11.383 en la que solicit que la Cor-
te decidiera si el Estado guatemalteco haba incurrido en violacin a los artculos 1
( o bligacin de respetar los derechos), 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integri d a d
personal), 7 (derecho a la libertad personal), 8 (garantas judiciales), 19 (derechos del
nio) y 25 (proteccin judicial) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
y a los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Intera m e ricana para Prevenir y Sancionar
la To rt u ra .
En esa oportunidad la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado tomar las
medidas necesarias para completar una pronta, imparcial y efectiva investigacin de los
hechos a fin de que se individualizara y sancionara a los responsables. Demand asi -
mismo que el Estado adoptara los pasos requeridos para reivindicar los nombres de las
vctimas y para pagar una justa indemnizacin.
41
15
Cf. punto 23.
16
Cf. punto 29.
17
La demanda fue presentada en ingls y notificada en ingls al Estado, aunque se le haba transmitido por fax una traduc -
cin al espaol con varios errores de traduccin que posteriormente fueron corregidos.
La audiencia en el caso se celebr los das 28 y 29 de enero de 1999.Los alegatos fi-
nales fueron presentados por el Estado el 21 de septiembre de 1999 y por la Comisin
el da 20 del mismo mes y ao en ingls y el 10 de noviembre en espaol.
La sentencia de la Corte, que aqu se comenta, fue dictada el 19 de noviembre de 1999.
4. Lo que la sentencia resolvi
Adems de la violacin al artculo 19 a la que se har referencia ms adelante y que
motiva este comentario, la Corte resolvi, exactamente conforme lo solicitado por la
Comisin, que el Estado de Guatemala viol los artculos 7 (derecho a la libertad per-
sonal), 4 (derecho a la vida), 5.1 y 5.2 (derecho a la integridad personal), 8.1 (garan-
tas judiciales) y 25 (proteccin judicial) todos en funcin del artculo 1.1 (obligacin de
respetar los derechos), as como el propio artculo 1.1 en lo relativo al deber de inves-
tigar, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Tambin estableci que
el Estado de Guatemala viol los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamericana pa-
ra Prevenir y Sancionar la Tortura.
Tal como se planteara en la Introduccin, los hechos por los que fue condenado el Es-
tado, hasta aqu, no difieren mucho de una parte importante de los casos que todava
se tramitan en el sistema interamericano. A la Comisin y, eventualmente, a la Corte,
llegan aun casos que reflejan un perodo de la historia de la regin advirtase que los
hechos aqu investigados ocurrieron en junio de 1990 y la sentencia es de noviembre
de 1999, esto es, nueve aos y medio despus, en el que prcticas como aquellas de
las que trata este caso eran habituales respecto de algunas personas o grupos de per-
sonas consideradas peligrosas.
18
Tradicionalmente en Guatemala, y todo a lo largo del
conflicto armado que se extendi por 36 aos,
19
la peligrosidad se asociaba con pres-
cindencia de la edad o del sexo a la pertenencia a grupos polticos opositores;en al-
42
18
Alessandro Baratta ha analizado este tema como expresiones de la prevencin especial negativa.Afirma el autor: En las
reas latinoamericanas del Cono Sur y de Amrica Central se ha presenciado, en concomitancia con la instauracin del nue -
vo autoritarismo de los regmenes militares, tanto una gigantesca y rpida extensin del sistema punitivo extralegal como su
concentracin en la violenta represin de la resistencia popular y de cualquier forma de disidencia poltica e intelectual.[...]
Por otra parte, seguimos constatando en las reas indicadas de Amrica Latina la tentativa de atribuir a las vctimas de la re -
presin poltica las connotaciones de antisocialidad, criminalidad y bandidaje. [...] La consolidacin de las teoras tecnocrti -
cas de la prevencin especial negativa [...] corresponden pues a recientes transformaciones de la estrategia de legitimacin
de los sistemas penales en Amrica Latina y en Europa.En el primer caso, se trata, sobre todo, de la variante ms represi -
va de la prevencin negativa:la aniquilacin fsica o la desaparicindel adversario acompaada del abandono de la funcin
punitiva del derecho.Cf. Baratta, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, Poder y Con-
trol, PPU. Nro. 0, Barcelona, 1986, pp. 77-92.
19
En Guatemala el proceso de transicin democrtica comenz en 1982 y a partir de 1985 se institucionaliz el Estado de
Derecho a travs de elecciones libres. El 14 de enero de 1986 entr en vigencia la nueva Constitucin poltica.El 29 de di -
ciembre de 1996 se firm el Acuerdo de Paz Firme y Duradera, que puso fin al conflicto armado interno. En ese sentido, en
la pgina 3 del Informe Democracia en Guatemala.La Misin de un Pueblo Entero , Bogot, IDEA, 1998, se afirma:1.La so -
ciedad guatemalteca experimenta desde hace algunos aos una triple transicin.Se ha pasado ya de la guerra a la paz.Se
transita del autoritarismo a la democracia participativa. Y, por ltimo, se busca pasar de una economa Estado-cntrica y ce -
rrada, a una de mercado, integrada al proceso de globalizacin.
gunos casos, adems, el ser miembro de una etnia
2 0
automticamente era considera d o
como indicador de pertenencia a estos grupos polticos opositores y, en consecuencia,
como indicio de peligrosidad.
En este caso, no obstante, las vctimas no fueron tales debido a su origen tnico o a su
adscripcin poltica.La sentencia establece, con contundencia, que los jvenes Contre-
ras, Figueroa Tnchez, Caal Sandoval, Jurez Cifuentes y Villagrn Morales padecie-
ron las violaciones a sus derechos relatadas ms arriba por ser considerados nios de
la calle.
La Corte, con acierto, no se pierde en la discusin interminable respecto de qu es un
nio de la calle o, peor an, cunto de qu hay que tener o no tener para ser consi-
derado un nio de la calle; pero tampoco asume que esta categora es relativamente
nueva y posterior al proceso de industrializacin tarda y urbanizacin desordenada
presente en gran parte de los pases de la regin.La expresin nios de la calle cons-
tituye otra manera de ver, de entender y de intervenir en la realidad personal y social
de quienes viven o trabajan en las calles,
21
superadora del modelo asistencialista basa-
do en la institucionalizacin compulsiva, pero que no logra ingresar en la era de los de-
rechos de la infancia que se inaugura con la Convencin. Desde este punto de vista,
entonces, lo nico que es relevante es que las vctimas eran consideradas nios de la
calle y que por eso fueron victimizadas. Las vctimas fueron tales por ser reconocidas
como nios de la calle, ms all de las definiciones tcnicas y solo en ese sentido
puede entenderse que ste es un caso de nios de la calle.
ste es el mejor logro de la sentencia. El haber puesto en evidencia la existencia de
agresiones sistemticas conocidas como campaas de exterminio o limpieza social
hacia la poblacin infantil o adolescente que vive o trabaja en las calles.
22
Sobre estas
campaas en Guatemala se ha afirmado:
A principios de los noventa, la mirada internacional se concentr en Guatemala,
cuando agentes de la Polica Nacional y otros miembros de las fuerzas de seguri -
dad del Estado participaron en docenas de ataques violentos contra nios de la ca -
lle, entre ellos catorce asesinatos en un perodo de dieciocho meses. El peor ao
en relacin a este tipo de asesinatos fue 1990 [...].A finales de ese ao, varios ni -
os haban sido asesinados y docenas haban sido heridos. En estos crmenes es -
taban implicados veinticuatro agentes de la Polica Nacional y cuatro guardias de
seguridad privada.Los ataques iban de palizas graves, ingestin forzada de pega -
mento para calzado txico, tortura y mutilacin, amenazas de muerte, hasta ejecu -
43
20
Segn datos del Instituto Nacional de Estadsticas (INE) de 1994, en Guatemala el 61,6% de la poblacin es ru ral y el 40, 6%
i n d g e n a . Si bien el espaol es el idioma oficial, entre la poblacin indgena se hablan 23 idiomas maya s. La guerra dej como
resultado 150.000 mu e rt o s, 150.000 desaparecidos, un milln de desplazados intern o s, 100.000 refugiados y 200.000 nios
h u r fa n o s. Tres de cada cuatro vctimas de la guerra fueron indgenas. C f. D e m o c racia en Guatemala..., ob. cit., pp. VIII y 4.
21
Cf. Gomes da Costa, Antonio Carlos, Nios y nias de la calle... , ob. cit., p. 9.
ciones extrajudiciales a quemarropa.[...] El ao 1994 fue el peor ao en trminos
de homicidios de nios de la calle desde 1990.Se registraron trece muertes. Tam -
bin fue muy negro el ao 1996, en el que se produjeron al menos diez asesinatos
de nios y jvenes de la calle. [...] La impunidad generalizada permite que contine
la violencia contra nios de la calle. En Guatemala, de las casi 300 denuncias pe -
nales presentadas por Casa Alianza en representacin de nios de la calle, solo se
han procesado judicialmente unas cuantas. En la gran mayora de los casos, los in -
cidentes no se investigan y no se detiene a los responsables.
23
La sentencia reconoce este problema y tambin el Estado lo reconoci en el proceso
ante la Corte
24
y en el informe gubernamental presentado al Comit sobre los Derechos
del Nio de Ginebra.
25
En Guatemala el nmero de nios de la calle vara entre 1.500 y 5.000, los varones son
el 70 al 80% y viven principalmente en la Ciudad de Guatemala.El 75% tiene entre 10
y 17 aos. En ninguna parte del pas existen programas gubernamentales para nios
de la calle.
26
Cmo se construy el estereotipo nio de la calle = nio peligroso que reproduce
medio siglo despus el estereotipo menor abandonado = delincuente
27
excede los
fines de este comentario.
28
Lo cierto es que la Corte reconoce esta realidad como un
problema especfico de la infancia latinoamericana que requiere un abordaje especfi-
co en el sistema de proteccin de derechos humanos.
5. Lo que la sentencia no resolvi
Las circunstancias relatadas ms arriba determinaron que la Comisin en la demanda, y
luego la Corte en la sentencia, incluye ran dentro de los derechos violados por el Estado
de Guatemala en este caso, el contemplado por el artculo 19 de la Convencin Ameri c a-
44
22
Vase Vidas em ri s c o : assassinatos de crianas e adolescentes no Bra s i l, Rio de Ja n e i r o, MNMMR, IBASE, NEV- U S P, 1991.
23
C f. Los nios olvidados de Guatemala, Proyecto de Derechos del Nio de Human Rights Wa t c h / A m e ri c a s, 1997, pp. 2 0 - 2 1 .
24
En la sentencia se establece que el Estado reconoci que en los primeros tres meses de 1996, 84 nios haban sido ase -
sinados y que de acuerdo con la informacin disponible haba solo siete [condenas].La comisin asever que esta declara -
cin constituy un acto unilateral de reconocimiento de hechos que generan responsabilidad internacional.
25
Cf. punto 183 de la sentencia.
26
Cf. Los nios olvidados..., ob. cit., pp. 14-15.
27
Sobre la construccin de la categora menor abandonado = delincuente, vase el clsico artculo de Emilio Garca Mndez,
Pa ra una historia del control penal de la infa n c i a . La info rmalidad de los mecanismos fo rmales de control social, publicado ori -
g i n a riamente en la revista Lecciones y Ensayo s, Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y Editorial Astrea, nm. 53, 1989, pp. 43-74, y compilado tambin en el
libro del mismo autor, I n fa n c i a : de los derechos y de la justicia, Buenos Aires, Editores del Puert o, 1998, pp. 17-44.
28
Para conocer los estereotipos de los nios peligrososen las Actas de los Congresos Panamericanos del Nio, vase Igle -
sias, Susana, Villagra, Helena y Barrios, Luis, Un viaje a travs de los espejos de los Congresos Panamericanos del Nio,
en AAVV, Del Revs al derecho..., ob. cit., pp. 389-451.
na sobre Derechos Humanos, esto es, el derecho que todo nio tiene a las medidas de
proteccin que su condicin requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
La Corte Interamericana enfatiz la omisin del Estado de cumplir con la obligacin de
adoptar medidas especiales de proteccin para los nios cuyos derechos se encuen-
tran amenazados o violados, como es el caso de los nios que viven en las calles de
las ciudades latinoamericanas, deber que ha adquirido carcter especfico al firmarse
la Convencin hace diez aos.
Por eso tambin transcribi la Corte en la sentencia los artculos 2 (garanta de no dis-
criminacin);3 (medidas adecuadas para hacer efectivos los derechos por parte del Es-
tado); 6 (derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo); 20 (derecho a proteccin
en caso de privacin del medio familiar);27 (derecho a un nivel de vida adecuado);37
(prohibicin de torturas u otros tratos inhumanos, crueles o degradantes y de la priva-
cin de la libertad ilegal o arbitraria ms algunas garantas procesales para el caso de
los nios privados de libertad)
29
de la Convencin sobre los Derechos del Nio como
pautas para precisar en variadas direcciones, los alcances de las medidas de protec-
cina que alude el artculo 19 de la Convencin Americana.
30
La Corte intent definir el contenido de las medidas de proteccin pero no lo logr.
Apenas estableci que:
Entre ellas [las medidas de proteccin] merecen ser destacadas las referentes a la no
d i s c riminacin, a la asistencia especial a los nios pri vados de su medio fa m i l i a r, a la
g a ranta de la superv i vencia y el desarrollo del nio, al derecho a un nivel de vida ade -
cuado y a la reinsercin social de todo nio vctima de abandono o ex p l o t a c i n .
3 1
Inmediatamente despus relata la sentencia que existan referencias documentales de
que uno de los tres nios, Jovito Josu Jurez Cifuentes, estaba registrado en a r c h i vo s
d e l i n c u e n c i a l e s del Gabinete de Identificacin de la Polica Nacional. Se afirma luego:
Al respecto, la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tienen ele -
mentos para creer que los nios de la calleestn afectados por factores que pue -
den inducirlos a cometer actos ilcitos, o disponen de elementos para concluir que
los han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevencin
del delito y de la reincidencia.Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante
infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos
para garantizar la rehabilitacin de los mismos, en orden a permitirles que desem -
45
29
Segn la Regla 11 b de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores pri vados de libertad, Se en -
tiende por pri vacin de libertad toda fo rma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en una institucin p -
blica o pri vada, de la que no se permita salir al menor a su voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administra t i va
o de otra ndole.
30
31
Ibid.
peen un papel constructivo y productivo en la sociedad. Es evidente que, en el
presente caso, el Estado actu en grave contravencin de esas directrices.
32
As concluye el captulo dedicado al anlisis de la violacin al artculo 19 de la Conven-
cin Americana vale recordarlo, dedicado a las medidas especiales de proteccin a
las que todo nio tiene derecho:con un relato referido a un episodio vinculado con un
delito en el que habra estado involucrada una de las vctimas.
La asociacin entre pobreza o marginalidad y delincuencia no aparece solo al final del
captulo dedicado a los derechos del nio. La Corte afirma, al referirse a las campaas
de limpieza social:
7 9 . En la poca en que sucedieron los hechos exista en Guatemala un patrn co -
mn de acciones al margen de la ley, perp e t radas por agentes de seguridad estata -
l e s, en contra de los nios de la calle; esta prctica inclua amenazas, detenciones,
t ratos cru e l e s, inhumanos y degradantes y homicidios como medio para contra r r e s -
tar la delincuencia y vagancia juvenil (supra, prr. 5 9 . c )
3 3
[las cursivas son propias].
Este prrafo revela tambin lo que tiene de problemtico la sentencia:que no logra su-
perar el modelo que asocia pobreza con delincuencia, propio de la concepcin tutelar.
La Corte no dedica en cambio prrafos al anlisis de cul ha sido histricamente en
Amrica Latina el contenido de las medidas especiales de proteccin, que puede ser
resumido en una proteccin que desconoca derechos porque se basaba en la concep-
cin del otro como objeto de tutela y no como sujeto. Ejemplo claro del modelo tutelar
es la legislacin todava vigente en Guatemala, en abierta contradiccin con la Conven-
cin Internacional y con la Constitucin de la Repblica, que contiene medidas de pro-
teccin para los menores en situacin irregular y que determina que nios pobres y
nios imputados de delitos sean tratados de igual forma.
No es casualidad que la primera recomendacin al Gobierno de Guatemala del infor-
me Los nios olvidados de Guatemala.Violencia policial y abusos a detenidos, de Hu-
man Rights Watch/Americas, publicado en 1997, haya sido que: El gobierno debe
adoptar las medidas necesarias para garantizar que el Cdigo de la Niez y la Ju ve n-
tud, cuya entrada en vigor est prevista para septiembre de 1997, se aplique en su tota-
lidad sin mayor dilacin.
3 4
El nu evo Cdigo de la Niez y la Ju ventud, que desarrolla de
modo completo los derechos y garantas reconocidos por la Convencin Internacional,
nunca entr en vigencia porque la vacancia se prorrog varias veces hasta que, en
marzo del ao 2000, se resolvi prorrogar la vacancia sine die.
46
32
33
La sentencia remite al ttulo La problemtica de los nios de la calleen Guatemala durante la poca en la cual ocurrie -
ron los hechos que dieron origen al presente caso, con nota al pie del Informe de Amnista Internacional, Guatemala:Los
Nios de la Calle, publicado en 1990, y el Informe de Casa Alianza, Report to the Committee against Torture on the Torture
of Guatemala Street Children:1990-1995, publicado en 1995.
34
Cf. Los nios olvidados de Guatemala..., ob. cit., p. 5.
La Corte no logra interpretar el artculo 19 de la Convencin Americana en clave de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, por ms que establezca que ambas conven-
ciones forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de
los nios que debe servir para fijar el contenido y los alcances de la disposicin genera l
contenida en el mencionado artculo 19.
3 5
Solo tra n s c ribe ciertos artculos de la Conve n-
cin sobre los Derechos del Nio, sin analizarl o s. La Corte no alcanza a reinterp r e t a r la
proteccin en clave de derechos.
En la misma lgica plante el caso la Comisin, que especficamente determin:
Que [El Estado] [...] instituya las medidas debidas para que no ocurran en el futuro
violaciones de los derechos humanos de los nios de la calle. Estas medidas de -
ben incluir, entre otras, su proteccin efectiva, particularmente de los menores y la
capacitacin y supervisin de los agentes de polica para que no cometan abusos
contra los nios de la calle.
36
[Las cursivas son propias.]
Los nios de la calle no solo son expresin de la Dcada Perdida y del recorte de las
polticas sociales en la regin latinoamericana. Expresan tambin la crisis terminal de
un tipo particular de poltica social basada en el secuestro y la invisibilizacin de los
problemas sociales.
En algn sentido, el voto concurrente de los jueces A.A.Cancado Trindade y A.Abreu
Burelli advierte el problema e intenta agregar algo ms en trminos de cules son las
obligaciones del Estado respecto de los nios, pero en la discusin ms general de los
alcances del derecho a la vida.Estos jueces afirman:
El deber del Estado de tomar medidas positivas se acenta precisamente en rela -
cin con la proteccin de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situa -
cin de riesgo, como son los nios en la calle. La privacin arbitraria de la vida no
se limita, pues, al ilcito del homicidio;se extiende igualmente a la privacin del de -
recho de vivir con dignidad.Esta visin conceptualiza el derecho a la vida como per -
teneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y polticos, as co -
mo al de los derechos econmicos, sociales y culturales, ilustrando as la
interrelacin e indivisibilidad de todos los derechos humanos.
37
El voto desarrolla una interpretacin del derecho a la vida de la que se puede despren-
der una concepcin de la proteccin basada en la calidad de sujetos de derecho de los
nios y no en trminos tutelares o asistenciales:
El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente, como lo
fue en el pasado, referido solo a la prohibicin de la privacin arbitraria de la vida
47
35
36
Cf. punto 30, prrafo 4.
37
Cf. punto 4 del voto concurrente.
fsica.[...] En el presente caso [...] hay la circunstancia agravante de que la vida de
los nios ya careca de cualquier sentido; es decir, los nios victimados ya se en -
contraban privados de crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un
sentido para su propia existencia.
38
Y tambin: El proyecto de vida se encuentra indisolublemente vinculado a la libertad,
como derecho de cada persona a elegir su propio destino.
39
La Corte no advirti la trascendencia de la discusin de los alcances del artculo 19 que
se encuentra en la pregunta:cmo debe proteger el Estado a los nios? La Corte per-
di as la oportunidad de responderla; y tambin la perdieron los nios que diariamen-
te son objeto de las medidas especiales de proteccin en clave tutelar.
6. Conclusin
La sentencia en el caso Villagrn Morales y otros(caso de los Nios de la Calle) pue-
de ser leda como un paso importante en el proceso de ampliacin de la ciudadana ha-
cia quienes histricamente estuvieron al margen de la condicin de sujetos de derecho.
Si esta condicin fue histricamente negada a los nios, en la prctica implic mayores
abusos para el segmento ms vulnerable de los nios, aquellos que viven o trabajan en
las calles. As como el Estatuto del Nio y del Adolescente permiti dar visibilidad y
prioridad poltica al problema de las campaas de exterminio de los nios de la calle
del Brasil, una sentencia internacional como sta puede cumplir la misma funcin en
relacin con Guatemala, pas que ha decidido aplazar por siempre la entrada en vigen-
cia de una nueva legalidad para la infancia.
Adems de su valor intrnseco, como acto de justicia, refleja tambin la importancia y la
utilidad del recurso al sistema intera m e ricano de proteccin de derechos humanos para
dar al problema visibilidad y status como problema de derecho, de derechos humanos.
Queda pendiente conocer qu entiende la Corte por medidas especiales de proteccin o
cmo interpreta las leyes anteriores a la Convencin que prevn medidas especiales de
p r o t e c c i n p a ra los nios, medidas que implican restricciones o violaciones de muchos de
los derechos reconocidos por la Convencin a los nios. Los pases, que conocen el pro-
blema, se han adelantado y ms de la mitad han dictado nu evas leyes de confo rmidad con
los compromisos internacionales asumidos. La lucha por los derechos de los nios en el
plano del derecho necesita de la refo rma legal pero tambin de sentencias que reconoz-
can la proteccin a la infancia como un problema jurdico, diferente de los problemas rela-
cionados con las reacciones frente a los delitos cometidos por nios.
48
38
Cf. punto 3 del voto concurrente.
39
Cf. punto 8 del voto concurrente que refiere al caso Loayza Tamayo versus Per(Reparaciones, 1998), sentencia del 27 de
noviembre de 1998, Serie C, n.42, voto razonado conjunto de estos dos mismos jueces.
El problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificar -
los como el de protegerlos. Es un problema no filosfico, sino poltico.
Norberto Bobbio
2
1. Introduccin
La Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1989, se ha constituido en un poderoso instrumento para reformar
las polticas pblicas y jurdicas destinadas a mejorar la situacin de la infancia y la ado-
lescencia en Amrica Latina.
3
Estas reformas han pretendido cerrar la brecha entre los objetivos proclamados por la
legislacin y las prcticas reales. Sin embargo, ste no es exclusivamente un fenme-
no de ingeniera legal, sino un ejercicio de profundizacin, a travs de tcnicas jurdi-
cas, de los procesos de democratizacin.
En efe c t o, despus de la segunda guerra mundial, para superar los conceptos mera m e n-
te fo rmales de democracia, la mayora de sus tericos ha aceptado la existencia de un
vnculo indisoluble entre la fo rma de gobierno democrtico y la ciudadana. La ciudada-
na se define en un sentido amplio y se la puede cara c t e rizar como civil, poltica y social.
4
A partir de entonces, se observa un proceso creciente de reconocimiento de la ciudada-
na a sujetos que, hasta ahora, se encontraban excluidos de los mecanismos de part i c i-
pacin propios de la ciudadana civil, poltica y social. Esta evolucin poltica es acom-
paada de un desarrollo sostenido de instrumentos jurdicos destinados a gara n t i z a r
49
1
Miguel Cillero Bruol es abogado, profesor universitario y consultor de rea de Derechos del Nio, Oficina de rea para Ar -
gentina, Chile y Uruguay.
2
B o bb i o, N., Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, p. 6 1 .
3
Siguiendo la Convencin, en este trabajo se considera como nias y nios a todas las personas menores de 18 aos. E n
A m rica Latina se utiliza tambin el trmino adolescencia para refe rirse a las nias y nios mayores de 12 y menores de
18 aos.
4
Sigo aqu la ya clsica clasificacin de la ciudadana de T. H.Marshall desarrollada en 1949.Vase Class, citizenship and
social development, Nueva York, Doubleday, 1965, cap. 4.Un interesante desarrollo reciente sobre el concepto de ciudada -
na se encuentra en Zolo, Danilo, La cittadinanza, appartenenza, identitadiritti, Roma, Laterza, 1994.
LOS DERECHOS DEL NIO: DE LA PROCLAMACIN
A LA PROTECCIN EFECTIVA
MI GUEL CI LLERO BRUOL
1
p a ra todos las personas un conjunto universal de derechos, es decir, un reconocimiento
jurdico de su ciudadana.
Uno de los pensamientos que ms claridad aporta a la comprensin de este proceso
es el de Hannah Arendt, quien desarroll un conjunto de ideas que permiten entender
el sistema de los derechos humanos como un mecanismo de construccin de igualdad
y concibe la ciudadana como el derecho a tener derechos. Este derecho se ejerce an-
te todos los Estados y requiere de la creacin de un sistema universal de normas apli-
cables a todos los seres humanos y exigibles a travs de sistemas de justicia naciona-
les e internacionales.
5
La Convencin sobre los Derechos del Nio es, precisamente, el instrumento intern a-
cional que permiti expandir la ciudadana a la infancia, ya que reconoce que todos
los nios, nias y adolescentes tienen derechos ante el Estado y la comunidad, y que
los Estados Pa rtes deben adoptar todas las medidas a d m i n i s t ra t i va s, legislativas y de
o t ra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Conve n -
c i n ( a rt .4 ) .
El impacto de esta Convencin en Amrica Latina ha sido enorme, en el mbito tanto
de las reformas legislativas, como de las polticas pblicas y, lo que es casi tan impor-
tante, en la conciencia de las personas expresada tanto en su nivel de adhesin a los
principios, directrices y derechos que ella contiene, como en las mltiples organizacio-
nes de ciudadanos que han nacido bajo su impulso para dar plena efectividad a los de-
rechos de los nios.
2. La legislacin de menores y la Convencin
sobre los Derechos del Nio
Como ya se anunci, la Convencin produjo un fuerte impacto en la legislacin y polti-
cas sobe la infa n c i a .C o n s i d e rando que solo dos pases no han ratificado la Conve n c i n
hasta esta fe c h a ,
6
este efecto ha alcanzado, en mayor o menor medida, a las polticas
p bl i c a s, la legislacin y la juri s p rudencia de todo el mu n d o. En este artculo se aborda-
rn principalmente los efectos que la Convencin ha provocado en Amrica Latina.
7
La Convencin provoca un doble impacto en las legislaciones de menores que esta-
ban vigentes en los distintos pases de Amrica Latina. Por un lado, sirve de parme-
50
5
Existe numerosa bibliografa sobre el pensamiento de Arendt.Un dilogo interesante de su pensamiento en relacin con los
derechos humanos y el derecho internacional pblico se encuentra en Lafer, C., La reconstruccin de los derechos huma-
nos. Un dilogo con el pensamiento de Hannah Arendt, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, cap. V.
6
Informacin interesante sobre distintas iniciativas para la aplicacin de la Convencin y resoluciones del Comit de Dere -
chos del Nio se pueden encontrar en UNICEF, Implementation Handbook for the Convention on The Rights of the Child, Nue -
va York, 1998.
7
Sobre este proceso, vase Garca Mndez, E.y Beloff, M., Infancia, ley y democracia, Santa Fe de Bogot, Temis-Depal -
ma, 1998.
tro para evaluar o criticar la legislacin interna y, por otro, exige la activacin de nu e-
vos mecanismos para asegurar los derechos que ella contempla. Es decir, la Conve n-
cin es un instrumento para la crtica de las leyes de menores y para la constru c c i n
de un nu evo sistema de proteccin de derechos de los nios, nias y adolescentes.
En Amrica Latina, a partir de la promulgacin de la Ley de Patronato en 1919 en la
Argentina, se establecieron leyes de proteccin de menores que buscaban reconocer
la especial situacin jurdica de los nios y las obligaciones del Estado, la familia y la
sociedad en general, respecto de ellos. Esta legislacin especial se mantuvo vigente,
en lo esencial, en todos los pases de la regin, hasta la entrada en vigencia de la
C o nvencin y fueron sustituidas, en la mayora de los pases, por leyes que pretendie-
r o n con mayor o menor xito, adecuarse a las nu evas exigencias establecidas en la
C o nve n c i n .
Una situacin peculiar se ha producido en la Argentina, el Uruguay y Chile, pases que
han experimentado un cierto retraso en los procesos de reforma y que an mantienen
vigentes sus antiguas leyes de menores.
2.1. La constitucin de un poder judicial/administrativo
de control/proteccin de los menores
La doctrina que inspira a las leyes de menores se caracteriza por considerar a una por-
cin de los nios, nias y adolescentes posteriormente denominados menores en si-
tuacin irregular como un objeto de la proteccin, el control y la represin por parte de
los adultos y los rganos del Estado.
Las leyes de menores, a diferencia de lo que aparentan, no se estructuran a partir de
la legtima diferenciacin jurdica entre adultos y no-adultos, sino en una radical sepa-
racin de dos tipos de infancia: la que tiene sus derechos satisfechos debido a la pro-
teccin familiar, y aquella que no los tiene. A los primeros no se les aplicarn las nue-
vas leyes, a los segundos, en cambio, se los proteger y controlar su conducta a
travs de los mecanismos judiciales y administrativos creados por la Ley, que vienen a
compensar las debilidades del sistema social y familiar.
El segundo principio del sistema tutelar de menores es la idea de que el Estado deba
asumir una especie de patria potestad estatal respecto de los abandonados, irregula-
res o delincuentes, terminologa que las leyes usan indistintamente para referirse a los
denominados menores, es decir, la infancia pobre y marginal.Las leyes de menores tie-
nen por objetivo constituir un poder de los adultos sobre los nios que reemplace el po-
der que las leyes civiles entregan a los padres y que stos no ejercen por encontrarse
inhabilitados moral o socialmente.
Es evidente que esta sustitucin se ejercer sobre los nios provenientes de las capas
ms pobres de la sociedad, y se transformar en un eficiente mecanismo de control que
51
desbordar los lmites de las polticas de proteccin cruzando la frontera hacia siste-
mas punitivos de encierro y resocializacin obligatoria.
8
Se trat, en sntesis, de sustituir la autoridad patriarcal del padre, por la autoridad civil,
representada preferentemente por el Juez de Menores, protagonista principal del nue-
vo sistema de tratamiento hacia la infancia que promovieron los Estados latinoamerica-
nos desde comienzos del siglo XX.
9
Un tercer principio que destacar de las legislaciones de menores es el de la confusin,
e igual tra t a m i e n t o, entre la infancia que se ve amenazada o daada en su desarrollo y
los nios, nias y adolescentes que infringen las leyes penales y, ms an, entre estos
ltimos y aquellos que estaban en riesgo de hacerl o. Con este principio surgen necesi-
dades nu evas como las de detectar y controlar al menor predelincuente. Pa ra realizar es-
tas funciones ya no solo hay que hacerse cargo de los nios y nias abandonados, sino
tambin detectar a los que estn en peligro o sean p e l i gr o s o s .
10
Las sociedades filantrpicas, que en un comienzo se haban hecho cargo de los nios
y nias abandonados, no podan dar cumplimiento a tan amplios objetivos, especial-
mente porque muchas veces se enfrentaban a la oposicin de los padres que se nega-
ban a entregar a sus nios a los reformatorios. Ante esto se hizo necesario constituir
un complejo institucional conformado por la Justicia y las leyes de menores y un con-
junto de establecimientos correccionales y organizaciones filantrpicas.
De este modo el llamado complejo tutelar se organiz como un sistema interconectado
de intervenciones pblicas y pri va d a s, de control/represin (menores peligrosos) y asis-
tencia (menores en peligro), con un marcado predominio de las competencias judiciales.
Sin embargo, estas competencias judiciales se organizaron de tal modo que tanto los
conflictos tratados como los procedimientos utilizados poco tienen que ver con los que
en derecho pblico se conoce como funcin jurisdiccional.Los tribunales de menores
eran radicalmente diferentes de otros tribunales, incluso los especiales, y esta diferen-
cia era justificada y defendida por los minoristas sobre la base de la existencia de un
derecho adjetivo de menores de carcter autnomo.
11
52
8
Vase como ejemplo concreto de este fenmeno en un pas de Amrica Latina, Cillero, M., Evolucin histrica de la con -
sideracin jurdica de la infancia en Chile, en Pilotti, F. (comp.), Infancia en riesgo y polticas sociales en Chile , Montevideo,
IIN, 1994.
9
Sobre las caractersticas y deficiencias del sistema tutelar de menores se han escrito numerosos estudios en Amrica La -
tina.Vanse Garca Mndez, E., Infancia de los derechos y la justicia, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998;Cillero, M.,
Leyes de menores, sistema penal e instrumentos internacionales de derechos humanos, en Medina, C. y Mera, J. (comps.),
Sistema jurdico y derechos humanos, Santiago, UDP, 1996. Para los Estados Unidos, vase Platt, A., Los salvadores de los
nios o la invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 1977. Para Europa, vase Donzelot, J., La polica de las familias,
Valencia, Pre-Textos, 1990.
10
Una excelente y documentada revisin de este paso en Francia en Donzelot, J., La polica de las familias, ob. cit., pp. 84 y
ss.
11
Una buena forma de acercarse a este punto es revisar los textos de los minoristas que defienden la especialidad del de -
recho procesal de menores. Vase Sajn, R., Derecho de menores, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995.
El ltimo eslabn del sistema es que este complejo tutelar no solo rene la competen-
cia de control/represin y de proteccin sino que tambin desarrolla para estos casos
un tratamiento unitario, es decir, aplica los mismos procedimientos y medidas.
12
2.2. De la proteccin de menores a la proteccin
de los Derechos del Nio
El sistema tutelar, brevemente reseado ms arriba gobern sin contrapesos a la in-
fancia pobre y sus familias durante gran parte del siglo XX en Amrica y Europa. Sin
embargo, su poder fue disminuyendo en Europa con el surgimiento del derecho penal
juvenil que, si bien mantuvo en sus comienzos un nfasis peligrosista y resocializador,
al menos contribuy a separar las competencias asistenciales de las penales.
13
En los Estados Unidos de Amrica el sistema entr en crisis, durante la dcada del se-
senta, a partir de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema que decretaron la in-
constitucionalidad del sistema de juzgamiento aplicable a los menores y exigieron el
cumplimiento de las garantas del debido proceso en los juicios seguidos contra ado-
lescentes infractores de ley penal.
14
A m rica Latina, en cambio, no sigui esta evolucin y, por el contra ri o, se tendi a profun-
dizar hasta entrados los aos ochenta la aplicacin legal, administra t i va y juri s d i c c i o n a l
de la doctrina tutelar. Solo con la entrada en vigencia de la Convencin, a comienzos de
los noventa, se dio inicio a un proceso de cambios que hoy est en pleno desarrollo.
Este proceso de reforma legislativa se justifica por la radical oposicin entre las doctri-
nas jurdicas, sociales y polticas que subyacen al sistema tutelar de menores y la doc-
t rina de los derechos humanos que inspira a la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Marcar a continuacin alguna de las diferencias ms relevantes.
La Convencin establece derechos (de proteccin y libertades) cuyos titulares son
todos los nios, nias y adolescentes, y los obligados son los adultos (en especial
los padres) y las autoridades. Las leyes de menores se dirigen a una parte de la in-
fancia (los menores en situacin irregular), establecen poderes-deberes de los pa-
dres y las autoridades pblicas, as como sujeciones de los nios, y eventualmente
de los padres, a la autoridad.
La Convencin es un instrumento de derechos humanos integral que busca superar
todo tipo de discriminacin de la infancia respecto de los adultos y de los nios en-
53
12
Al respecto vase Couso, J., Problemas tericos y prcticos del principio de separacin de medidas y programas entre la
va penal-juvenil y la va de proteccin especial de derechos, en De la tutela a la justicia, Santiago, UNICEF-OPCIN, 1998.
13
Vase Albrecht, P., Derecho penal de menores, Barcelona, PPU, 1990.
14
Sobre este punto vanse Platt, A., Los salvadores de los nios..., ob. cit., y Cillero, M.y Madariaga, H., Infancia, derecho y
justicia.Situacin de los Derechos del Nio en Amrica Latina y la reforma legislativa en la dcada de los noventa, Santia -
go, Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile y UNICEF, 1999, pp. 50-56.
tre s.Las leyes de menores no son un instrumento de derechos humanos y no tie-
nen por finalidad la realizacin del principio de igualdad.
La Convencin se refiere al conjunto de la vida del nio y abarca todas las dimen-
siones de su vida personal, social y familiar. Las leyes de menores solo pretenden
controlar ciertos conflictos de los menores en situacin irregular.
La Convencin separa adecuadamente la atribucin de consecuencias por infrac-
ciones a la ley penal de la proteccin de la amenaza o vulneracin de derechos. Las
leyes de menores confunden estas situaciones.
3. La aplicacin de la Convencin
en Amrica Latina
La ratificacin de la Convencin produjo distintos tipos de problemas a las sociedades
latinoamericanas:
conflictos entre leyes. La Convencin entra en contradiccin no solo con las leyes
de menores, sino con un conjunto de otras normativas como las de familia y las que
desarrollan derechos fundamentales (como acceso a la educacin y la salud);
necesidad de superar el paradigma de la incapacidad y reconocer jurdicamente a
los nios como sujetos de derecho, dotados de cierta autonoma para ejercerlos
15
y
reclamar su cumplimiento;
necesidad de superar la brecha entre derechos proclamados y realizacin de estos
derechos, ya que la Convencin estableci nuevos y ms precisos estndares que
resultan de cumplimiento obligatorio.
Se ha intentado resolver el primer problema por medio de la derogacin de las leyes de
menores y la promulgacin de nuevas leyes sobre las materias que stas regulaban;el
segundo, avanzando en el reconocimiento de la infancia como una etapa de la ciuda-
dana, dotada de derechos civiles, polticos y sociales. Para superar la brecha entre de-
rechos proclamados y su vigencia social, se han desarrollado complejos sistemas jur-
dicos garantistas y reemplazado el complejo tutelar por una red de polticas pblicas y
servicios sociales que pretenden asegurar el desarrollo integral de la infancia.
Como se ve, todas estas funciones han requerido para su puesta en prctica un inten-
so trabajo legislativo y su evaluacin debera basarse en su idoneidad para dar efecti-
vidad a los derechos de los nios consagrados en la Convencin. Para hacerlo debe
considerarse a la Convencin en toda sus dimensiones. A continuacin ofrecer una
54
15
He postulado en otra parte que el nio est dotado de una autonoma progresiva en el ejercicio de sus derechos.Vase
Cillero, M., Infancia, autonoma y derechos. Una cuestin de principios, en Infancia, Montevideo, IIN, 1998.
propuesta de categoras que deberan ser consideradas para evaluar a las leyes de In-
fancia que pretenden basarse en la Convencin y har, en cada caso, un anlisis ge-
neral de la forma en que estn siendo satisfechas.
La necesidad de la reforma legislativa ha sido puesta en duda por aquellos que defien-
den la autoejecutabilidad de los tratados y su aplicacin directa por los tribunales sin
necesidad de una regulacin por ley interna. Este argumento es especialmente fuerte
en aquellos pases, como Chile y la Argentina, en que la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio ha sido incorporada al texto constitucional.
Creo que ms all de consideraciones tericas sobre la interpretacin de los tratados,
argumentos de tipo pragmtico recomiendan, sin negar el deber de los jueces de apli-
car directa e interpretativamente las normas internacionales vigentes en el pas, dictar
normas legales internas que desarrollen los mecanismos de exigibilidad de los dere-
chos contenidos en las Convenciones.
16
Creo que ste es el mecanismo ms efectivo
para promover que el ejercicio de la jurisdiccin tenga como objetivo la proteccin de
los derechos fundamentales.
3.1. Nios, nias y adolescentes son sujetos de derecho
Los nios son sujetos de derecho en el sentido de que como seres individuales tienen
la titularidad de ellos. Los derechos del nio no son derechos de colectividades o gru-
pos, sino derechos subjetivos imputados a ellos como personas humanas.
Este aspecto es importante en la consideracin de la historia de los derechos humanos
de los nios, ya que si bien los derechos de los nios han cobrado vida en la comuni-
dad internacional junto a ciertos derechos de colectividades o grupos, los derechos del
nio son derechos de primera y segunda generacin. Queda, entonces, de manifiesto
que el retraso histrico se ha debido a una discriminacin arbitraria que ha impedido
que los derechos del nio nacieran junto a los de todas las personas;
17
sin embargo, si
hemos de ser rigurosos, ms bien se trata de una exclusin que no tiene su fuente en
las declaraciones constitucionales o convencionales de derechos, ya que estos instru-
mentos no negaron el carcter de persona humana a los nios, sino en un defecto de
su aplicacin en el que no es inocente el derecho tutelar de menores.
Si los nios son los titulares de sus derechos, la Ley debe reconocerles mecanismos
efectivos para ejercerlos: otorgarles libertad y protegerlos de todo obstculo que per-
turbe el ejercicio legtimo de sus derechos. Sin embargo, la Convencin va mas all de
e s t o, y considerando justamente que los nios son sujetos en desarrollo se hace cargo
55
16
Sobre este punto vase Medina, C., El derecho internacional de los derechos humanos, en Medina, C. y Mera, J. (comps.),
Sistema jurdico..., ob. cit.
17
Vase Lafer, C., La reconstruccin de los derechos humanos, ob. cit., pp. 152-153, sobre derechos individuales y colecti -
vos o de grupo.
de dos problemas: la inmadurez psicolgica y la necesidad de que los nios, nias y
adolescentes sean apoyados en el ejercicio de sus derechos.
Esto es, la Convencin se hace cargo de la part i c u l a ridad de la infancia y la adolescen-
cia, les asigna el carcter de un sujeto jurdico especial y reconoce una autonoma pro-
gr e s i va en el ejercicio de los derechos de acuerdo con la evolucin de las facultades del
n i o ( a rt . 5), y establece un principio de garanta y pri o ridad de los derechos del nio
con el principio de inters superior (art 3.1) y un deber especial de proteccin (art .3 . 2 ) .
1 8
La aplicacin de esta categora al mbito de las reformas legislativas exige revisar el
grado de autonoma que se le reconoce al nio al menos en las siguientes materias:
superacin del paradigma de la incapacidad;
posibilidad de reclamar por s mismo ante la Jurisdiccin y la Administracin por la
amenaza o vulneracin de sus derechos;
posibilidad de oponerse a intervenciones judiciales o administrativas que tendran
como fundamento su bienestar ;
garanta del derecho a ser odo en juicio y a designar abogado;
garanta del derecho a recurrir ante autoridades superiores;
libertad de expresin;
libertad de conciencia;
libertad de asociacin y reunin.
Probablemente ste sea uno de los mayores dficits de los movimientos de reforma le-
gislativa en Amrica Latina en cuanto a contener mecanismos eficaces de proteccin
de estos derechos-libertades.
Es curioso que esto se produzca en un continente donde la Convencin ha sido reco-
nocida como un cambio de paradigma y cuyos mayores logros han sido promover la
consideracin de los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho y como ciu-
dadanos. Sin embargo, esto es explicable porque sta es una zona del mundo donde
el dficit de ciudadana afecta a gran parte de la poblacin.
Creo sin embargo que, salvo en algunos pases, poco se ha hecho por superar el pa-
radigma de la incapacidad, siendo tal vez el acto de mayor audacia el reconocimiento
explcito que de la ciudadana de la infancia ha hecho una reforma reciente de la Cons-
titucin del Ecuador.
Pero los problemas no guardan relacin solo con la ciudadana poltica, entendida como
capacidad de participar de la articulacin de las decisiones pblicas que le afectan, que
56
18
Vase Cillero, M., Infancia, autonoma y derechos..., ob. cit.
excede los derechos polticos de elegir y ser elegidos. El paradigma de la incapacidad
tiene su ms fuerte expresin en las normas civiles que, al negarles la capacidad de
o b rar, pri van a su vez a los nios de la posibilidad de ejercer con cierta autonoma sus
d e r e c h o s, estableciendo las potestades de los padres como derechos absolutos.
La historia muestra, por ejemplo, que antes de la entrada en vigencia de los sistemas
tutelares de menores, el Estado se restringa a ejecutar las rdenes de prisin de los
nios decretadas por sus padres en los casos de malos comportamientos.
En la actualidad, en cambio, se observa una tendencia hacia considerar cada vez ms a
la minora de edad no como un supuesto de incapacidad de actuar, sino como una limi-
tacin a la capacidad que se fundamenta en ra zones de proteccin de sus derechos de
acuerdo con la Convencin, y no solamente de su persona y bienes como se establ e c a
a n t e ri o rm e n t e. Por ejemplo, en Espaa, el desarrollo del derecho civil, incluso desde an-
tes de la Convencin, hace que cada vez sean menos los actos en que el padre s u s t i t u -
ya la voluntad del hijo o incluso la c o m p l e m e n t e, y existen cada vez ms actos en que los
n i o s, especialmente los mayores de 12 o 14 aos, actan directamente.
1 9
Esta situacin es an ms clara respecto de muchos de los derechos contemplados en
la Convencin, como los de expresin y asociacin, por ejemplo, o incluso los de edu-
cacin y salud, que exigen un reconocimiento expreso de la capacidad de los nios y
adolescentes para ejercerlos directamente y de las facultades de los padres para orien-
tarlos, dirigirlos, complementarlos o, en casos excepcionales y atendiendo la evolucin
de sus facultades, sustituirlos en su ejercicio.
En relacin con el reconocimiento de la autonoma del nio, nia y adolescente, las
nuevas leyes dictadas en Amrica Latina establecen el derecho del nio a ser odo, in-
cluso en el caso que sean los propios padres los que solicitan la proteccin y se trate
de programas ambulatorios o de internado.
Como un ejemplo positivo de la recepcin de estas categora tenemos el Proyecto de
Cdigo del Uruguay (actualmente en discusin parlamentaria), que ha establecido re-
quisitos muy rigurosos para la aplicacin en contra de la voluntad del nio o adolescen-
te de sistemas de proteccin que impliquen la internacin del nio, as como el dere-
cho de los nios y adolescentes a acceder directamente a programas de proteccin
integral de sus derechos.
En el mbito del respeto a los deberes de proteccin habra que considerar:
proteccin de la vida y salud;
proteccin de su identidad;
57
19
Sobre esto vase Gete-Alonso, M.del C., La nueva normativa en capacidad de obrar de las personas, Madrid, Civitas,
1985, pp. 17 y ss.
proteccin del derecho a la convivencia familiar y a no ser separado de ella sino por
resolucin judicial y en razn de su inters superior (casos de grave amenaza o da-
o a sus derechos);
proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio, su correspondencia o ataques a su honra o reputacin;
proteccin contra malos tratos, fsicos, psicolgicos o atentados sexuales;
proteccin contra sistemas de disciplina escolar incompatibles con la dignidad hu-
mana;
proteccin contra la explotacin econmica y de todo trabajo nocivo para el desa-
rrollo o que entorpezca la educacin;
proteccin contra el uso de estupefacientes y psicotrpicos;
proteccin contra la explotacin sexual;
proteccin contra tratos o pena crueles, inhumanas o degradantes.
La mayora de estas materias estn tratadas, de un modo u otro, en las distintas refor-
mas legislativas realizadas en Amrica Latina;
20
sin embargo, los mecanismos de pro-
teccin no siempre han sido eficaces. En general, es posible encontrar normas espec-
ficas sobre maltrato en casi todos los cuerpos legales dictados. Se observa tambin un
avance importante en el reconocimiento del derecho a ser protegido de la explotacin
econmica, y en las nuevas garantas para proteger a los nios de tratos o penas crue-
les, inhumanas o degradantes en el mbito penal.
Escaso desarrollo, en cambio, se observa en las reas de proteccin de la vida pri vada y
fa m i l i a r, as como en el fo rtalecimiento de los derechos del nio ante el sistema escolar.
3.2. Aplicacin del principio de no discriminacin
Como ya se dijo, la Convencin es un tratado contra una especie de discriminacin, la
de no considerar a los nios dentro de la categora de las personas humanas. Por ello,
el primer criterio ha de ser que se les deben reconocer a los nios, nias y adolescen-
tes todos los derechos que les corresponden a los adultos a no ser que exista un de-
recho fundamental especfico de los nios que resultara ms favorable. En este senti -
do habra que poner particular atencin sobre los siguientes tipos de discriminacin.
Discriminacin por la condicin jurdica o socioeconmica de los padres as como
por sus actividades, creencias y valores.
58
20
Vase la excelente compilacin de Garca Mndez, E.y Beloff, M.En cuadros sintticos elaborados por los compiladores
constan muchas de esta materias. Las referencias a los textos legislativos estn hechos desde esta compilacin.
Discriminacin por sexo. Especialmente en el sistema educativo y en la distribucin
de las funciones domsticas dentro de la familia.
Discriminacin en el acceso y la permanencia en el sistema educativo.
Discriminacin por razones de pertenencia a una etnia determinada.
Discriminacin por razn de discapacidad.
Una de las mayores discriminaciones que hay que superar en Amrica Latina es un le-
gado de la cultura minorista que tendi a dividir a las familias en hbiles e inhbiles, uti-
lizando para dividirlas criterios sociales. Por ello, un dispositivo comn a todas las nue-
vas legislaciones de infancia ha sido el recogido en el artculo 23 del Estatuto del Nio
y del Adolescente del Brasil segn el cual: La falta o carencia de recursos materiales
no constituye motivo suficiente para la prdida o suspensin de la patria potestad.
Esta disposicin ha sido tomada por diversas legislaciones de Amrica Latina y ha si-
do considerada como una de las ideas matrices para la elaboracin de las nuevas le-
yes de la infancia.
Otro avance importante ha sido la reafirmacin del principio de unidad de filiacin y la
Convencin fue un argumento importante utilizado en Chile para abolir el estatuto filia-
tivo que discriminaba entre hijos legtimos e ilegtimos.
Sin embargo, hay mbitos completos, como la discriminacin escolar o tnica, donde
la Convencin no ha logrado influir en la legislacin y donde no existen mecanismos ju-
rdicos adecuados para luchar contra estas discriminaciones, o peor an, donde exis-
ten normas que amparan la discriminacin especialmente en el mbito del derecho a
la educacin.
3 . 3 . Reconocimiento del derecho a la conv i vencia familiar y de relaciones
familiares que consideran al nio como sujeto de derecho
Las relaciones de familia son una de las materias principales que aborda la Convencin
y uno de los puntos de interseccin ms claros con la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer. En este plano, deberan ser prin-
cipios matrices de la legislacin los siguientes:
el nio tiene derecho a la convivencia familiar;
las relaciones de familia se estru c t u ran sobre derechos y responsabilidades recprocos;
la funcin de educacin de los hijos tiene por finalidad su desarrollo y el ejercicio
efectivo de sus derechos;
el Estado debe apoyar a la familia incluso materialmente y tiene como lmite de
sus intervenciones los derechos de los padres y de los nios. Sin embargo, debe in-
59
tervenir en resguardo de los derechos de los nios, nias y adolescentes como l-
timo recurso;
se debe reconocer el principio de que ambos padres tienen iguales responsabilida-
des y derechos en la crianza y educacin de los hijos.
Si bien algunos de los cuerpos legales relativos a los derechos de los nios han abor-
dado estas materias, todava se observa que hay una gran tarea pendiente en relacin
con el derecho civil y de familia.En este sentido, es posible observar que en pases eu-
ropeos, por ejemplo Espaa, este tema ha sido abordado directamente desde el dere-
cho civil al establecer nuevas definiciones de las funciones parentales y desarrollar
nuevas instituciones civiles para los casos de desamparo.
En este sentido tambin ha sido importante la incorporacin en Amrica Latina de nue-
vas garantas para los procesos de adopcin que impiden el trfico de nios al exterior
(por ejemplo, Paraguay) y otorgan una mayor proteccin a los derechos del adoptado
(por ejemplo, Brasil y Chile).
3.4. Regulacin de las facultades punitivas del Estado en relacin
con los nios, nias y adolescentes
En Amrica Latina, uno de los aportes ms sustanciales de la Convencin sobre los
Derechos del Nio ha sido promover la creacin de un nuevo sistema de juzgamiento
y atribucin de consecuencias a los adolescentes infractores de la ley penal. Este sis-
tema se ha pretendido convertir en un lmite efectivo a la extensin del poder punitivo
hacia mbitos no penales y ha permitido que los adolescentes tuviesen mecanismos ju-
rdicos para oponerse a la pretensin punitivo/socioeducativa del Estado.
Las caractersticas principales que estos sistemas deberan considerar segn la Con-
vencin y dems instrumentos que establecen los derechos de las personas ante el sis-
tema penal, son:
garantizar que ninguna persona menor de 18 aos sea juzgada y sancionada como
adulto;
establecer una franja de responsabilidad especial cuyo lmite superior sean los 18
aos y que fije un lmite inferior desde el cual se considerar que los nios no tie-
nen capacidad de infringir las leyes penales;
asegurar a todos los adolescentes un debido proceso a travs de un sistema de jus-
ticia especializada, asegurando el derecho a la defensa.Asegurar la aplicacin am-
plia del principio de oportunidad de la persecucin, as como salidas alternativas du-
rante el procedimiento;
considerar la privacin de libertad como un recurso excepcional y de corta duracin,
y establecer un conjunto de medidas alternativas.
60
En muchos pases de Amrica Latina se han instalado sistemas de responsabilidad de
los adolescentes ante el sistema penal. La mayora de ellos se han estru c t u rado sobre la
base de cri t e rios garantsticos y preve n t i vo - e s p e c i a l e s, considerando las garantas sus-
tanciales y procesales y a las sanciones como medidas socioeducativa s. Como es obv i o,
el desarrollo de estos sistemas no ha producido iguales resultados en distintos lugares y
su mejor o peor desempeo depende en gran parte del contexto jurdico-institucional.
As, por ejemplo, en el caso de Chile, la inexistencia de un desarrollo institucional sufi-
ciente para implementar un sistema de enjuiciamiento acusatorio ha llevado al retraso
de la tramitacin de una ley de responsabilidad penal de los adolescentes,
21
mientras
que pases como Ecuador reformaron su legislacin a mediados de los noventa y hoy
se encuentran preparando una segunda reforma que incluya el sistema acusatorio.
En general, en estas leyes se respeta el principio de una justicia especializada para las
personas menores de 18 aos. Esta garanta, en cambio, no es satisfecha estrictamen-
te en Chile y la Argentina, pases que an mantienen el sistema tutelar y permiten, en
determinadas circunstancias, la sancin de los adolescentes mayores de 16 aos co-
mo adultos.
El Brasil y Costa Rica pueden ser considerados como dos sistemas interesantes de es-
tudiar en esta rea.En el Brasil, luego de 10 aos de aplicacin del Estatuto, es posi-
ble evaluar sus resultados y comprobar, entre otras cosas, que un mismo sistema jur-
dico tiene funcionamientos diferentes segn el estado de que se trate. En los estados
del Brasil en que la cultura garantista es ms fuerte, como Santa Catarina, los resulta-
dos son diferentes de aquellos que todava permanecen imbuidos de un espritu pater-
nalista o represivo.
ste es un indicador claro de la necesidad de reforzar los mecanismos legales que con-
sagran las garantas, en especial, los lmites a la privacin de libertad.
En el caso de Costa Rica estamos en presencia de un sistema de garantas muy bien
construido y aplicado con los medios idneos. Los resultados, a cinco aos de su apli-
cacin, muestran que el fenmeno de la delincuencia de los adolescentes ha podido
ser controlado por el nuevo sistema sin necesidad de incurrir en sanciones drsticas y,
en general, disminuyendo los niveles de aplicacin de la privacin de libertad.
22
3.5. Acceso a derechos sociales en condiciones de igualdad
La Convencin es un instrumento dirigido a asegurar la vida, la superv i vencia y el desa-
rrollo de todos los nios. En este sentido, establece un conjunto de derechos que deben
61
21
El Ministerio de Justicia de Chile, que tiene preparado un Anteproyecto desde 1998, ha anunciado que el Proyecto ser en -
viado antes de la finalizacin del ao 2000.
22
Sobre la situacin del Brasil y Costa Rica, vanse Garca Mndez, E., Adolescentes y responsabilidad penal:los aportes
de Costa Rica y Brasil, en De la arbitrariedad a la justicia:adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, San Jos,
UNICEF, 2000.
ser satisfechos en condiciones de igualdad para todos los nios, nias y adolescentes.
A continuacin se listan los ms import a n t e s.
Derecho al desarrollo y a un nivel de vida adecuado.
Derecho de las familias a recibir apoyo del Estado en sus responsabilidades de
crianza y educacin.
Derecho al ms alto nivel posible de salud, al tratamiento de enfermedades y a la
recuperacin fsica y psicolgica de los que han sido daados en su salud.
Derecho a la seguridad social.
Acceso igualitario al sistema educativo. Enseanza primaria obligatoria y gratuita.
Estos derechos de la Convencin son complementarios a otros instrumentos de dere-
chos humanos y, en general, se remiten a lo que ha dado en denominarse como dere-
chos sociales.
Para analizar la vigencia de estos derechos, lo medular es revisar si en la legislacin
se establecen mecanismos genuinos que permitan a los nios, a sus padres, a agrupa-
ciones de la sociedad civil o a organismos pblicos de defensa de los derechos huma-
nos hacer exigibles estos derechos. Aqu ms que nunca se hacen vigentes las pala-
bras de Bobbio que cit al comienzo de este artculo: el desafo presente no es
fundamentar los derechos sino protegerlos integralmente.
Uno de los elementos que resulta fundamental a considerar es el vnculo ex i s t e n t e
entre derechos humanos y desarrollo humano, tema central de anlisis en el Info rm e
de Desarrollo Humano 2000 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
23
Las nu evas leyes sobre los derechos de la infancia han logrado construir algunos me-
canismos novedosos para garantizar la exigibilidad de los derechos sociales de los
n i o s. En este sentido destaca el entramado institucional part i c i p a t i vo creado en el
B rasil con diversos Consejos, el reconocimiento de las organizaciones no gubern a-
mentales de defensa de los derechos de los nios y las acciones civiles de intereses
difusos y colectivo s.
Es evidente que en sociedades con un desarrollo relativo precario como las de Amri c a
Latina y marcadas por profundas desigualdades, la creacin de mecanismos de gara n t a
del goce en condiciones de igualdad de los derechos sociales pasa por la constru c c i n
de mecanismos que fo rtalezcan la participacin ciudadana y reconozcan la autonoma
p r o gr e s i va y la libertad de los nios, nias y adolescentes en el ejercicio de sus derechos.
De este modo, se puede medir la ciudadana social no por los niveles de bienestar que
cada uno ostenta segn un parmetro definido mediante algn clculo de bienestar co-
62
23
Sobre esto, vase especialmente la introduccin y el captulo I escrito por Amartya Sen, Informe sobre el desarrollo huma-
no 2000, Nueva York, UNDP-UN, 2000.
lectivo, sino por los recursos que cada nio, nia y adolescente dispone y controla
24
pa-
ra satisfacer sus derechos humanos fundamentales reconocidos por la Constitucin y
los Tratados Internacionales. Estos derechos han sido incorporados al ordenamiento ju-
rdico como un acto de libre autodeterminacin de los pueblos y de expresin de la vo-
luntad de darle fuerza jurdica a los proclamados deseos de bienestar de la infancia.
4. Conclusin
Ciertamente, la realizacin de los derechos del nio es una tarea que llevar un largo
plazo, y que requerir del establecimiento de nuevos mecanismos de exigibilidad y pro-
teccin jurisdiccional y administrativa.Asimismo ser necesario avanzar hacia polticas
pblicas que aseguren el acceso universal e igualitario de los nios a la satisfaccin de
sus derechos sociales; tambin ser necesario modificar profundamente la cultura de
las relaciones familiares y, en general, la visin que la sociedad tiene acerca del rol y
funcin de los nios, nias y adolescentes en la convivencia social.
Estas metas que parecen tan ambiciosas y casi utpicas son, sin embargo, el desafo
al que a veces algo desaprensivamente nos hemos comprometido al promulgar, promo-
ver y adherir muchas veces con entusiasmo los derechos de los nios. Tal vez sea
necesario recordar ahora que si bien numricamente los nios, nias y adolescentes
de Amrica Latina no constituyen una inmensa mayora, s lo son en trminos de su po-
der poltico, econmico y social y que por ello necesitan ms que otros sujetos el reco-
nocimiento y la proteccin de sus derechos. En efecto, como seal Ronald Dworkin al
final de su famoso artculo en que nos convoca a tomarnos los derechos en serio: La
institucin de los derechos es [...] crucial porque representa la promesa que la mayora
hace a las minoras de que la dignidad y la igualdad de stas sern respetadas.
25
63
24
Esta for mulacin sigue a Dworkin, R., Entran en conflicto la libertad y la igualdad?, en Barker, P. (comp.), Vivir como
iguales, Barcelona, Paids, 2000, p. 64.
25
Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona, Artiel, 1989, p. 303.
1. Introduccin
David Garland, al terminar un amplio y elogiado estudio sociolgico jurdico sobre el
castigoen la sociedad moderna, concluye que:
pese al mito utilitario de la Ilustracin de que el castigo puede producir resultados
positivos y tiles un mito que fue retomado y renovado por las ideologas rehabili -
tadoras del siglo XX, el castigo parece ms una tragedia que una comedia, por
bien organizado que est, y aunque se administre con la mayor humanidad, estar
ineludiblemente marcado por la contradiccin moral y la irona, como cuando bus -
ca defender la libertad por medio de su privacin, o condena la violencia privada
utilizando la violencia autorizada por el pblico.
3
En el actual estado de la reflexin hay un cierto consenso en que la nica aspiracin
razonable frente al sistema penal es promover su reduccin y controlar su expansin
por medio de la estructuracin de un completo sistema de garantas que lo limiten al
mximo.
4
Pero, quiz, lo decisivo para justificar la necesidad de establecer sistemas pe-
nales garantistas sea que ellos parecen ser un mal necesario para impedir la expansin
informal del castigo.
Para reducir el campo de accin del sistema penal, se debe promover la descriminali -
zacin de todos los conflictos en que la reaccin penal no es justificada o razonable.
Para evitar su expansin, ms all de los lmites definidos legalmente, hay que respe-
tar estrictamente las garantas de legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Estas reflexiones permiten sospechar de cualquier justificacin del derecho de los ado-
lescentes que reconozca la posibilidad de sanciones penales al margen de las garan-
tas, basada en fines maximalistas, como la rehabilitacin o la eficacia de la intimida-
cin penal para el control del delito. Pero, asimismo, permiten sostener la esperanza en
65
1
Publicados originariamente en Garca Mndez, Emilio (comp.), Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ad
Hoc, octubre de 2001.
2
Miguel Cillero Bruol es abogado, profesor universitario y consultor de rea de Derechos del Nio, Oficina de rea para Ar -
gentina, Chile y Uruguay.
3
Garland, David, Castigo y sociedad moderna, Mxico, Siglo XXI, 1999, p. 337.
4
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal , Madrid, Trotta, 1995.
NULLA POENA SINE CULPA. UN LMITE
NECESARIO AL CASTIGO PENAL
1
MI GUEL CI LLERO BRUOL
2
que la aplicacin de sistemas penales de adolescentes permitir limitar las distintas for-
mas de castigo que se dan fuera del marco formal, de lo estrictamente penal, bajo el
pretexto de la ayuda, la educacin, el control social y la rehabilitacin.
En este artculo sostengo la necesidad y conveniencia de desarrollar una reflexin jur-
dica sistemtica sobre el derecho penal de adolescentes surgido en Amrica Latina en
la dcada pasada y, en particular, sobre la categora de la culpabilidad como un requi-
sito ineludible de un derecho penal de los adolescentes basado en una responsabilidad
jurdica de hecho y no en una responsabilidad social de autor.
2. La transformacin del derecho de adolescentes
en el fin de siglo
En la ltima dcada del siglo XX se desarrollaron, en la mayor parte de Amrica Lati-
na, importantes debates e innovaciones en el mbito de la poltica criminal y la legisla-
cin relativa a los adolescentes infractores. Como resultado de ese proceso, es posible
observar que en diversos pases de la regin se han desmontado los antiguos sistemas
tutelares y se han establecido, con dispares resultados, modelos orientados aunque
en algunos casos vagamente por las ideas de la responsabilidad penal de los adoles-
centes y de reconocimiento de las garantas de los adolescentes ante la actividad pu-
nitiva del Estado.
Afianzamiento del principio de legalidad por sobre el de tutela de la irregularidad, y del
juicio de responsabilidad por sobre el de peligrosidad, son dos elementos bsicos que
inspiraron estas reformas.
Como seala Mary Beloff,
5
el desarrollo, en los aos noventa, de los denominados sis-
temas penales de adolescentes en Amrica Latina no se debi a un desarrollo de la
dogmtica penal, sino que, fundamentalmente, se desarroll la accin del movimiento
de defensa y promocin de los derechos de los nios, que cuestiona los modelos tute-
lares de raigambre positivista y propone una nueva forma de respuesta estatal frente a
los delitos cometidos por adolescentes.
Los sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes, trmino que me parece
ms apropiado que el de juvenil, son impulsados desde fuera del derecho penal, pero
confluyen con movimientos poltico-criminales de carcter crtico y garantista que ve-
nan desarrollando nuevas propuestas para la limitacin del poder punitivo del Estado.
Creo que es posible sostener que en este movimiento confluyen dos vertientes princi-
pales. Una, crtica, permite denunciar el profundo carcter vulnerador de los derechos
66
5
Beloff, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil, en Garca Mndez, Emilioy Beloff, Mary (comps.), Infancia,
ley y democracia en Amrica Latina, 1 ed., Santa Fe de Bogot, Temis/Depalma, 1998, p. 78.
fundamentales de las legislaciones de menores. La otra, propositiva, asume el enfoque
de los derechos humanos de los nios y adolescentes, y la necesidad de disear y eje-
cutar mecanismos que aseguren su proteccin efectiva.
Ambas corrientes se necesitaban para poder promover una reforma como la que se ha
operado en Amrica Latina. La crtica y la deslegitimacin del sistema de menores no
tenan la fuerza suficiente como para terminar con el sistema tutelar, ni menos, para
proponer un sistema de reemplazo. Sin embargo, fue sobre esa crtica que se hizo po-
sible levantar el llamado paradigmade la proteccin integral de los derechos de los ni-
os, basado en la Convencin sobre los Derechos del Nio y otros instrumentos inter-
nacionales.
En sntesis, se estructura una propuesta jurdica fundada en el reconocimiento de los
nios y adolescentes como sujetos de derecho;un anlisis crtico de la historia y los re-
sultados concretos de los sistemas de proteccinde la infancia, y una adscripcin al
garantismo como un mecanismo de sustitucin del principio de tutela o tuitivo que or-
ganizaba al derecho de menores.
Es esta confluencia de ideas la que favorece el movimiento de refo rma, que encuentra en
la obra de Garca Mndez
6
p r o b a blemente la mejor sntesis: penalista crtico, defensa de
los derechos humanos de los nios y adolescentes, y adhesin al garantismo penal.
A diferencia de otros momentos de la historia de las reformas jurdicas en materia de
infancia, en este perodo no juegan un rol preponderante los enfoques humanitaristas
(que de alguna forma son subsumidos por el movimiento en favor de los derechos hu-
manos), ni los correccionalistas educativos, que tan importante rol jugaron en la insta-
lacin del modelo de proteccin a comienzos de siglo.
Por el revs de este movimiento de refo rma, en una especie de tensin perm a n e n t e, se
e n c u e n t ra siempre latente la articulacin difusa de los defensores de la represin y del
e s t a blecimiento de sistemas ms duros e ilimitados de control punitivo. La prensa y los
rganos de decisin poltica sern los espacios preferentes donde estas ideas ejercern
su influencia.
3. Orientacin hacia el adolescente
como sujeto responsable
Como dije, las leyes de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal surgen, en Amrica Latina, como un sistema centrado en el sujeto que se estruc-
tura a partir de una nueva concepcin de los nios y adolescentes, que se deriva direc-
tamente de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
67
6
Garca Mndez, Emilio, Infancia de los derechos y la justicia, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998.
La base de la doctrina de la proteccin integral son los derechos de los nios y adoles-
centes ante el Estado, en lo relativo a sus derechos civiles, econmicos, sociales, cul-
turales y de participacin.El reconocimiento explcito de derechos fundamentales con-
figura un verdadero status jurdico propio de la infancia, que se constituir en lmite al
poder punitivo del Estado.
Para remarcar el nfasis en el sujeto, creo preferible hablar de derecho penal de ado-
lescentes asumiendo la terminologa de diversas legislaciones de la regin, que si-
guen la lnea iniciada por el Estatuto del Nio y Adolescente del Brasil de 1990, en lu-
gar de derecho penal juvenil, que se vincula a una tradicin ms europea, en concreto
alemana.
En el derecho penal juvenil alemn, para la doctrina y la juri s p rudencia dominantes, el
componente distintivo del derecho penal de menores, respecto del de los adultos, es la
finalidad de las sanciones que originan un derecho penal educativo e interpretado t e n-
dencialmente no como derecho penal del hecho, sino como derecho penal de autor.
7
Su fundamento es utilitario y funcional a un mejor control social de las capas juveniles,
asumiendo un enfoque de prevencin especial; por otra parte, recoge una tendencia
humanitaria de mayor benignidad hacia los adolescentes y jvenes, que permite am-
pliar su aplicacin ms all de los 18 aos.
El derecho penal de adolescentes, surgido en Amrica Latina, pareciera estructurarse
en menor medida por las necesidades de control de la delincuencia juvenil.El elemen-
to principal es el reconocimiento del adolescente como un sujeto distinto del adulto an-
te el derecho penal.El adolescente no es simplemente un no adulto, o un adulto en pe-
queo, es un sujeto diferente considerado en su peculiar condicin social de sujeto en
desarrollo y dotado de una autonoma jurdica y social en permanente evolucin.
La idea central, como sostiene Bustos,
8
es que toda persona es responsable, pero ca-
da uno en niveles diferentes y de acuerdo con la configuracin jurdica y social que se
le reconoce. Con la entrada en vigencia de la Convencin, cambia la configuracin ju-
rdica y social de la infancia respecto de la que anteriormente haba predominado en la
legislacin de menores.
Los adolescentes no pueden ser simplemente equiparados ante el derecho penal con
un enajenado mental, ni la supuesta tutela del Estado ejercerse al margen de los dere-
chos del sujeto que se pretende proteger, por medio de medidas de proteccin o segu-
ridad de carcter compulsivo fundadas en la supuesta peligrosidad del agente.
68
7
Albrecht, Peter A., Respecto al futuro del derecho penal de menores, en Bustos, Juan (dir.), Un derecho penal del menor,
Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1992, p. 60.
8
Bustos, Juan, Hacia la desmitificacin de la facultad reformadora en el derecho de menores:por un derecho penal de me -
nores, en Bustos, Juan (dir.), Un derecho penal del menor, ob. cit., p. 5.
4. Conveniencia y necesidad
de una reflexin sistemtica sobre
el derecho penal de adolescentes
C i e rt a m e n t e, en este proceso de refo rma, como ha sido tradicional en materias de infa n-
cia, la doctrina penal permaneci bastante ajena, motivo por el cual no se ha favo r e c i d o
la construccin de una teora jurdica que organizase el conocimiento y funcionamiento
del sistema.
Sin embargo, para que las reformas tengan un buen desempeo, se requiere algo ms
que la adhesin poltico criminal a los principios del garantismo, es necesario avanzar
hacia la estructuracin de un sistema que garantice la aplicacin igual del derecho en
situaciones equivalentes, de modo que se asegure la igualdad de trato.
9
Esta tarea, po-
demos convenir, exige al menos la aplicacin al sistema penal de adolescentes de
las categoras bsicas de la dogmtica jurdico-penal.
Si el derecho penal garantista tiene por propsito constituirse en un sistema que favo-
rezca la tutela del ciudadano ante el arbitrio pblico,
10
la dogmtica penal cumple, pre-
cisamente, la funcin de:
garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del
Estado que, aunque se encauce dentro de unos lmites, necesita del control y de la
seguridad de esos lmites. La dogmtica jurdico-penal se presenta as como una
consecuencia del principio de intervencin legalizada del poder punitivo estatal, e
igualmente, como una conquista irreversible del pensamiento democrtico.
11
Una dogmtica jurdico-penal relativa al sistema penal de adolescentes es una exigen-
cia derivada, entonces, de la seguridad jurdica y sienta las bases de una aplicacin
ms proporcionada y justa del derecho penal ante las diversas situaciones delictivas.
12
No es sta la ocasin para entrar a revisar los complejos problemas que enfrenta el
pensamiento jurdico-penal para el desarrollo de una dogmtica abierta que sea con-
sistente, que no se encierre en s misma y que sirva a los fines de garanta y seguridad
jurdica.
13
An me es ms difcil pronunciarme sobre si es conveniente o necesario de-
sarrollar una dogmtica especial en materia penal de adolescentes, especficamente
en lo relativo a la articulacin de la teora del delito.
Sin embargo, pese a las dificultades, quiero proponer en este artculo el anlisis de una
de las cuestiones que me parece crucial para el desarrollo del derecho penal de los
69
9
Silva Snchez, Jess, Aproximaciones al derecho penal contemporneo, Barcelona, J. M.Bosch, 1992, p. 50.
10
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn..., ob. cit., p. 21.
11
Muoz Conde, Francisco, Introduccin al derecho penal, Barcelona, 1975, p. 136.
12
Silva Snchez, Jess, Aproximaciones al derecho penal contemporneo, ob. cit., p. 45.
13
Schnemann, Bernd, El sistema moderno de derecho penal , Madrid, Tecnos, 1991, p. 35.
adolescentes: la fundamentacin de las sanciones del derecho penal de adolescentes
en el hecho de que al sujeto le era exigible una conducta conforme a derecho.
Ferrajoli, en su notable defensa del garantismo, nos recuerda que el principio de culpa-
bilidad es uno de los ejes para elaborar cualquier sistema penal no autoritario. Ms all
de las discusiones doctrinarias sobre el contenido de la culpabilidad y su diferencia con
la responsabilidad, aqu me interesa un asunto mucho ms grueso: la idoneidad del
principio de responsabilidad por el hecho como categora limitadora del poder punitivo,
del castigo.
El principio de que no hay pena sin responsabilidad debe ser capaz de absorber todas
las manifestaciones penales, ya sean formales o informales. Este ideal, que el derecho
penal ilustrado no consigui plasmar especialmente en el campo de los adolescentes,
tiene otra oportunidad de concretarse en la medida en que se asuma como uno de los
cometidos del derecho penal de los adolescentes.
Creo que para cumplir este objetivo y favorecer la construccin sistemtica del derecho
penal de adolescentes, hay que responder la pregunta de si las consecuencias jurdi-
cas que ellas contemplan son el resultado del reproche al autor por haber ejecutado
una especfica infraccin a la ley penal cuando le era exigible otra conducta, o bien son
solo medidas de seguridad o de educacin, que se basan en la supuesta incapacidad
y anormalidad del agente menor de edad.
El derecho penal de adolescentes, a diferencia del modelo tutelar, no solo tiene que jus-
tificar la irresponsabilidad del adolescente en relacin con el derecho penal de adultos,
sino que, adems, debe realizar una positiva justificacin jurdico-terica de los requisi-
tos de la exigibilidad de otra conducta al adolescente, para poder justificar la posibilidad
de imponerle una sancin o m e d i d a .
A su vez, debe desarrollar los requisitos necesarios en el mbito procesal para que, en
concreto, se le pueda imponer una consecuencia que resulte justificada, de acuerdo
con las exigencias de un sistema de garantas aplicable a los adolescentes que, a lo
menos, debe considerar las mismas de que gozan todos los ciudadanos.
Sin embargo, como es lgico, la causal que se establezca para descartar la aplicacin
a los adolescentes de la responsabilidad penal de adultos ser fundamental para po-
der justificar la naturaleza del rgimen jurdico que se les aplicar en sustitucin.
5. Edad penal e imputabilidad
Al revisar la doctrina se encuentra que existen dos grandes teoras para justificar la fal-
ta de responsabilidad como adultos de las personas menores de edad. Las doctrinas
de la imputabilidad en sentido estricto, que asimilan el menor al enajenado mental y
fundan la exencin en que el menor no tiene capacidad de culpabilidad por carecer de
70
plenas facultades de comprender lo ilcito y actuar segn esa comprensin; y las doc-
trinas poltico-criminales, que consideran la edad penal como una barrera o frontera po-
ltico criminal entre dos sistemas de respuesta ante el delito: el de adultos y el de per-
sonas menores de edad.
Los sistemas penales que consideran la edad penal como una barrera poltico criminal
se dividen en dos grupos. Los llamados modelos de proteccin
14
que declaran irres-
ponsable al menor y le asignan una medida de seguridad o de proteccin; y los que
aplican a la persona menor de edad un derecho penal especial de adolescentes o mo-
delo de la responsabilidad, como el que estamos comentando, que contempla sancio-
nes especiales y reconoce a los adolescentes una especial capacidad de culpabilidad.
La prueba ms clara de que se est frente a un sistema que reconoce una especial ca-
pacidad de culpabilidad es que estos sistemas no solo fijan un lmite superior en los 18
aos, sino tambin un lmite inferior, bajo el cual se presume la inexistencia de todo ti-
po de responsabilidad, con lo que dan cumplimiento a una norma expresa de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio (art.40.3 a).
Tanto los sistemas de discernimiento como los de proteccin han sido incapaces de ab-
sorber y controlar todo el poder punitivo del Estado. Niegan la culpabilidad, pero no re-
nuncian a penar, aunque sea bajo el pretexto de proteger o educar. Esta situacin ha
sido muy estudiada para el derecho de menores, pero tambin se daba en los sistemas
decimonnicos que establecan la inimputabilidad de los menores declarados sin dis-
cernimiento.
Los sistemas de incapacidad de culpabilidad primaron, durante el siglo XX, bajo la in-
fluencia de la llamada escuela clsica de derecho penal. Sus principios bsicos eran la
pena retri bu t i va, el cri t e rio de discernimiento para resolver sobre la capacidad de culpa-
bilidad y la ausencia de consecuencias jurdicas del delito, entendido ste como hecho
a n t i j u r d i c o, distinto de la pena retri bu t i va . En consecuencia, en teora, o se le puede im-
poner la pena retri bu t i va al sujeto, por entenderse que es culpabl e, es decir, que tiene
d i s c e rn i m i e n t o, o no se le puede imponer ninguna otra consecuencia jurdico-penal.
1 5
Sin embargo, esta afirmacin no era tan efe c t i va . Es cierto que no se le impona ninguna
sancin jurdico penal fo rmal, pero los nios y adolescentes declarados sin discern i m i e n-
to podan ser objeto de severos castigos en razn de su proteccin, muchas veces en el
mbito de la disciplina familiar pero ejecutados en la rbita de la coactividad estatal.
Tanto en el sistema espaol como en el italiano existan sistemas de control sobre los
nios y adolescentes declarados sin discernimiento, que claramente son constitutivos
de castigos en un sentido material.
71
14
Gimnez-Salinas Colomer, Esther, La Justicia de Menores en el siglo XX:una gran incgnita, en Un derecho penal del
menor, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1992, p. 12.
15
Silva Snchez, Jess, El nuevo Cdigo Penal:cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, Bosch, 1997, p. 168.
El Cdigo Penal espaol de 1870 sealaba que:
cuando el menor sea declarado irresponsable [...] ser entregado a su familia con
encargo de vigilarlo y educarlo. A falta de persona que se encargue de su vigilan -
cia y educacin, ser llevado a un establecimiento de beneficencia destinado a la
educacin de hurfanos y desamparados, de donde no saldr sino en el tiempo y
las condiciones prescritas para los acogidos.
Pero no siempre el sistema de control y disciplinamiento aparece en las normas pena-
les. Ferrajoli recuerda la evolucin de las facultades de correccin paterna del Cdigo
Napolen de 1806 que establecan entre otros medios de correccin, el poder del pa-
dre de hacer detener al hijo menor durante el tiempo mximo de un mes, cuando ten-
ga motivos muy graves de descontento por su conducta. Si el hijo era menor de 16
aos, el presidente del tribunal no poda juzgar, en modo alguno, la decisin del padre
y deba ordenar su arresto.
La influencia del derecho napolenico fue enorm e, y Fe r rajoli seala que el Cdigo Civil
italiano de 1940 c o n s e rv un verdadero y autntico poder punitivo domstico, libre de to-
da fo rma de control o limitacin; el artculo 319 (tomado del Cdigo Civil italiano de 1865)
e s t a bleca que el padre que no logra impedir la mala conducta del hijo puede confiarlo a
una institucin de correccin, con autorizacin del presidente del tri bu n a l . Estas norm a s
rigieron hasta 1975.
1 6
Disposiciones similares se encontraban, por ejemplo, en el Cdigo Civil chileno (art.
233) y luego pasaron al derecho tutelar de menores, pero ya no como poder de los pa-
dres, sino como expresin de la potestad tutelar del Estado ejercida por el juez.
17
El derecho penal clsico, al declarar formalmente la falta de culpabilidad, excluye a los
nios y adolescentes de las garantas del derecho penal y los deja a merced del arbi-
trio del control disciplinario del desorden o de la irregularidadpor sus padres o los en-
cargados de su educacin.
Las legislaciones de menores que se imponen a comienzos del siglo XX ahondan el pro-
blema, ya que, si bien limitan el poder de los padres, entregan ese poder discrecional a los
jueces que ejercen, como seala la ley argentina de 1919, el patronato estatal sobre los
menores abandonados. Es decir, les niegan las garantas del sistema penal y legitiman un
sistema de sanciones para - p e n a l e s,
1 8
que incluye distintos tipos de encierro y castigo.
El llamado modelo de proteccin no es un sistema de responsabilidad, es simplemen-
te la aplicacin de lo que Ferrajoli llama la idea antiliberal del delito como patologa y
72
16
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn..., ob. cit., pp. 787 y 805.
17
Cillero, Miguel, Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia en Chile, en Pilotti, F. (coord.), Infancia en
riesgo social y polticas sociales en Chile , Montevideo, Instituto Interamericano del Nio, 1994, p. 84.
18
Foucault, Michel, La vida de los hombres infames, Madrid, Ediciones de La Piqueta, 1990, p. 58.
la pena como tratamiento.
19
Para este autor, la aplicacin de medidas de seguridad
privativas de libertad, no menos aflictivas que las penas, a los menores declarados
inimputablesrepresentan lesiones legales de las garantas.
20
Creo que no es necesario ahondar en las justificaciones de estas afirmaciones de Fe-
rrajoli sobre el sistema tutelar de menores, que se encuentran suficientemente docu-
mentadas por la mltiple bibliografa existente al respecto.
21
Sin embargo, siempre es conveniente recordar que el sistema de menores pretende
prescindir de la garanta de la culpabilidad sealando que las medidas no son penas,
no son un mal, sino un bien. Para justificar la ausencia de garantas se esgriman argu-
mentos como que tratndose de nios a quienes no se va a imponer una pena, a ha-
cer un mal, sino a tomar una medida de proteccin y tutela, a tomar una medida bue-
na, no cabe exceso ni abuso. En el bien no hay exceso.
22
Las consecuencias de estas ideas en los procesos judiciales son devastadoras par a
cualquier intento de reconciliar el modelo de proteccin con el sistema de garantas. Ji-
mnez de Asa afirma que:
debe abolirse toda solemnidad y publicidad en el proceso[...] como no se trata de
una litis no hay intervencin de abogados, no cabe aquello de que haya un defe n s o r,
o que exista un juez que oiga a ambas part e s. All no hay ms que un hombre que
estudia a los menores y que trata de ay u d a rles [al que] debe darse el ms amplio ar -
b i t rio para determinar la fo rma en que haga las inve s t i g a c i o n e s. [El juez] no va a in -
vestigar hechos, no va a dilucidar si el crimen se cometi en tal o cual fo rma, si ex i s -
ta esta o aquella otra causa de justificacin, si haban circunstancias agravantes o
a t e nu a n t e s. Lo que va a hacer es estudiar la personalidad del menor.
2 3
El sistema de menores, a partir de la negacin formal del delito y de la pena, realiza
una justificacin ideolgica de la legitimidad de las medidas de proteccin que se fun-
damenta en la peligrosidad y en la educacin (readaptacin social).
En concreto, tanto el modelo del discernimiento como el de la proteccin son funciona-
les a la incorporacin de los adolescentes que infringen la ley penal en la categora de
los anormales,
24
y favorecen la creacin de sistemas de consecuencias jurdicas con-
cebidos como tratamientos compulsivos, en muchas ocasiones desarrollados en condi-
ciones de privacin de la libertad, de la vida familiar y de la vida social.
73
19
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn..., ob. cit., p. 270.
20
Ibid, p. 712.
21
Garca Mndez, Emilio, Infancia de los derechos y la justicia, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998.
22
Cuello Caln, Eugenio, Tribunales para nios, Madrid, 1917, p. 38.
23
Jimnez de Asa, Luis, Cuestiones de derecho penal , Quito, Talleres Grficos Nacionales, 1953, p. 85.
24
De Leo, Gaetano, La justicia de menores, Barcelona, Teide, 1985, p. 42.
Este resultado no es ms que la consecuencia de la disolucin del principio de culpa-
bilidad en el estril debate entre libre albedro y determinismo.
25
Su efecto en el mbi-
to poltico criminal es la ampliacin antigarantista del control penal.
6. Conclusin
El Comit de Derechos Humanos en 1979, diez aos antes de la Convencin, abord
el problema de la aplicacin de las garantas procesales al disponer que lo que deter-
mina la aplicabilidad de los derechos y garantas reconocidos a las personas frente al
sistema penal no es el hecho de que el derecho interno lo reconozca como derecho pe-
nal, ni que ste califique las conductas como delictuales, sino las consecuencias que
su aplicacin pueda implicar para el interesado.
26
La Convencin sobre los Derechos del Nio consagra para los adolescentes a los que
se impute, acuse o declare culpables de infringir la ley penal, un sistema de responsa-
bilidad por el acto, regido por el principio de legalidad y limitado por un conjunto de ga-
rantas muy estrictas entre las cuales destaca el principio de inocencia, que no puede
ser satisfecho por ningn sistema de atribucin de penas, al margen del principio de
culpabilidad.
Asimismo, y como dije, exige el establecimiento de una edad, a partir de la cual se con-
siderar que los nios no tienen capacidad de infringir la ley penal, con lo que implci-
tamente acepta la idea de capacidad de culpabilidad de los mayores de esa edad pero
menores de 18 aos (llamados adolescentes en Amrica Latina).
Ms all de los argumentos que creo haber dado desde el punto de vista dogmtico y
poltico criminal, las normas y decisiones internacionales transcritas indican que es una
obligacin internacional reconocer el principio de culpabilidad en el sistema de derecho
penal adolescente.
El desafo de la dogmtica es construir una doctrina sobre la culpabilidad de los ado-
lescentes que parta de las premisas de que el derecho penal criminal o comn ha si-
do configurado respecto a una conducta de los mayores y no de los menores,
27
y de
que en el adolescente el contenido de culpabilidad de su hecho es menor que el de un
adulto.
28
En la aplicacin de la primera premisa se tendr que establecer la inaplicabilidad de las
sanciones penales de los adultos a los nios y adolescentes menores de 18 aos;por
74
25
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn..., ob. cit., pp. 492-494.
26
ODonnel, Daniel, Proteccin internacional de los derechos humanos, IIDH, Lima, 1989, p. 327.
27
Bustos, Juan (dir.), Un derecho penal del menor, ob. cit., p. 5
28
Welzel, Hans, Derecho penal alemn, 4 ed., Santiago, Jurdica de Chile, 1997, p. 320.
la segunda, habr que preguntarse cules son las condiciones necesarias que justifi-
quen una sancin penal de adolescentes porque les era exigible otra conducta.
Satisfacer el problema del contenido de la culpabilidad del adolescente es ms comple-
jo y exige una reflexin poltico criminal y dogmtica profunda. He querido enunciarlo
citando a Welzel para mostrar lo actual, y a su vez, antiguo de la pregunta, pero cierta-
mente la respuesta a esta cuestin dogmtica habr que buscarla en las ms moder-
nas reflexiones sobre la culpabilidad y la responsabilidad.
Defender la necesidad de que el derecho penal de los adolescentes se rija por el prin-
cipio de culpabilidad es un paso necesario para construir sistemas penales mnimos,
racionales y democrticos. Por el contrario, cualquier intento de construir garantas que
ignore este principio, creo que est destinado al fracaso.
75
Introduccin
Estas reflexiones surgen del estado actual del debate en Chile acerca de la redefinicin
de la respuesta estatal frente a los infractores de la ley penal menores de 18 aos de
e d a d . Este debate parece mediticamente reducido a dos ex p r e s i o n e s, penalizadores
versus rehabilitadores, entendiendo que los primeros seran aquellos que apoyan el an-
t e p r oyecto de ley de responsabilidad adolescente por infracciones a la ley penal (perci-
bido de fo rma generalizada como una iniciativa que en lo esencial r e b a j a la edad de
imputabilidad a los 14 aos), mientras los segundos prefe riran seguir movindose den-
tro de una perspectiva tutelar, plantendose en el mejor de los casos algunas refo rm a s
menores a la legislacin minoril actualmente vigente. En la realidad la va riedad de pos-
t u ras es bastante ms compleja, sin negar que por cierto es posible encontrar a ve r d a-
deros part i d a rios de una penalizacin pura y dura, como tambin a part i d a rios de seguir
r e f i rindose a las penas hoy existentes como medidas de proteccin, perpetuando el
f raude de etiquetas ad aeternu m.
Dado que es bastante mal visto pronunciarse en contra de la Convencin sobre los De-
rechos del Nio o en contra de la llamada doctrina de la proteccin integral, desde am-
bos campos se levantan opiniones que fundamentan su posicin en los cuatro princi-
pales instrumentos internacionales referidos a infancia, sealando que no existe una
nica lectura vlida de los mismos y que, en particular, la Convencin deja muchos te-
mas abiertos a la interpretacin.
La intencin de este breve artculo es tratar de dilucidar lo que tiene de verdadero tal
afirmacin, pero tambin lo que tiene de falso. Asumimos que para una discusin ade-
cuada del tema es necesario estar relativamente familiarizado con la crtica al sistema
77
1
Registro N 1465.4, Cmara Nacional de Casacin Penal, 9 de septiembre de 1998, tomada de Materiales de trabajo para
los anlisis de casos, Segundo Curso de Especializacin en Proteccin Jurisdiccional de los Derechos del Nio,
UNICEF/Universidad de Buenos Aires, 1999.
2
Julio Corts Morales (1971) es abogado, Universidad de Chile. Miembro del rea Jurdica y de Polticas Pblicas de
Corporacin OPCION, Chile, organismo colaborador del Servicio Nacional de Menores.
DISTINTAS LECTURAS DEL ARTCULO 40 DE LA CONVENCIN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO?
1
(Contribucin a un intento por acotar los lmites de la discusin
sobre justicia juvenil sobre la base de una interpretacin adecuada
de los instrumentos internacionales pertinentes )
JULI O CORTS MORALES
2
tutelar de menores crtica que supondremos conocida por el lector y, asimismo, con
los elementos bsicos de la interpretacin jurdica en general y de tratados internacio-
nales para la proteccin de derechos humanos en particular.
1.
Si bien suele sealarse que la Doctrina de Proteccin Integral est contenida funda-
mentalmente en cuatro instrumentos internacionales generados por las Naciones Uni-
das (Convencin sobre los Derechos del Nio, Reglas de Beijing, Reglas mnimas pa-
ra la proteccin de menores privados de libertad, Directrices de Riad), ha sido
precisamente una labor hermenutica con base en tales instrumentos, en el derecho
internacional de los derechos humanos y en la crtica al funcionamiento real y los su-
puestos doctrinarios de los sistemas de justicia de menores, lo que ha permitido estruc-
turar en el medio latinoamericano lo que se considera un nuevo modelo, llamado de la
proteccin integral de derechos (en otras latitudes la diferencia de modelos se presen-
ta como una pugna entre el enfoque tradicional sobre el bienestar de los nios y un en-
foque post Convencin que sera el enfoque de derechos del nio).
Respecto de instrumentos que contienen normas jurdicas, estimamos que siempre ha-
br un margen importante para la interpretacin y diferencias de interpretacin en dis-
tintos niveles de intensidad. Las normas contenidas en estos cuatro instrumentos pri n c i-
pales no son una ex c e p c i n . Pero lo anterior no puede hacernos concluir que el
contenido de estas normas es completamente vago y que en virtud de ello cualquier lec-
t u ra o interpretacin de estos instrumentos es correcta o que tiene la misma validez que
cualquier otra . En primer lugar, al igual que en el resto del ordenamiento jurdico, el man-
dato norm a t i vo puede estar expresado de fo rma ms o menos clara, dejando mayor o
menor margen a la interp r e t a c i n . En segundo lugar, existen principios y reglas genera-
les de interpretacin jurdica, que en el caso de estos instrumentos son especificadas
adems por su carcter de instrumentos internacionales de derechos humanos.
Un ejemplo de norma con contenido vago o difuso en el interior de la Convencin es la
alusin al inters superior del nio, que no es definido ni se seala cmo debe ser de-
terminado en cada caso, por lo cual en gran medida su contenido y determinacin que-
dan entregados a la labor del intrprete. Pero incluso en este caso es indiscutible que
la argumentacin del intrprete debe respetar el contexto en que se inserta el principio
del inters superior, que es el reconocimiento expreso de un catlogo de derechos, que
deben ser tenidos en cuenta en su integralidad e interdependencia.
En otras disposiciones su formulacin es lo suficientemente clara como para no permi-
tir lecturas diversas acerca de su contenido, por ejemplo, en la prohibicin de la pena
de muerte respecto de menores de 18 aos que contiene en el artculo 37a) de la Con-
vencin.
78
Dentro de ese mismo artculo se consagra otra prohibicin que, dados los trminos en
que aparece redactada, ya ha generado diferencias realmente importantes de interp r e-
t a c i n . La Convencin seala que no se impondr la pena capital ni la de prisin perp e-
tua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de
e d a d . Respecto de lo primero pena capital vale la pena comentar que el mandato es
tan claro que se estima que constituye una de las ra zones por las que los Estados Uni-
dos no han ratificado la Conve n c i n : sera imposible que la interpreten de una manera
que valide su prctica de ejecutar a personas por delitos cometidos siendo menores de
18 aos de edad. En cuanto a lo segundo, la desafo rtunada expresin sin posibilidad de
ex c a r c e l a c i n ya fue interpretada por un ministro de la Cmara Nacional de Casacin
Penal de la Argentina en el sentido de que era perfectamente coherente con la Conve n-
cin (que en la Argentina se incorpor expresamente en la Constitucin como uno de los
i n s t rumentos internacionales que goza de rango constitucional) condenar a nios a pri-
sin perpetua, porque la legislacin interna permite al condenado solicitar la ex c a r c e l a-
cin una vez cumplidos veinte aos de condena. En esa ocasin se seal:
teniendo en cuenta que [el condenado] podra en el futuro hacerse acreedor a la
aplicacin del precitado instituto [excarcelacin], entiendo que no nos encontramos
frente a la pena de por vida con imposibilidad de excarcelacin que proscribe el art.
37, inc.A, de la Convencin de los Derechos del Nio;por ello estimo que la pena
prevista en el artculo 80, inc.7, del Cdigo Penal no es contraria a los altos prin -
cipios que animan esa Convencin y por ende a nuestra Constitucin Nacional.
Frente a esta interpretacin, podemos asumir que es una de las posibles lecturas de un
aspecto de la Convencin abierto a la interpretacin de los Estados.O podemos de-
nunciarla como una decisin abiertamente errnea que contraviene al propio artculo
37 en cuanto seala que la privacin de libertad debe utilizarse tan solo como medida
de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda, y que nicamente pu-
do basarse en una interpretacin que no se ajusta a la Convencin de Viena sobre De-
recho de los Tratados (la que en su artculo 31 seala claramente que estos deben in-
terpretarse de buena fe y teniendo en cuenta su objeto y fin).
Teniendo en cuenta la importancia que cobra en la materia que nos ocupa una inter-
pretacin sistemtica, armnica y dinmica, hemos sealado en otras oportunidades
que algunos criterios bsicos en este terreno seran los siguientes:
la finalidad de estas normas (referidas a derechos del nio) es la proteccin de es-
tos derechos;
estos derechos deben ser considerados siempre en su integralidad e interdependen-
cia, no aisladamente;
ante dudas en la interpretacin, debemos inclinarnos siempre por la opcin que im-
plique una menor vulneracin de los derechos involucrados;
79
las restricciones o limitaciones de derechos deben interpretarse restrictivamente,
tanto en su intensidad como en su temporalidad;
en comparacin a una situacin similar en que se encontrare involucrado un adulto,
no puede el nio ser sujeto a un trato ms desventajoso;
a medida que aumenta la edad aumenta el grado de autonoma y el poder de auto-
determinacin del nio frente a su propia vida (disminuyendo de manera equivalen-
te el poder del mundo adulto para imponer decisiones heternomas).
2.
Entrando derechamente en la materia que nos ocupa, la justicia juvenil, es necesario
abordar correctamente la interpretacin del artculo 40 de la Convencin (sin dejar de
lado en ningn momento su relacin indisoluble con el resto del contenido de la Con-
vencin).A estos efectos, sin intencin de negar o menospreciar la importancia de las
palabras que se emplean, entenderemos por sistema de justicia juvenil, sistema de
responsabilidad juvenil, sistema de responsabilidad adolescente, sistema de respon-
sabilidad penal juvenil (o adolescente), etc., un sistema de respuesta formal a la infrac-
cin de ley penal cometida por personas menores de 18 aos que se ajuste a las nor-
mas contenidas principalmente en el artculo 40 de la Convencin. Su caracterstica
penalobedece a que se trata de infracciones de esa naturaleza, a las que se respon-
de con consecuencias jurdicas que importan en mayor o menor medida una eventual
restriccin o privacin de derechos. No es penalen el sentido del derecho penal apli-
cable a los adultos, se trata de un sistema especial.
Interesa, entonces, revisar el contenido de este artculo, e identificar los aspectos no
suficientemente claros tratando de arribar a la interpretacin correcta.
En el nmero 1 del artculo 40 la Convencin seala una finalidad en el trato del Esta-
do hacia los nios imputados, acusados o declarados culpables de haber infringido las
leyes penales. Esa obligacin de los Estados, es un derecho de los nios a:
ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el va -
lor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del nio y la im -
portancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin
constructiva en la sociedad.
En el nmero 2, se especifican respecto de los nios que se encuentren en estas situa-
ciones algunas garantas de fondo y procesales, con el propsito de asegurar la finali-
dad sealada en el nmero 1, y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de
otros instrumentos internacionales es decir, no se trata de una enumeracin cerrada
(y esto se relaciona con una concepcin amplia de proteccin integral de derechos, res-
80
paldada adems por el artculo 41, que nos lleva a propender siempre al mayor grado
de proteccin alcanzable, incluso recurriendo a otros instrumentos y leyes aplicables a
cada situacin). Entre las garantas que se sealan encontramos la de tipicidad, pre-
suncin de inocencia, notificacin de los cargos, resolucin jurisdiccional, revisin de la
medida por un rgano judicial superior, asistencia jurdica, etctera.
El nmero 3 se refiere a las obligaciones del Estado tendientes a establecer un sistema
especfico (leye s, procedimientos, autoridades e instituciones) para conocer de estas si-
t u a c i o n e s. Especifica dos obligaciones en part i c u l a r, que cabe analizar detalladamente.
La primera (40.3.a) es el establecimiento de una edad mnima antes de la cual se pre-
sumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales.Estos nios
se encuentran en un supuesto diferente que los otros nios a los que en varias ocasio-
nes el texto del artculo 40 se refiere como aquellos de quienes se alegue que han in-
fringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido
esas leyes.En este caso se trata de nios que, interpretando en contrario, s tienen ca-
pacidad para infringir las leyes penales. Respecto de ellos, se establece su derecho a
un tratamiento especfico y garantista. Por el contrario, respecto de los que no tienen
capacidad para infringir las leyes penales, habra que concluir que no pueden ser im-
putados, acusados ni declarados culpables de infracciones penales, o sea, no corres-
ponde ninguna respuesta estatal que persiga las consecuencias jurdicas de la conduc-
ta infraccional.Esa edad constituye, entonces, el lmite inferior a partir del cual los nios
pueden ingresar a este sistema especfico cuyo lmite superior son los 18 aos de
edad.En razn de esta norma es que se ha procedido en otros pases a fijar lmites de
edad que fluctan en general entre los 12 y los 14 aos, y entre esa edad y los 18 se
establece la categora de adolescentes, para diferenciarla de los nios que por tener
una edad inferior no pueden ser tratados de acuerdo a este sistema.No se trata, como
se afirma a veces al calor de estos debates, de una franja arbitraria de edad, puesto
que la propia Convencin seala la obligacin de fijarla.
La segunda medida u obligacin estatal (40.3.b) consiste en (siempre que sea apro-
piado y deseable) la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a pro-
cedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantas
legales.Entendemos que por esos nios se refiere a los que se sealan en el enca-
bezado, es decir, nios que estn sobre la edad mnima a partir de la cual pueden ser
imputados, acusados y declarados culpables de infringir las leyes penales. Y entende-
mos que en esta disposicin se encuentra uno de los elementos centrales en que se
debe expresar la especificidad del sistema de respuesta estatal frente a las infraccio-
nes cometidas por esos nios: la flexibilidad para no entrar al o para poder salir del
circuito judicial de respuesta, en aras de soluciones de otro tipo (por ejemplo de tipo
conciliatorio).De cualquier manera, dado que la gama de medidas extrajudiciales adop-
tables puede incluir algunas que tengan un cierto contenido restrictivo de la libertad u
otros derechos de los nios, en su aplicacin deben respetarse tambin las garantas
81
legales. (El tema que aqu se esboza es bastante complejo y merece ser tratado ms
detalladamente, pero basta sealar los problemas que se plantearan, por ejemplo, an-
te la posibilidad de que se adoptasen este tipo de medidas sin comprobar la participa-
cin en hechos punibles, no respetando la presuncin de inocencia, con el consenti-
miento negociado y no enteramente libre de jvenes que buscan evitar un juicio de
duracin y resultados inciertos.)
Finalizando la revisin de este art c u l o, nos encontramos en el nmero 4 con la obl i-
gacin del Estado de disponer de diversas medidas y posibilidades de altern a t i vas a
la internacin en instituciones, p a ra asegurar que los nios sean tratados de manera
apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias co-
mo con la infraccin.Se sealan como ejemplo de medidas las rdenes de orientacin
y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guar-
da, los programas de enseanza y formacin profesional.En relacin con el artculo 3 7
vemos que el mandato de la Convencin prohbe la pena capital y la de prisin perp e-
tua, y considera la pri vacin de libertad como medida de ltimo recurso y por el pero-
do ms breve que proceda.
3.
Lo sealado en el punto anterior corresponde, a nuestro juicio, a la lectura correcta del
a rtculo 40 de la Conve n c i n . En la concrecin de esos mandatos a las realidades de ca-
da pas habr necesariamente lugar para la expresin de diferentes postura s, para dis-
tintos nfa s i s, diversas soluciones, mayor o menor grado de creatividad, etc.: todos ellos
legtimos y atendibles en la medida que se basen en lo anteri o r. M i e n t ras ms part i c i p a-
t i vo sea el proceso de adecuacin es ms probable que el resultado sea un sistema de
justicia juvenil que, adems de justo, sea ampliamente comprendido, socializado y que
cuente con la adhesin de quienes operan en el sistema y tambin de la poblacin del
p a s. ( L a m e n t a bl e m e n t e, ste no ha sido siempre el caso en nuestros pases. )
En esta fase de definiciones entran en juego distintas posturas y criterios que, con ba-
se en el artculo 40, determinarn en definitiva las caractersticas del sistema de justi-
cia juvenil que finalmente se estructure. Dentro de este margen para las diferencias, se
puede tender a un modelo ms o menos judicializado, ms o menos garantista, con ma-
yores o menores grados de especificidad en relacin con el sistema penal de adultos.
Y precisamente es en este momento que el riesgo de adaptacin meramente retrica
o de tergiversacin de los mandatos de la Convencin puede producirse. En el contex-
to chileno este riesgo es particularmente grave, en atencin al endurecimiento punitivo
perseguido por las corrientes poltico-criminales dominantes. Por eso mismo, creemos
que entre quienes no estamos dispuestos a permitir un mayor grado de violencia puni-
tiva desde el Estado hacia los nios que el que ya existe (y que opera en la invisibili-
dad que emana de su supuesta finalidad protectora) es imprescindible superar las dife-
82
rencias falsas y discutir sinceramente las verdaderas, evitando la caricaturizacin de la
postura contraria y consensuando por lo menos un marco conceptual que nos permita
entendernos.
De esta manera, se hace evidente que no es adecuado seguir escandalizndose fren-
te a la posibilidad de penalizacin de los nios a la vez que se mantiene en la invisi-
bilidad la penalizacin que de manera disfrazada e hipcrita, y no por ello menos vio-
lenta, opera hoy en da con base en el sistema tutelar de menores. Por otra parte,
tampoco es correcto actuar en esta materia con una fe ciega en que construir algo que
se llame sistema de responsabilidad juvenil constituye necesariamente una adecua-
cin sustancial a los mandatos de la Convencin, adecuacin que de una manera casi
mgica quedara a salvo de las tendencias que buscan endurecer el trato hacia la in-
fancia infractora en el contexto de una guerra a la delincuencia que nos recuerda que
el fundamentalismo no es un fenmeno exclusivo de otras culturas.
En conclusin, debe existir en el debate una comprensin clara de dos niveles de an-
lisis. Por una parte, el ser, lo que tenemos actualmente regulado e implementado co-
tidianamente hacia los nios infractores y la manera en que vulnera sistemticamente
los derechos de los nios, a la vez que se muestra contraproducente a efectos de una
poltica de prevencin de la delincuencia.Y en el segundo nivel, el deber serplantea-
do en la Convencin (con el complemento fundamental de las Directrices de Riad).So-
lo a travs de una profunda socializacin de estos contenidos ser posible que la rede-
finicin de la respuesta estatal frente a las infracciones a la ley penal cometidas por
personas menores de 18 aos de edad, en este complicado contexto de las campaas
de ley y orden, constituya una adecuacin de fondo a lo que plantean los instrumentos
de proteccin de los derechos humanos de la infancia.La medida en que esta adecua-
cin sirva para disminuir los niveles de violencia en la sociedad (tanto la violencia de-
lictiva como la punitiva, que no por ser legtima deja de ser violencia) depender de la
forma en que se enfrente por medio de polticas pblicas diferentes de la poltica crimi-
nal la compleja problemtica social que se encuentra en la base de las manifestacio-
nes de violencia.Respecto de esto ltimo, creemos que se cuenta con elementos va-
liosos para abordar el problema si se adopta una concepcin integral de los derechos
humanos comprometida en la superacin de los obstculos estructurales y epistemol-
gicos (por emplear los trminos de Eduardo Barcesat) que impiden su efectivizacin.
83
La experiencia directa no haba funcionado:tena que resignarme a la erudicin.As va
el mundo:la cosa parece prxima, inmediata, pero hay que dar un rodeo largo para lle -
gar a rozarla, siquiera fugazmente, con la yema de los dedos. Nada de lo que nos inte -
resa verdaderamente nos es directamente accesible [...]. El pasado ms remoto, la
puesta de sol que estamos viendo o la naturaleza exacta de la punta de nuestra len -
gua, solo tienen algn sentido o por lo menos alguna descripcin plausible en algn ca -
ptulo o en algn volumen de una interminable biblioteca.Atrincherarse en lo emprico
no aumenta el conocimiento, sino la ignorancia.
El ro sin orillas, Juan Jos Saer
1. Infancia, violencia y mediacin:
perspectivas de anlisis
La violencia y la inseguridad urbana atribuida a los jvenes
3
aparecen como un proble-
ma central de nuestro tiempo. No existe encuesta de opinin en que la cuestin no sur-
ja como preocupacin social prioritaria, solo relegada, a veces, a un segundo lugar por
el tema de la falta de empleo. Un problema diverso lo constituye la correspondencia o
no de dicha percepcin social con la realidad.Ello ocurre, en buena medida, porque all
donde imperan leyes de menores pseudotutelares basadas en la doctrina de la situa-
85
1
Publicado originariamente en Garca Mndez, Emilio (comp.), Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ad Hoc,
octubre de 2001.
2
Emilio Garca Mndez es abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires, Doctor en Derecho por la Universidad de
Saarland (PHD) Alemania y fue Asesor regional del rea Derechos del Nio de la Oficina Regional de UNICEF para Am -
rica Latina y El Caribe. Actualmente es consultor de UNICEF.
3
No ignoro el carcter problemtico que encierra el concepto de juventud, ambiguo, elstico e indefinido como pocos. En es -
te contexto, por un lado recojo la expresin juventuddado su uso intenso y popularizado;por el otro, sin embargo, aclaro
que la utilizo aqu como sinnimo de adolescencia, definida jurdicamente por las nuevas leyes latinoamericanas de respon -
sabilidad penal, de los 12 o 14 aos hasta los 18 aos incompletos. Sobre la importante pero casi desconocida diferencia en -
tre el derecho penal juvenil de matriz europea y el derecho de responsabilidad penal de los adolescentes de matriz latinoa -
mericana, remito al excelente trabajo de Miguel Cillero publicado en este volumen, Nulla poena sine culpa. Un lmite
necesario al castigo penal.
LA DIMENSIN POLTICA DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LOS ADOLESCENTES EN AMRICA LATINA: NOTAS
PARA LA CONSTRUCCIN DE UNA MODESTA UTOPA
1
EMI LI O GARC A MNDEZ
2
cin irregular,
4
que no distinguen las infracciones a la ley penal en sentido estricto de
otros comportamientos sociales, es la propia ley la que se constituye en la causa ms
significativa de la indeterminacin cuantitativa del problema.
Pero en vez de convertir a la indeterminacin cuantitativa en un problema prioritario a
resolver (recurdese que muchos pases de la regin desconocen hasta el nmero de
los menores de edad privados de libertad), con frecuencia la ignorancia o la mala fe
acaban inventando su propia dimensin cuantitativa. Precisamente es de este modo
que el tema se configura como una sucesin de paradojas, que comienza con una al-
ta alarma social pero de dimensin y contornos indefinidos.
Como consecuencia de su importancia (real o construida, lo que a veces resulta indi-
fe r e n t e, ya que, como lo sealara el socilogo americano W. I .T h o m a s, es suficiente
que un problema sea definido como real para que sus consecuencias sean reales), el
tema se ha conve rtido en objeto de estudio y preocupacin desde mbitos y perspec-
t i vas dive r s o s.
Para comenzar, los medios de comunicacin con diferentes niveles de ligereza y su-
perficialidad lo han incorporado definitivamente a su elenco estable de temas tratados.
Aqu, sin embargo, su statusoscila entre las pginas policiales y las secciones de he-
chos cotidianos;jams hay un vnculo con los problemas grandes de la poltica y la de-
mocracia.
La academia, por su parte, muy poco se ha ocupado de estas cuestiones, y cuando al-
guna vez lo hizo, fue oscilando entre los tradicionales enfoques psicologistas y ontol-
gicos, que poco o nada contribuyen al conocimiento real del tema, y los novedosos
enfoques socioeconmicos, para los cuales la pobreza constituye una clave universal,
no solo de explicacin, sino adems de legitimidad de la inaccin.El alib estructural
para explicar el fenmeno, y de paso reiterar la imposibilidad o inutilidad de cualquier
intervencin que se mueva contra los condicionantes materiales y la inercia de las co-
sas. Por ltimo, un tercer enfoque parece surgir de aquellos que poseen como comn
denominador algn tipo de inters corporativo inmediato en el tema. En este caso, la
visin predominante parece concentrarse tanto en la ignorancia activa del marco jurdi-
co-institucional como en la propuesta exclusiva y excluyente de polticas y programas
de prevencin general, lo que muchas veces constituye un eufemismo para solicitar por
va indirecta un aumento de los recursos forma nada sutil de aumento del poder bu-
rocrtico para el combate del problema.
Pa ra decirlo en otras palabra s, desde un punto de vista epistemolgico, la reaccin so-
cial, en general, y la respuesta jurdico-institucional, en part i c u l a r, al problema de la
86
4
Sobre la doctrina de la situacin irregular, soporte ideolgico de las prcticas pseudotutelares discrecionales en relacin
con la infancia pobre (los menores), cf . Garca Mndez, Emilio, en Infancia.De los derechos y de la justicia, Buenos Aires,
Editores del Puerto, 1998, en especial pp. 57-70.
violencia juvenil y la inseguridad urbana no logran constituirse ni en noticia ni en hip-
tesis de estudio, ni mucho menos en motivo de reflexin poltica sobre el carcter ab-
solutamente inapropiado del marco jurdico o del funcionamiento deplora ble de mu-
chas instituciones.
El presente anlisis, modesto y exploratorio, pretende considerar el tema desde una
perspectiva diversa.Desde el punto de vista epistemolgico, un fuerte nfasis en un en-
foque que podramos denominar social-constructivista, y para el cual la realidad no es
un dato dado, sino el resultado de una construccin social, sustituye de plano a un en-
foque ontolgico (psicologista o sociologista) para el cual las respuestas jurdicas o ins-
titucionales a la delincuencia juvenilson un dato menor o ignorable, comparadas, por
ejemplo, con las pulsiones de los jvenes o su ubicacin en la escala social.
Para el presente anlisis, dos premisas resultan centrales: a) la necesidad de incluir to-
das las reacciones y respuestas al fenmeno, como un elemento coconstitutivo del mis-
mo, y b) la necesidad de considerar con cierto detenimiento el tipo de vnculo de este
tema con algunos problemas mayores de la poltica y la democracia.
Si el primer punto se refiere a la perspectiva epistemolgica adoptada, el segundo se
vincula a la posibilidad de, por medio del estudio especfico de este tema, explorar ul-
teriormente el vnculo entre infancia y democracia.
Se entiende aqu que el concepto de infancia, en el sentido de la Convencin sobre los
Derechos del Nio (CDN), incluye a todos los seres humanos que no han alcanzado los
18 aos. En Amrica Latina y a varios efectos adems de la responsabilidad penal (tra-
bajo, participacin, salud sexual y reproductiva), las nuevas legislaciones recogen una
diferencia, que el sentido comn y la psicologa evolutiva hace tiempo reconocen;esto
es, la distincin entre nios (en general hasta los 12 o 14 aos) y adolescentes hasta
los 18 aos incompletos. Es obvio que el tema de la violencia juvenil y la inseguridad
urbana involucra de hecho, y en este caso tambin de derecho, casi exclusivamente a
la categora de los adolescentes.
5
Un aspecto ulterior poco o nada abordado y que solo pretendo mencionar rpidamente
aqu, por su impacto indirecto sobre el tema central que nos ocupa, se refiere al probl e-
ma de las fo rmas de participacin de los nios y los adolescentes, o lo que es lo mismo
desde otra perspectiva, a las fo rmas de mediacin por parte de los adultos. Antes que na-
da es necesario decir que la mediacin no es un problema ex c l u s i vo de la infa n c i a . En to-
do movimiento poltico o social existen fo rmas diversas de mediacin (pinsese, por
e j e m p l o, en la actividad de los polticos profesionales o de los miembros a tiempo com-
pleto de organismos no gubern a m e n t a l e s ) . Tal vez lo realmente tpico de la mediacin,
87
5
De hecho las infracciones graves a la ley penal cometidas por menores de 14 aos resultan irrelevantes desde el punto de
vista estadstico. De derecho, los sistemas de responsabilidad penal de adolescentes vigentes en Amrica Latina excluyen
de sus disposiciones a la categora de los nios.
en el caso de los diversos tipos de movimientos por la infancia, se deje sintetizar en dos
puntos centra l e s : a) la mediacin se realiza prcticamente en fo rma ex c l u s i va por una
categora social diversa (los adultos) a la categora social representada (nios y adoles-
centes), y b) los riesgos de manipulacin, sobre todo tratndose de nios de corta edad,
son, de hecho, enorm e s.
6
Tanto es as que una parte de los movimientos de part i c i p a-
cin infantil, dirigidos supuestamente a superar el problema de la mediacin, han con-
cluido en gr o s e ras fo rmas de manipulacin, y por ende en una ulterior banalizacin de
la participacin infa n t i l . La tan declamada por algunos adultos a u t o n o m a de los mo-
vimientos de nios trabajadores constituye, tal vez, la ms pattica de las ev i d e n c i a s.
En todo caso, lo mnimo que puede concluirse es que el tema de la mediacin-partici-
pacin no puede tratarse, ni mucho menos resolverse, en forma rpida o superficial. Por
todo lo anterior, en el caso de los nios y los adolescentes, me parece necesario dis-
tinguir entre formas legtimas e ilegtimas de mediacin por parte de los adultos.
Una mediacin legtima es aquella que desde el comienzo se asume como tal y reco-
noce, al mismo tiempo, una serie de riesgos y problemas que la misma conlleva. En una
mediacin legtima, los adultos hablan como adultos y los nios como nios, procuran-
do interpelar a todos los nios, sin olvidar la complejidad que encierra su condicin de
categora universal y al mismo tiempo heterognea. Una mediacin legtima procura
descubrir la heterogeneidad de las voces del nio y el adolescente comn.
Por su parte, todas las formas ilegtimas de mediacin poseen un rasgo caracterstico
inconfundible que permite su inmediata deteccin, e independientemente de su conte -
nido, los nios hablan como adultos y los adultos como nios. La mediacin ilegtima
interpela selectivamente y con un marcado sesgo ideolgico a determinadas catego-
ras de nios (de la calle, trabajadores, etc.). De este modo interpelados, las respues-
tas de los nios coinciden casi totalmente con las propuestas de los idelogos adultos.
Parecera que entre los nios agrupados por categoras especficas desaparecieran to-
talmente las posibilidades de diversidad y heterogeneidad.
Pero las dificultades no pueden ni deben traducirse en inaccin. De hecho, la ex p e ri e n c i a
d e mu e s t ra que es posible fomentar fo rmas legtimas (aunque no sean vistosas ni mu c h o
menos heroicas) de expresin de ideas y opiniones privilegiando al nio y al adolescen-
te comn en sus mbitos naturales (escuela y familia), y no sesgando el anlisis ex c l u s i-
vamente a ciertas categoras p a t o l g i c a s de la infa n c i a . Una estrategia como esta pue-
de contri bu i r, en el riqusimo y an poco ex p l o rado dispositivo de autonoma progr e s i va
contenido en los art s. 5 y 12 de la CDN, en fo rma decisiva no solo a incorp o rar legtima-
88
6
Para un anlisis bastante detallado de los distintos tipos de participacin de nios y adolescentes, cf. el trabajo de Hart, Ro -
ger, La participacin de los nios:de la participacin simblica a la participacin autntica, Florencia, UNICEF, ICDC, 1993.
Llama la atencin, sin embargo, un fuerte sesgo ideolgico, presente en el trabajo de Roger Hart aqu citado, as como en
buena parte de la literatura anglosajona de este tipo, que impide incluir, a pesar de las sobradas evidencias, a los Movimien -
tos de Nios Trabajadoresentre las formas de mediacin ilegtima y manipulacin de la participacin infantil.
mente a los adolescentes y a los nios al debate sobre violencia juvenil y seguridad ur-
bana, sino tambin a enriquecer el contenido del vnculo entre infancia y democra c i a .
7
E n
o t ras palabra s, a profundizar el estudio del vnculo entre poltica e infa n c i a .
Para esto ltimo resulta necesario, entre otras cosas, dejar un poco ms claro, por lo
menos en este contexto, el contenido de ambas cuestiones. De este modo, si a gran-
des rasgos el contenido de la cuestin de la democracia se refiere fundamentalmente
al manejo de la cosa pblica y al tipo de relacin entre Estado y sociedad, el conteni-
do de la cuestin de la infancia se refiere especialmente a las relaciones de la misma
con el Estado y los adultos.
2. Infancia y poltica: una preocupante asimetra
Parece importante hacer explcito que la perspectiva epistemolgica adoptada consti-
tuye tambin (y sobre todo) una reaccin a una preocupante asimetra entre infancia (o
familia) y democracia (o poltica).Asimetra que se configura por el hecho de que mien-
tras a cualquier anlisis serio sobre la cuestin de la infancia le resulta hoy imposible
ignorar una reflexin sobre los aspectos ms relevantes de la poltica y la democracia,
8
son realmente muy escasos los anlisis polticos que incluyen, aunque sea tangencial-
mente, alguna reflexin digna de mencin sobre la cuestin de la familia en general y
de la infancia en particular.
9
Llegados a este punto es necesario decir algo ms sobre el carcter preocupante de la
asimetra apuntada.
Aunque en sus orgenes familia y democracia son trminos antitticos, varios son los
anlisis, y desde distintas perspectivas, que coinciden en sealar un largo proceso his-
trico de democratizacin de las relaciones familiares.
Las reflex i o n e s, fra g m e n t a rias e inconclusas, aunque no por ello menos ex t ra o r d i n a ri a-
mente ricas de Hannah Arendt,
1 0
sobre la poltica constituyen un punto de partida impres-
c i n d i ble para esta ex p l o ra c i n . Si por un lado resulta ms o menos obvio que la compren-
89
7
La Oficina Regional de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe ha realizado durante los aos 1999 y 2000 una encuesta
pionera, desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, sobre la voz de los nios en Amrica Latina, Espaa y Portugal.La
encuesta entrevist a 11.655 nios de 9 a 18 aos en 17 pases. Con todos los inconvenientes conceptuales y tcnicos que
un estudio pionero puede tener, el mismo posee la ex t ra o r d i n a ria virtud de interpelar al nio y al adolescente comn. C f. U N I -
C E F, Encuesta de opinin. La voz de los nios y adolescentes de Iberoamrica, Oficina Regional de UNICEF para Amri c a
Latina y el Caribe, Panam, 2000.
8
La ms aguda de las reflexiones sobre el vnculo entre infancia y democracia, desde la perspectiva de los derechos de la
infancia, la constituye el trabajo de Baratta, Alessandro, Infancia y democracia, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary
(comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Bogot-Buenos Aires, Temis-Depalma, 1999, pp. 31-57.
9
Cf. el interesante artculo de Ulrich Beck sobre la democratizacin de las relaciones familiares en la sociedad actual (Beck,
U., Democracy without enemies, Cambridge, Polity Press, 1998, pp. 65-83).
10
Arendt, Hannah, Qu es la poltica?, Barcelona, Paids, 1997.
sin de la cuestin de la infancia es ininteligible aislada de la cuestin de la familia, debe-
mos a esta autora el desarrollo de una lnea de investigacin segn la cual el sentido de
la poltica est indisolublemente ligado a la cuestin de la libertad, o lo que es lo mismo
h oy, a la cuestin de la democra c i a . En esta lnea de pensamiento, poltica y libertad no
solo son conciliabl e s, sino que el sentido de la poltica solo puede ser la libert a d .
1 1
Pero dnde est el nexo entre infancia y poltica? Una parte de la respuesta parece
ser de carcter histrico. Si durante el siglo XIX la cuestin de la democracia debi con-
frontarse con el problema de la esclavitud, y durante las primeras dcadas del siglo XX
con la cuestin de la participacin (igualdad) poltica de la mujer, en los comienzos del
siglo XXI, la cuestin de la democracia parece vincularse, tambin, aunque en forma
no evidente, al tema de los derechos de la infancia.En realidad se trata del confuso
proceso de irrupcin de otra categora social que ha venido a reclamar alguna de las
tantas promesas incumplidas de la modernidad.
Pero volvamos a la raz del nexo entre infancia y poltica. Para intentar responder esta
pregunta, es necesario abordar crticamente el problema de la igualdad entre los seres
humanos. Otra vez Hannah Arendt resulta imprescindible.
12
Los hombres no son iguales por naturaleza, necesitan de una institucin poltica para
llegar a serlo:la ley. Solo el acto poltico puede generar igualdad.
13
Tal vez en este con-
texto pueda entenderse mejor la direccin y el sentido del proceso, no exento de para-
dojas, de democratizacin de la familia. El mundo de la familia, es decir el mundo de
las mujeres, los nios y los otros hombres, sujetos a la autoridad del pater familiae, es
un mundo de violencia y opresin.Th. Mommsenn el gran historiador del derecho ro-
mano tradujo sin ms el concepto de familia con la voz servidumbre.
14
La paradoja ra-
dica aqu en que vivir sin violencia privada exigi el fortalecimiento de la violencia p-
blica; la violencia del Estado.
15
En esta lnea de anlisis la alienacin no aparece como
en Marx en el Estado (que habra que abolir), sino en la vida privada.
16
Hannah Arendt
90
11
Ibid., pp. 61-66.
12
La profusin de citas de Hannah Arendt en esta parte del trabajo obliga a traer a la memoria una serie de intervenciones,
por otra parte poco conocidas, de esta autora contra la participacin de los nios en la poltica.Ms concretamente, dichas
intervenciones fueron hechas a fines de los aos cincuenta, con ocasin de la movilizacin de escolares negros contra las
polticas educativas de segregacin racial.Estas intervenciones deben ser contextualizadas. Es bastante probable que a fi -
nes de la dcada de 1950 todava estuviera muy fresco en la memoria de Hannah Arendt el proceso de protagonismo juve -
nil (tal vez el mayor de la historia) de las juventudes hitlerianas. Esta situacin confirma, con mayor razn, la necesidad de
insistir en el vnculo irrenunciable de la participacin infantil con un contexto poltico democrtico. La interesante referencia
sobre estos escritos (Arendt, H., Reflections on Little Rock, Dissent, nm. 6, 1959, pp. 45-56.) est contenida en uno de los
mejores anlisis sociolgicos sobre los movimientos de derechos de la infancia en Amrica Latina realizado por Francisco Pi -
lotti (Globalizacin y Convencin de los derechos del nio. El contexto del texto, Documento de la Organizacin de Estados
Americanos, Washington D.C., 2000). Parece importante aclarar que el trabajo de Pilotti, sin embargo, aborda el tema desde
la perspectiva que en este contexto denominamos interna.
13
Sobre este punto especfico, cf. la introduccin de Fina Birules (p. 22) al texto de Hannah Arendt de 1959, arriba citado.
14
Arendt, H., Qu es la poltica?, ob. cit., pp. 113-114.
15
Ibid., p. 96.
16
Un desarrollo exhaustivo de esta idea se encuentra en Flores D'Arcais, Paolo, Hannah Arendt.Existencia y libertad, Ma -
drid, Tecnos, 1996.
lo dice sin rodeos cuando afirma que la utopa marxiana de una sociedad sin Estado,
ms que una utopa es una amenaza escalofriante.
17
Desde esta perspectiva, lo polti-
co empieza donde acaba el mundo de las necesidades materiales y la violencia fsica.
18
Provisoriamente podemos concluir aqu que ignorar el anlisis del vnculo entre familia
y democracia solo puede resultar en un notable empobrecimiento de la comprensin,
tanto de la cuestin de la infancia como de la cuestin de la poltica, que hoy no es otra,
en esencia, que la cuestin de la democracia.
Llama poderosamente la atencin que un tema como el de la violencia juvenil y la in-
seguridad urbana, que ocupa un lugar tan alto en la escala de preocupaciones socia-
les (merecidamente o no, pero se ya hemos dicho que es otro problema), haya recibi-
do hasta ahora una atencin poltica e intelectual tan escasa y marginal. Tal vez, otra
consecuencia colateral negativa de la asimetra sealada.
El presente anlisis no pretende en absoluto sustituir, sino complementar y enriquecer
otros anlisis especficos, jurdicos y pedaggicos, sobre el tema de la responsabilidad
penal juvenil a los que, en este punto, me permito remitir al lector.
19
Este breve trabajo sobre la dimensin poltica de la responsabilidad penal de los ado-
lescentes constituye, en buena medida, un anlisis crtico de las diversas resistencias
a la implantacin de un modelo de justicia, como oposicin al modelo de la compasin-
represin, propio de los sistemas pseudotutelares inspirados en la doctrina de la situa-
cin irregular, en la relacin del Estado y los adultos con la infancia.El estudio de la di-
mensin poltica de este problema constituye, en definitiva, una buena oportunidad,
tanto para reflexionar sobre un motivo importante de malestar social contemporneo (la
inseguridad) como para entender algunas cuestiones de importancia sobre la infancia
y la democracia en el contexto latinoamericano.
3. Infancia y derechos: entre el reduccionismo
y la banalizacin
Si los problemas de la violencia juvenil y la inseguridad urbana aparecen en forma evi -
dente como centrales, el tema de sus respuestas aparece como doblemente emblem-
tico, tanto porque dice mucho sobre la sociedad que las genera como porque a travs
91
17
Arendt, H., Qu es la poltica?, ob. cit., p. 98.
18
Ibid., p. 71.
19
Cf. Beloff, Mar y, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina, en Garca Mndez, E.y Beloff, M.
(comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, ob. cit.;Cillero, Miguel, Adolescentes y sistema penal.Proposiciones
desde la Convencin sobre los derechos del nio, en Justicia y Derechos del nio, nm. 2, UNICEF Oficina de rea para Ar -
gentina, Chile y Uruguay, 2000, pp. 101-138;Garca Mndez, Emilio, Infancia.De los derechos y de la justicia, ob. cit.;Gomes
da Costa, Antonio Carlos, Pedagoga y Justicia, en Garca Mndez, E.y Beloff, M.(comps.), Infancia, ley y democracia en
Amrica Latina, ob. cit.
de este tema se debaten hoy aunque sea implcitamente buena parte del resto de las
cuestiones vinculadas con la infancia y la adolescencia, y con la propia democracia.
La formulacin de una responsabilidad penal especfica
20
de los adolescentes, en un
contexto en que la violencia y la inseguridad urbana atribuida a los jvenes adquieren
una importancia social considerable, constituye un tema tan nuevo como polmico.
Luego de ms de 70 aos de predominio absoluto (1919-1990) de un modelo discre-
cional pseudoprotector que trataba en forma indiferenciada al sujeto activo y al sujeto
pasivo de la violencia, el proceso de adecuacin de la legislacin nacional a la CDN,
que en Amrica Latina comenz en el Brasil en 1990, inaugura una nueva etapa, que
si en el plano de las relaciones de los menores de edad en general con el Estado y los
adultos es el modelo de la autonoma progresiva, en el plano del control social es el
modelo de la responsabilidad penal de los adolescentes.
A partir de la aprobacin del Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) en el Bra-
sil en 1990, todas las nuevas legislaciones latinoamericanas han contemplado (con ma-
yor o menor refinamiento tcnico) la creacin de un modelo jurdico institucional de res-
ponsabilidad penal aplicable a los adolescentes (de los 12 o 14 aos hasta los 18 aos
incompletos).La base jurdica inmediata y directa de este modelo han sido los art.37
y 40 de la CDN. El contenido esencial de esta tra n s fo rmacin se deja explicar en pocas
y simples palabra s. Los adolescentes dejan de ser responsables penalmente por lo que
son (recurdese que la dimensin penal de la responsabilidad debe medirse por las con-
secuencias reales que genera y no por el mero discurso declarado) para comenzar a
s e rlo nicamente por lo que hacen, y eso solo cuando este hacer implica una infra c c i n
a normas penales. Este proceso ha sido y es extremamente difcil y complejo. Po c a s
t ra n s fo rmaciones jurdicas han enfrentado y enfrentan tantas resistencias. Una pru e b a
(de tantas) de las dificultades para la implantacin de los modelos de responsabilidad
penal de los adolescentes en Amrica Latina se manifiesta, sobre todo, en el va riado sig-
no ideolgico de las resistencias que genera, aunque, y es muy importante reconocerl o,
buena parte de ellas con un fuerte predominio de posiciones corp o ra t i v i s t a s. Este tipo
de resistencias demu e s t ra tanto el carcter arraigado de la cultura de la compasin-re-
presin como que el corp o ra t i v i s m o, es decir la tendencia a anteponer los intereses sec-
t o riales a cualquier otra preocupacin de bien comn, est d e m o c r t i c a m e n t e d i s t ri bu i-
do en todo el espectro ideolgico de las instituciones y los movimientos sociales.
En Amrica Latina, como ya se ha dicho, la primera transformacin de una ley de me-
nores, inscripta en el modelo de la situacin irregular, para adecuarla a la CDN, fue el
ECA del Brasil, aprobado en julio de 1990 y puesto en vigor tres meses despus, en
octubre del mismo ao. A partir de ese momento se iniciaron, en casi todos los pases
de la regin, en cada caso con sus propias peculiaridades y ritmos, procesos de refor-
92
20
Sobre la especificidad de la responsabilidad penal de los adolescentes remito otra vez al trabajo de Miguel Cillero publica -
do en este volumen.
ma de las leyes para la infancia.Conviene recordar que en buena parte de los pases
de la regin este proceso coincidi, o se superpuso, con los impulsos posdictatoriales
todava vigentes de redemocratizacin poltica y social.
Va rios anlisis, algunos de ellos ve r d a d e ramente ricos en detalles y profundidad analti-
ca, se han escrito (en general por sus propios protagonistas) sobre un proceso part i c i-
p a t i vo y democrtico como pocos en Amrica Latina.
2 1
El proceso de construccin de-
mocrtica y part i c i p a t i va de una nu eva legislacin para la infancia, en general, de bu e n a
calidad tcnica, no solo constituy una ru p t u ra indita en relacin con el carcter casi
clandestino de produccin de todas las leyes de menores (por otra parte psimas tc-
nicamente), sino que esta ruptura en la forma de producir la ley vale tambin en rela-
cin con toda la produccin legislativa en general.
Para muchos pases de la regin y aqu sin duda Guatemala constituye el ms claro
de los ejemplos la ley de adecuacin de la normativa nacional a la CDN constituy una
de las primeras leyes de produccin democrtica en su historia de pas independien-
te.
22
Siendo as, llama an ms la atencin que un proceso indito, inmerso en los es-
fuerzos globales de reconstruccin democrtica de la regin, no haya interesado ni a
los (escasos) juristas crticos, ni a socilogos o cientistas polticos preocupados por las
vicisitudes de la democracia, aunque ajenos a los movimientos de lucha por los dere-
chos de la infancia.Resulta curioso y exige algn tipo de explicacin que, a diferencia
de los movimientos ecologistas y de las mujeres (para dar solo dos ejemplos), las trans-
formaciones culturales y normativas de las relaciones de la infancia con los adultos y
con el Estado, primero en el Brasil y luego en el resto de Amrica Latina, no cuenten ni
con una historia ni con reflexiones tericas consistentes producidas desde un punto de
vista que podra denominarse externo.
El anlisis de la dimensin poltica, de la inseguridad urbana y la violencia juvenil, as co-
mo de una de sus respuestas (la implantacin de un modelo de responsabilidad penal pa-
ra los adolescentes), constituye en este contexto tanto una fo rma de tender vnculos con
93
21
Un ejemplo altamente representativo de esta tendencia lo constituyen algunos trabajos, ya clsicos, de Seda, Edson, Evo -
lucin del derecho brasileo del nio y del adolescente, en Garca Mndez, Emilio y Carranza, Elas (comps.), Del revs al
derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina, Buenos Aires, Galerna,1992, y de Gomes da Costa, Antonio
Carlos, Del menor al ciudadano nio y al ciudadano adolescente, en ibid.
22
El nivel de movilizacin poltico-social que gener el proceso de debate y finalmente de aprobacin del Cdigo de la In -
fancia y la Adolescenciaentre 1991 y 1996 no tiene precedentes en la regin, y muy especialmente en la propia Guatema -
la.Medido por su impacto en los medios de comunicacin, especialmente en la prensa escrita, este proceso no difiere en
esencia de cualquier otro debate poltico de importancia acontecido en el pas en los ltimos aos . En trminos de participa -
cin social y debate pblico, el Cdigo de Guatemala, primero aprobado por unanimidad en el parlamento en 1996, aplaza -
da varias veces su entrada en vigencia por un ao, hasta que en marzo de 1999 se vot su aplazamiento sine die, constitu -
ye una de las primeras leyes verdaderamente democrticas de Guatemala como nacin independiente. Este proceso, que yo
sepa, no ha generado ni un solo estudio digno de mencin por parte de la sociologa o la ciencia poltica, especialmente des -
de el punto de vista que aqu denominamos externo. Existe, sin embargo, una cantidad considerable de riqusimos anlisis
producidos por miembros del propio movimiento guatemalteco de lucha por los derechos de la infancia. Para un ejemplo re -
presentativo de lo que aqu menciono, me permito remitir al lector al trabajo de Tobar, Ana R.y Barrientos, Marilys, Comen -
tario al proceso de reforma en Guatemala, en Garca Mndez, E.y Beloff, M.(comps.), Infancia, ley y democracia en Am-
rica Latina, ob. cit.
o t ras reas del saber como una muy modesta contri bucin a reve rtir la ya sealada asi-
metra entre infancia y democra c i a .
No parece ni serio ni ra zo n a ble atri buir el aislamiento que cara c t e riza a la cuestin de la
i n fancia y sus derechos en general, y al tema de la responsabilidad penal de los adoles-
centes en part i c u l a r, a una conspiracin de la poltica o de disciplinas tales como la so-
ciologa o la ciencia poltica. Este ra zo n a m i e n t o, sin embargo, me parece que difcilmen-
te pueda extenderse al campo del derecho y muy en especial del derecho penal. L a
ausencia o incluso el franco rechazo de penalistas y cri m i n l o g o s, que por otra parte se
perciben como progresistas y democrticos, a sostener posiciones garantistas en el pla-
no penal tratndose de menores, merece un estudio ms profundo que espera todav a
por su autor.
23
En todo caso, y volviendo al punto anteri o r, es posible que buena part e
de este aislamiento resulte de alguna fo rma autoimpuesto. En esta lnea de ra c i o c i n i o,
reduccionismo y banalizacin resultan conceptos claves para ensayar una ex p l i c a c i n .
Es posible que una visin reduccionista, que niega a la infancia la especificidad que le
otorga la CDN en su art.1 (el nio entendido como todo ser humano hasta los 18 aos
incompletos), constituya un primer elemento para entender la falta de inters externo.
As, los nios, si pobres resultan objeto prioritario de preocupacin desde el ngulo de
la caridad, si no pobres objetos de estudio de la pedagoga, la pediatra, la psicologa,
etctera. En todo caso, el proceso de reconstruccin de la categora infancia-adoles-
cencia como sujetos de derecho no parece todava hacerse acreedor del inters de dis-
ciplinas mayorescomo la sociologa y la ciencia poltica.Resulta difcil no trazar algn
paralelismo entre esta dicotoma y la dicotoma presente en el siglo XIX entre el objeto
de la sociologa (las sociedades centrales) y el objeto de la antropologa (como la so-
ciologa de las sociedades perifricas).
Esta falta de inters ex t e rno no se ve rifica, solamente, en relacin con los nios, sino
que se reitera, tambin, para el caso de los adolescentes. Cuando han infringido las le-
yes penales o han realizado comportamientos a n t i s o c i a l e s (ambos conceptos son in-
t e r c a m b i a bles para las leyes pseudotutelares preConvencin) los adolescentes se con-
v i e rten en objeto de una disputa ms aparente que real. De un lado los que quieren
t ra t a rlos discrecionalmente como adultos, y del otro aquellos que quieren tra t a rl o s
discrecionalmente como menores incapaces. Llama poderosamente la atencin la
f u e rte resistencia (progresista o conserva d o ra) a atri buir responsabilidad especfica (la-
se penal) a los adolescentes. E l l o, sobre todo, porque dichas resistencias casi nunca se
t raducen en una negativa a infligir sufrimientos reales y en especial con la excusa de
la proteccin o la seguridad a eliminar garantas procesales o de fondo en violacin fla-
grante de derechos humanos nacional e internacionalmente reconocidos. La distincin
94
23
Dos excepciones a esta regla que merecen destacarse la constituyen los trabajos de Luigi Ferrajoli (Italia) y Juan Bustos
(Chile).Excluyo de esta consideracin a aquellos penalistas o criminlogos, como es el caso, por ejemplo, de Alessandro Ba -
ratta, que hace tiempo se han colocado en un punto de vista explcitamente interno respecto del movimiento de lucha por los
derechos de la infancia en Amrica Latina.
real entre progr e s i s t a s
24
y conservadores parece refe rirse mucho ms, en este caso, al
tipo e intensidad de los eufemismos utilizados para rechazar la atri bucin de responsa-
bilidad penal de los adolescentes. Ya vo l ver sobre este punto, por el momento me limi-
to a sealar que probablemente la negativa a atri buir responsabilidad a los adolescen-
tes est directamente vinculada con la necesidad de legitimar comport a m i e n t o s
d i s c r e c i o n a l e s. Entre ambas posiciones todava dominantes, no es difcil entender las di-
ficultades por las que atraviesa la implantacin de un sistema de responsabilidad penal
de los adolescentes que parte por considera rl o s, con igual intensidad, como sujetos de
derechos y de responsabilidades. No est de ms recordar aqu las caractersticas au-
tctonas de este modelo en Amrica Latina, punto en el que han insistido, con mu c h a
razn, Mary Beloff
25
y Miguel Cillero,
2 6
no solo en el plano poltico de la movilizacin so-
cial, sino adems en el plano tcnico jurdico consecuentemente gara n t i s t a . Se trata de
un modelo dive r s o, no solo de la discrecionalidad pseudotutelar del menorismo tra d i c i o-
nal, sino, adems, del modelo de derecho penal juvenil pampedaggico europeo.
2 7
En este contexto aparece, tal vez, ms clara la intencionalidad y el sentido ltimo del
anlisis aqu propuesto. Poner en evidencia y hacer inteligibles algunas resistencias a
la implantacin de una respuesta racional y razonable (los sistemas de responsabilidad
penal de adolescentes) a una fuente fundamental de malestar social (la violencia juve-
nil y la inseguridad urbana) pretende contribuir, muy modestamente y desde un ngulo
especfico, al debate y la generacin de propuestas para enfrentar la situacin de cri-
sis generalizada en la que estamos inmersos.
Pero el reduccionismo aqu apuntado no alcanza para explicar el escaso inters exter-
no por las vicisitudes del movimiento de lucha por los derechos de la infancia.Me pa-
rece importante explorar, aunque sea brevemente, algunos elementos que caracterizan
el aislamiento de los estudios sobre (los derechos de) la infancia en general.
Los estudios sobre los derechos de la infancia en general, que es el contexto ms am-
plio donde debe situarse el debate sobre la responsabilidad penal de los adolescentes,
constituyen un universo tan nuevo como heterogneo. Nuevo porque los trabajos ms
95
24
Quisiera compartir con el lector un dilema que se me present durante la escritura de este texto. Confieso que en una pri -
mera redaccin, utilic en este contexto el trmino progresistaentre comillas. Luego percib que esta actitud poda cons -
tituir un gesto de intolerancia frente a aquellos que, rechazando una responsabilidad penal de los adolescentes basada en la
culpabilidad, se autoperciben con sinceridad y honestidad como progresistas. En todo caso, me parece importante trasladar
este debate a otro plano y con otros trminos. Tal vez este debate podra iniciarse con un interrogante que permitiera respon -
der hasta qu punto la defensa de algn tipo de discrecionalidad, como posicin opuesta a un garantismo consecuente, es
compatible con un pensamiento progresista en Amrica Latina.Aclaro, sin embargo, que de ninguna manera extiendo esta
duda sobre el carcter progresista del pensamiento a aquellos promotores, con cualquier excusa, del trabajo infantil.En es -
te ltimo caso, se trata lisa y llanamente de violaciones flagrantes a la CDN que es necesario denunciar y erradicar.
25
Cf. Beloff, Mary, Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos, en Justicia y Derechos del nio, nm. 2, UNICEF
Oficina de rea para Argentina, Chile y Uruguay, 2000, en especial p. 79.
26
Vase el trabajo de Miguel Cillero publicado en este volumen.
27
Solo a modo de ejemplo, tngase en cuenta la supervivencia de la discrecionalidad tutelar con fines pedaggicosen el
art.7 de la nueva ley espaola de responsabilidad penal de los menores de edad, donde se contempla como variable de mu -
cho peso para la determinacin de la sentencia la personalidad del adolescente.
antiguos(casi en ningn caso) son anteriores al proceso de debate y construccin de
la CDN que comenz en 1979.Heterogneo por la enorme disparidad de perspectivas
y calidad intelectual de los mismos. Sin embargo, en general, puede afirmarse que pre-
domina un nivel intelectual bajo en los estudios sobre (los derechos de) la infancia. Ya
lo he dicho en otro lado,
28
y quisiera insistir otra vez aqu, en el hecho de que en los es-
tudios sobre la infancia predomina un enfoque que podra denominarse pseudo antro-
polgico o biogrfico (en el sentido que alguien denomin irnicamente a las biografas,
como vidas sin teora).
Desde un punto de vista cuantitativo, la mayora de los e s t u d i o s sobre la infancia son
h i s t o rias de vida que omiten o desprecian el anlisis de las normas e instituciones que
g e n e ran esas h i s t o rias de vida. De un anlisis en general superficial de la estru c t u ra
social se pasa, sin solucin de continuidad, a una descripcin ingenua de la vida cotidia-
n a . La infinidad de estudios sobre nios de la calle, producidos en la dcada de 1980,
c o n s t i t u ye una evidencia irrefutable de esa tendencia. Marcados por lo que aparentemen-
te era percibido en la poca como un fuerte compromiso social, dichos estudios jams
han permitido ex t raer una nica conclusin ra zo n a ble en materia de poltica social.
Pero la baja calidad intelectual de la produccin terica (por otra parte escasa) resul-
ta un sntoma del aislamiento y no su causa. La pobreza de los estudios sobre la in-
fancia se manifiesta en la banalizacin (progresista o conserva d o ra) del tra t a m i e n t o,
incluso y sobre todo, de temas centrales en la preocupacin social como la violencia
j u venil y sus respuestas. Ya vo l ver sobre este punto, me interesa insistir ahora en al-
gunos motivos que pueden explicar la banalizacin y el consecuente aislamiento de la
cuestin de la infa n c i a .
4. La infancia como objeto de la proteccin
discrecional progresista y conservadora
La vigencia por tantos aos de una concepcin jurdica aparentemente tutelar (aunque
en realidad criminalizadora de la pobreza de unos y cmplice de la impunidad de otros)
en relacin con la infancia no se mantuvo ni por la fuerza, ni caprichosamente. Curio-
samente, el derecho de menores y los sistemas de bienestar compasivo-represivos que
el mismo gener resultaron tan fciles de aceptar para las buenas y malasconcien-
cias, como difcil resulta hoy la implantacin de sistemas de responsabilidad penal de
los adolescentes basados en un modelo de justicia.Las dificultades en la implementa-
cin de estos modelos de responsabilidad penal en Amrica Latina no son solo proble-
mas tcnicos de las polticas sociales, son tambin problemas medulares para la im-
plantacin de la democracia.
96
28
Cf. Garca Mndez, E., Infancia.De los derechos y de la justicia, ob. cit., pp. 167-181.
Una concepcin jurdica tutelar como la que imper por casi un siglo en la regin debi
su vigencia al predominio de dos ideas hegemnicas: la conviccin sobre la incapaci-
dad total de la infancia y las bondades intrnsecas de la accin discrecional. Aunque es
obvio que existe un vnculo (no evidente) entre ambas ideas, me interesa aqu abordar-
las por separado.
El tema de la incapacidad de la infancia no es ni nuevo ni original, la incapacidad ha si-
do histricamente un recurso recurrente para legitimar el dominio de hecho sobre suje-
tos dbiles y vulnerables. Cunto tiempo tardaremos en descubrir que los disparates
pasados sobre la incapacidad (inferioridad) de la mujer en nada difieren de los dispa-
rates actuales sobre la incapacidad de la infancia? Dos aspectos resultan claves aqu
para analizar crticamente el concepto de incapacidad de la infancia. El primero se re-
fiere a la necesidad de una mayor precisin sobre el carcter transitorio y relativo (so-
lo por un cierto tiempo, solo para algunas cosas) de la incapacidad de hecho de la (pri-
mera) infancia. Me parece posible afirmar, sin temor a equvoco, que particularmente
en este momento del desarrollo tecnolgico, el derecho hace mucho tiempo que ha de-
jado de verificar el tema de la incapacidad de hecho de la infancia.Buena parte de los
argumentos sobre la incapacidad de la infancia constituyen, en la mejor de las hipte-
sis, un anacronismo jurdico. Es por eso, justamente, que el carcter justificado o no del
paternalismo est estrechamente vinculado con el deber de proteccin.
29
Como puede
observarse, el concepto de autonoma progresiva contenido, aunque todava escasa-
mente desarrollado, en los arts. 5 y 12 de la CDN, resulta clave para mejor entender
el carcter transitorio y relativo de incapacidad de la infancia.Lo que sucede es que, si
es legtimo suplir una incapacidad bsica cuando hay deber de proteccin,
30
en ningn
caso resulta legtimo el ejercicio discrecional de ese deber. En este contexto, podra de-
cirse que la discrecionalidad es al deber de proteccin lo que el autoritarismo (como la
fuerza despojada de razones y argumentos) es a la autoridad.
La ve r d a d e ra revolucin cultural de la CDN radica precisamente en el hecho de haber
a l t e rado sensiblemente el carcter del vnculo que histricamente ha imperado en la re-
lacin de los adultos y el Estado con la infa n c i a : la discrecionalidad absoluta ampara d a
en la idea de la incapacidad total. Esta revolucin cultural es tal, precisamente, porque
c o n t radice la idea hegemnica relativa a las bondades intrnsecas de la discrecionalidad
en el tratamiento de la infancia (as como antes lo fue de los esclavos y de las mu j e r e s ) .
Vo l vemos aqu, en fo rma ms explcita, al nexo entre infancia y poltica.
Para los partidarios de una concepcin tecnocrtica de la poltica, la defensa del carc-
ter hegemnico de la idea sobre la incapacidad plena de la infancia es mucho ms im-
97
29
Sobre la compleja relacin entre paternalismo y proteccin, cf. el interesante trabajo de Camps, V i c t o ria, Pa t e rnalismo y
bien comn, en D ox a, C u a d e rnos de filosofa del derecho, n m . 5, Alicante, Centro de Estudios Constitucionales, 1988,
p p. 1 9 5 - 2 0 1 .
30
Garzn Valds, Ernesto, Es ticamente justificable el paternalismo jurdico?, en Doxa, Cuadernos de filosofa del dere-
cho, nm. 5, Alicante, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 155-173.
portante de lo que podra imaginarse. Las diversas teoras compasivas o represivas
sobre la incapacidad de la infancia son el ltimo bastin de defensa y procura de legi-
timidad de un comportamiento discrecional en el relacionamiento entre seres humanos.
Por el contrario, la atribucin de responsabilidad contradice tanto la idea de la incapa-
cidad como de sus respectivas respuestas discrecionales. Tambin para la infancia y la
adolescencia, de forma similar al caso de las mujeres, en la medida en que disminuyen
las formas oficiales y respetables para confirmar su incapacidad, aumenta la eviden-
cia de utilizacin de las vas de hecho como ltimo recurso.
31
Existe una idea arraigada en el pensamiento conservador o progresista en el sentido
de que lo realmente condenable es el contenido de la discrecionalidad y no su mero
e j e r c i c i o. La CDN, al tra n s fo rmar en derechos (normas jurdicas) las necesidades de la in-
fancia, no hace otra cosa que colocar lmites y reducir sensiblemente la discrecionalidad
p a ra el ejercicio del deber de proteccin. De ms est decir que all donde no existe ni si-
q u i e ra deber de proteccin, la p r o t e c c i n supuestamente ejercida se constituye lisa y lla-
namente en una violacin de derechos.
Es precisamente de la consideracin positiva de la discrecionalidad de donde se deri va
la fuente principal de banalizacin y aislamiento (dos caras de una misma moneda) de la
cuestin de la infancia en Amrica Latina. All donde la buena voluntad puede suplir la ne-
cesidad de crtica y reflexin, no resulta necesario (ni posible) confrontarse con ideas del
mundo ex t e ri o r .E fe c t i va m e n t e, el aislamiento resulta, en buena medida, autoimpuesto.
Pero no solo la discrecionalidad, tambin la banalizacin est d e m o c r t i c a m e n t e d i s t ri-
buida en un amplio espectro ideolgico. Tanto es as que resulta posible identificar la
existencia de una banalizacin progresista y una banalizacin conserva d o ra de la cues-
tin de la infancia, responsabl e, como se vio, tanto por la pobreza intelectual de los an-
lisis como por el aislamiento en relacin con otros temas y saberes. Pero a pesar de las
discrepancias ideolgicas, ambas perspectivas tienen ms puntos de contacto de lo que
a pri m e ra vista podra imaginarse. C o m e n c e m o s, sin embargo, por sus dife r e n c i a s.
La banalizacin conservadora est ms prxima a lo que podra denominarse un sen-
tido comnsobre la infancia.Desde esta ptica, la infancia se define exclusivamente a
partir de la proteccin y no (como debera ser) la proteccin a partir de la infancia. P r o-
teccin por parte de los adultos si se trata de nios, y proteccin por parte del Estado
si se trata de m e n o r e s .
32
Los nios siempre necesitan proteccin y si no necesitan pro-
98
31
Sobre este razonamiento que vincula el derecho de igualdad de las mujeres con el futuro de la democracia, cf. el intere -
sante trabajo de Anderson, Perry, Los fines de la historia, Barcelona, Anagrama, 1992, pp. 139-141.
32
Salvando las diferencias que en realidad son ms de grado que de sustancia, la proteccindiscrecional constituye un
comportamiento que se expresa tanto en el plano individual como en el plano institucional.Hasta ahora, hemos insistido mu -
cho en el anlisis crtico del comportamiento discrecional de las instituciones (jueces, sistemas de bienestar, etc.) con los
menoresobjeto de su proteccin. Tal vez, ha llegado la hora de abrir una lnea de investigacin ms amplia en relacin con
el comportamiento discrecional de los adultos con todos los nios. Sobre todo, porque este tipo de investigacin (fundamen -
tal en s misma) puede arrojar nuevas luces sobre las enormes dificultades que enfrentan todas las transformaciones jurdi -
cas e institucionales en relacin con la infancia.
teccin no son nios es el silogismo que mejor sintetiza la especificidad de este senti-
do comn.
Para la banalizacin conservadora, poco o nada hay sobre que reflexionar. Hacer el
biensustituye cualquier otra actividad.Si consideramos cuntos ms perjuicios se han
cometido contra la infancia en nombre del amor y la compasin que en nombre de la
propia represin, entonces, no puede sorprendernos de que la banalizacin conserva-
dora se configure en realidad como una sucesin permanente de eufemismos. Para la
banalizacin conservadora, el manejo discrecional de la cuestin de la infancia es una
cuestin de fondo y no de forma. Desde esta perspectiva, el concepto de responsabili -
dad penal de los adolescentes no solo carece de sentido, sino que adems resulta una
amenaza potencial para la eficienciade las respuestas.
Solo en algunas pocas vertientes, signadas por la demagogia coyuntural electoralista,
este pensamiento aparece como directa y explcitamente represivo;en condiciones nor-
males, su esencia es la hipocresa.As, por un lado se denuncian los horrores de la ba-
ja de la edad de la imputabilidad y, por otro lado, se convive cmodamente con su sus-
tancia con tal que adopte alguna denominacin diferente: discernimiento, rgimen
penal especial para la minoridad, imputabilidad relativa, etctera.
La banalizacin progresista no es menos interesante de ser analizada.En este contex-
to, el pensamiento que se autopercibe como progresista se define antes que nada en
forma negativa:no a la baja de la edad de la imputabilidad, no a la responsabilidad pe-
nal de los adolescentes, posiciones ambas consideradas como equivalentes. En su vi-
sin extrema, y de forma similar al pensamiento conservador, la perspectiva progresis-
ta rechaza la universalidad del concepto de infancia. Si en la visin conservadora, el
objeto nico de preocupacin (lase temor) son los menores-abandonados-delincuen-
tes, en la versin progresista el objeto nico de preocupacin (lase posibilidades de
movilizacin) es la infancia pobre, especialmente la trabajadora. Para este cambalache
de Marx y de Piaget, los nios sujetos de derecho son una categora burguesa que es
necesario superar. Los nios (trabajadores) son un sujeto social que solo se realiza co-
mo tal en el trabajo. As, esta perspectiva progresista, a la que poco o nada le interesa
la condicin jurdica de la infancia, traslada masivamente su razonamiento social al
plano de la responsabilidad penal, pero para rechazarla. Un abolicionismo primitivo y
difuso evade, en realidad, cualquier respuesta especfica sobre este tema. No resulta
exagerado afirmar que la discrecionalidad progresista se convierte en cmplice objeti-
vo del statu quo. A la discrecionalidad represiva del pensamiento conservador se le
oponela discrecionalidad libertaria del pensamiento progresista. Pareciera que al ser-
vicio de una causa justa, la discrecionalidad constituye un bien a preservar. Todo el dra-
ma de la democracia sintetizado en una breve oracin.
Si desde la perspectiva conservadora, el modelo de la responsabilidad penal de los
adolescentes conspira contra la eficacia del control social represivo, desde la perspec-
99
tiva progresista, el mismo modelo conspira contra la eficacia de la bondad. Aparece
aqu resumido, en esencia, el programa del neomenorismo.
33
Espero haber contribuido hasta aqu a tornar un poco ms comprensible los motivos de
las enormes dificultades para la aprobacin e implantacin de los sistemas de respon-
sabilidad penal de los adolescentes en Amrica Latina. Tambin espero haber contri-
buido, de alguna forma, a alimentar el debate sobre el vnculo entre infancia y demo-
cracia en Amrica Latina.
5. Utopa y responsabilidad en Amrica Latina
Me interesa ahora considerar algunos aspectos de aquello que, en un sentido ms es-
tricto, podra denominarse la dimensin poltica de la responsabilidad penal de los ado-
lescentes. Tambin en este punto comenzar sealando una paradoja.
No me parece ex a g e rado afirmar que una parte considera ble de las u t o p a s c o n t e n i d a s
en la banalizacin progresista y conserva d o ra pueden considerarse como proyectos efe c-
t i vamente realizados: muchos nios pobres efe c t i vamente trabajan y la discrecionalidad
(sin lmite ni responsabilidad) todava constituye la regla en el tratamiento de los nios
(por los adultos) y de los menores (por el Estado). Aunque me rebase, no se me escapa
en esta part e, ni la abundancia de la litera t u ra existente sobre el tema de la utopa, ni la
complejidad que encierra cualquier anlisis o calificacin que de la misma se intente. Po r
e s o, aun a riesgo de una ex c e s i va simplificacin, cuando utilizo el concepto de u t o p a
entre comillas lo hago para sealar su falta de correspondencia total o parcial con dere-
chos humanos bsicos norm a t i vamente consagra d o s. Es obvio que hago referencia aqu
a una tendencia acelerada hacia la positivizacin de los derechos humanos, tendencia
que le permite a Norberto Bobbio afirmar que, en la etapa actual, el tema de los derechos
humanos remite mucho ms a un problema de implementacin que de legitimacin y jus-
t i f i c a c i n .
3 4
C r e o, en consecuencia, que puede rescatarse por lo menos a los efectos de
este debate un concepto relativamente simple de utopa (sin comillas) en una posible e
interesante articulacin entre Norberto Bobbio y el filsofo alemn Ernst Bloch, quien, en
fo rma bastante sencilla, define la utopa como aquello que todava no es.
3 5
De este mo-
d o, la utopa podra entenderse como la parte todava no realizada de los derechos hu -
manos norm a t i vamente reconocidos en el plano nacional e intern a c i o n a l .
100
33
El concepto de neomenorismodesigna a la posicin asumida por aquellos que, en general, habiendo participado del pro -
ceso de derogacin de las viejas leyes de menores y de su sustitucin por leyes basadas en la doctrina de la proteccin in -
tegral, pretenden hoy un uso tutelar y discrecional de la legislacin garantista. Para una visin ms detallada de esta posi -
cin, cf. Garca Mndez, Emilio, Adolescentes y responsabilidad penal: un debate latinoamericano, en Cuadernos de
doctrina y jurisprudencia penal , ao VI, nm. 10-B, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, pp. 261-275.
34
Bobbio, Norberto, Leta dei diritti, Turn, Einaudi, 1990.
35
Este concepto de la utopa como lo que todava no es, aparece formulado en la obra mayor del filsofo alemn Ernst Bloch.
Cf. Bloch, E., Das prinzip hoffnung, Frankfurt del Meno, Suhrkamp Verlag, 1993.
Dos interrogantes se imponen en esta parte del discurso. Cul es el sentido en Am-
rica Latina de la formulacin e implantacin de un modelo de responsabilidad penal de
los adolescentes en la construccin de una utopa, y cul es la nota caracterstica de
esta utopa?
La fuerza de la globalizacin unipolar que en la dcada de 1990 arras con los muros,
llev junto con ellos tambin las utopas de las grandes transformaciones. Pareciera
que otra vez, con el agua sucia, tambin el nio (caprichos de las metforas) fue a pa-
rar al bal de lo inservible. Un realismo que nada tena obviamente de mgico con-
virti a priori en despreciable el propio concepto de utopa independiente de su conte-
nido. Lo utpico se transform en sinnimo de imposible y lo imposible en sinnimo de
deleznable. Sin embargo, en menos de una dcada, la crisis generalizada (de sentido
para algunos y de supervivencia para otros) condujo, casi imperceptiblemente, a una
r eva l o rizacin cautelosa del concepto de utopa. El enorme malestar con lo ex i s t e n t e
produjo un interesante cambio de perspectiva en relacin con las utopas.
La contradiccin flagrante entre las posibilidades tecnolgicas de produccin de bienes
y servicios y sus efectivas posibilidades de utilizacin social, as como la dinmica arra-
sadora del capital financiero, oblig a repensar la democracia desde la ptica de lo que
todava no es, pero podra ser (Bloch):la utopa de los derechos humanos (Bobbio).
Se trata, sin embargo, de una utopa que no olvida las lecciones del pasado: se trata
de una modesta utopa.
36
En el contexto de la crisis generalizada a la que se ha hecho mencin, una modesta
utopa se refiere, en primer lugar, aunque no exclusivamente, a un funcionamiento ade-
cuado (lase constitucional) de las instituciones de la democracia.
No se me escapa que aquello que est en juego aqu es el dilema entre una concepcin
democrtica de la poltica para la cual todos los integrantes del pacto de la modern i d a d
son sujetos de la misma y una concepcin tecnocrtica de la poltica para la cual solo
los especialistas (es decir, los polticos profesionales y sus intelectuales subordinados)
tienen legtimo derecho al debate y manejo de la cosa pbl i c a . Tengo la impresin (y por
qu no decirlo clara m e n t e, tambin la esperanza) de que el concepto de responsabili-
dad, en una perspectiva que incluye, pero que adems trasciende la dimensin jurdica,
resulte central para encontrar vas de solucin a los dilemas planteados. Sin responsa-
bilidad no hay sujetos de y para la poltica democrtica. Si la responsabilidad penal an-
101
36
El concepto de modesta utopapertenece a Shirley Robert Letwin (The pursuit of certainty. Hume, Bentham, Mill and Bea-
trice Webb, Cambridge, Cambridge University Press, 1965), quien lo utiliza en relacin con Jeremas Bentham.La cita fue to -
mada del libro de Jos G.Merquior sobre la historia del liberalismo (Liberalismo viejo y nuevo, Mxico, Fondo de Cultura Eco -
nmica, 1993).
Resulta importante distinguir la utopa como proyecto social de la utopa como actitud.El concepto de modesta utopa se re -
fiere aqu a un proyecto social;la actitud utpica, en cambio, se vincula con la imposibilidad de evitar un profundo malestar y
rechazo frente a lo existente. En este sentido, una modesta utopa resulta perfectamente conciliable con una actitud utpica
radical (agradezco esta obser vacin a mi amigo Eduardo Bustelo).
clada en el concepto de culpabilidad constituye (por lo menos hoy) la nica posibilidad
p a ra los adolescentes de establecer una barrera racional respecto de las pretensiones
p u n i t i vo - p r o t e c t o ras de la cultura de la represin-compasin,
3 7
la responsabilidad en ge-
neral constituye un presupuesto bsico de la libertad.
Pa ra la concepcin tecnocrtica de la poltica, cuanto mayor sea el nmero de sujetos
i r r e s p o n s a bles, ms eficiente ser el gobierno y resolucin de los problemas sociales.
Llama la atencin (aunque probablemente constituya otro sntoma de la crisis genera l i-
zada) la escasez y el aislamiento de voces de importancia que han sealado en fo rm a
especfica la perversidad de un enfoque como ste, que adems se presenta con el ro-
paje de la bondad y el progr e s i s m o. Un enfoque en el cual, bajo una fo rma renovada y
l i g h t del psicoanlisis y la asistencia social, se vuelve a ser un eterno p a c i e n t e y nu n-
ca ms un ciudadano.
3 8
El rechazo del sustancialismo
39
progresista a las formalidades (lase garantas) del Es-
tado de derecho, lo ha convertido objetivamente en socio involuntario del dominio tec-
nocrtico. Resulta paradjicamente ms cmodo para las buenas y malas concien-
cias apoyar o reprimir al joven como vctima, o victimario irresponsable, antes que
interpelarlo como sujeto activo de responsabilidades especficas.
La implantacin de verdaderos sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes
basados, en primer lugar, en el principio de la culpabilidad, puede convertirse en una
estrategia decisiva para colocar el tema de la violencia juvenil y la inseguridad urbana
en su justa dimensin cuantitativa y cualitativa.
Ayudar a desmontar con paciencia y sin falsas piedades una alarma social sin centro y
sin lmites no constituye seguramente una condicin suficiente para nada, pero s, tal
vez, una de las tantas condiciones necesarias para transitar el muy difcil camino de
una modesta utopa.
102
37
La Ley de Responsabilidad Penal Juvenil de Costa Rica en vigencia desde comienzos de 1996, que es la ley ms severa
si consideramos el monto mximo previsto de la privacin de libertad, pero al mismo tiempo rigurosamente respetuosa en su
letra y funcionamiento en lo que hace a la observancia de las garantas procesales y en especial del principio de culpabili -
dad, ha convertido a Costa Rica no solo en un pas con baja alarma social, sino en el pas con la menor poblacin de priva -
dos de libertad en trminos absolutos y relativos de toda Amrica Latina. Para una informacin detallada y actualizada so -
bre la evolucin del nmero de los menores de edad privados de libertad en Amrica Latina, cf . el trabajo de Carranza, Elas
y Maxera, Rita, La justicia penal juvenil posterior a la Convencin y el uso de la privacin de la libertad en Amrica Latina,
San Jos de Costa Rica, ILANUD (en prensa).Llama la atencin que esta evidencia incontrastable no haya producido abso -
lutamente ninguna reaccin en los sectores progresistas de la regin que continan oponindose a la instauracin de los mo -
delos de responsabilidad penal de los adolescentes y aferrndose a la discrecionalidad bondadosa.
38
Vase Enzesberger, Hans Magnus, Perspectivas de guerra civil, Barcelona, Anagrama, 1994, pp. 35-36.
39
Utilizo el concepto de sustancialismo para designar una forma de pensamiento en general tributario del marxismo ms vul -
gar, para el cual el derecho y las instituciones resultan meras excrecencias de la infraestructura. Para decirlo rpidamente,
son aquellos que rechazan cualquier valor pedaggico y transformador al derecho y las instituciones.
Resumen
El dcimo anive r s a rio de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) proporciona
el momento idneo para que la comunidad internacional revise el progreso logrado hasta
la fecha, y renu eve su compromiso de avanzar y proteger los derechos de los nios. S e
han tomado un nmero de iniciativas prometedoras en el rea legal para revisar la legis-
lacin existente e introducir refo rm a s, que van desde el reconocimiento constitucional
hasta la modificacin de leyes para que stas estn de acuerdo con los principios y dis-
posiciones de la CDN. Este estudio provee info rmacin sobre los antecedentes de uno de
los pasos que se han dado para implementar la CDN: el grado en que la Convencin so-
bre los Derechos del Nio ha sido invocada o reflejada en las decisiones y en la prctica
de los tri bu n a l e s.
2
Los jueces y abogados deben estar familiarizados con los principios de los principales
instrumentos del derecho internacional de derechos humanos, debido a la importancia
que tienen los derechos humanos en los gobiernos y debido a las amplias nociones de
justicia existentes. Las decisiones judiciales que invocan la CDN, y otros instrumentos
como la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra
la Mujer, son an incipientes. Por lo tanto, es todava demasiado pronto para identificar
las tendencias ms comunes sobre la forma en que los tribunales estn interpretando
y aplicando preceptos importantes. Por lo general, invocar la CDN sigue siendo excep-
cional.En algunos casos la CDN ha dado un respaldo adicional para las conclusiones
del tribunal; en otros, la Convencin no se aplica cuando no apoya el resultado. Mien-
tras que las tendencias en la interpretacin y uso de la CDN son elusivas, existen prue-
bas acerca de que los tribunales estn aplicando cada vez ms, en muchas y diversas
reas del derecho la CDN (y la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer) como una ayuda a la interpretacin.
M i e n t ras que en algunas jurisdicciones de derecho civil los tratados internacionales de
derechos humanos son automticamente incorp o rados al derecho interno mediante la ra-
103
1
Traducido por Laura Martnez-Mora Charlebois, Consultora del UNICEF.
2
El trmino ingls es court. Court se puede traducir al castellano por tribunal de justicia, rgano jurisdiccional, sala, juz -
gado, corte o audiencia.No hay que confundirlo con el trmino tribunal que en ingls se utiliza para designar organismos
deliberativos con ciertas atribuciones judiciales, y de jerarqua inferior a una court. En este estudio, para evitar confusiones
entre los distintos ordenamientos jurdicos de habla castellana, siempre que aparezca el trmino tribunal, en castellano, sig -
nificar que en el texto original aparece como court, salvo que se indique lo contrario (nota de la traductora).
TRADUCIENDO A LA REALIDAD EL DERECHO
1
Evaluacin,polticas y planificacin
DOCUMENTO DE TRABAJO
UNI CEF. OFI CI NA DE NUEVA YORK
tificacin de los mismos, en la mayora de las jurisdicciones de derecho comn las con-
venciones internacionales requieren la promulgacin de legislacin nacional para que los
derechos y obligaciones sean ex i g i bl e s. En estas jurisdicciones donde los tratados no se
ejecutan directamente, los tratados internacionales de derechos humanos pueden influir
indirectamente en la interpretacin y aplicacin del derecho intern o. Los tri bunales a me-
nudo invocan la CDN como una ayuda a la interpretacin cuando existe una laguna o am-
bigedad en el derecho intern o, o cuando los principios internacionales de derechos hu-
manos influyen en el proceso legislativo de leyes nacionales y de la constitucin.
La Convencin sobre los Derechos del Nio se invoca frecuentemente en el contexto
del derecho de familia y del derecho de inmigracin. En los casos legales examinados,
las partes muchas veces se han basado en el artculo 3 (inters superior del nio), el
artculo 9 (la no separacin del nio de sus padres) y el artculo 12 (derecho del nio a
ser escuchado y a expresar su opinin).Mientras que los hechos y resultados de estos
casos son diversos, lo que emerge de esta jurisprudencia es el incremento de la viabi-
lidad de los intereses de los nios, as como un aumento en la tendencia de los tribu-
nales a tener en cuenta las opiniones de los nios cuando las decisiones los afectan
y/o afectan a sus padres.
Los principios internacionales de derechos
humanos en los razonamientos legales nacionales:
la prctica en los tribunales
La Convencin sobre los Derechos del Nio es el instrumento de derechos humanos
con ms ratificaciones en toda la historia.Sin embargo, esta ratificacin casi universal
no garantiza necesariamente la realizacin efectiva de los derechos humanos de los ni-
os. Para avanzar verdaderamente en los derechos de los nios, la Convencin sobre
los Derechos del Nio debe tener un efecto prctico, tanto en el rea internacional, co-
mo en el mbito interno de los pases.
De 193 pases, 191 han ratificado la Convencin sobre los Derechos del Nio. Los Es-
tados Partes de la Convencin tienen una obligacin legal y moral de avanzar, en la
causa de los nios, mediante medidas administrativas, legales, judiciales o cualquier
otra.Los Estados Partes deben promover los derechos econmicos, sociales y cultura-
les de los nios hasta el mximo de los recursos de que dispongan. El Comit sobre
los Derechos del Nio ha enfatizado que para implementar el artculo 4 de la Conven-
cin, los Estados Partes deben asegurar que se pone en marcha una estructura legal
efectiva y compatible con las disposiciones y principios de la Convencin.Desde luego,
la CDN reconoce que en algunos casos la legislacin interna existente puede proteger
mejor y globalmente los derechos de los nios (artculo 41), en estos casos la norma
ms favorable debe siempre prevalecer.
104
Los jueces y los miembros de la profesin legal juegan un importante papel para dar
e fecto a la CDN. Los jueces y abogados, en sus respectivas juri s d i c c i o n e s, dan ve r d a-
d e ra m ente efecto a los derechos de los nios al invocar los principios de derechos hu-
manos de la CDN en la interpretacin de la constitucin nacional y las leye s, y al desa-
rrollar el derecho comn. Esto fue reconocido en el Sexto Coloquio Judicial de la
C o m m o n wealth donde los jueces afirmaron en la Declaracin de Bloemfontein la impor-
tancia de los instrumentos internacionales de derechos humanos y la juri s p rudencia na-
cional e internacionales como puntos esenciales de referencia para la interpretacin de
constituciones nacionales y la legislacin y para el desarrollo del derecho comn.
3
L o s
jueces que se reunieron en el Primer Coloquio Judicial de la Commonwealth adoptaron
la obligacin de desarrollar los ra zonamientos legales internos basndose en las norm a s
i n t e rnacionales de derechos humanos y en la juri s p rudencia, cuando afirmaron, en los
p rincipios de Bangalore:
En la correcta naturaleza del proceso judicial y en las funciones judiciales bien esta -
blecidas est el que los tri bunales nacionales deban respetar las obligaciones inter -
nacionales que el pas asume h ayan o no sido incorp o rados en el derecho intern o
con el propsito de quitar ambigedades o incertidumbres en las constituciones na -
c i o n a l e s, legislacin o derecho comn.
Desde hace unos aos, los miembros de la profesin legal han reconocido su respon-
sabilidad de tener que implementar los principios de derechos humanos. Por ejemplo,
en el caso Cambria v. Republic of Italy
4
el Tribunal sostuvo que la Convencin sobre los
Derechos del Nio debera ser la base para interpretar la legislacin interna con rela-
cin al abuso de nios:
El poder judicial juega un papel decisivo para asegurar la implementacin de las obl i g a -
ciones que el Estado ha asumido []. Se [] requiere utilizar los valores y principios de
la Convencin como cri t e rio sobre el cual se deben interpretar las disposiciones prev i a s,
siempre y cuando no deban ser considerados como tcitamente derogados.
Principios generales del derecho
internacional pblico
En algunas jurisdicciones de derecho civil los tratados internacionales son incorpora-
dos automticamente despus de su ratificacin, esto permite que los jueces y aboga-
dos los invoquen directamente en los casos que se presentan ante los tribunales.
105
3
Advancing the Human Rights of Women:Using International Human Rights Standards in Domestic Litigation (Londres, Se -
cretariado de la Commonwealth, 1997) at 12.The Bloemfontein Statement, en Developing Human Rights Jurisprudence, vol.
6: Sixth Judicial Colloquium on the Domestic Application of International Human Rights Norms (Londres, Secretariado de la
Commonwealth, 1998).
4
Cambria v. Republic of Italy (1996), Public Hearing 18/3/1996, Gen.Reg.nm.2301/96 (Sup. Ct.of Cassation, 6
th
penal sec -
tion) at 4;The Bangalore Principles, supra nota 1.
Sin embargo, en la mayora de las jurisdicciones de derecho comn, los tratados y con-
venciones internacionales de derechos humanos necesitan la promulgacin de legisla-
cin interna para crear derechos y obligaciones exigibles. El derecho internacional pue-
de, no obstante, influir indirectamente en la interpretacin y aplicacin del derecho
interno. En jurisdicciones de derecho comn existe una presuncin bien arraigada de
que los gobiernos no deben legislar de forma inconsistente con el derecho internacio-
nal aplicable. De forma similar, los tribunales pueden utilizar tratados internacionales de
derechos humanos debidamente ratificados para interpretar ambigedades en el dere-
cho nacional. El hecho de que en la mayora de las jurisdicciones de derecho comn
los tratados internacionales no formen parte de la legislacin nacional nos lleva a con-
cluir que existe una cierta reticencia a aplicarlos automticamente.
Esta reticencia se evidencia en el caso ingls Midland Bank Plc. v. C l a rk . En este caso,
la demandada apel la decisin tomada por un tri bunal de pri m e ra instancia en favor del
d e m a n d a n t e, Midland Bank Plc., y que se refera a una orden que la seora Clark dio al
banco sobre la posesin de su casa. El fundamento de la apelante en el caso fue que
tal y como haba sido ejecutada la orden, sta violaba los derechos de su hija de 17 aos
segn lo establecido en la Ley del Nio de 1989 y en la CDN. El juez Pill rechaz los ar-
gumentos de la demandante, porque la CDN no era parte del derecho interno y por lo
tanto el Tri bunal no estaba obligado a hacer cumplir sus disposiciones:
La Convencin de la ONU, que ha sido ratificada por el gobierno del Reino Unido,
no es parte del derecho interno de Inglaterra. Los principios de esta Convencin,
aunque obligan en el derecho internacional al Reino Unido, no crean derechos que
sean directamente exigibles en el derecho interno, a pesar de todo esperamos que
las disposiciones como la Ley del Nio de 1989 y otras disposiciones del derecho
ingls reflejen adecuadamente las aspiraciones de la Convencin Internacional.
5
Hasta hace poco, en Nueva Zelanda tambin tena lugar una reticencia similar a basar-
se en tratados de derechos humanos que no haban sido incorporados. Tal como Wi -
lliams J. describe en Lawson v. Housing New Zealand:
Al menos hasta la decisin en Ashby
6
[] a no ser que un tratado internacional no
sea introducido en el derecho interno mediante legislacin, ningn individuo puede
hacer cumplir los derechos contenidos en el tratado, y aunque sean introducidos de
este modo, los derechos a los que los individuos tienen acceso son los que estn
bajo la legislacin y no aquellos bajo el tratado.
7
106
5
Midland Bank plc v. Clark (12 de junio de 1997). Transcrito:Smith Bernal 303 (C.A.) at 305.
6
In Ashby v. Minister of Immigration [1981] 1 NZLR 222 (citado en Lawson v. Hausing New Zealand), el Tribunal Superior de
Nueva Zelanda reconoci que algunas obligaciones internacionales son tan manifiestamente importantes que ningn juez de -
bera obviarlas, independientemente de la implementacin nacional.
7
Lawson v. Housing New Zealand [1997] 2 NZLR 474, LEXIS at 26.Citado en Andrew Byrnes, Human Rights Instruments
Relating Specifically to Women, with Particular Emphasis on the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination
Against Women, en Advancing the Human Rights of Women at 50.
Existen diversas razones por las cuales los jueces y abogados han sido tradicionalmen-
te cautos a la hora de invocar tratados no incorporados en los razonamientos legales
internos. El juez Michael Kirby (ahora en el Tribunal Superior
8
de Australia) ha enume-
rado algunas de las causas de por qu son reacios. Primero, como la ratificacin de los
tratados es generalmente un acto ejecutivo, los tribunales pueden ser reacios a imple-
mentar el tratado que puede no reflejar las opiniones del pueblo o del Parlamento. Se-
gundo, especialmente en Estados federales, existe una preocupacin de que el gobier-
no federal utilice el poder de ratificar tratados para expandir su poder federal a
expensas del poder de los estados. Tercero, existe un profundo malestar con el dere-
cho legislado por los jueces. En muchas jurisdicciones se cree que solamente est al
alcance de las legislaturas elegidas democrticamente el poder de dar efecto legal a
tratados internacionales de derechos humanos. Finalmente, los tratados internaciona-
les pueden no ser vistos como la mejor fuente del derecho, creando suspicacias acer-
ca de la composicin y competencia de los rganos internacionales, y la preocupacin
de que el camino hacia la conformidad internacional pueda no cumplir o desatender
contextos sociales o histricos, locales y nacionales relevantes.
9
La utilizacin de los tratados de derechos
humanos que no han sido incorporados al derecho
interno como ayuda a la interpretacin
En muchas jurisdicciones de derecho comn los tribunales, cuando la legislacin inter-
nacional no ha sido incorporada a la interna, se han basado en instrumentos interna-
cionales de derechos humanos como ayuda a la interpretacin.Los tribunales han en-
contrado que considerar los instrumentos internacionales relativos a los derechos
humanos, como la CDN, se justifica particularmente cuando existe una laguna legal o
ambigedades en el derecho interno, cuando la constitucin interna ha sido influida por
principios internacionales de derechos humanos y cuando a la CDN se le da un valor
de derecho consuetudinario.
1. Lagunas o ambigedades en el derecho interno
Los principios de Bangalore reconocieron la importancia de refe rirse a los principios in-
t e rnacionales de derechos humanos cuando existen lagunas legales en el derecho inter-
n o. Estos principios confirmaron la relevancia de la jurisprudencia internacional y re-
107
8
El trmino ingls es High Court , en Espaa concretamente se traduce por Tribunal Superior de Justicia o por Audiencia
Nacional, mientras que en algunos pases de Amrica Latina se conoce ms por Corte de Apelaciones. En este estudio, sal -
vo que se indique lo contrario, siempre que aparezca el trmino Tribunal Superior, en castellano, significar que en el texto
original aparece como High Court (nota de la traductora).
9
Coloquio Judicial para Magistrados en la zona del Pacfico Sud-Asitico, en A, Byrnes, Londres, Secretariado de la Com -
monwealth, 1998.
gional sobre los derechos humanos para los tribunales internos, y fomentaron la alu-
sin a dicha jurisprudencia cuando la ley interna sea derecho constitucional, estatuta-
ria o comn, y sea dudosa o incompleta.
10
Los jueces tambin se han referido a la utilizacin de instrumentos internacionales de
derechos humanos cuando existe una laguna en el derecho interno. Por ejemplo, el juez
P. N.Bhagwati, antiguo juez jefe de la India y miembro del Comit de Derechos Huma-
nos de las Naciones Unidas, ha dicho:
Desde luego, cuando el lenguaje de la ley es claro, entonces el juez debe darle
efecto, pero existen muchos casos en los que el derecho interno sea derecho
constitucional, estatutario o comn es ambiguo, incierto o incompleto, o capaz de
llevar una interpretacin no acorde con las normas internacionales sobre derechos
humanos de la mujer, y en estos casos los principios de Bangalore requieren que
los tribunales nacionales consideren estas normas internacionales y deban desa -
rrollar y amoldar las leyes consistentemente con estas normas.
11
De modo semejante, Musumali J., del Tribunal Superior de Zambia, dijo en Longwe v.
Intercontinental Hotels:
La ratificacin de dichos [instrumentos internacionales de derechos humanos] por
un Estado sin reservas es el claro testimonio de la voluntad de ese Estado de obli -
garse a observar las disposiciones de dicho [instrumento].Si existe esa voluntad, y
si un caso llega ante este Tribunal y no est cubierto por la legislacin local, pero
est cubierto por ese [instrumento] internacional, yo tomara nota judicial de ese
tratado o convencin en la resolucin de la discusin.
12
En efecto, los tribunales han utilizado judicialmente la CDN (y la Convencin para la Eli-
minacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer) cuando existe una la-
guna en el derecho interno. Por ejemplo, en Vishaka v. State of Rajasthan, el Tribunal
Superior
13
de la India justific la invocacin de la Convencin para la Eliminacin de to-
das las formas de Discriminacin contra la Mujer para interpretar la constitucin cuan-
do exista una laguna legal en el derecho interno en el rea de asalto y acoso sexual.
La Corte estableci:Hoy en da es un principio aceptado de construccin judicial el que
se debe tener en cuenta las convenciones y normas internacionales para legislar dere-
cho interno cuando no existe inconsistencia entre el derecho internacional y el interno,
y existe una laguna en el derecho interno.
14
108
10
Supra, nota 1.
11
Supra, nota 1.
12
(1993) 4 LRC 221 (H.C. of Zambia).
13
En ingls Superior Court. En el derecho ingls, que es el que sigue de cerca la India, los tribunales superiores son la C -
mara de los Lores, el Tribunal de Apelacin y el Tribunal de la Corona (nota de la traductora).
14
(1998) 3 B.H.R.C. 261 (Sup. Ct) at 266.
Cuando existe una ambigedad en la legislacin interna, los tri bunales normalmente se
basan en el bien fundado principio de que un pas no crea deliberadamente leyes con
las que incumplan sus obligaciones intern a c i o n a l e s. Por ejemplo, en A t t o rn ey - G e n e ral of
B o t swana v. Unity Dow, Anissah J. P. del Tri bunal de Apelacin de Botswana recurri a la
C o nvencin para la Eliminacin de todas las fo rmas de Discriminacin contra la Mujer y
o t ras convenciones de derechos humanos para interponer una cuestin constitucional.
El juez Anissah establ e c i :
Yo estoy dispuesto a aceptar la posicin de que este pas no promulgar delibera -
damente leyes que contravengan sus obligaciones internacionales bajo aquellos re -
gmenes. Por lo tanto, las cortes deben interpretar las leyes y estatutos nacionales
de forma que sea compatible con la obligacin del Estado de no violar leyes inter -
nacionales como est establecido por tratados que crean leyes, convenciones,
acuerdos y protocolos dentro de las Naciones Unidas y de la Organizacin para la
Unidad Africana.
15
2. La influencia de los derechos humanos internacionales
en el proceso legislativo del derecho interno
Los tribunales suelen estar ms dispuestos a invocar la CDN cuando los principios in-
ternacionales de derechos humanos influyeron en la legislacin de constituciones na-
cionales y/o declaraciones de derechos. Por ejemplo, el Tribunal de Familia de Austra-
lia ha justificado el haberse basado en la CDN cuando sta no haba sido incorporada
al derecho interno diciendo que la Convencin es la base para la legislacin nacional.
De fo rma similar en Nueva Zelanda, los tri bu n a l e s, para basarse en instrumentos intern a-
cionales al interpretar el derecho intern o, se han refe rido a la influencia del derecho inter-
nacional en el desarrollo de la legislacin nacional de derechos humanos. En N o t h e rn Re -
gional Health Au t h o rity v. Human Rights Commission et al., el Tri bunal Superior de Nueva
Zelanda escri b i :
Los tribunales de Nueva Zelanda estn cada vez ms preparados para hacer alu -
sin a interpretaciones y autoridades internacionales y as obtener un mejor enten -
dimiento de la base de nuestros derechos. Cuando los principios enunciados inter -
nacionalmente son la base para la legislacin nacional, el camino lgico a seguir es
el que proporcione una estructura y un entendimiento internacional que iluminen y
ayuden a la legislacin local.
16
Los tribunales se han basado en tratados de derechos humanos para dar una interpre-
tacin ms liberal a las garantas de los derechos humanos que se encuentran en las
109
15
Attorney General of Botswana v. Unity Dow [1992] L.R.C. (Const) 623 (C.A., Botswana) at 674.
16
Northern Regional Health Authority v. Human Rights Commission [mayo de 1997], CP 157/97 (High Ct.N.Z.) at 26.
constituciones nacionales. El Presidente del Tribunal Supremo
17
de Pakistn, Muham-
med Heelen, dijo en un informe del coloquio judicial que tuvo lugar en Bangalore en Pa-
kistn en 1988:
La aplicacin nacional de normas de derechos humanos es observada ahora como
la base para implementar los valores constitucionales ms all de los requisitos m -
nimos de la constitucin.Las normas internacionales de derechos humanos son en
realidad una parte de la expresin constitucional de las libertades garantizadas en
el mbito nacional. Los tribunales nacionales pueden asumir la tarea de expandir
estas libertades.
18
3. Derecho consuetudinario internacional
Tanto en las jurisdicciones monistas como en las dualistas los tribunales pueden hacer
referencia a la CDN cuando los principios son reconocidos ampliamente como parte del
derecho consuetudinario internacional. Los principios de la CDN pueden ser tambin
fuentes relevantes para el desarrollo del derecho nacional.Como la CDN ha alcanzado
casi una ratificacin universal, se podra decir que los principios de derechos humanos
reconocidos en ella deberan ser tratados como derecho consuetudinario, es decir, co-
mo normas universales aceptadas por la comunidad internacional.
En el caso australiano de B and B: Family Reform Act 1995, el Tribunal dijo que se de-
bera dar importancia a la CDN al decidir cuestiones de derecho interno porque es ca-
si derecho consuetudinario.
19
El Tribunal estableci que a la CDN se le debe dar una
significacin especial porque es un instrumento de derechos humanos aceptado casi
universalmente.
20
Diciendo esto, el Tribunal cit una ponencia que Sir Anthony Mason dio en la Segunda
Conferencia Nacional del Tribunal de Familia de Australia:
Es cierto que una convencin no necesariamente incorpora reglas de derecho in -
ternacional. Pero la Convencin sobre los Derechos del Nio ha atrado una amplia
aceptacin internacional [] Y por qu debera el principio de que las provisiones
ratificadas pero no incorporadas de una Convencin no forman parte de la ley del
territorioprohibir la for mulacin judicial en derecho comn de referirse a la Conven -
cin, si sta goza de una aceptacin amplia, incluida la aceptacin por Australia []
El precepto puede contribuir al desarrollo de un principio en el derecho interno si
los jueces lo utilizan con ese propsito.
21
110
17
En ingls Chief Justice. Se puede traducir por presidente (juez) de Sala o del Tribunal Supremo. En Amrica Latina, en
general, tambin se conoce por Presidente de la Corte Suprema (nota de la traductora).
18
Los Principios de Bangalore, supra nota 1.
19
9 de julio de 1997, Appeal nm.NA359F1996, File nm.TV1833 of 1996 (Tribunales de Familia de Brisbane, Australia).
20
Ibid.
21
Ibid.
R e f i rindose a las notas de Sir Anthony Mason, el Tri bunal de Familia de Au s t ralia utiliz
un lenguaje perteneciente al derecho consuetudinario para justificar la invocacin por los
t ri bunales de la Convencin sobre los Derechos del Nio que no haba sido incorp o ra d a .
De modo semejante, en Teoh v. Minister of Immigration and Ethnic Affairs, Gaudron J.
invoc la CDN, utilizando el lenguaje del derecho consuetudinario:
El significado de la Convencin, en mi opinin, es que da sentido a un derecho hu -
mano fundamental que la sociedad australiana da por sentado, en el sentido de que
es valorado y respetado aqu como en otros pases civilizados. Y si existieran algu -
nas dudas sobre si eso es as, la ratificacin tendera a confirmar el significado del
derecho en nuestra sociedad.Dado que la Convencin da sentido a un importante
derecho valorado por la comunidad australiana, es razonable hablar sobre la espe -
ranza de que a la Convencin se le d efecto.
22
A d e m s, otra indicacin de que la CDN pueda ser invocada como derecho consuetudi-
n a rio tiene su origen en el hecho de que un tri bunal en los Estados Unidos de Amri c a
i nvoc la CDN aun sin haber ratificado todava la Conve n c i n . En Batista v. B a t i s t a, Dra-
ginis J. cit el artculo 12 de la CDN como apoyo para su conclusin de que las opinio-
nes del nio deberan ser tomadas en consideracin al ordenar una orden de custodia.
2 3
Una visin general de los casos y decisiones
judiciales ms relevantes
Muchos tribunales se apoyan en la Convencin sobre los Derechos del Nio como una
ayuda para interpretar las normas jurdicas, sobre todo en el contexto del derecho de
inmigracin o del derecho de familia.
En los casos que se discuten a continuacin, las partes normalmente hacen referencia
al artculo 3 (inters superior del nio), al artculo 9 (no separacin del nio de sus pa-
dres) y al artculo 12 (derecho del nio a ser escuchado).Mientras que los hechos y re-
sultados son distintos, lo que emerge de esta jurisprudencia es la creciente atencin
que se da a los intereses del nio. Los tribunales estn cada vez ms decididos a te-
ner en cuenta las opiniones de los nios cuando tienen que tomar decisiones que los
afectan a ellos y/o a sus padres.
1. Derecho de familia
La CDN ha sido invocada crecientemente con relacin a temas del derecho de familia,
particularmente los de custodia, abuso y adopcin de nios. De todos modos, la juris-
111
22
(1995), 183 C.L.R.273 (H.C. Australia);refirindose al principio de El inters superior del nio.
23
18 de junio de 1992, Lexis 1808 (Sup.Ct.Conn).
prudencia no es del todo abundante en esta rea, porque quiz uno de los principios
ms amplios y respetados de la CDN aplicable a este sector del derecho el inters su-
perior del nio es un principio central ya existente en el derecho de familia de muchas
jurisdicciones antes de la adopcin de la CDN.Los tribunales prefieren hacer referen-
cia a este principio del inters superior del nio como perteneciente a su legislacin in-
terna, ms que atribuirlo a la CDN.Mientras que en el derecho de familia la dependen-
cia a la CDN es irregular, lo que emerge es la creciente toma en consideracin del nio
como un sujeto de sus derechos, y que sus intereses deben ser tenidos en cuenta.
La CDN ha sido invocada para dar una consideracin creciente a las opiniones del ni-
o en las decisiones que los afectan. Por ejemplo, el Tribunal en Re: B fue influido por
los deseos de los nios al revocar una orden de retorno a Irlanda, despus de haber
volado a Inglaterra con su madre.
24
En este caso, la madre dej un matrimonio supues-
tamente abusivo en Irlanda y se reinstal en Inglaterra con sus dos hijos. Cuando el pa-
dre gan una orden de que los nios volvieran a Irlanda, la madre apel argumentan-
do que se deban tener en cuenta los deseos de sus hijos de quedarse en Inglaterra
fuera del alcance de su padre, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13 de la Con-
vencin de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Me-
nores. El artculo 13 de la Convencin de La Haya dice:la autoridad judicial o adminis-
trativa podr as mismo negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba que
el propio menor se opone a su restitucin, cuando el menor haya alcanzado una edad
y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.El Tri-
bunal se refiri atentamente al caso Re M (Minors), en el que Balcombe L. J. hizo hin-
capi en la estrecha conexin existente entre el artculo 13 de la Convencin de La Ha-
ya y el artculo 12 de la CDN.
25
El artculo 12 dice:
Los Estados Partes garantizarn al nio, que est en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
lo afectan tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad
y madurez.
Basado en el principio de que los nios tienen el derecho a ser escuchados, el Tribunal
encontr que ambos nios haban alcanzado la edad y madurez en la que es apropia-
do tener en cuenta sus deseos de quedarse en Inglaterra con su madre. Como resulta-
do, la orden de devolver los nios a Irlanda fue revocada.
En el caso escocs de Janice Cunningham or Smith v. Angela Shearer or Woodhead,
el Tribunal rechaz la peticin de la madre de volver a tener bajo su custodia a su hijo.
En lugar de eso el Tribunal dijo, citando el artculo 12 de la CDN, que el nio haba de-
mostrado ser suficientemente maduro para tener en cuenta su opinin de querer que-
112
24
[1998] 1 F.L.R.667;[1998] Fam.Law. 308 (C.A., U.K.).
25
No recopilado, 25 de julio de 1990.
darse con su abuela, y esto tambin dejara que su padre jugase un importante papel
en su vida.
26
La CDN tambin fue citada para reconocer la importancia de la opinin del nio en Ba -
tista v. Batista, un caso estadounidense sobre custodia.
27
En este caso, la madre del ni-
o en cuestin present un escrito por el cual rechazaba la orden temporal que le im-
peda el acceso a su hija. La nia expres su deseo de no volver con su madre,
despus de haberla visitado en Espaa, porque era sospechosa de ser drogodepen-
diente y de tener un comportamiento inadecuado. Al darle la custodia temporal al pa-
dre, el juez tom en consideracin la opinin de la nia, de acuerdo con lo establecido
en el artculo 12 de la CDN (que no haba sido ratificada por los Estados Unidos).El Tri-
bunal dijo, despus de citar la CDN:
En este momento, lo que est claro es que tenemos una nia de quince aos que
desea ser escuchada [] Ella tambin tiene un inters sobre lo que ocurre en su
vida. Es una vida que no pertenece a los adultos que se casaron y la trajeron al
mundo. Ellos no tienen el derecho exclusivo a discutir entre ellos acerca de ella co -
mo si fuera un objeto de propiedad personal.
28
El Tribunal por lo tanto se bas en la CDN no solo para reconocer el derecho de la ni-
a a ser escuchada, sino tambin para tratarla como un sujeto de derecho con intere-
ses distintos de los de sus padres.
El principio de que los nios son sujetos de derecho se encuentra tambin en el caso
italiano de Cambria v. Republic of Italy.
29
La CDN fue invocada para distinguir entre dis-
ciplinar y abusar de los nios. El Tribunal, basndose en la CDN, reconoci que los ni-
os no son de propiedad personal de los padres, sino que tienen sus propios derechos
a la dignidad y a no ser objeto de violencia.En este caso, el padre apel la sentencia
que se le haba impuesto por maltratos y abusos a su hija, argumentando que al ser su
padre tena el derecho a disciplinar fsicamente a su hija.Al rechazar su apelacin, el
Tribunal dijo que la CDN haba alentado cambios en el derecho de familia italiano y en
el Cdigo Penal para proteger ms firmemente en casa la salud y la seguridad de los
nios. El Tribunal Superior de Casacin dijo:
Los deseos de estos cambios en la ley [] han sido reconfirmados por la Conve n -
cin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas [sic] [] que ex p r e s a m e n -
te reconoce que, entre los otros derechos fundamentales de los seres humanos, los
nios tienen el derecho a un desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, que
debe ser desarrollado en espritu [] de paz, dignidad, tolerancia, libertad, equidad
113
26
[Outer House, 1996]
27
Supra, nota 18.
28
Ibid.
29
Supra, nota 2.
y solidari d a d y protegido de cualquier fo rma de violencia fsica, psquica o mental
o brutalidad, abandono, negligencia, maltratos o explotacin, incluida la violencia se -
xual, mientras estn bajo el cuidado de uno o ambos padres.
3 0
Los distintos intereses del nio encuentran su expresin en el principio del inters su-
perior del nio, regulado en el artculo 3 de la CDN.El inters superior del nio tuvo una
importancia primordial en B and B: Family Law Reform Act 1995.
31
Como este caso ilus-
tra, la legislacin nacional a veces incorpora principios de la CDN, y los tribunales al to-
mar sus decisiones estn dispuestos a invocar el derecho interno ms que la CDN.El
Tribunal de Familia de Australia consider una apelacin de un padre contra una orden
que permitira a la madre de sus hijos trasladarlos de Queensland a Victoria. El padre
argument que la Ley de Reforma del Derecho de Familia australiana haba dado efec-
tos parciales a las obligaciones de Australia bajo la CDN y por lo tanto los intereses de
los nios deban tener una consideracin suprema al dar esa orden.
El Tribunal no necesit considerar especficamente la CDN para tomar su decisin, ya
que encontr que el juez del caso haba tomado adecuadamente en consideracin el
inters superior de los nios de acuerdo con lo establecido en la Ley de Reforma del
Derecho de Familia. Aunque no era necesario al apelar examinar la CDN, el Tribunal de
todos modos revis la relevancia de la CDN en el derecho interno al haber trado el ape-
lante a colacin el tema.El Tribunal concluy que la Convencin sera efectivamente re-
levante para las consideraciones del tribunal, dada su aceptacin casi universal y su in-
fluencia al legislar leyes internas.
A ve c e s, el principio del inters superior del nio ha tenido pri o ridad sobre el derecho de
acceso del padre o madre al nio. En S. v. M . (Access Order)
3 2
y en El Matter of Z,
3 3
e l
a rtculo 3 de la CDN fue invocado para denegar el acceso de los padres a sus hijos por
ser ste abu s i vo. En Re B v. A n o t h e r, el concepto del inters superior del nio tambin
evit que un padre, que padeca de la enfe rmedad de Huntington, tuviera acceso a su
h i j a .
3 4
S i m i l a rm e n t e, los tri bunales dieron ms valor al principio del inters superior del
nio que al principio del derecho del nio a estar en contacto con sus dos padres.
El principio del inters superior del nio es utilizado a menudo para resolver un conflic-
to entre los derechos del nio y los derechos de los padres. Por ejemplo, la CDN fue la
base en un caso en el que se sopesaba el derecho del nio a la vida y la libertad de
religin de los padres. En Re J (An Infant): Director General of Social Welfare v. B and
B, los padres que eran testigos de Jehov se opusieron a una transfusin de sangre a
114
30
Supra, nota 2.
31
Supra, nota 14.
32
[1997] 1 F.L.R. 980.
33
6 de enero de 1997, Appeal nm.NA54 de 1995, nm.DN663X de 1995 (Australia).
34
[1996] S.LT. 1370 (Inner House, 1
st
Div., Irlanda).
su hijo.
35
El juez del tribunal del distrito dio una orden de designar al director general del
bienestar social como guardin del nio y autorizarle a que supervisara el tratamiento
del nio. Los padres apelaron, pero la decisin fue mantenida por el Tribunal Superior.
El Tribunal Superior se bas en el derecho del nio a la vida recogido en la Declaracin
de Derechos de Nueva Zelanda y tambin en la CDN.El Tribunal cit el artculo 3 (in-
ters superior del nio) y el artculo 6, que reconoce el derecho del nio a la vida, y l a
o bligacin del Estado a g a rantizar en la mxima medida posible la superv i vencia y el
desarrollo del nio. El Tribunal dijo que est suficientemente claro que esta conven-
cin [CDN] [] pone en primer lugar el derecho a la vida, luego enfatizaba el derecho
(y obligacin) de los padres de determinar el curso del crecimiento del nio. Esta de-
cisin fue ms tarde mantenida por el Tribunal de Apelacin en Re J (An Infant) B and
B v. Director-General of Social Welfare.
36
La CDN ha sido invocada para fomentar el papel que juegan los padres. En Re R (An
Infant) (Contact)
37
y en Re H (Contact: Principles) (1994),
38
los tribunales citaron el ar-
tculo 7 de la CDN para sostener el principio de que es beneficioso para el nio man-
tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres. Por lo tanto, mientras
que la CDN promueve el reconocimiento de los nios como sujetos individuales de de-
rechos, imagina a los nios en el contexto de una familia y apoya la posicin de que un
importante paso a seguir para mejorar las circunstancias del nio es proveerle de la
asistencia de sus padres.
De modo semejante, en Keegan v. Ireland, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
consider el derecho de guarda y custodia del padre sobre su hija.
39
l haba estado
relacionado con la madre de la nia, y juntos haban decidido tener un hijo. De todos
modos, su relacin termin antes de que ella naciera, y el padre solo tuvo la ocasin
de ver a su hija recin nacida una sola vez antes de que su madre la diera en adop-
cin. El Tribunal decidi que el derecho irlands haba violado el derecho al respeto a
la vida familiar del Convenio Europeo porque haba aceptado que la madre hubiese pe-
dido dar en adopcin a la nia sin el conocimiento y el consentimiento del padre. Antes
de llegar a esta conclusin el Tribunal consider si la obligacin del Estado era simple-
mente abstenerse de intromisin en la vida familiar, o si la obligacin era ms amplia,
requiriendo un apoyo activo para la vida familiar. El Tribunal se refiri, en este caso, al
derecho del nio a ser cuidado por sus padres como est garantizado por el artculo 7
de la CDN.Encontr que cuando existe el establecimiento de un lazo familiar con el ni-
o, el Estado debe actuar de una manera calculada para dejar que ese lazo se desa-
rrolle, y se deben crear garantas legales para que desde el momento del nacimiento
115
35
[1996] 3 N.Z.L.R.73 (Dist.Ct., N.Z.).
36
[1996] 2 N.Z.L.R.134 (C.A., N.Z.).
37
(1993) 2 F.L.R.762 (C.A., R.U.).
38
(1994) 2 F.L.R.969 (C.A., R.U.).
39
290 Eur. Ct.H.R.1 (1994).
del nio sea posible la integracin del nio en su familia.
40
El Tribunal Europeo ha apli-
cado este principio en casos subsiguientes que reconocen el deber del Estado de es-
tablecer leyes que faciliten las relaciones del nio con sus padres.
41
2. Derecho de inmigracin
La CDN ha sido invocada muchas veces en el contexto del derecho de inmigracin y
de refugiados. Los padres que estaban en contra de una orden de deportacin, o de
otro tipo de rdenes de inmigracin, han invocado el artculo 3, sosteniendo que la con-
sideracin primordial del juez debe ser el inters superior de su hijo. Tambin se han
basado en el artculo 9 que establece que el nio no sea separado de sus padres con-
tra la voluntad de stos, excepto cuando la separacin sea necesaria en el inters su-
perior del nio. Los padres se han basado en estos artculos de la CDN para pedir la
revisin de las rdenes de deportacin contra ellos.
En el Reino Unido, la alusin a la CDN en los casos de deportacin muchas veces no
ha tenido xito. La razn de esto es que el Reino Unido introdujo una reserva a la CDN
en los preceptos relativos a inmigracin, reafirmando de este modo el control nacional
sobre sus fronteras. Los casos que se describen a continuacin ilustran esta dificultad
de invocar la CDN en el contexto del derecho de inmigracin ingls.
En R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Gangadeen;R. v. Secre -
tary of State for the Home Department ex parte Khan,
42
los demandantes mantenan
que cuando la decisin de una posible deportacin afecta a un nio, le incumbe al mi-
nistro del Interior dar la consideracin primordial al inters superior del nio. En este ca-
so, una demandante, la Sra.Gangadeen, era una inmigrante ilegal de la India y era ma-
dre de un nio de 7 aos. Su permiso de estancia haba sido rechazado por el ministro
del Interior. El otro demandante, el Sr. Khan, era un ciudadano pakistan e inmigrante
ilegal cuya demanda del permiso de estancia en Inglaterra haba sido tambin recha-
zada.Al apelar la decisin del ministro, la Sra.Gangadeen y el Sr. Khan se basaron en
el artculo 3 de la CDN que dice que en todas las medidas concernientes a los nios
[] una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del ni-
o. Tambin se basaron en el derecho a la vida familiar garantizado en el artculo 8 del
Convenio Europeo sobre Derechos Humanos (CEDH), y se refirieron a un nmero de
decisiones del Tri bunal Europeo de Derechos Humanos que ha enfatizado fuert e m e n t e
la importancia del inters del nio.
Sus apelaciones fueron denegadas. El Tribunal encontr que el oficial de inmigracin
haba sopesado debidamente los intereses en conflicto:el derecho a una vida familiar
116
40
Ibid., at par. 50.
41
Vase, por ejemplo, Kroon and others v. The Netherlands, 20 de septiembre de 1994, Caso nm.29/1993/424/503.
42
[1998] 1 F.L.R.762;[1998] Fam.Law 248;[1998] 2 F.C.R.96 (C.A.).
bajo el artculo 8 del CEDH y el derecho del Estado a controlar sus polticas de inmi-
gracin. Con respecto a la CDN, el Tribunal anot que el Reino Unido haba ratificado
la Convencin, pero que haba introducido una reserva con relacin a las decisiones
sobre inmigracin.El juez Swinton Thomas L. J., coincidiendo con esto dijo:
En el campo de la inmigracin, y en particular cuando las decisiones son relativas a
d e p o rt a c i o n e s, el inters del nio no es ni puede ser el inters primordial o superi o r.
Esto est aceptado ampliamente por muchos casos europeos, como por ejemplo So -
rabjee v. UK (no recopilado), 23 de octubre de 1995, y Abdulaziz v. UK (1985) 7 ECHR
4 7 1 . Si fuera de otro modo, sera muy difcil tomar la decisin de deportar a un nio.
De todos modos, el inters del nio tiene una gran importancia, y se le debe dar una
c o n s i d e racin separada, incluida la consideracin de los lazos familiares en su pas,
y en el caso de la decisin sobre la deportacin de un adulto los lazos del adulto con
el nio deben ser tomados en consideracin al sopesar los intereses.
4 3
En el caso R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Mercy-Ezegbe,
44
se hizo alusin a la CDN sin xito. En este caso, la demandante, una ciudadana nige-
riana que haba vivido ilegalmente durante siete aos y medio en Inglaterra, pidi un
permiso para quedarse indefinidamente en el Reino Unido e intent anular una orden
de deportacin en contra suya y de sus hijos. La demandante argument, en parte, que
la orden de deportacin en contra suya deba ser anulada sobre la base de argumen-
tos compasivos al considerar el efecto de la deportacin en sus hijos. Ella argument
que sus hijos, que tenan un derecho a domicilio en el Reino Unido, estaran discrimi-
nados materialmente en Nigeria. El ministro del Interior, al denegar inicialmente la pe-
ticin de quedarse en Inglaterra, escribi a la demandante dicindole que cualquier po-
tencial discriminacin de los nios como consecuencia de la deportacin no era razn
suficiente para abandonar el cumplimiento de la accin en contra de la madre:el peso
de la residencia de dos nios en el Reino Unido no es por s suficiente razn para de-
jar que ellos y el resto de su familia se queden.
45
El ministro del Interior apoy esta de-
cisin de no dar importancia a la CDN en este caso:
La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio fue ratificada
por el Reino Unido [fecha del acto].De todos modos, en ese momento el Reino Uni -
do hizo una reser va para que la Convencin se interpretara de manera tal que no
afectara al modo de operar de la legislacin del Reino Unido en materia de inmigra -
cin y nacionalidad.
46
117
43
R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Gangadeen;R. v. Secretary of State for the Home Department
ex parte Khan [1998] IFLR 762;[1998] 27 FCR 96 (CA), LEXIS at 24.
44
R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Mercy-Ezegbe (25 de marzo de 1997); Transcrito:Smith Bernal
(C.A.Civil Div.) LEXIS at 6.
45
Ibid.
46
Ibid.
En la apelacin el Tribunal no encontr razones para impugnar la decisin del ministro
del Interior. La potencial separacin de los nios de los padres no fue tomada en con-
sideracin porque la demandante poda llevarse consigo a Nigeria a todos sus hijos.
En R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Ouma, el abogado de la
apelante argument que al denegar a la Sra.Ouma su solicitud de asilo, el ministro del
Interior no tom en cuenta ni el artculo 8 del Convenio Europeo sobre Derechos Hu-
manos (el derecho al respeto a la vida privada y familiar) ni la Convencin sobre los De-
rechos del Nio.
47
La deportacin de la Sra. Ouma a Kenia estaba programada para
nueve das despus del nacimiento de su hijo. Cuando no se present para ser depor -
tada, fue arrestada y detenida.El Tribunal deneg la apelacin de la Sra.Ouma para el
asilo, basndose en una declaracin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Un Estado tiene el derecho a controlar la entrada de no nacionales en su territorio
[] La obligacin impuesta por el artculo 8 [derecho al respeto a la vida privada y
familiar] no puede ser considerada como una extensin de la obligacin del Estado
Parte de respetar la eleccin hecha por parejas casadas para decidir su residencia
matrimonial y aceptar por lo tanto el establecimiento en su pas de esposos no na -
cionales.
48
A pesar de que el abogado de la Sra.Ouma se basara en la CDN, el Tribunal no cit la
Convencin en sus considerandos para denegar la solicitud de la Sra.Ouma, ni tampo-
co la mencion en relacin con el efecto que tendra la deportacin de la Sra.Ouma en
sus hijos.
En una postura distinta al Reino Unido, Au s t ralia no introdujo ninguna reserva a la CDN
con relacin a la inmigra c i n . Sin embargo, han habido decisiones internas sobre temas
de inmigracin que mu e s t ran la misma preocupacin que emerge de los casos ingleses
por controlar las fronteras nacionales. Por ejemplo, en R e : G u n d ratman (Johnny) Sun -
d rampillai and the Minister for Immigration, Local Gove rnment and Ethic Affa i r s, el Tri bu-
nal Fe d e ral del Distrito Oeste de Au s t ralia dijo que el artculo 9 de la CDN no a fecta al
derecho del Estado a deportar al padre de un nio.
4 9
No obstante, un hito fue la controve rtida decisin en Teoh v. Minister of Immigration and
Ethic Affa i r s,
5 0
q u e ha sentado un precedente para que los oficiales administra t i vos se
basen ms en la CDN y tengan los derechos de los nios en considera c i n . En este ca-
s o, los procedimientos para la deportacin del Sr. Teoh ya haban comenzado. Al apelar
estos procedimientos, el Sr. Teoh se bas en la CDN para argumentar que Au s t ralia te-
118
47
Citado en R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Ouma [1997] Imm.A.R.606, CO/2386/96, Transcrito:
Smith Bernarl, LEXIS at 2 (C.A., R.U.).
48
Ibid.
49
Gundratman (Johnny) Sundrampillai and the Minister for Immigration, Local Go vernment and Ethic Affairs , nm. WA G62
de 1992;FED nm.914 (Fed.Ct., Australia).
50
Supra, nota 17.
na la obligacin de considerar el inters superior del nio (artculo 3) y que los nios no
deben ser separados de su padre (artculo 9), part i c u l a rmente porque la madre era dro-
godependiente y porque los nios contaban fuertemente con su padre para su cuidado.
Estos argumentos basados en la CDN fueron aceptados por el Tribunal.El Tribunal Su-
perior mantuvo la decisin, diciendo que el Sr. Teoh tena una esperanza legtima de
que el inters superior del nio fuera tomado en consideracin en los procedimientos
para su deportacin, porque Australia haba ratificado la CDN:
En cualquier caso, no es que los jueces deban dar efecto al precepto de que el inte -
rs superior del nio debe ser la primordial considera c i n . Puede haber otros intere -
ses que tengan el mismo peso. Ms bien, el juez que no tiene la intencin de tratar el
inters superior del nio como la consideracin primordial debe darle a la persona que
resulta afectada por esto la oportunidad de argumentar que el juez deba decir eso.
5 1
En el caso Teoh, y por lo tanto en el contexto del derecho interno de inmigracin, el Tri-
bunal aplic la CDN.De todas formas hay que decir que este caso no estuvo exento de
controversia. En efecto, el ministro de Asuntos Exteriores y el ministro de Justicia de
Australia emitieron el 10 de mayo de 1995 un comunicado oficial renunciando a la de-
cisin en el caso Teoh:
Nosotros establecemos, en representacin del gobierno, que el ser Estado Parte de
un tratado internacional no es una razn para esperar que los jueces y legisladores
del gobierno acten en conformidad con el tratado si las disposiciones relevantes
de dicho tratado no han sido promulgadas en el derecho interno australiano. No es
legtimo, al aplicar derecho australiano, esperar que las disposiciones de un trata -
do no incorporado a la legislacin sean aplicadas por los jueces. Cualquier expec -
tativa que pueda aparecer no es base suficiente para que una decisin sea revisa -
da. Esto es aplicable tanto a los tratados existentes como a los que Australia
ratifique en el futuro.
52
A pesar de esta controversia, la decisin en Teoh ha influido en los tribunales para que
se d un mayor efecto a la CDN en las decisiones administrativas que los jueces tomen
en el futuro. En Tevia Musie Vaitaki v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs, el Tri-
bunal Federal de Australia consider la CDN en el contexto de la apelacin de una or-
den de deportacin.
53
El demandante era una persona no residente en Australia que
haba sido condenada por un delito sexual.Se emiti una orden de deportacin en con-
tra del apelante, y ste pidi al tribunal de apelaciones administrativas
54
que se revisa-
119
51
Ibid.
52
Citado en Tevia Musie Vaitaki v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs, nm.N95/705;AAT nm.10526, Administrative
Appeals Tribunal, General Administrative Division, noviembre de 1995.
53
Tevia Musie Vaitaki v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs (1998), LEXIS 55 (Fed.Ct., Australia).
54
En ingls tribunal. En este prrafo se est haciendo referencia a un tribunal de menor jerarqua que la court (nota de la
traductora).
ra.El tribunal no acept la demanda, y el demandante apel al Tribunal Federal de Aus-
tralia, argumentando que el tribunal no tom en consideracin la decisin en el caso
Teoh, en el cual se deca que el inters superior del nio deba ser tomado en conside-
racin tal y como establece la CDN. El Tribunal Federal dijo que el tribunal, al no darle
la consideracin de primordial al inters superior del nio, se equivoc.
La decisin en el caso Teoh tambin inspir el argumento de los apelantes en un caso
canadiense reciente en el que se consider la CDN en el contexto del derecho de inmi-
gra c i n . En B a ker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigra t i o n ), la Sra .B a ke r, que
e ra oriunda de Jamaica, haba estado en el Canad por un tiempo superior a once aos
pero sin un permiso de residencia.
5 5
D u rante su estancia en el Canad tuvo cuatro hijos
que eran canadienses. Ella se mantuvo y tambin mantuvo a sus hijos durante esos on-
ce aos hasta que se le diagnostic una esquizofrenia para n o i c a . Poco tiempo despus
de ir a la seguridad social y de darle un tratamiento mental en un centro mdico en To-
ronto se dict, en contra de la Sra .B a ke r, la orden de deport a c i n . Ella pidi que se rev i-
s a ra la orden de deportacin basndose en ra zones humanitarias y compasivas pero su
caso fue desestimado. Po s t e ri o rmente la Sra .B a ker recurri para que se rev i s a ra judicial-
mente la decisin del oficial de inmigracin, pero su caso fue de nu evo desestimado.
Al llevar su caso al Tribunal Federal de Apelacin, la Sra.Baker argument que las obli-
gaciones internacionales bajo la CDN del Canad requeran que, para determinar si
una deportacin de un padre se haca por razones humanitarias, el inters superior de
los hijos era la consideracin primordial. Su abogado dijo que la Sra. Baker tena una
esperanza legtima de que el oficial de inmigracin le diera la consideracin primordial
al inters superior de sus hijos, como requieren los artculos 3 y 9 de la Convencin so-
bre los Derechos del Nio.
El Tribunal Federal de Apelacin mantuvo las conclusiones del juez quien deca que, de
hecho, la situacin de los nios era un factor significativo y a tomar en consideracin en
el proceso, pero rechaz el argumento de que el inters superior del nio debiera ser
considerado primordial en una decisin administrativa.El Tribunal se bas en otros ca-
sos canadienses para denegar la apelacin de la Sra. Baker. Primero, el Tribunal cit
con aprobacin el caso Langer v. Canada (Minister of Employment and Immigration), en
el que el Tribunal Federal de Apelacin deneg la revisin de una decisin de inmigra-
cin sobre la base de los artculos 9 y 10 de la CDN.
56
Decary J. A.sostuvo en el caso
Langner que la decisin, de si los nios deban juntarse con sus padres en otro pas o
si deban quedarse en el Canad, y por lo tanto ser separados de sus padres que iban
a ser deportados, era una decisin privada, y no del gobierno del Canad.Decary J. A.
tambin sostuvo que no exista un derecho constitucional de los nios a no ser separa-
dos nunca de sus padres, mencionando los casos de encarcelamiento, extradicin y
120
55
Citado en Baker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration) (1996), 142 D.L.R.(4
th
) 554.
56
(1995), 184 N.R.230 (F.C.A., Canad).
tambin divorcio. Finalmente, Decary J. A. rechaz totalmente la aplicacin de la CDN
porque, al tratarse de un tratado internacional no incorporado al derecho interno, no era
parte de la ley en el Canad. El caso de Alouache v. Canada (Minister of Citizenship
and Immigration) sigui al de Langner al decir que un nio no tiene ningn derecho
constitucional independiente para mantener que no deporten a un padre o madre.
57
El Tribunal Federal de Apelacin en el caso Baker consider de qu forma la CDN obli-
gaba a las autoridades canadienses, a saber, dar un peso especial al inters superior
del nio cuando se ejerce una discrecin administrativa. El Tribunal consider que la
CDN no haba sido nunca implementada en la legislacin canadiense y que por lo tan-
to no poda crear derechos. Al mismo tiempo que el Tribunal dijo que conoca el princi -
pio de que los tribunales deban interpretar las leyes de forma que evitaran, si esto era
posible, interpretaciones que implicaran que el Canad violara sus obligaciones inter-
nacionales, dijo que este principio no poda aplicarse si implicase una violacin de la
constitucin del Canad.
El Tri bunal encontr que mencionar los artculos 3, 9 y 12 de la CDN no ayudaba en el
caso de la Sra .B a ke r. El artculo 3 requiere que el inters superior del nio sea la con-
s i d e racin primordial en todas las medidas concernientes a los nios. El Tri bunal dijo
que una orden de deportacin contra un padre no era una accin que concern i e ra a los
h i j o s. El Tri bunal interpret el artculo 9, que aborda la separacin de los nios de sus
p a d r e s, en el sentido de que solo se aplica en los casos de divorcio y abuso del nio en
la fa m i l i a . Si se interp r e t a ra ms ex t e n s a m e n t e, creara dificultades en caso de dictarse
una condena para encarcelar a padres que hubieran cometido crmenes o en el caso de
ex t ra d i t a rl o s. Por ltimo, el Tri bunal rechaz el argumento de la Sra .B a ker de basarse en
el artculo 12 (derecho del nio a expresar su opinin), diciendo de nu evo que la Con-
vencin no puede crear derechos si stos no son implementados en el derecho intern o.
Finalmente, el Tribunal Federal de Apelacin rechaz la decisin del caso australiano
Teoh, que cre la esperanza legtima de que un oficial de inmigracin debiese actuar
de acuerdo con la Convencin sobre los Derechos del Nio. Al rechazar esta decisin
tan importante, el Tribunal Federal de Apelacin canadiense tambin dijo que esta de-
cisin haba sido muy criticada por acadmicos y haba sido repudiada por el gobierno
de Australia.
Concluyendo, el Tribunal Federal de Apelacin sostuvo que la CDN, al no haber sido in-
corporada al derecho canadiense, no poda crear ni derechos ni obligaciones:
Esto es, que la Convencin no puede crear, de una manera obligatoria para los tr i -
bunales, la obligacin de dar al inters superior del hijo, de un extranjero que tiene
una orden de deportacin en su contra, un peso superior a otros factores [] Ade -
ms, los artculos 3 y 9 de la Convencin, que son los que estn siendo considera -
121
57
(1996), 197 N.R.305 (F.C.A., Canad).
dos efectivamente en este proceso, no implican la prioridad del inters superior del
nio en un procedimiento bajo la seccin 1 (14) (2) que implica la deportacin de
un padre y no la de un nio.
58
3. Otras reas del derecho
La CDN tambin ha tenido un impacto en la aplicacin del derecho penal a los jvenes
infractores. En el conocido caso ingls de R. v. Secretary of State for the Home Depart -
ment, ex parte Venables; R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte
Thompson, la Cmara de los Lores tuvo que determinar si el ministro del Interior haba
actuado legalmente al decidir que dos chicos, que haban sido declarados culpables por
el brutal asesinato de un nio de dos aos, deban ser encarcelados durante 15 aos.
59
La opinin mayoritaria fue que bajo la ley (Ley de los Nios y Personas Jvenes de
1993), los tribunales deben velar por el bienestar del nio infractor, una conclusin
que se vio reforzada por el hecho de que el Reino Unido es parte de la CDN. Aunque
la Convencin no ha sido incorporada en el derecho ingls, es legtimo asumir que el
Parlamento no ha mantenido en el Cdigo legal un poder capaz de ser ejercido de ma-
nera inconsistente con las obligaciones que resultan de los tratados ratificados por es-
te pas.
60
A este respecto, guiados por el inters superior del nio y bajo la tendencia
de tener que promover la reintegracin del nio, la decisin del ministro del Interior fue
invalidada.
Surgieron preocupaciones respecto a cmo el sistema judicial haba tratado a estos j-
venes tanto en trminos de haber sido juzgados efectivamente como adultos, como
por la sentencia que se les impuso y el caso se llev ante el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos.
61
sta fue una de las primeras veces que se le pidi al Tribunal que
considerara qu significaba el derecho a tener un juicio justo, segn lo establecido por
el Convenio Europeo, para los nios. Mientras se determinaba si la proteccin de los ni-
os tambin deba garantizarse en procedimientos criminales, se hizo una referencia
extensa a la Convencin sobre los Derechos del Nio (especialmente los artculos 3,
37 y 40), a las Reglas de Beijing para la Administracin de Justicia de Menores y a las
observaciones hechas al Reino Unido por parte del Comit sobre los Derechos del Ni-
o. El Tribunal dijo que es esencial que un nio acusado de un delito criminal sea tra-
tado de una manera que tenga en cuenta su edad, nivel de madurez e intelectualidad
y sus capacidades emocionales, y estos pasos son considerados fomentando su habi-
lidad de entendimiento y participacin en los procedimientos.
62
Basndose en esta for-
122
58
Supra, nota 51.
59
[1997] 3 All E.R.97;[1997] 3 W.L.R.23;[1997] 2 F.L.R.471;[1997] Fam.Law 786 (H.L.).
60
Ibid.
61
V. v. the United Kingdom, 16 de diciembre de 1999, Application nm.24888/94; T. v. the United Kingdom, 16 de diciembre
1999, Application nm.24.724/94.
ma de comprender el derecho a un juicio justo, el Tribunal encontr que el Reino Uni-
do haba violado el artculo 6 del Convenio Europeo.
En A. v. the United Kingdom, el Tribunal Europeo estudi el caso en que un tribunal in-
gls no haba condenado a un padrastro por haber atacado a su hijastro, y por consi-
derar el ataque del padrastro como un castigo razonable.
63
El Tribunal sostuvo que el
castigo que haba recibido el nio constitua claramente una tortura o trato inhumano y
degradante segn lo establecido en el artculo 3 de la Convencin.La cuestin ms di-
fcil era saber si el Estado deba ser considerado responsable por los actos del padras-
tro. El Tribunal se bas en parte en los artculos 19 y 37 de la CDN que alientan a los
Estados a tomar las medidas apropiadas para proteger al nio contra toda violencia
mientras se encuentre bajo la custodia de los padres o de un representante legal, y re-
quiere que los Estados velen por que ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tra-
tos o penas crueles, inhumanas o degradantes para decir que dicha obligacin exis-
ta.El Tribunal concluy que particularmente los nios y otros seres vulnerables, tienen
derecho a ser protegidos por el Estado, en la forma de disuasin efectiva, de todo abu-
so serio de su integridad personal.
64
El Tribunal sostuvo que el Reino Unido haba vio-
lado el Convenio Europeo porque el derecho ingls no daba a los nios una proteccin
adecuada contra esos castigos excesivos.
Algunos padres que han sido condenados por delitos criminales han invocado la CDN pa-
ra que se los deje en libertad condicional. Por ejemplo, en Walsh v. D e p a rtment of Social
S e c u ri t y, una madre y un padre condenados por fraude a la seguridad social a tres y cua-
tro meses de prisin respectiva m e n t e, pidieron que se dejara en libertad condicional a la
madre para velar por el inters superior de sus tres hijos jvenes que sufran asma.
6 5
E l
Tri bunal, citando el artculo 3 de la CDN, le dio a la madre la libertad condicional.
La CDN tambin ha sido utilizada para apoyar el derecho a la educacin de los nios.
En ODonoghue v. Minister for Health, Minister for Education, Ireland and the Attorney
General, el Tribunal Superior de Irlanda consider si el derecho constitucional a la edu-
cacin inclua un derecho especial de educacin para un nio severamente discapaci-
tado mental.
66
El Tribunal, citando los artculos 2, 23, 28 y 29 de la CDN, dijo que todo
nio tiene derecho a ser educado para desarrollar sus capacidades independientemen-
te de sus limitaciones.
El derecho a la educacin, recogido en los artculos 28 y 29 de la Convencin, tambin
sirvi de base en el caso Quebec (Commission des droits de la personne) v. St.Jean-
sur Richelieu.
67
En este caso, un nio autista fue matriculado en una clase para nios
123
62
V. v. the United Kingdom, at par. 86.
63
VI Eur. Ct.H.R.2692 (1998).
64
Ibid., at par. 22.
65
(1996) Judgement nm.5795 (S.C. Australia del Sur).
66
(1992) nm.75 J.R.(High Ct., Irlanda).
con trastornos de desarrollo. El personal del colegio propuso que el nio fuera a una
clase normal de lectura, pero esto no pudo ocurrir porque no haba medios econmi-
cos para cubrir estos gastos. Los padres pagaron la cuota para que el nio pudiera acu-
dir a una clase normal durante un ao, y despus presentaron una demanda porque la
escuela haba discriminado a su hijo. Esto fue aceptado por el tribunal de primera ins-
tancia y se mantuvo en el Tribunal de Apelacin de Quebec.El Tribunal, citando los ar-
tculos 28 y 29 de la CDN, sostuvo el derecho de un nio discapacitado a disfrutar de
una vida plena y decente y su derecho a la educacin.
En Costello-Roberts v. the United Kingdom, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
cit el derecho a la educacin bajo el Convenio Europeo junto con una obligacin del
Estado de asegurarse de que la disciplina en el colegio tenga los lmites apropiados.
68
El Tribunal estudi la CDN para sustentar sus argumentos. Seal que el sistema de
disciplina escolar que se incluye en el mbito del derecho a la educacin ha sido reco-
nocido recientemente en el artculo 28 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Nio, y que el Reino Unido ha ratificado la CDN.
69
El Tribunal dijo que
el Estado era responsable aunque el castigo lo hubiera infligido un profesor de una es-
cuela independiente del gobierno. El tratamiento infligido en esa oportunidad no fue
considerado como lo suficientemente severo para violar el Convenio Europeo, pero el
caso de Costello-Roberts ha tenido un impacto mayor. Despus de ser puesto en liber-
tad, el Reino Unido introdujo una nueva legislacin para mejorar la proteccin de los ni-
os en las escuelas privadas contra los castigos corporales, y lo hizo diciendo que el
castigo no puede ser inhumano o degradante y estableciendo los trminos para deter-
minar cundo lo es.
70
Conclusin
Los tri bu n a l e s, a lo largo de todo el mu n d o, estn empezando a tomar en considera c i n
los principios de derechos humanos establecidos en la CDN al interpretar y aplicar el de-
recho intern o. A pesar de que algunos casos estudiados en este trabajo han sido reti-
centes a aplicar la CDN, lo que sobresale es la voluntad creciente en otros muchos de
m i rar la CDN como una gua para determinar la esfe ra y el contenido de los derechos
de los nios en el mbito nacional. Los artculos de la CDN referentes al inters supe-
rior del nio, el derecho del nio a no ser separado de sus padres, y el derecho del ni-
o a ser escuchado y expresar su opinin han sido part i c u l a rmente aplicados. Au n q u e
el proceso por el cual los jueces se refieren a la CDN est todava en un estado tempra-
124
67
(1994) 117 D.L.R. 4
th
67 (C.A., Canad).
68
23 de febrero de 1993, nm.89/1991/341/414.
69
Ibid., at par. 27.
70
Vase A. v. the United Kingdom, VI Eur. Ct.H.R.2692 (1998), at par. 53.
no de desarrollo, existen signos de que un lenguaje comn sobre los derechos del nio
se est fo rmando a travs de las diversas culturas y tradiciones legales, porque los es-
tndares sobre los derechos humanos son crecientemente invo c a d o s. Esta tendencia
g l o b a l i z a d o ra est alentando y dando poco a poco importancia a los derechos humanos
en el desarrollo, gobierno y respeto de los principios generales de la justicia.
125
el abogado del tri bunal para menores [debe] [...] realizar las funciones de defe n s o r, tutor
y funcionario del tri bu n a l . En su calidad de defensor debe defender ardientemente los de -
rechos constitucionales y legales de su cliente; en la de tutor, debe tener en considera -
cin el bienestar general del menor; y en la de agente del tri bunal, tiene que asumir la
o bligacin de interpretar el tri bunal y sus objetivos tanto para el nio como para los pa -
d r e s, impedir el falseamiento y el perjurio en la descripcin de los hechos, y revelar a la
c o rte todos los hechos de que tiene conocimiento relativos a la debida solucin del caso.
Jacobs Isaacs, The Role of the Lawyer in Representing Minors
in the NewYork Family Court
3
1. Introduccin
Este trabajo intenta problematizar los alcances del derecho de defensa jurdica de nios,
nias y adolescentes en legislaciones que an no se han adecuado completamente a la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Para ello, se analizarn las implicancias jur-
dicas de la consideracin de nios y nias como sujetos de derechos, el concepto de
derecho de defensa, su anlisis crtico, su reconceptualizacin en este marco, su fun-
damentacin en la norm a t i va internacional, y el anlisis de congruencia o incongru e n c i a
con la legislacin local de la Argentina y Mxico. Finalmente, se intenta aportar elemen-
tos para la discusin de las funciones que deberan asumir los defensores de nios y
127
1
Basado en el trabajo desarrollado en la Comisin sobre los Derechos del Nio, del Consultorio Jurdico Gratuito de la Fa -
cultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, en funcionamiento desde 1999.
2
Gimol Pinto es abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires y docente titular de la Comisin sobre los Derechos
del Nio del Consultorio Jurdico Gratuito de la Facultad de Derecho. Actualmente es Oficial del Proyecto Reformas legisla -
tivas e institucionalesdel UNICEF en Mxico.
3
Buffalo Law Review, 12, 1963, pp. 501-521, citado por Anthony Platt en Los salvadores del nioo la invencin de la delin-
cuencia, 2 ed., Mxico, Siglo XXI, 1988, p. 177.
LA DEFENSA JURDICA DE NIAS, NIOS
Y ADOLESCENTES A PARTIR DE LA CONVENCIN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
Algunas consideraciones en torno al derecho de defensa
en sistemas normativos que no se han adecuado en su totalidad
a la CDN: los casos de la Ar gentina
1
y Mxico
GI MOL PI NTO
2
nias en este contexto normativo, en la bsqueda de construir un Estado democrtico
de derecho que incluya a los ms pequeos.
2. La Convencin sobre los Derechos del
Nio y la consideracin de los nios y nias
como sujetos activos de derechos
La Convencin sobre los Derechos del Nio
4
(CDN)
5
fue adoptada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
6
Su aprobacin en sede internacional, como instrumento de reconocimiento, promocin
y proteccin de los derechos humanos, forma parte del fenmeno de la positivizacin
de los derechos humanos, que se produjo, principalmente, como consecuencia de los
horrores de la Segunda Guerra Mundial.
7
Es recin al final de la dcada de los ochenta que se genera, en sede internacional, un
instrumento normativo con fuerza vinculante para los Estados signatarios, que demues-
tra principalmente el cambio operado en la forma de concebir a la infancia.
8
En trmi -
nos tericos, en el mbito de Amrica Latina se ha llamado como el pasaje del mode-
lo de la situacin irregular (que defina a los menores como objetos pasivos de
intervencin del Estado y la familia bajo el argumento de la tutela y proteccin, que
podan incluir medidas restrictivas de derechos), a la conocida como doctrina o mode-
lo de la proteccin integral de los derechos de la niez que, en trminos generales, se
diferencia del modelo anterior al concebir a nias y nios como sujetos activos de de-
recho, con capacidades y con los mismos derechos que todas las personas, ms dere-
chos especficos por su condicin de personas en desarrollo.
9
128
4
La CDN no es el primer texto norm a t i vo de proteccin de derechos de la infa n c i a . Ya en el ao 1979, ao declarado como inter -
nacional del nio, se haba tomado la decisin de elaborar una convencin por la Comisin de Derechos Humanos de las Nacio -
nes Unidas. Como antecedente directo se encuentra la Declaracin Universal sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asam -
blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 (aprobada por resolucin A/RES/1386/XIV), cu yo fundamento
se halla en la Declaracin de Ginebra de los Derechos del Nio del 28 de febrero de 1924, de la Sociedad de las Naciones. A su
vez, corresponde sealar que dichos derechos tambin haban sido ya prefigurados en los Pactos Internacionales de Derechos
E c o n m i c o s, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Po l t i c o s, como se puede constatar en el Prembulo de la CDN.
5
Si bien la traduccin oficial al espaol del instrumento es Convencin sobre los Derechos del Nio, esta norma se refiere
tanto a los nios como a las nias, y en todo caso, ha sido un problema de la traduccin pero no de contenido el no dar cuen -
ta de la perspectiva de gnero que la CDN posee.
6
Aprobada por resolucin A/RES/44/XXV, entr en vigencia para el Derecho Internacional el 2 de septiembre de 1990, de
acuerdo con el procedimiento establecido en su artculo 49, esto es, luego de cumplido el requisito del depsito del vigsi -
mo instrumento de ratificacin.
7
Cf. Pinto, Mnica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997.
8
Cf. Garca Mndez, Emilio, Infancia y adolescencia.De los derechos y de la justicia, 2 ed., Mxico, Fontamara, 2001.Asi -
mismo, cf. Beloff, Mary, Modelo de la proteccin integ ral de los derechos del nio y de la situacin irregular: un modelo pa -
ra armar y otro para desarmar, en Justicia y Derechos del Nio, nm.1, Santiago de Chile, UNICEF Oficina de rea para
Argentina, Chile y Uruguay/Ministerio de Justicia de Chile, 1999, pp. 9 y ss. Vase asimismo este artculo para la caracteri -
zacin y diferenciacin de estos dos modelos.
9
Con este principio se intenta dar por acabado el argumento de la proteccin de las personas, pero no de sus derechos, y
En ese sentido, es importante resaltar que la CDN se ha constituido como el instrumen-
to internacional de proteccin de derechos humanos que define por primera vez, con
carcter obligatorio para los Estados Partes, a nias y nios como sujetos plenos de
derecho, reconocindoles una amplia gama de derechos, en los mbitos civil, poltico,
econmico, social y cultural hasta los 18 aos.
10
Nios y nias como sujetos activos de derecho
11
A nivel jurdico, tal vez el mayor significado que aporta la CDN es el reconocimiento de
los nios y nias como sujetos titulares de derechos propios, sujetos activos de dere-
chos y con capacidad de ejercicio.
En este sentido, el hecho de reconocer que nios y nias tienen derechos y garantas
propios, permite quebrar esa relacin natural de similitud entre los derechos e intere-
ses de nios y adultos, ocultadora de los primeros en funcin de los segundos. As, es-
ta relacin deja de ser naturaly permite su construccin y reconstruccin en clave de
ciudadana y respeto de los derechos humanos de nias y nios.
Es muy importante relacionar la nocin de sujeto de derecho con la de ciudadana y de-
mocracia.Se ha afirmado que:
en relacin con la histrica exclusin, es posible mencionar que la titularidad de dere -
chos humanos ori g i n a rios es un presupuesto necesario pero no suficiente para que se
extiendan a los nios y adolescentes el concepto y las reglas de la democra c i a .E s t a
c o b e rt u ra requiere que ellos sean part e, como sujetos activo s, de lo que se propone
llamar relacin social o poltica, de autonoma, democracia y de autogobiern o .
1 2
Hay quienes sostienen que el concepto de sujeto de derecho necesariamente evoca el
concepto jurdico (y no solo jurdico) de la autodeterminacin.
13
Tambin se ha afirmado que la CDN propone la nocin de la infancia como sujetos de
derechos, y regula mecanismos de autonoma progresiva para su ejercicio pleno.
14
Una
129
por ende proteccindiscrecional a cargo del rgano encargado de ella, sea el Estado o la familia;y se da lugar a una nue -
va reconceptualizacin de la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes, como proteccin jurdica de los
derechos humanos, que no niega derechos y garantas sino que los promueve a partir de una nueva nocin de ciudadana
para los ms pequeos.
10
Cf. art.1de la CDN, niose es hasta los 18 aos. Ms all de esta denominacin, en las legislaciones posteriores a la
CDN de Amrica Latina, se ha optado por clasificar a este mismo grupo poblacional de hasta 18 aos en dos categoras:ni -
os y nias (de hasta 12, 13 o 14 aos) y adolescentes (hasta los 18 aos).En virtud de estas franjas de edad, en el pre -
sente trabajo se hablar indistintamente de nios, nias y adolescenteshaciendo referencia al art.1de la CDN.
11
Cf. Baratta, Alessandro, Infancia y democracia, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y demo-
cracia en Amrica Latina, 2 ed., Santa Fe de Bogot/Buenos Aires , Temis/Depalma, 1999.
12
Ibid.
13
Cf. Garca Mndez, Emilio, Nios y adolescentes como sujetos sociales de derechos y deberes, en Presente y futuro de
los derechos humanos. Ensayos en honor a Fernando Volio Jimnez, San Jos de Costa Rica, IIDH, 1998, pp. 395 y ss.
14
Cf. Cillero Bruol, Miguel, Infancia, autonoma y derechos:una cuestin de principios, en Derecho a tener derecho, Mon -
tevideo, UNICEF/IIN, 1998, tomo 4, pp. 31 y ss.
de las caractersticas fundamentales de la CDN es la construccin de una nueva con-
cepcin del nio y nia y sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, la cual
se basa en el reconocimiento expreso del nio y la nia como sujetos de derecho, en
oposicin a la idea predominante del nio definido a partir de su incapacidad jurdica.
En ese sentido, se puede concebir la infancia como una poca afirmativa de desarrollo
efectivo y progresivo de la autonoma, personal, social y jurdica.
15
Entonces, surge la
paradoja de que si bien el nio es portador de derechos y se le reconoce capacidad pa-
ra ejercerlos por s mismo, el propio ordenamiento jurdico [interno] no le adjudica una
autonoma plena, debido a consideraciones de hecho que tienen que ver con su ma-
durez y jurdicas, referidas a la construccin jurdica tradicional de las nias y nios
como personas dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres.
16
En ese
sentido, la CDN propone como solucin que el ejercicio de los derechos del nio sea
progresivo en virtud de la evolucin de sus facultades, criterio conocido como de au-
tonoma progresiva (art.5de la CDN), que sienta las bases para afirmar que es de-
ber del Estado y de la familia promover y proteger el desarrollo del nio o la nia de mo-
do que adquiera progresivamente autonoma en el ejercicio de sus derechos.
17
En consecuencia, se puede afirmar que la CDN reconoce a los nios y nias como suje-
tos activos de derechos, a partir de la nocin de capacidad y desarrollo de su autonoma
p a ra el pleno ejercicio de sus derechos, en funcin de aportar elementos para la cons-
t ruccin de un Estado democrtico de derecho y de una ciudadana que los incluya .
El derecho de defensa puede considerarse el principal derecho a ser respetado en los
mbitos donde se tomen decisiones que afecten a los derechos o intereses del nio o
nia, como forma de materializar la nocin de sujetos activos de derechos, con intere-
ses y opiniones propios que merecen proteccin legal, a la vez que como un til instru-
mento jurdico que permita acortar la brecha entre la teora y la realidad.
3. Derecho de defensa
El derecho de defe n s a
1 8
es el apoyo supremo de una serie de exigencias que deben cum-
plir las leyes de procedimiento como presupuesto para considerar vlido el juzgamiento
de una persona por un rgano jurisdiccional (material o fo rmal) y sus consecuencias.
130
15
Ibid. Asimismo el autor afirma la CDN se separa de la tradicin jurdica de menores basada en la incapacidad y reafirma
el carcter de sujeto de derecho que se desprende de su carcter de persona humana, condicin nunca negada por los ins -
trumentos de derechos humanos, pero opacada durante aos por la tradicin proteccionista que inspir las legislaciones es -
peciales de menores.
16
Ibid.
17
Ibid.
18
Cf. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal I.Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1999, pp. 540-541.Las
clusulas constitucionales del derecho continental referidas al derecho inviolable de los individuos de defenderse, cumplen
la misma funcin que el debido proceso legaldel derecho anglosajn.
Es importante sealar que, aunque esta garanta ha tenido mayor anlisis doctrinario
desde el ngulo del proceso penal, y as est plasmado en la mayora de los instrumen-
tos normativos, no se ha referido exclusivamente al poder penal del Estado.
19
En reali-
dad, se trata de una garanta frente al poder del Estado, y por lo tanto, como el resto
de las garantas representa propiamente una limitacin al poder estatal, cualquiera sea
su materializacin.
20
Esta amplia formulacin del derecho de defensa intentar ser el
marco de anlisis del rol del defensor de nios y nias en este contexto.
La doctrina ha sealado dos aspectos fundamentales del derecho de defensa:la defen-
sa material o derecho a ser odo, y la defensa tcnica o derecho a una asistencia jur-
dica especializada.
La defensa material abarca la facultad de ser odo, y en el mbito penal, la de contro-
lar la prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia, la de probar los
hechos que el imputado invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, la de valorar la
prueba producida y exponer las razones fcticas y jurdicas, para obtener del tribunal
una sentencia favorable segn su posicin, que excluya o atene la aplicacin del po-
der penal estatal.El derecho a ser odo es la base esencial del derecho a defenderse,
ya que reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extre-
mos de la imputacin, y de agregar incluso todas las circunstancias de inters para evi-
tar o aminorar la consecuencia jurdica posible o inhibir la persecucin penal.
21
La defensa tcnica, obligatoria en todo proceso penal, complementa la defensa del im-
putado a travs de los conocimientos tcnicos necesarios para enfrentar la persecucin
penal.
22
Esto es, la asistencia de un abogado especializado en el tema, y en igualdad
de condiciones respecto de la acusacin, caractersticas propias de un modelo acusa-
torio.
23
El defensor no es tan solo un asistente tcnico del imputado, es un verdadero
sujeto del procedimiento penal, cuya actividad responde siempre a un inters parcial:
la defensa del imputado.
24
Para su eficacia, es necesario que la defensa est dotada de
la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusacin;y que se admita su pa-
pel contradictor en todo momento y grado de procedimiento y en relacin con cualquier
acto probatorio.
131
19
Especficamente para el derecho argentino. Cf. Maier, Julio B. J, Derecho procesal penal..., ob. cit., p. 541.
20
Ibid., p. 543.Asimismo, si el derecho de defensa merece estar garantizado en cualquier procedimiento, y no tan solo en el
penal, tampoco el procedimiento penal se limita a la proteccin del imputado, sino que tambin alcanza a otras personas que
pueden intervenir en l.
21
Ibid., p. 316.
22
Ibid., p. 547.
23
Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, 2 ed, Buenos Aires, Lerner, 1969, t.II, p. 380:Conceptase como de -
fensa tcnica la asistencia jurdica que un jurista graduado brinda al imputado y su inter vencin, casi siempre autnoma, du -
rante el procedimiento, procurando a favor del imputado. Ello sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un
jurista que lo asesore y defienda (facultad de eleccin) desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra.
24
Cf. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal..., ob. cit., pp. 583-584.
Es importante tener presente que la garanta de defensa es el eje del sistema acusa-
torio,
25
sistema que parte por separar funciones en sujetos procesales, y el principio
que la rige es el nulla probatio sine defensione, en el sentido de que no es vlida nin-
guna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas las posibles refutacio-
nes y contrapruebas.
26
En ese sentido, conviene recordar que la defensa, que tenden-
cialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el ms importante instrumento
de impulso y control del mtodo de prueba acusatorio, consistente precisamente en el
contradictorio entre hiptesis de acusacin y de defensa y las pruebas y contrapruebas
correspondientes.
27
Fue precisamente con las reformas ilustradas cuando la defensa
tcnica, reducida durante siglos por la inquisicin a un arte baja de intrigas, asumi la
forma moderna de la asistencia legal obligatoria:derecho del imputado y deber del Es-
tado de garantizarla gratuitamente.
28
4. Fundamentacin en la normativa
internacional del derecho de defensa jurdica
de nios, nias y adolescentes
Al ratificar la CDN, los Estados se comprometieron a adoptar todas las medidas admi-
nistrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en ella (art.4de la CDN).
Especficamente respecto de la incorporacin en la normativa local del derecho de de-
fensa, junto con la consideracin de los nios y nias como sujetos activos de dere-
chos, existe la obligacin de los Estados de promover las reformas necesarias para ello,
crear los mecanismos e instituciones que puedan dar efectividad a los derechos de la
niez y remover todos los obstculos para su implementacin, esto es, la derogacin
de normas e instituciones contrarias a la CDN.
En este contex t o, las nu evas legislaciones que se adecuen a la CDN contienen ex p r e-
samente los derechos y garantas fundamentales de los nios y nias, y desarrollan la
g a ranta de defe n s a . B s i c a m e n t e, establecen la figura y funcin del defensor de ni-
o s, nias y adolescentes, como sujeto procesal necesario que tiene como funcin d e -
fender jurdicamente los derechos de nios, nias y adolescentes en todo tipo de pro-
cesos donde estn en juego sus derechos e intereses, teniendo en cuenta sus
o p i n i o n e s, tanto sea para la atencin de casos individuales (penal, fa m i l i a r, civil, etc.)
132
25
Los sistemas anteriores a la CDN, basados en modelos inquisitivos, partan por desconocer la necesidad de un defensor
jurdico de nios por: a) no concebirlos como sujetos de derechos y con derechos propios;b) confundir y mezclar las funcio -
nes de acusacin, defensa y juzgamiento en un solo sujeto procesal, tal como sugiere el prrafo introductorio de este texto.
26
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, pp. 613 y ss.
27
Ibid.
28
Ibid.
como para mbitos genera l e s,
2 9
sea sta la figura del defensor pblico especializado
g a rantizado en fo rma absoluta por el estado, o bien otros de diversa naturaleza con
las mismas pautas.
3 0
Interpretacin de la CDN
Con los conceptos anteriormente vertidos, es posible redefinir el alcance del derecho
de defensa para nias, nios y adolescentes a la luz de la normativa internacional al
respecto.
A los fines de la interpretacin de la CDN, en tanto instrumento de proteccin de los
derechos de la infancia, sta debe hacerse confo rme el principio del inters superi o r
del nio, y en tanto instrumento de derechos humanos, por el pro homine. M i e n t ra s
el primero implica la satisfaccin integral de sus derechos, directriz poltica para la fo r-
mulacin de las polticas para la infa n c i a
3 1
y reafirma el principio de la no discri m i n a-
cin para su definicin, el segundo es un cri t e rio hermenutico que info rma todo el
derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma ms
amplia, o a la interpretacin ms ex t e n s i va, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inve r s a m e n t e, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando
se trata de establecer restricciones [] este principio es [ ] estar siempre a favor del
ser humano.
3 2
En este orden de ideas, y a los fines de poder interpretar la CDN, es preciso recono-
cerla como el marco mnimo de reconocimiento y respeto a los derechos de la infan-
cia en el que deben inscribirse las prcticas y las polticas de los pases que la han ra-
tificado,
33
y no como el nico y definitivo instrumento jurdico de proteccin de los
derechos de la niez.
133
29
Tambin es posible que existan regulaciones para un defensor general de los derechos de la niez (figura generalmente
conocida como ombudsman), sea sta una institucin especfica para este sector poblacional, o un rea de una defensora
general para la niez, encargada de temas ms amplios, como derechos colectivos de la niez, intereses difusos, inciden -
cias en las legislaciones y polticas pblicas, casos individuales.
Por rebasar el objeto del presente trabajo, este artculo solo tratar del defensor de nios, nias y adolescentes en casos in -
dividuales.
3 0
Con el fin de garantizar el principio de abogado de su eleccin, pero especializado, sea abogado pri va d o, sea que ejer -
za la defensa pblica a travs de convenios con otras instituciones de defe n s a :c o n s u l t o rios jurdicos gratuitos de las fa c u l -
tades de derecho (trabajo social en las escuelas de derecho), asociaciones de abogados, etc. Todo esto a fin de ampliar y
e n riquecer el ejercicio de la defensa, pero de ningn modo socavar la obligacin estatal de garantizar la defensa pblica y
e s p e c i a l i z a d a .
31
Cf. Cillero, Miguel, El inters superior del nio, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y demo-
cracia en Amrica Latina, ob. cit., p. 84.
32
Cf. Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos huma -
nos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos y por los tribu-
nales locales, Buenos Aires, CELS/Editores del Puerto, 1997.
33
Cf. Beloff, Mary, La aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno,
en Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos..., ob. cit., p. 624.
Normas internacionales no convencionales
El modelo de proteccin integral de los derechos de la niez incluye tambin otros ins-
trumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen las Convencio-
nes para los Estados Partes, representan la expresin de la voluntad de la comunidad
internacional y, aun sin generar por s solos responsabilidad internacional, son aplica-
bles para la interpretacin de los tratados y en el diseo de las polticas de los Estados,
conforme la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.
34
Por lo tanto, estos instrumentos internacionales,
35
que en algunos puntos son ms es-
pecficos que la CDN y que adquieren fuerza obligatoria como expresin normativa de
los valores de la comunidad internacional, son:
a) las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores,
36
llamadas Reglas de Beijing;
b) las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de
la libertad,
37
y
c) las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juve-
nil, conocidas como Directrices de Riad.
38
Como qued plasmado, la nocin de los derechos de la niez no est limitada solo a
los instrumentos mencionados anteriormente, sino que se completa
39
con todas aque-
llas normas, tanto internas del Estado por ejemplo, constitucin poltica del pas co-
mo internacionales,
40
que tiendan a mejorar la situacin jurdica de la infancia en cuan-
to al reconocimiento, el ejercicio efectivo y el goce de sus derechos.
134
3 4
Este tratado entr en vigencia para la comunidad internacional el 27/1/1980, por lo tanto su incumplimiento genera res -
ponsabilidad intern a c i o n a l . Tanto Mxico como la Argentina son parte de esta Conve n c i n .C f. especialmente art s. 31 inc.
3.c) y 43 de dicha Conve n c i n . El primero refe rido a las normas internacionales para la interpretacin de los tra t a d o s, y el
segundo dirigido a las normas que llegan a ser obl i g a t o rias para los Estados en virtud del derecho consuetudinario nor -
mas de jus cogens .C o n fo rme Moncayo - V i nuesa- Gutirrez Po s s e, Derecho internacional pbl i c o, tomo I, Buenos Aires,
Z avala, 1987, p. 1 2 8 .
35
Algunas nuevas leyes de la regin, que responden a este modelo sobre proteccin de los derechos de los nios, han zan -
jado el problema acerca de la obligatoriedad interpretativa de estos instrumentos internacionales al incorporarlas como par -
te integrante de la ley. Cf. Pinto, Gimol y Lpez Oliva, Mabel, Hacia una nueva justicia penal juvenil para la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, Buenos Aires, mimeo, 2000.
36
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, por resolucin 40/33.
37
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, por resolucin 45/113.
38
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, por resolucin 45/112, sobre la
base del informe de la tercera comisin A/45/756 en el cuadragsimo quinto perodo de sesiones el 14 de diciembre de 1990.
39
Cf. art.41 de la CDN y Beloff, Mary, La aplicacin directa de la Convencin..., ob. cit., p. 625.
40
Por ejemplo, Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacional sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin Ame -
ricana sobre Derechos Humanos, Convenio 169 de la OIT, etctera.
Derecho de defensa y CDN
El derecho de defensa se encuentra contemplado en la CDN, en sus dos aspectos, de-
fensa material y defensa tcnica.
El primero se funda en el derecho del nio o la nia a ser odo (incluye su silencio como
m a n i festacin de su expresin) y el derecho a que sus opiniones sean tenidas en cuen-
tas en todo procedimiento, judicial o administra t i vo, donde estn en juego sus derechos
o intereses (art . 12 de la CDN). Lo fundamental de este aspecto es que debe ser conce-
bido como un derecho del nio o nia y una garanta frente al poder del Estado, por lo
que la interpretacin de sus manifestaciones no puede adquirir cualquier fo rma, sino so-
lo la que responda concretamente a un ejercicio defe n s i vo de sus derechos.
El segundo aspecto de la defensa tcnica se funda, bsicamente, en la nocin de asis-
tencia jurdica de la CDN, ms otros instrumentos internacionales que, por definicin,
deben completar los derechos del nio o la nia (art.41 de la CDN).Como se expuso,
el derecho de defensa tcnica debe estar garantizado por el Estado en forma gratuita,
debe ser representado por un profesional del derecho especializado en la materia,
41
y
debe prever la facultad de eleccin; estas pautas no hacen otra cosa que responder al
inters superior del nio (art.3 de la CDN).
Derecho de defensa jurdica y otras normas internacionales
La CDN se refiere expresamente a la defensa jurdica en dos ocasiones cuando regu-
la el sistema de justicia penal para adolescentes, o sistema de responsabilidad penal,
como es conocido en la regin.Como se seal, la CDN no es el nico instrumento que
debe utilizarse para garantizar este derecho, sino que es preciso completar con otros
que definan de mejor forma el alcance del derecho.
Cuando la CDN establece el derecho del nio, nia o adolescente a un asesor jurdi -
co u otro tipo de asesor en todo procedimiento por el que se lo acuse de la infraccin
de leyes penales (art.40.2.b.III de la CDN), esta nocin amplia del asesor jurdico u otro
tipo no garantiza en su cabalidad el derecho de defensa tal cual est regulado en los
sistemas constitucionales de la regin.Sin embargo, es preciso componer esta regula-
cin con, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.8.2.e)
en cuanto dispone que es un derecho irrenunciable el ser asistido por un defensor pro -
porcionado por el Estado, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.
14.3.d) en cuanto establece el derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin.
Ambas normas dan cuenta de la figura del defensor tcnico, abogado encargado de la
defensa, con facultad de eleccin por el individuo, o proporcionado gratuitamente por el
135
41
Especializado en derechos de la infancia y en la materia que se trate.
Estado. Tambin es de vital importancia toda normativa interna que reconozca esta obli-
gacin para el Estado.
La CDN tambin refiere que todo nio privado de su libertad tiene derecho a un pron -
to acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada (art.37.d de la CDN), es-
tableciendo claramente que el otro tipo de asistencia contribuye al cumplimiento de
sus otros derechos, pero no es excluyente del derecho a la defensa jurdica. En este
punto es necesario tener presente que cuando la CDN se refiere a la privacin de la
libertad, esta consideracin debe ser interpretada a la luz de las Reglas de las Nacio-
nes Unidas para la proteccin de los menores privados de la libertad No. 11.b, que es-
tablece por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamien -
to, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se
permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pblica norma que termina con los eufemismos pro-
pios del sistema de la situacin irregular.As tambin, esta norma remite a diversos
mbitos, es decir, no solo a los formalmente penales, sino a cualquier mbito del Esta-
do que pueda privar o restringir la libertad ambulatoria de un nio o nia.
Tambin las Reglas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores No. 15.1 establecen el derecho de los nios y nias a hacerse representar por
un asesor jurdico durante todo el proceso, o a solicitar asistencia jurdica gratuita para
los casos en que el Estado posea esta prestacin.
Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil No.
57 establecen que los gobiernos deberan proveer s e rvicios de defensa jurdica del nio .
Este complejo normativo da mayor sustentabilidad al derecho de defensa en el mbito
de intervencin estatal en materia penal, o en ocasin de la privacin de la libertad en
cualquier mbito. Si uno de los principios estructurantes de la CDN es la prohibicin de
injerencias ilcitas del Estado en la vida del nio y de su familia (art.16 de la CDN), as
como el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuentas (art.
12 de la CDN), entonces, en caso de estar en juego sus derechos o intereses en algn
proceso, este aspecto material de la defensa debe complementarse necesariamente
con la garanta de defensa tcnica especializada.
Tambin es importante destacar las precisiones que aportan a este tema los Principios
Bsicos sobre la Funcin de los Abogados,
42
tanto en su funcin de garantizar el rol de
la defensa jurdica en procedimientos penales, como tambin respecto del derecho al
acceso de toda la informacin existente. Estos Principios son reglas internacionales
que, como se seal ut supra, tienen carcter interpretatativo segn la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados. Bsicamente, establecen lo siguiente:
136
42
Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, ce -
lebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.
Principio 1: Toda persona est facultada para recurrir a la asistencia de un abogado de
su eleccin para que proteja y demuestre sus derechos y lo defienda en todas las fa -
ses del procedimiento penal.
Principio 6: Todas esas personas, cuando no dispongan de abogado, tendrn derecho,
siempre que el inters de la justicia as lo demande, a que se les asignen abogados con
la experiencia y competencia que requiera el tipo de delito de que se trate a fin de que
les presten asistencia jurdica eficaz y gratuita, si carecen de medios suficientes para
pagar sus servicios.
Principio 19: Ningn tribunal ni organismo administrativo ante el que se reconozca el
derecho a ser asistido por un abogado se negar a reconocer el derecho de un aboga -
do a presentarse ante l en nombre de su cliente, salvo que el abogado haya sido in -
habilitado de conformidad con las leyes y prcticas nacionales y con estos principios.
Principio 21: Las autoridades competentes tienen la obligacin de velar por que los
abogados tengan acceso a la informacin, los archivos y documentos pertinentes que
estn en su poder o bajo su control con antelacin suficiente para que puedan prestar
a sus clientes una asistencia jurdica eficaz.Este acceso se facilitar lo antes posible.
Es preciso tener presente que todos estos instrumentos, por su naturaleza de normas
internacionales, solo son el piso bsico de reconocimiento de derechos, y que deben
interpretarse de la forma ms amplia posible y completarse con todas las normas po-
sitivas locales que de mejor forma protejan estos derechos, sea tanto en las constitu-
ciones polticas de los pases, como en los diversos ordenamientos normativos inter-
nos.
5. Estado de la situacin normativa respecto de la
infancia en el nivel nacional: la Argenti na y Mxico
Con el criterio anteriormente sealado, y a fin de comparar la situacin normativa local
con la internacional, se analizar someramente el estado de la situacin normativa res-
pecto de la infancia y adolescencia en el nivel nacional en la Argentina y en Mxico, en
general, y respecto del cumplimiento del derecho de defensa, en particular.
Ambos son pases con sistemas de gobierno federal y con reformas legislativas parcia-
les de adecuacin a la CDN, aunque en procesos diversos.
a) Situacin normativa en la Repblica Argentina
En 1990 la Argentina ratific la Convencin y en 1994 la incorpor a la Constitucin de la
Nacin (art. 75 inc. 22), con la mxima jerarqua existente en el ordenamiento jurdico
interno. De este modo asumi, hace ms de diez aos, el compromiso de garantizar el
respeto de los derechos de los nios, nias y adolescentes, y de modificar las legisla-
137
ciones y prcticas que no se adecuen a ella, compromiso que an est pendiente.
En efecto, siguen vigentes, a nivel nacional, la ley 22.278 sobre Rgimen Penal de la
Minoridad y la ley 10.903 de Patronato de Menores, legislaciones que responden en
forma inequvoca al modelo de la situacin irregular. En esta misma lgica, el Cdigo
Civil argentino define a las personas menores de 21 aos como incapaces y establece
la institucin de la patria potestad como una relacin de autoridad de los padres sobre
los hijos y un deber de obediencia de estos ltimos respecto de los primeros.
En relacin con la defensa, el Cdigo Civil establece la figura del asesor de menores
(art.59) como parte necesaria en todo procedimiento judicial, sujeto procesal ambiguo
que tiene entre sus funciones representar al menor, tener en cuenta los intereses del
menory de la sociedad y asesorar al tribunal. Posteriormente, esta figura fue sosteni-
da en la Ley Nacional Orgnica de Ministerio Pblico 24.946 (arts. 54 a 57), en la que
solo se modifica el nombre de asesor por el de defensor de menores, pero con las
mismas funciones que las arriba enunciadas.
Si bien es cierto que cinco provincias argentinas y la ciudad de Buenos Aires han mo-
dificado su legislacin en procura de adecuarla a la Convencin, y en la Constitucin
de la Nacin estn incorporada la CDN y otros instrumentos de derechos humanos, as
como garantizada la inviolabilidad de la defensa en juicio para todos los habitantes (art.
18 CN), no es menos verdadero que, en funcin de la organizacin federal del pas, la
vigencia de las leyes nacionales mencionadas y la persistencia de prcticas violatorias
de derechos en la administracin de justicia ya que el poder judicial contina ejercien-
do funciones de proteccin correspondientes al poder administrador, a ms de vulnerar
derecho y garantas fundamentales de los nios y nias constituyen un obstculo pa-
ra el traslado de estos postulados tericos a las prcticas diarias y, por lo tanto, para el
efectivo respeto y goce de los derechos de la infancia, especficamente en menoscabo
de la satisfaccin de su derecho a la defensa jurdica.
b) Situacin normativa en Mxico
43
Mxico ratific en sede internacional la Convencin sobre los Derechos del Nio en
138
43
Para un anlisis en profundidad sobre el tema, vase Pinto, Gimol, Recepcin de la CDN en el sistema normativo mexica-
nm.Diagnstico jurdico y propuestas para su adecuacin sustancial, Serie Documentos de Trabajo, nm.1, Mxico, UNI -
CEF, 2000.
44
El art.133 de la Constitucin Poltica del pas textualmente reza:Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin
que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presiden -
te de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin.Los jueces de cada estado se arre -
glarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constitucio -
nes o leyes de los estados.
Ms all de la jerarqua de la que gozan los tratados respecto de la Constitucin Poltica, de lo que no cabe duda es de que
los tratados internacionales suscritos con las formalidades previstas se incorporan directamente al derecho interno. Es res -
pecto de su jerarqua que no hay acuerdo doctrinario.
1990. Conforme el sistema constitucional mexicano,
44
los tratados internacionales rati-
ficados por la Nacin se incorporan automticamente al derecho interno del pas, y jun-
to con las leyes nacionales y la Constitucin, son la Ley Suprema de toda la Unin,
debiendo cumplirse en todas las entidades federativas del pas a pesar de disposicio-
nes estaduales divergentes (art.133, CN).Es decir, a partir de este reconocimiento en
la Constitucin, la CDN comparte con estos instrumentos normativos la cspide del sis-
tema jurdico mexicano.
45
Al igual que la Repblica Argentina, la Nacin Mexicana posee un sistema federal de
gobierno, aunque con caractersticas propias. El sistema federal de gobierno determi-
na la distribucin de competencias entre la Federacin y los estados
46
a los fines de la
sancin de las leyes. La sancin de leyes especficas de proteccin de los derechos de
nias y nios y su implementacin corresponden, en principio, a los estados locales en
ejercicio de su autonoma. Sin embargo, es en el mbito nacional (en la Constitucin
Federal y en las leyes nacionales para toda la Repblica) donde se sientan las bases
para la regulacin local de los derechos fundamentales y garantas de las nias y los
nios del pas.
Entendiendo esto as, en 1999 se modific el art.4de la Constitucin Poltica para in-
corporar un prrafo referido a la nocin de nias y nios como sujetos de derechos en
la cspide del sistema normativo mexicano, y reconocerles que son titulares del dere-
cho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin, salud, educacin y sano es-
parcimiento para su desarrollo integral.
En el ao 2000, se sancion la Ley Nacional para la Proteccin de los Derechos de Ni-
as, Nios y Adolescentes,
47
reglamentaria del art. 4reformado y de alcance nacio-
nal para su aplicacin en todo el territorio del pas, a nias, nios y adolescentes de
hasta 18 aos incumplidos.
En trminos generales, puede decirse que la Ley para la Proteccin de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescenteses una propuesta normativa de adecuacin a la CDN,
que ha intentado plasmar los lineamientos fundamentales del modelo de la proteccin
integral de los derechos, y ha continuado la reforma constitucional de 1999.
Sin embargo, por la organizacin federal del pas, y por la tradicin ms restriccionista
de la legislatura federal al momento de sancionar leyes generales, muchos de los as-
139
4 5
Si bien no existen dudas de que la CDN comparte la cspide del sistema norm a t i vo mexicano con la Constitucin Fe d e ral y
las leyes nacionales, no es pacfica la doctrina a los fines de establecer qu jerarqua le corresponde con relacin a dichos ins -
t ru m e n t o s. Las posiciones van desde considerar a los tratados en igual jerarqua que la Constitucin y las leyes fe d e ra l e s, pa -
sando por una posicin intermedia de los tratados entre la Constitucin superior y las leyes infe ri o r e s, hasta considera rlos equi -
valentes con las leyes pero infe riores a la Carta Magna. Estas posiciones se pueden confrontar en M e m o ria del Coloquio
Nacional La aplicacin de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las fo rmas de Discriminacin contra la Mujer y la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio, en el proceso de imparticin de justicia, 6 de diciembre de 1999, Mxico, SRE.
46
Cf. arts. 73 y 71 de la Constitucin Poltica.
47
Publicada el 29/5/2000 en el Diario Oficial de la Federacin (Tomo DLX nm.19).
pectos que implican cambios radicales en la forma de concebir y atender los derechos
y necesidades de nias, nios y adolescentes debern ser regulados y tratados en los
distintos mbitos locales, a los efectos de poder superar los resabios que podran que-
dar del modelo de la situacin irregular. Es decir, an restan las necesarias reformas le-
gislativas e institucionales en los estados para poder cumplir efectivamente con la CDN
en el pas.
En especial, respecto del derecho de defensa, ste est garantizado en la Constitucin
Nacional (art.20 y cs. CN) y en la Ley Nacional (art.45), mas por el sistema federal de
gobierno, estos principios no se traducen an en las prcticas cotidianas, regidas en su
mayora por leyes contrarias a la CDN.
En efecto, en la mayora de los Cdigos Civiles de los estados rige la nocin de inca-
pacidad de las personas menores de edad, restringindoles ampliamente la capacidad
de ejercicio de sus derechos, por lo que la defensa es un derecho de los padres o del
Estado pero no un derecho que pueda ser ejercido por el nio o nia.
Con relacin al mbito de las infracciones penales atri buidas a nios y nias, en casi to-
dos los estados de la Fe d e racin las normas que regulan el t ratamiento de los meno-
res infra c t o r e s estn establecidas en instancias administra t i va s, dependientes de los
poderes ejecutivo s. Estos Consejos de Menores, Consejos Tutelares de Menores o
Tri bunales de Menores, en sus distintas acepciones, son rganos administra t i vos que
ejercen materialmente funciones juri s d i c c i o n a l e s, pero sin separacin de sus rganos
procesales y sin cumplimiento de lo establecido en la Constitucin, principalmente res-
pecto de la facultad de restriccin de derechos que corresponde solamente al poder ju-
d i c i a l . Si bien algunas legislaciones de la dcada del noventa avanzaron en el reconoci-
miento de algunas gara n t a s, se puede afirmar que en este contexto sin separacin de
dependencias funcionales y roles procesales, y todo en el mbito del poder ejecutivo ,
el derecho de defensa ra ramente podr ser ejercido de la fo rma descripta ms arri b a .
Situacin particular de anlisis: de la justicia a la administracin
(Argentina) y de la administracin a la justicia (Mxico)
Mientras que en la Argentina el Poder Judicial del Fuero de Menores se encarga de pro-
blemas tpicos del poder ejecutivo, esto es de poltica social y asistencial, y no se abo-
ca exclusivamente a conflictos jurdicos tal como lo propone la CDN, en Mxico se da
la paradoja inversa:el poder administrador se ocupa de un tema de naturaleza jurdica
como es el juzgamiento de infracciones penales, y el poder judicial es ajeno a esta pro-
blemtica.
Es de desear que ambos pases, en los distintos procesos legislativos en que se ha-
llen, logren definir competencias como lo seala la CDN, otorgndole al Poder Judicial
las funciones propias jurisdiccionales, y que el poder administrador pueda hacerse car-
140
go eficazmente de las polticas sociales para toda la infancia y adolescencia de cada
pas, de forma que los derechos de la infancia puedan ser plenamente ejercidos.
6. Funcin de la defensa
en este contexto normativo
Segn el grado de adecuacin de toda la normativa interna a la CDN, y de acuerdo con
los criterios esbozados anteriormente, es posible encontrar distintas funciones en la fi-
gura del abogado/a defensor de nias, nios y adolescentes. Bsicamente, se pueden
esquematizar de la siguiente forma:
a) Cuando ya existe una legislacin que recoge los postulados de la CDN.
Sea una ley de proteccin integral de los derechos de la niez o una ley especfica re-
g u l a d o ra de un solo mbito por ejemplo, de la administracin de justicia penal para ado-
lescentes, todas estas normas deben recoger la figura del abogado defensor de nios,
nias y adolescentes y regular sus funciones. En este sentido, por ejemplo, todas las
n o rmas que regulen nu evas relaciones de nios y nias con el sistema de administra-
cin de justicia, especficamente tienen contemplada, para los casos individuales, la fi-
g u ra del abogado defensor de nios, nias y adolescentes, como sujeto procesal funda-
mental en un proceso de tipo acusatori o, que no confunde este rol con ningn otro.
4 8
Con esta regulacin normativa que, bsicamente, recoja la CDN y regule de forma ms
efectiva y eficaz los derechos de nias, nios y adolescentes, la funcin del defensor
para casos individuales o defensor general
49
ser la de velar por la aplicacin y el
cumplimiento de los derechos de la niez contenidos en la legislacin, y supervisar el
funcionamiento de las instituciones.
b) Cuando el derecho interno no ha recogido en sus normas sustancialmente ni en su
totalidad los postulados de la CDN.
Cuando el derecho interno de un pas no ha adecuado sustancialmente toda la legisla-
cin relativa a la infancia y a la adolescencia, ni sus instituciones y polticas a la CDN,
que es solo el piso mnimo de reconocimiento de los nios, nias y adolescentes como
sujetos activos de derechos, entonces, el rol del abogado/a defensor/a debe asumir ne-
cesariamente una funcin crtica de la normativa que se aplica para los nios y nias,
rol fundamental para la construccin de ciudadana para este sector de la poblacin.
En el ejercicio de la defensa debe realizar una va l o racin crtica del derecho local nega-
141
48
Tal es el caso de todas las legislaciones de Amrica Latina que se han adecuado a la CDN, v.g., Brasil, Costa Rica, El Sal -
vador, Guatemala, Panam, Per, etctera.
49
Vase nota al pie 27.
dor de la condicin de los nios y nias como sujetos de derecho (contradecir y confron-
tar la norm a t i va local con la internacional o constitucional para lograr la aplicacin de la
segunda, ms protectora de los derechos de nios y nias), solicitar la no aplicacin (o
derogacin segn el sistema norm a t i vo) de estas norm a s, y plantear la aplicacin direc-
ta de la norm a t i va que efe c t i vamente recoge los derechos de la niez y su condicin de
sujetos activos de derechos, esto es, en la Constitucin Nacional del pas, la CDN y otros
i n s t rumentos internacionales y nacionales de proteccin de los derechos humanos.
ste es el caso de las legislaciones de los pases que ut supra se analizaron.Mientras
se producen las necesarias reformas legislativas e institucionales que den cuenta del
compromiso internacional asumido por el Estado al ratificar la CDN, la figura del defen-
sor de nios y nias es fundamental para la discusin de las prcticas vigentes, a la vez
que constructor en su ejercicio de nuevas formas de participacin democrticas de la
niez y adolescencia.
7. Consideraciones finales
Siendo el derecho de defensa uno de los derechos fundamentales de todas las perso-
nas en un Estado democrtico de derecho, no parece arriesgado afirmar que su falta
de cumplimiento para un sector de la poblacin, los ms pequeos, anula las posibili-
dades de ejercicio real de sus derechos, y de su participacin en los procesos de cons-
truccin de ciudadana para la infancia y adolescencia.
Asimismo, la falta de revisin de las normas y prcticas que han construido estos mo-
delos, y las correspondientes reformas legislativas e institucionales para su adecuacin
a la CDN, replantean la funcin del defensor de nios, nias y adolescentes desde una
postura necesariamente crtica.
En virtud de eso, y teniendo en cuenta la informacin aqu esbozada, es de desear que
este nuevo rol planteado por la CDN, el defensor de nios, nias y adolescentes, con-
tribuya a la construccin de una sociedad ms justa y democrtica para todos.
142
1. La medida de proteccin de personas
y la proteccin integral
Su error se describe en los escritos que preceden a la ley [...]:Han apostado un
centinela ante la ley. Un hombre viene un da y pide permiso para entrar. Pero el
centinela no puede dejarlo entrar. El hombre espera entrar ms tarde...
Ya lo o.Todos lo omos! El hombre muere de viejo esperando. Al final el centine -
la le dice que la puerta se hizo para l.
El centinela dice que nadie poda entrar por la puerta, y ahora la voy a cerrar.Al -
gunos comentaristas dijeron que el hombre se acerc a la puerta por su propia vo -
luntad.
3
La proteccin integral de derechos
4
impone la tutela de los derechos de todos los ni-
os, nias y jvenes entendidos como sujetos de derecho y no como objetos de pro-
teccin/represin idea afn al modelo anterior a la Convencin sobre los Derechos del
Nio
5
conocido como el modelo de la situacin irregular.
6
En el captulo III del Libro primero, ttulo IV, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin se encuentran reguladas las medidas cautelares existentes en el ordenamiento
143
1
El presente artculo tiene como antecedente la ponencia homnima presentada con Nora Adriana Torres en el XI Congre -
so Latinoamericano y III Iberoamericano de Derecho Penal y Criminologa, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Repblica, Montevideo, Uruguay, del 1 al 4 de septiembre de 1999.Luego se present un Anlisis crtico
de la medida de proteccin de persona en la ley 12.607en las Jornadas de Debate sobre la ley 12.607, organizadas por el
Instituto de Derechos del Nio de La Plata, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata y auspiciada por
UNICEF, celebradas los das 1 y 2 de junio de 2001, en la Facultad de Derecho de la UNLP.
2
Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires. Docente auxiliar de la Comisin Derechos del Niodel Consulto -
rio Jurdico Gratuito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
3
Extrado de la pelcula El proceso, dirigida por Orson Welles y basada en la obra homnima de Franz Kafka.
4
Llamado tambin modelo de la proteccin integral de los derechos del nio, nias y jve n e s, o d o c t rina de las Naciones
Unidas para la proteccin de la infa n c i a . I n t e grado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, las Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Uni -
das para la proteccin de los menores pri vados de la libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la preve n c i n
de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad). ste es el marco legal en el que los pases suscriptores deben inspirar sus
legislaciones internas que regulen las relaciones de la poblacin de menores de 18 aos con el Estado, la comunidad y
la fa m i l i a .
5
En adelante CDN o la Convencin.
6
Pa ra un anlisis sobre el significado y alcances de la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en el contex -
to latinoameri c a n o, vase Beloff, Mary, Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la situacin irregular:
un modelo para armar y otro para desarmar, en Justicia y Derechos del Nio, nm. 1, UNICEF, 1999.
CONTROL SOCIOPENAL EN SEDE CIVIL
1
MAR A KARI NA VALOBRA
2
civil y comercial argentino; en la ltima de las secciones del captulo
7
se contempla la
proteccin de persona (art. 234 a 237 del digesto).
8
La experiencia
9
indica que la medida de proteccin de persona es comnmente utiliza-
da en sede civil en respuesta a problemas de la ms diversa ndole. En cuanto a su apli-
cacin a nios, nias y jvenes, puede afirmarse que se destina en forma casi exclusi-
va a una categora de nios y jvenes a los que las legislaciones anteriores a la
Convencin denominaron menores en riesgo o peligro moral o material.
10
Esta medida, segn se ver, habilita el ejercicio arbitra rio e ilegtimo de mecanismos de
control social punitivo en sede civil y, adems de no ser idnea para la proteccin de los
derechos subjetivo s, resulta lesiva de numerosos derechos constitucionalmente recono-
c i d o s. Su aplicacin afecta a todo el elenco de garantas sustantivas y adjetivas deri va-
das de normas constitucionales e importa una intervencin netamente inquisitiva por
p a rte de una justicia que se cara c t e riz histricamente por el rol acotado de la injeren-
cia oficiosa del juez.
Es justamente en el mbito del derecho civil, estrictamente en una norma procesal ci-
vil, que se da lugar al despliegue incontrolado de diversos mecanismos estatales que
confluyen en la proteccin de un nio, nia o joven y lo colocan en situacin de trata -
miento a partir de su condicin de en riesgo.
El derecho civil se revela como una legislacin que debe ser sometida a una profunda
crtica, pues la diversidad de modificaciones a las que est sujeto para alcanzar su ade-
cuacin a los postulados de la Convencin requiere de un esfuerzo legislativo que pri o-
rice la resignificacin de los contenidos de la patria potestad y de las normas refe ri d a s
a los i n c a p a c e s ,
1 1
como tambin los mecanismos para garantizar su asistencia tcnic a .
144
7
Seccin 8.
8
La normativa procesal en la provincia de Buenos Aires era similar hasta la sancin de la ley 12.607 que, si bien modifica el
instituto en cuanto a las causas de su procedencia, no resuelve la cuestin crtica que ser analizada en este trabajo.
9
La necesidad de problematizar y abordar crticamente este instituto viene dictada, principalmente, de la experiencia obteni -
da en el marco del trabajo emprendido por los profesionales del Patrocinio Jurdico Gratuito de la Universidad de Buenos Ai -
res, en la Comisin Derechos del Nio (Comisin 1305).
10
El art.21 de la ley 10.903 define qu entender la ley como abandono material o peligro moral:la incitacin de los padres
tutores o guardadores a la ejecucin por el menor de actos perjudiciales a su salud fsica o moral;la mendicidad o la vagan -
cia por parte del menor, su frecuentacin a sitios inmorales o de juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que
no habiendo cumplido 18 aos de edad vendan peridicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en
las calles o lugares pblicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres, guardadores o cuan -
do sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud.
11
As es como son denominados por esta legislacin los nios, nias y jvenes. El art.54 del Cdigo Civil prev:Tienen in -
capacidad absoluta:1 Las personas por nacer, 2 Los menores impberes, 3 los dementes, 4 los sordo-mudos que no sa -
ben darse a entender por escrito.Art.55:Los menores adultos solo tienen capacidad para los actos que las leyes les auto -
rizan a otorgar.El Cdigo Penal prev otra causal de incapacidad en el artculo 12, en caso de condenados a ms de tres
aos de prisin.Alfredo Orgaz explica los alcances de la incapacidad:Falta la aptitud [...] absolutamente, en las personas
que carecen tambin absolutamente de voluntad propia, sea que les falte la aptitud volitiva misma (menores impberes y de -
mentes, art.921), sea que les falte la expresin de la voluntad (sordomudos, ausentes. Estas personas son los incapaces ab -
solutos (art.55).Orgaz, A., Persona y capacidad en derecho civil, en Boletn de la Facultad de Derecho de Crdoba, 1940-
4-5, p. 253. Para una aproximacin de los aspectos civiles modificados a partir de la Convencin, vase UNICEF,
A partir del anlisis de la letra de la ley, trascendemos la instancia de verificacin em-
prica del uso que se hace de la norma y podemos elucidar si en la norma se encuen-
tran latentes las condiciones para que se pongan en funcionamiento las arbitrariedades
propias de un proceso sin garantas.
2. El texto legal
El texto legal refiere que:
podr decretarse la guarda: 1) de mujer menor de edad que intentase contraer matri -
m o n i o, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la vo l u n -
tad de sus padres o tutores;
1 2
2) de menores que sean maltratados por sus padres,
t u t o r e s, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos
o expuestos a graves riesgos fsicos o mora l e s ; 3) de menores o incapaces abando -
nados o sin representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer
sus funciones; 4) de los incapaces que estn en pleito con sus representantes lega -
l e s, en el que se controv i e rta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efe c t o s.
1 3
El art.235 del Cdigo Procesal indica que el juez dar intervencin al asesor de meno-
res e incapaces y que cuando exista urgencia o circunstancias graves se resolver pro-
visionalmente sin ms trmite. En lo que hace al procedimiento, el art. 236 dicta que
en los casos de los inc.2, 3 y 4 del art.234 transcripto la peticin podr ser deduci-
da por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e inca-
paces, en cuyo caso se labrar el acta con las menciones pertinentes, la que ser re-
mitida al juzgado que corresponda.
Finalmente, el art. 237 refiere medidas complementarias sobre los alimentos y perte-
nencias de la persona en favor de la cual se ordene la medida que proceda a partir de
la proteccin de persona, aunque fcil es deducir que se trata de medidas que impor-
ten la exclusin del hogar del favorecido.
Las cuestiones en las que centraremos la crtica a este instituto son las siguientes.
1) En la potestad otorgada al juez para resolver la guarda de un nio, nia o adoles-
cente mediante una medida cautelar
14
(lo que ser abordado en el punto 3).
145
Construyendo pequeas democracias. Los alcances de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio
como instrumento para el respeto de los derechos civiles del nio en la familia, 1999.
12
En este inciso de la norma es fcil emparentar su creacin con la nocin de que la mu j e r, por el hecho de serl o, se trata de un
sujeto infe rior al va r n . La mujer tiene una incapacidad especfica y agravada, respecto del varn incapaz por ra zones de edad.
13
Art.234 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
14
La discusin en torno a si se trata de una medida autosatisfactiva o no, no modifica escencialmente el asunto en relacin
con la ausencia de las garantas del proceso. Sin perjuicio de ello, no es menor el hecho de que se encuentre legislado ba -
jo el ttulo de medidas cautelares, ni tampoco es posible no cuestionar las implicancias de este tipo de medidas cuando ellas
se pretenden efectivizar respecto de personas y no de cosas, uso difundido y propio de este tipo de medidas.
2 ) La imprevisin de procedimiento alguno que caracteriza el instituto, lo que produce
la existencia de un procesoal margen del debido proceso (punto 4).
3) Los derechos que pueden conculcarse mediante las medidas a las que la proteccin
de persona faculta al juez a adoptar. Estas medidas van desde la separacin de los ni-
o s, nias y jvenes de uno de sus progenitores, hasta su internamiento (punto 5).
4) La consideracin de una persona (nio, nia o joven) como objeto de proteccin y
no como sujeto de derechos que subyace a la denominacin de la medida (proteccin
de persona) y a la omisin de mayores consideraciones sobre el modo de efectivizarse
las garantas en el proceso (punto 6).
5) El grado de indefinicin de las causales para su procedencia, lo que vulnera el prin-
cipio de legalidad (punto 7).
3. La potestad otorgada al juez para resolver
la guarda mediante una medida cautelar
La medida de proteccin de persona es, sin duda, un remanente del sistema anterior a
la Convencin.Las facultades que se le otorgan al juez mediante una medida cautelar
exceden el campo propio del arbitrio inevitable de su funcin jurisdiccional.
Mientras que los sistemas garantistas tienden a eliminar y controlar los espacios de po-
der asignados al juez o los constrien mediante controles, la proteccin de persona ha-
bilita al juez a resolver sin ms trmite y en caso de urgencia, la medida que considera
adecuada. sta podr comprender la guarda de la persona de quien se pretende la pro-
teccin, lo cual involucra la posibilidad de privarlo de su medio familiar y comunitario y
de su libertad.Esto sin dar ocasin de or a las partes involucradas en el proceso.
Nada limita la actividad del juez, ningn criterio objetivo que conduzca su decisin, nin-
guna taxatividad en su intervencin o contralor de su actividad como el que puede
ejercer la asistencia letrada autnoma del nio, nia o joven involucrado.Se acta en
la esfera parajudicial propia del modelo de la situacin irregular que asigna al juez fun-
ciones de buen padre de familia, ms que de juzgador de conflictos jurdicos.
15
La proteccin integral de derechos requiere de un juez en funcin jurisdiccional, extin -
gue as, la vieja figura del juez de menores como mero instrumento de control de la po -
breza, con sus decisiones carentes de fundamentos y procedimientos regidos por la
inobservancia de las garantas constitucionales y procesales.
16
146
15
Costa Saraiva, J. Batista, El perfil del juez en el nuevo derecho de la infancia y la adolescencia, en Justicia y Drechos del
Nio, nm.2, Buenos Aires, UNICEF, 2000, p. 44.
16
Ibid., p. 45.
Es de destacar que no se prev ninguna actividad tendiente a la verificacin de los he-
chos denunciados, as como se prev amplitud en cuanto a las personas habilitadas a
efectuar la denuncia.
17
El expediente, en lugar de versar sobre la verificacin de la hi-
ptesis de vulneracin de derechos para su restablecimiento, concluye en una contien-
da entre los poderes propios del juez en el ejercicio de un derogado Patronato y la
patria potestad de los padres, que de hecho es suspendida al aplicarse la medida res-
trictiva, si bien existen mecanismos especficos para medidas de esa ndole.
El juez protege al nio y en esa proteccin ningn significado tienen sus derechos des-
de el momento que est eximido de discurrir de un modo objetivo si la medida que dis-
pone se ajusta a derecho. Sus resoluciones suelen asemejarse a alegatos de defensa
de valores propios o de un modelo de familia o a un reproche a los padres frente a su
incapacidad de llevar a cabo sus objetivos. En la contienda ingresan toda suerte de pro-
fesionales, especialistas de diversas disciplinas,
18
se interpone todo tipo de instancias
que mediatizan entre el juez y la familia, conformndose una multiplicidad de justicias
menores. A decir de Donzelot el patriarcado familiar solo es destruido al precio de un
patriarcado del Estado.
19
En pos de esta sustitucin es vlido todo tipo de intromisiones:en las prcticas sexua-
les de los padres referidas en los informes socioambientales o psicolgicos, referencias
a sus condiciones de vida, sus vnculos, sus prcticas de higiene, decisiones laborales,
su ocio. Esto importa un avance descontrolado del Estado a los mbitos de la vida pri-
vada,
20
cuyo principal insumo son todos estos datos sensiblesy cuya proteccin es de
raigambre constitucional por su alto potencial discriminatorio.
4. Las medidas cautelares: la falta de previsin de
procedimiento y la vulneracin al debido proceso
La proteccin de persona es un instituto del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la en-
contramos legislada en su parte general, bajo el libro 1, ttulo IV, captulo 3es decir,
medidas cautelares, seccin octava. Entre la primera y la sptima seccin y bajo ese
mismo captulo, se regulan conjuntamente los embargos preventivos y ejecutivos, se-
147
17
Un dato para tener en consideracin sobre la base de la experiencia recogida en el Patrocinio Jurdico de la Universidad
de Buenos Aires es que generalmente el pedido de proteccin de persona es iniciado por los hospitales, en los casos en que
las personas acuden all con nios, nias o jvenes por su imposibilidad de brindarles algn sustento o techo;otra causal co -
mn de ingreso se da por medio de la escuela, ante situaciones de presunta violencia familiar, la cual, la ms de las veces,
no es acreditada durante el trmite posterior de la proteccin de persona.Es decir que se acta directamente dando por sen -
tada la hiptesis de la denuncia y no se investigan las circunstancias que, generalmente, configuran en hiptesis tpicas del
Cdigo Penal.
18
Estos especialistas van desde los asistentes sociales hasta los psiclogos o psiquiatras que operan tanto respecto de la
presunta vctima como respecto de su entorno familiar.
19
Donzelot, Jacques, La polica de las familias, Madrid, Alianza, 1991, p. 106.
20
Idem.
cuestros, intervencin judicial e inhibicin de bienes. Comparte adems una jerga con
este tipo de medidas, en cuanto a sus modalidades de ejecucin.
En la medida de proteccin de persona es usual hacer efectivo el internamiento de un
nio, una nia o un joven mediante un mandamiento de secuestro de menor para pro-
tegerlo. Para efectivizar este mandamiento es posible facultar al oficial de justicia a ha-
cer uso de la fuerza pblica, violentar cerraduras y efectuar todo tipo de diligencias ten-
dientes a secuestrar al menor del domicilio de donde se lo pretende alejar.
Una medida cautelar sirve para garantizar el buen fin de otro proceso definitivo. La pre-
tensin precautoria es un derecho autnomo que puede ser ejercido independiente-
m e n t e, antes o despus de la accin pri n c i p a l . Le son aplicables las condiciones ge-
n e rales para el ejercicio y la admisin de las acciones, esto es, calidad, derecho e
i n t e r s. Su carcter accesorio por tratarse de un medio y no un fin torna necesari o
un anlisis de su utilidad, pues ello concierne a la ra zonabilidad de su extensin, in-
tensidad y subsistencia.
La utilidad de una medida cautelar se define ms que en el inters de los individuos,
en el inters de la administracin de justicia. De all que este tipo de decisiones se di-
rijan ms que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia, y, por as de -
cirlo, la seriedad de la funcin jurisdiccional.
21
La discusin en torno a si esta medida resulta cautelar, como se sostiene aqu, o si es
autosatisfactiva, no profundiza sobre su falta de adecuacin para discernir derechos en
el marco de la Convencin, ni su flagrante vulneracin a garantas procesales y sustan-
tativas.
22
Amn de ello, bastar con efectuar algunas salvedades. Si se considera que la protec-
cin de persona es una medida autosatisfactiva, debemos agregar a estas vulneracio-
nes reseadas el carcter definitivo de las resoluciones que se tomen en el marco de
un proceso de sus caractersticas, lo cual torna an ms vulnerante el dispositivo.
La proteccin de persona responda a una u otra caracterizacin es un remedio que
se distingue por su inmediatez de respuesta (ante la mera denuncia) y la autonoma de
su objeto procesal. No obstante, mediante ella se disciernen derechos de raigambre
constitucional con expresas disposiciones para que sean vlidas las modificaciones
que, respecto de ellos, puedan producirse en el marco de un proceso judicial.
Se podr oponer a este desarrollo la circunstancia, por cierto fundada, de que existen
casos (aunque no sean ni exclusivos ni mayoritarios) que requieren una intervencin
urgente por parte del rgano jurisdiccional.Especialmente casos en donde se conside-
148
21
Estas consideraciones sobre las medidas cautelares se las debo al Dr. Javier Leandro Maffucci Moore, titular del Juzgado
de Garantas nm.2, del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, comunicacin personal.
22
Este tipo de discusiones tuvo lugar en el marco de las Jornadas de Debate sobre la ley 12.607.
ra que peligra la vida del nio, nia o joven si se lo mantiene en su medio familiar o co-
munitario. Volveremos sobre este punto ms adelante.
Es de destacar que esta medida excepcional se ha conformado en regla en la prctica
judicial
23
frente a conflictos que no responden a un criterio fijo, excepto por el hecho de
que, en la mayora de las ocasiones, se trata de personas con derechos econmicos,
sociales y culturales vulnerados.
Una medida cautelar no es un proceso desentendido de una cuestin de fondo que se
pretende preservar para ello la cautela para no tornar luego ilusoria la pretensin
principal.Es accesoria a un proceso principal en el marco del cual se discierne la cues-
tin de fondo. La proteccin de persona deviene en una medida autnoma pese a que,
como se explic, no est regulada como tal y carece de sustento normativo en las nor-
mas sustantivas.
Resulta forzado incorporar a la proteccin de persona dentro de las medidas autosatis-
factivas, principalmente por su falta de previsin legal expresa bajo esa modalidad, y
menos an cuando se advierte precisamente lo contrario, a partir de su ubicacin nor-
mativa en el digesto procesal.A su vez, las causales que habilitan la intervencin dan
cuenta de la necesidad de discernir siempre una cuestin de fondo que no puede que-
dar indeterminada hasta que el nio, la nia o el joven cumpla la mayora de edad.
Observamos que en la medida de proteccin de persona, el juez en concurrencia con
el Ministerio Pblico interviene sobre la persona del nio al disponer discrecionalmen-
te de l.Esta medida produce, en la prctica, los efectos de un proceso independiente,
ilimitado en el tiempo, decidido inaudita parte es decir que el juez se funda en los he-
chos que afirma y acredita el peticionario en forma unilateral, con efectos inmediatos
en el ejercicio de los derechos de los nios, nias o jvenes involucrados. Discierne de
facto cuestiones sobre las cuales la Convencin ha tomado extremas precauciones pa-
ra que sean discernidas en el marco de un debido proceso, como son: la privacin de
la libertad, la suspensin de la patria potestad, la cuestin crucial del derecho a la con-
vivencia familiar y comunitaria, la forma subsidiaria en que debe intervenir el Estado en
la familia.
Los elementales principios de legalidad y razonabilidad que deben signar todos los pro-
cesos por mandato constitucional
24
requieren, para su preservacin, la elaboracin de
tcnicas en el plano terico, vinculantes en el plano normativo y con efectividad en el
plano prctico, orientadas a hacer efectivas las garantas sustantivas y adjetivas;
25
por
sus caractersticas, ninguna de esas tcnicas est prevista en este dispositivo.
149
23
Principalmente en la Ciudad de Buenos Aires.
24
Arts. 18 y 19 de la Constitucin, a lo que se le suma el encontrarnos bajo una forma de gobierno republicana.
25
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, p. 33.
5. Derechos que puede conculcar la proteccin
de persona: diferentes supuestos de procedencia
y la necesidad de que esos derechos sean
discernidos en el marco del debido proceso
El dispositivo procesal que es la puerta de ingreso de nios, nias y jvenes a interven-
ciones propiamente punitivas, en tanto involucra la posibilidad de intervenir en sus vi-
das coactivamente, ser ledo a partir de dos conceptos claves de la CDN:proteccin
integral e inters superior del nio.
No faltarn protecciones de personas que aludan al inters superior del nio para en-
contrar algn sustento constitucional que subsane el bache que importa el uso de un
instituto procesal carente de todo contexto sustancial en las normas constitucionales.
El inters superior del nio
26
encuentra su significado en la proteccin integral de sus
derechos. Esta proteccin debe dirigirse siempre a hacer efectivo su inters superior.
Se conforma entre estos conceptos una relacin inescindible.
Esta relacin quedar garantizada en la medida en que existan acciones eficaces con
el objeto de proteger sus derechos. El art. 3 de la Convencin es categrico, el inters
superior del nio debe tenerse en cuenta en todo el proceso de la ley, desde su formu-
lacin hasta su aplicacin y modo de ejecucin.El inters superior del nio de ningn
modo puede ser utilizado para legitimar determinaciones por fuera del derecho.
El principio debe entenderse de manera que, en el caso concreto, se procure el resta-
blecimiento de los derechos en forma ntegra. Para el caso que esto sea imposible, de-
ber prevalecer la resolucin que privilegie unos por sobre otros de acuerdo con la can-
tidad y jerarqua de los derechos involucrados. Sujeto siempre a los preceptos de
legalidad y razonabilidad e independientemente de cualquier condicin personal relati-
va al nio, nia o joven o sus padres, segn lo establece el art. 2 de la Convencin.
27
En el marco del proceso, esto parece crear una especie de carga probatoria sobre los
que intentan no centrar la cuestin en el nio, con el fin de demostrar que, en ciertas
circunstancias, no existen otras alternativas aceptables.
28
Existe pues una prelacin en cuanto a las va ri a bles a considerarse a la hora de la reso-
l u c i n : p rimero deber privilegiarse la opcin que posibilite el restablecimiento de todos
los derechos; l u e g o, quien alegue que en el caso concreto esto no es posibl e, y que el
150
26
Art.3 de la CDN.En cuanto al alcance y contenido del inters superior del nio en el marco de la proteccin integral, va -
se Cillero Bruol, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Ni -
o, en Garca Mendez, Emilio y Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina.Anlisis crtico del pa-
norama legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Santa Fe de Bogot,
Temis, 1998, pp. 69-103. Tambin es abordado en Alston, Philip y Gilmour-Walsh, Bridget, El inters superior del nio. Hacia
una sntesis de los derechos del nio y de los valores culturales, Buenos Aires, UNICEF, 1997.
27
Alston P. y Gilmour-Walsh, B, ob. cit.
28
Ibid., p. 23.
inters superior del nio se cumplir mediante una resolucin que vede o limite el ejer-
cicio de algn derecho, tendr la carga de probarlo en el marco de un debido proceso.
En el nivel de la administracin de justicia, la garanta de la relacin inters superi o r / p r o-
t e c c i n integral de derechos se traduce en recursos judiciales que permitan restablecer
aquellos derechos de los que eventualmente el nio se vio privado.
En el nivel de la legislacin, el principio opera como rector para evaluar las medidas re-
lativas a nios que no estn incluidas expresamente en la Convencin, como es el ca-
so de la proteccin de personas. Ningn inters superior se concreta mediante un pro-
cedimiento carente de las garantas que la Convencin reconoce a todos los nios.
En la proteccin integral de derechos,
la obligacin del Estado se traduce en tres obligaciones fundamentales:
1) respetar el derecho del nio y su familia a la intimidad, libertad y autonoma de
sus relaciones, protegindolos contra toda injerencia estatal ilegal y arbitraria;
2) complementaria con la anterior, prestar asistencia y apoyo necesario a los pa -
dres o personas responsables del nio para el desempeo de sus funciones adop -
tando las medidas necesarias para ayudar a los padres en el cumplimiento de sus
responsabilidades y (solo)
3) subsidiari a m e n t e, intervenir en la vida familiar cuando la familia se torna incapaz
de cumplir su rol de garante de los derechos del nio. Pa ra ello, en caso de amena -
za o vulneracin de los derechos de los nios, los Poderes Pblicos debern ofe rt a r
S e rvicios Especiales de apoyo, atencin y proteccin a la infancia y la fa m i l i a .
2 9
Incluso esta ltima intervencin, debe efectuarse en el marco de un proceder gara n t i s t a .
5.1. Los derechos y garantas que involucra el inciso primero
Resultan ineludibles las objeciones que suscita el inciso primero en razn de su carc-
ter eminentemente discriminatorio respecto de la mujer;
30
en efecto, si una mujer me-
151
29
Juste Picn, Marian, Justicia y Derechos del Nio, nm.2, Serie Justicia y Derechos del Nio, Santiago de Chile, agosto
de 1996, pp. 6-7, citado en Pinto, L.Gimol, Anlisis descriptivo de la regulacin normativa de los mecanismos de proteccin
de los derechos del nio en la legislacin comparada - Legislaciones de Canad, Nueva Zelanda, Reino Unido, Espaa y
Brasil, mimeo.
30
El carcter discriminatorio es doblemente discriminatorio para el caso de la nia o la joven.A la norma relativa a la discri -
minacin por la edad se le suma una discriminacin especfica en razn del sexo. Esta discriminacin consiste en la previ -
sin especfica de control social coactivo respecto de conductas en tanto y en cuanto sean realizadas por mujeres. Esto, ade -
ms de vulnerar pactos con raigambre constitucional como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer, vulnera el art.75 inc.23 del que se deducen las obligaciones del Estado de promover medi -
das de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato respecto de personas que histricamente
han sido vulnerables a la discriminacin y al desmedro de sus derechos por parte del mismo Estado. Sobre el tema, vase
Bidart Campos, Germn J., Familia y derechos humanos, en Kemelmajer de Carlucci, Ada (coord.), El derecho de familia
y los nuevos paradigmas, s.d., s.l., pp. 29-44.
nor de edad intentase contraer matrimonio, entrar a una comunidad religiosa o ejercer
determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores, el objeto procesal es-
t emparentado con las cuestiones relativas al art.264 quater del Cdigo Civil, que su-
pone la autorizacin de parte de ambos padres para que los hijos sujetos a su patria
potestad realicen los actos expresamente taxativos en la norma. Para estos casos la ley
prev modos especficos de suplir la voluntad de los padres cuando se requiere su ex-
preso consentimiento.
Por tratarse de actos propios de la patria potestad, cualquier medida que la limite debe-
r emprenderse de acuerdo con los procesos establecidos especialmente para su pro-
c e d e n c i a .A d e m s, si se admite el acceso a la justicia por parte de ambos padres cuan-
do se presenta un desacuerdo sobre aspectos relativos al consentimiento ex p r e s o
r e q u e rido en esos actos de la vida de sus hijos, cunto ms se deber otorgar a stos
el acceso a la jurisdiccin para peticionar cuando perciban que en su entorno familiar se
suscitan conflictos que obstaculizan su plan de vida y las obligaciones de sus padres.
3 1
Esta afirmacin se deduce de la idea de familia que trae aparejada la Convencin y, es-
pecialmente, de su art. 5, en tanto impone a los Estados Partes el respeto de las res-
ponsabilidades, derechos y deberes de los padres, o miembros de la familia ampliada
o la comunidad o personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonan-
cia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el
nio ejerza los derechos reconocidos en la Convencin.
Frente a esta hiptesis el juez deber evaluar cules son los derechos del nio, nia o
j oven en cuestin que se encuentran invo l u c ra d o s :l i b e rtad de culto, libertad de asocia-
cin, derecho a desarrollar su vida pri vada sin injerencias arbitra ri a s, su derecho a asu-
mir una vida responsable en una sociedad libre (entre otros, art s. 13, 14 y 15 de la CDN).
La funcin jurisdiccional que se le requiere al juez consiste en la de evaluar segn los
derechos involucrados y la prueba que deba producir a quien alegue que el ejercicio de
esos derechos impide, vulnera u obstaculiza otros derechos que en cantidad o calidad
sean de mayor jerarqua cul es el inters superior del nio, nia o joven en ese caso
concreto. Su resolucin de ningn modo ser fundada si omite la expresa previsin de
or al nio, nia o joven cuyos derechos estn en juego (art.12 de la CDN).
Es decir, el discernimiento de las cuestiones que trae aparejadas este inciso requiere
de un proceso contradictorio, con un amplio margen para la prueba, en tanto proceso
cognoscitivo, en donde el juez es consciente del rol fundamental que la Convencin
asigna a los padres al otorgarles derechos que no son universales o inamovibles: [si-
no que son] limitados y existen solo en tanto son necesarios para promover los dere-
152
31
El artculo 9 inc.2 refiere expresamente que en cualquier procedimiento en que se discierna la separacin del nio de sus
padres, la cual solo puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo cuando el nio sea maltratado o descuidado por
s t o s, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y dar a conocer sus opiniones (la cursiva
es nuestra).
c h o s
3 2
de sus hijos e hijas. A medida que los nios son capaces de satisfacer sus nece-
sidades o de ejercitar sus derechos por s mismos, disminu yen los derechos paternos.
33
Por su parte, advertimos la inconstitucionalidad de la previsin que faculta a la interven-
cin familiar cuando los nios, nias o jvenes se proponen ejercerdeterminada activi-
dad contra la voluntad de sus padres o tutores. La vaguedad de la frmula determina -
da actividad, no especifica en lo ms mnimo los supuestos que alcanza. Los nios,
nias y jvenes tambin se encuentran amparados por el principio constitucional con-
tenido en el art. 19 de la norma fundamental, segn el cual nadie est obligado a ha-
cer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe.
De modo que las objeciones paternas no pueden dirigirse a cualquier actividad, sino
solo a aquellas en donde se vean comprometidos otros derechos del nio, nia o joven
reconocidos en la Convencin y que los adultos a cargo estn obligados a preservar.
Esto debe traducirse en la obligacin de ceir la judicializacin de conflictos intrafami-
liares a los casos que estrictamente la ley prev y no a cuestiones que la actividad ju-
dicial no solo no est facultada a conocer, sino para las cuales su intervencin resulta
inadecuada.
34
5.2. Los derechos y garantas que involucra el inciso segundo
La previsin del inciso segundo involucra los casos de menores que sean maltratados
por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos
o deshonestos o expuestos a graves riesgos fsicos o morales.
Tal vez sea ste uno de los puntos en que ms se legitiman las intervenciones arbitra-
rias, pues al pretexto de la proteccin se le agrega el de la urgencia del caso. No cabe
duda de que, en ocasiones, la inter vencin que se requiere es inmediata y la urgencia
no siempre comulga con la efectivizacin de las garantas. Aun as, stas ceden en pos
de asegurar la integridad fsica de las personas que se encuentren en la situacin de
vulneracin de ese derecho, mxime cuando estos derechos son vulnerados en el m-
bito familiar.
Aun as, debe discernirse la multiplicidad de situaciones que pueden importar que un
nio, nia o joven vea comprometida su integridad fsica o psquica.Como considera-
cin preliminar, debe estar probada mnimamente la hiptesis de la acusacin. Para ello
es insoslayable or al nio, nia o joven.
153
32
UNICEF, Construyendo pequeas democracias..., ob. cit., pp. 16-17.
33
Ibid., p. 17.
34
Entre otros, quedan fuera de la intervencin judicial los casos en que los padres recurren a la justicia solicitando auxilio pa -
ra educar a sus hijos, por cuestiones de inconductas o discrepancias en torno de su educacin.
Comprobado ese ex t r e m o, encontramos que quien atente contra la vida de su hijo o hija
est comprendido en algn supuesto previsto por el Cdigo Pe n a l . En ese caso, ser en
esa sede donde debern ser peticionadas la investigacin de su comisin y la toma de
medidas cautelares de exclusin del hogar y prohibicin de acceder o aproximarse al mis-
mo a quien resulte agente de violencia, as como las dems medidas posibles del amplio
elenco que ofrece el proceso penal, incluso cuando le fuera concedida la ex c a r c e l a c i n
al imputado, que sern las idneas para resolver la posible permanencia del agresor o
a gr e s o ra en el domicilio del damnificado.
Con la misma urgencia
35
con que se retira al nio, nia o joven de su domicilio puede
actuarse para excluir al agresor o agresora de la casa, sin vulnerar el derecho del dam-
nificado a su convivencia familiar y comunitaria, su domicilio y dems derechos que
compromete la circunstancia de ser quien debe abandonar el hogar y no la persona que
vulnera sus derechos.
No obstante, el objeto principal de la medida cautelar no se agota en la exclusin sino
que ella simplemente intenta remover las consecuencias de un delito de carcter per-
manente y los efectos negativos que puede producir una intervencin tarda respecto
del bien jurdico que se pretende proteger por medio del tipo penal.Es decir, se debe-
r confirmar la hiptesis de la acusacin mediante prueba fctica en cuanto a su exis-
tencia y la persona contra la cual va dirigida.
No ser posible entonces que, si en el amplio margen probatorio que supone un proce-
so penal no se establece la existencia del hecho o que el imputado result ser su au-
tor, puedan mantenerse medidas cautelares con efectos ultra activos. La hiptesis de
violencia bien pudo servir, prima facie, para la procedencia de la cautelar, pero si a la
luz de las pruebas de la instruccin o del amplio debate que supone el plenario no se
comprob o bien se determin la hiptesis contraria, no puede permanecer inclume la
medida accesoria.
36
En caso de que sean ambos padres quienes supuestamente ejerzan violencia fsica o
psquica contra sus hijos o hijas, y no se trate de una hiptesis prevista en el Cdigo
Penal, son inex c u s a bles las siguientes premisas: el nio, nia o joven debe ser odo di-
rectamente por el juez, en el marco de una audiencia inmediata en la que se le aseguren
154
35
El art.3 de la Convencin est dirigido a todos los tribunales donde se disciernan cuestiones que se relacionan con los de -
rechos de los nios. De este artculo se deduce el principio pro nio, que debe orientar toda la actividad donde se disciernan
sus derechos de modo que a la urgencia propia de estas medidas, debe sumarse la circunstancia de que mediante las mis -
mas se pretenden preservar derechos de los nios.
36
Es de destacar que es costumbre que en los casos de sobreseimiento del supuesto autor del ilcito, se mantenga la medi -
da de proteccin de persona respecto de la supuesta vctima.Esto es una flagrante contradiccin dentro de la actividad ju -
risdiccional que resulta intolerable. Si el motivo de la proteccin de persona es la aparente comisin de un delito del cual el
nio, la nia o joven resultan supuestas vctimas, la falta de comprobacin del hecho debera redundar en el levantamiento
de la medida por falta de comprobacin de la hiptesis que la hizo procedente, pues tanto en la causa penal seguida al su -
puesto autor del hecho como en la medida cautelar de proteccin de persona existe una coincidencia en cuanto al objeto
principal que debe comprobarse.
todas las garantas propias de su carcter de damnificado o damnificada.Solo quien se
ve afectado por la conducta ilegtima puede dar cuenta del alcance y contenido de esa
inconducta. De acuerdo con el art.9 de la CDN, deber tambin darse intervencin a
sus padres.
Deben discernirse las situaciones de violencia que invo l u c ran directamente al nio, nia
o joven de aquellas que se suscitan entre los padres. Es comn que la violencia entre
los padres redunde en algn tipo de medida de internacin respecto de los hijos. Si bien
es cierto que en tales casos se encuentran expuestos a violencia psicolgica, no lo es
menos que el nio, nia o joven tiene derecho a preservar los vnculos con ambos pa-
d r e s. De nu evo su opinin es absolutamente relevante a la hora de las definiciones.
Para el caso extremo y ltimo recurso en que sea menester que el nio, nia o joven
abandone su hogar, debern establecerse prelaciones en cuanto al lugar en el que de-
ber permanecer, as como tambin la posibilidad de que el damnificado permanezca
con personas allegadas, para lo cual se debe dar un alcance extensivo al concepto de
familia ampliada que trae consigo la Convencin. En tal caso deber ser considerada
la preferencia del nio, nia o joven en la eleccin del sitio, como tambin su consenti-
miento asistido.
Deben existir tambin, en el mbito de la rbita de las polticas pblicas, espacios don-
de los nios, nias y jvenes puedan acudir voluntariamente y solicitar abrigo en la in-
mediatez de la situacin que los damnifica.El carcter voluntario de la asistencia se en-
cuentra en todo momento en cabeza del asistido, quien podr en todo momento desistir
de la misma.
El traslado de su hogar no puede redundar en una privacin de la libertad, entendida
como su alojamiento en un establecimiento pblico o privado del cual no pueda salir por
su propia voluntad. A su vez, siempre que sea su decisin, debe tenderse a mantener
los vnculos con sus padres o bien fortalecerlos.
El amplio elenco de posibilidades sugiere la duda sobre los casos en que se dara la hi-
ptesis de mxima, donde sea absolutamente necesario que el nio, nia o joven aban-
done su hogar y sea alojado en un establecimiento pblico o pri va d o. E s t o, segn el aba-
nico de situaciones desplegado hasta aqu que solo pretende ser enu n c i a t i vo, supone
que:1) se comprob la situacin de violencia y que esta situacin hace peligrar la inte-
gridad del nio, nia o jove n ; 2) no proceden medidas respecto del agente de la violen-
cia o ambos padres son agentes de violencia; 3) la violencia no configura un delito pe-
nal o no hace procedente medidas respecto de sus agentes, y 4) no existen otras fo rm a s
que ra zo n a blemente procuren la integridad del nio, nia o joven, como ser inex i s t e n c ia
de personas allegadas a los damnificados con quienes puedan permanecer hasta tanto
se discierna la hiptesis de violencia y se establezca una medida estable respecto de
su futuro.
155
Es de destacar que esta ltima posibilidad involucra la obligacin del Estado de procu-
rar, en caso de ser necesario, condiciones para que los miembros de la familia exten-
sa puedan responsabilizarse del rol que les atribuye la Convencin. En efecto, deber
disponerse de mecanismos eficaces y rpidos para remover los obstculos de ndole
econmica o de otro tipo a fin de que el nio, nia o joven permanezca en su medio fa-
miliar y comunitario.
La pauta de la actuacin jurisdiccional se centra en que para restablecer un derecho
vulnerado es absurdo adems de arbitrario que la solucin no solo no restablezca el
derecho, sino que adems emplee modalidades mediante las cuales son restrigidos
ms derechos, aun en afn de restablecerlos. Esto supone una actividad reglada y ra-
cional donde cada decisin sea discurrida y evaluada bajo las reglas de la lgica y del
proceso de que se trate, de modo que puedan ser apelados sus fundamentos por quien
resulte ser la asistencia tcnica durante el proceso.
37
Por ltimo, son de resaltar las categoras a las que alude este inciso: deshonestos y
riesgos morales resultan de una vaguedad propia de los sistemas de justicia tutelar y,
en consecuencia, vulneran el principio de estricta legalidad, tal como lo desarrollare-
mos en el punto 7.
5.3. Los derechos y garantas que involucra el inciso tercero
Este inciso faculta al juez para inter venir respecto de menores o incapaces abandona -
dos o sin representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer sus
funciones.
Cabe a este inciso las mismas apreciaciones que al anterior en cuanto a qu se entien-
de por menor abandonado, cules son las medidas dispuestas por el Estado a fin de
evitar el supuesto abandono.
38
En el marco de la Convencin son primordiales las polticas pblicas destinadas a la in-
fancia, con lo cual si fuera cumplido este principio de la doctrina de la proteccin inte-
gral, se vera reducido el universo de casos denominados de abandono.
En todo caso, en el marco de la integralidad en la efectivizacin de los derechos que
supone la Convencin, ante la vulneracin de un derecho del nio, nia o joven, ser
el mundo adulto, las instituciones y los servicios que deben restablecer ese derecho,
los que se encuentran en situacin irregular.
39
El promotor del abandono resulta ser el
156
37
Si bien no es materia de este trabajo, cabe aclarar que la asistencia tcnica no se suple con la intervencin promiscua del
asesor de menores o defensor de menores, sino que importa una actividad propiamente defensista, conforme lo indica el art.
18 de la Constitucin de la Nacin.
38
No es un dato que requiera mayor respaldo estadstico la circunstancia de que los nios, nias o jvenes que son usual -
mente considerados abandonados, lo son a causa de la imposibilidad de los padres de sustentar sus necesidades bsicas
por causas econmicas.
39
Beloff, Mary, Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la situacin irregular..., ob. cit., p. 21.
propio Estado en tanto no gener las condiciones necesarias para que la familia que
se torn impotente para el cuidado y desarrollo del nio, nia o joven se vea fortaleci-
da mediante polticas especiales tendientes a procurar la permanencia del nio en el
ncleo familiar.
Esta labor importa la descentralizacin de las polticas pblicas a fin de detectar y res-
tablecer las necesidades, all donde se producen. La causal de abandono es una cau-
sal que no se remonta a la responsabilidad de quien debi evitarla, sino que se recor-
ta en quien no estaba en condiciones de evitarla y hace sentir sus efectos respecto de
quien deba ser el beneficiario de un derecho.
Aun as, existirn nios, nias o jvenes que carezcan absolutamente de personas que
puedan hacerse cargo de ellos y que se vean privados irremediablemente de su medio
familiar, por lo cual, llegado el caso, pueden requerir algn tipo de intervencin judicial
cuando sea menester llevar adelante acciones que modifiquen su estado o filiacin,
modalidades previstas expresamente en las normas sustantivas del ordenamiento civil,
con especficas reglas del procedimiento adopcin, guarda, tutela.
40
No se vislumbra, de nuevo, la necesidad de disponer de una proteccin de persona co-
mo una medida independiente al objeto principal;no se justifica el judicializar por fuera
de los institutos que expresamente la legislacin de fondo prev para la situacin de es-
tos nios, nias y jvenes.
Tampoco queda claro en virtud de qu principio deberan avasallarse las garantas del
n i o, nia o joven de ser asistido por una asistencia tcnica, o de ser odo, o de produ-
cir prueba tendiente a determinar la resolucin ms adecuada a la situacin, apelar los
fundamentos del juzgador y dems normas consistentes con tratarse de un proceso de
p a rt e s, donde la opinin del nio, nia o joven debe ser tomada como consideracin pri-
m o r d i a l .
A la par de esta idea, todo alejamiento de la opinin del nio, nia o joven sobre su fu-
turo, deber fundarse no solo en la conveniencia en cuanto a la calidad y cantidad de
derechos de la resolucin que propone el juzgador, sino que tambin deber revelar de
qu manera la resolucin expresada por el nio, nia o joven vulnerara una mayor can-
tidad de derechos. Para ello, se debe partir de la base de que el derecho a que sus opi-
niones sean tomadas en consideracin en el marco del proceso donde se disciernen
sus derechos ya se encuentra vulnerado por la circunstancia de alejarse de su opinin.
En sntesis, se vislumbra tambin aqu que el caso que prev este inciso no faculta a
tomar medidas por fuera de un proceso principal que ser el que defina la situacin del
sujeto a quien se pretende proteger.
157
40
No es materia de este trabajo analizar la constitucionalidad de ciertas normas contenidas en estos institutos, lo cierto es
que prevn un proceso especfico y son modalidades admitidas por la Convencin (art.20) bajo las condiciones comunes de
toda actividad jurisdiccional de ser preser vadas las garantas propias del debido proceso.
5.4. Los derechos y las garantas que involucra el inciso cuarto
El inciso cuarto encierra una tremenda paradoja: se aplicar una proteccin de perso-
na a los incapaces que estn en pleito con sus representantes legales, en el que se
controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos.
41
La paradoja consiste en que existe una accin principal cuyo objeto versa sobre una
controversia sobre la patria potestad.En el marco de este proceso principal se faculta,
mediante este inciso, una disposicin cautelar que suspende la patria potestad de he-
cho. Existe identidad entre el objeto de la cautelar y el de la accin principal, no obs-
tante la primera no se adopt en el marco de amplitud probatoria y debido proceso que
supone la segunda.
El efecto de esta suspensin hace que al coartarse la patria potestad, el nio, nia o
joven beneficiario de sta, ya se ve impedido de gozar de sus beneficios durante la tra-
mitacin del proceso mediante la aplicacin de este inciso. Por un lado, el debido pro-
ceso enfatiza que el modo de suspender la patria potestad debe estar sujeto a ciertos
recaudos que mediante la proteccin de persona no son contemplados. Una de las
cuestiones centrales para evaluar tambin este punto, es que la patria potestad es un
derecho de los nios, nias y jvenes, entonces deber evaluarse en una cautelar de
esta naturaleza qu otros derechos de mayor jerarqua se preser varan mediante esta
suspensin y si ellos no pueden ser preservados sin suspender la patria potestad de
los padres. De nuevo aparece aqu la cuestin de la fundamentacin de la medida.
Ocurre que esta causal es superflua, porque si la medida cautelar supone la urgencia, los
casos en que sea urgente separar al nio, nia o joven de su medio familiar coincidirn
con los casos previstos por los inciso segundo y tercero (maltrato por parte de los padres
o induccin a cometer ilcitos, o bien, los padres estn pri vados de ejercer sus funciones).
Pero si lo que se intenta determinar es precisamente si la patria potestad se suspende-
r o se perder, y esto requiere de elementos convictivos propios de una actividad pro-
158
41
Las causales que se prevn de suspensin y privacin de la patria potestad son:Art.307 CC. El padre o madre quedan
privados de la patria potestad:1Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra
la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo;2
Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea
recogido por otro progenitor o un tercero;3Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del
hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia;Art.309 C.C.:El ejercicio de la
autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres judicialmente declarada [...] Tambin que -
da suspendido en caso de interdiccin de alguno de los padres o de inhabilitacin segn el art.152 bis, inc.1 y 2, hasta que
sea rehabilitado y en los supuestos establecidos en el art.12 del Cdigo Penal. Podr suspenderse el ejercicio de la autori -
dad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de proteccin de menores. La suspen -
sin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo con las circunstancias del caso.Cabe aclarar, en este ltimo ar -
tculo, que un criterio ms acorde a la Convencin sera establecer si la causal de interdiccin del padre afecta al vnculo
entre el padre interdicto y el hijo, ms que establecer una presuncin de derecho que no se condice con el tipo de derechos
que se encuentran involucrados y con las graves consecuencias de que tal declaracin afecte, adems, la patria potestad,
entendida como un derecho del nio, la nia y los jvenes.
batoria amplia en razn de la importancia de los derechos que estn en juego, sera
una burla a las expresas previsiones legales suspender mediante una medida cautelar
sus efectos, de hecho durante la tramitacin del proceso.
No dista la solucin aqu de lo indicado con relacin a las dems causales. Luego, si
no existen los riesgos previstos en las normas anteriores, no se advierte la proceden-
cia de la separacin del nio, nia o joven de sus padres, cuando an no media una
sentencia firme que as lo autorice.
6. La consideracin subyacente del nio,
nia o joven como objeto de proteccin
y no como sujeto de derechos
Coincidente con el nombre del instituto es la idea que subyace al mismo. Se protegen
personas y no derechos de personas. Se considera a los nios, nias y jvenes obje-
tos de proteccin y no sujetos de derecho.
Si en los procesos legislativos debe prevalecer tambin el inters superior del nio, es-
to es, la proteccin integral de sus derechos: de qu manera puede traducirse en tr-
minos jurdicos la proteccin de una persona sino mediante la implementacin de me-
canismos de restablecimiento de derechos.
Si decodificamos la proteccin en estos trm i n o s, primero debemos evaluar qu derecho
se encuentra vulnerado y luego, provocar acciones tendientes a su restabl e c i m i e n t o.
La falta de un rito que regule la medida redunda en un procedimiento que se constitu -
ye y se define en la prctica.La falta de un lmite a la injerencia estatal, da lugar a una
intervencin desmedida de cuanta disciplina se considere llamada a intervenir en el
proceso. Dos principios constitucionales fundamentales se ponen en jaque:la legalidad
y la razonabilidad, propias de las actividades del Estado.
El trmite de la supuesta proteccin significa ms derechos vulnerados de los que se
pretenden restablecer. ste es un ejemplo claro de distorsin sustancial entre lo que se
propone un dispositivo legal (mediante sus enunciados tericos) y cmo se lo propone,
porque se lo hace sin atender a las ms elementales reglas del derecho. No es de cual-
quier modo que puede proteger la administracin de justicia a una persona, aun en ca-
sos de urgencia.
La medida de proteccin de persona que se presenta como alternativa al conflicto, le-
jos de ser un derecho del nio, nia o joven, es una imposicin. Es en esta negacin
de sus garantas que subyace su condicin de objeto de intervencin y de tutela desde
el momento en que habilitar las instancias para su ejercicio importa reconocer su sub-
jetividad, intereses y proyectos de vida.
159
Sometido a una medida cautelar de caractersticas similares a un embargo preventivo,
legislado bajo el mismo ttulo en el Cdigo, nios, nias y jvenes son secuestrados
mediante mandamientos. Tales modalidades son la clara expresin de que la persona
no es considerada sujeto de derechos. Una medida que disponga su internamiento y lo
separe de su medio familiar debe ser sometida a las precauciones insoslayables que
conlleva la dignidad de la persona humana y el ejercicio de sus derechos.
Definidos por lo que no hacen, no saben o no pueden, los nios son declarados inca-
pacesy convertidos en objeto de obligada proteccin y tutela: un nio tutelado no tie-
ne ningn derecho a opinar, est sometido a una falta de entidad jurdica.
42
7. La indefinicin de las causales de procedencia
y el principio de legalidad
En su arresto veo algo abstracto.
Tan abstracto que no puedo considerar que es aplicable a m.
43
La lectura del texto legal pone de manifiesto las categoras vagas, ambiguas y de dif-
cil aprehensin desde la perspectiva del derecho que delinean el instituto.
44
Nos referi-
mos al uso de los giros: ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres,
actos deshonestos o graves riesgos morales, menores abandonados, o casos de ur -
gencia. Estas categoras atentan seriamente contra el principio de legalidad.
La legitimacin del poder punitivo se fundamenta en el pacto social.
45
Y de esta hipte-
sis contractual deriva el principio de legalidad:la voluntad del prncipe se expresar en
una ley
clara e inequvoca para que los particulares sean siempre conscientes de la esfera
de su propia autonoma y libertad;el juez no podr nunca transformarse en legisla -
dor, por lo tanto la interpretacin de la ley deber ser rigurosamente circunscrita y
disciplinada:la ley penal podr decidir solo para el presente y el futuro, nunca para
el pasado, a fin de que en el posible conocimiento de la voluntad del prncipe, se
tenga certeza de las consecuencias de las propias acciones y relaciones.
46
No hay duda ya acerca de que el internamiento es privacin de la libertad, de manera
que la proteccin de persona habilita al juez a intervenir en forma punitiva en la vida de
160
42
Carrera, Jorge, Cuando el saber comanda, El Nio. Revista del Instituto del Campo Freudiano, nm.5, Centro Interdisci -
plinar de Estudios del Nio (CIEN), Paids, 1998.
43
Dilogo extrado de la pelcula El proceso, de Orson Welles, basada en la obra homnima de Franz Kafka.
44
Caractersticas del sistema previo a la Convencin.Vase Beloff, Mar y, Modelo de la proteccin integral de los derechos
del nio y de la situacin irregular..., ob. cit., p. 14.
45
Pava rini, Massimo, Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico, M a d rid, Siglo XXI, 1993.
46
Idem.
los nios, nias y jvenes sobre la base de unas categoras difusas que habilitan a una
intervencin en mbitos de la familia vedados al poder estatal. Bajo el pretexto de la
proteccin de su persona se vulneran sus derechos.
Se vulnera el debido proceso, pues en sus pocos artculos no refiere nada sobre el pro-
cedimiento que debe implementarse en los casos llamados de urgencia, ni qu se en-
tiende por tales.
En forma especial, la defensa en juicio al no prever un abogado del nio, ni la ocasin
en que ste debe ser odo, ni vistas o traslados y todas aquellas medidas tendientes a
ejercer un control del proceso.
Tampoco se respeta el juicio previo para disponer de una medida de internamiento que
priva de la libertad o el principio de punicin por el acto propio.
Se vulneran la privacidad y la dignidad, pues en el marco de esta medida pueden dis-
ponerse todo tipo de intervenciones de asistentes sociales, psiclogos, psiquiatras y
equipos tcnicos en forma coactiva.
Se vulnera la igualdad ante la ley, pues las causales por las que se dispone la interven-
cin coactiva del Estado responden a caractersticas personales del nio, nia o jve-
nes y su familia. No existe en el derecho de mayores (excepto los casos de incapaci-
dad que prev la misma norma) medidas cautelares de esta naturaleza sin respetar
todos los principios garantistas que ordena la constitucin y la normativa internacional.
Se vulnera la identidad, pues muchas veces se priva al nio de su medio familiar y co-
munitario sin atender a otras alternativas, tal como lo ordena la Convencin.
Se vulnera la libertad ambu l a t o ria, dado que el internamiento es pri vacin de la libert a d .
Si bien la suspensin de la patria potestad debe ser discernida de acuerdo con las pre-
visiones del Cdigo Civil, mediante esta medida se da cauce a serias restricciones a la
misma, que a la luz de la Convencin solo puede comprenderse como una garanta del
nio a la efectivizacin de sus derechos en su mbito fa m i l i a r, y ya no como derecho de
los padres sobre su persona y bienes como lo indica el Cdigo Civil. Por otro lado, las
medidas cautelares suponen una mnima acreditacin de verosimilitud de los hechos y
el derecho, que sta no compart e. Las actuaciones son reserva d a s, y al ser las medidas
decretadas inaudita part e, es corriente que los padres y sus letrados no tengan acceso
al expediente ni se los escuche.
En la proteccin de persona, cuatro artculos sin previsin alguna de procedimiento son
la puerta de ingreso de muchos nios al no derecho. Esto se ve facilitado por faculta-
des de inaudita discrecionalidad posibilitadas por el instituto que, de persistir, conforma
la vlvula de escape que da continuidad a la doctrina de la situacin irregular, por ms
espritu de cambio que traigan las nuevas legislaciones.
161
La Convencin reconoce a los nios derechos de igualdad, participacin y autonoma.
En este sentido pueden impugnar todo procedimiento judicial que vulnere sus dere-
chos, importa el pleno acceso a la jurisdiccin y a los procedimientos sumarsimos co-
mo el hbeas corpus, el amparo y el hbeas data.
No es posible distorsionar sus objetivos mediante interpretaciones contrarias a la ley.
En la medida en que estos procedimientos sufren importantsimas restricciones legis-
lativas y jurisprudenciales que degradan su funcin tuitiva de derechos fundamentales,
y en especial cuando no son admitidos para atacar los actos emanados por el Poder
Judicial, no cumplen con la importantsima funcin que la Constitucin les asigna.
Si un derecho es vulnerado por la accin u omisin estatal, all tenemos la poderosa
herramienta que nos da el amparo de derechos para su restablecimiento;si un derecho
es vulnerado por accin u omisin de los padres por cuestiones econmicas o socia-
les, all debe existir una poltica pblica que fortalezca a la familia y haga efectivo el de-
recho del nio a desarrollarse en su entorno familiar y comunitario;si esta omisin u ac-
cin a los padres constituye un delito, all est el derecho penal para hacer efectivos
sus mecanismos de coercin respecto de ellos.
Durante su tramitacin, la familia ampliada apoyada por polticas concretas podr ser
el marco en el que el nio, la nia o los jvenes continen su desarrollo, siempre que
previamente se haya comprobado que los padres no podan hacerlo, ni aun mediante
el apoyo de las polticas adecuadas.
De otro modo, visto desde el proceso, desaparece la cuestin litigiosa conv i rt i n d o s e l a
en asunto de los especialistas, se desmaterializa la cuestin judiciabl e, y esto no perm i-
te la intervencin desde lo jurdico. Las personas a las que se destina la pretendida asis-
tencia, lejos de resolver sus conflictos, encuentran en ella un lugar donde reafirm a rl o s,
que se opone a los o b j e t i vos declara d o s de la propia institucin asistencial. En los ca-
sos ms afo rt u n a d o s, descubren la dinmica del procedimiento y simplemente, mienten.
Dicen lo que suponen que los operadores quieren or. Este proceder, en el marco de un
p r o c e s o, sienta las bases de una jurisdiccin que reposa [...] en los especialistas de lo
i nv i s i bl e ,
4 7
como acusaba Foucault, en Vigilar y castigar a los sistemas ms inquisitivo s.
La Convencin es derecho vigente hoy, y amn de los conflictos para implementar al-
gunos de sus institutos, no es posible alegar falta de ley interna para eludir el procedi-
miento garantista que impone en todas las esferas del Estado, an asistenciales.
8. Reflexin final
En la proteccin de persona, los derechos se vulneran mediante lo que la ley dice, pe-
ro tambin mediante lo que la ley no dice. Si no nos proponemos cambiar la ley ade-
162
47
Foucault, Michel, Vigilar y castigar. El nacimiento de la prisin, Mxico, Siglo XXI, 1980.
cundola a la conciencia jurdica adquirida en torno a los derechos humanos, nos en-
frentamos a esta cuestin tan relevante con una ley alienada por cien aos de situacin
irregular, lo que constituy un modo especfico de construir la verdad.
Una sociedad justa no es una sociedad que adopt leyes justas para siempre. Una so -
ciedad justa es una sociedad donde la cuestin de la justicia permanece constante -
mente abierta, o sea, donde existe la posibilidad siempre efectiva de interrogacin so -
bre la ley y sobre el fundamento de la ley.
48
He aqu nuestros interrogantes sobre el fundamento de la proteccin de persona.
163
48
Catoriadis, Cornelius, Socialismo o barbarie. El contenido del socialismo, No hay Derecho, ao III, nm.7, 1992, p. 5.
Nos parece que esta revista es el lugar adecuado para efectuar algunas reflex i o n e s
sobre un tema que debe integrar el bagaje instrumental con el que la Facultad de De-
recho prepara a sus egresados para el ejercicio profesional, lo que en los hechos no
s u c e d e.
Lamentablemente todo lo que tiene que ver con el ejercicio de los derechos del nio se
estudia en materias separadas, impidiendo de esa manera una visin de conjunto a los
estudiantes, visin de conjunto que podra darse en Tcnica Forense toda vez que es
all donde los profesionales reciben los elementos instrumentales necesarios para de-
sarrollar su actuacin en los mltiples roles que puede cumplir un abogado dentro del
proceso:juez, fiscal o parte, en este caso defensor.
Con esa finalidad, analizaremos en un enfoque terico prctico algunos aspectos de la
actuacin del defensor en materia de menores infractores.
Del marco normativo
El Cdigo del Nio requiere la presencia del defensor en el caso de investigarse la co-
misin de un acto considerado delito por la ley penal presuntamente cometido por una
persona menor de 18 aos de edad.
El marco de la actuacin del defensor en la materia est dado esencialmente, en cuan-
to al principio de inviolabilidad de la defensa, en: el artculo 16 de la Constitucin, los
artculos 37 literal d) y 40 numeral 3) de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
Ley 16.137, y las Reglas 7 y 7.1, 15 y 15.1 de las Reglas Mnimas de las Naciones Uni-
das para la Administracin de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing.
En materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos debe destacarse el ar-
tculo 14, numeral 3 literales b) y d) y 4) del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Ley
13.751 del 11 de julio de 1969, y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos,
artculo 8 numeral 2 literales c), d), e) y f).
165
1
El Dr. Ricardo C. Prez Manrique es Ministro del Tri bunal de Apelaciones de Familia de Segundo Tu rn o, Montev i d e o, Uru g u ay.
SOBRE EL EJERCICIO DE LA DEFENSA
DE MENORES INFRACTORES
RI CARDO C. PREZ MANRI QUE
1
En el plano legislativo el procedimiento en materia de menores infractores est previs-
to en el artculo 25 de la Ley 16.707, llamada de Seguridad Ciudadana, que sustituy
el artculo 114 del Cdigo del Nio.
Igualmente son de aplicacin las normas del Cdigo del Proceso Penal sobre el Defen-
sor, especialmente las que tienen que ver con el carcter de su actuacin y sus atribu-
ciones, as como las normas en materia de garantas previstas en dicho Cdigo.
Del objetivo del ejercicio del derecho de defensa
Me parece que ste es un aspecto crucial, directamente vinculado con el ejercicio de
los roles procesales en el proceso de menores. El tema ha sido desarrollado en un tra-
bajo del Dr. Marabotto al que por razones de brevedad nos remitimos.
2
Hemos sealado que el proceso de menores es un claro proceso de partes, donde ca-
da una de ellas cumple un rol procesal perfectamente definido: el juez como un terce-
ro imparcial que decide un conflicto jurdico;el Ministerio Pblico en representacin de
la sociedad cumpliendo sus funciones de acusador pblico, y el menor y la defensa, en
un papel netamente jurdico, siendo su objetivo esencial controlar a las otras partes en
el proceso, para la plena aplicacin de los derechos y garantas del defendido.
3
En algn momento y como resabio de la denominada doctrina de la situacin irregular
se plante que el objetivo de la defensa era el bienestar del menor, y entonces el de-
fensor se planteaba dilemas tales como qu era lo mejor para el menor, ms all de su
concreta responsabilidad en los hechos presuntamente cometidos o no. De este modo
se franqueaban los lmites de la denominada defensa material por ejemplo, planten-
dose el interrogante qu es mejor para este adolescente, estar internado o en la ca-
lle?, y se alejaba de la defensa tcnica.
La doctrina de la proteccin integral que considera al nio un sujeto de derecho en de-
sarrollo, y en tal carcter portador de acuerdo con su evolucin de los derechos y de-
beres de todo ciudadano Convencin sobre los Derechos del Nio, coloca el rol del
defensor en su verdadero lugar: el derecho de defensa tiene por objeto primordial el
respeto de los derechos humanos del nio o del adolescente.
4
En el marco de un proceso de partes, contradictorio, el defensor es parte formal que
debe propugnar por demostrar la inocencia de su defendido o en su caso morigerar la
responsabilidad, a efectos de que la sancin o medida sea la adecuada y menos aflic-
tiva de sus derechos.
166
2
El proceso de menores. Roles del juez, fiscal y defensor. Visin constitucional y legal, LJU Revista Jurdica, pp. 197-203.
3
Cairoli-Prez Manrique, Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana, Editorial Universidad, pp. 39.
4
Armijo, Gilbert, Manual de Derecho Procesal Penal Juvenil, San Jos de Costa Rica, 1998, p. 271.
De las particularidades
El proceso de menores tiene por objetivo determinar si existe o no mrito para decla-
rar a una persona menor de edad como autora de un acto descripto como delito por la
ley penal y, en su caso, aplicar una medida o sancin de tipo educativo.
5
Tal proceso no puede ser otro que el debido proceso legal establecido por la Constitu-
cin, como as lo ha declarado la Suprema Corte de Justicia.
6
Este proceso est determinado por las caractersticas especiales del sujeto a que est
referido y por ello requiere de especializacin, que debera alcanzar a la defensa, co-
mo de hecho lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia al crear dentro la Defen-
sora de Oficio de Menores, separndola de la de Familia. Es la solucin que rige en
Espaa, segn Ley Orgnica 5/2000.
Desde el punto de vista jurdico se requieren conocimientos especficos, que como se vio
l a m e n t a blemente no se reciben en Fa c u l t a d ; se requiere asimismo una especial ductilidad
p a ra el trato y para poder entenderse con los jvenes a quienes se defiende; es necesa-
rio tener en cuenta la presencia decisiva y permanente del ncleo fa m i l i a r, etctera .
Hemos sealado las siguientes caractersticas de este proceso de menores:
1) es un procedimiento que deriva en la limitacin de derechos constitucionales, por
ello debe partir de un carcter efectivamente garantista;
2) tiene como objetivos esenciales asegurar el inters superior del nio en cuanto su-
jeto de derecho y su bienestar. A este sujeto vulnerable, que eventualmente ha in-
currido en una conducta infractora, es a quien debemos atender en forma preferen-
te;por eso hemos afirmado que es la ms humana de todas las ramas del Derecho,
en cuanto el sujeto determina permanentemente los contenidos jurdicos;
3) debe ser rpido y gil, porque los tiempos sicolgicos y vitales de una persona me-
nor de 18 aos son mucho ms estrechos y acuciantes que los de una persona ma-
yor. En otros trminos, el proceso no debe ser largo porque la personalidad del su-
jeto a que se refiere vara rpidamente en el tiempo;
4) siempre se estar ante una responsabilidad por acto y por reprochabilidad de con-
ductas, pero todo el andamiaje procesal est destinado a la atencin de su sujeto
vulnerable y en desarrollo para asegurar su educacin e insercin social;
167
5
Al respecto se ha afirmado en solucin que no compartimos totalmente:El proceso de menores resulta conformado segn
una estructura contradictoria, con la especialidad principal de que la totalidad de los sujetos intervinientes deben tomar en
cuenta el inters superior del menor, y en tal sentido, el objetivo de aqul se dirige no a imponer sanciones, sino a procurar
la readaptacin del menor a la vida social, propendiendo al desarrollo de un tratamiento teraputico con intencin de obte -
ner, en definitiva, una solucin de profilaxis a las faltas o delitos que pudiere cometer. TAF 2, Sentencia 87/99, RUDP 4/00,
c.1100, p. 739.
6
Sentencia 400/97.
5) debe guiarse por un principio de mnima afliccin, arbitrndose institutos como la re-
misin, la suspensin del proceso y el principio de oportunidad que habiliten una
gil desjudicializacin del conflicto una vez logrados los fines educativos.
Estos principios condicionan a todos los que participan en el proceso: las partes, los
equipos tcnicos y el soporte administrativo tanto dentro de la propia sede judicial co-
mo en las reas policiales y de aplicacin de medidas.
7
Del ejercicio del derecho de defensa
propiamente dicho
El defensor cumple una funcin fundamental de relacionamiento entre la actividad pro-
cesal y la familia del menor involucrado, toda vez que lo primero que deber efectuar
es un contacto con el adolescente y con su ncleo familiar.
En cuanto al adolescente, el defensor deber llevar adelante la difcil tarea de comuni -
carse y de hacerse entender por el mismo. Si esta tarea fracasa, el proceso deviene en
kafkiano e intil.El propio involucrado no conoce de qu se trata, no est por tanto en
condiciones de entender lo que sucede y participar, ausente de sus contenidos, de un
puro formalismo sin contenido alguno para l.
Sealamos que no es tarea nica del defensor, pero s es tarea compartida con los tc-
nicos y con la propia sede; por lo tanto, es uno de los aspectos en que la especializa-
cin debe actuar de forma decisiva.
En cuanto a la actuacin del principio jurdico del inters superior del nio debe poner-
se en sus verdaderos trminos: no es un objetivo en s mismo, sino que es un criterio
de interpretacin de la normativa, debindose actuar en cada caso en particular. En un
reciente voto en el Tribunal de Apelaciones de Familia que integro he afirmado:Justa-
mente, he sostenido reiteradamente que el inters superior del nio es un criterio de in-
terpretacin, que obliga al intrprete a poner en consideracin en primer trmino de
qu manera afecta al menor la aplicacin que se pretende hacer de la norma y en fun-
cin de su inters superior o prioritario adoptar aquella alternativa que menos afecte
sus derechos cuando no existe motivo fundado alguno para adoptar otra interpretacin
ms aflictiva de sus derechos.
He ledo algunas interpretaciones que pretenden sostener una paridad en los roles pro-
cesales, como consecuencia de la actuacin en funcin del inters superior del nio,
regla imperativa para todos los adultos que tienen vinculacin con los nios art.3.1 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, pues los roles no cambian por un criterio
de interpretacin de la ley que es comn, constituyendo la especialidad de la materia,
168
7
Cairoli-Prez Manrique, Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana, ob. cit., pp. 47-48.
y que muchas veces es el motivo a resolver en la contienda.En una palabra, entre di-
ferentes aplicaciones de tal criterio de interpretacin, es el juez quien debe decidir de
qu manera este inters es mejor contemplado.
Directamente vinculado con esto y en el rea en que observo mayores dudas concep-
tuales y actuaciones errneas, la prctica ensea que muchas veces no se advierte cla-
ramente la diferencia entre derecho de acto y de autor, aspecto que es esencial al ejer-
cicio de la defensa.
Solamente se puede responsabilizar a alguien por las consecuencias de su conducta
en virtud del principio de la doble imputacin:a) objetiva, tal hecho fue cometido por X,
existe una relacin de causa a efecto entre su accionar y el resultado y tal conducta ac-
tiva u omisiva encarta en un tipo delictivo considerado delito por la ley penal; b) subje-
tiva, el acto se debe a un accionar querido por el autor en los trminos del artculo 18
del Cdigo.
Las condiciones personales del adolescente jams justificarn la imposicin de
ninguna medida,si no estn acreditadas ambas imputaciones.
Ni la falta de familia continente, ni el consumo de sustancias adictivas, ni ningn otro
motivo atinente a la persona del adolescente pueden ser invocadas en aras del inters
superior para justificar la adopcin de medidas socioeducativas si no hay delito o la se-
miplena prueba de l.
Lo contrario es admitir un derecho penal de autor, que repugna al Estado de Derecho
y al Derecho Penal Liberal.
Los defensores deben ser especialmente cuidadosos en este aspecto, donde deben lle-
var adelante su defensa en un plano tcnico sin abdicar de principios que son esencia-
les para salvaguardar los derechos humanos y en definitiva para justificar su propia ra-
zn de ser dentro del proceso.
El aspecto distintivo que finalmente debe ser destacado es la aplicacin permanente
del principio de la mnima afliccin y de la privacin de libertad como ltima ratio.
Siempre debe preferirse la medida o respuesta que menos afecte a los derechos de los
adolescentes involucrados en el proceso y en tal sentido la privacin de libertad es la
ltima ratio. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a car -
go de conformidad con la ley y se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y
durante el perodo ms breve que proceda (Convencin, art. 37 literal b), y art. 40.4;
Reglas de Beijing, 13.1 y 2 y 17.1 b) y c).
Es inclaudicable este postulado para la defensa, directamente vinculado con la regla de
proporcionalidad entre el acto y la medida, no pudiendo incidir las caractersticas per-
sonales para arbitrar soluciones ms gravosas para los derechos de los adolescentes.
169
Nuestra propuesta es que la proteccin integral exige que el factor vulnerabilidad o, de
otra forma, la situacin personal del joven o de la joven sometida a este proceso espe-
cial no puede incidir sino de manera moderadora y limitativa de la responsabilidad.
Dar trascendencia decisiva a los aspectos vulnerables para agravar la responsabilidad
sera regresar a la situacin irregular en que lo nico importante era justamente la vul-
nerabilidad, prescindiendo del hecho, y lo ms grave de todo es que sera una solucin
reforzadora de la incriminacin a los ms dbiles por partida doble: se criminaliza por
el hecho y se criminaliza por ser vulnerable, lo que es violatorio de los principios gene-
rales ya vistos.
8
Concluyendo este captulo, no debe perderse de vista la incidencia que tienen en este
proceso los equipos tcnicos.
En penal, son los psiquiatras forenses respecto de la capacidad para determinarse y
los mdicos en cuanto a las caractersticas de los hechos incriminados sobre las per-
sonas lesiones, violaciones, muertes, etc. los profesionales que tienen una actuacin
ms generalizada.
En materia de menores, aparecen otros tcnicos, esencialmente los tcnicos del com-
p o rtamiento humano y del relacionamiento social asistentes sociales, siclogos quie-
nes juegan un rol prepondera n t e. Con el tiempo debe ser incorp o rada la parte pedag-
gica que es esencial atento a la finalidad del procedimiento y a la esencial tra s c e n d e n c i a
de la fo rmacin e insercin educativa para los jve n e s.
Los juzgados de menores cuentan respectivamente con un equipo tcnico de asesora-
miento directo, integrado por un psiclogo y dos asistentes sociales, encargados de asis-
tir y asesorar al juez en estos aspectos y cuya consulta es esencial en fo rma urgente y
p r evia a la adopcin de la decisin sobre un asunto.
Sern tcnicos de esas especialidades quienes informarn al juez en el caso de priva-
ciones de libertad, previo al egreso o a la licencia o mediante la supervisin de otras
medidas, con los cuales el defensor que tiene la obligacin de visitar los lugares de in-
ternacin tendr que relacionarse para evaluar los pasos que dar dentro del proceso
para obtener la libertad o en su caso la licencia de su defendido.
Justamente el INAME, que por ley tiene a su cargo la aplicacin de las medidas a los
menores infractores,
9
es tambin otro protagonista que aparece ms ntidamente que
la Direccin de Crceles en el Proceso Penal, con incidencia al punto de elevar pedi -
170
8
Vase del autor, Importancia del hecho y de la participacin en la determinacin de las medidas y sanciones, Revista In-
terdisciplinaria sobre Temas de Justicia Juvenil, No. 1, p. 119, Montevideo, 2000.
9
Ejecutar las medidas de seguridad que disponga la justicia competente a efectos de lograr la rehabilitacin y educacin de
los menores infractores(Ley No. 15.977 de 14 de septiembre de 1988 de Creacin del Instituto Nacional del Menores, atri -
bucin de cometidos art.2).
dos de licencia o de cese de medidas, a veces en forma directa, lo que parece prima
facie inadecuado.
Atribuciones y proceso
El artculo 79 del Cdigo del Proceso Penal establece: El Defensor tiene todas las atri -
buciones que le permitan el control de las pretensiones y de las decisiones judiciales
atinentes a su defendido, en inters de ste y de la ley.
Analizaremos a continuacin algunas caractersticas del ejercicio de la defensa en ma-
teria de menores que nos parecen interesantes.
Designacin
De acuerdo con el art.78 del CPP, El Defensor ser designado por el imputado al tiem -
po de la declaracin ratificatoria ante el Juez.
En el caso en que el menor sometido a proceso se encuentre bajo patria potestad o tu-
tela, dada la intervencin que tienen los representantes legales del menor ya en la au-
diencia indagatoria art.114.1 CGP sern stos quienes designarn de querer hacer-
lo al defensor. De lo contrario, actuar el defensor de oficio que por turno corresponda.
Si hubiere diferencias entre los responsables y el menor, se provocara al parecer una
incidencia que debera ser resuelta por el juez, actuando los principios generales en la
materia art.114.2, segundo inciso del Cdigo del Nio.
Indagatoria
Debe sealarse que no obstante que en la prctica por exceso de trabajo se acta de
otra manera, el legislador dise una audiencia indagatoria en presencia del menor, de
las partes y de los testigos en su caso, as como de los representantes legales.
Como elemento radicalmente diferencial del proceso penal de adultos se establece:En
esta audiencia el Ministerio Pblico y el Defensor podrn solicitar la ampliacin de
aquellas diligencias, tendientes al esclarecimiento de los hechos y a la proteccin de
los derechos, rigiendo en esta materia lo establecido en el artculo 16 de la Constitu-
cin de la Repblica.
Esto quiere decir que, obviamente con el nico lmite de los plazos establecidos por la
Constitucin, es posible ofrecer prueba en oportunidad de la indagatoria, a la que en-
tiendo que el juez debe hacer lugar de acuerdo con las normas generales, siempre que
su diligenciamiento no implique violacin de los plazos.
171
Cuando la ley refiere a prueba de proteccin de los derechos, atiende a las especiales
caractersticas de este proceso, en que datos de la personalidad de la persona indaga-
da cobran un rol protagnico a la hora de determinar si se aplicarn o no medidas y, en
su caso, a los efectos de seleccionar la medida en cuestin.Se trata de un aspecto al
que la defensa debe prestar especial atencin por el grado de laxitud que tiene el juez
para seleccionarla.
Por otra parte esta audiencia supone el contacto previo y concomitante a la audiencia
del defensor con su defendido, generndose un proceso de presencia activa y perma-
nente, de dilogo fluido hacia el esclarecimiento de los hechos y la proteccin de los
derechos como afirma la ley.
Si estamos en una audiencia, culminada la indagatoria, los autos deben pasar al Minis-
terio Pblico para que solicite lo que entienda conveniente:archivo, continuacin de ac-
tuaciones o iniciacin de procedimiento, pero es imprescindible en salvaguarda de los
principios generales que la defensa pueda ser oda sobre las alegaciones del Ministe-
rio Pblico.
Esto se hace en algunas sedes y en otras no, pero sera conveniente que se utilizara
la va recursiva pertinente cuando se alterara de tal forma el derecho de igualdad entre
las partes.
En resumen, durante la indagatoria el defensor puede ofrecer prueba, exigir su diligen-
ciamiento y evacuar la vista del dictamen fiscal previo al dictado del auto de disposicin.
Adems debe exigir el libre acceso a su defendido antes, durante y despus de la au-
diencia indagatoria. Lamentablemente sigue pendiente establecer la preceptividad del
contacto a partir de la detencin y en la propia sede policial, lo que s previ especial-
mente el proyecto de Cdigo de la Niez y Adolescencia.
Pese a que no est dicho expresamente, la ausencia del defensor una vez designado,
provoca la nulidad de las actuaciones, salvo ratificacin expresa en su presencia.
Auto de disposicin; art. 114.1 inciso 4
del Cdigo del Nio
Es la sentencia interl o c u t o ria por la cual el juez decide enjuiciar a una persona menor de
18 aos, como presunto autor de conductas previstas en la ley penal como delito o fa l t a .
1 0
El defensor puede apelar el auto de disposicin en salvaguarda del derecho de su de-
fendido.
172
10
Cairoli-Prez Manrique, Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana, ob. cit., p. 43.
Manifiesto y ampliacin
El defensor debe estar presente en todas las actuaciones procesales y a su vez debe
ofrecer prueba, que ser generalmente de descargo o sobre la situacin personal del
o la joven sometida a proceso, actividad que en materia de menores es bastante esca-
sa a juzgar por los datos estadsticos.
Sentencia
Tambin puede apelar la sentencia, as como en su caso interponer recurso de casa-
cin contra la Sentencia de Segunda Instancia.
Casacin
Como aspecto a destacar, rigindose el recurso de casacin por las normas del Cdi-
go General del Proceso artculo 114.7 del Cdigo del Nio, en un caso en que se de-
cret la absolucin de un menor, anunciado el recurso de casacin por el Ministerio P-
blico, el Tribunal no hizo lugar al cese de la medida de privacin de libertad ante
reiterados pedidos de la defensa, invocndose el art.275.2 del CGP.
Recibidos los autos y actuando de oficio, la Corte afirm : Que en autos es de aplica-
cin el rgimen recursivo del Cdigo General del Proceso art . 114.7 del Cdigo del
Nio en la redaccin dada por la Ley No. 16.707, por tanto confo rme a lo establ e c i d o
por el art . 275 de dicho Cdigo la interposicin del recurso no impedir que la senten-
cia se cumpla siendo en consecuencia de principio la ejecutoriedad de tal sentencia,
con mayor razn en el caso de autos en que se encuentra en juego el principio de li-
b e rtad, siendo tambin aplicable por analoga lo establecido en el artculo 273 inciso
final del Cdigo del Proceso Pe n a l . Por lo expuesto la Suprema Corte de Justicia re-
s u e l ve : hacer efe c t i vo el cese de medida dispuesta, con citacin fiscal, oficindose
o p o rt u n a m e n t e .
1 1
La Corte en consecuencia aplic una norma propia del proceso penal, favor libertatis,
decretando de oficio y con noticia la libertad del joven.
Ejecucin
Debe recordarse que las normas sobre ejecucin no estn contenidas en el artculo
114 nuevo del Cdigo del Nio con la excepcin que se dir, sino en la Acordada No.
7.308 del 8 de noviembre de 1996, comunicada por Circular de la Suprema Corte de
Justicia No. 85/96.
173
11
Interlocutoria 56/97 del 14 de febrero de 1997.
Es importante para la defensa el principio contenido en el artculo 4) literal A) de dicha
Acordada: Se deber decretar el cese de la medida toda vez que resulte acreditado en
autos que sta ha cumplido su finalidad socioeducativa.
Rectamente interpretado, este principio general al Derecho en la materia establece que
la medida se sustenta y justifica en la finalidad socioeducativa, pues de lo contrario se-
ra un puro retribucionismo, de dudosa aplicabilidad aun en materia de Derecho Penal
de adultos y absolutamente exiliado en materia de menores.
Menores internados fuera de la jurisdiccin
Sabido es que la medida de pri vacin de libertad en nuestro pas solamente se aplica en
e s t a blecimientos que dependen del INTERJ (Instituto Tcnico de Rehabilitacin Ju ve n i l )
del INAME, que estn ubicados en Surez, Departamento de Canelones (Colonia Berro),
y algunos en Montevideo (Puertas y Cimarrones). O t ras ve c e s, por distintas ra zo n e s, las
medidas denominadas en medio abierto o de semilibertad se cumplen en establ e c i m i e n-
tos ubicados en lugares ajenos a la jurisdiccin del juez que decret la medida.
Para estos casos el Cdigo del Nio establece:El juez del lugar de internacin tendr
competencia para sustituir, modificar o decretar el cese de la medida de oficio o a pe-
ticin de parte.
Correlativamente, el artculo 6de la Acordada 7.308 determina que, en esos casos, el
juez del lugar de internacin, bajo su ms seria responsabilidad, deber comunicar to-
da variacin que ordene en el rgimen de cumplimiento de las medidas, al juez en cu-
ya sede se decretaron las mismas, dentro de las 72 horas de ordenadas.
La solucin legal se fundamenta en que el juez del lugar del cumplimiento es el que es-
t ms cerca y en contacto con el adolescente, como para conocer y resolver sobre la
medida.
Alguien ha sostenido que se est ante una suerte de competencia acumu l a t i va respecto
de las medidas y de las licencias, generando lo que podramos llamar sin dudas una es-
q u i zofrenia jurdica: seran competentes segn esta disposicin los jueces que decreta-
ron la medida y los del lugar de cumplimiento, indistintamente para decretar el cese, la
sustitucin o la modificacin de la medida, adems de conceder las licencias respectiva s.
Tal postura es insostenible:1) en nuestro derecho la competencia acumulativa es de ex-
cepcin y est en consecuencia establecida a ttulo expreso; 2) por definicin compe-
tencia acumulativa quiere decir que uno u otro juez es competente, pero una vez asu-
mida competencia ese juez excluye al otro, actundose el rol saneador mediante la
interposicin de la excepcin de litispendencia;3) conspira contra la seguridad jurdica:
un juez puede conceder o denegar lo que el otro a su vez deniega o concede y no hay
forma de resolver el conflicto.
174
En consecuencia y desde el punto de vista del ejercicio de la defensa, en el caso ha-
br un mismo defensor que acte ante ambas sedes la que decret la medida y la del
lugar de cumplimiento, o de lo contrario actuarn dos defensores:uno que patrocina-
r en el principal y otro que actuar exclusivamente sobre la ejecucin de la medida,
sea cautelar o aplicada por la sentencia definitiva.
Obviamente el juez de la causa es el nico que puede decretar el cese de la medida
en caso de absolucin o de declaracin de compurgatoria, porque son decisiones que
hacen al fondo del proceso.
Licencias
En los casos de privacin de libertad, antes de lograr el cese de la medida, se conce-
den licencias, equivalentes a las salidas transitorias en materia penal, con la finalidad
de que el joven o la joven estreche lazos familiares y avance en el proceso de reinser-
cin social, que es el nico fin que justifica la medida como vimos.
Muchas veces las licencias, frente a la ansiedad de estos jvenes, ingresan mediante
notas del propio establecimiento y son tramitadas con una vista fiscal, solicitndose a
vez audiencias al respecto.
Los defensores tienen que ser celosos custodios de sus facultades en este aspecto, ejer-
ciendo y exigiendo la actuacin de su funcin de representacin tambin en este tema.
A manera de eplogo
No nos cansamos de sealar las extremas exigencias para el intrprete nacional que
debe actuar en esta materia con un marco normativo disperso, construyendo una solu-
cin para el caso concreto, dado que lo nico especial y con una solucin marcada por
la urgencia y con varias carencias es el procedimiento previsto en el artculo 114 del
Cdigo del Nio en la redaccin dada por el art.25 de la Ley de Seguridad Ciudadana
No. 16.707.
Tomando tanto los aspectos de fondo como procesales, los jueces, los fiscales y esen-
cialmente los seores defensores deben efectuar un gran esfuerzo, que requiere un fi -
no y dctil sentido jurdico para actuar en la materia.
En materia de adultos, es obligacin del defensor seguir la voluntad de su defendido,
principio que entendemos en lneas generales de aplicacin tambin en la materia,
atento el carcter de sujeto de derecho del adolescente sometido a proceso.
Recordando a Antonio Carlos Gomes Da Costa, prestigioso pedagogo brasileo: La
afirmacin del nio y adolescente como personas en condicin peculiar de desarrollo
no puede ser definida apenas a partir de que el nio no sabe, no tiene condiciones y
175
no es capaz. Cada fase de desarrollo debe ser reconocida como revestida de singula-
ridad y de completud relativa, o sea, el nio y el adolescente no son seres inacabados,
en camino de una plenitud a ser consumada en la edad adulta, en cuanto portadora de
responsabilidades, personales, cvicas y productivas plenas. Cada etapa es, a su ma-
nera, un perodo de plenitud que debe ser comprendida y acatada por el mundo adul-
to, o sea, por la familia, por la sociedad y por el estado.
12
No obstante, a siete aos del dictado de la Acordada No. 7.236 el 29 de julio de 1994,
tomada en su mayor parte por el artculo 25 citado, cabe concluir que hay un antes y
un despus en la materia.
No debiendo olvidar que a la defensa corresponde movilizar los medios impugnativos
para que los Tribunales Superiores unifiquen la jurisprudencia, as como plantear sus
alegaciones de manera de que se cumplan estrictamente los derechos humanos y sus
garantas para los nios y adolescentes a los cuales, por fin, les debe llegar el Estado
de Derecho con todo su vigor.
176
12
Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. Comentrios jurdicos y sociais, Brasil, Malheiros Editores, 1992, p. 39.
Introduccin a un texto sin nios
El breve texto que a continuacin se presenta no est explcitamente vinculado con el
tema de la infancia.Sin embargo, me animo a defender su pertinencia en una publica-
cin sobre los derechos de la infancia.
C risis y legalidad en la Argentina se ocupa de la extendida y hegemnica tendencia ha-
cia el i r r e s p e t o por la legalidad y sobre la va l o racin positiva de la discrecionalidad. E n
o t ras palabra s, lo nico eventualmente condenable en un uso subjetivista y casuista
del derecho y las instituciones podra ser su contenido y no su mero ejercicio.
A pesar de que estoy convencido de que este problema aparece exacerbado en la Ar-
gentina, lo afirmado aqu para la Argentina puede extenderse, mutatis mutandi, a cual-
quier otro pas de la regin.
En el derecho de menores, el subjetivismo discrecional no resulta de un uso distorsio-
nado de la norma, por el contrario, en el derecho de menores la discrecionalidad resul-
ta normativamente institucionalizada.
Tengo la esperanza de que el texto que aqu presentamos permita entender mejor las
resistencias progresistas y conservadoras a instaurar y hacer funcionar los mecanis-
mos bsicos del estado de derecho para todos los nios, nias y adolescentes.
Legalidad y crisis
Sin consenso sobre sus orgenes y mucho menos sobre sus remedios, vivimos una si-
tuacin de crisis sin precedentes. De hecho, un nmero considera ble de escenarios fu-
turos que en ningn caso descuentan enormes traumas y turbulencias, desde los ms
sombros (disolucin social y prdida absoluta de capacidad autnoma de decisin) has-
ta los ms optimistas (refundacin radical de la poltica y la economa) son igualmente
fa c t i bl e s.
Por otra parte, las dificultades semnticas para darle un nombre adecuado a las fuer-
zas poltico-sociales protagonistas de los principales conflictos que hoy atraviesan al
Estado y la sociedad constituyen un dato adicional que es necesario inscribir en la cuen-
177
1
Profesor de Criminologa, Universidad de Buenos Aires.
LEGALIDAD Y CRISIS EN LA ARGENTINA ACTUAL
1
ta de la profundidad de la cri s i s. H oy, menos que nunca, las denominaciones tra d i c i o n a-
les de izquierda y derecha o de conservadores y progresistas pueden dar real cuenta del
sentido y dimensin de los conflictos. Bajo el magma ideolgico presente, la part i c i p a-
cin activa o pasiva en las innu m e ra bles fo rmas de la corrupcin y la defensa predomi-
nante de algn tipo de inters corp o ra t i vo renen, por un lado, a un conjunto de fuerzas
e intereses a los que, por el otro, se opone una difusa y amorfa propuesta de honesti-
dad y transparencia en el manejo de la cosa pblica que, objetiva m e n t e, se acompaa
de un nfasis por el inters general y por tomarse en serio la democra c i a .
Me propongo aqu, en forma muy breve y esquemtica, analizar un poco ms de cerca
el contenido de estas discrepancias en los campos de la poltica y de la economa.
Comencemos por el campo de la poltica.Aqu, a la idea tecnocrtica de la poltica con-
cebida como una esfera de competencia exclusiva de los especialistas (los polticos
profesionales) e instrumento destinado en forma privilegiada, tanto a maximizar el be-
neficio personal cuanto a mitigar los efectos de una accin negadora de los discursos
electorales, se le enfrenta, cada vez con mayor claridad, una concepcin democrtica
de la poltica en la que todos son sujetos partcipes y para la cual la coherencia entre
discurso y accin constituye el componente central de una nueva tica ciudadana.
En el campo de lo econmico en trminos muy generales a la idea de una economa
absolutamente dependiente y parasitaria con predominio del capital especulativo, pare-
ce oponerse, cada vez con mayor fuerza, la idea de construir una economa inteligen-
temente articulada al proceso de globalizacin con predominio de los intereses que re-
presentan al capital productivo.
Muy distinta es la situacin en el campo de la ley. La existencia de dos ideas y sentidos
contrapuestos en la poltica y la economa no se verifica en el mbito de la ley. Mi im-
presin es que una maciza falta de respeto por la legalidad est todava homognea-
mente distribuida entre las diversas fuerzas polticas y sociales que se disputan el rum-
bo presente y futuro del pas.
En un pas al margen de la ley,
2
existe una asombrosa continuidad entre el se acata
pero no se cumple de nuestros primeros adelantados y el para los amigos todo, para
los enemigos la ley, posicin pblicamente asumida por nuestros caudillos populistas
y aplaudida en secreto por nuestros liberales-antiliberales. Para completar, los abolicio-
nismos varios de muchos progresistas solo confirman esta tendencia general.
En este contexto, no parece exagerado afirmar que entre la idea hegemnica acerca
de las ventajas del uso discrecional de la ley y las miserias y tragedias de nuestra de-
mocracia existen innumerables puntos de contacto. En efecto, todava hoy constituye un
sentido comn dominante pensar que lo realmente condenable en el uso discrecional
178
2
La expresin Un pas al margen de la leyalude al libro de Carlos Nino de ttulo homnimo.
de la ley se encuentra eventualmente en su contenido concreto y no en el principio
de su mero ejercicio.
Es posible tambin que la incapacidad histrica, desde nuestros inicios como nacin in-
d e p e n d i e n t e, para producir un orden realmente estable y duradero (democrtico o auto-
ri t a rio) tenga mucho que ver con esta particular relacin con la legalidad. Parece enton-
ces que ha llegado la hora de confrontarnos y hacer las cuentas con esta tra n s ve r s a l i d a d
poltico-ideolgica de irrespeto consecuente por la legalidad.
Debera ser obvio, pero no lo es, que el desprecio por la legalidad democrtica cons-
titucional no tiene las mismas consecuencias segn sea el proyecto poltico-social del
que se trate. Mientras la discrecionalidad jurdica como instrumento de un decisionismo
oportunista resulta funcional a una idea tecnocrtica de la poltica y depredatoria de la
economa, la misma discrecionalidad resulta suicida para una idea coherentemente de-
mocrtica de la poltica y la economa.Ya otros
3
han apuntado la paradoja contenida en
el hecho de que sean precisamente las fuerzas consecuentes con la transformacin de-
mocrtica de la poltica y la economa aquellas que deban constituirse, con absoluta fir-
meza, en garantes de un funcionamiento transparente y sensato, no solo de la demo-
cracia sino tambin del propio mercado.
La ex p e riencia demu e s t ra que los fundamentalistas del mercado no solo son enemigos
de la democracia, sino tambin destructores del mercado. Pero la paradoja arriba sea-
lada es solo aparente si se entiende que la ley es el nico poder de los sin poder y que
como Luigi Fe r rajoli no se cansa de recordarnos nunca hay ausencia de ley, ya que la
aparente ausencia de ley confirma inva ri a blemente la vigencia de la ley del ms fuert e.
Sin respeto riguroso por la legalidad, ningn proyecto democrtico tiene futuro y mucho
menos presente. No en vano Jrgen Habermas, filsofo alemn defensor implacable de
los derechos humanos, ha acuado el extraordinario concepto de patriotismo de la
Constitucin (Verfassungs Patriotismus) como estrategia central de rechazo a las ml-
tiples expresiones del autoritarismo.
En su libro La era de los derechos, Norberto Bobbio afirma que en la era de los dere-
chos humanos en grandsima medida norm a t i vamente reconocidos hoy en el plano na-
cional e internacional el desafo central para la construccin de un orden democrtico
se ubica mucho ms en la necesidad de desarrollar estrategias concretas para su apli-
cacin que en el debate abstracto sobre su naturaleza y justificacin.
Me parece importante concluir insistiendo en que el respeto riguroso por la legalidad y
el rechazo consecuente del uso discrecional de la ley, si bien no constituyen una condi-
cin s u f i c i e n t e, resultan una condicin imprescindible e ineludible para el desarrollo de un
Estado y una sociedad verdaderamente democrticos.
179
3
Cfr. Paolo Flores DArcais, Lindividuo libertario, Turn, Einaudi, 2000.
SECCIN SEGUNDA
ENCUESTA: LA VOZ DE LOS ADOLESCENTES
La encuesta que a continuacin se presenta recoge las opiniones y percepciones de
adolescentes escolarizados de 14 a 18 aos incompletos de tres ciudades capitales del
Cono Sur (Buenos Aires, Montevideo y Santiago de Chile), sobre temas vinculados con
la violencia (urbana) y la seguridad ciudadana.Por qu este enfoque particular?
En primer lugar, porque el tema de la seguridad ciudadana se ha convertido, junto con
el tema del desempleo, en la principal fuente de preocupacin social en todos los pa-
ses de Amrica Latina.
En segundo lugar, porque los medios de comunicacin ante la falta de informacin
cuantitativa confiable tienden a asociar en forma casi automtica la inseguridad urba-
na con los jvenes.
En tercer lugar, porque si en una concepcin tecnocrtica de la poltica, los sujetos de s-
ta son solo los polticos profe s i o n a l e s, en una concepcin democrtica de la poltica, los
sujetos de la poltica son todos, incluidos los nios, las nias y los y las adolescentes. E l
derecho a fo rmarse una opinin y a ex p r e s a rla libremente (artculo 12 de la Conve n c i n
sobre los Derechos del Nio) constituye un ex t ra o r d i n a rio soporte norm a t i vo nacional e
i n t e rnacional de esta condicin imprescindible para el ejercicio de la democra c i a .
En cuarto lugar, porque hay que desmontar y desmitificar las manipulaciones a que ha
sido sometido el tema de la participacin de la infancia. Ms all de la eventual falta
de rigurosidad tcnica y metodolgica, la participacin de la infancia ha privilegiado,
curiosamente, la vozde determinadas categoras de nios. Independientemente de la
validez conceptual o no de agrupar a los nios por categoras (en realidad los nios
agrupados en categoras como trabajadores, de la calle u otras, son simplemente ni-
os privados de sus derechos), preguntar la opinin a categoras especficas produce,
en general, sesgos de opinin que invalidan o tergiversan el sentido de una encuesta.
Por el contrario, la encuesta que aqu se presenta pretende recoger la voz del adoles-
cente comn, voz que en la respuestas de tipo abierto permite comprobar que la ado-
lescencia se presenta tan heterognea y compleja como la categora de los adultos.
La voz de los adolescentes c o n s t i t u ye todo lo contra rio de un punto de llegada. La voz de
los adolescentes c o n s t i t u ye nada ms y tambin nada menos que una modesta contri-
bucin al debate y una solucin democrtica de los problemas sociales de la regin.
183
POR QU LA VOZ DE LOS ADOLESCENTES
EN TEMAS DE SEGURIDAD CIUDADANA?
Antecedentes
Durante los ltimos aos, en Amrica Latina sin excepcin, la mayora de las encues-
tas de opinin registran el tema de la inseguridad urbana como uno de los asuntos de
mayor preocupacin de todos los segmentos de la ciudadana, solo comparable en im-
portancia al tema del desempleo.
Frente a la falta de informacin cuantitativa confiable que las escasas y fragmentarias
estadsticas policiales y judiciales ofrecen, los medios de comunicacin tienden a vin-
cular la inseguridad urbana con diversas manifestaciones de violencia juvenil.
Los relevamientos de opinin sobre seguridad ciudadana y temas conexos no han con-
siderado los juicios y percepciones de los y las adolescentes. Una excepcin es el es-
tudio La voz de los nios, nias y adolescentes de Amrica Latina y el Caribe, En-
cuesta regional realizada por el Unicef en 1999.
La investigacin que aqu presentamos busca aportar una visin nueva, incorporando
como eje central la percepcin de los y las adolescentes sobre la seguridad ciudada-
na, para as contribuir a la generacin de un debate ms objetivo sobre el tema.La opi-
nin de los adolescentes debiera constituir tambin un elemento para el diseo e im-
plementacin de polticas pblicas de seguridad ciudadana que favorezcan la paz
social y el respeto riguroso de los derechos de todos;sin excepcin.
La encuesta se aplic a adolescentes escolarizados de enseanza media, entre 14 y 17
aos y 11 meses, representativos de todos los sectores sociales, de las ciudades de Bue-
nos Aires, Montevideo y Santiago de Chile, a fin de favorecer potenciales compara c i o n e s.
Se opt por privilegiar a los y las adolescentes escolarizados/as porque constituyen el
grupo ms representativo del universo de estudio, a pesar del alto nivel de desercin
escolar en la enseanza media. En las tres ciudades, los adolescentes que asisten a
centros de educacin media representan ms del 80% del universo total.
Con esta opcin se pretende evitar los riesgos ms frecuentes de algunos estudios de
corte etnogrfico y cualitativo, que tienden a identificar la opinin de todoslos adoles-
centes con la de aquellos seleccionados por su contacto con las agencias de control
social (polica, centros de privacin de libertad, entre otros).
Al considerar este grupo de adolescentes, hemos querido reafirmar nuestra intencin
de descubrir, con la mayor heterogeneidad posible, la percepcin del adolescente nor-
mal promedio o comn.
185
LA VOZ DE LOS ADOLESCENTES
Percepciones sobre seguridad y violencia en Buenos Aires,
Montevideo y Santiago de Chile
Resulta importante hacer explcito que este estudio se funda en la existencia de un
marco normativo comn y universal de derechos del adolescente, constituido principal-
mente por la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Declaracin Universal de De-
rechos Humanos y la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Este marco normativo permite el carcter comparativo del estudio y favorece la deter -
minacin de parmetros objetivos para analizar sus resultados.
Objetivos del estudio
Objetivo general
Conocer las percepciones de los adolescentes sobre temas relativos a la seguridad ciu-
dadana en el marco de los derechos fundamentales.
Obtener insumos para fomentar la discusin y la for mulacin de propuestas para el di -
seo de polticas sobre seguridad ciudadana que tomen en cuenta las percepciones y
propuestas de los y las adolescentes de los tres pases del Cono Sur.
Metodologa
Tipo de estudio
Cuantitativo-descriptivo.
Grupo objetivo
Adolescentes.
De sexo masculino y femenino.
Con edades entre 14 aos y 17 aos y 11 meses.
Estudiantes de enseanza media.
Residentes en la zona urbana de las ciudades capitales de la Argentina, Chile y el
Uruguay.
Tcnica
Encuesta autoadministrada con asistencia de encuestadores.
Con base en un nico cuestionario (con preguntas abiertas y cerradas).
Aplicado en el establecimiento educacional.
186
Diseo muestral
Muestreo probabilstico bietpico.
Estratificado segn administracin y tipo de enseanza.
Tamao muestral de 800 casos en cada pas, con un error estadstico mximo de
+/- 3,3% a nivel de la muestra total.
Realizacin de la encuesta
El trabajo de terreno se realiz durante mayo y junio de 2001.
El procesamiento de la informacin y el anlisis de los resultados fue realizado por
la empresa Time Research Latinoamericana, que tambin coordin el estudio.
Institutos de investigacin
Los institutos a cargo de la investigacin en cada pas fueron:
Pas Agencia
Argentina Catterberg y Asociados
Uruguay Cifra
Chile Time Research Chile
Coordinacin Regional del Proyecto:Time Research Chile
ENCUESTA:LA VOZ DE LOS ADOLESCENTES
187
RESULTADOS
Los adolescentes y la seguridad ciudadana
188
Opinin de los adolescentes
sobre las medidas de control
189
190
191
Los medios de comunicacin
y los adolescentes
192
193
Imagen que transmiten los medios de comunicacin
acerca de la delincuenci a juvenil
194
Mensaje de los medios sobre la cantidad y gravedad
de delitos y sobre la edad en que se cometen
195
196
Temas de inters entre los adolescentes
197
Percepcin de lugares inseguros
Propuestas de los adolescentes para prevenir delitos
198
199
200
Conclusiones generales
De una primera reflexin sobre los resultados del estudio se pueden desprender las si-
guientes conclusiones generales.
Para los y las adolescentes el tema de la delincuencia no parece constituir un pun-
to significativo en sus conversaciones cotidianas. El concepto de seguridad ciuda-
dana se tiende a asociar con programas especficos y no desde la perspectiva de
un derecho.
Se observa una considerable heterogeneidad en las respuestas, lo que se manifies-
ta claramente en la fragmentacin porcentual de aquellas preguntas con un alto n-
mero de elecciones posibles.
A partir de lo anterior, es posible proponer como hiptesis que la categora adoles-
cente es menos homognea de lo que mayoritariamente parecen sugerir algunos
estudios y los medios de comunicacin social.
Para explicar la heterogeneidad de las percepciones de los y las adolescentes, ni el
sector social (considerado por el tipo de establecimiento educativo) ni el sexo cons-
tituyen una variable significativa.
En los resultados comparados por pases, se observa una importante similitud en
las tendencias. Sin embargo, la excepcin la constituye la percepcin del significa-
do del concepto de seguridad ciudadana por parte de los adolescentes santiagui-
nos, quienes mayoritariamente lo identifican con control del delito. Esta excepcin
puede explicarse por la existencia en Santiago de Chile de persistentes campaas
e informacin en los medios de comunicacin social en este sentido.
La percepcin de los y las adolescentes sobre la seguridad ciudadana se encuen-
tra influida por los medios de comunicacin, particularmente por la televisin. Esta
ltima transmite en general una imagen negativa de los adolescentes en relacin
con el tema de la seguridad ciudadana.
Los y las adolescentes tienen una opinin formada acerca de cmo funciona la po-
lica y la justicia en relacin con ellos y acerca de cmo deberan funcionar.
La mayora de los entrevistados comparte la opinin de que cuando se detiene a un
adolescente es porque est cometiendo un delito o haciendo algo no permitido (to-
mar alcohol o perturbar el orden pblico).Sin embargo, la apariencia fsica es sea-
lada en las tres capitales como la cuarta causa de detencin o control de la polica.
La necesidad econmica aparece en las tres ciudades como la primera motivacin
que lleva a un adolescente a cometer un delito, seguida por el consumo de drogas
y las malas influencias. Los problemas familiares son considerados poco relevantes
como causa para delinquir.
201
Ms del 50% de los entrevistados en las tres capitales considera que los jueces se
guan por los aspectos personales del adolescente para condenarlo. Solo uno de ca-
da tres piensa que el juez toma en cuenta las caractersticas del delito cometido.
La mayora de los entrevistados considera que para condenar a un adolescente, el
juez debera tomar en cuenta fundamentalmente el delito cometido y los anteceden-
tes delictuales.
El tema de la seguridad ciudadana no ocupa un lugar de importancia en las conver-
saciones de los y las adolescentes con sus amigos y amigas. La msica, el sexo, la
escuela y el deporte son los que ms inters suscitan.Sin embargo, al preguntarles
sus propuestas para prevenir los delitos, tienen una gran cantidad de iniciativas al
respecto.
Aportes para el debate
Los adolescentes como sujetos de derecho y responsabilidades. Reconocer la capa-
cidad y el potencial de los y las adolescentes para abordar todos los asuntos que les
competen, en su calidad de ciudadanos, es una condicin imprescindible para que se
asuman como sujetos de derechos y responsabilidades. Esto constituye un ingr e d i e n-
te fundamental para la consolidacin y profundizacin de la democracia en la regin.
Formacin policial. Reforzar los programas orientados a mejorar la actuacin poli-
cial en general e incluir la formacin para el trato adecuado en situaciones que in-
volucran a adolescentes contribuir decisivamente a elevar la legitimidad de la fuer-
za pblica y a mejorar sus relaciones con la comunidad y los adolescentes.
Debido proceso. La adecuacin legislativa a las normas nacionales (constituciona-
les) e internacionales en los tres pases, a fin de garantizar en todos los casos el de-
bido proceso a los y las adolescentes infractores de la ley penal, constituir un ele-
mento fundamental para la administracin eficiente, democrtica y transparente del
problema de la delincuencia juvenil.
Educacin y participacin. Estimular la participacin de los y las adolescentes en to-
dos los mbitos que les incumben, y en particular en el sistema educativo, resulta
prioritario para fomentar el desarrollo del potencial de la adolescencia.
Medios de comunicacin. La influencia que tienen los medios de comunicacin en
la adolescencia implica una enorme responsabilidad en los formadores de opinin.
Sin la cooperacin de los medios de comunicacin es casi imposible construir una
imagen correcta de la adolescencia.A su vez, la objetividad en la informacin sobre
la delincuencia juvenil constituye un elemento central para la creacin de un clima
propicio para la convivencia pacfica y armnica entre todos los sectores.
202
Mejoramiento estadstico. Para alcanzar un adecuado manejo de la problemtica de
la seguridad ciudadana, es necesario mejorar los registros estadsticos sobre actua-
ciones policiales y judiciales respecto de los actos delictivos, de manera tal que se
disponga de datos objetivos que permitan establecer con claridad las responsabili-
dades de adultos y adolescentes en la violacin de las leyes penales.
El Unicef, en el marco de su mandato y atendiendo a los preceptos de la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio, reitera su voluntad de continuar cooperando con
los Gobiernos y con la ciudadana de la Argentina, Chile y el Uruguay, mediante ase-
sora tcnica, intercambios y apoyo de iniciativas, orientados a facilitar el ejercicio
de los derechos de la adolescencia y su adecuada articulacin con los derechos de
toda la ciudadana.
203

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