PONDERACIN ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Una de las ideas ms importantes de la teora del derecho, tanto en el

mundo anglosajn como en el continental, es que los ordenamientos
jurdicos no estn compuestos solamente por normas, entendidas
como reglas, sino tambin de principios.

Por lo anterior, se debe hacer una distincin entre reglas y principios,
para con ello estar en aptitud de estudiar el tema que nos atae.

REGLAS.

o Establecen supuestos de hecho y consecuencias jurdicas.
o La colisin con otras reglas se resuelve, mediante la premisa de
la norma posterior y la norma especial.
o Se establecen dentro del marco de lo fctico y realizable.
o No requiere de mayor esfuerzo argumentativo.
o Suelen poseer un alto grado de precisin.
o Las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y
determinado.

PRINCIPIOS.

o Contienen mandatos de optimizacin, toda persona tiene
derecho a la seguridad social.
o Colisiona con otros principios y bienes jurdicos tutelados
constitucionalmente.
o Se caracteriza por niveles elevados de imprecisin
terminolgica.
o Son interpretados sistemticamente.
o Los principios, desde el punto de vista doctrinal, deben cumplir
con el siguiente roll primordial:

Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento
jurdico.
Actan como directriz hermenutica para la aplicacin de
las reglas jurdicas.
En caso de falta de norma concreta y especfica, se
emplean como fuente integradora del derecho.

En estos trminos, es indiscutible que los principios cumplen con una
triple funcin, que es, fundamento, interpretacin e integracin del
orden jurdico.


DE LA SUBSUNCIN A LA PONDERACIN.

Precisado lo anterior, es necesario determinar el concepto de
ponderacin. Deviene del latn pondos que significa peso, dicho
significado es de suma importancia, porque cuando un juez pondera,
su funcin consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al
caso concreto, y poder as resolver la controversia suscitada.

Es la forma en que se aplican los principios jurdicos, es decir, las
normas que tienen la estructura de mandatos de optimizacin. Dichas
normas no determinan lo que debe hacerse sino obligan a que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes.

Dichas posibilidades jurdicas se determinan mediante principios y
reglas opuestas, las posibilidades reales se derivan de enunciados
fcticos. Para establecer la mayor medida posible, se requiere la
confrontacin de principios opuestos o los o principios que respaldan
las reglas opuestas.

Existe colisin entre principios cuando en un caso concreto son
relevantes dos o ms disposiciones jurdicas, que a su vez, son
normas incompatibles entre s, pero ambas pudieran ser respuestas al
caso concreto. Dichas disposiciones relevantes pero incompatibles
entre s, son lo que se conoce como prima facie.

Ejemplo: Padres evanglicos de una nia enferma gravemente se
niegan a autorizar una transfusin de sangre.

Principio: Libertad de culto, equivaldra a no llevarla al hospital para la
transfusin.
2
Principio con el que se confronta el anterior: El derecho a la vida y
salud de la nia, significara realizarle la transfusin de sangre.

La ponderacin es la manera de aplicar los principios y de resolver las
colisiones que puedan presentarse entre ellos, as como, los principios
o razones que jueguen en sentidos contrarios.

La ponderacin es solamente una estructura, la cual forma lo que ya
explicamos como principio de colisin, sus elementos son:

1.- La ley de la ponderacin>cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccin del otro

2.- La frmula del peso >Se mide el peso en abstracto de cada uno
de los principios y luego con las particularidades del caso concreto.

3.- Las cargas de argumentacin>Operan cuando existe un empate
entre los valores de la aplicacin de la frmula del peso.

Para Robert Alexy existen dos posiciones que pusieran servir al caso
comentado en ltimo trmino, la primera Teora de los derechos
fundamentales y la segunda Eplogo.


ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL.

La Constitucin y los Tratados Internacionales son los enunciados que
tipifican los derechos fundamentales, mismos que se caracterizan por
un elevado grado de indeterminacin normativa.

Las normas de derechos fundamentales, son el conjunto de
significados prescriptitos de las disposiciones que los contienen,
mediante las cuales se establece que algo est ordenado, prohibido o
permitido. Son el resultado de la interpretacin constitucional.
Tambin se conocen como subreglas constitucionales.

Cuando ms indeterminada sea una disposicin, ms fcil resultar
concretar y fundamentar el conjunto de normas adscritas.
3
Dentro de un precepto constitucional podemos encontrar diversas
posturas, como lo son la postura liberal, la restrictiva y la escptica.
Para ejemplificar lo antes expuesto, el artculo 38 de la Constitucin
Poltica de Colombia, a la letra estipula:

Artculo 38.- Se garantiza el derecho de libre asociacin para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en
sociedad.

Est prohibido al Estado imponer a los particulares el deber de
pertenecer a una determinada asociacin (postura liberal).
El Estado puede imponerle a los particulares el debe de
pertenecer a una determinada asociacin (postura restrictiva
de la libertad).
El artculo no prescribe nada en la materia (postura escptica).

Subreglas y Control de Constitucionalidad.

El control de constitucionalidad de las leyes debe ser entendido como
un caso particular de discurso jurdico, la Corte Constitucional analiza
y valora los diversos argumentos interpretativos a favor y en contra de
la constitucionalidad de una ley, la decisin que se adopta como
resultado tiene la pretensin correcta y debe ser aceptada como tal en
la comunidad poltica y jurdica.

Caso Fcil.

1.- La norma acusada regula un supuesto distinto al establecido en la
Constitucin.

Caso difcil.

1.- la disposicin constitucional presenta un muy elevado grado de
indeterminacin.

Para resolver dichos problemas se recomienda hacerlo mediante un
silogismo jurdico.

Premisa mayor. Disposicin constitucional o subregla.
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Premisa menor: la disposicin legal acusada.

Conclusin: Constitucional exequible o inconstitucional
inexequible.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIOALIDAD Y SU APLICACIN EN EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.

La racionalidad, la razonabilidad y el principio de proporcionalidad son
criterios para la valoracin correcta de los argumentos interpretativos
de las disposiciones legislativas y constitucionales, y en ese sentido
son criterios para la fundamentacin correcta de las decisiones que se
adoptan en el control de constitucionalidad.

Dichos criterios cumplen con dos funciones: la primera, son criterios
orientadores mediante los cuales la Corte constitucional intenta tomar
decisiones correctas y adoptarlas correctamente; la segunda, son
criterios valorativos mediante los cuales la comunidad poltica y
jurdica examina la correccin de las decisiones de la Corte
Constitucional.

Por su parte, el principio de proporcionalidad es la tcnica jurdica y
argumentativa encaminada a determinar si una intervencin que
realiz el legislador en un derecho fundamental se ajusta o no a la
Constitucin.

Desde los orgenes del derecho constitucional alemn, el principio de
proporcionalidad se compone de tres reglas que toda intervencin
estatal en los derechos fundamentales debe observar para poder ser
considerada como una intervencin constitucionalmente legtima.

Dichas reglas, o tambin conocidos como sub-principios, son:

Idoneidad: toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser
idnea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente legtimo.

Necesidad: toda intervencin en los derechos fundamentales debe
realizarse con la medida ms favorable para el derecho intervenido de
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entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para
alcanzar su objetivo.

Proporcionalidad en sentido estricto: la importancia del objetivo que
persigue la intervencin en el derecho fundamental debe estar en una
relacin adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras
palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervencin en el
derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica
para su titular y para la sociedad en general.

Para mayor comprensin del tema, se da un caso prctico, el cual
consta de:

Regla: norma legal demandada:

En das hbiles nadie puede trabajar en locales de panadera o
pastelera de lunes a viernes entre las cero y las 4 horas.

Derecho intervenido: la libertad de empresa.

Fin: proteccin del derecho a la salud de los empleados (sub principio.
de idoneidad)

Necesidad: otras regulaciones menos intensas no logran el mismo fin
(sub principio. de necesidad).

Proporcionalidad en sentido estricto: se ponderaron: libertad de
empresa contra derecho a la salud de los trabajadores. Es
constitucional. Pesa ms el derecho a la salud, sin que se deje sin
contenido la libertad de empresa.

Se emplea igualmente cuando se examinan, ya no colisiones entre
derechos, sino establecimiento de lmites por el legislador, como
pueden ser:

Salud pblica.
Orden pblico.
Moralidad pblica.

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En diversas sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, se
resolvi lo siguiente:

Materia penal: intervenciones corporales en casos de delitos
sexuales contra menores de edad.
Ley de justicia y paz y labor del juez de control de garantas.

Sentencia C- 822 de 2005

Artculo 250. Procedimiento en caso de lesionados o de
vctimas de agresiones sexuales. Cuando se trate de
investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad
corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la
prctica de reconocimiento y exmenes fsicos de las vctimas,
tales como extracciones de sangre, toma de muestras de fluidos
corporales, semen u otros anlogos, y no hubiera peligro de
menoscabo para su salud, la polica judicial requerir el auxilio del
perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen
respectivos.

En todo caso, deber obtenerse el consentimiento escrito de la
vctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz
y si estos no lo prestaren, se les explicar la importancia que tiene
para la investigacin y las consecuencias probables que se
derivaran de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su
negativa se acudir al juez de control de garantas para que fije
los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la
inspeccin.


Problema jurdico.

Resulta contrario a los derechos a la dignidad humana (Art. 1,
CP), a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes
(Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), que cuando se trate de
investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad
corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la
prctica de reconocimiento y la realizacin de exmenes fsicos, se
obtengan muestras ntimas de las vctimas en las condiciones y
7
con los requisitos previstos en el artculo 250 de la Ley 906 de
2004?

Consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia.

La Corte ha dicho que las limitaciones o restricciones en el mbito
del procedimiento penal deben ser adecuadas para lograr el fin
buscado, deben ser adems necesarias, en el sentido de que no
exista un medio menos oneroso en trminos de sacrificio de otros
principios constitucionales para alcanzar el fin buscado y, por
ltimo, deben ser proporcionales stricto sensu, esto es, que no
sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el
principio que se pretende garantizar.

La jurisprudencia constitucional ha deducido este principio de
proporcionalidad, entre otros, de los artculos 1, 2, 5 (del
reconocimiento del carcter inalienable de los derechos de la
persona), 6 (del establecimiento de la responsabilidad de las
autoridades por extralimitacin de las funciones pblicas), y del 214
de la Constitucin Poltica de Colombia, que establece el requisito
de proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados
de excepcin.

La Corte aprecia que por su naturaleza y por la forma en que
usualmente son aplicadas, estas medidas siempre implican la
afectacin de derechos fundamentales. Aun cuando es posible que
con el avance de la ciencia, se desarrollen procedimientos,
mtodos y circunstancias que reduzcan su incidencia en los
derechos fundamentales, la inspeccin corporal, el registro
corporal, la toma de muestras ntimas y el reconocimiento y examen
fsico de las vctimas representan, dependiendo de las
circunstancias en que deban ser practicadas, una afectacin media
o alta en el ejercicio y goce de derechos fundamentales.

La afectacin de los mencionados derechos puede ser media o alta,
dependiendo del tipo de intervencin corporal, de las condiciones
en que sta se realice, de los intereses especficos en juego y del
impacto concreto que tal medida tenga en el ejercicio y goce de los
derechos fundamentales del individuo. Por ello, siempre ser
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necesario dar cumplimiento al principio de reserva judicial, para que
sea el juez quien examine la pertinencia, la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la medida limitativa y decida si autoriza su
prctica.

La vctima o su representante legal deben dar su consentimiento
libre e informado para la prctica de la medida indicada; en caso d
que no sea as y persever la vctima en su negativa, el juez de
control de garantas podr autorizar o negar la medida, y la
negativa de la vctima prevalecer salvo cuando el juez, despus de
ponderar si la medida es idnea, necesaria y proporcionada en las
circunstancias del caso, concluya que el delito investigado reviste
extrema gravedad y dicha medida sea la nica forma de obtener
una evidencia fsica para la determinacin de la responsabilidad
penal del procesado o de su inocencia

No se podr practicar la medida en persona adulta vctima de
delitos relacionados con la libertad sexual sin su consentimiento
informado y libre.

La prctica de reconocimiento y exmenes fsicos para obtener
muestras fsicas, siempre se realizar en condiciones de seguridad,
higiene, confiabilidad, y humanidad para la vctima, en los trminos
del apartado 5.5.2.6. de esta sentencia.

Relacionada al tema de ponderacin.

Sentencia C- 370 de 2006

En el presente caso se presenta una colisin entre diferentes
derechos constitucionales, y es con base en ese conflicto que se
formulan los diversos cargos de la demanda.

Cuando se presenta este tipo de conflicto, el juez constitucional
est llamado a aplicar el mtodo de la ponderacin, es decir, a
sopesar los derechos constitucionales que se encuentran en
colisin, en aras de alcanzar una armonizacin entre ellos, de ser
posible, o de definir cul ha de prevalecer.

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El mtodo de ponderacin es apropiado para la resolucin de los
problemas que plantea este caso, por cuanto no es posible
materializar plenamente, en forma simultnea, los distintos
derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los derechos de
las vctimas. El logro de una paz estable y duradera que sustraiga
al pas del conflicto por medio de la desmovilizacin de los grupos
armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones
al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las vctimas
a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situacin fctica y
jurdica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sera un
ideal inalcanzable.

Una primera opcin, la ms restringida, exigira que la Corte limite
su anlisis a los mecanismos estrictamente procedimentales y
punitivos consagrados en la ley demandada, y contraste su diseo
y aplicacin con los que forman parte del sistema penal y procesal
penal ordinario, aplicable a los dems ciudadanos.

Una segunda opcin implica efectuar una ponderacin entre
valores constitucionales, que en este caso seran los de la paz y la
justicia en su dimensin objetiva.

La tercera opcin es la de ponderar la paz, la justicia en tanto
valor objetivo, la justicia en tanto derecho de las vctimas y los
dems derechos de stas v.gr. los derechos a la verdad, la
reparacin y la no repeticin. Esta es la opcin que mejor respeta
la complejidad de los problemas jurdicos a resolver porque no
excluye del anlisis constitucional ninguno de los valores y
derechos constitucionalmente relevantes.

CLASES DE PONDERACIONES.

La ponderacin se ha de llevar a cabo, en consecuencia, entre las
diferentes maneras en que las normas demandadas afectan la
justicia, y los dems valores y derechos constitucionales a proteger,
a saber: la paz, el derecho a la verdad, el derecho a la reparacin y
el derecho a la no repeticin de las conductas violatorias de
derechos humanos.

10
Ha de subrayarse que a pesar de su importancia dentro del orden
constitucional, la paz no puede transformarse en una especie de
razn de Estado que prevalezca automticamente, y en el grado
que sea necesario, frente a cualquier otro valor o derecho
constitucional.

Lo anterior no implica que la justicia pueda, a su turno, ser elevada
a la categora de un derecho absoluto, a tal punto que la paz sea
sacrificada o su realizacin impedida. La justicia puede ser objeto
de diferentes tipos de materializacin, para lo cual el Legislador
cuenta no solo con un amplio margen de configuracin sino con
autorizaciones constitucionales expresas.

CASO LLAMADO MITI-MITI . Interpretacin de
comunicaciones, reglas de exclusin y tutela contra
sentencias.
Debido Proceso.

SENTENCIA SU 159 DE 2002.

La sancin constitucional contenida en el inciso final del artculo 29,
opera de pleno derecho y cobija a cualquier prueba. Por eso es
una regla general. No obstante, su aplicacin no es sencilla ni
mecnica. Con el fin de determinar cundo existe una violacin del
debido proceso que tenga como consecuencia la exclusin de una
prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes tres
consideraciones.

En primer lugar, es importante examinar si se trata de una
irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese
evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. Segn
esta consideracin, se est ante una ilegalidad que compromete el
debido proceso, bien sea cuando se han afectado las reglas
sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que
buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea
cuando han sido desconocidas formalidades esenciales que
aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la
verdad real dentro del proceso penal.

11
En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto
de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es,
si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si tambin
incluye las que regulan la limitacin de cualquier derecho
fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad
de conciencia.

En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal
en un Estado social de derecho, tambin busca un adecuado
funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la
justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir,
que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos,
principios y fines constitucionales desarrollados por la legislacin
penal.

En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusin de las
pruebas obtenidas con violacin del debido proceso exige que el
funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba
viciada no puede continuar formando parte del expediente.

En primer lugar, se encuentran los pases de tradicin anglosajona
donde se aplica la llamada regla de exclusin. Segn ella, las
pruebas ilegtimas no pueden incluirse en el acervo probatorio y
existen procedimientos especficos para excluirlas de l.
En segundo lugar, estn los pases de tradicin romana, como Italia
y Francia, donde las pruebas irregularmente obtenidas son
sometidas a un rgimen de nulidades.

En tercer lugar, estn Alemania y los pases que siguen la tradicin
germnica, como Suiza, donde no existe ni una regla de exclusin
general, en sentido estricto, ni un sistema de nulidades, sino una
potestad del juez para determinar caso por caso cundo una
prueba obtenida con violacin del derecho ha de ser desestimada
despus de seguir un mtodo de ponderacin de mltiples factores
jurdicamente relevantes.

La aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido amplio
lleva a que la afectacin de los derechos fundamentales slo sea
lcita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la
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persecucin penal (subprincipio de adecuacin), las autoridades no
disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos
lesivos de los derechos de la persona (subprincipio de necesidad) y
el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la
importancia de los fines de la persecucin penal (subprincipio de la
proporcionalidad en sentido estricto).

Los factores ponderados son mltiples: la seriedad del crimen, la
gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en
cuestin, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales
en juego dentro de los cuales se destaca el inters en que la
violacin de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal no
quede en la impunidad sacrificndose la verdad real.

En conclusin, la exclusin del proceso penal de una grabacin
telefnica ilcita y violatoria del derecho a la intimidad constituye
una aplicacin correcta del artculo 29 inciso ltimo de la
Constitucin, y la existencia y la divulgacin periodstica de dicha
grabacin no vician todo el procedimiento ni contaminan todo el
acervo probatorio, as sta haya sido elemento integral de la noticia
criminis, siempre que la resolucin de acusacin y la sentencia
condenatoria se hayan fundado en pruebas separadas,
independientes y autnomas de sta y suficientes para demostrar la
ocurrencia de la conducta tpica y la responsabilidad penal del
procesado.


CONCLUSIN.

El breve estudio realizado demuestra que la ponderacin no es un
procedimiento algortmico que por s mismo garantice la obtencin
de una nica respuesta correcta en todos los casos. Por el
contrario, tiene diversos lmites de racionalidad que deparan al
intrprete un irreducible margen de accin, en el que puede hacer
valer su ideologa y sus propias valoraciones. Sin embargo, el
hecho de que la racionalidad que ofrece la ponderacin tenga
lmites no le enajena su valor metodolgico, as como la
circunstancia de que el silogismo no garantice la verdad de las
premisas mayor y menor tampoco le resta por completo su utilidad.
13
La ponderacin representa un procedimiento claro, incluso respecto
de sus propios lmites. Si bien no puede reducir la subjetividad del
intrprete, en ella s puede fijarse cul es el espacio en donde yace
esta subjetividad, cul es el margen para las valoraciones del juez y
cmo dichas valoraciones constituyen tambin un elemento para
fundamentar las decisiones. La ponderacin se rige por ciertas
reglas, que admiten una aplicacin racional, pero que de ninguna
manera pueden reducir la influencia de la subjetividad del juez en la
decisin y su fundamentacin. La graduacin de la afectacin de
los principios, la determinacin de su peso abstracto y de la certeza
de las premisas empricas y la eleccin de la carga de la
argumentacin apropiada para el caso conforman el campo en el
que se mueve dicha subjetividad.
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FUENTES DE INVESTIGACIN


1. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia citadas en
el estudio.

2. Conferencia del Profesor Alejandro Ramelli documentos de
trabajo.

3. El Derecho de los derechos. Carlos Bernal Pulido. Universidad
Externado de Colombia.