Feminicidio : criterios ideolgicos y recurso al derecho penal

Jos Hurtado Pozo

I
Uno de los ltimos logros, en nuestro pas, del movimiento en favor del reconocimiento y
proteccin de los derechos de las mujeres, es la nueva regulacin del delito de feminicidio
en el Cdigo Penal (art. 107-A, Ley N. 30068). Su fuente ideolgica de inspiracin son las
diversas concepciones sobre gnero y sexualidad de origen sobre todo anglosajn. Sus
antecedentes legislativos son el derecho positivo de algunos pases latinoamericanos (Costa
Rica, Guatemala, Chile, Mxico).
Su contexto social general es la constatacin y toma de conciencia de que las mujeres son
victimas de homicidio debido a la violencia que se ejerce contra ellas, resultante de las
relaciones de desigualdad, dominacin y discriminacin respecto a los hombres. De diversas
maneras, segn la perspectiva intelectual adoptada, se ha descrito este fenmeno delictuoso
violento en agravio de las mujeres. En cuanto a los ataques contra la vida se describi el
feminicidio (del ingls femicide) como la muerte de mujeres a manos de hombres
motivada por el odio, desprecio, placer o sentido de propiedad sobre la mujer, es decir,
sexismo (Diana Russell y Jane Caputi, 1990). De manera resumida, suponiendo el alcance
ideolgico, se dijo que consista en la muerte de mujeres por el hecho de serlo. De esta
manera, se busca determinar ciertos homicidios o asesinatos (trminos considerados neutros y
forjados por la dogmtica penal tradicional) caracterizados por su sustrato misgino o sexista.
Para describir mejor el feminicidio, se han establecido categoras considerando ciertas
circunstancias particulares al hecho cometido. As, se distingue el feminicidio ntimo (la
mujer y el victimario tienen una relacin de pareja o de orden familiar) del feminicidio no
ntimo (falta dicha relacin) y del feminicidio por conexin (la muerte de la vctima mujer se
produce a la ocasin en que otra mujer es agredida violentamente contra su vida o integridad
corporal). Adems, se habla de feminicidio infantil, feminicidio sexual sistmico, feminicidio
por ocupaciones estigmatizadas (en razn de la ocupacin o el trabajo que desempean:
trabajadoras del sexo, meseras, bailarinas).
Mediante estos criterios sociolgicos se trata de caracterizar los hechos designados con el
trmino feminicidio como comportamientos que constituyen agresiones violentas contra las
mujeres por el hecho de ser tales, en un contexto social y cultural que origina y consolida la
dominacin y discriminacin a la que estn sometidas. De modo que la violencia a que se
alude no es la violencia del acto concreto sino una violencia estructural contra las mujeres.
Desde Fribourg
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II
Esta manera de aprehender los hechos, conforme a las ciencias sociales, es utilizada para
construir la categora jurdico penal denominada delito de feminicidio y clasificarla,
diferencindola de los delitos de homicidio (matar una persona). Esta tarea es dificultada
cuando se afirma, por ejemplo, por un lado, que el feminicidio representa el extremo de un
continuum de terror antifemenino que incluye una amplia variedad de abusos verbales y
fsicos y, por otro, que siempre que estas formas de terrorismo resultan en muerte, ellas se
transforman en femicidios (Russell D. y Radford J.).
Esto recuerda a lo acontecido con fenmeno terrorismo, as primero denominado y
popularizado por el periodismo y, luego, retomado y analizado, desde diversas perspectivas,
por estudiosos de las ciencias sociales, polticos y juristas. Entonces, como respecto al
feminicidio, se enfrentaron dos concepciones respecto a la necesidad o no de incriminar el
terrorismo como delito autnomo. Contra quienes afirmaban que los actos terroristas
constituan comportamientos ya previstos en la ley penal (como delitos contra la vida, contra
la integridad corporal, contra la seguridad publica, etc.) y que bastaba con agravar las penas
teniendo en cuenta la finalidad terrorista, otros sostenan que era indispensable prever una
nueva figura delictiva para, adems de combatir con mayor eficacia esos comportamientos
delictuosos, poner claramente en evidencia los alcances polticos y sociales de la reaccin
social y estatal.
La balanza se inclin a favor de estos ltimos con los resultados conocidos en la deficiente
manera de regular legislativamente las diferentes variantes de los actos terroristas, lo que
signific un aumento de la gravedad de las penas y el recurso a procedimientos de represin
contrarios a los principios del debido proceso. Con estas afirmaciones, no se pretende de
ninguna manera sostener que la incorporacin del delito de feminicidio en el arsenal punitivo
nacional tendr, necesariamente, los mismo efectos negativos provocados por la regulacin
del delito de terrorismo.
III
Sin extendernos en el anlisis de los diversos proyectos de ley presentados, desde hace aos,
resulta interesante presentar, al menos, los dos intentos exitosos de modificar el Cdigo Penal
para prever el feminicidio. Mediante la Ley N. 29819, se modific el art. 107 (parricidio) en
el sentido de que si la vctima del delito de parricidio descrito en el primer prrafo del art.
107 es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin
anloga, el delito tendr! el nombre de feminicidio (art. 107, pf. 3). De esta manera, se
consider slo el llamado feminicidio ntimo. La descripcin era relativamente satisfactoria
en la medida en que se anclaba con la correspondiente al parricidio (explicada por la
jurisprudencia y la doctrina) y que la expresin relacin anloga es utilizada en la misma
ley penal para prever otras circunstancias. Como la pena no era agravada por el hecho de
calificarse el parricidio como feminicidio, la reforma era slo de orden simblico: destacar
que se tenia en cuenta esos hechos y que se buscaba individualizarlos y reprimirlos.
La orientacin de la Ley N. 30068 es sustancialmente diferente por cuanto revela una
marcada influencia de los criterios feministas favorables a la represin del feminicidio, por
considerarla como medio no slo para mejor proteger la vida de las mujeres, sino tambin y
de manera significativa dar un paso en adelante contra la situacin injusta de dominacin y
discriminacin en la que se encuentran las mujeres.
IV
Segn el nuevo art. 108-A, comete feminicidio quien mata a una mujer por su condicin de
tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. violencia familiar; 2. coaccin, hostigamiento
3
o acoso sexual; 3. abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le
confiera autoridad al agente; 4. cualquier forma de discriminacin contra la mujer,
independientemente de que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia con
el agente.
Texto que recuerda al art. 6 de la ley de Guatemala contra el Femicidio y otras formas de
Violencia contra la Mujer, Decreto No. 22-2008, en el que se dispone que quien valindose
de cualquiera de las circunstancias que enumera expresamente (como se hace en nuestro art.
108-A), (c)omete el delito de femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de
poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condicin de mujer.
Con el art. 108-A, no se logra establecer una figura delictiva autnoma, en el sentido que
nuestro Cdigo Penal prevera, por un lado, el homicidio (matar a un hombre) y, por otro, el
feminicidio (matar a una mujer). Este es una forma agravada de homicidio, por lo que si no se
dan las circunstancias prescritas en el art. 108-A, matar a una mujer, es decir a una persona,
constituye un homicidio segn el art. 106. Si la mujer es una persona con la que el victimario
sostena o haba sostenido una relacin conyugal o de convivencia, este ltimo ser
reprimido por feminicidio por tratarse de una caso de concurso aparente de leyes (el art. 108-
A es parcialmente una ley especial en relacin con el art. 107).
Para la aplicacin del art. 108-A, es condicin previa, antes de comprobar si se da alguna de
las circunstancias enumeradas, que el homicida ha matado a la vctima por su condicin
mujer, su condicin de tal. Expresiones que se refieren a algo ms que al simple hecho de
que se trata de una persona de sexo femenino. Implcitamente, implican que se tengan en
cuenta los criterios de gnero expuestos por las partidaria(o)s del feminismo para caracterizar
la condicin social de las mujeres.
Por la manera como ha sido redactada la disposicin, decir que el delincuente debe haber
matado a la vctima por su condicin de mujer comporta estatuir une elemento subjetivo. El
delincuente no solamente debe saber que mata a una persona de sexo femenino, sino que lo
hace motivado por considerarla inferior, dominada, discriminada. No estn, por tanto,
comprendidas las personas que, como los homosexuales, tambin se encuentran en una
situacin similar de dominacin, discriminacin y violencia estructural.
V
Las dificultades procesales para probar este elemento subjetivo del tipo puede conducir sea, lo
que ms probablemente se producir, a la no aplicacin del art. 108-A, sea a su aplicacin
afirmndose que basta que el homicida sea consciente de que sus relaciones con la vctima
estn necesariamente condicionadas por la violencia estructural contra las mujeres nsita a
nuestro sistema social injusto y discriminador impuesto por los hombres. O que se sostenga
que el simple hecho de que se d una de las circunstancias enumeradas en la misma
disposicin comporta que el agente ha matado la mujer por su condicin de tal. Es decir que
sera suficiente comprobar, por ejemplo, que el victimario maltrataba con violencia (art. 108-
A, 1) a su cnyuge para admitir que cometi feminicidio; pero, qu tipo de maltrato:
excepcional o continuado? Adems, cabe preguntarse si las circunstancias abuso de poder,
confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiera autoridad al agente, no son
una ejemplificacin de la violencia estructural contra las mujeres. Por lo que cabe
preguntarse, si no hubiera sido conveniente omitir la condicin por su condicin de tal, para
simplificar la comprensin de la disposicin y, por tanto, su aplicacin efectiva.
Tal como est redactado el art. 108-A, la solucin de suprimir mediante la interpretacin- la
frase por su condicin de tal no es conforme al principio de la legalidad por que amputa al
texto legal de uno de sus elementos e, indebidamente, amplia el mbito de la represin. La ley
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penal no es el campo apropiado para imponer o decidir sobre conflictos ideolgicos de orden
poltico, moral o intelectual. Estos seguirn y se resolvern en el debate que exija la
comprensin y la aplicacin de la ley. En este mbito, la formacin y concientizacin de los
jueces, fiscales, policas y abogados, constituyen factores decisivos.
Sin pretender que la elaboracin y establecimiento de un texto legal sean labores neutras, hay
que subrayar la necesidad de redactar leyes suficientemente claras para evitar que su previsin
y aplicacin no tenga efectos perversos y contrarios a los buscados con buenas intenciones
por quienes las elaboran y las aprueban. Por ltimo, hay que tener en cuenta los riesgos que se
dan cuando se busca, con fines en gran parte ideolgicos, enfrentar y resolver problemas
sociales recurriendo al derecho penal en detrimento de medios polticos, sociales, educativos,
econmicos. Olvidndose, as que la mejor poltica criminal es una eficiente poltica social.
Marly, agosto 2013