Este documento describe la acción judicial de amparo por mora de la administración pública prevista en la ley argentina. Explica que este recurso se basa en el derecho constitucional de petición y en la obligación de la administración de resolver solicitudes dentro de un plazo razonable. También analiza la jurisprudencia y doctrina sobre este instituto legal y concluye que es una herramienta útil para resolver problemas de morosidad o inactividad administrativa que afectan a los particulares.
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LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA
DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Juan Martin VOCOS CONESA La Constitucion debe dar garantias de que sus leyes organicas no seran excepciones derogatorias de los grandes principios con- sagrados por ella. ALBERDI 1 SUMARIO: I. Introduccion. II. Fundamento constitucional y legal de la accion. III. El silencio, la morosidad de la administracion publica y las posibles soluciones. IV. El proceso fudicial de amparo por mora. V. Responsabilidad del Estado por omision o amparo por mora? VI. Necesidad de una regulacion integral del Instituto. VII. Conclusiones. I. INTRODUCCION A traves del presente trabajo pretendemos describir una accion procesal administrativa abreviada, de sencillo y expedito tramite, existente en nues- tro ordenamiento procesal administrativo y que resulta como intentare- mos demostrar a traves del presente trabajo una herramienta de suma utilidad para resolver un problema concreto y cotidiano, como es de la morosidad administrativa o, aun mas complejo por las consecuencias que acarrea, el de la inactividad administrativa. Nos referimos a la accion de amparo por mora de la administracion, prevista en el orden federal que analizaremos a continuacion en el 1 Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organi:acion politica de la Republica Argentina, 12a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, p. 106. 354 JUAN MARTIN VOCOS CONESA articulo 28 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. 2 Por esta via se posibilita a quien es parte en un procedimiento administrativo acuda a la via judicial para que se emplace a la administracion publica, concebida esta en un sentido amplio y omnicomprensivo, a expedirse en forma expresa con respecto a su solicitud, reclamo o gestion, en el caso de existir una demora injustificada por parte de ella. El instituto que comentamos ha cumplido ya 32 aos de vida, a lo largo de los cuales ha sufrido diversos avances y retrocesos. Asimismo, tuvo una inauguracion jurisprudencial muy poco auspiciosa. En ese caso, 3 el Tribu- nal restringio el ambito de la accion, debilitandolo con grave perjuicio para el particular. El fundamento alli vertido fue la aptitud de la adminis- tracion publica para producir un acto administrativo tacito con alcance denegatorio, aplicando al efecto, la norma del articulo 10 de la ley 19.549, cuyas diferencias con el instituto en estudio seran apuntadas mas adelante. En los ultimos tiempos, afortunadamente, advertimos que el tema ha alcanzado un grado de madurez que amerita una descripcion integral. Para ello acudiremos a la jurisprudencia y a la doctrina de los autores, a fin de brindar un panorama lo mas completo posible sobre este interesante instituto del derecho procesal administrativo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha dicho al respecto: 'El amparo por mora de la administracion constituye una especial accion 2 Ley 19.549 (Boletin Oficial BO, del 27/04/1972) y sus modificatorias, entre las que cobra especial relevancia la ley 21.686 (BO del 25/11/1977), en su articulo 28 dice: 'El que fuere parte en un expediente administrativo podra solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden sera procedente cuando la autoridad adminis- trativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir estos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolucion de mero tramite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedira sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerira a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decision del juez sera inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere eva- cuado, se resolvera lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segun la naturaleza y complejidad del dictamen o tramites pendientes. 3 Cfr. C.Nac.Fed., Sala I Contencioso Administrativo, in re, 'Dinet , del 17/12/1974. Ver tambien la aguda critica formulada por Pearson, Marcelo M., 'El amparo por mora de la administracion publica nacional, articulo 28 de la ley de procedimientos administrati- vos, La Ley (LL) 1975-B, 423 y ss. El autor se lamenta que aquel inicio de la jurispru- dencia adolezca de los defectos que apunta en su articulo. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 355 de amparo, cuyos presupuestos de fondo se encuentran contenidos en el articulo 28 de la ley 19.549 y al que, por principio y como tal, correspon- de conferirsele un tramite autonomo y separado del de otras actuaciones de indole judicial. 4 II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA ACCION 1. El derecho de peticion y del debido proceso tienen ferarquia constitucional Consideramos que resulta necesario partir de la premisa de que el dere- cho de peticion tiene raigambre constitucional, ya que el mismo se en- cuentra reconocido en el articulo 14 de nuestra carta magna, 5 cuando esta- blece los derechos civiles. Frente a este derecho debe existir, como correlato logico, la obligacion de la administracion de resolver o expedirse sobre aquello que le fuera planteado. 6 Por lo tanto, no resolver, no expedirse o hacerlo fuera de plazo constituye un incumplimiento a ese deber que como se dijo posee caracter constitucional. Gonzalez, 7 en su clasica obra, dice al respecto que nuestra Constitucion adopto la forma afirmativa del reconocimiento del derecho y no la negati- va y limitativa de las facultades del Congreso, que usa la Constitucion de Estados Unidos en la Enmienda I, mandandole no dictar leyes que prohi- ban su ejercicio, pero dejando su reglamentacion a los estados. La nuestra agrega ha tomado el derecho en su significacion mas general como 'facultad que pertenece a toda persona para dirigirse a los poderes publi- cos, a las autoridades constitucionales para hacerles conocer tal o cual hecho, tal o cual estado de cosas y reclamar su intervencion. Y desde ese 4 Cfr. C.S.J.N., Fallos: 323:2602, in re, 'Ambrosino c/O.S.P.R.M., del 14/09/2000. 5 En la Constitucion Politica de los Estados Unidos Mexicanos, se encuentra previsto en el articulo 8o. 6 Sobre el tema en el derecho publico mexicano, vease Cienfuegos Salgado, David, 'El derecho de peticion y el silencio administrativo. Un acercamiento a su construccion jurisprudencial en Mexico, en el libro coordinado por Lopez Olvera, Miguel Alejandro y Vocos Conesa, Juan Martin, Perspectivas del derecho publico en el umbral del siglo XXI, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 155 y ss. 7 Gonzalez, Joaquin V., Manual de la Constitucion Argentina (1853-1860), actualiza- do por Quiroga Lavie, Humberto, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 171 y ss. La primera edicion de esta obra data del ao 1897. 356 JUAN MARTIN VOCOS CONESA punto de vista el derecho de peticion se aplica todos los dias a todas las cosas, en las relaciones de los individuos con el poder. Bidart Campos 8 advierte que la peticion o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto activo, a los hombres y a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el Estado a traves de sus organos. Gelli 9 explica que este derecho incluye el de presentar solicitaciones de todo tipo ante los poderes del Estado, los denominados organos extra- poderes, los organismos descentralizados y desconcentrados de la admi- nistracion publica y los prestatarios de servicios publicos. No implica el derecho a obtener lo peticionado pero si una respuesta, aunque sea negati- va. Ademas, por aplicacion del principio de razonabilidad y del sistema republicano de gobierno, la respuesta debe ser motivada en los hechos y circunstancias que impulsan la peticion o que la deniegan y fundada en las normas vigentes. Cabe destacar que el derecho de peticionar y de interponer recursos administrativos es un derecho de los individuos que integra tambien la garantia constitucional de la debida defensa o debido proceso. 10 Lo con- trario implicaria una virtual denegacion de justicia, ya que mediante la accion en estudio se trata de lograr un adecuado ejercicio del derecho de defensa del particular. Gordillo 11 considera que el individuo tiene el derecho basico a que se resuelvan fundadamente sus peticiones, ya que eso es nada mas que lo que por derecho corresponde. Entonces, debe adoptarse un criterio amplio acerca de la procedencia de los medios conducentes a que aquel derecho se haga realmente efectivo. 8 Bidart Campos, German J., Manual de la Constitucion reformada, Buenos Aires, Ediar, 1998, t. II, pp. 63 y ss. 9 Gelli, Maria Angelica, Constitucion de la nacion Argentina, comentada y concorda- da, 2a. ed., ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 82 y ss. 10 Previsto en el articulo 18 de la Constitucion nacional. En igual sentido, puede ver- se: Gonzalez de Reca, Florencia, 'Amparo por mora, Acto y procedimiento administra- tivo, Buenos Aires, Plus-Ultra, 1975, pp. 190 y ss. 11 Cfr., Gordillo, Agustin, 'Amparo por mora y derecho a una decision fundada, publicado en la LL, 1995-D, 306, nota al fallo de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, in re, 'Donati; tambien publicado en Cien notas de Agustin, Buenos Aires, FDA, 1999, pp. 42 y ss. Puede consultarse gratuitamente en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 357 Por otra parte, corresponde sealar que se ha considerado que el deber de la administracion de decidir en cada caso concreto, proviene de un prin- cipio que trasciende el marco del derecho publico escrito y que su cumpli- miento constituye una obligacion del derecho natural. 12 Del mismo modo lo ha entendido la jurisprudencia del fuero contencio- so administrativo federal: 'Cualquier organo de la administracion ante el cual se interpone una peticion esta obligado a expedirse, porque de lo con- trario careceria de sentido el derecho constitucional de peticionar a las autoridades el que no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir sino que exige una respuesta. Frente al derecho de peticion se en- cuentra la obligacion de resolver. 13 De ahi la importancia que reviste este tema, dado que en caso de no existir esta accion, el derecho de peticion se veria, al menos poco operati- vo frente al silencio o la morosidad de la administracion que, por lo demas, constituyen practicas lamentablemente corrientes. Por ultimo, consideramos que el derecho de peticion ha recibido un respaldo constitucional reforzado a partir de la reforma constitucional del ao 1994, ya que se han incorporado con jerarquia constitucional ciertos tratados internacionales sobre derechos humanos, 14 entre ellos, la Decla- racion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo articu- lo XXIV, dispone: 'Derecho de Peticion: Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interes general, ya de interes particular y el de obtener pronta resolucion. La jurisprudencia posterior a la reforma constitucional ha dado apli- cacion a este precepto: 'Ha de recordarse que en el articulo XXIV de la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuya jerarquia constitucional le fue acordada en el articulo 75, inciso 22, del 12 Gonzalez Arzac, Rafael M., 'La competencia de los organos administrativos, ED, 49-887; Hutchinson, Tomas, 'La morosidad administrativa y la solucion legal del amparo por mora, Regimen de la administracion publica (RAP), num. 21, 1980, p. 7; Creo Bay, Horacio D., 'Viejas y nuevas cuestiones del amparo por mora de la administracion, LL, 1984-C, 475; entre otros. 13 Cfr. Camara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (C.N.Apel.Cont.Adm.Fed.), Sala I, in re, 'Los Dos Chinos, del 31/03/1982; idem ante- rior, Sala IV, in re, 'Bevacqua, del 26/06/1991; idem anterior, Sala II, in re, 'Fernande: Moran, del 19/11/1992, entre otros. 14 Cfr. articulo 75, inciso 22) de la Constitucion nacional, con la reforma del ao 1994. 358 JUAN MARTIN VOCOS CONESA nuevo texto de la carta magna al reiterarse el reconocimiento del dere- cho a peticionar a las autoridades, se impone a estas el deber de una pronta resolucion. En sintesis, del derecho constitucional de peticionar a las au- toridades (articulos 14, 18 y 75, inciso 22 de la Constitucion nacional) surge que la administracion tiene la obligacion de expedirse expresamente respecto de las peticiones formuladas por los particulares y, consecuente- mente, que a estos les asiste el derecho a que aquella resuelva su peticion, ya sea rechazando o reconociendo su pretension. 15 2. Las normas infraconstitucionales Desde el punto de vista de las normas infraconstitucionales, correspon- de destacar que la LNPA establece como Principios del procedimiento administrativo, que en el la impulsion y la instruccion seran de oficio sin perjuicio de la participacion del interesado. Tambien dispone la celeridad, economia, sencillez y eficacia en los tramites administrativos y, en cuanto a los plazos, que estos seran obligatorios para los interesados y para la administracion. 16 La obligacion que la administracion tiene de pronunciarse, tambien surge del texto legal de la Ley de procedimientos administrativos en tanto que consagra, tambien como principio, el derecho al debido proceso adfetivo. 17 Ademas, el ejercicio de la competencia no es disponible por la adminis- tracion. En este sentido, el articulo 3o. de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 18 establece que: 'su ejercicio constituye una obligacion de la autoridad o del organo correspondiente y es improrrogable.. 15 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, in re, 'Igarreta S.A., del 07/03/2002. 16 Cfr. Ley 19.549, articulo 1o., incisos a, b y e, ap. 1. 17 La ley 19.549 dispone en su articulo 1o., inciso f, apartado 3: 'Debido Proceso Adjetivo: derecho de los interesados al Debido Proceso Adjetivo, que comprende los dere- chos a ser oido; a ofrecer y producir pruebas y a una decision fundada: que el acto deciso- rio haga expresa consideracion de los principales argumentos y de las cuestiones propues- tas, en tanto fueren conducentes a la solucion del caso. 18 Dice el articulo: 'La competencia de los organos administrativos sera la que resul- te, segun los casos, de la Constitucion nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacion de la autoridad o del organo correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacion o sustitucion estuvieren expresamente autorizadas; la avocacion sera procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 359 Tambien es dable considerar el asunto desde el punto de vista del con- trol ciudadano de la gestion de la administracion. La herramienta que esta- mos analizando contribuye eficientemente a esos fines, desde que obliga en caso de ser procedente a emitir un pronunciamiento concreto. Finalmente, entendemos que resulta de aplicacion la Ley de Adminis- tracion Financiera y Sistemas de Control, 19 que tiende entre muchas otras cosas a garantizar la aplicacion de los principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia en la obtencion y aplicacion de los recursos publicos. Esta norma, a nuestro criterio, no hace sino robustecer la obligacion de la administracion de comportarse correc- tamente frente a los derechos de peticion y debido proceso de que gozan los ciudadanos. La jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal dijo al respecto: 'El deber de la administracion de decidir en cada caso concreto, proviene de un principio que trasciende el marco del derecho publico es- crito. No decidir o decidir fuera del plazo constituyen conductas irregula- res de la administracion que perjudican al particular y atentan contra el accionar efica: de aquella. 20 III. EL SILENCIO, LA MOROSIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LAS POSIBLES SOLUCIONES El silencio de la administracion se encuentra previsto en el articulo 10 de la ley 19.549. 21 No se trata de una mera posibilidad a favor de la admi- nistracion publica para no expedirse pues, como quedo dicho, esta tiene siempre la obligacion de hacerlo, sino que es una ficcion que la norma establece en beneficio del particular que inicio un procedimiento adminis- 19 Cfr. Ley 24.156 y sus modificatorias (BO, del 29/10/1992) en su articulo 4o., inciso a. 20 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala V, in re, 'Ora:i, del 10/02/1999, entre otros. El destacado nos pertenece. 21 La norma dice asi: 'El silencio o la ambigedad de la administracion frente a pre- tensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretaran como nega- tiva. Solo mediando disposicion expresa podra acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, este no podra exceder de sesenta dias. Vencido el plazo que corresponda, el interesado reque- rira pronto despacho y si transcurrieren otros treinta dias sin producirse dicha resolucion, se considerara que hay silencio de la administracion. 360 JUAN MARTIN VOCOS CONESA trativo, que se produce cuando el organo o el funcionario no resuelve ex- presamente la peticion o pretension deducida por el interesado. Hutchinson 22 sostiene, al respecto, que la carga que grava a la adminis- tracion publica de emitir el pertinente acto administrativo y el correspon- diente derecho del particular, serian ciertamente ineficaces si el propio ordenamiento juridico no arbitrara remedios idoneos para el caso de que aquella no cumpla. Debido a ello, la LNPA y su reglamentacion 23 han estatuido diversas tecnicas destinadas a evitar o por lo menos atemperar, los efectos de la morosidad administrativa. La figura del silencio adminis- trativo es uno de esos medios. El silencio en el procedimiento administrativo constituye una facultad que puede utilizar el particular, en el caso en que la administracion no se expida sobre su pedido, al efecto de considerarlo salvo norma expresa en contrario denegado. Una interpretacion contraria seria un contrasen- tido. El Silencio Negativo tiene por finalidad facilitar al interesado que inicio el procedimiento administrativo el acceso a una impugnacion ulte- rior, que puede ser administrativa a traves de los recursos administrati- vos o judicial por medio de la impugnacion jurisdiccional de la acti- vidad administrativa. El silencio negativo es una presuncion legal a favor del particular, y este puede utilizarla o esperar la decision expresa de la administracion que necesariamente deberia sobrevenir. No es el silencio una sancion a la pasividad administrativa sino que tiende a la proteccion del particular. 24 No hay que perder de vista que la administracion publica tiene siempre la obligacion de pronunciarse. Si esto no ocurre, no puede verse el intere- sado perjudicado por la morosidad administrativa en la toma de la decision o tramitacion de la cuestion planteada. 22 Hutchinson, Tomas, Regimen de procedimientos administrativos, ley 19.549, revisa- do y comentado, 6a. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 98 y ss. 23 En el decreto num. 1759/1972 t. o. 1991 (BO del 27/04/1972), se preven diver- sos casos especificos de silencio respecto a la resolucion de los distintos recursos admi- nistrativos. asi, por ejemplo, el articulo 87 al ocuparse del recurso de reconsideracion; el articulo 91 referido al recurso jerarquico y el articulo 98 en el caso del recurso de alzada. Sobre Recursos administrativos, vease, Gordillo, Agustin, 1ratado de derecho adminis- trativo, t. IV, El procedimiento administrativo, 8a. ed., Buenos Aires, FDA, 2004, en especial los capitulos III, IX, X y XI. Puede consultarse gratuitamente en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar 24 Hutchinson, Tomas, Regimen de procedimientos administrativos, ley 19.549, revisa- do y comentado, cit., nota 22, pp. 100 y ss. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 361 Ante dicha inactividad, el interesado puede considerar denegada su peticion o bien acogerse a cualquiera de las dos soluciones que preve la ley: la 'Queja por defectos de tramitacion e incumplimiento de plazos, siempre que sean ajenos al tramite de recursos 25 o la 'Accion judicial de amparo por mora. Sin embargo, corresponde distinguir las finalidades de los institutos del silencio y del amparo por mora. 26 Si bien ambos constituyen garantias para el particular, el primero posibilita el acceso al proceso aunque la ad- ministracion no haya dictado un acto expreso; el segundo faculta para exi- gir judicialmente la decision expresa. Uno posibilita huir del procedimien- to administrativo, el otro seguir en el hasta que concluya con una decision fundada y expresa. 27 Gordillo 28 sostiene que ambas vias no son incompatibles ni excluyentes y, en consecuencia no es necesario, previo a acudir a la accion prevista en el articulo 28, solicitar pronto despacho en sede administrativa. Asi lo ha entendido tambien la jurisprudencia: '.a efectos de la interposicion de una accion de amparo por mora, no constituye requisito la previa in- terposicion de un pedido de pronto despacho en sede administrativa. 29 Tampoco torna improcedente esta accion el hecho de haberse solicitado el mismo previamente, encontrandose configurado el silencio administrati- 25 Se encuentra prevista en el articulo 71 del decreto reglamentario de la ley 19.549, en estos terminos: 'Podra ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerarquico contra los defectos de tramitacion e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolucion de recursos. La queja se resolvera dentro de los cinco (5) dias, sin otra sustanciacion que el informe circunstanciado que se requerira si fuere necesario. En ningun caso se suspendera la tramitacion del procedimiento en que se haya producido y la resolucion sera irrecurrible. 26 Asi, la jurisprudencia ha dicho que: 'No existe incompatibilidad entre las vias pre- vistas en los articulos 10 y 28 de la Ley nacional de procedimientos administrativos, ya que el administrado tiene derecho a una respuesta expresa de la administracion aun luego de haber solicitado el pronto despacho, Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, in re, 'El Santiagueo S.R.L., del 01/03/2001. 27 Cfr. Comadira, Julio Rodolfo y Monti, Laura (colaboradora), Procedimientos ad- ministrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2002, pp. 222 y ss. El autor cita a Muoz, Guillermo, Inmuni- dad del poder: la inactividad administrativa, LL, 1990-B, 891. 28 Cfr. Gordillo, Agustin (Director), Procedimiento administrativo, comentado y con- cordado, Buenos Aires, Lexis-Nexis, Depalma, 2003, p. 294. 29 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, in re, 'Gramafo, del 16/11/1993. 362 JUAN MARTIN VOCOS CONESA vo. 30 En el mismo sentido, el remedio del articulo 71 del decreto reglamen- tario de la ley 19.549 no impide recurrir luego a la via del amparo por mora. 31 No obstante, el incumplimiento de un plazo dentro del cual la administra- cion debe expedirse en forma expresa tiene como efecto habilitar al adminis- trado para requerir pronto despacho y, vencido el plazo de treinta dias si- guientes recien aquel podra considerar que su pretension ha sido denegada tacitamente, dejandose expedita la via judicial. Ello sin perjuicio de la pres- cripcion, cuyo plazo se computa inmediatamente despues de vencido el pla- zo de treinta dias posteriores al pronto despacho. Esto surge del juego armo- nico de lo dispuesto en los articulos 10, 23, inciso c, y 26 de la LNPA. Insistimos en que la posibilidad del particular de obtener de la adminis- tracion un pronunciamiento concreto, constituye un derecho subjetivo suyo. La ley establecio un plazo general de silencio. El mismo es de sesenta (60) dias habiles administrativos sin que exista pronunciamiento. El particular debera, vencido dicho plazo, solicitar el Pronto Despacho para constituir en Mora a la administracion y si luego de treinta (30) dias mas no se expidiere, podra considerar que opero el silencio de la administracion. Pero siempre para el particular es facultativa la utilizacion de este insti- tuto. Si no le resulta conveniente, puede seguir esperando ya que el proce- dimiento sigue su curso. La norma en estudio tambien preve el caso de la ambigedad. Esta es una situacion que puede dar lugar a mas de una interpretacion incierta o dudosa. Por lo tanto, si bien estan previstos en una misma norma, se trata de una situacion distinta a la del silencio, ya que para que exista ambigedad debe haber un acto expreso, aunque ambiguo. La solucion es, en principio, la Aclaratoria. 32 En nuestro criterio no resulta conveniente la solucion del articulo 10 en caso de ambigedad, 30 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, in re, 'El Santiagueo S.R.L., del 01/03/ 2001, citado. 31 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'Jauregui, del 01/11/1994, publica- do en LL, 1995-C, 136. 32 La Aclaratoria esta prevista en el decreto reglamentario de la ley 19.549, en el articulo 102, en estos terminos: 'Dentro de los cinco (5) dias computados desde la notifi- cacion del acto definitivo podra pedirse aclaratoria cuando exista contradiccion en su parte dispositiva, o entre su motivacion y la parte dispositiva o para suplir cualquier omi- sion sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas. La aclaratoria debe- ra resolverse dentro del plazo de cinco (5) dias. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 363 toda vez que el particular se encuentra frente a una decision expresa y esta situacion hace que resulte aplicable a los efectos de la impugnacion ju- dicial del mismo el plazo establecido en el articulo 25 de la ley 19.549. 33 En el caso del silencio, dicho plazo no resulta aplicable precisamente porque no existe un acto administrativo expreso. En cambio, resulta apli- cable lo dispuesto en el articulo 26 del citado cuerpo normativo. 34 Dentro de ese plazo es dable iniciar la demanda judicial impugnando la actividad administrativa, en el caso de que ello fuera pertinente. Otra posible solucion al silencio y, en especial a la morosidad adminis- trativa es la Quefa por defectos de tramitacion e incumplimiento de pla:os, siempre que sean ajenos al tramite de recursos, ya mencionada. La Quefa es una especie de reclamo administrativo que se efectua den- tro de un procedimiento administrativo, con el objeto de lograr que se cum- plan los tramites omitidos o demorados o se realicen bien los cumplidos defectuosamente. 35 Se interpone ante el superior jerarquico y este es quien resuelve, previo informe del inferior, dentro del plazo de cinco (5) dias. Puede resultar de utilidad para el caso de los Proveidos Simples y los Ac- tos Interlocutorios. IV. EL PROCESO JUDICIAL DE AMPARO POR MORA La accion tiene por objeto procesal principal obtener de parte de un juez, el dictado de una orden de pronto despacho. Por lo tanto, creemos oportuno a esta altura definir el amparo por mora como: Una accion judi- 33 La norma dispone: 'La accion contra el Estado o sus entes autarquicos debera deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) dias habiles judiciales, compu- tados de la siguiente manera: a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacion al interesado; b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolucion expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria; c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a traves de actos individuales de aplicacion, desde que se notifique al intere- sado el acto expreso que agote la instancia administrativa; d) Si se tratare de vias de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado. 34 El articulo dice: 'La demanda podra iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera caracter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el articulo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcion. 35 Cfr. Hutchinson, Tomas, Regimen de procedimientos administrativos, ley 19.549, revisado y comentado, cit., nota 22, pp. 338 y ss. 364 JUAN MARTIN VOCOS CONESA cial, subespecie de la accion de amparo, tendiente a emitir una orden de pronto despacho judicial dirigida a la autoridad administrativa competente a efectos de que esta resuelva lo que a su criterio corresponda, en el plazo fijado por el juez a tal fin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha dicho que: '.constituye una especial accion de amparo, cuyos presupuestos de fondo estan conte- nidos en el articulo 28 de la ley 19.549 y al que, por principio y como tal, corresponde conferir un tramite autonomo y separado del de otras actua- ciones de indole judicial. 36 Utilizar la accion de amparo por mora es una facultad o una alternativa del interesado, ya que no constituye un requisito para la ulterior revision judicial de la actividad administrativa, porque el particular puede conside- rar denegada la peticion por medio del silencio, como se dijo. Esto es asi, ya que la revision judicial contencioso-administrativa no requiere para su procedencia un acto expreso. Esto puede deducirse del juego armonico de lo dispuesto en los articulos 23, 24, 25, 30, 31 y 32 de la LNPA, en los cuales se establece la posibilidad de impugnar judicialmente tanto actos, hechos, como omisiones administrativas El interesado no tiene por que ser perjudicado por la morosidad o el silencio administrativos. Frente a esa inactividad, el particular puede con- siderar denegada su peticion o acudir a la accion de amparo por mora. Creo Bay 37 resea como antecedentes de la figura, primero la ley 15.265 por la que se creo el Tribunal Fiscal de la Nacion, 38 cuyos articulos 40 y 41 atribuian en competencia a este tribunal administrativo un procedimiento frente a la mora en materia tributaria y aduanera, incorporandolo a las normas del procedimiento tributario 39 y segundo, el anteproyecto de Codi- go de lo Contencioso administrativo de la Nacion del ao 1968 40 que no tuvo sancion legislativa. 36 Cfr. C.S.J.N., Fallos: 323:262, in re, 'Banco de la Nacion Argentina c/IBM Argen- tina S.A., del 07/03/2000. 37 Cfr. Creo Bay, Horacio D., Amparo por mora de la administracion publica, Buenos Aires, Astrea, 1989, pp. 19 y ss. 38 Ver BO del 27/01/1960. 39 Regulado por la ley 11.683 y sus modificatorias, ver BO 12/01/1933. 40 El proyecto, que fue redactado por los doctores Miguel S. Marienhoff, German J. Bidart Campos, Jorge Tristan Bosch, Juan Francisco Linares y Adalberto E. Cozzi, regulo el amparo por mora de la administracion publica en el Titulo V, articulos 164 a 167. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 365 A falta de un texto legal expreso que disponga como se tramitara en sede judicial la accion, las normas procesales aplicables al amparo por mora son las que rigen la accion de amparo prevista en el articulo 43 de la Constitu- cion nacional y reglamentada por la ley 16.986 41 que se aplican en forma supletoria. 42 Asimismo, es comun en los Tribunales de Primera Instancia ante cuyos estrados ella se inicia la aplicacion tambien supletoria del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion. 43 Es decir, que se establece una piramide normativa que dispone la aplicacion, en primer termino, del articulo 28 de la ley 19.549, luego las normas de la ley reglamentaria de la accion de amparo y, finalmente las normas del Codigo Procesal vigente. 1. Legitimacion activa El articulo 28 de la LNPA dispone que puede interponer la accion quien sea parte en un expediente administrativo. Para determinar tal caracter, es menester acudir a la reglamentacion de la ley, cuyo articulo 3o. define el concepto de parte interesada, como cualquier persona fisica o juridica, publica o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interes legitimo, quienes podran iniciar un tramite administrativo y seran consideradas como tales en el procedimiento administrativo. La jurisprudencia le ha negado legitimacion para accionar a quienes peticionan movidos por un mero interes simple, 44 resultando por ello ne- cesario que el particular invoque y acredite la existencia de una actuacion administrativa en tramite, en la que aquel haya sido o pueda ser reconocido como parte. Asi, se ha sostenido que: 'Quien solo puede invocar un interes simple, no es parte` en el procedimiento administrativo y, por consiguiente, no se encuentra habilitado para activar el dispositivo del articulo 28 de la ley 19.549. 45 41 Ver BO del 20/10/1966. 42 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Mi:rahi, del 22/11/2001; idem ante- rior, Sala V, in re, 'Baraviera Spricido, del 24/10/2001; idem anterior, Sala II, in re, 'Lasca, del 03/03/1994, entre otros. 43 Ley 17.454 y sus modificatorias, ver BO del 07/11/1967. 44 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'Astilleros Corrientes S.A., del 28/04/1988, publicado en LL, 1988-E, 227, entre otros. 45 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Jerloy S.A., del 19/05/1995; en igual sentido, idem anterior, Sala II, in re, 'Barcesat , del 22/03/1994; idem anterior Sala III, 366 JUAN MARTIN VOCOS CONESA Sin embargo y a pesar de que no se registran antecedentes jurispruden- ciales al respecto, cabe destacar que el decreto del Poder Ejecutivo num. 229/2000 46 dispone en su articulo 3o.: 'A traves del Programa Carta Com- promiso con el Ciudadano` se debera lograr una mayor receptividad y mejor respuesta del Estado a las necesidades y prioridades de los ciudadanos en lo referente a la prestacion de los servicios a su cargo, estableciendo los principios y criterios generales que propendan a la mejora de la calidad de los mismos y reafirmando los derechos de los que goza el ciudadano frente a la administracion publica nacional, a saber: inciso i) derecho a que la administracion dicte resolucion expresa ante sus peticiones, solicitudes o denuncias. En estos supuestos no se requiere ser titular de un derecho subjetivo o de un interes legitimo, es el caso tipico de aquellos que solo ostentan un interes simple. Por eso, creemos que esta norma amplia la legitimacion para interponer la accion que estamos tratando, en el caso de ser la admi- nistracion remisa en la resolucion de las cuestiones que se le plantean en este sentido. Por otra parte, cabe destacar que no es obice a su legitimacion que quien plantee la accion no sea aquel que dio inicio al procedimiento administra- tivo, sino que se incorporo al mismo con posterioridad. Asi lo entendio la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal. 47 2. Legitimacion pasiva La norma se refiere a la administracion. El sujeto requerido es, enton- ces, la autoridad administrativa en general. Por lo tanto, si la ley no distin- gue, debe entenderse que dentro del ambito de aquella, es decir: '.la administracion publica nacional centralizada y descentralizada, inclusive in re, 'Schemone, del 25/02/1993; idem anterior Sala V, in re, 'Empresa General Urqui- :a, S.R.L., del 19/06/2001. 46 Ver BO del 14/03/2000. Se destaca que el referido programa ha sido implementado por las siguientes entidades descentralizadas: Administracion Federal de Ingresos Publi- cos (A.F.I.P.), por dispocisicion num. 286/2000, BO del 28/04/2000; Organismo Regula- dor del Sistema Nacional Aeroportuario (O.R.S.N.A.), por resolucion num. 53/2001, BO del 20/04/2001 y Administracion Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S), por resolu- cion num. 490/2003, BO del 13/05/2003. 47 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, in re, 'Muio Estua, del 25/02/1993. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 367 entes autarquicos, con excepcion de los organismos militares y de defensa y seguridad., 48 se aplica en forma directa. El caso de los organismos militares y de defensa y seguridad, requiere una mencion distinta. Asi la jurisprudencia del Fuero Contencioso Admi- nistrativo Federal tiene dicho que: 'Procede aplicar analogicamente la ac- cion de amparo por mora previsto en el articulo 28 de la ley 19.549 cuando la presentacion se encuentra vinculada a un procedimiento de impugna- cion de un acto administrativo por el que se impuso una sancion discipli- naria a un agente del ejercito, es decir una relacion externa que afecta sus derechos y no la organizacion funcional de las fuerzas armadas ni la verti- calidad del mando. 49 En los restantes casos, ya sea que se trate del Poder Judicial de la Na- cion o del Congreso de la Nacion o del Ministerio Publico de la Nacion, siempre que se refiera a su funcion administrativa, no encontramos obs- taculos para la aplicacion supletoria o analogica del instituto. Es interesante el caso de los organismos binacionales, por ejemplo, la Entidad Binacional Yacireta integrada por la Republica del Paraguay y la Republica Argentina. En un caso que se planteo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha dicho que: 'Si el Pliego de Bases y Condiciones Generales para las licitaciones publicas y concursos de precios atribuye el conocimiento de los eventuales conflictos judiciales que pudieran emerger en el ambito de la Entidad Binacional Yacireta a los tribunales federales en lo contencioso administrativo de la Capital Federal, parece razonable pos- tular la aplicabilidad del articulo 28 de la ley 19.549. 50 Tambien se ha considerado procedente la accion de amparo por mora frente a la demora del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal 51 48 Ver articulo 1o. de la ley 19.549 y sus modificatorias. 49 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'Jilloldo c/Ministerio de Defensa, del 21/05/1992 y sus citas. 50 Cfr. C.S.J.N., Fallos: 319:826, in re, 'JHA. Empresa Constructora-Ingeco, S.A. Jiulco, S.A. y otro c/Entidad Binacional Yacireta s/amparo por mora, del 21/05/1996. 51 El Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, fue creado por ley 23.187 (ver BO, del 28/06/1985) como organo de control del ejercicio de la profesion de abogado y tiene a su cargo el gobierno de la matricula respectiva en el ambito geografico de la Capital Federal. Funcionara con el caracter, derecho y obligaciones de las personas juri- dicas de derecho publico. Es decir, que se trata de un Ente Publico no Estatal. Ademas le resulta aplicable supletoriamente la ley 19.549, segun lo dispone el articulo 17 de la ley 23.187. 368 JUAN MARTIN VOCOS CONESA en expedirse sobre la habilitacion en la matricula requerida por un abogado. 52 3. Etapa de postulacion La norma requiere que la administracion haya dejado vencer los plazos para expedirse o, en caso de no existir aquellos, cuando hubiera transcurri- do un plazo que excede lo razonable. En materia de plazos amen de su obligatoriedad la ley establece en muchas de sus normas, distintos periodos de tiempo para realizar diversas actividades, por los cuales se limita temporalmente su actuacion. Asi, por ejemplo, cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realizacion de tramites, notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestacion de traslados, vistas e informes, aquel sera de diez (10) dias. 53 Este actua como plazo general maximo para todos los casos no previstos expresamente y que se refieran a cuestiones de mero tramite. Por ello, a falta de plazo expreso, resulta de aplicacion ese termino. De hecho es el mas frecuentemente utilizado por los Tribunales competentes a la hora de fijar el plazo en que debera cum- plirse con la sentencia de condena. Existen otros tantos plazos que regulan otras tantas cuestiones. Sin ir mas lejos, el plazo establecido en el articulo 10 de la LNPA, tambien es utilizado como plazo general, en caso de inexistencia de otro especifico. Constituye un ejemplo lo dispuesto en el articulo 31 de la ley 19.549 en cuanto establece que en el Reclamo Administrativo Previo 54 a la demanda judicial, la administracion debera pronunciarse acerca del mismo dentro de los noventa (90) dias de formulado y que, vencido ese plazo, el interesa- 52 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'L., R.E. c/Colegio Publico de Abo- gados de la Capital Federal, del 14/04/2000. 53 Cfr. articulo 1o., inciso e), apartado 4) de la ley 19.549. 54 Sobre este tema y las implicaciones que tuvo la ultima reforma legislativa, puede verse nuestro articulo: 'Apostillas jurisprudenciales sobre el agotamiento de la instancia administrativa en la via reclamatoria, en el libro coordinado por Lopez Olvera, Miguel Alejandro y Vocos Conesa, Juan Martin, Perspectivas del derecho publico en el umbral del siglo XXI, F.D.A., Buenos Aires, 2003, pp. 83. Tambien es muy interesante lo que plantea Lopez Olvera, Miguel Alejandro, en 'Una excepcion a la regla del reclamo admi- nistrativo previo, publicada S.J.D.A., LL, ejemplar del 23/06/2003, pp. 30 y ss. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 369 do requerira pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) dias, podra aquel iniciar la demanda. En el caso de no existir un plazo expreso, la norma del articulo 28 deter- mina que si hubiera transcurrido un plazo que excediera de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolucion de mero tramite o de fondo que re- quiera el interesado, la orden judicial de pronto despacho sera procedente. En cada caso, el juez debe comprobar que esten reunidos prima facie, los requisitos de procedencia de la accion: la legitimacion y la mora admi- nistrativa. Acerca de este punto el juez no debe ser demasiado estricto, ya que cualquier duda sera despejada con el pedido de informe a la autoridad administrativa. Por lo demas, se trata de cuestiones objetivas, razon por la cual quien no pueda minimamente acreditar estos extremos, no esta en condiciones de iniciar esta accion judicial. Cuando concurran los dos requisitos, al menos en apariencia, el juez re- querira a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La norma no fija el plazo, la costumbre judicial indica que el mismo por lo general no supera los cinco dias habiles. Esto es asi porque se aplica el plazo previsto en el ar- ticulo 8o. de la ley 16.986 reglamentaria de la accion de amparo. Sin embargo, el juez puede desestimar in limine la accion, cuando exis- tan dudas razonables sobre la concurrencia de los requisitos apuntados. En este caso, la decision judicial no resulta apelable. Asi lo dispone la propia norma en comentario y un Fallo Plenario de la Camara de Apelaciones del Fuero: 'La decision del juez declarando formalmente improcedente el amparo por mora es irrecurrible. 55 4. Supuestos de procedencia Entendemos que la accion debe proceder contra todo tipo de omisiones en que incurra la administracion. No parece que pueda haber limitacio- nes acerca de ello, siempre que se encuentren reunidos los supuestos obje- tivos que reclama la norma regulatoria, es decir: la legitimacion y la mora administrativa, 56 ya que esta es clara en punto a que la accion procede 55 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., en pleno, in re, '1ransportadores de Caudales Zubdesa, S.A.C.I., del 05/04/1985, publicada en ED, 115-408. 56 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Cesani, del 26/06/2001. 370 JUAN MARTIN VOCOS CONESA tanto en relacion con la mora administrativa en emitir dictamenes como en dictar actos administrativos de mero tramite 57 o definitivos. 58 Veremos, jurisprudencia mediante, diversos supuestos de procedencia. Asi, por ejemplo, la accion sera procedente aunque el escrito presentado en sede administrativa adolezca de defectos formales, bastando que el mis- mo contenga en forma clara la pretension. 59 Por lo tanto, la mora de la admi- nistracion no puede llegar a justificarse en la improcedencia de la peticion del administrado, aun la deducida ante organo incompetente. 60 Esto es asi, ya que en el procedimiento administrativo rige el principio in dubio pro administrado. 61 Por aplicacion de este principio se ha resuelto que la administracion no puede escudarse en la necesidad de proceder a la verificacion de documen- tacion o escasez de personal. 62 En igual sentido, la perdida del expediente administrativo no ha resultado causa exculpante. 63 Tampoco justifica la mora, el hecho de que el administrado hubiera consentido la paralizacion del expediente administrativo, en tanto ello no purga la conducta irregu- lar de la administracion, siendo una facultad del administrado decidir en que momento exigir que la misma se expida. 64 Entre otras cuestiones, la accion ha resultado procedente en muchos casos referidos a procedimientos administrativos migratorios, mediante los cuales los particulares extranjeros pretenden obtener la documen- tacion necesaria que torne legitima su residencia en el pais y, frente a las 57 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, 'Camara Argentina de la Motocicle- ta, del 28/12/2000. 58 Cfr. C.N.Apel.Civ., Sala F, in re, 'Penthause, S.A., del 08/03/1999, publicado en LL-1999-E, 903. 59 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, 'Rodrigue: Fuchs, publicado en LL- 1997-A, 81; idem anterior, Sala IV, in re, 'Me:a, del 24/08/1992, entre otros. 60 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Pietroboni, del 07/09/2000. 61 El articulo 1o., inciso c, de la ley 19.549, dice: 'Excusacion de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas poste- riormente. 62 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, in re, 'Chavas, S.A., del 29/07/1988, publicado en LL-1988-E, 87. 63 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Genoud de Camus, del 26/02/1998, idem anterior, Sala IV, in re, 'Esteve:, del 06/11/2001, entre otros. 64 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala V, in re, 'Ora:i, del 10/02/1999, citado. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 371 demoras de la autoridad migratoria, 65 en resolver los pedidos de radica- cion permanentes o temporales. 66 Otros supuestos los constituyen la morosidad administrativa en la resolu- cion de impugnaciones en concursos publicos destinados a la seleccion de personal calificado, v. gr.: docentes, investigadores, tecnicos, etcetera. 67 Un caso muy interesante es el de la mora administrativa en la toma de decisiones de determinados organos colegiados, por ejemplo, los directo- rios de los Entes Reguladores del Servicios Publicos. En una oportunidad el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, alego que la demora estaba justificada en razon de no contar con el quorum suficiente para que el Directorio sesionara validamente. El peticionante se encargo prolijamente de demostrar en el juicio de amparo por mora, que dicha circunstancia no habia resultado obice para el tratamiento de otras cuestiones a la que el era ajeno, integrando el quorum con directores designados en forma interina. Por esta razon, la justicia entendio que la demora no estaba justificada e hizo lugar a la accion. 68 Es interesante a nuestro modo de ver, la mora en que incurren las facul- tades dependientes de universidades nacionales en expedir los correspon- dientes titulos universitarios siendo que, ademas, no existe un plazo expre- so para tal actividad. Asi, la jurisprudencia ha considerado que el mero transcurso de mas de ocho meses sin que la administracion se expidiese sobre la solicitud, permitia concluir que se habia excedido toda razonable pauta temporal para hacerlo. 69 Resultan relevantes las cuestiones que trasuntan mora administrativa dentro de una relacion contractual. Se ha entendido que no constituye obs- 65 Es la Direccion Nacional de Migraciones. Se trata de un organismo descentraliza- do, dependiente del ministerio del Interior, que tiene como mision aplicar la politica y la normativa migratoria de la Republica Argentina. 66 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala V, in re, 'Chen Ying, del 28/11/2001; idem anterior, Sala III, in re, 'Yao Ya Ying, del 22/05/2001; idem anterior, Sala I, in re, 'Chun Ying, del 07/07/2004, entre muchos otros. 67 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala V, in re, 'Stanganelli, del 02/09/2002. 68 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., del 03/08/2004. 69 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Magdalena, del 02/11/1993; idem anterior, Sala I, in re, 'Ofea Quintana, del 02/02/1994, entre otros. 372 JUAN MARTIN VOCOS CONESA taculo para la procedencia de la accion que tratamos, ya que no se procura el cumplimiento de un contrato sino la pronta decision de un reclamo. 70 Consideramos de interes destacar, que existe una discusion en cuanto a si el amparo por mora es la via idonea para urgir un pago. Sobre el punto no parece haber consenso en la jurisprudencia del Fuero Contencioso Ad- ministrativo Federal. Con relacion a ello, ha dicho la Sala III: 'El articu- lo 28 de la ley 19.549 solo resulta aplicable ante la morosidad de la autori- dad administrativa en emitir un dictamen o resolucion La peticion de autos, destinada a urgir un pago queda, pues, fuera de tales supuestos. Ello, sin perjuicio del derecho que asiste a la accionante a exigir en sede adminis- trativa y por las vias procesales pertinentes el cumplimiento de los actos administrativos que reconocieron sus derechos. 71 La Sala V de la Camara de Apelaciones del Fuero, siguio esta doctrina. 72 Para Gordillo, 73 la cuestion adquiere relevancia actual, especialmente con los tramites administrativos generados con motivo del pago de credi- tos consolidados reconocidos administrativamente. Entiende que algunos fallos recientes aprehenden correctamente el problema, aceptando la pro- cedencia de esta accion en el marco de tales procedimientos. 74 5. La competencia fudicial para conocer en la accion de amparo por mora Seran de competencia de los jueces en lo contencioso administrativo, todos aquellos casos o causas o controversias 75 en que la administracion publica actue como parte y se resuelvan por aplicacion preponderante del 70 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'Astilleros Corrientes, S.A., del 28/04/1988, publicado en LL-1988-E, 277, citado. 71 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'Nue:; 'Mora; 'Alborno:, to- dos del 25/11/1986; idem anterior, in re, 'Orti:, del 07/11/1989; idem anterior, in re, 'Almara, del 27/07/1993; in re, 'Carlos A. Caruso y Cia, del 15/03/1995; idem ante- rior, in re, 'Dolomita, S.A., del 05/09/1996. 72 Conf. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala V, in re, 'El Comercio, Compaia de Segu- ros a prima fifa S.A., del 04/10/1995. 73 Cfr. Gordillo, Agustin (Director), Procedimiento administrativo, op. cit., pp. 290 y ss. 74 Tal el caso de la Sala I, de la C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., in re, 'Promeco, S.A., del 10/04/2001. 75 Causa, para la Constitucion nacional, es un caso o asunto o controversia, segun surge de los articulos 18, 109, 116 y 117 texto segun la reforma de 1994. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 373 derecho administrativo. Para que exista causa debe haber controversia, li- tigio o contienda a decidir. 76 Cabe sealar que la competencia del fuero en lo contencioso adminis- trativo federal se define no por el organo productor del acto, ni porque intervenga el Estado lato sensu, sino por la materia en debate, por su con- tenido juridico y por el derecho que se intenta hacer valer. Esto es asi por la subsuncion del caso al derecho administrativo. Este es el criterio que prevalece en la actualidad. 77 Asi lo ha entendido la jurisprudencia del fuero: 'El articulo 28 de la ley 19.549 no establece cual es el juez competente para impartir la orden judicial de pronto despacho, por lo cual para definir la competencia contencioso admi- nistrativa debe analizarse la subsuncion del caso al derecho administrativo. 78 En esta linea, la Sala I dijo: 'El hecho de haber interpuesto el actor el amparo por mora previsto en el articulo 28 de la L.N.P.A., no obsta a la competencia del fuero del trabajo, en tanto esta via no determina, de suyo, la competencia del fuero contencioso administrativo. 79 6. La sentencia y sus efectos Corresponde destacar que el juez no puede ni debe decirle a la adminis- tracion como o en que sentido debe expedirse respecto a la pretension o peticion del particular. Solo comprueba la existencia de la legitimacion y la mora administrativa y, en caso de concurrir ambos, ordena librar orden de pronto despacho para que la administracion se expida aunque no podra, en ningun caso, determinar el contenido de la decision. 80 76 Cfr. C.S.J.N, Fallos: 2:253; 12:372; 95:51; 130:157; 145:245; 156:318, entre mu- chos otros. 77 Cfr. C.S.J.N, Fallos, 164:188; 244:252; 253:25; 295:112; 298:446; 304:377, entre muchos otros; C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., todas sus Salas; Heiland, Liliana, 'Competen- cia de los tribunales nacionales en lo Contencioso Administrativo Federal, L.L., 1989-E, pp. 8100 y ss. 78 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'Creantex, S.A., del 21/05/1992, en el caso se atribuyo competencia al Fuero en lo Penal Economico; idem anterior, in re, 'Jauregui, del 10/12/1985. 79 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Pa:, del 05/08/1992. 80 Cfr. articulo 28 de la ley 19.549. Ver C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Promeco, S.A., del 10/04/2001, citado; idem anterior, Sala II, in re, 'Herrero Lope:, del 02/02/1992; idem anterior, Sala III, in re, 'Jilloldo, del 21/05/1992, citado; Sala IV, in re, 'Neumaticos Goodyear, S.R.L., del 19/08/1999, entre otros. 374 JUAN MARTIN VOCOS CONESA Ha dicho la Camara de Apelaciones del Fuero: 'El derecho de peti- cion` no se agota con el hecho que el ciudadano pueda pedir sino que exige una respuesta. Frente al derecho de peticion se encuentra la obligacion de resolver. Ello, sin embargo, no significa que la administracion deba pro- nunciarse en un sentido o en otro, sino tan solo que debe resolver. 81 Es decir, la sentencia se limita a hacer efectivo el derecho del particular a obtener una respuesta, mas no le asegura un resultado determinado res- pecto del fondo del asunto que debe resolver la administracion. En este sentido hay ejemplos sumamente ilustrativos: un ciudadano extranjero peticiona ante las autoridades migratorias la ciudadania nacional argenti- na. Frente al silencio acciona a traves del amparo por mora. La respuesta fue denegatoria y debia abandonar el pais en cuarenta y ocho horas. 82 Se ha discutido en que momento debe evaluarse la mora. La jurispru- dencia entendio que debe ser el de sentenciar. 83 La cuestion lleva a analizar una situacion que se reitera en la practica. Esta es que la administracion activa el procedimiento administrativo cuan- do se notifica que se ha entablado una demanda de amparo por mora en su contra. En algunos casos, incluso dicto el acto administrativo pertinente y lo acompao con la contestacion de la demanda o produccion del infor- me. 84 En consecuencia, al no existir al momento de la sentencia la contro- versia que habilita la jurisdiccion, 85 la cuestion deviene abstracta. No se nos escapa otra consecuencia que acarrea este tema: el de las costas 86 del proceso. Como se impongan las mismas dependera del modo 81 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala IV, in re, 'Linares, del 02/06/1992, entre otros. 82 Cfr. Juz.Nac.1o.Inst.Cont.Adm.Fed. num. 11, in re, 'Piao Douxian, del 29/03/ 2001, sentencia firme en primera instancia. 83 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala III, in re, 'Jerloy S.A., del 23/05/1995, cita- do; idem anterior, Sala II, in re, 'Geotecnica Cientec S.A., del 12/07/1990, publicado en LL-1990-E, 87. 84 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, 'Ale, del 26/10/1999; idem anterior, Sala III, in re, 'Bonfiglio, del 22/02/1996, entre muchos otros. 85 Recuerdese que el Poder Judicial esta llamado a intervenir en casos, causas o con- troversias, cfr. C.S.J.N, Fallos, 2:253; 12:372; 95:51; 130:157; 145:245; 156:318, entre muchos otros; criterio este que ya fue mencionado con anterioridad. 86 Entendemos por costas, los gastos que se ocasionan a las partes con motivo de un proceso judicial, cualquiera que sea su indole. En ese sentido se dice que una de las partes es condenada en costas cuando tiene que pagar, por ordenarlo asi la sentencia, no solo sus propios gastos, sino tambien los de la contraria. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 375 en que se resuelva la causa judicial y del regimen juridico que se aplique, ya que el articulo 28 de la LNPA guarda silencio al respecto. La ley 16.986 regulatoria de la accion de amparo establece: 'Las costas se impondran al vencido. No habra condena en costas si antes del plazo fijado para la contestacion del informe a que se refiere el articulo 8, cesara el acto u omision en que se fundo el amparo. Por otra parte, el Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion esta- blece el llamado Principio obfetivo de la derrota en fuicio, en cuya inteli- gencia quien no resulta victorioso en la pretension principal debe cargar con las costas del proceso. En el primer supuesto, esto es si la pretension es rechazada o si por el contrario, es acogida, las costas seran a cargo de quien resulte perdidoso en el pleito. 87 En el segundo caso, esto es, si la cuestion es declarada abstracta, la jurisprudencia no es unanime. Las Salas I y V entienden que deben impo- nerse las costas a la demandada administracion publica en estos ca- sos, pues su conducta renuente dio motivos al particular para litigar. 88 Las Salas II, III y IV consideran que las costas deben imponerse en el orden en que fueron causadas; es decir, sin condena en costas. 89 Este es el estado actual de la situacion. 7. Apelacion de la sentencia La sentencia de primera instancia que resuelve sobre la existencia o no de mora de la administracion es apelable. Asi lo expuso la Camara del Fuero Contencioso Administrativo Federal en un Fallo Plenario: 'Es apelable la sentencia de primera instancia sobre la existencia o no de mora de la administracion, en los amparos regulados por el articulo 28 de la ley 19.549, reformada por la ley 21.686. 90 87 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Industrias Cas, S.R.L., del 31/05/ 2004; idem anterior, Sala V, in re, 'Jidal , del 02/10/2002, idem anterior, Sala II, in re, 'Furbia, S.A., del 31/05/2001, entre otros. 88 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala I, in re, 'Zambelli, del 26/02/2004; idem an- terior, Sala V, in re, 'Ji Fuyong, del 10/05/2004, entre otros. 89 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, 'Sadia Argentina, S.A., del 12/06/ 2001; idem anterior, Sala III, in re, 'Salas, del 22/12/2003; idem anterior, Sala IV, in re, 'Berenyi, del 25/09/2003, entre otros. 90 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., en pleno, in re, '1ransportadores de Caudales Zubdesa, S.A.C.I., del 05/04/1985, publicada en ED, 115-408, citado. 376 JUAN MARTIN VOCOS CONESA Este fallo, que sienta jurisprudencia obligatoria para el fuero, puso fin a una discusion que se habia planteado a partir de la reforma introducida por la ley 21.686 a la norma que estamos analizando. 91 8. Cumplimiento de la sentencia El articulo 29 de la ley 19.549 preve al efecto: 'La desobediencia a la orden de pronto despacho tornara aplicable lo dispuesto por el articulo 17 del decreto-ley 1.285/58. Asimismo, esta norma dispone que: 'Toda falta en que incurran ante los tribunales nacionales los funcionarios y emplea- dos dependientes de los otros poderes u organismos del Estado nacional o provincial, actuando en su calidad de tales, sera puesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente a los mismos, a los efectos de la sancion disciplinaria que proceda. 92 Rejtman Farah entiende que se le pueden imponer sanciones pecuniarias astreintes a la administracion que incumple la sentencia condenatoria en el amparo por mora. Sin embargo, destaca que la opinion no es unanime y que alguna doctrina seala que, en tales casos, no resulta posible imponer sanciones pecuniarias contra la administracion morosa, sino solo acudir al remedio del articulo 29, es decir, poner la cuestion en conocimiento de la autoridad superior a efectos de la sancion que pudiera corresponder. 93 Barra considera que consistiendo la orden judicial de pronto despacho una obligacion de hacer que solo puede ser cumplida por la administra- cion, el administrado podra requerir la aplicacion de astreintes contra la administracion publica morosa. 94 La jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal conside- ro que ellas resultan aplicables y que su imposicion resulta apelable. 95 91 Se discutia sobre si resultaba apelable o no la sentencia definitiva del caso y, si se trataba de una cuestion que debia resolverse en instancia unica. Ver al respecto, Creo Bay, Horacio D., 'La reforma introducida al amparo por mora de la administracion. Ne- cesidad de una regulacion integral del instituto, en LL-1978-D, Seccion Doctrina; ver tambien, Pearson, Marcelo M., 'Es apelable o inapelable la sentencia final del amparo por mora de la administracion publica nacional?, en LL-1979-B, 487, entre otros. 92 Cfr. BO, del 07/02/1958. Este decreto-ley, fue ratificado por ley 14.467. 93 Cfr. Rejtman Farah, Mario, Impugnacion fudicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, pp. 95 y ss. 94 Cfr. Barra, Rodolfo C., 'El amparo por mora de la administracion, ED-59-797, en especial p. 804. 95 Cfr. C.N.Apel.Cont.Adm.Fed., Sala II, in re, 'Blanco, del 18/02/2003. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 377 Comadira 96 seala que eventualmente y frente al incumplimiento de la sentencia pueden el o los funcionarios incumplidores incurrir en responsa- bilidad penal (articulos 248, 249 y 250 del Codigo Penal) y civil articu- lo 1112 del Codigo Civil. Podemos afirmar que la solucion que dificilmente no sea eficaz en estos casos es la denuncia del hecho por parte del juez a la justicia penal, con la correspondiente remision de las actuaciones donde se produjo el incumpli- miento, ya que el delito de desobediencia esta previsto en el Codigo Penal argentino. Asi lo indica la practica, mas alla de que situaciones como estas consti- tuyen la excepcion. V. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISION O AMPARO POR MORA? La posibilidad de responsabilizar al Estado por sus conductas omisivas, no presenta unanimidad de soluciones, al contrario de lo que ocurre con sus conductas positivas, tema que ha tenido gran tratamiento por parte de la jurisprudencia 97 y la doctrina. 98 En el derecho comun, la solucion a los casos de conductas omisivas que causan un perjuicio esta prevista en el articulo 1074 del Codigo Civil de la Nacion. 99 El mencionado articulo resulta aplicable analogicamente para resolver, en derecho publico, lo atinente a la responsabilidad extracontrac- tual del Estado por las consecuencias de su omision o abstencion. 100 96 Cfr. Comadira, Julio Rodolfo y Monti, Laura (colaboradora), op. cit., nota 27, pp. 502 y ss. 97 Ver, al respecto, C.S.J.N. Fallos: 306:2030, 'Jadell; 312:1659, '1efedurias Magallanes, S.A.; 315:2865, 'Agencia Maritima Rioplat, S.A.; 316:2136, 'Espaa y Rio de la Plata Compaia. Argentina de Seguros, S.A., entre muchos otros. 98 Ver Gordillo, Agustin, 1ratado, cit., nota 23, t. II, La defensa del usuario y del administrado, 6a. ed., FDA, Buenos Aires, 2003, capitulos XIX y XX. Puede consultarse gratuitamente en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar; Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad publica, Buenos Aires, Abaco, 2001; Reiriz, Maria Graciela, Responsa- bilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969; Cassagne, Juan Carlos, Derecho admi- nistrativo, 7a. ed., Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2002, t. I, entre muchos otros. 99 La norma dispone: 'Toda persona que por cualquier omision hubiere ocasionado un perjuicio a otro, sera responsable solamente cuando una disposicion de la ley le impusiere la obligacion de cumplir el hecho omitido. 100 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de actitud 'Omisiva en el ambito del derecho publico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001. 378 JUAN MARTIN VOCOS CONESA Por otra parte, el articulo 1112 101 del mismo plexo normativo recepta desde el plano legal la construccion francesa de la denominada falta de servicio. Asi lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, agregando que constituye el factor de atribucion objetiva de responsabili- dad por actuacion ilicita del Estado. 102 Siendo esto asi, de la aplicacion de las mencionadas normas y siempre que se encuentren reunidos los restantes requisitos de procedencia de la accion indemnizatoria; esto es: la existencia de un dao resarcible y la conexion causal entre la conducta estatal y el dao, pareciera conducir a la posibilidad de reclamar validamente el resarcimiento por parte del Esta- do, cuando su conducta omisiva genere un dao indemnizable. Pero a poco de andar por esta senda, se advierte que no cualquier omi- sion genera la obligacion de reparar los perjuicios que con ella se ocasio- nen, sino aquellos que implican el incumplimiento de un deber impuesto por la ley, entendida esta expresion en un sentido material amplio. Asi lo establece el texto expreso del articulo 1074 del Codigo Civil. Ademas, el articulo 1112 del Codigo Civil ha sido considerado como una norma de reenvio. Reiriz, 103 entiende que de la simple lectura del ar- ticulo en cuestion se desprende esta cuestion, porque para determinar si la conducta u omision del funcionario publico o del Estado por aplicacion de la 1eoria del rgano pueda equipararse al hecho ilicito, habra que analizar las leyes que rigen el servicio publico o la actividad en que se encuentre encuadrado el agente o se desarrolle esa actividad estatal. Como conclusion sostiene que se trataria de una norma de derecho administrati- vo, mal ubicada metodologicamente en el Codigo Civil. En este orden de ideas, consideramos que, a la luz de lo expuesto en el comienzo de este trabajo en cuanto a la naturaleza juridica del derecho de peticion y la obligacion correlativa de la administracion de dar respuestas expresas, sumado a ello, los regimenes legales o reglamentarios que en particular establecen tal obligacion, pensamos que puede concluirse vali- 101 Establece: 'Los hechos y las omisiones de los funcionarios publicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estan impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Titulo. Se refiere al Titulo 9: De las obligaciones que nacen de los hechos ilicitos que no son delitos. 102 Cfr. C.S.J.N. Fallos: 306:2030; 312:1659; 315:2865; 316:2136, entre muchos otros, ya citados. 103 Reiriz, Maria Graciela, 'Responsabilidad del Estado, en El derecho administrati- vo argentino hoy, obra colectiva, Buenos Aires, R.A.P., 1996, pp. 220 y ss. LA ACCION JUDICIAL DE AMPARO POR MORA 379 damente en la procedencia de la responsabilidad del Estado por su acti- vidad omisiva cuando este no brinda una respuesta concreta a las preten- siones formuladas por los administrados, siempre que se encuentren reuni- dos los restantes requisitos de procedencia. No obstante todo lo hasta aqui expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, 104 se ha expedido en un caso sobre este punto. En efecto, alli considero que: 'en el sub lite la actora no hizo uso de los remedios legales que la ley ponia en sus manos, consintiendo con su actitud la demora de la administracion. Resulta, en consecuencia, irrazonable el pedido de reparacion de daos y perjuicios que ahora reclama con funda- mento en la demora tacitamente aceptada (articulos 902, 903 y 1111 del Codigo Civil). Y agrego: 'esto es asi, ya que si la actora no insto en la forma prevista por la ley el dictado de una resolucion denegatoria tacita, sin utilizar tampoco la accion prevista en el articulo 28 de la Ley de proce- dimientos administrativos, debe cargar con las consecuencias que su omi- sion causo en su patrimonio. De lo expuesto se advierte que si bien es posible responsabilizar al Estado por sus conductas omisivas, como quedara dicho, tambien puede resultar una aplicacion interesante de la accion de amparo por mora, en supuestos como el descrito. Maxime teniendo en cuenta que la jurispru- dencia se muestra sumamente restrictiva para aceptar que el Estado es res- ponsable de los daos que puede provocar por sus abstenciones. 105 VI. NECESIDAD DE UNA REGULACION INTEGRAL DEL INSTITUTO En la actualidad no se cuenta con un codigo contencioso administrativo en el ambito federal. Es de destacar que varias veces se ha intentado poner remedio a esta situacion, pero todos los intentos han tenido, sin excepcion, suerte adver- sa. Sostiene Hutchinson que este es un lamentable y desolador panorama, pues el increible muestrario de procesos especiales conspira contra una adecuada sistematizacion y conocimiento del regimen adoptado, lo que perjudica la defensa del particular. 106 104 Cfr. C.S.J.N. Fallos: 304:651, in re, 'Odol S.A.I.C., del 11/05/1982. 105 Cfr. Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad publica, op. cit., pp. 274 y ss. 106 Cfr. Hutchinson, Tomas, 'Estudio preliminar, en Danielian, Miguel, Recursos fudi- ciales y procedimientos administrativos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, t. I. 380 JUAN MARTIN VOCOS CONESA 107 Cfr. C.S.J.N., Fallos: 324:3358, in re, 'Bussi, del 11/10/2001; idem anterior, in re, 'Brusa, del 11/12/2003; idem anterior, in re, 'Hagelin, del 08/09/2003, entre otros. En la mayoria de las provincias dado que la legislacion sobre derecho procesal es local, existen codigos en lo contencioso administrativo que, por lo general, han adoptado la terminologia francesa en cuanto a la exis- tencia de una doble via para impugnar la actividad e inactividad adminis- trativa: la del recurso de anulacion, que esta dirigido solo a obtener la declaracion judicial de nulidad del obrar administrativo y la del recurso de plena furisdiccion, que engloba tambien pretensiones reparatorias. Ademas, si se tienen en cuenta las diversas situaciones que se plantean y se han planteado en torno a la figura en comentario, creemos convenien- te una regulacion integral del instituto, lo que traera mayor seguridad juri- dica, ya que la norma del articulo 28 omite el tratamiento de diversas cues- tiones y que la jurisprudencia ha sorteado merced a la aplicacion supletoria de cuerpos normativos analogos; no sin marchas y contramarchas. VII. CONCLUSIONES Pensamos que si el Estado y en particular la administracion publica tiende a la gestion del Bien Comun de los ciudadanos, es su obligacion dar res- puestas concretas y deben proveerse remedios idoneos a los ciudadanos a esos fines. El amparo por mora de la administracion brega por la operatividad de la defensa en juicio que en todos los casos significa estar por la tesis favora- ble a la efectividad de esa garantia, lo que supone respetar el tiempo de la justicia y acordar razonabilidad de fines a las tecnicas procesales que de- ben aplicarse. Insistimos en la necesidad de una regulacion integral del instituto o bien, en el dictado de un codigo contencioso administrativo federal, que conten- ga dicha regulacion, ya que esto es lo que mejor se compadece con el Principio de la 1utela Judicial Efectiva, que tiene jerarquia constitucional. Asi lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacion. 107
Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2016: Comentada y con jurísprudencia