II Diversas Teoras sobre el Momento de Perfeccin del Contrato entre Partes no Presentes En vista de que no es posible encontrar un punto

comn que aglutine los principios generales de los diversos sistemas legales en orden al momento en que el contrato se perfecciona, lo que finalmente se consigui en la Convencin de Viena sobre la base de establecer como criterio determinante la teora de la recepcin para las declaraciones escritas y la teora del conocimiento para las declaraciones orales, as como la aceptacin mediante actos de ejecucin para los supuestos en que la oferta se acepta mediante algn tipo de acto concluyente, a lo que se suma el reconocimiento del papel que el silencio puede desempear como declaracin de asentimiento. En los sistemas jurdicos del entorno del common law como los del civil law, si bien en estos ltimos el fenmeno se muestra ms complicado porque no han desarrollado una prctica jurisprudencial tan intensa como los primeros. La diferencia bsica entre ambos sistemas radica en que, al escogerse momentos diferentes que controlan la perfeccin del contrato, existe tambin una diversa atribucin de las contingencias por las que atraviesa una declaracin de voluntad, tratndose, en definitiva, de una mera cuestin de poder o control o, si se prefiere, de riesgo sobre las declaraciones de voluntad. En cuanto a las teoras de la recepcin o del conocimiento, adoptadas por muchos sistemas del civil law, aunque tambin, por los sistemas del common law, desde la emisin de la aceptacin hasta que sta se recibe o llega al conocimiento del oferente, las irregularidades que pueda sufrir la misma son de cuenta del aceptante. Por otro lado, conforme a la regla del buzn anglosajona Dispatch, mail box o post Rule o teora de la expedicin, que tambin se adopta en varios Cdigos romanistas, el aceptante es quien descarga su responsabilidad respecto de la declaracin de aceptacin en el momento de la expedicin de la misma, por lo que la prdida o los retrasos que pueda sufrir a partir de ese momento debern ser soportados por el oferente. Por ello se acepta que existe un espacio de tiempo en el que una de las partes desconoce la perfeccin del contrato, tratando los diferentes sistemas jurdicos de proteger a uno u otro contratante, en funcin de la adopcin de un momento que determine la perfeccin del negocio, lo que viene a traer a escena cuestiones de pruebas como, si se adopta la teora de la emisin deber probarse ese hecho o de acuerdo con las teoras contrarias recepcin y conocimiento que la aceptacin no fue nunca recibida o conocida; a consecuencia de ello existe un lapso de tiempo de incertidumbre en la que la declaracin de voluntad estar sujeta a algn tipo de anomala que tendr que sufrir alguno de los contratantes, esto es, una de las partes se encontrar en una situacin en la que desconocer la perfeccin del contrato. Si se escoge la teora de la declaracin o expedicin, ser el oferente quien deber soportar los riesgos asociados a la transmisin de la declaracin. Se trata, pues, de una teora que tiende a favorecer al aceptante, lo que se justifica en los Cdigos que adoptan esta teora, la mayor parte de las veces de naturaleza comercial, sobre la base de las demandas de agilidad del trfico comercial, o, en los sistemas jurdicos de influencia anglosajona, sobre la base de la plena libertad que el oferente tiene para exigir en su oferta que la aceptacin no sea efectiva hasta la recepcin. Y, al contrario, si se elige la teora de la recepcin o del conocimiento, ser el aceptante quien se ver sujeto al evento de cualquier contingencia que afecte a su declaracin de voluntad ya emitida. De las cuatro teoras, que pueden

concentrarse en dos las teoras extremas (declaracin y cognicin) y las teoras intermedias (expedicin y recepcin), las ms aconsejables parecen ser, en opinin de la doctrina mayoritaria, estas ltimas46 porque, tal y como estn diseadas, descargan una gran parte de las acusaciones de corte subjetivo que se les achacan a las restantes. En todas las teoras dominantes es, pues, comn la necesidad de proteger las expectativas de las partes a la perfeccin del contrato. Al crear la oferta cierta confianza en el destinatario, y tambin en el oferente, en relacin al nacimiento del contrato, las diversas legislaciones tratan de proteger esa esperanza de muy diferentes maneras. El derecho del common law utiliza la mail box rule, adelantando as el momento de perfeccin contractual cuando la contratacin se realiza por correo o telgrafo; en los sistemas de corte germnico la oferta desde su creacin es irrevocable; por ltimo, en los sistemas del civil law se protege al destinatario a travs de la doctrina de la culpa in contrayendo o del abuso del derecho, a lo que se suma la necesidad de que las declaraciones de voluntad sean conocidas o, al menos, recibidas por sus destinatarios. La Convencin busca dar la necesaria proteccin que se le ha de otorgar al destinatario, por lo que, de un lado elige la dispatch o mail box rule como barrera temporal a la posibilidad de revocar del oferente, tratndose de un elemento que reduce un factor de inseguridad en la formacin del contrato, y, de otro, le otorga una cierta proteccin mediante la consideracin de la irrevocabilidad de la oferta en aquellos casos en que el destinatario razonablemente confa en su carcter irrevocable y acta basndose en esa confianza. Al desvincular el texto vienes al momento de la revocacin de la oferta en la perfeccin del contrato, cuando la declaracin de aceptacin se enva por correo o telgrafo, se facilita que el destinatario conozca la revocacin porque generalmente sabr si la ha recibido antes o despus del envo de la aceptacin, lo que no sucedera si en la Convencin se hubiese escogido la teora de la recepcin, pura y simplemente, sin esa limitacin temporal. Claro que tampoco es insensible ante la proteccin que merece el oferente; por eso le concede el derecho de retirada y el de revocacin de su declaracin de voluntad, derecho este ltimo que no posee el aceptante. 2.1. La teora de la declaracin o exteriorizacin

Llamada tambin de la manifestacin y de la emisin, seguida, entre otros, por Bolaffio, Dahn, Demogue, Litten, Pigozzi y Supino, sita el momento de perfeccin en el primer estado de la aceptacin, es decir, cuando el destinatario de la oferta emite, manifiesta o declara su aceptacin al exterior, de forma que una vez que se exterioriza o manifiesta existe consentimiento y, por tanto, perfeccin del contrato. En esta teora se prescinde del conocimiento por parte del oferente de la aceptacin recada a su propuesta, y, si bien pensada para aquellos contratos perfeccionados entre partes no presentes, olvida uno de los requisitos esenciales de toda aceptacin contractual: su carcter recepticio. Se trata de la hiptesis en la que el aceptante escribe una carta aceptando la oferta; momento a partir del cual el contrato se entiende perfeccionado, aun cuando la carta se quede encima del escritorio. Segn esto, en los contratos Inter. Absentes, desde el momento en que la voluntad del aceptante se halla en presencia de la voluntad expresa y duradera del oferente y se adhiere

a ella tambin expresamente, surge el consentimiento reciproco de las dos partes y nace el contrato, sin necesidad del cumplimiento de otros requisitos. Se dice que esta teora es impecable desde el punto de vista dogmtico., pero es injusta, es una teora de corte subjetivo que no puede sostenerse y que adems intenta dar una apariencia de objetividad (se exterioriza una voluntad que ya no permanece en el interior del sujeto), pero sin que se haga nada por darla a conocer, por dotarla, en definitiva, del carcter recepticio caracterstico de la mayor parte de las declaraciones de voluntad. Es, una teora engaosa, ya que sin la posibilidad de darse a conocer tan interna es una voluntad que se esconde en la mente del sujeto como aqulla que permanece en la esfera ntima del mismo49. Por estas razones no encuentra cabida en la Convencin de Viena. Por otro lado existen casos de actos extremos capaces de hacer constar la existencia de la declaracin de voluntad, como si el aceptante, sin dar aviso al proponente, participara a un tercero la decisin de aceptar, o si, cuando el que acepta es comerciante y transcribe la carta de aceptacin, escrita pero no expedida, en el libro copiador, o en el diario, supuesto que, independientemente de toda comunicacin a la otra parte, permiten probar el hecho y la fecha de la aceptacin. Pero es vidente que al escribir una carta de aceptacin, o al leerla a un tercero, aunque no se realiza un acto de disposicin de la voluntad propia, sino que se prepara solo un instrumento mediante el cual se quiere declarar dicha voluntad a la otra parte. 2.2. La teora de la expedicin

Segn esta teora, para la perfeccin del contrato es necesario que la declaracin de la voluntad de aceptar sea expedida o comunicada al proponente, es decir, desde el momento en que el destinatario de la oferta pone en camino expide- su aceptacin al oferente, se produce el nacimiento del contrato; pues, al dejar de situar tal declaracin en su esfera de accin e ir en direccin a la esfera propia del oferente. La teora de la expedicin estima que el segundo periodo de la aceptacin es el decisivo para el perfeccionamiento contractual. Los partidarios de la doctrina de la expedicin son Darquer, Girault, Gutouard, Hepp, Serafn, Scheuri, consideran, en oposicin a la teora precedente, que no basta la mera declaracin de la voluntad de aceptar, sino que es preciso que el aceptante haga por su parte todo lo necesario para que la aceptacin llegue al proponente, o realice la ejecucin de algn tipo de acto en relacin con la oferta (envo de las mercancas o pago del precio). Algunos consideran a la teora de expedicin como una subespecie de la teora de la declaracin, ya que considera como momento determinante de la perfeccin del contrato, el representado por el instante en que el aceptante se desprende de su declaracin de voluntad ya manifestada. Siguiendo el ejemplo utilizado en el apartado anterior, el aceptante realiza una actuacin positiva consistente en desvincularse de su declaracin al dejar la carta en el buzn de correos. El mayor inconveniente que presenta esta teora es el derivado de la posible ingerencia del aceptante en el curso normal de transmisin de la declaracin de voluntad. Actuacin que ser posible, siempre y cuando la normativa postal del pas desde donde sale la carta o, en su caso, los pases de trnsito y destino permitan al remitente de una carta su rescate antes

de la entrega al destinatario, lo que nicamente es posible porque se considera que quien despacha la carta es su propietario hasta la entrega de la misma, seal para mi parecer evidente de que el contrato no esta aun perfeccionado, ya que con la declaracin de voluntad y con el primer acto de su transmisin, la aceptacin no es aun completa, sino que necesita llegar efectivamente al destinatario. 2.3. La teora de la recepcin

Quienes comparten con esta teora, como Enneccerus, Maas, Regelsberger, etc., dicen que la aceptacin no es definitiva hasta el momento en que el aceptante se haya despojado completamente de su declaracin de voluntad, esta llegue a la otra parte contratante con posibilidad de conocerla, importando poco si la conoce realmente o no. En el momento de la aceptacin se consigue la perfeccin del contrato, es decir va un poco mas all, en comparacin con la teora anterior, en esta teora se exige para la perfeccin del contrato que la aceptacin llegue al destinatario. El contrato se perfecciona cuando se le entrega al destinatario la declaracin de aceptacin en, lo que puede denominarse en sentido amplio, su mbito, crculo o sede de intereses, esto es, tal y como especfica la Convencin en el art. 24 CNUCCIM, cuando la entrega de la carta se hace al oferente personalmente o en su establecimiento o direccin postal. En esta tesis se traslada el criterio de la diligencia del aceptante (como suceda en la teora de la expedicin) al oferente y destinatario de la aceptacin, por lo que, si este ltimo pudo y adems acto diligentemente debi conocer la aceptacin, las consecuencias jurdicas deben ser las mismas que si la hubiera conocido, aunque no haya existido un conocimiento real efectivo, y el contrato debe considerarse formado. La Convencin adopta esta teora cuando se trata de determinar el momento de la efectividad de las declaraciones de voluntad escritas oferta, retirada, revocacin, aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin. En base a esta teora se entiende que la aceptacin es efectiva dependiendo de la concurrencia de una doble circunstancia: una de corte subjetivo, que atiende a una cierta cooperacin del aceptante que debe remitir su declaracin de voluntad, y otra de corte objetivo, ya que la declaracin debe llegar a su destinatario y, consecuentemente, los retrasos que pueda sufrir la declaracin desde su emisin hasta su llegada son soportados por el aceptante. La importancia de esta teora radique en la eleccin de un momento objetivo que evita que el oferente pueda retrasar la toma de conocimiento de la declaracin impidiendo la perfeccin. 2.4. La teora del conocimiento, cognicin o informacin

Las teoras anteriores consideran perfeccionado el contrato en los tres primeros estados de la aceptacin a diferencia de la teora del conocimiento donde el contrato se perfecciona en el momento en que el proponente llegue a conocerla. Entre sus seguidores encontramos a: Asser, Bekker, Gabra, Mittermaier, Regnoli, Vidari, Wachter, Wurth. El fundamento de la teora de la cognicin llamada tambin del conocimiento y de la informacin, reside en la aplicacin literal del principio conforme al cual para la perfeccin del contrato es necesaria una concurrencia actual de voluntades, lo que hace que el

contrato no pueda entenderse perfeccionado hasta el momento en la que la declaracin de voluntad sea completa y eficaz, y esta se da cuando haya llegado a poder del otro contratante. Es decir esta teora exige para la perfeccin del contrato que la aceptacin se declare, emita, llegue y se conozca, momento en el que el contrato finalmente se perfecciona. De esta manera el equilibrio entre los contratantes es impecable, debido a que ambos conocen las respectivas declaraciones de voluntad. Esta teora es adoptada por regla general por el CC y Cco. Espaol, as como por el CC. Ecuatoriano, y la Convencin de Viena que la utiliza para indicar la efectividad de las declaraciones de voluntad realizadas de forma oral.