UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

EL DELITO DE DISCRIMINACIN EN EL DERECHO PENAL GUATEMALTECO

GERMAN CAAL CAAL

GUATEMALA, MAYO DE 2006

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

EL DELITO DE DISCRIMINACIN EN EL DERECHO PENAL GUATEMALTECO

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala Por

GERMAN CAAL CAAL

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

y los ttulos profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, mayo de 2006.

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO:

Lic. Bonerge Amlcar Meja Orellana Lic. Csar Landelino Franco Lpez Lic. Gustavo Bonilla Lic. Erick Rolando Huitz Enrquez Br. Jos Domingo Rodrguez Marroqun Br. Edgar Alfredo Valdez Lpez Lic. Avidn Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL Primera Fase: Presidente: Lic. Vocal: Lic. Secretario: Lic. Ral Antonio Chicas Hernndez David Sentes Luna Guillermo Rolando Daz Rivera

Segunda Fase: Presidente: Lic. Ronn Arnoldo Roca Menndez Vocal: Lic. Jorge Mario lvarez Quirs Secretaria: Licda. Elosa Mazariegos Herrera

RAZON: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis (Artculo 43 del Normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala.)

DEDICATORIA

A DIOS:

Quien ensea buen sentido y da sabidura, por haberme brindado la oportunidad de estar con vida y salud; con toda vedad, para l sea la gloria y la honra.

A MIS PADRES:

Pedro Caal Chaman y Juana Caal Aguilar, y sin que sea suficiente paga ni justo tributo en gratitud por sus enseanzas, instruccin y direccin, reciban el

presente que les hago de este acto, Dios los bendiga.

A MIS HERMANOS:

Carlos Enrique, Mara Argelia, Pedro Antonio, Juana Romelia y Gloria Leticia, para ellos mi amistad, aprecio y solidaridad.

A MIS SOBRINOS:

Abner Rubn y Douglas Jos, con mucho cario.

A MIS ABUELOS:

Isidro Caal Gu (Q.E.P.D.) y Candelaria Chaman; y Emilio Caal Alvarado (Q.E.P.D.) y Mara Argelia Aguilar, quienes son ejemplos de trabajo y lucha.

A MIS TOS, PRIMOS Y DEMS FAMILIARES: Mis respetos y mi amistad para ellos.

A ZONIA ELIZABETH:

Con mucho amor, cario y aprecio.

A GUATEMALA:

Mi patria, pas multitnico, pluricultural y multilinge, el que un da cercano, sea una sociedad ms justa y participativa.

A MI TIERRA NATAL:

Santa Cruz Verapaz, Alta Verapaz. Pedazo de mi Guatemala que me vio nacer y crecer.

A LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA: Ms que tricentenaria, Alma Mter formadora de grandes hombres y mujeres.

A LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES: De la Universidad de San Carlos de Guatemala, de cuyas aulas tengo el privilegio ser egresado.

A MIS AMIGOS:

Entraables de la infancia, juventud y adultez; y a todos mis compaeros y excompaeros de aulas de la escuela primaria, de la secundaria y de la universidad, a quienes recuerdo siempre.

A MIS PROFESORES:

Infinitas gracias por su instruccin y apoyo.

NDICE Pg. Introduccin . i

CAPTULO I 1. Aspectos generales del derecho penal... 1 1.1. Concepto material del derecho penal.. 1 1.1.1. El orden social. 1 1.1.2. El control social... 2 1.1.3. El control social penal.... 3 1.1.4. Modelos de intervencin penal. 3 1.2. 1.3. Concepto formal del derecho penal.. .. 4 Principios del derecho penal.... 6 1.31. El principio de lesividad.. 6 1.3.2. El principio de neutralizacin de la vctima.......... . 7 1.3.3. El principio de la intervencin mnima. 7 1.4. Escuelas del derecho penal............................................................... 8 1.4.1. Escuela clsica 9 1.4.2. Escuela positiva........................................................................ 10 1.4.3. Otras escuelas penales................................................................ 11 1.5. 1.6. 1.7. Naturaleza jurdica del derecho penal... 11 El dogma del bien jurdico tutelado.................................................. 12 El delito 15 1.7.1. Naturaleza del delito........................................................... .. 16

1.7.2. Criterios para definir el delito 17 1.7.3. Sujetos y objeto del delito 19 1.7.4. El iter crminis 20

CAPTULO II 2. Antecedentes histricos de la discriminacin.. 23 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. poca colonial... 23 poca independiente 29 poca de la reforma liberal. 33 poca de la Revolucin de 1944 36 poca de la contrarrevolucin hasta el inicio de la nueva era democrtica en 1985. 39 2.6. poca de la democratizacin del pas, a partir de 1985.......................... 42

CAPTULO III 3. Normatividad aplicable.... 47 3.1. Instrumentos jurdicos nacionales.. 47 3.1.1. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.. 47 3.1.2. Otras normas jurdicas nacionales que se relacionan con el principio de igualdad.... 51 3.2. Instrumentos jurdicos internacionales..... 54 3.2.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos.. 54 3.2.2. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre..................... 55

3.2.3. Convenio nmero 111 de Ginebra. Relativo a la discriminacin en el empleo y la ocupacin. 56 3.2.4. Convencin relativa a la lucha contra la Discriminacin en la Esfera de la Enseanza.... 57 3.2.5. Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial 59 3.2.6. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.......... 60 3.2.7. Convencin Americana sobre los Derechos Humanos.. 60 3.2.8. Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales.. 61 3.2.9. Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la Organizacin Internacional del Trabajo ................ 62 3.2.10. Declaracin de Virginia, Estados Unidos de Amrica.... 63 3.2.11. Declaracin de los Derechos del Hombre y de Ciudadano... 64 3.2.12. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 64 3.2.13. Declaracin de la Primera Cumbre Indgena.. 65 3.3. Antecedentes del Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica.. 65 3.3.1. Propuesta legislativa de la Asociacin de investigaciones y Estudios Sociales (ASIES).. 66 3.3.2. Iniciativas de ley ... 66 3.3.3. Proyecto de leyes internacionales. 67 3.4. 3.5. Acuerdos de Paz.. 68 Derecho comparado. 70

3.5.1. Derecho constitucional comparado 70 3.5.2. Derecho penal comparado.... .. 73

CAPTULO IV 4. Delitos contra la libertad individual 77 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. Plagio o secuestro.... 79 Tortura.... 80 Desaparicin forzada... 82 Sometimiento a servidumbre.. 85 Discriminacin... 86 Detenciones ilegales.... 87 Aprehensin ilegal 89

CAPTULO V 5. La discriminacin.. 91 5.1. Aspectos generales.. 91 5.1.1. Principio de igualdad 91 5.1.2. Desigualdad... 93 5.1.3. Maya, indio, indgena e indigenismo. 94 5.2. 5.3. 5.4. Definicin de discriminacin 96 La discriminacin en Guatemala 98 El delito de discriminacin el la legislacin penal guatemalteca. 105 5.4.1. Tipificacin... 110 5.4.2. Antijuricidad. 111

5.4.3. Positividad de la norma penal.. 111 5.4.4. El bien jurdico tutelado..... 112 5.4.5. Supuestos del tipo penal... 114 5.4.6. Elementos del tipo.. 115 5.4.7. Sujetos del tipo penal. 116 5.4.8. Clases de discriminacin... 116 5.4.9. Naturaleza jurdica del tipo de la discriminacin 118 CONCLUSIONES 121 RECOMENDACIONES. 123 BIBLIOGRAFA... 127

INTRODUCCIN

El presente trabajo de tesis contiene el desarrollo terico del tipo de la discriminacin contemplado en el Artculo 202 Bis del Cdigo Penal, aprobado mediante el Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica de Guatemala. Se hace una crtica constructiva a su desafortunada ubicacin en relacin al bien jurdico que tutela, ya que por la posicin que ocupa, protege la libertad individual, contrario de lo que se deduce de sus elementos (material e interno).

El problema gira en torno a la ubicacin del tipo de la discriminacin en el Cdigo Penal, complementado con un anlisis en relacin a la discriminacin tnica y racial en una sociedad multitnica, pluricultural y multilinge, como es el caso de Guatemala en donde coexisten cuatro etnias bien definidas (mayas, xincas, ladinos y garfunas) y hay una cultura dominante sobre las otras, siendo la poblacin mayoritaria (indgena) la dominada, lo que provoca una dramtica desigualdad social, una discriminacin tnica y racial evidente, y en consecuencia una violacin a los derechos humanos.

La hiptesis planteaba que con el delito de la discriminacin se atenta contra el principio de igualdad y no contra la libertad individual como estado existencial del hombre. Dicho delito constituye una violacin a normas jurdicas nacionales e internacionales en materia de derechos humanos en donde se garantiza el principio internacional de la no-discriminacin. El Congreso de la Repblica al aprobar el

(i)

Decreto 57-2002 generaliz en demasa, cuando pudo haber sido ms especfico y determinante; para evitar una ley penal ambigua, extensa y difusa en relacin al bien jurdico tutelado.

Los fines de esta investigacin son demostrar la violacin al principio de igualdad, tomando ste como valor al igual que la libertad (bien jurdico tutelado) cuando se incurre en discriminacin, por ser violatorio a los derechos humanos. Igualmente se pretenda analizar el cumplimiento del Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas suscrito entre el Gobierno del Estado de Guatemala y la Unidad Nacional Revolucionaria Guatemalteca, cuyo espritu es el legislar sobre la base del principio de igualdad, y fomentar dicho principio en el mbito jurdico, social, cultural, econmico y poltico, sin discriminacin alguna hacia los pueblos indgenas, razn por la cual en dicho acuerdo se recomienda la tipificacin de la discriminacin tnica como delito.

El trabajo contiene cinco captulos. El primero contiene aspectos generales del derecho penal en referencia al concepto material del derecho penal como orden social, control social y control social penal; a modelos de intervencin penal; al concepto formal del derecho penal; principios del derecho penal, especialmente el de lesividad, de neutralizacin de la vctima y el de la intervencin mnima; la escuelas del derecho penal, la clsica, positiva y otras escuelas eclcticas; naturaleza jurdica del derecho penal; y el delito, su naturaleza jurdica, criterios para definirlo, sujetos y objeto del mismo y el iter crminis.

(ii)

En el segundo captulo se describe el proceso histrico de la discriminacin tnica y racial en Guatemala, desde el punto de vista legal, interpersonal, institucional y estructural, iniciada desde la poca colonial, pasando por la poca independiente, la reforma liberal, la Revolucin de 1944, el perodo contrarrevolucionario, hasta la nueva poca de la democratizacin del pas a partir de 1985.

En el tercer captulo se hace mencin muy brevemente de algunos instrumentos jurdicos, tanto nacionales como internacionales y normas de derecho comparado constitucional y ordinario; que sin lugar a dudas forman parte de la fuente formal del Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica que contiene el tipo de la discriminacin, y que constituyen el pilar de la no-discriminacin.

En el captulo cuarto se hace referencia, en forma resumida, a los Artculos 201 al 205 del Cdigo Penal, que se refieren a los delitos contra la libertad individual, dentro de los cuales qued ubicado desafortunadamente el tipo de la discriminacin, es decir el Artculo 202 Bis. Los delitos contra la libertad individual, de conformidad con dicho Cdigo son: secuestro, tortura, desaparicin forzada, sometimiento a

servidumbre, discriminacin, detenciones ilegales y aprehensin ilegal.

En el captulo cinco se desarrolla qu es la discriminacin y sus aspectos generales que se refieren al principio de igualdad, la desigualdad, los conceptos maya, indio, indgena e indigenismo; la definicin de la discriminacin; discriminacin en Guatemala; el delito de discriminacin en la legislacin penal guatemalteca, su

(iii)

tipicidad, antijuricidad, positividad, el bien jurdico que tutela, sus elementos personales y formales; las clases de discriminacin que contempla la norma y su naturaleza jurdica. Se plasma que dicho tipo penal debi haber quedado en un captulo

independiente dentro del ttulo que se le denomine: De los delitos contra la libertad, seguridad, igualdad y dignidad de la persona.

Se espera, con toda modestia, que se haya hecho un aporte a la bibliografa jurdica nacional, especialmente al ramo del derecho penal, aclarando que el problema de la discriminacin tnica y racial, a penas y empieza a analizarse y teorizarse, y ms an cuando se habla de discriminacin positiva. Con mucha humildad, sin nimo de arrogancia ni de tener la ltima palabra y mucho menos poseer la verdad absoluta, este trabajo constituye una propuesta para reformar el Cdigo Penal, apostando por que el tipo de la discriminacin tenga una ubicacin tcnica en relacin al valor tutelable a travs del bien jurdico especfico y con ms atinada determinacin legislativa.

(iv)

CAPTULO I

1.

Aspectos generales del derecho penal.

1.1.

Concepto material del derecho penal.

En esencia, para definir al derecho penal, se puede abordar desde el punto de vista del orden social, control social y del control social penal, teniendo en cuenta modelos de intervencin y principios que lo inspiran.

1.1.1. El orden social.

Se refiere al acuerdo social bsico al que ha llegado el conglomerado social en el ejercicio del poder dotndose democrticamente de una Constitucin, por ms que sta est condicionado histricamente o sea susceptible de modificacin. Diez Ripolls cita las aportaciones modernas de Rawls y Haberlas, revitalizando la idea del contrato social como criterio fundamentador del orden social.1

Las leyes fundamentales se dotan de un grupo de principios o valores superiores que deben inspirar la actuacin de los poderes pblicos que suelen referirse a un catlogo de derechos fundamentales, libertades pblicas o garantas individuales. Verbigracia, los Captulos I y II del Ttulo II de la Constitucin Poltica de la Repblica

Diez Ripolls, Jos Luis y Esther Jimnez-Salinas i Colomer. Manual de derecho penal guatemalteco, pg. 1.

se refiere a ellos, y especialmente el primero (Artculos 3 al 46), que se refiere a derechos individuales, que son inalienables, insustituibles e insoslayables.

1.1.2. El control social.

Se refiere la involucracin de diferentes instituciones sociales para asegurar que los comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos en el respeto y cumplimiento de los contenidos del orden social acordado. Estas instituciones pueden ser de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la comunidad, etc., o de naturaleza secundaria como la opinin pblica, los rganos jurisdiccionales, la fuerza pblica (polica), etc.

Jos Luis Diez Ripolls seala que existen tres elementos fundamentales para el funcionamiento del control social a saber: La norma, la sancin y el procedimiento para la verificacin de la infraccin de la norma, de determinacin de la sancin a imponer y del cumplimiento de sta.2

La norma cuya caracterstica peculiar es el ser contrafacticas, es decir son de observancia y cumplimiento obligatorio. La sancin la impone el rgano encargado como reaccin a la violacin de la norma o de su infraccin. El procedimiento lo

constituye el elemento adjetivo para determinar si se han dado las caractersticas o condiciones para hablar de infraccin de la norma.

Diez Ripolls, Ob. Cit; pg. 3.

1.1.3. El control social penal.

El derecho penal constituye un subsistema dentro del sistema de control social, que persigue el aseguramiento del orden social sirvindose de normas, sanciones y procesos. A este respecto Dez Ripolls resalta tres peculiaridades que son:

virtualidad limitada, reducido campo de actuacin y alto grado de formalizacin.3

La virtualidad limitada se refiere a que el derecho penal necesita de la interaccin recproca de otros subsistemas de control, para evitar que produzca un sufrimiento innecesario. Su reducido campo de actuacin es considerado como el ltimo recurso del que dispone el control social limitando su intervencin. Y su alto grado de formalizacin tiende a evitar la intervencin arbitraria del Estado sobre los derechos de los ciudadanos por su alcance a los poderes pblicos.

1.1.4. Modelos de intervencin penal.

En el marco del control social del derecho penal, Jos Luis Dez Ripolls habla del auge del derecho penal garantista4, que permite entender la autolimitacin de dicha rama del derecho y como caracterstica del garantismo, tiene tres ideas fundamentales: La humanizacin del derecho penal, un derecho penal mnimo y su desconexin de las exigencias ticas.5 La humanizacin va dirigida a valorar el

3 4

Dez Ripolls, Ob. Cit ; pg. 4-5. Ibid, pg. 7. 5 Ibid, pg. 56.

tratamiento como un derecho disponible del delincuente y a perfeccionar el sistema de penas basada en la consideracin de que la pena es un mal necesario. El derecho penal mnimo contempla una intervencin de esa rama del derecho sin pretensiones de ampliacin mediante un lmite superior irrebasble. Y la desconexin de las exigencias ticas se refiere a la contemplacin de las necesidades histricas condicionadas al orden social vigente en relacin a los bienes a proteger.

Dez Ripolls seala que se adopta el derecho penal garantista como una posicin eclctica a los modelos de las tesis abolicionistas y la ideologa del tratamiento. Las tesis abolicionistas proponen resolverlos los conflictos al margen del derecho penal, ya que es incapaz de evitar el delito, de atender las necesidades de la vctima o de ayudar al delincuente. La ideologa del tratamiento que pretenda la

resocializacin del delincuente, an en detrimento de la seguridad jurdica se convierte en un punto de referencia significativa en la ejecucin de la pena.6

1.2.

Concepto formal del derecho penal.

Su formalidad est determinad cuando se protege bienes jurdicos a travs de las normas jurdico-penales, pudiendo ser stas de dos clases, prohibiciones o mandatos.7 Mediante las primeras, se prohben las acciones dirigidas a lesionar o poner en peligro bienes jurdicos. Las segundas ordenan realizar determinadas acciones para evitar la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos. En todo caso,

6 7

Dez Ripolls, Ob. Cit; pg. 6-7. Ibid, pg. 16.

en la medida en que van dirigidas a conseguir la omisin (prohibicin) o la realizacin (mandatos) las acciones son normas de determinacin, y no meras normas que valoran comportamientos sino bienes jurdicos.

En ese orden de ideas, el derecho penal ha sido definido como una rama bipartita del derecho, desde dos puntos de vista. El primero, que es subjetivo (Jus Puniendi) consiste en la facultad del Estado de castigar, a determinar e imponer los delitos y las penas, y ejecutar stas o las medidas de seguridad. El segundo punto de vista objetivo (Jus Poenale), se refiere al conjunto de normas jurdico-penales que regulan la actividad punitiva del Estado, limitada la facultad de ste de castigar a travs del principio de legalidad.8

Entonces el derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que determinan los delitos y faltas, establece las penas a los culpables y regula las medidas de seguridad. Entendindose por delito como la conducta humana manifiesta en forma voluntaria o involuntaria transgresora de la norma del ordenamiento jurdico vigente, que amerita una sancin. Las faltas son las acciones u omisiones voluntarias

castigadas por la ley con una pena leve; y las medidas de seguridad son los medios que el Estado utiliza a travs de los rganos jurisdiccionales, cuyo objeto es la prevencin del delito y la rehabilitacin del sujeto con posibilidad de delinquir.

De Len Velasco, Hctor Anbal y Jos Francisco De Matta Vela. Curso de derecho penal guatemalteco, pg. 5.

1.3.

Principios del derecho penal.

En el marco conceptual del derecho penal, se pueden identificar grandes bloques de principios en torno a los cuales se ha de estructurar la intervencin penal garantista, siendo ellos: los principios de proteccin, de la responsabilidad y de la sancin.9

Los principios de proteccin atienden a las pautas que deben regir la delimitacin de los contenidos a proteger por el derecho penal, entendindose por ellos, el principio de lesividad, de neutralizacin de la vctima y el de intervencin mnima, a los cuales ms adelante se describen brevemente por referirse al derecho penal garantista. El segundo bloque de principios (de la responsabilidad) se ocupa de los requisitos que deben concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad penal. Los principios de la sancin se refieren a los

fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar con sanciones frente a la conducta responsable criminalmente.

1.3.1. El principio de lesividad.

Es el principio que denota una antijuricidad material, plasmando el dao social que se provoca con la conducta criminal. Es decir, la conducta delictuosa afecta las

Diez Ripolls, Ob. Cit; pg. 8.

necesidades del sistema social en su conjunto, superando el conflicto privado entre autor del delito y la vctima.

1.3.2. El principio de neutralizacin de la vctima.

Denota la voluntad del Estado de que la respuesta al conflicto criminal quede completamente en sus manos y no en las de la vctima. Eso explica el surgimiento de la accin penal pblica, reflejo que todo delito constituye una agresin al conjunto de la sociedad, y no solamente al agraviado.

1.3.3. El principio de la intervencin mnima.

Implica la intervencin del derecho penal en ltimo trmino, que se origina en la interaccin entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a travs de este subsistema de control social. Este principio implican dos subprincipios: El de carcter fragmentario y el de subsidiariedad del derecho penal. El primero, permite utilizar la penalizacin para la salvaguarda de presupuestos inequvocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social. El segundo, se entiende como la intervencin del derecho penal como ltimo recurso frente a la desorganizacin social, una vez que el Estado ha agotado todas las posibilidades.

1.4.

Escuelas del derecho penal.

El derecho, creado por los hombres para regular su convivencia social, ha tenido un lento proceso evolutivo, ha hecho que quede plasmado en el transcurrir de la

historia, el pensamiento de los hombres dedicados al estudio de dicha ciencia social, de diferentes pocas y lugares. De esa cuenta, el derecho penal, ha sido causa del surgimiento de una serie de corrientes de pensamiento, que proponen teoras a cerca de lo que el mismo debera ser. Como respuesta a la necesidad de estudiarlo profundamente, aparecen las escuelas del derecho penal.

Las escuelas del derecho penal para Jos Luis Dez Ripolls: son un conjunto de doctrinas y principios que a travs de un mtodo tienen por objeto investigar la filosofa del derecho de penar, la legitimidad del ius puniendi, la naturaleza del delito y los fines de la pena.10

Para Jimnez de Asa, citado por dicho autor, las escuelas jurdico-penales son el cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones.11

En el orden de ideas transcritas, el estudio sistemtico de la ciencia del derecho penal la han abordado la escuela clsica y la escuela positiva, y de la fusin de los postulados bsicos de las dos escuelas surgen una serie de otras escuelas intermedias

10 11

Dez Ripolls, Ob. Cit; pg. 16. Ibid, pg. 56.

o eclcticas, las cuales retoman principios de ambas que consideran correctos, evitando extremismos.

1.4.1. Escuela clsica.

Sin entrar a detalles, respecto a los representantes de esta escuela, se debe anotar que el concepto clsico se refiere a todo aquello que ha quedado consagrado y que puede servir como arquetipo para nuevas realizaciones. Esta procur la

humanizacin del derecho penal por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantas individuales y de la limitacin del poder absoluto del Estado.

Dentro de sus postulados se mencionan algunos de manera muy resumida: a) El libre albedro: establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforme a derecho, hacindolo a su libre eleccin; b) Igualdad de derechos: El hombre nace con igualdad de derechos, por lo que la ley debe ser general a todos; c) Responsabilidad moral: El hombre al nacer con libre albedro debera actuar conforme a derecho, y si no lo hace hay una responsabilidad social en su decisin; d) El punto central sobre el cual giran todos los postulados de la Escuela, es el delito, siendo ste una entidad meramente jurdica; e) Su mtodo fue el deductivo, de lo general a lo particular, extremo que no es posible utilizar en las ciencias naturales; f) La pena es concebida como un mal y medio de tutela jurdica; g) Proporcionalidad de la pena respecto al delito (principio de legalidad); h) Clasifica los delitos

1.4.2. Escuela positiva.

Constituy una tendencia bajo postulados ms uniformes, como reaccin a los excesos jurdicos y formalismos, al abuso de la dogmtica, al olvido del hombre delincuente y a su creencia de haber agotado la problemtica jurdico-penal de la escuela clsica.

Para los positivistas la ciencia penal, se interesa por el delito como una conducta humana y no como un ente jurdico, considerndolo como un fenmeno natural y social. Entre los postulados de la escuela positiva esta el negar los de la escuela

clsica, siendo los siguientes: a) Niega el libre albedro. Su fundamento es que el hombre no escoge libre y conscientemente al cometer un delito; b) A diferencia de la clsica, postula que la responsabilidad es moral y no social; c) El delincuente es el eje central del estudio, el delito es una consecuencia; d) El mtodo empleado es el inductivo, es decir de lo particular a lo general; e) La pena debe ser proporcional al peligro no al delito; f) Debe prevenirse el delito, en lugar de reprimirlo; g) Las medidas de seguridad tienen mayor importancia que las penas; h) Clasifica a los delincuentes y no al delito; i) Propone sustitutivos penales como un remedio para evitar la abundancia y la crueldad de las penas.

10

1.4.3. Otras escuelas penales.

Ante la situacin de la oposicin de las dos escuelas descritas, y por la situacin de evidentes extremismos, dieron lugar al nacimiento de una serie de tendencias intermedias. Estas escuelas que suelen llamarse eclcticas, adoptan postulados de las escuelas clsica y positiva, y es la corriente que es notoria en el Cdigo Penal guatemalteco.

1.5.

Naturaleza jurdica del derecho penal.

La naturaleza jurdica del derecho penal, se refiere a saber dnde nace y cual es su ubicacin dentro de las distintas disciplinas jurdicas, si pertenece al derecho privado o al derecho pblico, o si pertenece al derecho social.

Hay corrientes novedosas amparadas en la defensa social contra el delito que han pretendido ubicar al derecho penal dentro del derecho social, como el derecho de trabajo y el derecho agrario sin xito alguno, y que tampoco es vlido situarlo dentro del derecho privado, como el derecho civil y el derecho mercantil.12

Est la corriente del derecho que confirma la teora que el Derecho Penal es una rama del Derecho Pblico interno del Estado que tiende a proteger intereses individuales y colectivos, es decir pblicos y sociales; ya que la tarea de juzgar, de

12

De Len Velasco, Ob. Cit; pg. 7.

11

imponer una pena o una medida de seguridad es funcin exclusiva del Estado por medio de los rganos jurisdiccionales. No obstante en el Cdigo Procesal Penal, en los delitos de accin privada, precepta que es premisa la accin de los particulares, sin que tal situacin sea justificacin valedera para pretender situarlo dentro del derecho privado. La particular forma de proteger intereses pblicos y sociales en el derecho penal se materializa a travs de los bienes jurdicos tutelados, sealados en el Cdigo Penal.

1.6.

El dogma del bien jurdico tutelado.

El bien jurdico, surgido como el principio de lesividad con el que guarda estrecha relacin, por la profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal, se ha configurado como un instrumento de vital importancia en la determinacin penal.

El bien jurdico como instrumento tcnico-jurdico, posee un componente ideal, en cuanto a juicio de valor positivo sobre una situacin o relacin de la realidad social. Tal juicio supone integrar esa relacin o situacin en un lugar preciso dentro de una determinada ordenacin valorativa de las realidades sociales13, verbigracia, el valor positivo que suele darse a la vida de las personas.

El bien jurdico, que tutela un valor de la realidad social, surgi en el mbito de la

13

Dez Ripolls, Ob. Cit; pg. 11-12.

12

aplicacin del derecho, donde desempea una indispensable funcin en la interpretacin teleolgica, cuya fase de creacin del derecho, es la que le ofrece las mejores condiciones para su desenvolvimiento y potencializacin. De all surge el

problema para identificar los puntos de seleccin de los bienes jurdicos; y para determinar los puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para elaborar el catlogo de bienes jurdico-penales protegidos. Jos Luis Dez R., al

referirse a los criterios legislativos, menciona cuatro: criterios ideales explcitos; criterio basado en personificaciones ideales; criterios de expertos y criterio democrtico.14

Los criterios ideales explcitos se refieren a las decisiones legislativas fundamentadas en un determinado modelo de sociedad y en el que no proceden cuestionamientos a partir de la variacin de las opiniones o realidades sociales en oposicin a los valores sociales propios de toda sociedad plural, en donde son relativos y mutables.

El criterio basado en personificaciones ideales se basa en que las decisiones penales se vinculan a las opiniones que al respecto sustentara una persona media o un ciudadano normal de la sociedad, se toman prototipos. El problema se torna,

cuando desconsideran completamente la variedad de la sociedad en cuanto se desciende a clases o grupos sociales ms singulares.

Los criterios de expertos adoptan un enfoque cientfico-tecnocrtico. Sostienen

14

Dez Ripolls, Ob. Cit; pg. 13-16.

13

que sus conclusiones se han ocupado de analizar la realidad social sobre la que es susceptible de operar el derecho penal, as como de las consecuencias que devendran de su intervencin.

El criterio democrtico, est configurado por las convicciones generales, en el cual son las mayoras sociales amplias, histricamente condicionadas en sus valoraciones, las que deben determinar toda decisin poltica en materia de legislacin criminal. Es coherente con una sociedad pluralista, basada en ciudadanos

responsables y crticos, a quienes no se les puede privar de la decisin de lo que en cada momento consideran fundamento imprescindible para la convivencia social; y resulta importante su apropiada y atinada aplicacin cuando la pluralidad cultural, lingstica y tnica es evidente.

Los valores de una sociedad determinada son lesionados o puestos en peligro cuando se acta sobre ellos, por lo que merecen ser protegidos penalmente, ya que estn determinados por las constituciones y declaraciones de derechos humanos que son sus referentes significativos. Tiene mucha vala citar a Jos Hurtado Pozo cuando menciona: Los bienes jurdicos (individuales o colectivos) constituyen valores reconocidos, expresa o implcitamente, por normas y principios constitucionales, y necesarios para la realizacin de los fines tiles para el funcionamiento total o parcial del sistema social. Estos valores se concretan en circunstancias reales y constituyen objetos de los delitos (por ejemplo, persona viva, cosa mueble, documentos)15

15

Hurtado Pozo, Jos. Nociones bsicas de derecho penal, pg. 4-5.

14

1.7.

El delito.

De Len Velasco y De Mata Vela, se refieren al delito de la siguiente manera: El delito como la razn de ser del derecho penal, y como razn de la existencia de toda actividad punitiva del Estado, ha recibido diversas denominaciones a travs de la evolucin histrica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una valoracin jurdica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la evolucin de la sociedad16

En el antiguo oriente (Persia, Israel, Grecia) se consider primeramente la valoracin objetiva del delito, castigndolo con relacin al dao causado. Fue en

Roma, donde aparece la valoracin subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurdica atendiendo a la intencin (dolosa o culposa) del agente, como se regula actualmente en las legislaciones penales modernas.

En la primigenia Roma se habl de noxa o noxia que significaba dao, apareciendo despus en la culta Roma para identificar a la accin penal, los trminos de flagitium, scelus, facinus, crimen, delictum, fraus, y otros, teniendo mayor aceptacin hasta la edad media los trminos crimen y delictum, el primero exprofesamente para identificar a las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y castigados con mayor pena, y el segundo para sealar una infraccin leve, con menor penalidad.

16

De Len Velasco, Ob. Cit; pg. 121-122.

15

En el derecho penal moderno se habla de delito, crimen, infraccin penal, hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurdico, hecho o acto delictuoso, ilcito penal, hecho penal, hecho criminal, crimen, delito y contravenciones o faltas. Tomando en consideracin la divisin que plantea el Cdigo Penal de Guatemala, se puede afirmar que se adscribe al sistema bipartito, al clasificar las infracciones a la ley penal del Estado en delitos y faltas.17

1.7.1.

Naturaleza del delito

Debido a que ha existido polmica respecto a la naturaleza jurdica, y no se puede hablar con uniformidad porque la sociedad es cambiante; y que el delito tiene sus races hundidas en las realidades sociales humanas que cambian a los pueblos; se recurre a las escuelas del derecho penal para encontrar la naturaleza del mismo, es decir la escuela clsica y la escuela positiva.

La escuela clsica considera que el delito es una idea de relacin entre el hecho del hombre y la ley. Es la infraccin de la ley del Estado (ente jurdico), la que ha sido promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultantes de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso; en donde imputabilidad social y el libre albedro del delincuente son la base de su responsabilidad penal.

17

De Len Velasco, Ob. Cit; pg. 121-122.

16

La escuela positiva refiere al delito como la accin humana resultante de la personalidad del delincuente, como un hecho o fenmeno natural y no jurdico ni social. Que toda la accin est determinada por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan a la moralidad media de un pueblo en un momento determinado.

1.7.2. Criterios para definir el delito.

a.

Criterio legalista.

Indica que el delito es lo prohibido por la ley.

Est basada en la especial

caracterstica de que el delito debe hallarse descrito como tal en la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Tiene estrecha relacin con la tipicidad, siendo sta consecuencia del principio de legalidad. De Len Velasco citado por Jos Luis Dez Ripolls anota: solo los hechos descritos como delitos en la ley antes de su comisin pueden consideras como tales.18

b.

Criterio filosfico:

Se relaciona con lo teleolgico que en la comisin de un delito se atenta contra valores. El criterio se refiere antes que nada a lo moral, por lo que los telogos lo identificaban con el pecado. Ms tarde se identific al delito como una accin contraria

18

Dez Ripolls, Ob. Cit; pg. 144.

17

a la moral y a la justicia, como la violacin de un deber, el quebrantamiento libre e intencional de nuestros deberes.

c.

Criterio natural sociolgico:

Lo define como ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad en la medida en que son posedos por un grupo social determinado; acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad de un pueblo en un momento determinado.

d.

Criterio tcnico-jurdico:

Respecto a este criterio De Len Velasco cita al profesor Jorge Alfonso Palacios Motta,19 quien expresa que el delito es un acto del hombre (positivo o negativo) tpico, antijurdico, culpable, imputable a un responsable, en ocasiones previa determinacin de condiciones objetivas de punibilidad, y a la cual se le impone una pena o una medida de seguridad est prevista en la ley.

El delito, es antes que nada, una accin o conducta humana (por comisin u omisin), descartando todos los resultados producidos por las fuerzas naturales. Entre todas esas acciones humanas el legislador selecciona unas pocas y las describe en la parte especial del Cdigo Penal o en cualquier otra ley penal. Pero esa conducta

19

De Len Velasco, Ob. Cit; pg. 132, 133, 134 y 140.

18

(positiva o negativa) para ser considerada como delito debe reunir otros calificativos tcnicos, los cuales son: la tipicidad (que est contemplada en la ley y la conducta pueda encuadrarse a ella); la antijuricidad (que sea contrario al orden jurdico), o que atente contra ciertos valores que protege el derecho penal; la imputabilidad (que exista alguien que incurra en la conducta y que rena ciertas caractersticas que seala la ley); la culpabilidad, por la reprochabilidad que se infiere; y que sea punible.

1.7.3. Sujetos y objeto del delito.

a.

Sujetos del delito:

Los protagonistas del delito lo constituyen los sujetos activo y pasivo.

El

primero, quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo, ofensor, victimario, agente o delincuente. El segundo, quien sufre las consecuencias, recibe el nombre de sujeto pasivo, ofendido, vctima, agraviado o paciente. Al hacer referencia a los sujetos del delito, podran emplearse cualquiera de los trminos mencionados, aunque dentro de un proceso se identifica al sujeto activo dependiendo de la fase procesal.

El Cdigo Procesal Penal en su Artculo 70 al sujeto activo del delito lo denomina sindicado, imputado, procesado, acusado y si se le impone una pena le denomina condenado, no obstante ser muy peyorativo sta ltima denominacin. El mismo cuerpo legal en su Artculo 117 denomina al sujeto pasivo del delito como

19

agraviado, extendiendo tal concepto a la vctima afectada por la comisin del delito; con el cnyuge, los padres y los hijos de la vctima; a los representantes de una sociedad (entidad) por los delitos cometidos en su contra y a los socios por quienes la dirijan, administran o controlen; y a las asociaciones respecto de los delitos que afecta intereses colectivos o difusos.

b.

Objeto del delito:

Es todo ente corpreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo penal. Es aquello sobre lo que se concreta el inters jurdico que el legislador pretende tutelar en cada tipo, y al cual se refiere la conducta del sujeto activo. Su contenido son: las personas individuales o jurdicas, los animales y los objetos inanimados.

1.7.4. El iter criminis:

Es la existencia del delito, desde que nace en la mente de su autor hasta su consumacin; tambin se le denomina "el camino del crimen" o dicho coloquialmente es la vida del delito. El iter criminis se divide en dos fases, fase interna y fase externa.

La primera est conformada por las llamadas voliciones criminales, que no son ms que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo. Son pensamientos, que mientras no se manifieste externamente, su importancia jurdica es nula, por la misma subjetividad del pensamiento, y no constituyen delito. Es la ideacin por parte

20

del autor, elaborando un plan para ejecutar el delito. Es la etapa, en la que surge en la mente del autor, la decisin de cometer el delito y prepara los medios elegidos.

La segunda fase, comienza cuando el sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna; es el momento en que se pone en peligro el bien jurdico, tutelado por el derecho penal, a travs de su resolucin criminal manifiesta en la ejecucin y consumacin del delito. Esta fase es la que le da relevancia jurdica a la conducta del sujeto activo del delito, y en consecuencia entra en el mbito de lo punible.

21

22

CAPTULO II

2.

Antecedentes histricos de la discriminacin

2.1.

poca colonial.

A partir de 1524, la evolucin histrica de los habitantes originarios de Amrica fue interrumpida por la violenta incursin de los espaoles. Como consecuencia la implementacin de instituciones como la esclavitud, las encomiendas y los servicios personales20 para reprimir a las poblaciones nativas. Es decir que existe un conflicto sociocultural que se remonta a los inicios del choque intercultural entre los habitantes originarios de Amrica y los europeos, que dio inicio a la accin de conquista y a la explotacin colonial.

En cuanto al sistema de justicia, las opiniones de los colonizadores y frailes a cerca de como deban aplicarse a los indgenas, eran innumerables. En trminos generales se manifestaron tres pensamientos diferentes: El primero sostuvo que, habiendo desarrollado los indios su propia sociedad, tenan derecho de conservar sus instituciones y leyes. Sin llegar a quedar bajo el dominio extranjero, el rey de Espaa deba apoyar y defender las leyes e instituciones y los derechos existentes de los indgenas. El nico cambio que se poda aceptar era la introduccin del cristianismo

20

Zavala, Silvio. Contribucin a la historia de las instituciones coloniales en Guatemala, pg. 13, 67 y 95.

23

para extirpar la idolatra. Esta opinin fue framente aceptada por la corona espaoles; es decir que solo poda aceptarse la religin catlica.

los

Otra corriente propuso la idea de la absoluta asimilacin de los indios en las instituciones, leyes y procedimientos de Castilla, es decir la idea de una sociedad homognea formalmente hablando. Esta opinin era la que mejor convena a los intereses de los colonizadores y de la corona, con una existencia nula de los originarios de estas tierras. La tercera corriente propuso las dos repblicas, es decir, que espaoles e indios fueran organizados en dos repblicas separadas; cada uno con su propia ley y sistema de gobierno; l nico nexo sera someterse al mismo virrey. Esta separacin segn el impulsor de esta teora (Alonso de Zorita) se debe a que los espaoles estaban tan corrompidos y entregados al vicio que deban mantenerse tan aislados de los indgenas como fuera posible.21

Despus de todo, se estableci el derecho indiano, debido a que las intenciones del derecho de Castilla no peninsular alcanzaron un papel muy relevante en las indias; en ella se contenan la regulacin jurdica de la familia, la condicin jurdica de la mujer, el derecho de sucesin, el derecho a la propiedad privada y pblica de los indios, entre otros, entre otros.22 Por otro lado al analizar la obra del mismo autor, se puede afirmar que ste ordenamiento jurdico impuesto, constituy el conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica durante la dominacin espaola, con las caractersticas siguientes: El rey era el nico poder legislativo, la ley era de exclusiva vigencia para las

21 22

Borah, Woodrow. El juzgado general de indios en la nueva Espaa, pg. 40 y 41. Ots Capdequi, J.M. El Estado espaol en las indias, pg. 83.

24

indias. Las fuentes de dicho derecho eran la ley; y la costumbre y la jurisprudencia de origen metropolitano, se diriga ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas. Eran formalistas, la mayora se referan a derechos pblicos y el espritu de estas leyes era eminentemente de carcter religioso y humanitario.

Claramente el derecho indiano de una u otra manera benefici al indio, pero como un ser a quien deba protegerse y explotarse; aunque dentro del marco de otros derechos y obligaciones fuera visto como persona miserable e incapaz. Al respecto Capdequi opina que por eso se condiciona su libertad en orden a la contratacin y al mismo tiempo se promulgan nutridas series de disposiciones legales para protegerles en sus relaciones con los espaoles, singularmente en lo que se refiere al rgimen de trabajo.23

Los actos de violencia en contra de los indgenas, fueron eliminados a partir de 1549 al entrar en vigencia las nuevas leyes emanadas de la corona espaola librndose a los esclavos del sufrimiento de parte de los castellanos, se rebaj el pago de tributos, se suspendieron los trabajos forzados y se alivi el sufrimiento de los indgenas.24

En cuanto al acceso a las instituciones coloniales existi la prevencin, que a ningn indgena se le daba el oficio de la Repblica, si no supiere la lengua castellana.

23 24

Ots Capdequi, Ob. Cit; pg. 232. Zavala, Silvio, Ob. Cit; pg. 26.

25

En este sentido para que el indgena pueda presentar sus peticiones o controversias ante las autoridades, obligatoriamente deba hacerse en el idioma de los colonizadores.

Despus de la entrada en vigencia de las nuevas leyes, Julio Hernndez Sifontes menciona una serie de prohibiciones en contra de los hechos cometidos por los colonizadores espaoles, de los cuales los ms importantes son: La prohibicin a los miembros de la audiencia de recibir dinero de los indgenas. Se ordena que los intrpretes tengan la calidad necesaria y que se le pague el salario. Se suprimieron los jueces de milpa por el dao que causaban a los indgenas vendindoles machetes, azadones y otras herramientas a precios elevados; se suprimi la plaza de escribano, porque el funcionario solo causaba daos a los bienes y persona de los indgenas y debido a este abuso, los indgenas se empobrecieron a tal extremo que no pudieron pagar sus tributos.

Tambin se prohibi el cobro a los indgenas de la lectura de peticiones que presentaban, el besamanos o salutacin dado por los indgenas a los jueces que visitaban los pueblos, as como obsequiar desde dos a veinticinco pesos al servicio, alguna gallina y cuatro pesos cuando presentaban algn documentos pidiendo justicia. Se prohbe a los alcaldes mayores y corregidores entregar regalos a los miembros de la audiencia para evitar corrupcin a la justicia y se prohibi a los abogados ejercer como defensores de los indgenas porque suelen cobrar excesivos honorarios.25 Desde ese punto de vista, con las nuevas leyes, la corona espaola trat de impedir en teora,

25

Hernndez Sifontes, Julio. Realidad jurdica del indgena guatemalteco, pg. 206, 207, 215 y 219.

26

las arbitriaredades y abusos de los colonizadores espaoles en contra de los indgenas; aunque los repartimientos, mandamientos y encomiendas siguieron vigentes y fueron las instituciones utilizadas por los colonizadores como estrategia para seguir con las injusticias y la discriminacin en contra de los originarios de estas tierras.

Jos Ingenieros, citado por Julio Hernndez Sifontes, llama la historia sin consagrar a toda la serie de normas jurdicas a favor de los indgenas de Amrica, opinando que nunca antes se haba legislado tanto y cumplido menos.26 Las nuevas leyes modificaron el sufrimiento de los indgenas, en el sentido que a partir del inicio del perodo feudalismo, quedaron con la obligacin de tributar a la corona espaola, cumplir con el repartimiento y las encomiendas y a la concentracin en pueblos de indios.

Desde otra perspectiva, Roberto M. Hill, opina que con la vigencia de las nuevas Leyes, no acaba con la esclavitud de los indgenas. Los colonizadores todava necesitaban trabajadores indios y stos tenan que producir la misma cantidad de riquezas y cumplir con las obligaciones tributarias.27 Adems la concentracin de los indgenas en pueblos de indios, se convirti en el eje para el efectivo cumplimiento de los objetivos de los colonizadores28 como centro fundamental de la poltica agraria colonial. De esta manera contina el sufrimiento, explotacin y la discriminacin,

aunque con otro calificativo diferente a la de esclavo.

26 27

Hernndez Sifontes, Ob. Cit; pg. 281. M. Hill, Roberto. Adaptacin de los mayas del altiplano al gobierno espaol, pg. 135. 28 Gil Prez, Rosario; Estuardo Orantes Lemus. Sociologa de Guatemala, pg. 42.

27

Despus de las nuevas leyes, se ordena y se manda que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenan los indgenas para su buen gobierno y polica, sean guardadas y puestas en prctica.29 Eso es el origen de lo que en la actualidad se conocen como las municipalidades indgenas existentes, especialmente en el departamento de Solol o como en algunas comunidades en Totonicapn que se renen para dirimir sus conflictos de acuerdo a sus propias normas. Esta podra ser la razn por la que autoridades indgenas pudieron mantener su sistema de gobierno y administracin de justicia con y por los mismos indgenas en controversias de menor impacto social; aunque tambin fue golpeado por los colonizadores como medio para controlar el trabajo forzado, el pago de tributos y la evangelizacin, como manifiesta Raquel Irigoyen Fajardo que para hacer eficiente el rgimen colonial, se reconocieron algunas autoridades indgenas que servan de enlace con el mundo colonial, facilitando la organizacin de los indios para el trabajo y el tributo forzado y la evangelizacin. 30

Durante la poca colonial, en materia de justicia, los indgenas fueron vctimas del abuso de autoridad y de todo tipo de injusticias de parte de los colonizadores. Fueron vistos como seres inferiores a la par de los conquistadores y que no merecan un trato como seres humanos, aunque la corona espaola en algunas oportunidades trat de protegerlos, por las injusticias evidentes, por medio de las leyes de indias, elaboradas con un tono moral. Pero se desconocieron sus aspectos polticos,

econmicos, culturales y sociales, los cuales constituyeron las causas que a lo largo de toda la poca de la conquista y la colonia existiesen el divorcio latente entre el

29 30

Borah, Ob. Cit; pg. 46. Irigoyen Fajardo, Raquel. Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, pg. 47.

28

derecho y el hecho, entre lo ideal y lo real, y entre el derecho y la cultura; razn por la cual el derecho indiano tuviera solamente el carcter supletorio.

La poca colonial, desde su principio hasta su final, estuvo plagada de discriminacin y de abuso de autoridad; de falta de calidad moral y sensibilidad humana hacia los indgenas; y de carencia de conciencia social al exigir de que las peticiones sean escritos en idioma castellano y no considerarlos seres humanos. El rgimen estuvo completamente prostituido por los cohechos y la corrupcin existente. Tales aspectos citados, a parte de la exclusin y marginacin de que fueran objeto los originarios de estas tierras; hizo que los indgenas no fueran sujetos de un sistema de gobierno justo y de la carencia de una verdadera aplicacin de justicia.

Por citar algn otro ejemplo de discriminacin y exclusin, adems de los ya mencionados, est la Real Cdula de fecha 7 de junio de 1550, en donde la monarqua ordena: Su majestad recomienda a los frailes de Santo Domingo y San Francisco que enseen la lengua castellana a los indgenas. 31

2.2.

poca independiente.

Finalizado el perodo colonial, se mantiene la oposicin sociocultural formada por la dualidad indio-ladino, en beneficio de las oligarquas criollas posterior a la

31

Comisin de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala, Acuerdo Gubernativo 308-97. Propuesta de modalidad de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala, pg. 67.

29

declaracin de independencia, y an en pocas posteriores. Como consecuencia se ubica al indio como sinnimo de colonizado ocupando una posicin subordinada frente al criollo y mestizo quien constituye un segmento particular del mundo colonizador, respondiendo a necesidades especficas del rgimen dominante asignndole un estatus social y superior al ocupado por el indio.

La independencia jurada el 15 de septiembre de 1821 fue producto de varias causas. Entre ellas, el pavor que sentan los criollos de que se provocara un levantamiento generalizado de indgenas y en general del pueblo explotado; por lo que para no perder en lo ms mnimo la posicin econmica, poltica y social, dieron el paso peligroso de pasar de una vida colonial a una vida independiente, para prevenir la consecuencias que seran temibles en el caso que la proclamase de hecho el pueblo.32

Para no perder el status quo, los objetivos principales de la independencia fueron mantener el dominio sobre los explotados; que los tributos, encomiendas y otros efectos econmicos de inters para la clase dominante guatemalteca no se fueran a Espaa y el poder poltico sobre la regin estuviera en manos de los mismos. De esa manera, la independencia no trajo cambio alguno ni en la provincia, ni en la capital, porque las antiguas autoridades coloniales siguieron gobernando de acuerdo a sus intereses y no al del pueblo. Por tal razn, para los indgenas, el Estado Republicano en Guatemala, del cual quiz nunca participaron ni se enteraron, sigui siendo igual o peor, sin mayor ruptura respecto a las instituciones, las normas y valores coloniales.

32

Pinto Soria, Julio Csar. Guatemala en la dcada de la independiente, pg. 9.

30

En 1823 se convoc a la formacin de la Asamblea Nacional Constituyente en la que los liberales obtuvieron el triunfo, promulgando la Constitucin Federal cuyo contenido era la defensa de los intereses polticos de los grupos liberales. En 1824, se dictaron varios decretos que tenan por objeto abolir las relaciones coloniales de trabajo y el fomento de la inmigracin extranjera, permitiendo la utilizacin de tierras baldas para la introduccin de capital y la tecnologa, segn los liberales. Claramente la independencia se caracteriz por una lucha de intereses entre conservadores y liberales sobre las tierras y la fuerza de trabajo indgena, por ello las reformas y contrarreformas al rgimen agrario.33

Raquel Irigoyen Fajardo afirma que con la independencia se implant la idea de igualdad de los ciudadanos ante la ley, con una sola cultura para pasar a ser todos individuos; se instaur el monismo jurdico, la idea de que a un Estado le corresponde un solo sistema jurdico. Desaparecieron los derechos de los pueblos de indios y de las tierras comunales; pero se mantuvo en la legislacin la atribucin del Alcalde de administrar justicia aunque con limitaciones.34 Los indgenas, en ese devenir histrico, continuaban siendo objeto, excluidos, discriminados, aislados, marginados o

simplemente ignorados de su existencia por el sistema impuesto.

Claramente se nota que en la poca independiente la clase dominante sigui con la idea de la sociedad homognea impuesta por los colonizadores a travs de la segregacin, asimilacin y la integracin de los originarios de las tierras del nuevo

33 34

Gil Prez, Ob. Cit; pg. 81. Irigoyen, Ob. Cit; pg. 47.

31

mundo; es decir la promocin del cambio cultural y la unidad de la nacin, ignorando la heterogeneidad de la sociedad. En este sentido Julio Hernndez Sifontes manifiesta que en 1821, se declara que los indgenas haban salido de la minoridad en que haban permanecido y que en adelante eran iguales a los dems espaoles y se determin que todos los ciudadanos estn sometidos bajo el mismo orden legal.35 De esta forma la clase dominante ha pretendido la uniformidad de los pueblos.

Las medidas legales adoptadas en los inicios de la etapa independiente es la decisin tomada por el Congreso Constituyente de Guatemala, preocupado por el problema lingstico emiti el Decreto nmero 14 de fecha 14 de octubre de 1824, el cual literalmente dice: El Congreso Constituyente de Guatemala, considerando que debe ser uno el idioma nacional, y mientras sean tan diversos, cuanto escasos e imperfectos los que an conservan los primeros indgenas, no son iguales ni comunes los medios de ilustrar a los pueblos, ni de perfeccionar la civilizacin en aquella apreciable promocin del Estado, ha tenido a bien decretar: Primero: los prrocos de acuerdo con las municipalidades de los pueblos procurarn por los medios ms anlogos, prudentes y eficaces, extinguir el idioma de los primeros indgenas.36

Otra de las medidas legales discriminatorias adoptadas, fue la tomada por el doctor Mariano Glvez en 1836 al decretar lo siguiente: Una medalla de oro a

35 36

Hernndez Sifontes, Ob. Cit; pg. 234. Comisin de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala, Ob. Cit; pg. 67-68.

32

cualquier individuo, nacional o extranjero, que presente un mtodo de civilizacin y de enseanza primaria y con ello el conocimiento del castellano a los indgenas.37

2.3.

poca de la reforma liberal.

En 1871 con la reforma liberal, se hicieron esfuerzos para dotar a la poblacin guatemalteca de las modalidades propias de un Estado moderno, segn la lite que lo diriga. Organizando al Estado para el servicio de los cafetaleros, de los productores nacionales y exportadores extranjeros. Estableciendo as el Estado oligrquico y excluyente donde la mano de obra indgena era segura, barata y abundante. En el proceso histrico se sigue marcando la exclusin y la discriminacin del indgena.

Entre los objetivos de los liberales en esta poca era la reforma agraria y la expropiacin de las tierras comunales indgenas en algunas regiones de los departamentos de San Marcos, Quetzaltenango y Alta Verapaz.38 Eso significaba empezar a hacerse ricos a costa de los indgenas, quitndoles sus tierras. Como dira Jos Mart: Ir, plantar, esperar y hacerse rico porque Quin no compra aquellas inexploradas soledades, frondosas, repletas de promesas, si se venden a cincuenta pesos la caballera.39

37 38

Comisin de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala, Ob. Cit; pg. 68. Gonzlez Davison, Fernando. El rgimen liberal en Guatemala (1871-1944), pg. 20. 39 Universidad de San Carlos de Guatemala. Apuntes sobre la reforma liberal, pg. 4 y 48.

33

Esa reforma agraria tuvo como consecuencia el surgimiento de los mozos, colonos y campesinos minifundistas en tierras baldas. La legislacin laboral en este perodo, obligaba forzadamente al indio a trabajar en las fincas cafetaleras a travs del Reglamento de Jornaleros. Se mantenan los llamados Mandamientos y se decretaron los trabajos forzados en caminos y obras pblicas; todos stos tuvieron lugar entre 1877-1935.40

Por otra parte, en esta etapa de la historia, los indgenas fueron vctimas de la destruccin sistemtica de la identidad y la aplicacin del peonaje por deuda o mozos o colonos, con el propsito de servir a los finqueros de la costa sur del pas, con unas condiciones de trabajo miserables, siendo objetos de artimaas como obligarles a consumir caf y aguardiente en deuda por medio de los cuales eran explotados sin misericordia.41

Julio C. Pinto Soria opina que frente a los indgenas la posicin liberal progresista no era distinta de los conservadores, ambos compartieron ante el indgena los prejuicios heredados de la colonia que hacan de l un ser inferior, incapaz de cualquier superacin.42 Puesto que tanto conservadores como liberales pensaban nada ms en el Estado y en el sistema de gobierno que les pudiera servir para sus intereses y fines. Nunca el originario de Amrica, ni como indio ni como indgena, y

40 41

Gil Prez, Ob. Cit; pg. 89. Municipalidad indgena de Solol. Autoridad y gobierno de Solol, pg. 32. 42 Pinto Soria, Ob. Cit; pg. 19.

34

menos como maya, form parte del plan de ellos, y si alguna vez lo fueron, solamente para explotarlos.

No siendo el indgena, ni liberal ni conservador, su forma de gobierno por la que se regia en algunos casos, se separa completamente del sistema, y por ese mismo hecho las municipalidades que formaron y forman parte del Estado, fueron dirigidas por ladinos y tal vez algunos indgenas pero que compartieran la existencia jurdica de un Estado homogneo; dejando al indgena en los cargos de menor importancia. Seguramente ste hizo que paulatinamente los indgenas perdieran el poco espacio en el gobierno, si es que alguna vez lo tuvieron, hasta quedarse eliminados del sistema de la administracin del municipio.

En cuanto a la cultura de los indgenas de esa poca Edgar Esquit opina que, el liberalismo en el siglo XIX, no tena ninguna sensibilidad hacia las particularidades culturales; los mayas ni siquiera fueron entendidos como minora con derechos culturales particulares, sino constituyeron en la prctica un grupo utilizado como mano de obra forzada y barata; ms bien el grupo dominante, vea las particularidades culturales de los indgenas como signo de atraso que tena que ser superados.43 En esta etapa de la historia en lugar de acabar con la poltica paternalista hacia los indgenas, fueron sumidos a unas relaciones feudales y semifeudales de produccin considerndolos como seres que haba que aprovechar y explotar, y bajo stas

43

Esquit, Edgar. El derecho consuetudinario, la reforma judicial y la implementacin de los Acuerdos de Paz, pg. 23.

35

circunstancias definitivamente los indgenas no tuvieron acceso a un sistema de justicia que los defendiera en contra de las atrocidades y arbitriaredades.

En esta etapa, uno de los ejemplos evidentes legalmente de la poltica discriminadora lo encontramos en el Decreto Gubernativo nmero 165 del 13 de octubre de 1876 de don Justo Rufino Barrios en donde se ordena: Para los efectos legales, se declara ladinos a los indgenas de San Pedro Sacatepquez, quienes usarn el ao prximo entrante el traje que corresponde a la clase ladina.44

2.4.

poca de la Revolucin de 1944.

En 1944 se da la primera experiencia democrtica del pas, a travs del movimiento revolucionario, que tuvo su origen en un mundo que simpatizaba con los cambios democrticos y que termin con la Edad Media de la historia poltica de Guatemala.45 Este movimiento se debi a los abusos de todos los gobernantes, que en un momento la mayor parte de la poblacin guatemalteca ya no soport, con el cual se decidi se emitieran varias leyes para la modernizacin del Estado capitalista, las cuales tambin tuvieron sus repercusiones negativas y positivas sobre la poblacin indgena. Dicha poblacin, como tales, nunca fueron y formaron parte del movimiento revolucionario.

44 45

Comisin de oficializacin de los idiomas indgenas de Guatemala. Ob. Cit; pg. 68. Universidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de Ciencias Econmicas. Pensamiento econmico social de la Revolucin de Octubre, pg. 9 y 10.

36

Entre las leyes ms importantes estn: La Constitucin Poltica de 1945 que reconoce la propiedad privada, la autonoma municipal y universitaria, la legalizacin de los partidos polticos y el reconocimiento de la ciudadana de la mujer. Tambin se decret la Ley de Titulacin Supletoria, el Cdigo de Trabajo, la Ley de Reforma Agraria, leyes sobre la libertad de expresin, la Ley de Arrendamiento Forzoso, entre otras. Desde esa perspectiva, la revolucin contena cambios sociales importantes, pero ignor a la mayora de la poblacin, los indgenas, siguiendo el devenir histrico excluyente de nuestra sociedad.

En la Constitucin de esa poca se consider que la nacionalidad indgena estaba aislada y marginada; por lo que haba que incorporarla a la vida nacional a travs de su integracin a la cultura nacional, es decir a la cultura ladina. En otras palabras, para los ladinos de esa poca para rescatar al indgena y al pas, haba que matar tnicamente al indgena.46 Es decir, a la par de todas esas normas legales, hubo aspectos negativos, como la Ley de Titulacin Supletoria, por la que dicha ley se volvi instrumento de los terratenientes para despojar de tierra a los campesinos.

Quiz el aspecto negativo ms sobresaliente de la revolucin fue el ignorar a la mayora de la poblacin como tal, pues por lo dems son plausibles sus logros, adems de que la base social de la revolucin estuvo constituido por amplios sectores de la pequea burguesa urbana, frustrada por la falta de libertades polticas y de desarrollo econmico durante las dictaduras anteriores. Eran intelectuales y

46

Cojt Cuxil, Demetrio. Ubanik ri unaooj uchomabaal ri maya tinamit. Problemas de la identidad nacional guatemalteca, pg. 123.

37

profesionales, negociantes y comerciantes, algn terrateniente progresista, algunos campesinos y trabajadores industriales, estudiantes y maestros.47 Es ese orden de ideas, es evidente que la participacin del indgena es casi nula, ya que ste sector de la poblacin, el que la mayora vive en el rea rural, no tuvo participacin en tal suceso. A lo que el ex-presidente mexicano Lzaro Crdenas define, y con justa razn que El movimiento guatemalteco fue una revolucin urbana en un pas rural.48

Otro de los aspectos negativos, fue que la revolucin no planteaba cambios estructurales econmicos, ni siquiera se logr romper la economa mono-exportadora, ya que el 80% de las exportaciones era el caf. No se modific el rgimen de la tierra, la misma reforma agraria era de signo capitalista y la base de la sustentacin de los gobiernos revolucionarios era el ejrcito a quien se le colm de privilegios y continuaban siendo corruptos.49

Se puede insistir que la revolucin tena buenas intenciones; pero debido a que el presidente revolucionario Jacobo Arbenz Guzmn, considerado el impulsor de grandes cambios en la sociedad de ese entonces, fue derrocado al poco tiempo de asumir el gobierno. Al poder, lleg el militar Carlos Castillo Armas, quien fue seguido por un largo perodo de regimenes militares hasta 1986. Las caractersticas de estos gobiernos fueron los fraudes electorales, la represin, la persecucin, el militarismo, los

47 48

Gil Prez, Ob. Cit; pg. 123. Ibid, pg. 127. 49 Ibid, pg. 125.

38

asesinatos y las masacres indiscriminadas que de una u otra manera repercutieron en la vida de los guatemaltecos y de los indgenas en particular.

En cuanto a los acontecimientos, del trato sistemtico hacia los indgenas, hubieron hechos positivos y negativos; entre otros estn: en 1944 los indgenas se quejan en contra de los abogados que se hacen cargo de llevar asuntos judiciales administrativos y despus de recibir los honorarios, no realizaban los servicios requeridos, ni devolvan los documentos a los interesados. En 1947 se sanciona el decreto 444, establecindose que las uniones verificadas y mantenidas pblicamente por los indgenas, celebradas de acuerdo con sus costumbres, tradiciones o ritos como uniones de hecho, goza de los derechos establecidos en la ley.

2.5.

poca de la contrarrevolucin hasta el inicio de la nueva era democrtica en 1985.

En 1956 se celebra en el pas la Conferencia sobre la integracin social de Guatemala; a las diferentes sesiones del seminario, asistieron varios acadmicos, ponindose de manifiesto que Guatemala no se conoca as misma, o dicho de otra manera, que los guatemaltecos no conocan Guatemala.50 Es en ste acontecimiento cuando se manifiesta la necesidad del reconocimiento de las verdaderas caractersticas de multilinges, pluriculturales y multitnicos del pas; sin embargo ese reconocimiento no se llev a cabo sino hasta la firma de los Acuerdo de Paz en 1996.

50

Hernndez Sifontes, Ob. Cit; pg. 270.

39

Dentro de ese marco, la Constitucin Poltica de esos aos, planteaba aspectos beneficiosos para los indgenas; como el derecho de la inalienabilidad de sus tierras comunales, las garantas individuales, etc., pero despus del fracaso de la revolucin, especficamente entre los aos 1966-1975, surge el conflicto armado donde los ladinos urbanos de clase media sufren la represin; y dentro del perodo 1976-1982, los indgenas se convirtieron en el principal objeto de represin y de exterminio de parte del ejrcito nacional, interpretando la identidad indgena como comunista o guerrillera, produciendo efectos devastadores en la estructura social de las comunidades indgenas51 produciendo una imposicin del poder imperante sobre la cultura.

De esa forma al indgena se le despoja de sus derechos inalienables, llegando al extremo de ser sometido a un exterminio sistemtico, a las operaciones represivas y tierra arrasada buscando su eliminacin fsica y cultural; es ms, por la presencia de grupos paramilitares y guerrilleros se manifestaron hechos en los que se obtuvieron notoriedad pblica establecindose la justicia por propia mano frente a la ineficacia e inoperatividad de los rganos jurisdiccionales del Estado, los cuales hizo que el indgena fuera objeto de una discriminacin, de ajusticiamiento y no de una justicia si fuera el caso.

En el perodo comprendido entre los aos de 1976 y 1982, la discriminacin y el prejuicio hacia los pueblos indgenas, alcanzan su mxima expresin, al estar dentro de las polticas sistematizadas estatales de tierra arrasada, que constituye un verdadero

51

Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala. Guatemala nunca ms, recuperacin de la memoria histrica, pg. 37.

40

holocausto en contra de la poblacin indgena. Lo que Ricardo Falla denomina sweep operations (escoba que barre basura), desde las reas pobladas hasta las remotas, que pretenda quitarle el agua al pez (el agua es la poblacin y el pez la guerrilla.)52

La sweeping operation, consista en barrer a la poblacin (simpatizante o no con la guerrilla), dndose unas masacres verdaderamente injustificadas en contra de la poblacin indgena. Pudindose interpretar a las masacres como parte de la poltica discriminatoria y racista del Estado guatemalteco. Como anota Ricardo Falla: la expresin remodelada de la contradiccin tradicional entre la comunidad indgena y el Estado ladino. El carcter racista y discriminatorio del la sociedad ladina se plasma en el Estado y en el ejrcito, confirindole a la contrainsurgencia una particular crueldad.53

La contrainsurgencia como teora utilizada contra la subversin y la guerrilla, fue deformada o especificada por una contrainsurgencia racial y tnica en contra de las comunidades indgenas bajo el estereotipo del indio despreciable, mentiroso y fcilmente engaable. De ah que el Estado guatemalteco (ejrcito ladino) conecto el problema de la falta de integracin de los grupos tnicos al problema de la subversin, de modo que la interpretacin de desprecio del ladino hacia al indio cuadra perfectamente con los hechos para justificar las masacres y la tierra arrasada. Respecto a este extremo Ricardo Falla, citando a Richard N. Adams, subraya tres aspectos importantes en relacin al prejuicio hacia el indio: a) Que el indio es un servil y despreciable, cuya vida vale menos que la de una persona normal y puede eliminarse

52 53

Falla, Ricardo. Masacres de la selva. (Ixcan Guatemala 1975 1982), pg. 62. Ibid, pg. 206.

41

sin escrpulos para salvar a la patria de un gran mal; b) que el indio es por naturaleza traidor y mentiroso, de modo que aunque no est mintiendo, el ladino sospecha que lo engaa y no hace falta comprobarlo, incluso si de esa sospecha depende la vida del indio; c) que el indio es como un nio, fcil presa del engao por parte de otros.54

2.5.

poca de la democratizacin del pas, a partir de 1985.

Segn Jorge Mario Garca Laguardia, el abuso de las prcticas electorales fraudulentas, el desorden y la corrupcin fueron los motivos por los que en 1982 una parte del ejrcito dirigido por el militar Jos Efran Ros Montt actu en contra de la cpula responsable del desastre, a travs de un golpe de Estado. Al asumir el poder, Ros Montt emiti el Decreto ley 30-83, Ley Orgnica del Tribunal Supremo Electoral; el Decreto 21-83, Ley de Registro de ciudadanos y el Decreto 32-83, Ley de Organizacin Poltica.

En agosto de 1983, Ros Montt fue depuesto por el militar Oscar Humberto Meja Vctores; quien en 1984 emiti el Decreto Ley 3-84, Ley para la eleccin de la Asamblea Nacional Constituyente y sera la encargada de elaborar la nueva Constitucin Poltica; dicha Constitucin entro en vigencia el 14 de enero de 1986, en la cual aparecen tres nuevas instituciones: El Tribunal Supremo Electoral, la Corte de

54

Falla, Ob. Cit; pg. 208.

42

Constitucionalidad y la Procuradura de los Derechos Humanos.55 A esta etapa de la historia, es llamada tambin la segunda experiencia democrtica del pas. 56

Despus de la creacin de la nueva Constitucin, algunos acadmicos plantearon que la justicia necesitaba cambios en su aplicacin. Surge la idea de un nuevo proceso penal; y que al poco tiempo se empieza a la elaboracin de un nuevo Cdigo. En 1994 entra en vigencia el Cdigo Procesal Penal, Decreto nmero 51-92, el cual transforma el sistema de justicia inquisitivo en sistema acusatorio causando sorpresa por su desconocimiento en su aplicacin y el Estado tampoco estaba preparado para su implementacin.57

En 1996, se firman los Acuerdos de Paz entre el Gobierno del Estado de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG). Entre otros compromisos adquiridos, se encuentra la modernizacin del sistema de justicia en el pas58; la lucha contra la discriminacin legal y de hecho, abarcando acciones legales, de divulgacin y otras acciones especficas contra la discriminacin de la mujer indgena; etc. En el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas se plasma el compromiso de luchar contra la discriminacin legal y de hecho, reconociendo que los indgenas han sido particularmente sometidos a niveles de discriminacin de hecho, explotacin e injusticia por su origen, cultura y lengua, y que padecen de tratos y condiciones desiguales e injustas por su condicin econmica y

55 56 57

Garca Laguardia, Jorge Mario. Poltica y constitucin en Guatemala, pg. 45.

Cojt Cuxil, Ob. Cit; pg. 123. Par Usen, Jos Maynor. El juicio oral en el proceso penal guatemalteco, pg. 45. 58 Universidad de San Carlos de Guatemala.. Acuerdos de Paz, pg. 45.

43

social. El Gobierno asume el compromiso de promover ante el Congreso de la Repblica la tipificacin de la discriminacin tnica como delito, en virtud de que la discriminacin de hecho, est tan arraigada dentro de nuestra cultura, que hasta se toman como normales los tratos, hechos y actos discriminatorios hacia la poblacin indgena.

En 1997 el Organismo Judicial crea la Comisin de Modernizacin de la Justicia, quien realiza talleres y consultas con todos los sectores de la poblacin para detectar los problemas del sistema oficial de justicia. Como resultado de dichos talleres y

consultas, se detectaron entre otros problemas los siguientes: deficiente funcin tribunalicia, desconfianza al sistema de justicia, la corrupcin en el sistema, el limitado acceso al servicio del sistema de justicia, y la violacin al debido proceso al administrar justicia contra los indgenas en un idioma distinto al de ellos. constituy un avance en el mbito poltico y social. En la prctica, eso

Al detectar los problemas, el Organismo Judicial, empieza e implementar medidas y soluciones alternativas. Al limitado acceso de la poblacin al sistema oficial de justicia, especficamente a los indgenas, se implementan algunas soluciones alternativas: traductores en algunos juzgados del interior de la Repblica, con el propsito de dar cumplimiento al Artculo 90 del Cdigo Procesal Penal para quienes no dominen el espaol sean asistidos durante sus declaraciones. La implementacin del Criterio de Oportunidad y Conciliacin en los juicios de menor impacto social, segn el Artculo 25 de dicho Cdigo, con el propsito de descongestionar los tribunales de

44

justicia. Creacin de los Juzgados Comunitarios en materia Penal para emplear los usos y costumbres de las regiones. La creacin del Instituto de la Defensa Pblica Penal a travs del Decreto nmero 129-97 con el propsito de proporcionar defensa profesional gratuita a las personas que no pueden contratar abogado privado y la creacin de los Centros de Mediacin y Conciliacin para los casos de menor impacto social.

A pesar de estas medidas de parte del Organismo Judicial, el limitado acceso de los indgenas al sistema oficial de Justicia, an persiste; debido a que las causas de la problemtica an permanecen intactas, es decir la marginacin, la pobreza, discriminacin tnica, falta de oportunidades educativas y de empleo, el analfabetismo, etc., y en consecuencia, a pesar de los esfuerzos, es evidente una discriminacin (negativa) tangible y latente como en los inicios de la colonizacin espaola, en la se considera al de ascendencia maya como algo inferior cultural, poltica, econmica y socialmente. Dicho coloquialmente, el indgena es un cero a la izquierda, que no sigue siendo ms que nmero (para fines electorales) y mano de obra barata.

La realidad histrica de marginacin, discriminacin y explotacin ha afectado y sigue afectando a los pueblos indgenas, negndoles el pleno ejercicio de sus derechos y participacin poltica, y entorpeciendo la configuracin de la unidad nacional que refleje, en su ms justa dimensin y con su plenitud de valores, la rica fisonoma multilinge, pluricultural y multitnica. El Acuerdo sobre Identidad de los Pueblos

Indgenas, contempla que en Guatemala ser posible desarraigar la opresin,

45

marginacin, explotacin y discriminacin, slo si se reconocen en todos sus aspectos la identidad y los derechos de dichos pueblos que la han habitado y la habitan, sin excluir su realidad actual como componente de todo un proceso y protagonistas de su desarrollo en todo sentido.

46

CAPTULO III

3.

Normatividad aplicable.

Para tratar el tema de la discriminacin, es indispensable la revisin de algunos instrumentos jurdicos, tanto nacionales como internacionales, que de alguna manera sirvieron de fuente formal al Decreto nmero 57-2002 del Congreso de la Repblica, que reform el Cdigo Penal adicionndole el Artculo 202 Bis del delito de discriminacin y que sin duda alguna se relacionan con el principio de igualdad.

3.1.

Instrumentos jurdicos nacionales.

3.1.1. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.

Establece que es deber del Estado de Guatemala proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realizacin del bien comn (Artculo 1); garantizarle a los habitantes de la Repblica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo de la persona (Artculo 2).

Nuestra ley suprema garantiza el derecho a la libertad e Igualdad (Artculo 4). Es decir que nadie puede ser sometido a esclavitud, servidumbre ni a otra condicin que menoscabe el estado existencial de la persona (libertad), en el sentido de que nicamente por los motivos y en la forma que la misma Constitucin y la ley sealen,

47

puede la libertad personal ser restringida.

En relacin a la igualdad, se refiere al

significado formal y universal de la ley. Se denota que est dirigida a una sociedad homognea, bajo el principio de que todos los seres humanos somos iguales en dignidad y derechos, nadie es ms que otro.

La Constitucin prescribe que los derechos que garantiza no excluyen otros que aunque no figuren expresamente en ella son inherentes a la persona humana como sujeto y fin del orden social guatemalteco (Artculo 44) Esta norma se complementa con el Artculo 46 respecto a la preeminencia del Derecho Internacional sobre el derecho interno en materia de derechos humanos. Es decir que los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala pueden contemplar y adoptar otros derechos formales que no contempla la Constitucin o que la costumbre contemple derechos que no violen derechos de otras personas y que no sean contrario al inters pblico.

El Artculo 50 contempla lo relacionado a la igualdad de los hijos ante la ley, considerando que toda discriminacin es punible. Es la primera norma de la

Constitucin Poltica de la Repblica que reprocha la discriminacin y podra caber su aplicacin a travs del Artculo 202 Bis del Cdigo Penal.

El derecho a la cultura (Artculo 57). El Estado est obligado a garantizarle a los habitantes el cultivo de conocimientos; ejercicio de la facultades intelectuales; de reconocer, conservar, respetar y promover los distintos modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artstico, cientfico, industrial; encaminados al

48

pleno desarrollo de las facultades corporales, fsicas, intelectuales y espirituales de la persona, sin discriminacin alguna.

El Artculo 58, reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, idiomas y costumbres. Es decir que cada persona o cada comunidad son libres a reconocerse e identificarse como tal se consideren, sin que eso sea motivo o causa para una discriminacin, exclusin o marginacin.

El Artculo 66 se refiere a la proteccin de grupos tnicos. Es ms que sabido que Guatemala, adems del ladino, est conformada por 24 grupos tnicos debidamente diferenciados e identificados. La norma precepta que el Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso de trajes en hombres y mujeres, idiomas y dialectos. Esta norma es de carcter tutelar de las personas a quienes hay que proteger, guiar y ayudar. No se les toma como protagonistas jurdicamente, ni sujetos dentro del conglomerado social guatemalteco. La norma debera estar dirigida en el sentido del reconocimiento de su existencia y en consecuencia de la heterogeneidad de la nacin dentro de la unidad de territorio.

El Artculo 69 se refiere al traslado de trabajadores fuera de sus comunidades y su proteccin. La norma literalmente dice: Las actividades laborales que impliquen traslacin de trabajadores fuera de sus comunidades, sern objeto de proteccin y

49

legislacin que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad y previsin social que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegracin de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio. Formalmente es una norma protectora como las antiguas leyes de las indias que jams se cumplieron. Los

campesinos, generalmente indgenas son trasladados como ganado de su lugar de origen a las fincas, y siempre se les sigue viendo como mano de obra barata.

El Artculo 71 se refiere al derecho a la educacin sin discriminacin alguna, y que el Estado est obligado a proporcionar y facilitarla. Sin embargo factores histricos, econmicos, polticos y sociales no permite que la poblacin guatemalteca conviva dentro de una verdadera educacin conocindose a si misma y a toda la poblacin, teniendo como eje transversal la interculturalidad.

El Artculo 113 precepta el derecho a optar a empleos o cargos pblicos, y que para su otorgamiento no se atender ms que a razones fundadas en mritos de capacidad, idoneidad y honradez. No se refiere expresamente al principio de igualdad, pero se debe entender que por norma constitucional es punible la discriminacin en materia laboral.

Es importante remarcar la potestad legislativa del Congreso de la Repblica contemplado en el inciso a) del Artculo 171. Dicha potestad se refiere a la de decretar, reformar y derogar las leyes. Es por esa va en la que se revisa, reforma, aprueba y derogan leyes que conforman el sistema jurdico de Guatemala, incluyendo alguna

50

reforma constitucional. Por lo que el Congreso de la Repblica es el encargado para derogar leyes discriminatorias y aprobar otras que fomenten la no discriminacin, la igualdad y la fraternidad entre todos los guatemaltecos.

3.1.2. Otras normas jurdicas nacionales que se relacionan con el principio de igualdad.

a)

Decreto 1871 del Congreso de la Repblica. Se refiere a que se declara el

ao de 1971 como ao internacional de la lucha contra el racismo y la discriminacin.

b)

El Decreto 83-96 del Congreso de la Repblica.

Declara el 26 de

noviembre de cada ao se declara Da del Garfuna.

c)

Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica, reforma el Cdigo Penal

por adicin. Se adiciona el Artculo 202 bis a dicho Cdigo, dentro del rubro de los delitos contra la libertad individual, tipificando en ese sentido la discriminacin como un delito en contra de la libertad individual.

d)

La Ley del Organismo Judicial. Garantiza el derecho y acceso a la justicia

de los habitantes, pero dicha norma ordinaria es de carcter homogneo jurdicamente hablando, pues no es el reflejo de la diversidad cultural y tnica del pas y eso hace que la justicia no llegue a todos por igual (Artculos 9 y 57). Precepta en su Artculo 2: La ley es la fuente del ordenamiento jurdico y la jurisprudencia la complementar. La

51

costumbre regir solo en defecto de la ley aplicable o por delegacin de la misma, siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico y resulte probada. Se plasma claramente una discriminacin legal.

e)

Cdigo

Municipal,

Decreto

nmero

12-2002.

Establece

que

las

autoridades municipales, las autoridades tradicionales, las formas propias de organizacin y la relacin de la comunidades indgenas entre si. Desde esa

perspectiva se puede considerar que el Cdigo Municipal reconoce en forma expresa un sistema de gobierno y en forma tcita la aplicacin un sistema de justicia, al preceptuar que las autoridades tradicionales y el derecho consuetudinario son elementos bsicos del municipio y al atribuirle al alcalde auxiliar la mediacin en los conflictos surgidos en las comunidades. Sin embargo lo anotado est visto y normado desde el punto de vista de la autonoma municipal de que gozan los municipios, notndose una tolerancia leve. Eso lo contemplan los Artculos 8, 18, 20, 21, 58, 63, 65 y 132 de dicho cdigo. Este ordenamiento jurdico debera esta plasmado en la Constitucin Poltica de la Repblica.

f)

Expediente nmero 936-95 de la Corte de Constitucionalidad, resolucin

decretada el 7 de marzo de 1996 y publicada en el Diario de Centro Amrica el 12 de marzo del mismo ao. Declar con lugar la inconstitucionalidad de los Artculos 232, 233, 234 y 235 del Cdigo Penal y quedndolos sin vigencia, que contenan el Adulterio, Rgimen de la accin, Perdn y el Concubinato, al da siguiente de su publicacin. En sus consideraciones la Corte de Constitucionalidad seala: El derecho

52

de igualdad adquiere en nuestra Constitucin un pleno reconocimiento como valor supremo en el Artculo 4. Que establece: En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil tienen iguales oportunidades y responsabilidades...59

g)

Expedientes nmeros 141-92 y 482-98, pginas 14 y 698, en resoluciones

de fecha 16 de octubre de 1992 y cuatro de noviembre de 1998, respectivamente, de la Corte de Constitucionalidad. Anota dicho tribunal que rebasando el significado puramente formal de la igualdad plasmado en la Constitucin, que en situaciones y condiciones diferentes y desiguales pueden haber tratos igualmente diferentes y desiguales, siempre que tales diferencias tengan una base de razonabilidad. De dicha resolucin se infiere que no el principio de igualdad no solo se refiere a la formalidad de la ley sino tambin a la materialidad de la misma para responder a la heterogeneidad de nuestra sociedad.60

h)

Expedientes 280-90, 131-95 y 872-00, pginas 99, 47 y 362, sentencias

del 19 de octubre de 1990, 12 de marzo de 1997 y 28 de junio de 2001, respectivamente. La Corte de Constitucionalidad respecto a la preeminencia de los tratados y convenciones sobre el derecho interno asienta: que es un reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que seguir dndose; y que dichas normas ingresan al ordenamiento jurdico nacional con carcter

Figueroa Sarti, Ral. Cdigo penal concordado y anotado, pg. 189, 190 y 191. Corte de Constitucionalidad. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y su interpretacin por la Corte de Constitucionalidad, pg. 19-20.
60

59

53

de norma constitucional, por la va de una norma ordinaria, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria, potestad sta que solamente corresponde al poder constituyente o al referendo popular, segn sea el caso.61 La preeminencia significa, que en materia de derechos humanos, en la eventualidad de que una norma ordinaria entrase en conflicto con un tratado o convencin internacional, prevalecen stos ltimos, pero sin que puedan utilizarse como parmetro de constitucionalidad, para declarar la inconstitucionalidad de cualquier ley ordinaria.

3.2.

Instrumentos jurdicos internacionales.

3.2.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Esa declaracin en su Artculo 1, se refiere a que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn, de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

El Artculo 2 numeral 1, se refiere a que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.

61

Corte de Constitucionalidad, Ob. Cit; pg. 53-56.

54

El Artculo 23 numeral 1, se refiere a que toda persona tiene derecho, sin distincin ni discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual.

El Artculo 27 inciso 1, se refiere a que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten.

Esta normativa jurdica establece los derechos comunes de las personas, no importando raza, sexo, color, etc., todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros; tambin la igualdad ante la ley, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley y a ser oda pblicamente por un tribunal.

3.2.2. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana en 1948. En su Artculo 2 establece: Derecho de igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

55

3.2.3. Convencin No. 111 de Ginebra, relativo a la discriminacin en el empleo y la ocupacin.

Suscrita por la Conferencia Internacional del Trabajo el 25 de junio de 1958, y aprobada por Guatemala mediante el Decreto 1382 del 31 de agosto de 1960. Para los efectos de este convenio, comprende el trmino discriminacin: a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin. A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo. El Artculo 2 se refiere a la igualdad en el empleo, trato y oportunidades. El Artculo 3 se refiere a que no se considera como discriminatorias las medidas que afecten a una persona sobre la que recaiga sospecha legtima de que se dedica a una actividad perjudicial a la seguridad
56

del Estado

3.2.4. Convencin Relativa a la Lucha Contra la Discriminacin en la Esfera de la Enseanza.

Adoptada por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura el 14 de diciembre de 1960 y aprobada por Guatemala mediante Decreto-Ley 112-82. En su Artculo 1, se refiere a qu se considera como discriminacin para esta convencin: Se entiende por discriminacin toda distincin, exclusin, limitacin o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseanza y, en especial: a) Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de enseanza; b) Limitar a un nivel inferior la educacin de una persona o de un grupo; c) A reserva de lo previsto en el Artculo 2 de la presente Convencin, instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza separados para personas o grupos; o d) Colocar a una persona o a un grupo de personas en una situacin incompatible con la dignidad humana;

El Artculo 2 se refiere a qu no se considera como discriminacin para la convencin: a) La creacin o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo

57

femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, as como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes; b) La creacin o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o lingstico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen una enseanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos, si la participacin en esos sistemas o la asistencia a estos establecimientos es facultativa y si la enseanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado particularmente para la enseanza del mismo grado; c) La creacin o el mantenimiento de establecimientos de enseanza privados, siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusin de cualquier grupo, sino la de aadir nuevas posibilidades de enseanza a las que proporciona el poder pblico, y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la enseanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar las autoridades competentes, particularmente para la enseanza del mismo grado.

En el Artculo 3 se mencionan los compromisos asumidos por los estados que aprueben esta convencin, referente a la lucha contra la discriminacin, a saber: a) Derogar todas las disposiciones legislativas y administrativas y abandonar todas las prcticas administrativas que entraen discriminaciones en la esfera de la enseanza; b) Adoptar las medidas necesarias, inclusive disposiciones legislativas, para que no se haga discriminacin alguna en la admisin de los alumnos en los establecimientos de

58

enseanza; c) No admitir, en lo concerniente a los gastos de matrcula, la adjudicacin de becas o cualquier otra forma de ayuda a los alumnos, ni en la concesin de permisos y facilidades que puedan ser necesarios para la continuacin de los estudios en el extranjero, ninguna diferencia de trato entre nacionales por los poderes pblicos, salvo las fundadas en el mrito o las necesidades; d) No admitir, en la ayuda, cualquiera que sea la forma que los poderes pblicos puedan prestar a los establecimientos de enseanza, ninguna preferencia ni restriccin fundadas

nicamente en el hecho de que los alumnos pertenezcan a un grupo determinado; e) Conceder, a los sbditos extranjeros residentes en su territorio, el acceso a la enseanza en las mismas condiciones que a sus propios nacionales.

3.2.5. Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial.

Adoptada el 20 de noviembre de 1963. En su Artculo 1 se refiere a que toda discriminacin se tendr como violacin de los Derechos Humanos, es decir que toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia por motivo de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por resultado, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, se considerar violacin a los derechos humanos. En su Artculo 2 precepta que nadie establecer discriminacin en materia de Derechos Humanos. En su Artculo 3 precepta que no habr discriminacin en materia de derechos civiles. El Artculo 4 se refiere a crear leyes encaminadas a impedir toda discriminacin. El Artculo 5 establece poner fin a las polticas

59

discriminatorias como el apartheid y la segregacin. El Artculo 6 establece a que no se debe admitir la discriminacin en tomar parte de los derechos polticos y la ciudadana. El Artculo 7 numeral 1) reitera la Igualdad ante la ley; en el numeral 2)

establece el derecho a un recurso de amparo por motivo de discriminacin.

3.2.6. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.

Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2106 el 21 de diciembre de 1965, y ratificada por Guatemala mediante Decreto-Ley 105-85. Dispone que la expresin discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.

3.2.7. Convencin Americana sobre los Derechos Humanos.

Suscrita en San Jos Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, y ratificada por Guatemala mediante el Decreto 6-78 del Congreso de la Repblica. Artculo 1, numeral 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona

60

que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Numeral 2.

Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. En su Artculo 24, la Convencin se refiere a que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.

3.2.8. Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales.

Suscrita el 27 de noviembre de 1978. En su Artculo 1, la Declaracin se refiere a la igualdad innata de los seres humanos y el derecho a la diversidad, sin prejuicio alguno. En su Artculo 2, insta a la lucha contra el racismo, por ser perjudicial y contrario a los derechos humanos. En el Artculo 3, plantea el derecho internacional contra la discriminacin como una forma de lucha internacional y como obligacin de Estado. El Artculo 4 se refiere la lucha contra las trabas en contra de la libre

comunicacin y la libre realizacin de los seres humanos, fundadas en consideraciones raciales o tnicas. El Artculo 5, plantea el respeto a la identidad cultural, y combatir el racismo a travs de los medios de comunicacin. El Artculo 6, precepta las

responsabilidades asumidas y que debern seguir asumiendo el Estado en la lucha frontal contra la discriminacin, por atentar contra los derechos humanos. El Artculo 8, plantea el deber Individual de toda persona de luchar contra el racismo. Y el Artculo 9 prescribe que el derecho a la igualdad como principio, concepto que toma nuestra

61

Constitucin Poltica en su Artculo 4, debiendo tomarse las medidas necesarias para ello, para el pleno respeto de la persona como humano.

3.2.9. Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes.

Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y aprobado por Guatemala el 5 de marzo de 1996 por medio del Decreto 9-96 del Congreso de la Repblica. En su Artculo 2, numeral 2, plantea que los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar con la participacin de los pueblos interesados una accin coordinada y sistemtica a saber lo siguiente: a) Que todo Estado parte debe asegurar a los miembros de dichos pueblos a gozar, en pie de igualdad de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; b) Que los gobiernos promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; y c) Que los gobiernos deben ayudar a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

En su Artculo 3, el Convenio prescribe que los pueblos Indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales sin

62

obstculos ni discriminacin, y que las disposiciones del Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos. El Artculo 8 numeral 1, precepta que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Es decir que, hacer lo contrario a lo que establece el Convenio, el cual es ley, significara marginacin, exclusin o discriminacin de acuerdo con el Cdigo Penal y contravendra lo estipulado en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en el Artculo 46.

3.2.10.

Declaracin de Virginia, Estados Unidos de Amrica

En esta declaracin el derecho de igualdad entre los hombres, fue establecido en uno de sus considerandos: Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y poseen ciertos derechos propios, de los que, al entrar en sociedad, no pueden ser privados, ni despojada su posteridad por ningn pacto; a saber, el goce de la vida y de la libertad con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de perseguir y obtener la felicidad y seguridad. Este instrumento jurdico es de carcter internacional que se formaliz en el ao de 1776 en los Estados Unidos de Amrica, recoge hasta la fecha el Principio de Igualdad y que fue la base para otros instrumentos a travs de la Organizacin de la Naciones Unidas. 62

62

Instituto Centroamericano de Estudios Polticos, textos fundamentales. Derechos humanos, pg. 18.

63

3.2.11.

Declaracin Ciudadano.

de

los

Derechos

del

Hombre

del

Fue aprobada por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de agosto de 1786, despus de largas discusiones, se fundamenta en la necesidad del respeto a los derechos humanos y recoge en su Artculo 1., de que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Es la declaracin que recoge los principios de la igualdad, libertad y fraternidad. 63

3.2.12.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Suscrito en New York, el 19 de diciembre de 1966. Dentro de lo fundamental de resaltar en cuanto en cuanto a la igualdad se encuentra: a) El derecho de todos los pueblos a la libre determinacin; b) El compromiso de los Estado partes a respetar y garantizar al ciudadano sus derechos, sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social; c) Garantizar la igualdad de derechos civiles y polticos tanto para hombres como mujeres; d) Establecer el pacto que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derechos a ser odo pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

63

Instituto Centroamericano de Estudios Polticos, Ob. Cit; pg. 18.

64

Enfatiza en su Artculo 26: todas las personas son iguales ante la ley, tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin, garantizada a todas las personas igual trato y efectiva lucha contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, oposicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 64

3.2.13.

Declaracin de la Primera Cumbre Indgena.

Acorada el 29 de mayo de 1993. En dicha cumbre, lo pueblos presentes e interesados resuelven declarar la Dcada de los Pueblos Indgenas a partir del ao de la Declaracin, con lo cual, entre otros objetivos, se intenta: a) Propiciar la realizacin de una campaa mundial contra el racismo creciente; b) Impulsar la formulacin y aprobacin de una convencin para la eliminacin de la discriminacin contra todos los pueblos indgenas y su subsiguiente ratificacin.

3.3.

Antecedentes del Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica.

3.3.1. Propuesta legislativa de la Asociacin de Investigaciones y Estudios Sociales (ASIES)

64

Instituto Centroamericano de Estudios Polticos, Ob. Cit; pg. 19.

65

Constituye un esfuerzo de la Asociacin de Investigaciones y Estudios Sociales, a cerca de Ley sobre Comunidades Indgenas en la que se plantea necesidad de la tipificacin de la discriminacin tnica como delito. Dicha propuesta planteaba tambin la necesidad de legislar a cerca de la diversidad cultural de nuestro pas.

3.3.2. Iniciativas de Ley.

Hubo una iniciativa de ley, presentada por el diputado Pablo Duarte, quien planteaba la reforma el Cdigo Penal en el sentido de crear el delito de Discriminacin racial y tnica. Estuvo en estudio por la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales y Asuntos Indgenas, ms de cuatro aos y qued engavetado. El diputado ponente fundamentaba su iniciativa en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las de Discriminacin Racial. Esta iniciativa planteaba que se incluyeran tres artculos al Captulo V del Ttulo XII del Cdigo Penal, dentro de los delitos contra el orden institucional, especficamente dentro de los delitos que atentan contra la tranquilidad social, adicionando los Artculos 407 a-, 407 b- y 407 c-. La crtica que se le puede hacer a la iniciativa, es que pretenda tutelar un bien jurdico ajeno al que realmente se protege con el tipo de la discriminacin, que es la igualdad y la dignidad de la persona.

Hubo una segunda iniciativa presentado por las diputadas Manuela Alvarado Lpez, Aura Marina Otzoy Colaj y Rosalina Tuyuc Velsquez. Se fundamentaban las ponentes en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de

66

Discriminacin Racial; en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo; en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; y en la Convencin de los Derechos del Nio.

La propuesta de las citadas legisladoras fue reformar el Ttulo II del Libro Segundo del Cdigo Penal, en el sentido siguiente: De los delitos contra el honor y la dignidad personal, y adicionar el Captulo III De la discriminacin con cinco Artculos: 172 a-, l72 b-, 172 c-, 172 d- y 172 e-. Desde el punto de vista de la tcnica jurdica, quiz sea una de las iniciativas ms cercanas en cuanto a su ubicacin dentro de la estructura lgica del Cdigo Penal; pues al haber discriminacin se atenta contra el honor y la dignidad de las personas discriminadas, haciendo mucho nfasis, que principalmente se atenta contra la igualdad consagrada en el Artculo 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

3.3.3. Proyectos de leyes internacionales.

En proceso de estudio se encuentra el proyecto de la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de Naciones Unidas. Este proyecto establece pueblos indgenas. los lineamientos para reafirmar los derechos humanos de los

67

En la Repblica de Costa Rica se plantea el proyecto de Ley para eliminar la discriminacin tnica y racial a travs de los programas de educacin y de los medios de comunicacin colectiva. En dicho pas los descendientes de los pueblos originarios son una minora respecto al resto de la poblacin del pas; contrario al escenario cultural de Guatemala.

3.4.

Acuerdos de Paz.

Los Acuerdo de Paz que culminaron con un conflicto armado, institucional y legalmente, de ms de treinta aos, fueron suscritos por el Gobierno del Estado de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG). Dichos acuerdos de conformidad con el Artculo 1 de la Ley Marco de los Acuerdos de Paz, Decreto nmero 52-2005 del Congreso de la Repblica, son considerados deberes constitucionales del Estado de Guatemala, por lo que legalmente son compromisos de Estado, que deben cumplirse.

El 29 de marzo de 1994, mediante la firma del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos, tomando en cuenta que la discriminacin es una violacin a los derechos humanos, el Gobierno reafirma su adhesin a los principios y normas orientadas a garantizar y proteger la plena observancia de los derechos humanos, as como su voluntad poltica de hacerlos respetar, comprometindose a continuar impulsando todas aquellas medidas orientadas a promover y perfeccionar las normas y mecanismos de proteccin de los derechos humanos.

68

El 31 de marzo de 1995 fue suscrito el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas. En ste se establece que el reconocimiento de la identidad de los pueblos indgenas es fundamental para la construccin de la unidad nacional basada en el respeto y ejercicio de los derechos polticos, culturales, econmicos y espirituales de todos los guatemaltecos. En el se constituyen una serie de acuerdos y compromisos gubernamentales, habiendo en total cuarenta y seis acciones a desarrollar con efecto jurdico. Uno de los compromisos especficos asumidos es la erradicacin de la discriminacin mediante la transformacin de mentalidades, actitudes y comportamientos, el cual se logra por medio de tres pasos: a) El reconocimiento de la realidad de la discriminacin; b) La comprensin de que es necesario superar esa discriminacin; y c) Erradicacin de las prcticas de

discriminacin. Para lo cual el Gobierno de la Repblica se comprometi a promover ante el Congreso de la Repblica la tipificacin del delito de discriminacin tnica.

Respecto a la conscripcin militar, tomando en consideracin su obligatoriedad (especialmente hacia el pueblo maya), el gobierno se compromete a que dicho servicio no sea forzado, manteniendo su carcter de deber y derecho cvicos, debe ser justa y no discriminatoria, y con ese fin promover una nueva ley de servicio militar amparada en el irrestricto respeto a los derechos humanos.

69

3.5.

Derecho comparado.

3.5.1. Derecho constitucional comparado.65

Se hace una breve descripcin de algunas constituciones que se refieren a la discriminacin, para determinar como otros pases conciben dicha actitud, de conformidad con los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos. Es de hacer notar que todas las constituciones, o por lo menos la mayora de las que se describen ms adelante, consideran a la poblacin a quien se dirige, como homognea, lnea que tambin sigue la nuestra.

La Constitucin de Argentina en su Artculo 16 establece que la nacin argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, no hay en ella ni fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y

admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base de los impuestos y de las cargas pblicas. Se refiere a la igualdad ante la ley.

La Constitucin de Bolivia en su Artculo 6, literal a), establece que todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurdicas, con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantas reconocidas por esta Constitucin, sin distincin de raza, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen, condicin econmica o social u otra cualquiera. En la literal b) del mismo artculo precepta que

65

Congreso de la Repblica de Guatemala. Tipificacin de la discriminacin tnica como delito; pg. 18.

70

la dignidad y la libertad de la persona son inviolables. deber primordial del Estado.

Respetarlas y protegerlas es

La Constitucin de Brasil en su Artculo 5 precepta que todos son iguales ante la ley sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos y extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes trminos. Establece que la ley castigar a cualquier discriminacin atentatoria contra los derechos y libertades fundamentales, y que la prctica del racismo constituye delito no susceptible de fianza e imprescriptible, sujetos a penas de reclusin en trmino que seala ley.

La Constitucin de Colombia en su Artculo 5 prev que el Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. En su Artculo 7, establece que el Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana. En su Artculo 13 precepta que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley; recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica; el Estado proveer para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados

71

La Constitucin de Chile en su Artculo 1 literal a), precepta que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En su Artculo 19 la

Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado; y que garantiza la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.

La Constitucin de Ecuador en su Artculo 19 establece que sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se derivan de la naturaleza de la persona, el Estado garantiza la igualdad ante la ley. Prohbe toda discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin filiacin poltica o de cualquier otra ndole, origen social o posicin econmica o nacimiento.

La Constitucin de Estados Unidos Americanos (USA) en su Artculo 1, seccin 2.1, establece que los ciudadanos de cada Estado tendrn derecho en los dems estados a todos los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de stos. Se refiere al principio de igualdad ante la ley, sin distincin de color, raza, sexo, etc.

La Constitucin de Paraguay en su Artculo 48 establece que todos los habitantes de la Repblica tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin otras limitaciones que las derivadas del derecho de terceros y de orden pblico y social. En su Artculo 54 precepta que los habitantes de la Repblica son iguales ante la ley, sin discriminacin alguna; no se admiten prerrogativas de sangre ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza.

72

La Constitucin de Per, en su Artculo 1 precepta que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado y que todos tienen la respetarla y protegerla. obligacin de

La Constitucin de Uruguay en su Artculo 8 precepta que todas las personas son iguales ante la ley, no reconociendo otra distincin entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.

La Constitucin de Venezuela en su Artculo 43, prescribe que todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin ms limitaciones que las que derivan del derecho de los dems y del orden pblico y social. En su Artculo 61 establece que no se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condicin social.

3.5.2. Derecho penal comparado.66

Al igual que se describieron algunas constituciones de pases americanos, tambin se describen algunos cdigo penales, los cuales sin lugar a dudas fueron fuente de informacin y anlisis previo a la aprobacin del Decreto nmero 57-2002 del Congreso de la Repblica.

66

Congreso de la Repblica de Guatemala, Ob. Cit; pg. 25.

73

El Cdigo Penal de Bulgaria en su Artculo 162 precepta: Cualquier persona que propague o incite el odio racial o nacional, o emita la discriminacin... ser castigada por no mayor de tres aos privndole su libertad y castigo pblicamente. Se refiere directamente al aspecto racial.

El Cdigo Penal de Colombia en su Artculo 295 prescribe que quien agreda cualquier celebracin de un rito religioso o culto en el pas ser puesto en prisin de seis meses a dos aos. Se refiere a una discriminacin por razn de credo religioso.

El Cdigo Penal de Costa Rica en su Artculo 371 norma que ser sancionada con veinte a sesenta das de multas la persona, el gerente o director de una institucin oficial o privada, administrador de un establecimiento, industria o comercial, que aplicare cualquier medida discriminatoria, fundada en consideraciones raciales... Al reincidente, el Juez podr adems imponerle, como pena accesoria, la suspensin de cargos u oficios pblicos por un tiempo no menor de quince y no mayor de sesenta das. La norma est dirigida en funcin del empleo y la ocupacin de los

costarricenses.

El Cdigo Penal de Dinamarca en su Artculo 266 literal b, prescribe que cualquier persona que de publicidad o intente hacer propaganda que insulte la dignidad de un grupo racial de los de extraccin, origen tnico o religin... ser puesto en prisin en un trmino no mayor de 2 aos.

74

El Cdigo Penal de Ecuador contempla en su Artculo 2 que se penalizar de 6 meses 3 aos los que incurran en: a) Discriminacin de ideas basada en la

superioridad racial; b) Cualquiera que incite a la discriminacin racial de cualquier forma; c) Cualquiera que incite a la comisin de actos violentos contra cualquier raza, persona o grupo de personas de cualquier color u origen tnico; y d) Cualquiera que financie, ayude, asista cualquier movimiento racista.

El Cdigo Penal de Finlandia norma en su Artculo 13, seccin 4, que cualquiera que tenga la intencin total o parcial de destruir una raza, nacional, grupo tnico o grupo religioso, o los miembros de cualquier grupo sern sentenciados por genocidio... por 4 aos. Se norma protege la existencia, seguridad e integridad de grupos tnicos, que segura y cuantitativamente son minoritarios.

El Cdigo Penal de Francia de 1936, precepta que todas las asociaciones o grupos de facto quienes propicien la discriminacin o violencia contra persona o grupos de personas, por no estar adheridos a determinado grupo tnico, nacin, raza o religin, o quienes propaguen ideas o teoras que tiendan a justificar la discriminacin, odio o violencia.... sern condenados segn las disposiciones del Artculo 42 del Cdigo Penal, de dos meses a un ao de prisin, y una multa de 2,000 a 20,000 francos.

El Cdigo Penal de la Repblica China en su Artculo 147 precepta que cualquier funcionario del Estado que infrinja la libertad de religin y las costumbres de

75

los habitantes de las minoras... ser sentenciado a detencin criminal no mayor de 2 aos.

76

CAPTULO IV

4.

Delitos contra la libertad individual

Los delitos contra la libertad individual estn contenidos dentro del Captulo I de Ttulo IV de la parte especial del Cdigo Penal, cuyo ttulo general es de los delitos contra la libertad y seguridad de la persona. Dicho ttulo est estructurado de la

siguiente manera: 1) De los delitos contra la libertad individual; 2) Del allanamiento de morada; 3) De la sustraccin de menores; 4) De las coacciones y amenazas; 5) De la violacin y revelacin de secretos; 6) De los delitos contra la libertad de cultos y sentimiento religioso; y 7) De los delitos de inseminacin.

No se desarrolla todo el contenido del ttulo mencionado, que se conforma de los Artculos de 201 al 225 C del mencionado Cdigo, en virtud de que la materia de esta tesis se refiere nicamente a la discriminacin, y dicho delito est contenido dentro del captulo de los delitos contra la libertad individual cuyos delitos que lo conforman se describen brevemente ms adelante por cuestiones prcticas y didcticas para comprender la afortunada o desafortunada ubicacin de dicho tipo.

La libertad como eje central de los delitos a tratar en este captulo, es el estado existencial del hombre, en la cual ste es dueo de sus actos y puede autodeterminarse sin sujecin a ninguna fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior. Es considerada como el fundamento, no solamente de un sistema de vida,

77

sino de toda una organizacin de Estado, constituyendo as la idea rectora de un Estado de Derecho y de los gobiernos democrticos-liberales. De ah la importancia que el Estado tutele la libertad como un valor, como un principio y como un bien jurdico por medio del derecho penal.

El Artculo 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica se refiera a la libertad, regulando que todos los seres humanos son libres, como estado existencial de la persona. El mismo artculo se refiere a que ninguna persona puede ser sometida a servidumbre, norma jurdica que protege que la persona no puede ser detenida sino por justa causa y por orden de juez competente, a que se refiere el Artculo 6 de la misma Constitucin.

El Diccionario de la Real Academia Espaola define la libertad de la siguiente manera: Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Estado o condicin del que no es esclavo. Estado del que no est preso67

El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales define la libertad del siguiente modo: Estado existencial del hombre en el cual ste es dueo de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin sujecin a ninguna fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior (J. C. Smith). La libertad representa un concepto contrario al auto-determinismo y ofrece extraordinaria importancia en relacin al derecho poltico;

67

Real Academia Espaola de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola, pg. 1252.

78

ya que la libertad es el fundamento no ya de un determinado sistema de vida, sino de la organizacin del Estado. La libertad constituye la idea rectora de los estados de

derecho y de los gobiernos demo-liberales. De ah que resulte la libertad desconocida y atropellada por los regmenes totalitarios, tirnicos, dictatoriales y autocrticos. 68

4.1.

Plagio o secuestro.

Concepto: Plagio se le llamaba en el antiguo derecho romano, el delito consistente en hurtar hijos o esclavos ajenos con el propsito de utilizarlos como propios o venderlos. Tambin se define como plagio la copia sustancial de obras ajenas, dndolas como propias, constituyendo as un problema que afecta a los derechos de propiedad intelectual.

El secuestro es la detencin o retencin forzosa de una persona, para exigir por su rescate o liberacin, una cantidad de dinero u otra cosa, sin derecho, como prenda ilegal.

El Cdigo Penal precepta al plagio o secuestro de la siguiente manera: A los autores materiales o intelectuales del delito de plagio o secuestro de una o ms personas con el propsito de lograr rescate, canje de personas o la toma de cualquier decisin contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier otro propsito similar o igual, se le aplicar la pena de El Artculo 201 recoge en esencia la definicin de

68

Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, pg. 428.

79

secuestro, cuyo delito lesiona fundamentalmente la libertad de locomocin del sujeto pasivo. Dicho artculo conceptualiza como sinnimos los trminos de plagio o secuestro.

Elementos:

a)

Material: El elemento material o el ncleo del tipo penal se constituye por

el apoderamiento que el sujeto activo perpeta en el sujeto pasivo, privando a ste de su libertad y mantenindolo durante un tiempo sin ella.

b)

Interno: Lo conforma un dolo especfico, constituido por el lograr rescate,

un canje de personas, la toma de cualquier decisin contraria a la voluntad del secuestrado, u otro propsito similar o igual. Este ltimo podra crear confusin en algn caso concreto, puesto que no se refiere concretamente que puede entenderse por propsito similar o igual decisin contraria a la voluntad del secuestrado.

4.2.

Tortura.

Concepto: La tortura, ms que atentar contra la libertad, atenta contra la integridad de la persona, pero puede constituir una sumatoria a la coartacin de la libertad. La tortura significa aplicar tormentos y dolor fsico o psicolgico al sujeto pasivo del delito para conseguir de l su confesin que implica un refinamiento de la crueldad. En la Edad Media y hasta principios de la Edad Moderna, los procedimientos

80

penales se acogan a la idea que la prueba decisiva para obtener la culpabilidad del reo era su confesin de haber cometido el delito, pero con la aplicacin de tormentos y torturas, hasta que se arrancaba del sometido a ellas, el reconocimiento de su culpabilidad. Con ese crimen, adems de su brutalidad, implica tener al sujeto pasivo del delito restringido de su libertad.

El haber incluido la tortura dentro del Cdigo Penal, obedece a cumplimiento de convenios internacionales, especialmente la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes; y la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. El Artculo 201 Bis del Cdigo Penal fue

adicionado por el Artculo 1 del Decreto nmero 58-95 del Congreso de la Repblica, aprobado el 10 de agosto de 1995, publicado en el Diario de Centro Amrica el 11 de septiembre del mismo ao y entr en vigencia el 19 de septiembre de 1996.

Dicho tipo penal se refiere a lo siguiente: Comete el delito de tortura quien por orden, con la autorizacin, el apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o persiga intimidar a una persona, o por ese medio, a otras personas. Igualmente cometen el delito de tortura

los miembros de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o de cualquier otro fin delictivo. El o los autores del delito de tortura sern juzgados igualmente por delito de secuestro

81

Elementos:

a)

Materiales: La esencia del tipo penal de la tortura, se configura cuando el

sujeto activo del delito ejecuta en la persona del sujeto pasivo dolores o sufrimientos graves, ya sea fsicos o mentales, estando la vctima privada de su libertad.

b)

Interno: Esta constituido por un dolo de obtener informacin o confesin,

por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido; o con la intencin de intimidar.

4.3.

Desaparicin forzada.

Concepto: Fue incluida en el Cdigo Penal como consecuencia de cumplimiento de normas internacionales, especficamente el Convenio Interamericano sobre Desaparicin Forzada de Personas. El Artculo 201 Ter de dicho cdigo fue adicionado por el Artculo 1 del Decreto 33-96 del Congreso de la Repblica, aprobado el 22 de mayo de 1996, publicado en el Diario de Centro Amrica el 25 de junio de 1996 y entr en vigencia el 3 de julio del mismo ao.

Dicho tipo penal en su primer prrafo prescribe: Comete el delito de desaparicin forzada quien, por orden, con la autorizacin o apoyo de autoridad del Estado, privare en cualquier forma de la libertad a una o ms personas, por motivos polticos, ocultando su paradero, negndose a revelar su destino o reconocer su

82

detencin, as como el funcionario o empleado pblico, pertenezca o no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o de la aquiescencia para tales acciones.

En su segundo prrafo establece: Constituye delito de desaparicin forzada, la privacin de la libertad de una o ms personas, aunque no medie mvil poltico, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, cuando acten arbitrariamente o con abuso o exceso de fuerza. Igualmente, cometen delito de desaparicin forzada, los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando como miembros o colaboradores dichos grupos o bandas

El tipo de la desaparicin forzada, sin lugar a dudas, evidentemente tutela la libertad individual de las personas, protegindolas de agravantes o tratos crueles, que se consideran denigrantes a la dignidad humana y contrarios al orden pblico.

Elementos:

a)

Material: El ncleo del tipo de la desaparicin forzada est constituida

cuando el sujeto activo del delito: 1) Priva de libertad a una o ms personas, en cualquier forma; 2) Niega en reconocer a revelar el destino o reconocer la detencin; 3) En los dos casos mencionados, debe mediar la autorizacin, apoyo o consentimiento

83

(aquiescencia) de funcionario o empleado pblico. Y en todo caso, cuando el sujeto activo, sea elemento o forme parte del cuerpo de seguridad del Estado.

b)

Interno: El elemento intencional de este delito es el dolo en diferentes

formas a saber: 1) El mvil poltico principalmente; 2) Fines terroristas, insurgentes, subversivos; 3) Cualquier otro fin delictivo, cuando se cometa plagio o secuestro.

Para consumar el delito de desaparicin forzada, necesariamente debe haber mvil poltico y complicidad directa o indirecta del Estado, a travs de sus funcionarios y empleados pblicos y de sus distintos cuerpos de seguridad. Sin embargo la ley considera tambin como desaparicin forzada el cometido por miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo.

El sujeto activo del delito, pueden ser funcionarios o empleados pblicos; elementos de los cuerpos de seguridad del Estado; los miembros de grupos o bandas organizadas; y las personas individuales que cumplan ordenes de aquellos o sean cmplices. En el caso de los miembros de grupos o bandas organizadas, la comisin del delito de desaparicin forzada, cualquiera que sean sus fines, incurre siempre en el delito de plagio.

El bien jurdico tutelado es la libertad individual y la seguridad de la persona. Sin embargo, el Cdigo Penal lo contempla solamente como atentatorio contra la libertada

84

individual. Con su comisin se coarta la libre locomocin y se coacciona y amenaza al sujeto pasivo del delito. Implica un concurso de delitos, entre la desaparicin forzada y el plagio, no obstante puede haber coaccin y amenaza.

4.4.

Sometimiento a servidumbre.

Concepto: Esta norma, es la que evidentemente niega y reprocha la existencia de la esclavitud. La servidumbre, en el derecho civil es un derecho real de goce para algunos autores y un gravamen para otros. Pero en el derecho penal, la servidumbre se refiere a una condicin y un trabajo de siervo, un estado de esclavitud y en general una obligacin o sujecin personal impuesta. Este delito consiste, que adems de privarle de la libertad al sujeto pasivo, ste es obligado a servir al sujeto activo.

El Artculo 202 del Cdigo Penal literalmente precepta: Ser reprimido con prisin de dos a diez aos de prisin quien redujere a una persona a servidumbre o otra condicin anloga y a quienes la mantuvieren en ella.

Este tipo penal encuentra su sustento fundamental en el Artculo 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica que describe: Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre si.

85

Elementos:

a)

Material: El ncleo o elemento material del tipo penal del sometimiento a

servidumbre consiste en el sometimiento del sujeto pasivo del delito a siervo (esclavo), coartndole su libertad, para que realice actividades en beneficio del sujeto activo.

b)

Interno: El propsito del sujeto activo al encuadrar su conducta dentro del

tipo descrito, es suprimir la libertad del sujeto pasivo y convertirlo en su siervo. Es convertirlo en esclavo de alguna manera.

4.5.

Discriminacin.

Concepto: La discriminacin, es el tipo penal que reprocha la desigualdad por diverso motivos. Por alguna razn el Congreso de la Repblica lo ubic dentro de los delitos contra la libertad individual, circunstancia que se considera desafortunada en virtud de que por ese delito se viola el principio de igualdad formal y material de los hombres y mujeres y la universalidad de la ley. Se encuentra regulado en el Artculo 202 Bis del Cdigo Penal, que fue adicionado por el Artculo 1 del Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica, aprobado el 11 de septiembre de 2002; publicado en el Diario de Centro Amrica el 9 de octubre y entr en vigencia el 17 de octubre, ambas fechas del mismo ao.

86

Este tipo penal se desarrolla ms adelante en el captulo V de esta tesis, que es en el apartado donde se analiza. En dicho captulo se desarrolla generalidades de la discriminacin, su tipificacin, su antijuricidad, el bien jurdico tutelado y su naturaleza jurdica. En este captulo nada ms se hace referencia a el, en virtud de estar

describiendo los delitos contra la libertad individual, que es el captulo en donde se encuentra inmerso, sin entrar en detalles respecto a si su ubicacin en la estructura del Cdigo Penal.

4.6.

Detenciones ilegales.

Concepto: La detencin ilegal tipificada en el Artculo 203 del Cdigo Penal, consiste en que el sujeto activo del delito detiene al sujeto pasivo o lo encierra, privndolo de su libertad. Ambos sujetos puede ser cualquier persona, pudiendo ser, incluso alguien que est privado de su capacidad de movimiento. Esta detencin se refiere al hecho de que no hay flagrancia en la comisin del delito o falta, no hay orden de juez o incluso no hay delito ni falta.

Estos ltimos tres requisitos, son los que seala el Artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, para considerar que una detencin se considere legal. Tampoco debe confundirse este tipo con el de la aprehensin ilegal o la

detencin irregular, que son figuras jurdicas completamente distintas en cuanto a su comisin y en cuanto al sujeto activo, pero que violan la libertad de la persona.

87

Elementos:

a)

Material: La materialidad de este tipo se encierra en dos elementos: 1) El

hecho de encerrar o detener, constituyen dos modalidades de privacin de libertad del sujeto pasivo. Encerrar significa recluir a una persona en un lugar de donde no puede salir; y detener equivale a restringirle o impedirle la libertad de movimiento. El diccionario de la lengua espaola69 define dicho concepto de la siguiente manera: Meter a un persona o a un animal en lugar del que no puede salir. Meter una cosa en sitio del que no pueda sacarse sin tener el instrumento o los medios necesarios. 2) El segundo elemento consiste en el hecho de la ilicitud de la restriccin de la libertad. Es decir que la detencin no est dentro de los parmetros que seala la ley.

b)

Interno: El elemento interno consiste en la accin dolosa de querer privar

de libertad al sujeto pasivo, intencin de restringir la libertad de locomocin garantizada por la ley.

El delito de detencin ilegal tiene agravantes especficas contempladas en el Artculo 204 del Cdigo Penal, que hace que la pena sea mayor, pero en todo caso sus elementos material e interno siguen siendo los mismos, sin sufrir cambios.

La detencin material y formal, que restringe la libertad de una persona, para que no sea ilegal de conformidad con el Artculo 6 de la Constitucin Poltica de la

69

Real Academia Espaola de la Lengua, Ob. Cit; pg. 823.

88

Repblica debe reunir tres requisitos a saber: existencia de un hecho que rena las caractersticas de delito o falta; flagrancia y/o la orden de juez competente.

Definitivamente la detencin ilegal atenta contra la libertad individual, pero al concursar con la coaccin, amenaza, la tortura e incluso con el secuestro, se pone en riesgo o peligro la seguridad, integridad y la vida de la persona ofendida.

4.7.

Aprehensin ilegal.

Concepto: La aprehensin constituye la forma de tomar alguna cosa o persona. Constituye la detencin material o la detencin formal. El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales al referirse a la aprehensin la define de la siguiente manera: Constituye una de las formas de adquirir el dominio o la posesin de las cosas muebles. Tomar o coger alguna cosa o persona, por ejemplo la detencin material de un presunto delincuente.
70

Entonces la detencin tiene dos fases, la

material que es la aprehensin propiamente dicha, y la formal, que es la detencin configurada en toda su plenitud jurdica.

Respecto al delito de aprehensin ilegal contemplado en el Artculo 205 del Cdigo Penal, se refiere a la accin que realiza un particular fuera de los casos permitidos por la ley, en el que aprehende a una persona (restringindole la libertad individual) para presentarla a la autoridad.

70

Ossorio, Ob. Cit; pg. 61.

89

Elementos:

a)

Material: Es una variedad de la detencin ilegal. Es decir que se restringe

la libertad de locomocin, es la accin misma de detener a alguna persona fuera de los casos permitidos por la ley, realizada por un particular.

b)

Interno: El propsito del sujeto activo del delito es presentar a la persona

aprehendida a la autoridad, sin estar autorizado previamente por la misma o estar fuera de los casos permitidos.

La accin de aprehender a una persona pierde relevancia como figura delictiva, cuando el aprehensor en caso de flagrancia, aprehende a alguna persona e impide que el hecho punible produzca consecuencias ulteriores, e inmediatamente lo presenta a la autoridad competente. Significa que el particular al practicar la aprehensin (detencin material) de una persona cometiendo un hecho delictivo en forma flagrante y lo entrega a la polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial ms prxima no incurre en el delito prescrito, ya que se encuentra eximido de ello por la misma ley. Es lo que establece el Artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica y se desarrolla y complementa con el Artculo 257 del Cdigo Procesal Penal.

En resumen, el particular o cualquier persona comete el delito de aprehensin ilegal, cuando detiene (materialmente) a otra persona, sin que sta est cometiendo delito o falta, es decir que no existe flagrancia en la comisin.

90

CAPTULO V

5.

La discriminacin.

5.1.

Aspectos generales.

5.1.1. Principio de igualdad.

La igualdad es elevada a la categora de principio en el ordenamiento jurdico guatemalteco, con rango de carcter constitucional, siendo parte de los derechos individuales de toda persona. El derecho a la igualdad, se encuentra regulado en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que en su Artculo cuatro precepta: Libertad e igualdad. En Guatemala, todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida...

El principio de igualdad encuentra su sustento jurdico en las normas que se describen en el captulo tres de esta tesis. Hace referencia a aspectos relacionados con el principio de igualdad en razn al sexo, raza, credo poltico, religin, etnia, idioma, color, etc. El normativo se relaciona con el contenido de los dems artculos que se encuentran regulados dentro del apartado de derechos individuales de Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.

91

El Diccionario de la Lengua Espaola respecto a igualdad establece: Conformidad de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o cantidad. Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos. 71

El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales define a la igualdad de la siguiente manera: Conformidad de una cosa con otra en naturaleza, calidad o cantidad, de la que se desprenden diversas consecuencias jurdicas. Tiene su origen en la determinacin de si la idea de igualdad representa una realidad o una mera teora. Jurdicamente la igualdad quiere decir que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares caractersticas, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades. No puede hablarse de igualdad, an cuando exista semejanza humana, porque no todas las personas tienen el mismo grado de inteligencia, de fortaleza, de belleza, de iniciativa de valor, etc., por razones naturales. De esas diferencias se deriva una consideracin distinta de los hombres frente a la ley, debindose tomar esta afirmacin en el sentido de plena o nula capacidad para gobernar sus actos por si mismos; en relacin a la edad, enfermedad, etc. Por eso se ha dicho que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los desiguales. 72

La igualdad (formal) considerada como principio, significa no necesariamente uniformidad, lo que no debe hacer pensar que el ordenamiento jurdico no debe ser sensible a las diferencias tnicas, culturales y sociales, porque no es posible someter o

71 72

Real Academia Espaola de la Lengua, Ob. Cit; pg. 1140. Ossorio, Ob. Cit; pg. 362.

92

sacrificar costumbres o prcticas diversas culturalmente. Como dira Alberto Binder: Si la justicia no se abre a la diversidad cultural termina siendo discriminatoria e imponiendo las valoraciones de alguna persona en particular o de un grupo social determinado. Frente a la diversidad cultural, y en especial frente al caso de las comunidades indgenas, existe posibilidad de conciliar el derecho frente a la cultura.73

5.1.2. Desigualdad.

El Diccionario de la Lengua Espaola define desigualdad de la siguiente manera: Calidad de desigual. Expresin de la falta de igualdad que existe o se supone que existe entre dos cantidades.74 Es decir que gramatical y semnticamente, la desigualdad es lo contrario a la igualdad, es ausencia de sta.

La igualdad es una uniformidad jurdica, la universalidad de la ley, que a situaciones iguales sean tratados normativamente de la misma forma, puesto que el ser humano por naturaleza no posee igualdad de condiciones fsicas siendo evidentes las desigualdades materiales. Entonces a contrario sensu la desigualdad, es una

desuniformidad por razones sociales, polticas, econmicas, culturales, tnicas, lingistas, que por naturaleza no vulnera el principio de igualdad, mientras no se violen derechos humanos, y cuando se vulneran stos, estamos ante una discriminacin como acto reprochable legalmente.

73 74

Binder, Alberto M. Proceso penal y diversidad cultural, pg. 25. Real Academia Espaola de la Lengua, Ob. Cit; pg. 717.

93

5.1.3. Maya, indio, indgena e indigenismo.

Dentro del marco ideolgico y real de la discriminacin tnica se usan los trminos maya, indio e indgena como sinnimos. Como apunta Hctor Rosada que el concepto indio junto al de ladino se encuentra en el plano ideolgico; y el concepto indgena en el nivel concreto-real.75 Y en virtud que en la prctica vulgar y hasta normal del racismo, dentro de lo cotidiano, del lxico normal y popular, por ignorancia o por criterios prcticos en trminos despectivos y prejuiciosos, se confunde el triple concepto al usarlos indistintamente al referirse a personas por ciertas conductas, por su origen, su ascendencia, apariencia fsica, color, etc.

El Diccionario de la Lengua Espaola define al triple concepto as: Maya: Dcese del individuo de cualquiera de las tribus que hoy habitan principalmente en Yucatn, Guatemala y otras regiones adyacentes. Indio: natural de la India; aplicase al indgena de Amrica, o sea de la Indias Occidentales, y al que hoy se consideran como descendiente de aquel sin mezcla de otra raza. Indgena: originario del pas de que se trata. 76

Indigenismo es el estudio de los pueblos indios iberoamericanos que hoy forman parte de naciones en las que predomina la civilizacin europea. Doctrina y partido que propugna reivindicaciones polticas, sociales y econmicas para los indios y

75 76

Rosada Granados, Hctor Roberto. Indios y ladinos, pg. 186. Real Academia Espaola de la Lengua, Ob. Cit; pg. 1158 y 1340.

94

mestizos de las repblicas iberoamericanas.77 Es un proceso de asimilacin y de integracin de los grupos sociales a una cultura nacional dominante (ladina). Se propone entre otros objetivos el conocimiento de la realidad social de Guatemala; el impulso a proyectos de investigacin en ciencias sociales; divulgacin de estudios y resultados de investigaciones realizadas en nuestro medio; etc.

El trmino indio, dominante durante la conquista, colonia e incluso en la poca independiente, fue utilizado como concepto econmico. Fue lo que sirvi a los

colonizadores para identificar a los originarios de estas tierras, como medio de produccin, considerndolos como objetos y no sujetos del sistema, algo que no era persona, por lo que no tenan derechos. Es el concepto utilizado prejuiciosamente en razn de la miseria y la exclusin a que fueron sometidos los indgenas, a cosas que se usa o se usaba; o animales que se podan vender.

El concepto maya se utiliza para identificar a una gran civilizacin de la antigedad, todo un Estado, toda una nacin, con un sistema de gobierno, con un idioma propio, con una cultura desarrollada y con un sistema jurdico; pero decay y no se desarroll a una era moderna. As lo ubica la antropologa, como ciencia que trata de los aspectos biolgicos del hombre y de su comportamiento como miembro de una sociedad.

77

Real Academia Espaola de la Lengua, Ob. Cit; pg. 1158.

95

El trmino indgena, es un concepto sociolgico identificado con la persona que tiene el calificativo peyorativo de indio portadora de una cultura, y que por circunstancias polticas, econmicas y sociales dentro de un plano real, se le ha dado tal denominacin. Actualmente el derecho internacional lo identifica como los

descendientes de los originarios de las tierras del nuevo mundo a quienes hay que defender y tutelar. El significado semntico de indgena se refiere a alguien originario de un pas y que en aplicacin genrica y aprehendiendo el concepto semntico y gramatical, todos los originarios de Guatemala seramos indgenas. stos son los ms vulnerables a la miseria, marginacin, exclusin, explotacin y a la pobreza, por la falta de acceso a los diferentes servios que presta el Estado.

5.2.

Definicin de discriminacin.

La discriminacin consiste en separar, distinguir o diferenciar una cosa de otra, o bien desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, econmicos, de origen, etc.78 La discriminacin es: Racial. Desigual trato, en cuanto a prerrogativas, derechos y

consideracin social, etc., que se establece entre individuos pertenecientes a las razas distintas, en los pases americanos; los hindes en el sur de Asia; etc. Tambin se llama as al desigual trato legal o social que sufren los inmigrantes de distintas razas al pretender establecerse en ciertas naciones. 79

78

Garca-Pelayo y Gross, Ramn. Diccionario Larousse, manual ilustrado, pg. 308. Y Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, pg. 258. 79 Real Academia Espaola de la Lengua, Ob. Cit; pg. 318.

96

La discriminacin es cuando una o ms personas propagan, practican o incitan a toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica, linaje u origen nacional, social y tnico, posicin, nacimiento o cualquier otra condicin; que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce y ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y en cualquier otra esfera de la vida pblica. Es la accin de dar trato de inferioridad a una persona o colectividad de persona por motivos raciales, tnicos, religiosos, polticos, sociales, econmicos, etc.

No debe confundiese el racismo y la discriminacin, ambos son conceptos distintos, el primero es mucho ms especfico y tiene mucha carga ideolgica y el segundo trmino es el gnero. Como dira Sam Colop: el racismo es una discriminacin por razones de raza (biolgico) y la discriminacin es mucho ms amplia y compleja y abarca al primero. 80

La discriminacin es la prctica de la desigualdad, siendo sta la teora que al materializarse negativamente como conducta reprochable, vulnera el principio de igualdad. Es un fenmeno social que encuentra sus races en la sociedad misma, y que para prevenirla, superarla y erradicarla, se requiere de una aceptacin de nuestra historia y de nuestro presente, y de una educacin conciente interculturalizada.

80

Sam Colop. Contra el racismo y la discriminacin, pg. 10, Prensa Libre, (Guatemala).19/06/1996.

97

5.3.

La discriminacin en Guatemala.

El fenmeno de la discriminacin aun persiste en nuestro medio, no obstante estar consagrado el principio de igualdad en la Constitucin Poltica de la Repblica y en Tratados y Convenios en materia de derechos humanos. Como lo mencionara el Informe del Relator Especial de la Organizacin de Naciones Unidas sobre la situacin de los pueblos indgenas, desde los tiempos de la conquista y la poca colonial hasta nuestros das, se ha manejado un sistema excluyente, en el cual no se ha considerado la diversidad cultural del pas, y describe que existen cuatro tipos de discriminacin racial y tnica: la legal, la interpersonal, la institucional y la estructural.
81

Dicho

funcionario seala, que la discriminacin legal se trata de la omisin en las leyes de los enunciados favorables, al pleno disfrute por parte de los pueblos indgenas de todos los derechos humanos, y de la insuficiente adecuacin de la legislacin nacional a los principios establecidos en los Acuerdos de Paz.

La discriminacin interpersonal se manifiesta en actitudes de rechazo y exclusin hacia los indgenas por parte de la poblacin ladina y blanca, que afecta principalmente a las mujeres, as como a las nias y a los nios en las escuelas, en los lugares pblicos y en las calles.

La discriminacin institucional, se manifiesta a travs del sesgo desfavorable hacia los pueblos indgenas en la distribucin del gasto pblico y de los bienes

Stavenhagen Rodolfo. Informe del Relator Especial de la ONU sobre la situacin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indgenas. Misin Guatemala. 2003, pg. 7 al 43.

81

98

colectivos. Se manifiesta en los bajos ndices socioeconmicos asociados a la condicin de indgenas, en la poca participacin en la administracin pblica y en las instancias polticas y gubernamentales, as como el hecho de que en las fuerzas armadas, los indgenas sean mayora entre la tropa y minora absoluta entre la oficialidad.

La discriminacin estructural contra los pueblos indgenas descansa en los mecanismos histricos de exclusin y marginacin de los recursos econmicos, polticos e institucionales necesarios para convivir en condiciones de equidad con el resto de la poblacin guatemalteca.

La discriminacin se ha evidenciado en todos los tiempos, por citar un ejemplo, en la tesis de grado de licenciatura del Premio Nbel de Literatura, Miguel ngel Asturias, manifiesta: El indio no pudo, no ha podido, no podr incorporarse de un golpe a la cultura avanzada que tiene la minora. Su situacin es la de un nio que de la noche a la maana se tornase adulto.82 Es el reflejo de la actitud discriminatoria de la clase dominante (ladina) hacia el indgena. Claro est, que lo apuntado, no demerita la calidad literaria del escritor, puesto eso es indiscutible. La conquista y colonia someti a los indgenas a un etnocidio paulatino por medio de la discriminacin, explotacin, marginacin y exclusin, que de una u otra manera deba matarles el sentimiento familiar y anular su pertenencia tnica. A este respecto el mencionado escritor anota: que la razn del desplazamiento del indio, fue porque el sistema le mat sus

82

Asturias, Miguel ngel. Sociologa guatemalteca, el problema social del indio, pg. 33.

99

sentimientos familiares que en un perodo de zozobra y tristezas haba ido formando83

El mal de la discriminacin no se va ha solucionar ni erradicar con la emisin y aprobacin de leyes penales, que en su esencia son sancionadoras, puesto que es cuestin de reconocimiento y aceptacin histrica de que el sistema es excluyente. Pero si el derecho es la forma de regular la convivencia del hombre en sociedad, este debe tener compatibilidad con la cultura misma, teniendo presente que el derecho, en conjunto, es una fuerza esttica; tiene una cierta tendencia al estancamiento.84

Se requiere de una transformacin en la forma de pensar, que pasa por la educacin complementada con el carcter conservador y el elemento coercitivo del derecho, teniendo presente siempre la dignidad humana con un pleno respeto a la diversidad cultural dentro de la unidad nacional y plena observancia de los derechos humanos. As como la lengua constituye un elemento bsico de la identidad tnica de un pueblo, nacin o comunidad, el derecho como sistema de regulacin social y resolucin de conflictos85, debe ser un elemento coherente con la poblacin a la que se dirige desde el punto de vista de la igualdad.

Guatemala, nunca ha sido comprendida dentro de una plena interculturalidad, es decir, se ha ignorado sistemticamente el multilingsmo, la pluriculturalidad y la multietnicidad. Los indgenas han sido vistos como contrarios al desarrollo; y eso

83 84

Asturias, Ob. Cit; pg. 19. Lpez Permouth, Julio Csar. De la justicia a la ley en la filosofa del derecho, pg. 8. 85 Irigoyen Fajardo, Raquel Z. Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrtico de la pluralidad cultural y jurdica, pg. 14.

100

evidencia y demuestra que existe discriminacin de una cultura dominante a otra dominada, (ladino-indgena), ya que el rgimen poltico-jurdico que tolera el racismo, no permite la existencia compartida de todas las culturas en los mbitos polticos, sociales, econmicos y culturales, puesto que en nuestro pas cohabitan cuatro etnias con culturas bien diferenciadas (mayas, xinkas, ladinos y garfunas).

En Guatemala, coexisten paralelamente una diversidad cultural y una multiplicidad de lenguas y que de conformidad con el Artculo 7 del Decreto 65-90 del Congreso de la Repblica, Ley de la Academia de las Lenguas Mayas de Guatemala, son lenguas o idiomas de Guatemala el ach, akateko, awakateko, chalchiteko, chorti, chuj, itza, ixil, jakalteko (popt), kaqchikel, kiche, mam, mopn, poqomam, poqomchi, qqnjobal, qeqchi, sakapulteko, sipakepense, tektiteko, tzutujil y uspanteko; adems del garfuna, el xinka y el espaol.86

Ante esa pluralidad de idiomas y tnicas, en donde hay una cultura dominante, tomando en cuenta que una lengua no necesariamente delimita una cultura, sistemticamente se genera una discriminacin, como consecuencia de la marginacin y exclusin histrica a que han sido objeto los pueblos originarios, creando prejuicios ideolgicos. Como dira Hctor Rosada: en un nivel superior de anlisis, podemos referirnos a los sistemas sociales politnicos como integrados a una plaza de mercado,

Informe de Verificacin. Los pueblos indgenas de Guatemala. La superacin de la discriminacin en el marco de los Acuerdos de paz. Pg. 8 y 9.

86

101

bajo el control de un sistema estatal dominado por uno de los grupos y con amplias zonas de diversidad cultural en los sectores domsticos y religiosos.87

No hay un reconocimiento ipso iure de la diversidad de etnias e idiomas existentes en el pais, lo que implica una exclusin legal y de hecho y eso es discriminar en un sentido muy negativo para la mayora de la poblacin de este pas. Verbigracia, la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en su Artculo 143 solamente considera al espaol como idioma oficial, y deja a las dems lenguas como algo folklrico al considerarlas lenguas vernculas. Por lo que en un pais donde coexisten diferentes etnias con su propio idioma y cultura debera ser escenario de un pluralismo jurdico con una interculturalidad plena, sin que eso signifique la existencia de un Estado en otro, sino por justicia histrica el reconocimiento jurdico y poltico de la existencia de los que habitan este pas. Sin una interculturalidad institucionalizada, desde el punto de vista del principio de la igualdad, esta sociedad pluricultural seguir siendo el escenario de situaciones intolerables de discriminacin.

Ante esa compleja problemtica y una discriminacin evidente, surgieron teoras con una serie de propuestas, con ideologas en algunos casos, e intereses en otros. Entre las propuestas, se encuentran las corrientes integracionistas, e indigenistas, y otras simplemente son corrientes pasivas.

87

Rosada Granados, Ob. Cit; pg. 33.

102

Las corrientes integracionistas en su forma conceptual, consideran que al indgena se le debe integrar al sistema establecido, es decir que debe aprender a integrase como lo hace el ladino. Las corrientes indigenistas, refieren que al indgena hay que tratarlo como indgena, ayudndolo a resolver sus problemas mediante programas eminentemente tutelares, es decir que tratan al indgena como algo inferior frente a la existencia de algo superior. La tercera propuesta, que es la corriente pasiva, es donde se ubica la corriente de la mayora de los pueblos indgenas, en una situacin de no hacer, pero si exigirles. En ese orden de ideas, sociolgicamente dichas teoras contemplan tres mtodos para la proteccin, que en forma obvia y sistemtica se debe hacer una discriminacin negativa o positiva, de los derechos de los grupos: separatismo, pluralismo cultural y una accin afirmativa. Dicha proteccin y promocin formal de los derechos de individuos y grupos encuentra su sustento terico en la Carta de las Naciones Unidas y en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.

El separatismo se refiere a una segregacin tnica y cultural, como el caso de anglosajones con las poblaciones originarias de las tierras donde se establecieron. El pluralismo cultural se refiere a reconocimiento poltico y jurdico de la heterogeneidad de la poblacin dentro de la unidad territorial. La accin afirmativa se refiere a que el sistema impuesto debe ser tolerante de la existencia de otras culturas dentro de un marco jurdico existente haciendo obras y acciones en beneficio de los ms necesitados pero sin una transformacin estructural ni reconocimiento jurdico.

103

En Guatemala hay una asimetra jurdica, poltica, econmica, social, cultural y tnica entre los ladinos y los pueblos originarios, en donde siempre se sobreponen y prevalecen los primeros. Como dira Demetrio Cojt: los ladinos o los que heredaron la cultura de los espaoles, son quienes gobiernan, de una forma que no es acorde a la realidad tnico-cultural de Guatemala, por lo que se cita la necesidad de reconocer la pluralidad de Guatemala como pas y como Estado, dentro de su unidad territorial. El Gobierno est en manos de un solo grupo.88

La discriminacin contra los indgenas, tiene un recorrido histrico, con un desconocimiento sistemtico del principio de igualdad desde el punto de vista tnico, que denota dos pilares: actitudes racistas, que se desenvuelven en la incomprensin, el paternalismo, los prejuicios, la repugnancia fsica, el miedo, la desconfianza, el desprecio, la hostilidad y el odio; y actos racistas, que se concretan en la discriminacin en el empleo, la vivienda, segregacin fsica, prejuicialidad y obstculos en los matrimonios mixtos, provocaciones, burlas, explotacin y violencia.

Los aspectos tericos y sencillos de los fenmenos de las relaciones tnicas, sociales, polticas y econmicas, son problemas entre procesos culturales y procesos para superarlos, con el fomento y la institucionalizacin del principio de igualdad como valor tutelable. Segn Pal Horton y Chester Hunt, se pueden plantear tres mtodos de proteccin o explicacin del derecho de los grupos: separatismo, pluralismo cultural y accin afirmativa. El separatismo consiste en la distincin clara de distintas naciones

88

Cojt Cuxil, Demetrio. Problemas de la identidad nacional guatemalteca, pg. 6.

104

o etnias, lo que significara una divisin territorial. El pluralismo cultural, significa un replanteamiento de la diversidad dentro de la unidad. Y la accin afirmativa nos lleva a las actitudes de aceptacin y tolerancia dentro de la sociedad plural. 89

En la actualidad, se habla de discriminacin positiva, que debe entenderse como un trato preferente para el que siempre ha sido discriminado, y compensarle la desigualdad de que ha sido objeto. Los principios de la discriminacin positiva se basan en la reivindicacin y reversin de la exclusin de un gnero o grupo social, garantizando que se les conceda preferencia en los niveles, mbitos o actividades de su inters, principalmente en cuanto a la ocupacin de cargos administrativos y de eleccin.90 Cita dicho autor que el tema de la discriminacin positiva es muy

polmico, y lo es ms cuando pasa de ser una recomendacin para dar preferencia a determinadas personas y se convierte en una obligacin legal.91 Como ejemplo de discriminacin positiva se puede citar: Becas de estudios para estudiantes de ascendencia maya; trato preferente e inmediato a personas de tercera edad (ancianos); exclusin de las mujeres en que se les pueda aplicar la pena de muerte; etc.

5.4.

El delito de discriminacin en la legislacin penal guatemalteca.

La discriminacin socialmente, es un prejuicio que est enraizada en la prctica diaria del guatemalteco, de tal forma que el discriminador no tiene conciencia de ello, y

89 90

Horton, Paul y Chester Hunt. Raza y relaciones tnicas, pg. 85. Glvez Borrell, Vctor. Qu sociedad queremos?, pg. 98. 91 Ibid, pg. 99.

105

el discriminado lo acepta de una manera natural y que repercute en todos los mbitos de la vida, es decir, en lo poltico, econmico, social, jurdico, cultural y en el orden militar. Por citar algunos ejemplos de la prctica ms vulgar del racismo: Que si es indio, por que habla en dialecto. Es doctor, pero lstima que es indio. Indio tenas que ser para portarte tan tonto. Escucha como habla, parece indio. Este burro no entiende, parece indio. Ven Mara. Este no entiende el espaol, seguramente es un indio, etc. Todas esas expresiones constituyen la discriminacin de hecho e interpersonal hacia los pueblos indgenas.

En el devenir histrico excluyente y discriminador, surgen una serie de exigencias polticas y sociales, tanto nacionales como internacionales; de algunos sectores organizados, excluidos de la toma de decisiones. En el 2002 se reforma el Cdigo Penal, mediante el Decreto nmero 57-2002 del Congreso de la Repblica, que contempla la discriminacin como delito. Fue un paso orientado a paliar y sancionar, haciendo uso del ius puniendi, la conducta del guatemalteco que implique discriminacin. Representa el cumplimiento de uno de los compromisos adquiridos por el Gobierno en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas y con el objeto de legislar positivamente los deberes y obligaciones constitucionales del Estado, respetando garantas individuales y colectivas, como una forma de promover y respetar los derechos humanos, la dignidad humana, el principio de la nodiscriminacin, y especialmente el principio de igualdad (formal y material) entre los guatemaltecos.

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Desde que entr en vigencia dicha ley, el Ministerio Pblico ha conocido varias denuncias por discriminacin, llevando a juicio hasta la fecha solamente un caso, que se refiere al seguido por Rigoberta Mench Tum, en contra de los que la ofendieron en una audiencia en la sala de vistas de la Corte de Constitucionalidad, cuya denuncia fue interpuesta en el ao 2003. El fallo en dicho proceso el Tribunal Dcimo de Sentencia comprob que Mench Tum fue ofendida por ser persona indgena. Quirase o no, prevaleci el aspecto poltico, pues la ofendida es la Premio Nbel de la Paz, y se razon en el sentido de que se atent contra la dignidad y por el hecho se ser mujer indgena.92 Pero tcnicamente no se atent contra la libertad individual de la ofendida, ya que por la forma en que est legislado, se establece que est muy ambiguo y difuso el valor que tutela la Ley penal. Prueba de la ambigedad de la norma, esta lo que afirma Ricardo Cajas, Coordinador Presidencia en contra de la Discriminacin y el Racismo (CODIRSA): que en el ao 2004 se hicieron ocho denuncias y en el 2005 hubo 52 denuncias, estando entre los ofendidos Mara Tuyuc y Carlos Lem.93

Hay que tomar en cuenta que las leyes actuales parten del eje fundamental sobre el cual se ejerce, la libertad, que prcticamente se proponen de acuerdo a la influencia occidental, en donde por ser copia de otras sociedades con una cultura diferente a las de Guatemala, trae implcita una discriminacin sugerida, puesto que no somos un pais homogneo, sino heterogneo desde el punto de vista de la cultura, de los idiomas, de las etnias, etc. No se toma el pluralismo jurdico, como opina Alberto

92

Primera condena por discriminacin, pg. 3, Prensa Libre. (Guatemala). Ao LIV, no. 17670, (martes 5 de abril de 2005). 93 Discriminacin, pg. 8, Prensa Libre. (Guatemala). Ao LV, no. 17999, (lunes 27 de febrero de 2006).

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Binder: que debe considerarse paralelamente el derecho de los pueblos indgenas (como el caso de Guatemala) a los derechos humanos, ya que son universales y en consecuencia nunca deben violarse; deben ser regulados dentro de todo el sistema, como derechos inherentes. 94

En el proceso de la aprobacin del mencionado decreto, surgieron una serie de propuestas respecto a la forma de denominar la figura tpica. En opinin del exasesor de la Comisin de Asuntos Indgenas del Congreso de la Repblica, seor Mario Jacinto Chaj Lpez, la discriminacin tnica es diferente a la discriminacin racial, la racial radica en la circunstancia fsica y biolgica, y la tnica se refiere al aspecto ideolgico y cultural. De esa disyuntiva deba salir la decisin legislativa.95 Los legisladores se inclinaron por una posicin eclctica y muy confusa, lejos de ser ms tcnicos, especficos y determinantes, desde el punto de vista de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal.

El licenciado Rolando Lpez Godnez, en referencia a la pluralidad jurdica y a la discriminacin legal describe, que es importante considerar al derecho

consuetudinario, que se caracteriza por ser conciliador y que es un

derecho oral,

adems de apuntar las ventajas de celeridad y economa procesal, neutralizando el factor idiomtico con mayor equidad.96 Debe insistirse de que el derecho debe abrirse a la cultura, pues al no existir esa posibilidad, las caractersticas del mismo, terminan

94 95

Binder, Alberto M. Op. Cit. Pg. 23. Congreso de la Repblica. Tipificacin de la discriminacin tnica como delito. Pg. 14. 96 Lpez Godnez, Rolando. El derecho consuetudinario. Pg. 14, Siglo XXI, (Guatemala). 30/06/1994.

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siendo perjudiciales para las etnias con un sistema jurdico diferente, tornndose excluyente, marginador y discriminador.

La erradicacin de la discriminacin no solo se logra por el hecho del reconocimiento oficial de una etnia u otra, o de sancionar los hechos de discriminacin, sino que requiere en cambiar las mentalidades de las personas discriminadoras y discriminadas, una concientizacin de que es un mal que se debe combatir y erradicar por atentar contra los derechos humanos. Por ejemplo el hecho de que Congreso de la Repblica declare oficialmente como el Da Nacional del Garfuna el 26 de noviembre, reconociendo de esta manera oficialmente su existencia en Guatemala, no supera el olvido y la discriminacin de que han sido objeto desde su llegada a la regin desde finales del siglo XVIII.97

La lucha contra el racismo debe ser permanentemente contra las formas ideolgicas de opinin en funcin de la diversidad tnica y la multiplicidad cultural y de lenguas. No es una lucha contra las personas racistas, sino contra todo aquello que genere o perpete el racismo y la discriminacin. Implica una reforma de mentalidades impulsado por cambios estructurales, desde reformas polticas hasta legales, ya que es un prejuicio sin ninguna base objetiva ni justificada.

La discriminacin por razones de etnia, es algo cotidiana, razn por la cual se expone la importancia y la necesidad de crear un Cdigo Penal que refleje la realidad

97

Garca, Manola. Despertar garfuna. Pg. 12-13, Prensa Libre, Revista Domingo, (Guatemala). 14/11/1996.

109

guatemalteca98, tomando en cuenta la diversidad tnico-cultural, que es ms que evidente y aceptado actualmente, en virtud de que existe entre etnicidad y lo jurdico en Guatemala y los fenmenos sociales en la historia reciente (1956 1993), un inters especial en los movimientos de los pueblos indgenas. No debe soslayarse de que una cultura comprende idioma, religin, cdigos morales y ticos, normas sociales, sistemas legales, conocimientos, sistemas de smbolos, tcnicas, formas de autoridad, arte, artesana y expresiones estticas; por lo que una frontera cultural no necesariamente debe ser, ni coincidir con una frontera lingstica, pues en un pas pluricultural y multitnico como Guatemala, toda cultura debe participar en igualdad de condiciones con las otras culturas del pas en la toma de decisiones que afecta a sus habitantes en la construccin y goce de una vida mejor y ms digna. 99

5.4.1. Tipificacin.

Se relaciona con el principio de legalidad, es que exista el tipo penal para que pueda ser objeto de un proceso y de la posible aplicacin de una sancin. Es decir que exista una ley penal. En el caso del delito de la discriminacin, existe el Artculo 202 Bis del Cdigo Penal en el que debe encuadrarse, por el principio de legalidad, la conducta reprochable del sujeto activo del delito. Se configura el uno de los elementos del delito.

98

Lpez Godnez, Rolando. La ignorancia y la incomprensin de la ley penal en el medio indgena guatemalteco, pg. 18. 99 Mayen, Guisela y Danilo Palma. Cultura, etnicidad y relaciones intertnicas en Guatemala, pg. 23.

110

5.4.2. Antijuricidad.

Es el elemento del delito que se refiere a la conducta reprochable, adems de ser tpica, atenta contra un valor, tutelado por la ley penal de conformidad con la Constitucin y tratados internacionales en materia de derechos humanos. Es decir que la conducta humana debe ser contraria a la ley porque viola o coarta un valor que la ley tutela como bien jurdico. En el caso del delito de discriminacin, de conformidad con el Cdigo Penal, se atenta contra la libertad individual, lo que tcnicamente se podra decir que no es afortunado, pues se atenta contra la igualdad y dignidad de la persona en relacin a otra.

5.4.3. Positividad de la norma penal.

El texto del Artculo 202 Bis del Cdigo Penal literalmente en su primer prrafo prescribe: Se entender como discriminacin toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos.

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En el segundo prrafo de dicha norma establece: quien por accin u omisin incurriere en la conducta descrita en el prrafo anterior, ser sancionado con prisin de uno a tres aos y multa de quinientos a tres mil quetzales.

El tercer prrafo del Artculo mencionado describe: La pena se agravar en una tercera parte: 1) Cuando la discriminacin sea por razn idiomtica, cultural o tnica. 2) Para quien de cualquier forma y por cualesquiera medio difunda, apoye o incite ideas discriminatorias. 3) Cuando el hecho sea cometido por funcionario o empleado pblico en el ejercicio de su cargo. 4) Cuando el hecho sea cometido por un particular en la prestacin de un servicio pblico.

La conducta contemplada dentro del tipo penal, para que sea consumado y reprochado, debe existir un impedimento o dificultad en el ejercicio de un derecho legalmente establecido de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre.

5.4.4. El bien jurdico tutelado.

En el tipo que se analiza, de conformidad con el Cdigo Penal el bien jurdico tutelado es la Libertad individual, pues se ubica dentro del Captulo I del Ttulo IV de dicho Cdigo. Se desarrollan penalmente los Artculos 3, 4 y 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica. El Artculo 3 en cuanto que el Estado garantiza y protege la

112

seguridad de la persona. El 4 se refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro pas y su libertad. El Artculo 5 se refiere a que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le prohbe, en consecuencia no est obligada a acatar rdenes que no estn basadas en ley.100

Al plantear legalmente el valor tutelado por el delito de la discriminacin cabe formular las siguientes dos presuntas: Se viola real y tcnicamente la libertad individual? Cmo se atenta contra dicho valor? Del anlisis de los elementos material e interno, se deduce que no se atenta contra la libertad individual. Ms bien se denota que atenta contra el principio de igualdad plasmado en el Artculo 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica, adquiriendo dicho principio, a travs del Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica, la calidad de valor tutelado por la ley penal.

Para completar el anlisis del bien jurdico tutelado, basta con hacer las siguientes cuatro preguntas: a) Se atenta contra la libertad individual cuando se distingue por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia? b) Se atenta contra la libertad individual cuando se excluye por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia? c) Se atenta contra la libertad individual cuando se excluye por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o

100

De Len Velasco. Ob. Cit; pg. 435 y 437.

113

en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia? d) Se atenta contra la libertad individual cuando se prefiere por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia?

Las respuestas seran muy simples, no. Pero al dar una respuesta negativa, el valor tutelable por el Estado a travs de la ley penal, queda a la deriva, muy ambiguo y difuso. Con fundamento en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos;

Convenio y Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados internacionales en materia de derechos humanos; en la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas; se puede responder de que se atenta contra la igualdad y dignidad de la persona.

5.4.5. Supuestos del tipo penal.

Hay cinco supuestos a saber, para configurar el delito de discriminacin a un caso concreto:

a)

Que exista distincin, exclusin, restriccin o preferencia.

b)

Dirigida a una persona, grupo de personas o asociaciones.

114

c)

Debe estar basada en motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin,

situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil., o cualquier otro motivo, razn o circunstancia.

d)

Debe impedir el ejercicio de un derecho legalmente establecido,

Incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales en materia de Derechos humanos.

e) antecede.

O debe dificultar el ejercicio del derecho mencionado en el inciso que

5.4.6. Elementos del tipo.

a)

Material: El ncleo del tipo penal lo configuran cuatro verbos: distincin,

exclusin, restriccin y preferencia; por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, etc.

b)

Interno: Lo constituye el dolo especial que requiere este tipo penal:

impedir y dificultar el ejercicio de un derecho legalmente establecido..., por los motivos sealados en la parte material.

115

5.4.7. Sujetos del tipo penal.

a)

Sujeto Activo: Cualquier persona, que por accin u omisin distinga,

excluya, restrinja o prefiera, por motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil; que impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido.

b)

Sujeto Pasivo: Cualquier persona, grupo de personas o asociaciones, que

por accin u omisin se le impidiere o dificultare el ejercicio de un derecho legalmente establecido o le sea violada un derecho humano (libertad, seguridad, igualdad, dignidad, etc.)

5.4.8. Clases de discriminacin.

Del contenido del texto del Artculo 202 Bis del Cdigo Penal, aparecen las siguientes clases de discriminacin (hiptesis del tipo):

a)

Discriminacin simple:

Toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de gnero, raza, etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones el ejercicio de un derecho

116

legalmente establecido, incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales en materia de Derechos humanos

b)

Discriminacin agravada:

Cuando la discriminacin sea por razn idiomtica, cultural o tnica (esta es la discriminacin tnica). Para quien de cualquier forma y por cualesquiera medio difunda, apoye o incite ideas discriminatorias (podra concursar con el delito de instigacin a delinquir. Cuando el hecho sea cometido por funcionario o empleado pblico en el ejercicio de su cargo. Cuando el hecho sea cometido por un particular en la prestacin de un servicio pblico. Esa accin (al igual que en la discriminacin simple), debe tener como motivo impedir o dificultar a una persona, grupo de personas o asociaciones el ejercicio de un derecho legalmente establecido, incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales en materia de Derechos humanos.

Esta divisin del delito de discriminacin en simple y agravada, se hizo arbitrariamente, ya que el texto legal no lo denomina de esa forma, sino define la discriminacin en trminos generales sin hacer especificaciones, pero en el tercer prrafo del Artculo en anlisis, agrava la pena en los cuatro supuestos arriba mencionados (es a la que denominamos discriminacin agravada).

117

5.4.9. Naturaleza jurdica del tipo de la discriminacin.

La naturaleza jurdica del tipo analizado, se refiere a su ubicacin dentro del Cdigo Penal. Es decir si realmente con esa norma se tutela la libertad individual o cualquier otro valor tutelable por la ley penal, o bien es de naturaleza difusa.

El tipo de la discriminacin (Artculo 202 bis) se encuentra ubicado en el captulo I de los delitos contra la libertad individual, contemplada en el ttulo IV del Cdigo Penal que se refiere a los delitos contra la libertad y la seguridad de la persona. A strictu sensu y de conformidad con la estructura lgica que tiene dicho Cdigo, al incurrir en el delito de discriminacin se atenta contra la libertad individual. Sin embargo, del anlisis de los elementos de la norma se desprenden que no se coarta dicho bien jurdico, como estado existencial del hombre.

Si bien es cierto que la igualdad y la libertad estn contempladas en un mismo artculo constitucional, eso no quiere decir que dichos conceptos sean sinnimos, similares o se refieran a un mismo derecho, aunque ambos se complementan por referirse a la dignidad humana, ya que la libertad, como estado existencial del hombre y fundamento de la organizacin del Estado democrtico-liberal, est tutelada y

protegida penalmente dentro del rubro de los delitos contra la libertad del Cdigo Penal.

La igualdad est concebida como un principio y no como un valor. Se adopta una legislacin homognea, asumiendo que todos somos iguales materialmente sin un

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reconocimiento expreso de la diversidad cultural y tnica. Ese principio de la igualdad (formal) se refiere a la universalidad de la ley. Razn por lo cual el Cdigo Penal dentro de su estructura no contempla la igualdad y la dignidad de la persona como un valor tutelable por el derecho penal. Pero el Decreto 57-2002 del Congreso de la Repblica, configura implcita y tcitamente el principio de la igualdad y la dignidad de las personas como valor tutelable por el derecho penal.

Entonces la ubicacin del tipo de la discriminacin es desafortunada, pues al analizar el captulo en donde se encuentra y que al consumarse el delito, no se est atentando contra la libertad individual como sucede con los otros delitos de ese captulo (plagio, tortura, desaparicin forzada, detencin ilegal, etc.) sino contra la igualdad y dignidad de la persona. Debi haberse reformarse el Ttulo IV del Libro segundo del Cdigo Penal, en la forma siguiente: De los delitos contra la libertad, seguridad, igualdad y dignidad de la persona. Y adicionarse un captulo ms, dentro de dicho ttulo, que se refiriera nicamente a la discriminacin en sus diferentes formas, es decir un Captulo VIII que dijere: De los delitos contra la igualdad y la dignidad de las personas.

119

120

CONCLUSIONES

1.

Algunas de las causas de la discriminacin en Guatemala, son las diferencias sociales, culturales, polticas y econmicas que crea una situacin dual de ricos y pobres, de indios y ladinos, de indgenas y no indgenas, etc., que producen abismales diferencias y humillaciones, propiciando un uso y abuso excesivo del derecho por parte de las clases dominantes sobre las dominadas; generando una discriminacin evidente, tanto legal como de hecho en contra de los pueblos indgenas, que tiene su devenir histrico desde la poca colonial hasta la actual era democrtica a partir del ao 1985.

2.

El Decreto nmero 57-2002 del Congreso de la Repblica que incorpora al Cdigo Penal el delito de discriminacin por medio del Artculo 202 BIS, obedece al cumplimiento de Convenios y Tratados internacionales en materia de derechos humanos en donde el principio de igualdad adquiere un valor tutelable; y especialmente al cumplimiento del Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas suscrito entre el Gobierno del Estado de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, donde se adquiri el compromiso de tipificar la discriminacin tnica como delito.

3.

La discriminacin puede ser negativa y positiva. La primera es un prejuicio de superioridad e inferioridad que genera y provoca una situacin extremadamente bipolar entre la poblacin, ya sea por razn de sexo, raza, etnia, credo religioso,

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situacin econmica, estado civil, filiacin poltica, etc., que constituye una violacin a los derechos humanos, y es a la que se refiere el Artculo 202 Bis del Cdigo Penal. La segunda se refiere a los tratos preferenciales, en los mbitos culturales y educativos, a un sector de la sociedad, que histricamente siempre han sido marginados y excluidos de los servicios que presta el Estado, siendo dicha situacin muy polmica para los de la cultura dominante, cuando pasa de ser una recomendacin para dar preferencia a determinadas personas y se convierte en una obligacin legal.

4.

La ley penal de la discriminacin tutela el principio de igualdad, tanto formal como material, dndole a ste un valor protegido por el derecho penal, y no la libertad, aunque aquel y sta se complementan en la defensa de los derechos humanos; como tambin tutela el principio de derecho internacional de la no-discriminacin. Por lo que la norma penal comentada tiene una ubicacin desafortunada dentro de la estructura del Cdigo Penal, al estar dentro de los delitos que atentan contra la libertad individual. Es decir que al ejecutarse y consumarse el delito de

discriminacin, y probablemente al sancionarse, se genera un problema de tipificacin y de interpretacin jurdica del tipo por el bien jurdico tutelado y por ser muy difuso y ambiguo su contenido; cuando pudo haber sido ms especfico y delimitado.

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RECOMENDACIONES

1.

Se debera reformar el Ttulo IV del Libro segundo del Cdigo Penal en el sentido siguiente: De los delitos contra la libertad, seguridad, igualdad y dignidad de la persona. A dicho ttulo se le debera adicionar el Captulo VIII que contemple lo relacionado a la discriminacin en sus diferentes formas y clases. Esa reforma le dara ms concordancia tcnica al ttulo con los captulos y artculos que constituyen su contenido, respecto al tipo de la discriminacin que tutela igualdad y dignidad de la persona.

2.

El Captulo VIII (que debera incorporarse) del Ttulo IV del Libro segundo del Cdigo Penal, debera quedar de la siguiente manera: De los delitos contra la igualdad y la dignidad de la persona. Dicho captulo debera contener cuatro Artculos relacionados a: la discriminacin simple, discriminacin tnica, discriminacin racial y la discriminacin agravada.

3.

Los tipos penales a que se refieren la recomendacin que antecede, deberan quedar de la siguiente manera: A) Discriminacin simple: Quien distinga, excluya, restrinja o prefiera, basada en motivos de gnero, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia; que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones el ejercicio de un derecho legalmente establecido de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y

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Tratados Internacionales en materia de derechos humanos. B) Discriminacin tnica: Quien distinga, excluya, restrinja o prefiera, basada en motivos o prejuicios tnicos, profiriendo superioridades o inferioridades tnicas; que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones el ejercicio de un derecho legalmente establecido, incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos. C) Discriminacin racial: Quien distinga, excluya, restrinja o prefiera, basada en motivos de raza, polticos y sociales, profiriendo insultos y actos de reproche de superioridad e inferioridad racial por cuestiones ideolgicas o polticas; que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones el ejercicio de un derecho legalmente establecido de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica y dems Tratados Internacionales en materia de derechos humanos. D) Quien por accin u omisin incurriere en la conducta descrita en tres artculos anteriores, ser sancionado con prisin de tres a seis aos y multa de cinco a cincuenta mil quetzales.

4.

Incluir en el Cdigo Penal dentro del captulo de los delitos contra la igualdad y la dignidad de la persona (recomendado) la figura tpica siguiente: Discriminacin Agravada. La pena se agravar en una tercera parte: 1) Cuando la discriminacin sea por razn idiomtica o cultural, mediante la repugnancia del uso de idiomas que no sea el oficial o reproche de conductas en las prcticas culturales. 2) Para quien de cualquier forma y por cualesquiera medio difunda, apoye o incite ideas

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discriminatorias, cualquiera que sea el motivo de los contemplados en los artculos anteriores. 3) Cuando el hecho sea cometido por funcionario o empleado pblico en el ejercicio de su cargo o en la prestacin de un servicio pblico. 4) Cuando el hecho sea cometido por un particular en la prestacin de un servicio pblico.

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