Articulo BARIFFI FranciscoJ

JURISDICCIN UNIVERSAL SOBRE CRMENES DE GUERRA: EVOLUCIN HISTRICA Y SU CODIFICACIN EN EL DERECHO DE GINEBRA
Francisco J. Bariffi
Sumario: I. EL ORDEN JURDICO INTERNACIONAL DE FINES DEL SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX. II. EL FIN DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL Y EL JUICIO DE NUREMBERG. III. EL DERECHO DE GINEBRA Y LA REPRESIN PENAL DE LOS CRMENES DE GUERRA. IV LA JURISDICCIN UNIVERSAL Y EL PRINCIPIO AUT DEDERE AUT JUDICARE.
INTRODUCCIN
En lo que podramos calificar como una postura doctrinaria ampliamente mayoritaria, se podra afirmar que el derecho internacional humanitario (DIH)1 establece la obligacin (en el mbito convencional) o la facultad (en el mbito consuetudinario) de los Estado de la Comunidad Internacional de ejercer su jurisdiccin criminal para juzgar y sancionar actos calificados como crmenes de guerra sin necesidad de acreditar vnculo de territorialidad, nacionalidad, carcter de beligerante, o defensa de intereses nacionales.2 Aunque la prctica internacional en este sentido, es ms bien escasa,3 la
Investigador en Derecho Internacional Pblico. Universidad Carlos III de Madrid. ([email protected]). El presente trabajo es una adaptacin de la tesina de presentada por el autor en el marco del Doctorado en Derechos Fundamentales del Instituto de Derechos Humanos, Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, y que fue dirigida por el Profesor Dr. D. Fernando MARIO MENNDEZ (5 de diciembre de 2003). En este trabajo por DIH se hace referencia al denominado Derecho de Ginebra cuyo principal objetivo es la proteccin de las personas y bienes, vctimas de la accin hostil, Vase RODRGUEZVILLASANTE Y PRIETO, J.L., Fuentes del derecho internacional humanitario, en Derecho Internacional Humanitario, Rodrguez- Villasante y Prieto (Coord.), Tirant Lo Blanc, Valencia, 2002, pp.61-67. 2 Como afirma el propio Comit Internacional de la Cruz Roja: [El ejercicio de la jurisdiccin universal sobre los crmenes de guerra se basa tanto en el derecho de los tratados como en el derecho internacional consuetudinario () En lo relativo a los tratados, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 introdujeron la aplicacin de la jurisdiccin universal para las violaciones de los Convenios que se califican de infracciones graves. () Los Convenios se clasifican en la categora de la jurisdiccin universal obligatoria - obligan a los Estados a ejercer su jurisdiccin. Los Estados no estn necesariamente obligados a juzgar a los acusados, pero si no lo hacen estn obligados a entregar a las personas a otra Parte Contratante que tenga presunciones razonables. () Mientras las disposiciones pertinentes del derecho de los tratados se limitan a las infracciones graves, puede decirse que en el derecho internacional consuetudinario la jurisdiccin universal abarca todas las violaciones de las leyes y los usos de la guerra que constituyen crmenes de guerra. () A diferencia de lo que sucede con el derecho de los tratados, no parece haber argumentos que permitan concluir que el derecho internacional consuetudinario obliga a los Estados a ejercer su jurisdiccin sino que establece ms bien una jurisdiccin universal facultativa] en Jurisdiccin universal sobre crmenes de guerra, Servicio de Asesoramiento del CICR, Ref. LG 19991
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incorporacin de este principio en las legislaciones nacionales parece evidenciar una clara tendencia.4 A pesar la anterior afirmacin, y que, desde la creacin de la Cruz Roja en 1863, y la adopcin un ao ms tarde del Convenio para aliviar la suerte de los militares heridos de los ejrcitos en campaa, el DIH aplicable a los conflictos armados no ha cesado de desarrollarse,5 la represin de la criminalidad de guerra por la sociedad internacional organizada no comienza, realmente, hasta la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial (II G.M).6 Antes de dicho hito histrico, no resulta fcil identificar normas vinculantes sobre represin penal de crmenes guerra, y con posterioridad al mismo, las escasas disposiciones codificadas por el Derecho de Ginebra, no parecen haberse puesto en prctica. En este contexto, el presente estudio surge como un intento de analizar la evolucin histrica relativa al juzgamiento de criminales de guerra por parte de tribunales que no poseen vnculos de nacionalidad o territorialidad con el acusado, desde los orgenes de las primeras leyes de la guerra hasta la adopcin del Derecho de Ginebra. Dicha tarea estar encaminada a determinar, en primer lugar, si es posible identificar una costumbre internacional relativa al ejercicio de la jurisdiccin universal sobre crmenes de guerra
004d-SPA; entre los acadmicos vase a modo de ejemplo: CASSESE A., On the current trends towards criminal prosecution and punishment of breaches of international humanitarian law, European Journal of International Law, vol. 9 n 1, 1998, pp. 2-17; MERON T., International Criminalization of Internal Atrocities, American Journal of International Law, vol. 89 n 3, 1995, pp. 554-577; RANDALL, K. C., Universal Jurisdiction Under International Law, Texas Law Review, vol. 66, 1988, 929-832; ESCOBAR HERNNDEZ, C., La Progresiva Institucionalizacin de la Jurisdiccin Penal Internacional, en Crimen internacional y jurisdiccin universal, en El caso Pinochet (coord..) Garca Aran, M. & Lpez Garrido, D., (Tirant lo Blanch 2000); FERNNDEZ SNCHEZ P., Jurisdiccin Internacional y Jurisdiccin Universal Penal, en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2000, pp. 275-324; GMEZ BENTEZ J. M., Jurisdiccin Universal por Crmenes de Guerra, Contra la Humanidad, Genocidio y Tortura, en El Principio de Justicia Universal, Asociacin Argentina Pro-Derechos Humanos, Madrid, (Coord.), Ed. Colex, Madrid, 2001, pp. 63-72; PIGNATELLI Y MECA F., La Sancin de los Crmenes de Guerra en el Derecho Espaol, Ministerio de Defensa, Madrid, 2003, pp.54-85. 3 [Customary international law as reflected in the practice of states does not, so far, in the judgment of this writer, warrant the conclusion that universal jurisdiction has been applied in national prosecutions] BASSIOUNI CHERIF. M., Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspective and Contemporary Practice, Virginia Journal of International Law, vol. 42, 2001, p.117. 4 RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L., El derecho militar del siglo XXI (segunda parte): la organizacin de la jurisdiccin militar. Diversos sistemas de Derecho y legislacin comparada, Revista Espaola de Derecho Militar, vol. 83, 2004, pp.59-96; ELST VAN R., Implementing Universal Jurisdiction Over grave Breaches of the Geneva Conventions, Leiden Journal of International Law, vol. 13, 2000, pp.815-836; BUTLER H. A., The Growing Support of Universal Jurisdiction in National Legislation, en Universal Jurisdiction, ed., Stephen Macedo, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2004, pp.67-76. 5 PREZ GONZALEZ M., Introduccin; El Derecho Internacional Humanitario Frente a la Violencia Blica: una Apuesta por la Humanidad en Situaciones de Conflicto, en Derecho Internacional Humanitario, Rodrguez- Villasante y Prieto (Coord.), op. cit., p.53. 6 PIGNATELLI Y MECA F., El Derecho Penal Internacional. Los Tribunales Internacionales de Crmenes de Guerra, en Derecho Internacional Humanitario, Rodrguez- Villasante y Prieto (Coord.) op. cit., p.508.
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Jurisdiccin universal sobre crmenes de guerra: Evolucin histrica y su codificacin en el derecho de Ginebra
con carcter previo a la codificacin de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, y en segundo lugar, si los Convenios de Ginebra establecen en su articulado la obligacin de los Estados de ejercer la jurisdiccin sobre crmenes de guerra. Consecuentemente, la parte I del presente trabajo, se sita en el perodo histrico comprendido entre fines del siglo XIX y el perodo de entre guerras (Primera Guerra Mundial (I G.M), y II G.M, y se destinar principalmente a determinar si el orden jurdico internacional del momento contemplaba el carcter convencional o consuetudinario de la jurisdiccin universal en materia de crmenes de guerra, analizando, a dichos fines, el derecho convencional, la doctrina y la jurisprudencia. La parte II se sita en un perodo comprendido entre el inicio de la II G.M y el proceso de Nuremberg, y tendr como principal objetivo, analizar los cambios que dicho proceso supuso para al derecho internacional de posguerra. Asimismo se prestar especial atencin a las bases jurisdiccionales del mencionado tribunal. La parte III, se abocar a analizar, lo que se dio llamar como el segundo proceso de codificacin de las leyes y costumbres de la guerra que tuvo lugar con posterioridad al fin de la II G.M, y cuyo mximo exponente lo encontramos en la adopcin de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Esta tarea estar exclusivamente focalizada en las disposiciones de dichos instrumentos relativas a la persecucin y castigo de los criminales de guerra. Finalmente, en el punto IV, se expondrn algunas precisiones conceptuales con relacin al principio de la jurisdiccin universal, y particularmente, su distincin con el principio aut dedere aut judicare.
I. EL ORDEN JURDICO INTERNACIONAL DE FINES DEL SIGLO XIX Y PRINCIPIOS DEL SIGLO XX
El presente captulo se sita en un contexto histrico que podemos sealar entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Dicho perodo comienza con las primeras codificaciones de las leyes y costumbres de la guerra, fenmeno que se registra tanto en el mbito internacional -principalmente con la influencia del Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR), como en el mbito domstico -principalmente a travs de la adopcin de cdigos o manuales de guerra por parte de los ejrcitos nacionales. Esta tendencia codificadora, que se extendi a lo largo del perodo indicado, debi convivir con importantes cambios tecnolgicos, econmicos y polticos, y culminar con la irrupcin en Europa del primer antecedente de guerra total. A pesar de tratarse de un perodo de tiempo relativamente corto, los cambios indicados generaron importantes consecuencias que se vieron reflejadas en el tratamiento y codificacin del derecho internacional, y especialmente en el derecho internacional de los conflictos armados (DICA).
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1. El Derecho Convencional del momento Los diferentes estudios sobre el tema suelen sealar al Cdigo de Lieber como el primer antecedente de una norma escrita relativa a la posibilidad de juzgar y sancionar a miembros del enemigo por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Dicho Cdigo, elaborado por el profesor Francis Lieber en 1863, fue promulgado oficialmente como Orden General N. 100, bajo el nombre de Instrucciones para la direccin de los ejrcitos de los Estados Unidos en el terreno durante el trascurso de la Guerra Civil de 1861-1865. El cdigo, cuya principal cualidad resida en su tratamiento comprensivo, completo y humano, fue rpidamente utilizado como modelo de numerosas codificaciones afines por parte de las potencias europeas. Incluso bajo la iniciativa del gobierno Ruso se intent preparar un cdigo comprensivo similar al de Lieber que fuera vinculante para todas las naciones. Esta iniciativa se concret en la reunin de Bruselas de 1874 pero solo tuvo como resultado una tmida declaracin sobre algunos aspectos relativos a las leyes y costumbres de la guerra.7 De conformidad con el artculo 59 del citado Cdigo, un prisionero de guerra sigue siendo responsable por los crmenes cometidos contra las personas o contra el ejrcito del captor, cometidos con anterioridad a su captura y por los cuales no ha sido juzgado por sus propias autoridades.8 Si bien debe tenerse presente que se trata de un instrumento de naturaleza domestica, la norma citada describe de forma precisa las condiciones bajo las cuales se permite a una autoridad militar ejercer su jurisdiccin respecto de un miembro del enemigo por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra sobre la base de tres elementos bsicos: 1. La captura: en este caso no solo se requiere la captura, sino tambin el carcter de prisionero de guerra. Si bien el derecho internacional ha evolucionado para desarrollar nuevas formas de traer al acusado ante la autoridad, el elemento de la captura ha constituido histricamente y an constituye en la actualidad un presupuesto elemental para el ejercicio de la jurisdiccin por parte de una autoridad que pretende juzgar a un presunto criminal de guerra. 2. Daos directos: a las personas o al ejrcito del captor. En este punto de derecho internacional ha intentado evolucionar hacia la idea de intereses de la humanidad, resaltando que, al margen del dao directo, un crimen de guerra implica sobre todo un dao o un ataque a los intereses de la comunidad internacional. 3. Ausencia de condena anterior: o tambin llamado principio de non bis in idem, que impide que un individuo pueda ser juzgado ms de una vez por el mismo delito. La evolucin del derecho internacional no ha hecho ms que consolidar este principio como presupuesto bsico de todo juzgamiento Ms all del efecto que gener el Cdigo de Lieber en las dems legislaciones europeas, las diferentes declaraciones y convenciones que se desarrollaron con posterioridad en la esfera internacional, guardaron absoluto silencio sobre la posibilidad de conceder de
FRIEDMAN L., The Law of War: A Documentary History Vol. I, Random House, New York, 1972, pp. 152, y 194-203. 8 Texto reimpreso en Ibdem, p. 169.
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antemano jurisdiccin a una autoridad extranjera.9 En lugar de disposiciones relativas a la jurisdiccin de los Estados Partes ante la violacin de los derechos all acordados, en la mayora de los instrumentos de esta poca se opt por la frmula que impone la obligacin de legislar.10 Dichas disposiciones prevean nicamente una obligacin de legislar para permitir la represin por parte de los Estados, pero no estableca una obligacin directa de reprimir en casos particulares.11 Por su parte, las convenciones de Paz de La Haya establecieron un rgimen de responsabilidad de tipo pecuniaria colectiva y no criminal individual.12 Segn el artculo 3 del Convenio IV de La Haya 1907 relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre: La parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento (anexo a la convencin) estar obligada a indemnizacin, si fuere el caso, y ser responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de su fuerza armada.13 Los planes de una tercera conferencia de paz fueron abruptamente interrumpidos por la irrupcin de la I G.M. Con una Europa devastada como consecuencia de esta cruel y sangrienta contienda, los Aliados en conjunto deciden reglamentar los trminos de la Paz y el desarrollo de la Posguerra a travs de una Conferencia de Paz que, celebrada en Francia, concluye con la firma del Tratado de Versalles el 28 de Junio de 1919. La Paz de Versalles constituye el primer Tratado internacional en el cual se establecen las bases para la aplicacin del principio de responsabilidad individual por crmenes cometidos durante la guerra por miembros de una fuerza beligerante en contra de las personas o de los bienes de otra.14 El artculo 227 del Tratado estableca la creacin de un tribunal internacional ad-hoc para juzgar el Kaiser Guillermo II de Hohenzollern por falta suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados, concepto
Por ejemplo La Convencin de la Cruz Roja del 22 de Agosto de 1864 para Aliviar las Suerte que Corren los Heridos de los Ejrcitos en Campaa y su revisin acordada en Julio de 1906; La Declaracin de San Petersburgo de Diciembre de 1868 sobre la Renuncia a la Utilizacin Durante la Guerra de Ciertos Proyectiles Explosivos; La Declaracin de Bruselas de Agosto de 1874 sobre Las Leyes y Costumbres de la Guerra; Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907; La Convencin de La Haya sobre Barcos Hospitales de Diciembre de 1904; La Conferencia de Londres de Febrero de 1909 sobre las Leyes de la Guerra Naval. 10 Vase por ejemplo los artculos 27 y 28 de la Convencin de la Cruz Roja del 06 de Julio de 1906 para Aliviar las Suerte que Corren los Heridos de los Ejrcitos en Campaa o el artculo 67 de la Conferencia de Londres de Febrero de 1909 sobre las Leyes de la Guerra Naval; reimpreso en FRIEDMAN L, The Law of War..., op. cit., pp. 266-267 y 415 respectivamente. 11 Vase HENZELIN M., Le Principe de l`universalit en droit pnal international, Bruylant, Bruxelles: Helbing& Lichtenhahn, 2000, p. 276-277 prrafo 875. 12 Vase SCHWARZENBERGER G., International Law as applied by International Courts and Tribunals, Vol II, en The Law of Armed Conflict, Stevens & Sons Limited, London, 1968, pp. 448-455. Sin embargo, para el profesor Lauterpacht [From these and similar rules the conclusion has occasionally been drawn that responsibility for the violation of rules of warfare is limited to pecuniary compensation. There ought to be no doubt that these provisions refer to the responsibility of the State as a whole, and that they were not intended to exclude the responsibility of individuals or the customary right of States to punish enemy individuals for the violation of rules of war] en LAUTERPACHT H., The Law of Nations and the Punishment of War Crimes, British Yearbook of International Law, vol. 21, 1944, p.65. 13 Texto reimpreso en FRIEDMAN L., The Law of War..., op. cit., p. 310. 14 Vase GARNER J., Punishment of Offenders Against the Law and Customs of War, American Journal of International Law, vol. 14, 1920, pp. 70-71.
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que luego de la II G.M tomara la forma de crimen contra la paz.15 Por su parte, el artculo 228 recoga el reconocimiento por parte del Gobierno Alemn de la facultad de los Aliados y miembros asociados de juzgar ante tribunales militares a personas acusadas de haber cometido actos de violacin a las leyes y costumbres de la guerra, as como el deber por parte del Gobierno Alemn de entregar a los presuntos culpables a las autoridades de los Gobiernos Aliados o potencias asociadas.16 El sistema de represin de las violaciones a las leyes y costumbres de la guerra establecido por medio del Tratado de Versalles presentaba las siguientes caractersticas: 1. Ad-Hoc: se trataba de un procedimiento especial destinado concretamente a las violaciones ocurridas durante el trascurso de la guerra, con limitaciones territoriales. 2. Dual: contemplaba una instancia internacional (a travs de un tribunal internacional especial) para el juzgamiento de la mxima autoridad enemiga y una instancia nacional (a travs de las jurisdicciones militares domsticas de los Aliados o Potencias Asociadas) para el juzgamiento del resto de las personas acusadas de violacin a las leyes y costumbres de la guerra. 3. Unilateral: la posibilidad del juzgamiento era conferida exclusivamente a los Aliados y Potencias Asociadas sin reciprocidad por parte de las Potencias vencidas. 4. Nacionalidad de la vctima: el vnculo jurisdiccional se estableca por la nacionalidad de la persona respecto de la cual se hubiese cometido el acto criminal. En caso de afectacin de ms de una nacionalidad se contemplaba la posibilidad de constituir tribunales con miembros de ms de una Potencia. 5. Entrega: en caso de que el acusado no se encontrase en poder de la Potencia que pretenda su juzgamiento, se contemplaba la obligacin por parte del Gobierno Alemn de entregar al individuo a la autoridad requeriente. A pesar de no haber entrado en vigor, en este punto el merece una especial mencin Tratado de Washington de 1922 relativo a la utilizacin de Submarinos y Gases Nocivos en Operaciones Militares. En una inusual frmula, el artculo 3 estableca que cualquier persona en servicio de cualquier Potencia que violase cualquiera de las reglas all establecidas, deber considerarse que ha violado las leyes de la guerra y ser responsable de juzgamiento y sancin como si se tratase de un acto de piratera y podr ser llevado ante un tribunal civil o militar de cualquier Potencia dentro de la jurisdiccin en la cual la persona se encontrase.17 Al parecer, esta norma receptaba el principio de la jurisdiccin universal mediante la aplicacin analgica de las normas de la piratera, y pretenda extender su aplicacin ms all de las partes contratantes.18 Sin embargo, esta
GREPPI E., The Evolution of Individual Criminal Responsibility under International Law, International Review of the Red Cross, n 835, 1999, pp. 534-535. 16 Texto reimpreso en FRIEDMAN L., The Law of War..., op. cit., pp.431-432. 17 Texto Reimpreso en Ibdem, p.452. 18 Escriba Kelsen que el intento de utilizar esta ficcin resultaba irreal puesto que [a violation of the Treaty of Washington is not piracy], asimismo adverta [The Treaty of Washington is problematical only in so far as it does not restrict its validity to the contracting States], en KELSEN H., Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Crimes, California Law Review, vol. 31, 1942-43, p. 537; en conformidad Shwarzemberger adverta que la aplicacin del Tratado se limitaba a los Estados partes por lo que no corresponda hablar de jurisdiccin
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frmula no solo no logr el consentimiento de la comunidad internacional, sino que ni siquiera logr el consentimiento necesario de las partes contratantes para su entrada en vigor. Tampoco ha sido utilizada como modelo en tratados y convenios internacionales sobre la materia. En gran medida para adaptarse a las experiencias resultantes de la I G.M, el CICR convoca en el ao 1929 una Conferencia Internacional que concluye con la adopcin, en julio del mismo ao, de la Convencin para Aliviar las Suerte que Corren los Heridos de los Ejrcitos en Campaa. Dicha Convencin contina con la lnea de su predecesora -la Convencin de 1906- y basa la represin de los abusos e infracciones en la frmula que impone la obligacin a las Partes contratantes de legislar. No obstante, y al margen de la obligacin de legislar, el artculo 30 prevea que ante la solicitud por parte de un beligerante, se deba llevar a cabo una investigacin concerniente a cualquier violacin de la Convencin, y de acreditarse tal violacin se obligaba a las partes a poner fin a la misma, as como a procurar su represin.19 Ms all de su viabilidad prctica, esta disposicin revela la voluntad de los Estados de legislar penalmente, y de reprimir los actos cometidos por sus propias tropas.20 Por su parte, la Convencin relativa al Trato de los Prisioneros de Guerra de 1929 no contemplaba disposiciones comparables, relativas a la obligacin de legislar y de reprimir penalmente las violaciones a las infracciones a las leyes de guerra cometidas con anterioridad a la captura del prisionero.21 2. Caractersticas propias del derecho de los conflictos armados Es importante destacar que a lo largo del primer cuarto del siglo XX la comunidad internacional an se encontraba discutiendo aspectos bsicos del jus ad bellum. A excepcin del Tratado multilateral de Paris de 1928 tambin llamado Pacto BrianKellog-,22 la prohibicin universal de la guerra tuvo que esperar hasta adopcin de la Carta de las Naciones Unidas (ONU) en 1945. El carcter legtimo o ilegtimo de la guerra no resultaba en s mismo un aspecto directamente influyente en lo que respecta a la materia bajo anlisis, pero en cambio s lo eran las diferentes consecuencias que segn diferentes autores se desprendan del mismo.23
universal, en SHWARZENBERGER G., The Problem of an International Criminal Law, Current Legal Problems, vol. 3, 1950, pp. 265 y ss. 19 Texto reimpreso en FRIEDMAN L., The Law of War..., op. cit., pp. 484-485. 20 Vase HENZELIN M., Le Principe..., op. cit., pp 278-279, [Larticle 30 innove enfin par rapport la Convention de 1906 en ce quil prvoit une obligation concrte pour les Etats de rprimer en cas de constatation dune violation dune obligation conventionnelle, et non plus seulement une obligation de lgifrer]. 21 Ibdem, p.279 prrafo 884. 22 [The effect of the Pact of Paris is not to abolish, even for its signatories the institution of war as such. War remains lawful: a) as a means of a legally permissible self-defense; b) as a measure of collective action; c) as between signatories of the Pact and non-signatories; d) as against a signatory wo has broken the Pact by resorting to war in violation of its provisions], en OPPENHEIM L., International law, Vol. II, edited by H. Lauterpacht, 6th ed., London, 1947, pp. 149-150. 23 vase KUNZ J., The Law of War, American Journal of International Law, vol. 50, 1956, pp.313-337.
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La I G.M, demostr manifiestamente la insuficiencia del derecho de la guerra, lo que gener que el movimiento de codificacin y revisin del mismo haya cesado prcticamente en el perodo de entre guerra. Como sealaba Kunz, dos concepciones antagnicas llegaban a la misma postura sobre la innecesidad de regular la guerra. Para los pesimistas el derecho de la guerra era un imposible, la guerra slo poda ser abolida pero no regulada; mientras que para los optimistas, una vez ilegalizada la guerra, su regulacin no solo resultaba innecesaria sino ilgica. Ello sin duda contribuy a que durante la II G.M el derecho de la guerra fuera regular y masivamente quebrantado por todos los beligerantes, y quedase demostrado su estado catico.24 De lo dicho hasta aqu, podemos concluir que el derecho convencional que se gest en el perodo analizado no nos aporta demasiada claridad al momento de identificar las normas relativas la jurisdiccin en materia de crmenes de guerra. Esta falta de precisin, o en la mayora de los casos el silencio absoluto, se puede atribuir bsicamente a dos aspectos generales. Por un lado, exista una fuerte tendencia a considerar que estos aspectos constituan en s una cuestin poltica y no jurdica.25 Por otro lado, ya dentro del campo dogmtico legal, el sistema clsico de derecho internacional basaba su aplicacin en las relaciones entre Estados, quedando el individuo regulado por el derecho solo en la medida de su carcter de agente o representante de la voluntad del Estado. Las ideas de crmenes de guerra, responsabilidad individual y sanciones penales no resultaban fciles de asimilar por un sistema de derecho internacional que, como sostena Hall en sus primeros 175 aos de existencia, desconoci la nocin de la separacin del individuo de su Estado a los fines de la guerra.26 De este modo, la conciliacin de los conceptos de crimen, responsabilidad y sancin debieron anteponerse ante importantes y slidos escollos jurdicos y polticos del sistema clsico de derecho internacional y de las relaciones internacionales. A) La doctrina de los actos de Estado ntimamente relacionado a la separacin entre individuo y Estado, el orden jurdico internacional del momento contemplaba de forma incuestionable la doctrina de los actos de Estado acts of State-, que impeda la persecucin de aquellos actos del gobierno, o realizados bajo la orden del gobierno, o bajo su autorizacin. Las violaciones a las reglas de la guerra, sostena Oppenheim, son crmenes de guerra solo cuando son cometidas sin una orden del gobierno beligerante involucrado, en caso contrario dichos
KUNZ J., The Chaotic Status of The Laws of War and The Urgent Necessity for their Revision, American Journal of International Law, vol. 45, 1951, pp. 37-61; tambin vase KUNTZ J., Plus de Lois de la Guerre?, Revue Gnrale de Droit International Public, Jan-Feb., 1934, pp. 22-57; SCHWARZENBERGER G., From the Law of War to the Law of Armed Conflicts, Journal of Public Law, vol. 17, 1968, pp. 61-77. 25 Esta tesis era inclusive defendida por tericos como Lauterpacht, [The question whether punishment of war crimes committed by the enemy is desirable, expedient and practicable is a problem of politics rather than of law]. LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., p.58. 26 HALL W. E., A Treatise on International Law, eighth edition, Ed. by Pearce Higgins, 1924, #18, pp. 85-91.
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actos no son crmenes de guerra, y no pueden ser perseguidos por el enemigo, aunque ste pueda recurrir a represalias.27 Afirmaba Kelsen que el juzgamiento de un individuo por un tribunal del Estado perjudicado a causa de un acto que, de conformidad con el derecho internacional, es un acto de otro Estado, equivale a ejercer jurisdiccin sobre otro Estado; y ello implica una violacin al principio general de derecho internacional de que ningn Estado se encuentra sujeto a la jurisdiccin de otro Estado... ningn Estado puede reclamar jurisdiccin civil o criminal sobre los actos de otro Estado.28 Para Manner la excepcin del acto de Estado era una norma consuetudinaria de la prctica de la guerra que haba sido formalmente ratificada por el artculo 3 del IV Convenio de La Haya de 1907.29 B) La responsabilidad internacional individual La configuracin de un sistema estrictamente interestatal, y basado en la no-intromisin de los asuntos de Estado por parte del resto de la comunidad internacional, gener una cierta confusin sobre la posible responsabilidad criminal del Estado a travs de los actos realizados por sus individuos. De este modo, para una parte importante de la doctrina del momento, los Estados eran considerados los nicos receptores de los derechos y obligaciones emergentes de las leyes y costumbres de la guerra, por lo que los individuos no podan tener responsabilidad internacional por sus actos contrarios al derecho de guerra. Afirmaba Manner que los acuerdos internacionales existentes relativos al desarrollo de las hostilidades, solo establecen la responsabilidad civil de las naciones por las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra cometidas por stas o por sus miembros actuando en su representacin. Consecuentemente, ni los individuos ni los Estados pueden incurrir en responsabilidad criminal en virtud del derecho internacional de la guerra.30 Kelsen defenda la posibilidad de responsabilizar criminalmente tanto al Estado como al individuo, pero distingua entre responsabilidad del Estado collective responsibility-, y responsabilidad del individuo individual responsiblity- por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra. De este modo, las clsicas sanciones del derecho internacional, esto es, las represalias y la guerra, se dirigan a los Estados constituyendo responsabilidad colectiva, mientras que las sanciones penales en sentido estricto se
OPPENHEIM L., International Law a Treatise, 5th Ed., edited by H. Lauterpacht, Vol.II, 1935, pp. 453-454; La doctrina de los actos de Estado era defendida por la mayora de la doctrina del momento, vase KELSEN H., Collective... op. cit., pp.538-544 MOORE J. B., A Digest of International Law, 1907, # 179; VERDROSS VON A, Voelkerrecht, 1937; MANNER G., The Legal Nature of Punishment of Criminal Acts of Violence Contrary to the Law of War, American Journal of International Law, vol. 37, 1943, pp.416-417; HALL W. E., A Treatise op. cit., # 135, pp.496-497. 28 KELSEN H., Collective... op. cit., p. 540. 29 MANNER G., The Legal Nature op. cit., p.416. 30 Ibdem, p. 407-408; en conformidad WRIGHT Q., The Outlaw of War, American Journal of International Law, vol. 19, 1925, p. 80; RENAULT L., War and the Law of Nations in the Twentieth Century, American Journal of International Law, vol. 9, 1915, p. 6.
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dirigan a los individuos directamente responsables.31 Esta tesis era tambin sostenida por Verdross que sealaba las normas que obligan a individuos, sin perjuicio de que provengan de un Tratado internacional o de un rgano internacional, estipulan sanciones individuales individual sanctions- (ejecucin, sancin, coercin administrativa, medidas disciplinarias).32 Para Lauterpacht, las leyes y costumbres de la guerra, as como cualquier otra norma de derecho internacional eran vinculantes no entre entes impersonales, sino entre seres humanos, por lo que la inmediata sujecin de los individuos a las normas de la guerra, implicaba una responsabilidad de tipo criminal.33 Una clara evidencia de que la posibilidad de responsabilizar y juzgar individualmente a miembros del enemigo era a fines de la I G.M al menos dudosa, la podemos encontrar en la designacin -por parte de las Potencias Aliadas- de una Comisin Oficial InterGubernamental con mandato para investigar e informar respecto de la responsabilidad de aquellos que haban iniciado la guerra, y de aquellos que haba violado las leyes y costumbres de la guerra a los fines de su juzgamiento.34 Sin embargo, los resultados obtenidos a lo largo de las conferencias de Paz de Paris de 1919-20 no lograron aclarar la cuestin relativa a la responsabilidad penal del Estado. Si bien se reconoci expresamente la posibilidad de responsabilizar y juzgar penalmente a miembros de las fuerzas del Eje por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra, se intent asimismo responsabilizar civilmente (compensaciones) y penalmente (juzgamiento del Kaiser) a los Estados vencidos sobre la base de alegaciones y consideraciones ms polticas que jurdicas.35 C) La excepcin de orden superior Asimismo, ms all del impedimento del acto de Estado, el procesamiento de individuos por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra en este perodo, se dificultaba ante la alegacin de orden superior superior command-.36 La obediencia a las rdenes superiores es el primer deber de un soldado y es absolutamente necesario
KELSEN H., Collective... op. cit., pp. 532-535; vase tambin KELSEN H., Sanctions in International Law Under the Charter of the United Nations, Iowa Law Review, vol. 31, 1945-1946, pp.499-543; KELSEN H., Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales, Fondo Econmico de Cultura, Mxico, 1943. 32 VERDROSS VON A., On the Concept of International Law, American Journal of International Law, vol. 43, 1943, pp.437-438. 33 LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., pp. 64-65. 34 Comisin sobre las Responsabilidades de los Autores de la Guerra y sobre la Aplicacin de Sanciones; Vase BASSIOUNI C. M., From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court, Harvard Human Rights Journal, vol. 10, 1997 pp. 15-18. 35 De acuerdo a lo establecido en el artculo 227 del Tratado de Versalles el supuesto crimen por el que se acusaba el jefe del Estado Alemn era una una ofensa suprema contra la moral internacional y la inviolabilidad de los tratados y en sus decisiones este Tribunal se ver guiado por los ms altos motivos de las normas internacionales con vista a justificar las obligaciones de las garantas de los compromisos internacionales y de la validez de la moralidad internacional. 36 OPPENHEIM L, 5th Ed. op. cit., #253, p454, [In case members of the forces commit violations ordered by their commanders, the members may no punished, for the commanders are alone responsible, and the later may, therefore, be punished as war criminals on their capture by the enemy].
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para la disciplina militar. A pesar de que esta mxima no se encontraba recogida en las normas convencionales de la guerra, desde 1914 los manuales de guerra de las principales potencias comenzaron a incorporarla como regla de derecho consuetudinario de la guerra.37 Sin embargo, y a pesar de que el principio de orden superior aparece en esta poca como incuestionable, las dificultades de localizar las personas responsables de las autorizaciones a las violaciones de las leyes de la guerra, as como algunas importantes objeciones por parte de la doctrina, llevaron en muchos casos a la denegacin de este tipo de defensa.38 De todos modos, la practica y la doctrina del momento situaba a la excepcin de orden superior como una cuestin de derecho interno.39 El rechazo a considerar la criminalidad de aquellos actos que, aunque manifiestamente contrarios a las leyes y costumbres de la guerra, pero que por provenir de un acto de Estado u orden superior, no podan ser susceptibles de sancin, puso en evidencia luego de la I G.M, que dicha postura dejaba fuera del mbito de la justicia y por ende objeto de impunidad, una gran cantidad de actos que en esencia constituan el grueso de los crmenes cometidos en tiempo de guerra. Yo creo [sealaba Colby en 1925] que los crmenes de guerra no se deben principalmente a las variaciones de los individuos de los estndares aceptados, sino del veneno de la propaganda nacionalista que afecta a los individuos de un Estado desde el rango superior hasta el menor, impulsndolos por un lado a sus soldados a actuar de forma brutal contra el enemigo, y por otro lado dejando a los altos comandos y lideres nacionales de un Estado en el desesperado apuro de autorizar u ordenar formas y mtodos de procedimiento que la civilizacin ya ha condenado desde hace mucho tiempo.40
MANNER G., The Legal Nature op. cit., p.417; Rules of Land Warfare, U.S.A., para. 366; British Manual of Military Law, 1914, para. 443; German Military Penal Code, section 47, para. I. 38 FINCH G. A., Superior Orders and War Crimes, American Journal of International Law, vol. 15, 1921, p.442 [it will be for the court to decide whether a plea of superior orders is sufficient to acquit the person charged with responsibility]; GARNER J. W., Punishment op. cit., pp.85-87, citando doctrina francesa [every person who has any share in the commission of a criminal act during war, the private soldier who commits it, the officer who delivers the order to him, the commander from whom it emanates, end even the chief of state who is ultimate responsible, may be tried and punished if found guilty]; POLLOCK F., The Work of the League of Nations, Law Quarterly Review, vol. 35, 1919, pp.195-198 [The mere habit of obedience and disposition to obey which are the result of discipline will not justify plainly criminal acts]; COLBY E., War Crimes, Michigan Law Review, vol. 23, 19241925, pp. 606-610 [This interpretation is valid as to what we may expect in the field and particularly in the way if enforcement by armies upon their own members. It is not, however, final]. 39 MANNER G., The Legal Nature op. cit., p. 418, [the solution to this problem (superior command) must be sought in the applicable municipal regulations of the Powers rather than in an outright rejection of the rule]; KELSEN H., Collective... op. cit., p. 556 [The fact that an act is an act of State constitutes a problem of general international law which, as a rule, excludes individual responsibility for an act of State. That an act is performed at superior command, constitutes a problem of national criminal law () Prosecution and punishment of an individual by a court of the enemy for an act of which has the character of an act of State without the consent of the State responsible for the act is a violation of international law. Punishment of an individual for an act which has been performed at superior command may, or may not, be a violation of national law] 40 COLBY E., War Crimes op. cit., p.634.
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3. El Concepto de crimen de guerra Adems de tener que superar, como hemos vistos, los condicionamientos del sistema clsico de derecho internacional, la idea del crimen de guerra se enfrentaba asimismo ante condicionamientos intrnsecos relativos a su vaguedad de contenido, as como los relativos a su naturaleza. De este modo, como se ver a continuacin, tanto el derecho como la doctrina del momento evidenciaban algunas confusiones en torno al concepto de crimen de guerra. A) Concepto y contenido A travs del anlisis de los textos, tratados, documentos, y sentencias del momento, pueden encontrarse diferentes denominaciones de lo que prima facie parece referirse a los crmenes de guerra. As, por ejemplo, se pueden citar denominaciones como violaciones a las leyes y costumbres de la guerra, violaciones de leyes universalmente reconocidas, actos criminales de violencia cometidos por individuos en contravencin con las reglas de la guerra, violacin a reconocidas reglas de la guerra, actos en violacin a las leyes de la guerra, ofensas contrarias a las leyes y costumbres de las prcticas civilizadas de la guerra. Estas diferencias conceptuales deben ser contextualizadas en una mayor imprecisin, relativa al contenido del crimen de guerra. En este sentido, sealaba Lauterpacht respondiendo a la pregunta sobre si toda violacin de las reglas de guerra constitua en s un crimen de guerra, que los textos y ocasionalmente los manuales militares y pronunciamientos oficiales, omitan en distinguir precisamente entre violaciones generales a las leyes de la guerra respecto de los crmenes de guerra propiamente dicho.41 En la misma lnea de razonamiento, Kelsen distingua entre crimen de guerra en sentido amplio y crimen de guerra en sentido estricto. Crmenes de guerra en sentido amplio eran las violaciones al derecho internacional cometidas por los Estados o por individuos, como provocar o recurrir a la guerra; mientras que crimen de guerra en sentido estricto eran violaciones a las reglas de derecho internacional relativas a la guerra, que constituyen al mismo tiempo violaciones al derecho domstico.42 La distincin entre violacin general de las leyes y costumbres de la guerra y crimen de guerra (entendido este ltimo como una violacin de aquellas normas pero solo en razn de su atrocidad, brutalidad y desinters por la vida humana), no fue precisado de manera clara ni por la doctrina ni por la prctica del momento. Ms an, los resultados de la
Para este autor crmenes de Guerra en el sentido de la palabara [...may be defined as such offences against the law of war as are criminal in the ordinary and accepted sense of fundamental rules of warfare and of general principles of criminal law by reason of their heinousness, their brutality, their ruthless disregard of the sanctity of human life and personality, or their wanton interference with rights of property unrelated to reasonably conceived requirements of military necessity] LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., pp. 77-79. 42 KELSEN H., Collective... op. cit., p. 531-532.
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Conferencia de Paz de Pars de 1919-1920 no hicieron ms que traer mayor confusin respecto de esta cuestin.43 B) Naturaleza Legal Desde sus orgenes y hasta la irrupcin de la II G.M, la naturaleza de los crmenes de guerra se debati entre dos concepciones opuestas. Por un lado, una concepcin que les atribua una naturaleza domstica, mientras que por otro una concepcin que les atribua una naturaleza internacional. Ninguna de estas concepciones logr establecer un sistema claro y coherente para identificar los actos delictivos, los posibles autores, y las autoridades de control y juzgamiento. Mientras que las leyes y costumbres de la guerra prcticamente nacen y se desarrollan en la escena internacional, las primeras codificaciones de normas relativas a los crmenes de guerra y a su sancin nacen principalmente en las legislaciones militares de los diferentes Estados. Por ello, a lo largo de gran parte del perodo comprendido entre mediados del siglo XIX y hasta el fin de la I G.M, predomin la concepcin mediante la cual las violaciones a las leyes y costumbres de la guerra solo resultaban perseguibles en la medida en que la infraccin se encontrase regulada por el derecho interno. Manner defenda la naturaleza domstica de los crmenes de guerra sobre la base de tres premisas bsicas. En primer lugar los individuos no eran sujetos de derecho internacional de la guerra, ello implicaba la inexistencia de crmenes de guerra internacionales, y por ende que los actos de violencia contrarios a las normas sobre la guerra deban ser perseguidos por los Estados. En conformidad sealaba Garner que la mayora de los manuales de guerra y cdigos criminales militares reconocen que ciertos actos cometidos por soldados en tiempos de guerra son crmenes ordinarios y estipulan la sancin de dichos actos, para el caso de que el acusado caiga en las manos de la autoridad.44 Kelsen reconoca que el derecho internacional no determinaba directamente la pena o sancin a ser aplicada al infractor, pero que obligaba a los Estados a sancionar a los miembros de sus fuerzas armadas que violasen las normas de la guerra, y que facultaba a los beligerantes a juzgar a aquellos infractores del enemigo que pudieran caer en sus manos. Y conclua si los crmenes en cuestin constituyen meramente infracciones al derecho domstico, si su sancin no constituye una aplicacin del derecho internacional, entonces difcilmente podramos hablar de un crimen de guerra.45 Por su parte, sealaba Lauterpacht que el hecho de que el derecho de las naciones pueda ser considerado como parte integrante del derecho domstico del Estado beligerante en cuestin, es un
Sostena Lauterpacht: [It is possible that one of the reasons for the failure to give effect to the decision to prosecute war criminals after the first World War was the extent to the list of offences as adopted by the Conference and the absence of a distinction between violations of international law and war crimes in the more restricted sense of the term], LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., p.78. 44 GARNER J. W., Punishment op. cit., p.73. 45 KELSEN H., Collective... op. cit., pp. 553-555.
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aspecto importante pero de ningn modo esencial para consolidar el reclamo jurisdiccional del procedimiento para sancionar personas culpables de cometer crmenes de guerra.46 4. Normas jurisdiccionales sobre violaciones a las leyes y costumbres de la guerra De las diferentes referencias consultadas, se deriva que las normas sobre jurisdiccin, relativas a las violaciones a las leyes y costumbres de la guerra, en el perodo comprendido entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX, obedecan a los siguientes parmetros: A) Jurisdiccin nacional respecto de los actos cometidos en su territorio o por sus nacionales en el extranjero: En este caso se entiende que la soberana del Estado le confiere la jurisdiccin exclusiva tanto durante como despus de la guerra. En principio, y en ausencia de reglas internacionales que demuestren lo contrario, como regla general los individuos de las fuerzas armadas de un Estado -durante y luego de las hostilidades- estn sujetos a la exclusiva jurisdiccin de sus autoridades nacionales con relacin a los crmenes de guerra cometidos por ellos contrarios a las leyes de la guerra.47 En este caso, segn destacaba Kelsen, el Estado en cuestin no solo tiene la facultad, sino la obligacin de juzgar a sus propios criminales de guerra, lo que origina el correspondiente derecho del Estado perjudicado de demandarla.48 A pesar de las estipulaciones del Tratado de Versalles respecto del enjuiciamiento de presuntas violaciones a las leyes y costumbres de la guerra por parte del ejercito Alemn durante la I G.M, sta es la frmula que finalmente se adopt para procesar los crmenes perpetrados tanto en territorio Alemn como en territorio enemigo especialmente Francia y Blgica-, as como en aguas jurisdiccionales y en alta mar.49 Si bien la jurisdiccin basada en la territorialidad o en la nacionalidad del autor es la opcin lgica y natural de un sistema basado en la independencia y soberana de los Estados, el juzgamiento de individuos por parte de la potencia vencida, basado en los vnculos mencionados, comenz a ser cuestionado luego de la experiencia de la I G.M. Los pobres resultados obtenidos por parte del Reishsgericht Alemn en el curso de los juicios de Leipzig en 1921, reavivaron las posturas criticas hacia el derecho de la potencia vencida de juzgar los hechos ocurridos en su territorio, as como los hechos perpetrados por sus nacionales. En este sentido, sostena Lauterpacht que en el estado del derecho internacional existente [1944] es probablemente inevitable que el derecho de reprimir criminales de guerra deba ser unilateralmente asumido por parte del
LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., pp.65-67. MANNER G., The Legal Nature op. cit., p.420. 48 KELSEN H., Collective... op. cit., p. 553. 49 BASSIOUNI C. M., From Versailles to op. cit, pp.11 y ss.; BATTLE G. G., Trials Before the Leipzig Supreme Court of Germans Accused of War Crimes, Virginia Law Review, vol. 8, 1921-1922, pp.1 y ss.
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vencedor.50 Para Manner, sin embargo, el antiguo enemigo poda adquirir dicha jurisdiccin cuando los crmenes fueran cometidos en su territorio o contra uno de sus nacionales en el extranjero, aunque aclaraba- el derecho convencional nada estipula en este caso.51 B) Jurisdiccin nacional respecto de actos cometidos fuera del mbito territorial o contra sus nacionales: Sostena Manner que: mientras nadie disputa el indudable derecho de una Nacin de juzgar a sus propios sujetos por actos violatorios de las leyes de la guerra, se deduce que durante las hostilidades los beligerantes tienen, mutatis mutandis, un derecho de jurisdiccin concurrente de juzgar a los enemigos capturados.52 En este sentido, afirmaba Garner que prcticamente todas las autoridades estn de acuerdo en que los soldados pertenecientes a la armada enemiga, pueden ser juzgados por las cortes del beligerante opuesto por crmenes cometidos en violacin a las leyes de la guerra en el territorio de este ltimo o contra las personas o propiedades de los nacionales del beligerante perjudicado, si los criminales caen en sus manos.53 Oppenheim defina a los crmenes de guerra como aquellos otros actos de hostilidad de soldados u otros individuos que pueden ser juzgados por el enemigo tras su captura.54 Para Lauterpacht La practica y la doctrina del derecho internacional as como el derecho domstico de un numero considerable de Estados, reconoce que el beligerante se encuentra facultado a reprimir por crmenes de guerra a aquellos miembros de las fuerzas armadas del oponente que caen en sus manos.55 A pesar de que este derecho era reconocido prcticamente por la totalidad de la doctrina, as como por la mayora de las legislaciones militares de los Estados civilizados, existan diferencias en lo relativo a su justificacin. Para Lauterpacht este derecho se basaba principalmente en el principio de la territorialidad, que se entenda al territorio ocupado, incluyendo no solo los bienes y personas de la potencia ocupante, sino tambin los bienes y personas de la potencia ocupada; as como en el derecho de reprimir los crmenes contra los intereses del Estado y de sus nacionales sin importar el lugar en que hayan sido cometidos.56 Por su parte, para Glueck, en una visin del derecho norteamericano del momento, afirmaba que en caso de tratarse de una autoridad
LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., p. 59; ms adelante agrega: [The preservation both of the substance and of the appearance of impartiality is of particular importance in view of the fact that, in the circumstances of the situation, there cannot be any identical right to punish any war criminals of the victor] p.80. 51 MANNER G., The Legal Nature op. cit., p.421. 52 Ibdem p. 421. 53 GARNER J. W., Punishment op. cit., pp. 75-76. Sin embargo, en el caso de crmenes cometidos en el extranjero contra soldados del beligerante perjudicado, no es tan clara la jurisdiccin de este ltimo. Citando a Renault diferencia aquellos actos cometido dentro o fuera de la zona de operaciones del ejrcito del beligerante que pretende ejercer su jurisdiccin, otorgando la misma solo en el primero de los casos Ibdem p.78. 54 OPPENHEIM L, International Law, 5th Ed. op. cit., p. 452. 55 LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., p. 61. 56 Ibdem pp. 62-63.
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militar (tribunal o comisin) no existan lmites territoriales en tiempo de guerra, y agregaba: cuando las fuerzas de la Nacin afectada se encuentran en situacin de ejercer justicia, deben tener el derecho de perseguir y sancionar los crmenes, independientemente de las teoras tcnicas de jurisdiccin basadas en relaciones normales de paz y en concepciones de soberana.57 Otro punto de discusin versaba sobre el carcter civil o militar que deba revestir el tribunal. En su informe final de 1919, la Comisin sobre las Responsabilidades de los Autores de la Guerra y sobre la Aplicacin de Sanciones -luego de reconocer el derecho de cada beligerante de juzgar individuos presuntamente responsables de violaciones a las leyes y costumbres de la guerra- estableca que ...cada beligerante posee, o tiene la facultad de establecer, de conformidad con su propia legislacin, un tribunal apropiado, civil o militar, para el juzgamiento de dichos casos.58 En el contexto del momento, la jurisdiccin militar resultaba la ms justificable, no solo por la atmsfera blica de la primera mitad del siglo XX, sino por la incorporacin y codificacin por la mayora de los Estados de las leyes y costumbres de la guerra a travs de la legislacin militar. Asimismo, las bases jurdicas para sostener la jurisdiccin de un tribunal nacional civil sobre un hecho cometido por un no-nacional en el extranjero, resultaban en dicho momento difcil de sostener, principalmente para los sistemas del derecho comn common law-.59 En este sentido, apuntaba Finch que la mxima autoridad en los Estados Unidos ha declarado como principio de derecho internacional que los tribunales locales territoriales no tienen jurisdiccin para juzgar a miembros del enemigo por actos cometidos durante y luego de las operaciones blicas, incluso cuando dichos actos comprendan un crimen de guerra o se alegue que hayan sido cometidos en violacin a las leyes de la guerra.60 Por su parte, Glueck no solo se manifestaba por el necesario carcter militar del tribunal, sino que adems defenda la conveniencia de utilizar comisiones militares. Las violaciones a las leyes y usos de la guerra son militares en su naturaleza y por lo tanto se encuentran peculiarmente dentro de la competencia de las comisiones militares.61 Para Lautepacht la jurisdiccin militar exclusiva se justificaba durante el transcurso de las hostilidades, pero no resultaba tan obvia luego del cese de las hostilidades respecto de personas no capturadas durante el trascurso de las operaciones
GLUECK S., By What Tribunal Shall War Offenders be Tried? Nebraska Law Review, vol. 24, 1945, pp. 1063-1067. 58 Comisin sobre Responsabilidades de la Primera Guerra Mundial, reimpreso en: Commission on The Responsibility of the Authors of the War and the Enforcement of Penalties, Report Presented to the Preliminary Peace Conference March 29, 1919, American Journal of International Law, vol. 14, 1920, p. 85. 59 BECKETT W. E., The Exercise of Criminal Jurisdiction over Foreigners, British Yearbook of International Law, vol. 6, 1925, pp. 44-60. 60 FINCH G. A., Jurisdiction of Local Courts to Try Enemy Persons For War Crimes, American Journal of International Law, vol. 14, 1920 p. 223; GLUECK S., By What Tribunal op. cit., p. 1062. 61 GLUECK S., By What Tribunal op. cit., pp. 1064-1065, en una postura ms cautelosa sostena Picciotto: [In all such cases of War Crimes the belligerent may deal direct with the offender that is, punish him after trial. But only after trial; there must no be summary punishment, such as is too often only the lynch law of an unregulated horde] en PICCIOTTO C., War Crimes, International Law Notes, vol. 1, 1919, p.69.
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militares, sino entregadas por el enemigo o por Estados neutrales con posterioridad a la firma del armisticio.62 En sentido muy similar se expresaba Kelsen, con la excepcin de que para este autor la jurisdiccin militar solo era aplicable a los prisioneros de guerra, por lo que luego del armisticio deba existir el asentimiento expreso del Estado al cual perteneca el prisionero para poder llevar a cabo su juzgamiento; de otro modo se deba optar por su inmediata liberacin.63 Por su parte, Manner directamente rechazaba la jurisdiccin civil o militar una vez terminadas las hostilidades: La jurisdiccin de posguerra sobre crmenes de guerra cometidos por miembros de las fuerzas armadas de un Estado pertenece exclusivamente a los tribunales de la nacionalidad del acusado.64 C) Jurisdiccin de un Tribunal Penal Internacional: Sostena Kelsen que no puede existir duda de que un tribunal internacional es mucho ms adecuado para juzgar criminales de guerra que los tribunales nacionales, sean civiles o militares. Ms all de las mejores garantas de justicia internacional, el Tratado constitutivo de la jurisdiccin internacional puede, a diferencia de las jurisdicciones nacionales, sobreponerse a las excepciones del acto de Estado, as como de la alegacin de orden superior.65 La jurisdiccin internacional es la forma ms idnea de juzgar los crmenes de guerra, sealaba Bellot, puesto que una vez conseguida la paz no existe ms jurisdiccin. Los Tribunales Militares pierden su jurisdiccin y los Tribunales Civiles no tienen jurisdiccin.66 De este modo, para Glueck este tipo de jurisdiccin permita al Tribunal ejercer su jurisdiccin sobre crmenes de guerra sin importar el lugar de comisin o la nacionalidad de la victima o del acusado, y agregaba todas las naciones civilizadas poseen gran inters en ver que se reivindica el derecho de las naciones, y teniendo en cuenta que la corte representara una gran porcin de los pases del mundo (tericamente todos ellos) su administracin de justicia no podra considerarse ni territorial ni extranjera, o dentro o fuera de los lmites de cualquier Estado soberano en particular67. Sin embargo, el problema de un Tribunal Penal Internacional, en particular con relacin al castigo de crmenes de guerra, ya haba sido objeto de discusin en reiteradas ocasiones antes y despus de la I G.M.68 Asimismo, una parte importante de la doctrina
LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., p. 82. KELSEN H., Collective... op. cit., pp. 559-563. 64 MANNER G., The Legal Nature op. cit., p 425. 65 KELSEN H., Collective... op. cit., pp.562-571. 66 BELLOT H., War Crime; Their Prevention and Punishment, Transactions of the Grotius Society, vol. 2, 1917, pp. 31-55. 67 GLUECK S., By What Tribunal op. cit., p.1087. 68 El proyecto presentado por Gusave Moynier de crear una jurisdiccin penal internacional para la violaciones de la Convencin de Ginebra de 1864, vase HALL C. K., La Primera Propuesta de Creacin de un Tribunal Penal Internacional Permanente, Revista Internacional de la Cruz Roja, n 145, 1998, pp.63-82; Propuesta mayoritaria de establecimiento de un Tribunal Superior de la Comisin sobre Responsabilidades de la Primera Guerra Mundial, vase: Commission on The Responsibility of the Authors of the War and the Enforcement of Penalties, Report Presented to the Preliminary Peace Conference March 29, 1919, American Journal of International Law, vol. 14, 1920, pp. 121-123: vase tambin Report of the Permanent International Court Committee, International Law Association ThirtyFourth Report (1926); Propuesta de un proyecto de una Corte Internacional Suprema de Justicia al
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expresaba su escepticismo sobre la posibilidad poltica y jurdica de constituir dicho tribunal. Sealaba Manner que no existe al presente [1943] ni el derecho penal sustantivo, ni el adecuado tribunal penal para procesamientos internacionales de posguerra contra Estados o individuos acusados de actos provocativos de guerra o de actos criminales de violencia cometidos contrariamente a las leyes y costumbres de la guerra.69 En una postura similar se manifestaba Lauterpacht, con argumentos ms pragmticos que jurdicos, para quin el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional no era una tarea que pudiera realizarse dentro de un perodo razonablemente corto de tiempo.70 D) Jurisdiccin universal: Los orgenes de la jurisdiccin sobre crmenes de guerra, segn Cowles, deban buscarse en la antigua prctica del bandolerismo bigandage-.71 Tras describir la prctica y las diferentes formas de bandolerismo, este autor llegaba a la conclusin de que el bandolerismo y la piratera constituan prcticas con caractersticas muy similares, cuya mayor diferencia radicaba en el lugar de las operaciones, es decir, en tierra firme y en el mar respectivamente. Ambos provienen del hecho fundamental de la falta de control gubernamental en las reas de sus operaciones.72 En lo que respecta a los actos de piratera y los crmenes de guerra, escriba Cowles, no existe con frecuencia un sistema policial o judicial bien organizado en el lugar donde los actos son cometidos, y ambos, los piratas y los criminales de guerra, toman provecho de la situacin, esperando cometer sus crmenes con total impunidad.73 Teniendo en cuenta esta caracterstica, y basndose en escritos del siglo XIX, concluye este autor que hasta el presente siglo [siglo XX], los criminales de guerra, sean miembros de fuerzas regulares o irregulares, han sido tradicionalmente llamados bandoleros brigands-, y por lo tanto el origen del derecho sobre los crmenes de guerra se encuentra en el derecho referente al bandolerismo.74 Evidentemente, como demuestra Cowles con slidos argumentos y abundantes citas bibliogrficas, entre otros de Grocio, Pufendorf, Ayala o Gentili, existe una ntima
Comit Asesor de Juristas de La Haya, vase PHILLIMORE L., An International Criminal Court and the Resolutions of the Committee of Jurists, British Yearbook of International Law, vol. 3, 1922-1923, pp. 79-86. 69 MANNER G., The Legal Nature op. cit., p. 432; asimismo agregaba [...the Paris Peace Conference rejected the claim that war crimes are international penal offences triable in municipal tribunal or in an international penal court. For this reason, the penal clauses of the treaties of peace of 1919-1920 do not furnish a precedent for international post-war proceedings against war criminals as the Commission on Responsibilities intended they should do] p.427. 70 LAUTERPACHT H., The Law of Nations..., op. cit., p. 81. 71 COWLES W., Universality of Jurisdiction over War Crimes, California Law Review, vol. 33, 1945, p 181. 72 Ibdem pp.189-193. 73 Ibdem, p.194. 74 Ibdem, p.216.
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relacin entre el bandolerismo y la piratera.75 Sin embargo, esta relacin no resulta tan evidente en el caso de estos ltimos crmenes y los crmenes de guerra, o al menos no hasta el extremo de definir a los crmenes de guerra como aquellos actos de bandolerismo realizados en tiempos de guerra. Exista ya, en dicho momento, un buen nmero de situaciones de abusos o violaciones a las leyes y costumbres de la guerra que no necesariamente cuadraban dentro de las situaciones o caractersticas del bandolerismo o la piratera. Quizs la causa de tal confusin se deba a la tendencia, habitual en dicho momento histrico, a identificar el crimen de guerra como aquellos actos realizados sin un control estatal o por parte de la cadena de mando militar. 5. Jurisprudencia Con anterioridad a la finalizacin de la I G.M, los antecedentes sobre juzgamientos de criminales de guerra por parte de tribunales internacionales son prcticamente nulos.76 Las principales referencias jurisprudenciales en este perodo son en general respecto de casos resueltos por tribunales nacionales, y en su gran mayora versando sobre aspectos generales del ejercicio extraterritorial de la jurisdiccin penal por parte de los Estados soberanos.77 Si bien, tras la finalizacin de la I G.M, el Tratado de Paz de Versalles estableci disposiciones para llevar adelante el juzgamiento de los responsables de la guerra, dicha tarea nunca se pudo llevar a cabo. En lo que respecta al Kaiser Guillermo II, porque el mismo busc asilo en Los Pases Bajos y este ltimo Estado se neg a entregarlo. En lo que respecta al resto de los responsables, finalmente el juzgamiento se llev a cabo ante autoridades alemanas, bajo la jurisdiccin de Tribunal Supremo Reichsgericht- en lo que se denomin los juicios de Leipzig. No obstante, las conclusiones de dichos procesos poco aportaron en relacin a la jurisdiccin de los Estados en materia de crmenes de guerra, o en el ltimo de los casos, solo sirven para confirmar el carcter territorial de la misma. En una de las ms importantes cuestiones resueltas a lo largo de su corta existencia, el Tribunal Internacional Permanente de Justicia (TIPJ), sent un importante precedente en lo relativo al ejercicio de la jurisdiccin extraterritorial por parte de los Estados soberanos, que hoy da, algunos suelen denominar como el principio del asunto Lotus. Tras una colisin de un buque de bandera francesa (el Lotus SS), contra un buque de bandera turca, en alta mar, el gobierno turco decide someter a juicio a los tripulantes
[la figura del bandolero, por la forma de comisin del delito de bandas armadas, por el mvil de subversin social y quizs tambin por su actuacin sistematizada, que llega a producir un resultado de alarma y terror en la poblacin, bien pudiera recordar la del actual terrorista] LAMARCA PREZ C., Tratamiento Jurdico del Terrorismo, Centro de publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p.100. 76 Se podra citar el llamado juicio de Breisach en 1474. Sin embargo, este proceso no represent mayores aportes en lo relativo a la jurisdiccin. Vase: SCHWARZENBERGER G., International Law op. cit., pp. 462-466. 77 COOK W. W., The Application of the Criminal Law of a Country to Act Committed by Foreigners Outside the Jurisdiction, West Virginia Law Quarterly, vol. 40 n 4, 1934, pp. 303-329; BECKETT W. E., The Exercise op. cit., pp. 44-60.
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franceses, al atracar estos ltimos en puertos trucos. El asunto es remitido de comn acuerdo al TIPJ en 1927 solicitando en trminos generales la resolucin sobre la legalidad de la jurisdiccin de los tribunales turcos para juzgar a ciudadanos franceses por hechos ocurridos en alta mar. En una decisin resulta por la mnima diferencia el TIPJ falla a favor de Turqua estableciendo que: el derecho internacional gobierna las relaciones entre Estados independientes. Las reglas del derecho que obligan a los Estados emanan, por lo tanto, de su propia voluntad libremente expresada en las convenciones o por los usos generalmente aceptados como expresin de principios de derecho que han sido establecidos con el fin de regular las relaciones entre estas comunidades coexistentes e independientes o con el fin de conseguir fines comunes. Por lo tanto, no se pueden presumir las limitaciones a la independencia de los Estados. Por ello el derecho internacional le deja a cada Estado un cierto grado de discrecin que solo es limitado en ciertos casos mediante normas prohibitivas.78
II. EL FIN DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL Y EL JUICIO DE NUREMBERG

1. Las instancias previas al establecimiento del tribunal A pesar de los intentos frustrados al fin de la I G.M, de castigar los crmenes cometidos durante la primera guerra total europea, se podra afirmar que ello sirvi para que ante las primeras seas de la crueldad del rgimen Nazi, las potencias Aliadas reaccionaran rpidamente y comenzaran, ya en 1941, a hablar sobre la necesidad de castigar las atrocidades del Eje una vez terminado el conflicto. De este modo, en el ao1942 reunidos en el Palacio de St. James- los Aliados firmaron una Declaracin79 con el fin de que aquellos culpables o responsables, cualquiera fuera su nacionalidad, fueran buscados, entregados a la justicia y juzgados, y para que las sentencias pronunciadas pudieran llegar a ser cumplidas. Asimismo, las Potencias reunidas acordaron constituir una comisin con el fin de elaborar una lista de responsables que deban ser juzgados al finalizar el conflicto, denominada Comisin de las Naciones Unidas sobre los Crmenes de Guerra (CNUCG)80. Durante el transcurso de las hostilidades, y ms concretamente durante la ocupacin alemana, la CNUCG cont con escaso apoyo poltico y econmico de los Estados all representados. Consolidado el avance Aliado y el inminente fin de las hostilidades, la CNUCG comenz a recibir un mayor apoyo lo que le permiti elaborar 8178 expedientes.81 Asimismo, la CNUCG realiz un importante trabajo en la tarea de definir
Permanent Court of International Justice; Affair SS Lotus (France v. Turkey), 1927 P.C.I.J. (ser.A) No. 10, p.18. 79 Declaracin de St. James firmada en el Reino Unido el 13 Enero de 1942 por los representantes de los gobiernos de Blgica, Checoslovaquia, Francia, Grecia, Luxemburgo, Noruega, Holanda, Polonia y Yugoslavia. 80 United Nations War Crimes Commission, History of The United Nations War Crimes Commission and the Development of the Law of War 1948, 89-92. 81 BASSIOUNI C. M., From Versailles to... op. cit., pp.21-23.
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el concepto de crimen de guerra, mediante la enumeracin de crmenes especficos. Para la CNUCG la definicin del crimen de guerra como la violacin del derecho de guerra limitaba demasiado su aplicacin, por lo que abog por un concepto ms inclusivo, teniendo en cuenta como base legal la llamada Clusula Martens, inserta en el prembulo del Convenio IV de La Haya de 1907.82 No obstante, la falta de vnculo ente la CNUCG y los Tribunales Militares de posguerra, as como el retiro del apoyo de los EEUU como consecuencia del inicio de los procedimientos en Nuremberg, provocaron que la CNUCG desapareciera rpidamente para 1945. De forma paralela al trabajo de la CNUCG, los cuatro aliados principales firmaron una Declaracin relativa a la persecucin y sancin de criminales de guerra, particularmente los lderes Nazis, conocida como la Declaracin de Mosc de 1943, en la que al mismo tiempo sentaron las bases de una organizacin internacional para mantener la paz y la seguridad. La Declaracin recoga la intencin de los Aliados de juzgar a los responsables sobre la base de un sistema dual. Por un lado, los criminales responsables en general, describa el texto, sern mandados a los pases en los cuales se desarrollaron sus abominables actos para que stos puedan ser juzgados y condenados en una clara adhesin al principio de la territorialidad. Por otro lado, en lo que respecta a los autores principales, el texto estipulaba que sus actos no tienen una localizacin geogrfica determinada y seran por lo tanto condenados mediante una decisin conjunta de los gobiernos de los Aliados.83 Dos aos ms adelante, los representantes del Reino Unido, Francia, la Unin Sovitica, y los Estados Unidos, se reunieron en Londres a los efectos de implementar la declaracin de Mosc. Como resultado, el 8 de agosto de 1945 se firm el Tratado de Londres, estableciendo un Tribunal Militar Internacional (TIMN). En uno de sus anexos se establecieron las bases del nuevo tribunal en lo que posteriormente se denomin el Estatuto de Nuremberg84. Asimismo, en virtud de la rendicin incondicional de Alemania, los Aliados en calidad de ocupantes ejercieron facultades soberanas para sancionar la Ley del Consejo de Control Aliado N 10 que permita a los vencedores juzgar a los nacionales de Alemania en sus respectivas zonas de ocupacin. Tal como surga de la Declaracin de Mosc, el juzgamiento de criminales menores se realizara
El octavo prrafo del prembulo del Convenio de La Haya de 1907 "Mientras se conforma un cdigo ms completo de las Leyes de la Guerra, las Altas Partes Contratantes consideran oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garanta y el rgimen del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las Naciones civilizadas, por las Leyes de la Humanidad y por las exigencias de la conciencia pblica". 83 Declaracin de Mosc de octubre 3 de 1943 entre los gobiernos del Reino Unido (W. Churchill), la Unin Sovitica (J. Stalin), y los Estados Unidos (F. Roosevelt), texto en reimpreso en 38 American Journal of International Law 1944 p.5 y ss.; vase tambin BASSIOUNI C. M., From Versailles to... op. cit., pp.23-29; DONNEDIEU DE VABRES H., Le Procs de Nuremberg Devant les Principes Modernes du Droit Pnal International, Recueil des Cours, 1947-I, vol. 70, pp.481-487. 84 Charter of the International Military Tribunal, 59 Stat. 1544, 1546, United Nations Treatry Series 279284; El texto del Estatuto as como los principios sentados en la sentencia fueron posteriormente ratificados la Asamblea de las Naciones Unidas como principios de derecho internacional, Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nrenberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II.
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sobre la base del principio de la territorialidad85, por lo que la actuacin de estos tribunales no representa mayores inconvenientes a los efectos del presente trabajo. Sin embargo, en lo que respecta a los autores principales, el carcter internacional del tribunal, as como la frase contenida en la Declaracin de Mosc actos que no tienen una localizacin geogrfica determinada, provey al tribunal una base jurisdiccional atpica y sin precedentes, que se intentar analizar a continuacin. 2. Las bases legales del tribunal A) Composicin El proceso se desarroll entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1 de octubre de 1946 en el Palacio de Justicia de la ciudad de Nuremberg. El tribunal qued constituido por cuatro jueces procedentes de las cuatro potencias principales que haban intervenido en la guerra, mientras que la fiscala qued en manos del Juez Jackson. El total de acusados presentes ante el TMIN fue de 21 personas, cuyas caras principales fueron las Gring, Hess y Von Ribbentrop. La ausencia en el tribunal del furher y de sus ms allegados jerarcas se debi a la muerte o fuga de la gran mayora, pero no a impedimentos de excepciones o inmunidades. A pesar de su vigencia, de conformidad con el derecho internacional del momento, el Estatuto y los miembros del tribunal dejaron bien claro desde un principio que las excepciones de actos de Estado y de orden superior no impediran ni el juzgamiento ni la responsabilidad de los acusados.86 B) Responsabilidad individual Como hemos visto anteriormente, la idea central en el derecho previo a Nuremberg en materia de crmenes de guerra era que solo los Estados podan ser considerados responsables en virtud del derecho internacional por crmenes de guerra, y que dicha responsabilidad era bsicamente de tipo pecuniaria. La responsabilidad individual por crmenes de guerra derivaba de la libertad del Estado de juzgar individuos por actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra. Se trataba de una funcin extraordinaria y opcional de jurisdiccin militar (por ende un ejercicio de soberana nacional), ms que la aplicacin de la responsabilidad individual en derecho internacional.87 Sin embargo, tanto el Estatuto como la sentencia de Nuremberg establecieron importantes disposiciones relativas a la responsabilidad individual. La primera y ms importante evidencia de ello reside en el hecho de que 21 individuos fueron juzgados y
Al respecto sostena Rling [The Moscow Declaration, apart from its provision regarding major warcriminals, had in mind the principle of territoriality: the place where the deed would determine the jurisdiction. This principle of territoriality fitted very well into the continental theory about war crimes], RLING B.V.A., The Law of War and the National Jurisdiction since 1945, Recueil des Cours, 1960-II p.357. 86 Para mayores detalles vase; TAYLOR T., The Anatomy of the Nuremberg Trials, New York, Knopf Ed., 1992; MARRUS M., The Nuremberg War Crimes Trials, 1945-46: A Documentary History, The Bedford Series in History and Cultures, St. Martins Press, Boston, 1997. 87 SUNGA L. S., Individual Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, pp.30-36.
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condenados.88 Pero ello no constitua en s una novedad con relacin al derecho existente, sino por el hecho de haber responsabilizado a tales individuos por actos que manifiestamente quedaban incluidos dentro del calificativo de actos de Estado. A diferencia del anterior intento frustrado de juzgar al Kaiser Guillermo II no solo en esta oportunidad se logr llevar a algunos responsables ante el estrado, sino que adems tanto el Estatuto como el TMIN en su sentencia lograron definir, fundamentar e implementar la idea de guerra de agresin o tal como se la defini crimen contra la paz.89 Por su parte, el TMIN dijo en la sentencia: se ha argumentado que el derecho internacional involucra las acciones de los Estados soberanos, y que no establece sanciones para los individuos; asimismo, se ha argumentado que cuando el acto en cuestin es una acto de Estado, aquellos que los llevan a cabo no son personalmente responsables sino que se encuentran protegidos por la doctrina de la soberana de los Estados. En opinin del Tribunal, ambos argumentos deben ser rechazados. Que el derecho internacional haya impuesto derechos y responsabilidades tanto entre individuos como entre Estados ha sido reconocido desde hace mucho tiempo....90 Esta conclusin tambin fue seguida por las diferentes instancias de juzgamientos de criminales del rgimen Nazi.91 En realidad, y salvo algunas excepciones, la doctrina internacionalista en los diferentes escritos de posguerra, ha sostenido que la imposicin de la responsabilidad individual por parte del Estatuto de Nuremberg no obedeci a una codificacin de derecho
Los acusados fueron seleccionados entre los ochocientos altos jefes detenidos en los ltimos das de la guerra. La lista, al final, qued reducida a 24 nombres, aunque el tribunal solo abri la causa contra 22, porque la acusacin contra Gustav Krupp se sobresey por su avanzada edad y mala salud y porque Robert Ley, responsable de los campos de trabajo, consigui suicidarse. Ante el tribunal se present todava uno menos, ya que Martin Borman seria juzgado en rebelda porque aun no se haba confirmado su muerte en la batalla de Berln (el total de acusados presentes en Nuremberg fue de 21 personas). Se dict sentencia el 1 de octubre de 1946, los jueces hallaron a 19 de los 22 acusados culpables de alguno de los cargos que se les imputaban. Hess, Raeder y Funk fueron condenados a cadena perpetua; Speer y Schirach fueron condenados a veinte aos; Neurath a quince aos; Doenitz a diez aos. Condenados a morir en la horca: Gring, Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, SeyssInquart, Sauckel , Jodl, Bormann (fue condenado en ausencia puesto que se hallaba prfugo). En lo que respecta a los acusados Schacht, Fritzsche y Von Papen fueron absueltos. Concluido el juicio, las autoridades norteamericanas juzgaran a 199 personas ms, acusadas de actividades criminales durante la guerra, entre 1945 y 1949 en el Tribunal de Nuremberg. De ellos, 38 fueron absueltos, 36 condenados a muerte (de los que 18 fueron ejecutados), 23 a cadena perpetua y 102 a condenas menores. 89 GLUECK S., The Nuremberg Trial and Aggressive War, Harvard Law Review, vol. 59, 1945-1946, pp.396-456. 90 International Military Tribunal (Nuremberg), Judgment and Sentences, American Journal of International Law, vol. 41, 1947, Tambin en http://www.derechos.org/nizkor/nuremberg/judment/ 91 BRAND G, The Nature of War Crimes Trials and the Law of War, British Yearbook of International Law, vol. 26, 1949, pp.414-427; COWLES W., Trials of War Criminals (Non-Nuremberg), American Journal of International Law, vol. 42, 1948, pp. 299-319.
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preexistente, sin perjuicio de que el presente constituye un principio general de derecho internacional.92 C) Excepcin de Orden Superior En lo que respecta a la defensa de orden superior, las disposiciones del Estatuto probablemente hayan confirmado una tendencia que ya se haba comenzado a afianzar en la doctrina de entre guerra, y tmidamente en algunas de las sentencias de los juicios de Leipzig; esto es, que la orden superior no proporciona una inmunidad absoluta. De conformidad con el artculo 8 del Estatuto el hecho de que el defendido haya actuado de acuerdo a una orden de su gobierno o de un superior, no le eximir de responsabilidad, pero podr considerarse como una circunstancia atenuante de la condena si el tribunal determina que la justicia as lo requiere. En opinin de Schwarzenberger, la frmula que el Tribunal de hecho aplic, y que derivaba de la prctica general de los Estados, era si la eleccin moral era en realidad posible.93 Sin embargo, para este autor el derecho de los Estatutos de Nuremberg y Tokio fue ms indulgente que lo requerido por el derecho de guerra, puesto que, como destacaba, desde el juicio de Hagenbach, el derecho internacional y quasi-internacional no requiere que este tipo de defensa sea tenida en cuenta en absoluto.94 En sentido similar sostena Brand que con respecto a la excepcin de orden superior el punto que se ha adoptado generalmente por los tribunales ha sido el de tomar en consideracin la excepcin slo si la orden en cuestin era conocida por parte del acusado como prctica ilegal de conformidad con el derecho internacional y si no era tan claramente ilegal o de tal naturaleza que debi haber reconocido su ilegalidad.95 D) Jurisdiccin En general, cuando se hace referencia a la jurisdiccin del tribunal se suele citar el artculo 6 del Estatuto que estableca: El tribunal tendr el poder de juzgar y sancionar personas que, actuando en inters de los pases europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, cometan cualquiera de los siguientes crmenes. a) Crmenes contra la paz. b) Crmenes de guerra. c) Crmenes contra la humanidad...96 En
FITZMAURICE G., The Judicial Clauses if the Peace Treaties, Recueil des Cours, 1948-II vol. 73 p.266; BROWNLIE I., Principles of Public International Law, 4th, 1990, p.562; DISNTEIN Y., International Criminal Law, Israel Law Review, vol. 20, 1985 pp. 206.242. 93 SCHWARZENBERGER G., The Judgment of Nuremberg, Tulane Law Review, vol. 21, 1947, p.355. 94 SCHWARZENBERGER G., International Law, The Law of the Armed Conflicts vol. II, Stevens & Sons Limited, London, 1968, pp. 516-517, [Apparently contrary dicta in the practice of pre-1914 international arbitration the cases of the Casablanca Deserters (1909) and Representatives of Elizabeth Cadenhead (Great Britain) v. United States (1914)- are irrelevant]. 95 BRAND G, The Nature of War Crimes... op. cit., p.416. 96 Reimpreso en; Estatuto de la Corte Penal Internacional: estatutos de los Tribunales Internacionales de Nuremberg (1945) a Sierra Leona (2002), Equipo Nizkor, Madrid, 2002; Sobre la base de estas disposiciones la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas formul posteriormente dos proyectos de Cdigo de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Vase Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind 1954 Yearbook of the International Law
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sentido estricto lo que recoge la norma citada es lo que se suele llamar jurisdiccin material -ratione materiae- y jurisdiccin personal -ratione personae- o dicho en otras palabras, sobre quin, y sobre qu delitos tena competencia el tribunal. Pero ni el artculo 6, ni el Estatuto en general, establecan las bases sobre las cuales las potencias que integraban el tribunal ejercan la facultad de juzgar a miembros del enemigo. Sin embargo, con posterioridad al proceso de Nuremberg, en un sector importante de la doctrina -respaldada por algunos pronunciamientos judiciales nacionales de gran repercusin- cobr gran trascendencia la tesis que sostena el innegable apoyo por parte de los Aliados al principio de la jurisdiccin universal.97 En este sentido, afirmaba Brand que la doctrina de la universalidad de jurisdiccin sobre los crmenes de guerra se encuentra en la actualidad generalmente aceptada. Para este autor este fenmeno se haba generado al tener en consideracin el crimen en s mismo en lugar de la nacionalidad de la vctima, la nacionalidad del acusado o el lugar de los hechos.98 Es decir, lo que justifica la persecucin universal es el de delito per se, una vez verificado el hecho toda autoridad posee un inters legtimo sin necesidad de demostrar un vnculo determinado. Al parecer esta es la postura que ms ha proliferado, al menos en la doctrina, en el desarrollo del derecho internacional penal de posguerra.99 Sin embargo, las cortes y tribunales se han mostrado ms renuentes a basar su jurisdiccin estrictamente en el principio de la universalidad; mientras que los instrumentos internacionales han optado en su gran mayora por los vnculos jurisdiccionales clsicos. Para Schwarzenberger, las caractersticas del TMIN fueron las de un tribunal militar adhoc, con restricciones respecto a la aplicacin del derecho internacional consuetudinario limitado por el derecho constitutivo de su Estatuto, y con un carcter internacional ms
Commission, 1954, vol. II, y Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind 1996 Yearbook of the International Law Commission, 1996, vol. II. 97 RANDALL, K. C., Universal Jurisdiction op. cit, pp.789, 800-815, sin embargo, ste autor aclara que: [while many sources view the IMTs proceedings as being partly based on the universality principle, the IMTs judgment and records actually evidence little or no explicit reliance on the universal jurisdiction]; SCHACHTER O., International Law in Theory and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, pp.267-268; MERON T. Is International Law Moving towards Criminalization? European Journal of International Law, vol. 9 n 1, 1998, p.22; Tambin en decisiones de la Corte de Distrito de Israel, Eichman Case, International Law Reports, vol. 36, pp.5 y ss.; SHWARZEMBERGER G., The Eichman Judgment, Current Legal Problems, vol. 15, 1962, pp.248 y ss.; Demjanjuk Case, International Law Reports, vol. 79, p.534 y ss.; REISS R. H., Extradition of John Demjanjuk: War Crimes, Universality Jurisdiction, and the Political Offense Doctrine, Cornell International Law Journal, vol. 20, 1987, pp281 y ss. 98 BRAND G, The Nature of War Crimes... op. cit., p.416. 99 PAUST J., Universality and the Responsibility to Enforce International Criminal Law; No U.S. Sanctuary for Alleged Nazi War Criminals, Houston Journal of International Law, vol. 11, 1988-1989 pp. 337-344.; BASSIOUNI C. M., International Criminal Law, Volume I, Second Edition, edited by M. Cherif Bassiouni, Transnational Publishers, 1999; RATNER S. & ABRAMS J., Accountability for Human Rights Atrocities in International Law. Beyond the Nuremberg Legacy, Second Ed., Oxford University Press, 2001; Amnesty International, Universal Jurisdiction. The Duty of States to Enact and Implement Legislation, Sep. 2001, AI Index IOR 53/2001; International Law Association, Final Report on the exercise of universal jurisdiction in respect of gross human rights offences, London Conference, 2000.
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en su forma que en su sustancia.100 El carcter militar del tribunal facilitaba la justificacin de la jurisdiccin del tribunal, puesto que, como hemos visto, el derecho internacional consuetudinario del momento permita juzgar a personas acusadas de cometer crmenes de guerra por parte de los tribunales militares de la potencia beligerante, especialmente en el caso de ocupacin. Las limitaciones en cuanto al derecho aplicable permitan al tribunal la aplicacin de su Estatuto constitutivo que inclua leyes ex post facto. El carcter internacional permita la coordinacin de las acciones de los cuatro aliados firmantes del Tratado de Londres. Quiz la nica referencia expresa en sustento a la tesis sobre la universalidad de jurisdiccin del TMIN se encuentra en la afirmacin de un pasaje de la sentencia en la cual se sostiene que: ...los Poderes signatarios que crearon este Tribunal, definieron el derecho aplicable y establecieron regulaciones para el normal desarrollo del juicio. En ello, han realizado juntos lo que cualquiera de ellos hubiera podido realizar singularmente, por lo que no existe duda que cualquier nacin tiene el derecho de establecer tribunales especiales y aplicar el derecho101 Sin embargo, esta afirmacin puede asimismo ser interpretada en sentido opuesto. Como sostiene Bassiouni, el establecimiento del tribunal de Nuremberg se realiz bajo una accin colectiva collective state action-, donde los Estados en cuestin ejercieron sus poderes para ejecutar el derecho internacional criminal sobre la base de la jurisdiccin territorial, puesto que dichos Estados ejercan de facto prerrogativas soberanas sobre los territorios ocupados donde estos tribunales se establecieron.102 El mismo Tribunal dej claro en un pasaje de la sentencia que su jurisdiccin se encontraba definida por el Tratado y por el Estatuto, y que la elaboracin del Estatuto fue el ejercicio del poder legislativo soberano de los pases respecto de los cuales Estado Alemn se ha rendido incondicionalmente.103 Porqu basar la jurisdiccin del Tribunal en un principio prcticamente desconocido por el derecho internacional del momento, cuando cada uno de las cuatro potencias vencedoras posea un derecho innegable de juzgar a sus enemigos? Cada uno de los firmantes originarios del Estatuto revesta la calidad de ex Estado beligerante, ejerca la ocupacin efectiva del territorio del enemigo, y podan alegar poseer un vnculo territorial o personal con los acusados. Ms an, las caractersticas de todo el proceso desde las primeras declaraciones hasta la sentencia final- no hacen ms que confirmar la inexistencia de un vnculo universal. Porqu restringir el proceso a cuatro potencias cuando la guerra ya haba terminado y cuando ya se haba constituido la ONU? Porqu no hubo acusaciones respecto de individuos de las fuerzas Aliadas? Como afirma Sunga este carcter unilateral del Tribunal de Nuremberg nos indica que encuadra mas en el
[it is more akin to a joint tribunal under municipal law that to an international tribunal in the normal sense of the word] SCHWARZENBERGER G., The Judgment op. cit., p.338. 101 International Military Tribunal (Nuremberg), Judgment and Sentences, American Journal of International Law, vol. 41, 1947, p.216. 102 BASSIOUNI C. M., Universal Jurisdiction... op. cit, p.91; en conformidad SCHWARZENBERGER G., The Judgment op. cit., p.339 [there is, however, another source of the Tribunals jurisdiction: the exercise by the occupying Powers of condominium over Germany]. 103 International Military Tribunal (Nuremberg), Judgment and Sentences, American Journal of International Law, vol. 41, 1947, p.444.
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modelo de los tribunales nacionales militares y que por lo tanto no se trata del arquetipo de una tribunal imparcial internacional.104 3. El legado de Nuremberg Es innegable que Nuremberg signific un avance importante en la condena y represin de crmenes contra la paz y contra la humanidad, as como en la ruptura de tradicionales defensas y obstculos procesales del orden internacional de preguerra, como el acto de Estado y la orden superior.105 Asimismo, a Nuremberg se le pueden atribuir el origen de importantes instrumentos internacionales, entre los ms destacables la Convencin contra el Genocidio del 1948, los Convenios de Ginebra de 1949 y algunas legislaciones y procesamientos nacionales basados en sus principios.106 Sin embargo, signific tambin Nuremberg un gran cambio en materia de jurisdiccin sobre crmenes de guerra? En opinin de quien escribe, las diferentes interpretaciones respecto del legado de Nuremberg se suelen generar ante la confusin de tres conceptos relacionados entre s, pero totalmente diferentes, esto es, el crimen internacional, la jurisdiccin internacional y la jurisdiccin universal. Respecto de la primera cuestin, Nuremberg dej claro el carcter internacional del crimen de guerra, cuestin que la doctrina del momento an discuta.107 El carcter internacional del crimen de guerra implica la innecesaria tipificacin en el derecho interno para su penalizacin, y por lo tanto su repudiacin universal, ante la cual todo Estado est vinculado -sea a travs de un Tratado o por medio del derecho consuetudinario. Sin embargo, que un acto pueda considerarse repudiable universalmente no implica necesariamente la universalidad de jurisdiccin para la persecucin de sus autores.108 En definitiva, el reconocimiento de un delito como
SUNGA L. S., Individual Responsibility op. cit., p.33. Vase: DONNEDIEU DE VABRES H., Le Procs Nuremberg op. cit, pp.489 y ss.; DAMATO A., War Crimes and Vietnam: The Nuremberg Defense and the Military Service Resister, California Law Review, vol. 57, 1969, pp.1055 y ss.; Command Responsibility for War Crimes, Yale Law Journal, vol. 82, 1972-1973, pp.1274 y ss.; PARKS W. H., Command Responsibility for War Crimes, Milwaukee Law Review, vol. 62, 1973, pp.1 y ss; DINSTEIN Y., The Defense of Obedience to Superior Orders in International Law, A.W. Sijthoff, Leiden, 1965; HEYDECKER J., El Proceso de Nuremberg, Bruguera, Barcelona, 1962. 106 BASSIOUNI C. M., Forty Years After Nuremberg and Tokyo Tribunals: The Impact of the War Crimes Trials on International and National Law, American Society of International Law, vol. 80, 1986, pp. 59-65. 107 Sobre dos posturas opuestas respecto del carcter internacional de los crmenes de guerra previo al proceso de Nuremberg vase; KELSEN H., Collective... op. cit., pp. 530-571; y MANNER G., The Legal Nature op. cit., pp. 407-435. 108 [...a war crime is an act directed against the adversary in a war, which confers upon the adversary who captures him the right to bring him to trial for war crime. It does not follow that the international crime necessarily supports or implies universality of jurisdiction. The substantive criminality and the jurisdiction over it are two distinct legal conceptions, which in terms of penal legal analysis ought to be kept apart] DRAPER G., The Modern Pattern of War Criminality, en War Crimes in Internatinal Law, ed. Dinstein & Tabory, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p.155, tambin en Israel Yearbook on Human Rights, vol. 6, 1976, p.23.
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internacional por un lado, y las normas y principios respecto de su persecucin y juzgamiento por el otro, transitan por carriles diferentes aunque paralelos109. En lo que respecta a la jurisdiccin internacional, esto es la posibilidad de constituir un tribunal supranacional para juzgar y sancionar individuos responsables de cometer crmenes de guerra, Nuremberg fue sin duda un antecedente positivo. Sin embargo, y tras un impasse de medio siglo, la frmula de Nuremberg no se repiti y el establecimiento de tribunales internacionales penales se desarroll a travs de dos vas. Por un lado, mediante la accin colectiva de Estados, que bajo la estructura del Consejo de Seguridad de la ONU y considerando las atrocidades cometidas contra victimas civiles como una amenaza contra la paz y la seguridad, ha constituido dos Tribunales Criminales Internacionales ad-hoc.110 Por otro lado, mediante la negociacin, firma y ratificacin de un Tratado internacional constitutivo de un Tribunal Penal Internacional Permanente (TPI) pero cuya jurisdiccin solo obliga, en principio, a aquellos Estados que han aceptado su jurisdiccin.111 Con respecto a la jurisdiccin universal, esto es la posibilidad de un tribunal nacional de ejercer su jurisdiccin criminal sobre actos constitutivos de crmenes de guerra en cualquier lugar y por cualquier persona, Nuremberg como precedente resulta tcnicamente improcedente. En primer lugar, porque se trataba de un tribunal internacional y no nacional, sin dejar de mencionar su carcter militar y ad hoc. En segundo lugar, porque si bien fue competente respecto de crmenes de guerra sin limitacin geogrfica, su jurisdiccin fue territorial. Y en tercer lugar, porque los principios jurisdiccionales sobre los que se bas el tribunal, aunque no se los haya sealado en el Estatuto o en su sentencia, nada nuevo introducan a los ya existentes en dicho momento y que se desprenden de las prerrogativas soberanas de la Potencia ocupante a la cual la Potencia ocupada se ha rendido incondicionalmente. En lo que respecta a la validez jurdica como precedente, los principales internacionalistas del momento manifestaron en lneas generales su escepticismo. Refutando la afirmacin del Juez Jackson -quien sostena que el derecho aplicado por el TMIN haba sido incorporado como un precedente judicial-, Kelsen argumenta que la sentencia de Nuremberg no poda constituir un verdadero precedente porque la misma no estableci una nuevo derecho -rule of law-, sino meramente aplic derecho preexistente constituido por el Acuerdo Internacional de Londres del 8 de Agosto de
[The recognition of universal jurisdiction for war crimes is essentially driven by academics and experts writings. These confuse the universal reach of war crimes with the universality of jurisdiction over such crimes] BASSIOUNI C. M., The History of Universal Jurisdiction and Its Place in International Law, en Universal Jurisdiction, op. cit., p.51. 110 Statute of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, U.N. Doc. S/25704 at 36, annex (1993) and S/25704/Add.1 (1993), adopted by Security Council on 25 May 1993, U.N. Doc. S/RES/827 (1993). Statute for the International Tribunal for Rwanda, U.N. SCOR, 49th Sess., 3453rd mtg., at 1, U.N. Doc. S/Res/955 (1994). 111 Estatuto de Roma constitutivo del tribunal Penal Internacional A/CONF.183/9. 17 July 1998.
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1945.112 Para el tribunal los actos juzgados eran criminales y por lo tanto reprimibles solamente bajo el derecho creado por el Acuerdo, que resulta la nica base legal de su sentencia. La decisin de un tribunal mediante la cual se crea un nuevo derecho -rule of law-, solo puede ser seguida en casos similares si la misma corte es competente para decidir, no solamente en el caso en el cual el precedente est siendo establecido, sino tambin en otros casos similares, y si existen otros tribunales inferiores con la misma competencia.113 Schwarzenberger afirmaba que, para el caso de sostenerse el carcter nacional de la sentencia, las potencias haban asegurado evitar su validez como precedente respecto de sus sistemas domsticos al otorgarle al Tribunal un carcter militar. En el caso de sostener el carcter internacional de la sentencia sealaba el jurista austriaco que, como precedente internacional, solo podan equivaler a veintitrs sentencias idnticas de tribunales nacionales. Y, por lo tanto, conclua que el significado de la sentencia para el desarrollo del derecho internacional depende exclusivamente en su autoridad persuasiva, es decir, si efectivamente y hasta qu punto el Tribunal no ha hecho ms que meramente aplicar su Estatuto, sino que ha declarado convincentemente el derecho internacional consuetudinario.114 En lo que respecto a la responsabilidad internacional por crmenes internacionales, a partir de Nuremberg el derecho internacional ha experimentado una especie de bifurcacin en torno a la idea de conductas ilcitas internacionales. Por un lado, el campo de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, cuyos responsables son los Estados propiamente dicho, y basado en un sistema de resarcimiento pecuniario115, y por otro lado el campo de la responsabilidad individual criminal, cuyos responsables son los individuos, sea que hayan actuado en nombre del Estado o no, y basado en un sistema de tipo represivo penal.116
KELSEN H., Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a precedent in International Law? The International Law Quarterly, vol. 1 n 2, 1947, p.154. 113 Ibdem, p.163. 114 SCHWARZENBERGER G., The Judgment op. cit., p.341. 115 Desde sus comienzos a la actualidad, la Comisin de Derecho Internacional (CDI) de la ONU ha realizado una importante tarea en pos de la adopcin de un Tratado internacional en materia de responsabilidad internacional de los Estados. En dicha tarea la CDI ha elaborado dos proyectos, el ltimo de ellos en 2001, A/CN.4/L.602/Rev.1; sobre responsabilidad del Estado en materia de violaciones al derecho internacional humanitario vase; SASSLI M., State responsibility for violations of international humanitarian law, International Review of the Red Cross, 2002 Vol. 84, n 846, pp.401433. 116 Sobre las diferencias entre la responsabilidad criminal del Estado y de los individuos vase; BESN MAERO R, El Crimen Internacional. Nuevos aspectos de la Responsabilidad de los Estados, Universidad del Deusto, Bilbao, 1999; REMIRO BROTNS A., Los Crmenes de Derecho Internacional y su Persecucin Judicial, en El Derecho Penal Internacional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2001.
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III. EL DERECHO DE GINEBRA Y LA REPRESIN PENAL DE LOS CRMENES

DE GUERRA
1. Los Convenios de Ginebra de 1949: Antecedentes. El 21 de agosto de 1949, la Conferencia Diplomtica de Estados Partes adopta cuatro Convenios que, tras una perodo de reuniones y debates iniciados en la Conferencia Preliminar de Las Sociedades de la Cruz Roja en 1946, logra codificar en cuatro Convenios y ms de 600 artculos el derecho de los conflictos armados que se haba gestado a lo largo de medio siglo desde la otra gran codificacin de principios de siglo en La Haya, y sobre los cuales las experiencias de las guerras mundiales haban evidenciado sus graves falencias. De este modo, en general se entiende que el Derecho de Ginebra constituy en realidad la codificacin del derecho consuetudinario del momento. Las Convenciones intentaron, sobre la base de las experiencias de un siglo de codificaciones, mejorar las principales falencias de las elaboraciones anteriores. Tres de los Convenios fueron en realidad una revisin de los dos Convenios de 1929 y del Convenio X de La Haya de 1907; mientras que el cuarto se trat de un nuevo Convenio para la proteccin de los civiles. Como sealaba Schwarzenberger quizs los mayores logros de la Conferencia de 1949 fueron la formulacin, aunque en un sentido limitado, de requerimientos mnimos de estndares civilizados con relacin a los conflictos internos, as como el fortalecimiento de los procedimientos de supervisin de la aplicacin de la Convencin.117 En este ltimo punto, en el contexto de las sanciones penales los Convenios recogieron una disposicin comn, en la que, aparentemente, se establece el carcter universal y obligatorio de la jurisdiccin de los Estados Partes con respecto a personas acusadas de cometer violaciones graves a los Convenios de 1949. 118 2. Represin de los abusos y de las infracciones En lo que constituye una disposicin comn a los cuatro Convenios se establece:
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artculo siguiente. Cada una de las Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiere, y
SCHWARZENBERGER G., International Law op. cit., p. 541. Infracciones graves especificadas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (arts. 50, 51, 130 y 147 respectivamente), infracciones graves especificadas en el III y IV Convenios de Ginebra de 1949 (arts. 130 y 147 respectivamente), infracciones graves especificadas en el IV Convenio de Ginebra de 1949 (art. 147) e infracciones graves especificadas en el Protocolo adicional I de 1977 (arts. 11 y 85).
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segn las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si sta ha formulado contra ellas cargos suficientes ()119
La doctrina, prcticamente en sentido unnime, afirma que dichas disposiciones comunes han codificado el principio de la jurisdiccin universal respecto de las llamadas violaciones graves a los Convenios de 1949.120 Consecuentemente, y teniendo en cuenta la importancia de esta disposicin para el objeto del presente trabajo, se intentar analizar esta disposicin de manera detallada. A) Se trata de una facultad o de una obligacin? Como sealaba Schwarzemberger, las obligaciones asumidas por las Partes Contratantes relativas a la aplicacin de las sanciones penales son absolutas y su carcter de jus cogens se encuentra respaldado por otra disposicin comn de los Convenios, que establece que ninguna Parte Contratante podr exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante en relacin con las infracciones graves.121 Asimismo, la obligacin de los Estados de respetar los Convenios en todas las circunstancias establecida en el primer artculo comn a los cuatro Convenios, implica que las obligaciones no se encuentran basadas nicamente en la reciprocidad, y que por lo tanto que su vinculacin no depende de la medida en que las otras partes observan sus respectivas obligaciones.122 Este punto de vista fue confirmado por el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) al concluir que: existe una obligacin del gobierno de los Estados Unidos, en los trminos del artculo 1 de las Convenciones de Ginebra, de respetar las Convenciones e inclusive de asegurar el respeto de las mismas en todas las circunstancias, dado que tales obligaciones no derivan nicamente de las Convenciones en s mismas, sino de los principios generales del derecho humanitario respecto de los cuales las Convenciones meramente proporcionan menciones especficas.123 B) En que consiste la obligacin? El sistema de las violaciones graves de los Convenios se basa en dos tipos de obligaciones:
Conforme art. 49 del Convenio I, art. 50 del Convenio II, art. 129 del Convenio III y art. 146 del Convenio IV de Ginebra de 1949. 120 Entre los ms destacados vase: BASSIOUNI C. M., Universal Jurisdiction... op. cit, p. 118; SCHWARZENBERGER G., International Law op. cit., 543; CASSESE A., On the current trends op. cit. p.5; PICTET J., Commentaire des Conventions de Genve du 12 aot 1949, vol.1, 1952, ICRC, Genve, p.404; RANDALL, K. C., Universal Jurisdiction op. cit., pp.816-817; MERON T., International Criminalization op. cit., p.564. LAUTERPACHT H., The Problem of the Revision of the Law of War, British Yearbook of International Law, vol. 29, 1952, p. 362. 121 SCHWARZENBERGER G., International Law op. cit., p.542. 122 MURPHY T. J., Sanctions and Enforcement of the Humanitarian Law of the Four Geneva Conventions of 1949 and Geneva Protocol I of 1977, Military Law Review, vol. 103, 1984, p.25. 123 Corte Internacional de Justicia, Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua, (Nicaragua c/ Estados Unidos), 27 de Junio de 1986, ICJ Rep. P.114, prrafo 220.
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1. En primer lugar, las Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas necesarias para establecer sanciones penales efectivas sobre crmenes de guerra.124 Es decir, se requiere la criminalizacin de ciertos actos, mediante la incorporacin al derecho interno, y preferentemente en el derecho penal, de las conductas delictivas enumeradas en los Convenios. Se trata de una vieja frmula presente en la gran mayora de los Tratados internacionales que consiste en la obligacin de legislar.125 2. En segundo lugar, la Partes Contratantes tienen la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, cualquiera de las infracciones graves, y deber hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiere, y segn las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si sta ha formulado contra ellas cargos suficientes. Esta disposicin constituye una novedad con respecto al derecho convencional preexistente, e impone una obligacin alternativa, que se cumple realizando cualquiera de las dos acciones es decir, o bien juzgar o bien extraditar, aunque algunos autores afirman que primero est la obligacin de juzgar y luego la de extraditar.126 C) Sobre quienes recae la obligacin? Resulta ilgico pensar que las Altas Partes Contratantes hayan pretendido que sus tribunales nacionales, tengan que estar en una situacin de alerta constante para que en el caso que ocurra una violacin grave ejerzan su jurisdiccin. Adems, como destaca Reydams,127 la primera parte del segundo prrafo, al margen de su redaccin, est pensada para el Estado que tiene la custodia del acusado, puesto que un Estado slo puede buscar, o traer ante sus tribunales personas que se encuentren presente en su territorio. Por ello, la correcta interpretacin del rgimen estipulado por el Derecho de Ginebra, en opinin de quien escribe, se circunscribe a dos supuestos:
Sobre la penalizacin de las violaciones al DIH en Espaa vase; PREZ GONZLEZ M., Sanciones de infracciones graves y violaciones del Derecho internacional humanitario: modelo de la legislacin espaola, Seminario Internacional sobre Derecho Internacional Humanitario, La Habana, Cuba, 1998, CICR, 1998; RODRGUEZ VILLASANTE Y PRIETO J. L., Proteccin penal de las vctimas de la guerra en el Cdigo Penal espaol de 1995 (delitos contra las personas y los bienes protegidos en caso de conflicto armado), en Represin Nacional de las Violaciones del Derecho Internacional Humanitario, Comit Internacional de la Cruz Roja, 1998, pp.244-277; PIGNATELLI Y MECA F., La Sancin op. cit; PLAZA VENTURA P., Los Crmenes de Guerra; Recepcin del Derecho Internacional Humanitario de Derecho Penal Espaol, Universidad Pblica de Navarra, 2000. 125 [The first paragraph of the jurisdictional clause addresses itself to the High Contracting Parties; all are obliged to enact any legislation necessary to provide effective penal sanctions to repress grave breaches] REYDAMS L., Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives, Oxford University Press, 2003, p.55. 126 [the grave breaches repression regime of the 1949 Geneva Conventions and additional Protocol I is imperative, whereby judicare comes before dedere and is based on actual custody over the offender] Ibdem, p. 56. 127 Ibdem, p.56.
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1. En el caso de conflicto armado, la obligacin se activa desde el comienzo de las hostilidades respecto de todas las partes con carcter de beligerantes y respecto de los hechos ocurridos en principio dentro del rea geogrfica donde se desarrolla dicho conflicto. 2. Con respecto a los Estados neutrales, la obligacin se activa o bien en el caso de hechos ocurridos en su territorio, o en el caso de que el criminal caiga en sus manos. La afirmacin de que la obligacin de juzgar o extraditar se aplica solo entre beligerantes ha sido defendida por autores como Rling,128 Draper,129 Bowett,130 o Sunga.131 Al respecto Meron asegura que hoy da esta idea resulta inaceptable.132 Sin embargo, no solo dar el derecho, sino obligar a cada Estado Parte, aunque se trate de un Estado neutral, que no tiene acceso al acusado, ni a las pruebas, ni a los testigos, que se encuentra a distancias enormes de los hechos ocurridos, que seguramente no conoce ni la cultura ni la lengua del acusado o de las victimas, todo ello, parece un carga que, en la mayora de los casos y con toda la mejor voluntad y disponibilidad de las Estados, no se encuentran en posibilidad de cumplir. Se podra sealar que en dicho caso el Estado podra entregar al acusado a un tribunal que estuviera en mejor disposicin para juzgarlo. Pero dicha situacin presupone que el Estado se ha hecho con la persona del acusado, el cual se encuentra bajo su custodia, y por ende nos encontraramos en el segundo de los casos mencionados anteriormente donde, como se destac, tambin se activa la obligacin de juzgar o extraditar aunque se trate de un Estado no beligerante. En este sentido, ha sealado Rubin que existen fallas en la argumentacin, relativas a la jurisdiccin universal de las disposiciones de los Convenios. Primero, porque no queda claro en absoluto que las restricciones relativas a la jurisdiccin no son parte del jus cogens del orden internacional; segundo, porque las cuatro disposiciones de derecho positivo, si son vinculantes, no han sido observadas por alrededor de cincuenta aos y no precisamente por falta de comisin de atrocidades durante dicho perodo; tercero, porque aunque se apliquen por parte de Estados distantes a los hechos, en muy poco probable que las disposiciones de los Convenios resulten en procesos exitosos; y cuarto, porque el Estado respecto del cual el acusado ha de ser entregado, debe ser un Estado que haya formulado contra el mismo cargos suficientes.133
RLING B.V.A., The Law of War op. cit., pp. 361-362. DRAPER G. I. A., The Implementation and Enforcement of the Geneva Conventions of 1949 and two Additional Protocols of 1977, Recueil des Cours, 1979-III vol. 164, p.38. 130 BOWETT D. W., Jurisdiction: Changing Patterns of Authority Over Activities and Resources British Yearbook of International Law, vol. 53, 1982, pp.11-13. 131 SUNGA L., Individual Responsibility... op. cit., , p.114. [...Even the mandatory obligation of the 1949 Geneva Conventions with respect to prosecution for grave breaches are contingent upon a request by a party to the armed conflict] 132 [a view that was debatable at the time it was expressed and that is clearly unacceptable today] MERON T., International Criminalization op. cit., p.570. 133 RUBIN A. P., Actio Popularis, Jus Cogens and Offenses Erga Omnes? New England Law Review 2001, vol. 34 n 4, pp. 269-271.
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Tambin en una postura crtica se expresaba Rling en su Curso presentado a la Academia de La Haya, afirmando que las Convenciones no contienen el principio de jurisdiccin universal sino, simplemente el principio de defensa extendido, por lo que la obligacin no se extiende a los Estados neutrales (aunque se manifiesta positivamente respecto de la necesaria obligacin de los neutrales de extraditar). Y, ms adelante, conclua: el autorizar a las Naciones a juzgar cada crimen cometido en algn lugar de este mundo en una completa y extraa guerra tiene grandes desventajas. El procesamiento en tales casos puede llegar a ser considerado una intromisin e intervencin en los asuntos de otros. Uno pude dudar, asimismo, si efectivamente un juez de aqu podra ser capaz de evaluar justamente eventos ocurridos por ejemplo en Sudamrica.134 Para Bowett, ms all de la piratera, la jurisdiccin universal es mucho menos clara, y resalta que respecto a los crmenes de guerra la jurisdiccin ha correspondido a los Potencias beligerantes. De este modo, rechaza la posibilidad de conceder jurisdiccin a los Estados neutrales sobre la base de tres argumentos. En primer lugar, porque a diferencia de lo que ocurra con los Estados costeros que tenan un inters real y comercial de tener sus costas libres de piratas, no existe un inters comparable por parte de un Estado neutral de reprimir a los criminales de guerra. En segundo lugar, porque mientras la captura de un barco pirata en el Alta Mar por parte de un barco de un Estado particular le otorga a dicho Estado, a causa de la detencin, la prueba necesaria para sostener una acusacin por piratera, en el caso de los crmenes de guerra la prueba necesaria probablemente recaiga en una Potencia beligerante o en el territorio donde el acto se ha cometido. Por ltimo, porque siempre habr un importante elemento poltico en la mayora de los juicios por crmenes de guerra, y existe el riesgo de influir en las acciones del Estado que asume la jurisdiccin. Por todo ello este autor concluye que la postura sobre que las Convenciones de 1949 estipulan la jurisdiccin universal, aunque algunos autores opinan lo contrario, es probablemente incorrecta.135 Es importante destacar, que la aplicabilidad de la obligacin de juzgar o extraditar nicamente respecto de las partes en conflicto, fue oportunamente tratada y rechazada durante los trabajos de la elaboracin del proyecto de Convencin. La delegacin Italiana propuso cambiar las palabras Cada Alta Parte Contratante por Las Partes en
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RLING B.V.A., The Law of War op. cit., p. 362. BOWETT D. W., Jurisdiction op. cit., p.12,; en sentido similar sobre la improbable afirmacin de la jurisdiccin universal ms all del crimen de piratera, en un caso reciente, el entonces presidente del TIJ, Guillaume en Opinin Separada ha manifestado: [international law knows only one true case of universal jurisdiction: piracy. Further, a number of international conventions provide for the establishment of subsidiary universal jurisdiction for purposes of the trial of certain offenders arrested on national territory and not extradited to a foreign country. Universal jurisdiction in absentia as applied in the present case is unknown to international law] International Court of Justice, Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), 2001 14 February General List No. 121, Separate Opinion of President Guillaume, para. 12, in fine; Esta postura tambin la ha defendido en su calidad de jurista en ocasin de su curso en la Academia de La Haya, [...le droit international na longtemps connu et ne connat encore quun seul cas de comptence universelle absolue, celui de la piraterie], GUILLAUME G., Terrorisme et Droit Penal International, Recueil des Cours, 1989-III, vol.215, p.349.
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el conflicto, pero el rechazo general provoc que la misma fuera retirada. Sin embargo el informe final de la Conferencia seala que la propuesta italiana fue rechazada bajo el argumento de que un Estado neutral en el cual se encontraba el acusado no violaba su neutralidad al juzgar o extraditar a dicho individuo de conformidad con una obligacin internacional.136 Esto confirma lo expuesto ms arriba en sentido de que la obligacin efectivamente se extiende al Estado neutral pero solo en caso de que el acusado se encuentre bajo su custodia. D) Sobre que infraccin recae la obligacin? Mientras el derecho convencional anterior a la codificacin de 1949 haca escasa o nula referencia a la responsabilidad penal individual, el derecho de Ginebra opt por un sistema dual basado en infracciones graves, expresamente enumeradas e individualizadas, e infracciones generales o no-graves. Las infracciones graves, de conformidad con las disposiciones de los Convenios, se han convertido en la ms fehaciente lista de las conductas que se consideran como crmenes de guerras en sentido estricto.137 No obstante, ello no impide que existan o que se generen otras conductas fuera de los Convenios que puedan considerarse como crmenes de guerra..138 Mientras para el caso de las infracciones graves los Convenios estipulan una obligacin dual (legislar y juzgar o extraditar), en el caso de las infracciones no-graves los Convenios no establecen demasiados detalles.139 La distincin entre violaciones graves y otras violaciones puede encontrar su explicacin en la obligacin de procesar a los autores de violaciones graves por un lado y el derecho de procesar a los autores de otras violaciones por el otro.140 En caso de violaciones no-graves los Convenios exigen que las Partes Contratantes tomen medidas para su supresin, que puede ser, pero no necesariamente debe ser, la represin penal. Por ello, la distincin entre dos tipos de infracciones ha llevado a algunos autores a opinar que las violaciones no-graves no constituyen crmenes de guerra, aunque hoy da la tendencia apunta hacia el carcter criminal de todas las violaciones a los Convenios.141
Final Report of the Diplomatic Conference of Geneva of 1949, Vol. II, Section B, p.116. El listado de infracciones graves a las Convenciones ha servido como base en la descripcin de los crmenes de guerra en el Estatuto del tribunal de Yugoslavia (artculo 2), y en el Estatuto de Roma (artculo 8). Vase PIGNATELLI Y MECA F., El artculo 8 del Estatuto. Los crmenes de guerra, Revista Espaola de Derecho Militar, vol. 75, enero-junio, 2000; En el caso del tribunal de Rwanda por tratarse bsicamente de un conflicto de carcter no internacional las referencias del artculo 4 son a las violaciones del artculo 3 comn a las Convenciones de Ginebra y al Protocolo adicional II. 138 Por ejemplo la consideracin de las violaciones en masa contra la poblacin civil como crimen de guerra segn la jurisprudencia del tribunal de Yugoslavia, o el prrafo b) del artculo 8 del Estatuto de Roma que establece; Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional 139 Para el profesor Meron la jurisdiccin universal tambin debe aplicarse a las violaciones no-graves, MERON T., International Criminalization op. cit., pp.569-570. 140 RLING B.V.A., The Law of War op. cit., p. 342. 141 Sobre posturas opuestas al respecto vase: JESCHECK H., La Protection pnal des Conventions Internationales Humanitaires, Revue International de Droit Pnal, vol. 24, 1953, 13-67; PICTET J., Commentaire... op. cit., p. 412.
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E) Cuales son los requisitos? De lo expuesto hasta ahora podemos sintetizar los requisitos necesarios para activar la obligacin de juzgar o extraditar de las Convenciones del siguiente modo: 1. Debe tratarse de una violacin grave de conformidad con las disposiciones de los Convenios. 2. Debe versar sobre hechos ocurridos en la jurisdiccin de algn Estado que sea parte del Convenio que resulte pertinente. 3. El Estado Parte debe revestir carcter de beligerante o en caso de Neutral el acusado se debe encontrar bajo su jurisdiccin. 4. En caso de optar por la extradicin se requiere que la parte interesada haya formulado cargos suficientes. Es importante aclarar que lo dicho no pretende describir los requisitos necesarios para el ejercicio de la jurisdiccin universal sobre crmenes de guerra en sentido general, sino simplemente en referencia a la obligacin de juzgar o extraditar ante violaciones graves de conformidad con la letra de las Convenciones. En lo respecta al primero de los requisitos enunciados, resulta claro que se requiere la comisin de alguno de los actos enumerados en las disposiciones comunes y que se enuncian como violaciones graves.142 Ello sin perjuicio de que, como sostienen algunos autores, la obligacin de juzgar o extraditar se aplique tambin a las violaciones nograves, o que se aplique respecto de otros crmenes contenidos en otros instrumentos o en el derecho consuetudinario. Esta ltima cuestin se analizar en detalle ms adelante. El requisito de la jurisdiccin en el punto dos, se refiere a los hechos que podran quedar incluidos por los principios de la territorialidad, as como de la personalidad activa o pasiva de algn Estado Parte de alguno de los Convenios. Si, por lo contrario, los hechos ocurren en territorio de un Estado que no es parte y sobre nacionales de dicho Estado o de otro Estado que tampoco es parte, la obligacin resulta improcedente. Sin embargo, este requisito no se exigira en caso de que las Convenciones puedan ser invocadas como derecho consuetudinario. En cuanto al tercer requisito mencionado, se podra cuestionar su aparente interpretacin restrictiva. No obstante, si pensamos que fuera de la jurisdiccin de los Estados beligerantes que tienen la jurisdiccin preferente, el acusado busca refugio en cualquier otro Estado, este ltimo no solo est impedido de darle asilo sino que debe o bien entregarlo a la jurisdiccin preferente o bien juzgarlo. As, nos encontramos ante un sistema que permite, al menos en teora, poco margen para la evasin de la justicia y por ende para la impunidad.
[las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud, la destruccin y la apropiacin de bienes, no justificada por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilcita y arbitrariamente]
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El ltimo de los requisitos se refiere al caso de que el Estado opta por extraditar, y entonces la norma le exige que la parte interesada haya formulado cargos suficientes. En este sentido, ha sealado Pictet, que se trata de una disposicin muy comn en lo tratados de extradicin y que la interpretacin exacta de cargos suficientes prima facie case-, depender generalmente del derecho interno. No obstante segn el comentario de este autor, como principio general implica, un caso en el cual, en el pas donde se requiere la extradicin, se desarrollar un proceso ante los tribunales.143 F) Recoge esta disposicin una regla aceptada de derecho internacional consuetudinario? A pesar de las diferentes interpretaciones que se han efectuado con respecto a la obligacin de juzgar o extraditar, comn a las cuatro Convenios, en trminos generales los autores suelen referirse a dicha norma como una disposicin novedosa. Ello nos da la pauta sobre la respuesta al interrogante planteado. Asimismo, y de conformidad con lo dicho a lo largo de este trabajo, el derecho de los conflictos armados, tanto convencional como consuetudinario no reconoca ningn derecho ni obligacin de juzgar criminales de guerra fuera del mbito de las Potencias beligerantes. Ms an, dentro del crculo que conformaban los Estados beligerantes, no quedaba para nada claro si el derecho de juzgar tambin era conferido al Estado vencido, facultad que s reconocen las Convenciones de Ginebra de 1949. 3. Los Convenios de Ginebra como derecho consuetudinario Es importante distinguir entre el derecho consuetudinario de los conflictos armados y el carcter consuetudinario de los convenios de Ginebra.144 Evidentemente, si consideramos como derecho consuetudinario a las normas de los cuatro Convenios y de sus Protocolos adicionales,145 este cuerpo normativo pasa a formar parte de un derecho ms amplio que es el derecho consuetudinario de los conflictos armados. Esta distincin resulta importante al momento de analizar el carcter consuetudinario de la obligacin de juzgar o extraditar establecida en los Convenios. Un nmero importante de normas consuetudinarias del derecho de los conflictos armados fueron codificadas por el derecho de Ginebra (Convenios de 1949 y Protocolos de 1977). Sin embargo, entre tales normas no se encontraba la obligacin de juzgar o extraditar que constituye una novedad con respecto al derecho previo existente. El propio CICR ha manifestado que mientras en el caso del derecho convencional la jurisdiccin universal respecto de los crmenes de guerra resulta obligatoria, en el caso
PICTET J., The Geneva Conventions of 12 August 1949, Commentary IV Geneva Convention, International Committee of the Red Cross, Geneva, 1958, p.593. 144 Sobre el carcter consuetudinario de los Convenios vase: MERON T., The Geneva Conventions as Customary Law, American Journal of International Law, vol. 81 n 2, 1987, pp. 348-370. 145 HENZELIN M., Le Principe..., op. cit., p. 345, prrafo, 1115. [Les Conventions de Genve, y compris le principe de luniversalit pour les infractions graves, sont donc applicables sans aucun doute la communaut des Etats dan son ensemble]
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del derecho consuetudinario dicha jurisdiccin resulta facultativa.146 Esta afirmacin merece una aclaracin. Si nos hallamos dentro de los casos de violaciones graves, es decir dentro de los casos regulados por las Convenciones o por el Protocolo I, entonces los Estados involucrados en el caso concreto se encuentran obligados a juzgar o extraditar de conformidad con lo establecido en las disposiciones comunes, sin importar si el o los Estados se encuentran vinculados porque son parte de los instrumentos, o porque dichos instrumentos resultan vinculante a raz de su carcter consuetudinario. En el resto de las situaciones, entindase las violaciones no-graves, u otros crmenes de guerra contenidos en otras convenciones o en el derecho consuetudinario,147 es posible que en tal caso el derecho internacional permita el ejercicio de la jurisdiccin universal, mxime teniendo en cuenta que tras el dictum Lotus148 parece haber quedado claro que en materia de jurisdiccin extraterritorial, el derecho internacional no establece restricciones generales.149 No obstante, ntese que la Corte Internacional de Justicia en el caso del ministro Yerodia, dej claro que s existen restricciones especficas. En tal ocasin dijo; ...Mientras varias convenciones internacionales en la prevencin y sancin de ciertos serios crmenes imponen a los Estados obligaciones de procesar o extraditar, requirindoles extender su jurisdiccin penal, dicho extensin de jurisdiccin de ningn modo afecta las inmunidades bajo el derecho internacional consuetudinario, incluidas aquellas de los Ministros de Asuntos Exteriores...150
IV LA JURISDICCIN UNIVERSAL Y EL PRINCIPIO AUT DEDERE AUT

JUDICARE
Seguramente, las diferencias de apreciacin en torno a la aplicabilidad del principio de la jurisdiccin universal sobre crmenes de guerra, se deba, en gran medida, a ciertas confusiones, respecto de lo que se entiende, o significa el mencionado principio. Aunque se trata de conceptos que se encuentran estrechamente relacionados, es importante distinguir, como claramente lo ha hecho la doctrina en los ltimos tiempos, entre al menos dos tipos de jurisdiccin universal.151 La doctrina utiliza diferentes
Jurisdiccin universal sobre crmenes de guerra, Servicio de Asesoramiento del CICR, Ref. LG 1999004d-SPA 147 [These (situations) would include (1) Instances where the crimes are neither grave breaches nor genocide, nor breaches of the 1954 Hague Convention; (2) conflicts between belligerents neither of whom is party to the Conventions whose provisions are being violated; (3) conflicts between belligerents where one participant neither adheres to the 1949 Conventions nor agrees to accept and apply their provisions, or between belligerent one of whom is not a party to the 1954 Hague Convention], CARNEGIE A. R., Jurisdiction Over the Violations of the Laws and Customs of War, British Yearbook of International Law, vol. 39, 1963, p.410. 148 Permanent Court of International Justice; Affair SS Lotus (France v. Turkey), 1927 P.C.I.J. (ser.A) No. 10 149 SCHARF M. P., Application of Treaty-Based Universal Jurisdiction to Non-Party States, New England Law Review, vol. 34 n 2, 2001, pp. 363-382. 150 International Court of Justice, Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), 2001 14 February General List No. 121, para 59. 151 [According to the more widespread version, the narrow notion, only the States where the accused is in custody may prosecute him or her (the so-called forum deprehensionis or jurisdiction of the place where the accused is apprehended). Thus, the presence of the accused on the territory is a condition for
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adjetivos pero claramente refirindose a lo mismo.152 As se habla de jurisdiccin universal absoluta o relativa, de jurisdiccin universal amplia o restringida, o simplemente de jurisdiccin universal o principio aut dedere aut judicare. En definitiva, el elemento primordial y distintivo recae en la posibilidad, en el primero de los casos, de juzgar o iniciar investigaciones sin la presencia del acusado jurisdiccin universal in absentia-, y la imposibilidad, en el segundo de los casos, de adoptar ninguna medida hasta que el Estado en cuestin, a travs de sus tribunales nacionales, capture o tenga la posibilidad de capturar al presunto criminal dentro de su jurisdiccin ejecutiva, que es eminentemente territorial.153 1. La mxima aut dedere aut judicare: El principio aut dedere aut judicare se utiliza generalmente para referirse a una obligacin alternativa de juzgar o extraditar. A pesar de la antigua formulacin Grociana -aut dedere aut punire-, este principio solo comienza a ser incorporado en tratados internacionales a partir de la segunda mitad del siglo XX, no como obligacin general sino respecto de tratados y delitos especficos.154 En la actualidad es frecuente su inclusin en numerosos tratados que tienen como objetivo la proteccin de la seguridad internacional mediante la prohibicin de ciertas conductas consideradas criminales.155 Aunque no siempre expresado del mismo modo, ste principio requiere esencialmente la accin por parte del Estado que tiene la custodia de una persona acusada de cometer un crimen de ciertas caractersticas, en sentido de: o bien extraditar ese individuo a otro
the existence of jurisdiction () Under a different version of the universality principle, a State may prosecute persons accused of international crimes regardless of their nationality, the place of the commission of the crime, the nationality of the victim, and even of whether or not the accused is in custody or at any rate present in the forum State] en CASSESE A., International Criminal Law, Oxford University Press, 2003, pp. 284-290. 152 Reydams distingue entre co-operative general universality principle, co-operative limited universality principle y unilateral limited universality principle englobando las dos primeras concepciones a la jurisdiccin universal relativa, y la ultima concepcin a la jurisdiccin universal absoluta, en REYDAMS L., Universal Jurisdiction, op. cit., pp. 28-42; el profesor Henzelin distingue entre le principe de luniversalit unilaterale, le principe de luniversalit dlgue le principe de luniversalit absolue, en HENZELIN M., Le Principe de l`universalit op. cit. 153 BENAVIDES L., The Universal Jurisdiction Principle, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 1, 2001, pp. 32-36; BROOMHALL B., Towards the Development of an Effective System of Universal Jurisdiction for Crimes Under International Law, New England Law Review, vol. 35 n 2, 2001, pp. 401-402. 154 WISE E., The Obligation to Prosecute or Extradite, Israel Law Review, vol. 27, 1993, p.277. 155 Respecto de stos tratados, los profesores Wise y Bassiouni han identificado cuatro grupos diferentes. Un primer grupo formado por los tratados especficos de extradicin que no necesariamente versan sobre delios internacionales. Un segundo grupo de tratados que siguen la formula de la Convencin contra la Falsificacin de Dinero de 1929, que recoge por primera vez la obligacin de juzgar o extraditar respecto de un crimen internacional. En el tercero de estos grupos est formado por los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (sobre este punto volveremos ms adelante) Y el cuarto grupo formado por los tratados que siguen la formula del Convenio de La Haya de 1970 sobre el Abordaje Ilegal de Aeronaves cuyo artculo 7 parece haber sido de gua para las posteriores convenciones en las cuales se hace referencia al la obligacin de juzgar o extraditar. ante la negativa de la extradicin; BASSIOUNI C. M., WISE E., Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p.5.
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Estado que requiere su presencia para juzgarlo, o bien emprender todos los pasos necesarios tendentes al procesamiento ante sus propios tribunales. Lo dicho hasta aqu nos permite identificar al menos cinco elementos: 1. La presencia del acusado. Resulta imprescindible la presencia del presunto criminal bajo la custodia del Estado en cuestin (Estado custodio) 2. Delitos internacionales. La acusacin debe responder a un cierto tipo de delitos cuyas consecuencias trasciendas los intereses particulares del Estado custodio. 3. Estado Requirente. Es necesario el requerimiento de uno o ms Estados al margen del Estado custodio, con intereses legtimos en el procesamiento del presunto delincuente. 4. Obligacin alternativa. Este principio impone al Estado custodio una obligacin alternativa que en principio queda supeditada a su eleccin y que se cumple realizando cualquiera de las dos posibilidades de juzgar o extraditar. 5. Bilateralidad. Se requiere que entre el Estado custodio y el Estado requeriente exista, ya sea de forma contractual o consuetudinaria, una fuente legal que acredite la obligacin entre ambos Estados. A pesar de su inclusin en numerosos instrumentos internacionales, existen numerosos interrogantes sobre la aplicacin del principio aut dedere aut judicare especialmente cuando es analizado en abstracto. As, por ejemplo, no resulta demasiado claro si la obligacin de juzgar o extraditar solo puede surgir mediante un tratado, o si por lo contrario existe tal obligacin en el derecho consuetudinario, y en ste ltimo caso si la obligacin existe respecto de un determinado delito o conjunto de delitos, o respecto de todos los crmenes del derecho internacional. Tampoco resulta claro si este principio debe interpretarse en sentido amplio o en sentido restringido. 2. El principio de la jurisdiccin universal: Se entiende por jurisdiccin universal la teora o principio mediante el cual se permite a un rgano jurisdiccional ejercer su competencia criminal para investigar, juzgar y castigar ciertas conductas consideradas como lesivas a la comunidad internacional, sin necesidad de poseer vinculo alguno con la nacionalidad del autor (competencia ratione personae), o con el lugar de comisin de los hechos (competencia ratione loci). El Principio 1 sobre los fundamentos de la jurisdiccin universal de los Principios de Princeton sobre Jurisdiccin Universal156 la define como la jurisdiccin penal basada nicamente en la naturaleza del crimen, sin consideracin del lugar de comisin, la nacionalidad de acusado o condenado, la nacionalidad de la victima, o cualquier otra conexin con el Estado que ejerce dicha jurisdiccin.
Principle 1.1. The Princeton Principles on Universal Jurisdiction, Published by the Program in Law and Public Affairs, 2001, p.28.
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No obstante, al tratarse de una clase ms de jurisdiccin penal extraterritorial, la jurisdiccin universal, se diferencia considerablemente de los vnculos clsicos157 puesto que, mientras estos ltimos son una consecuencia del derecho soberano de cada Estado de decir, interpretar y aplicar sus normas penales no solo dentro de su territorio sino en ocasiones fuera del mismo, en el caso de la jurisdiccin universal su mandato proviene de consenso universal que no solo prescinde del derecho de soberana sino que en cierta medida acomete contra el mismo. El hecho de que frecuentemente haya habido confusiones entre el principio de la jurisdiccin universal con otros principios de base extraterritorial como el principio de representacin o el principio de proteccin, as como el hecho de que en ocasiones se han establecido formas de jurisdiccin que no pueden clasificar como ninguna de las mencionadas anteriormente, nos indica que la dificultad de categorizar estas diferentes formas de jurisdiccin criminal extraterritorial legislativa puede probablemente ser explicado por el hecho de que no siempre poseen una slida base terica.158 De este modo, no debe confundirse el principio de la jurisdiccin universal con aquellos principios que suelen tener aplicacin extraterritorial como el principio real o de proteccin o de defensa.159 Son asimilables en que ambos permiten al Estado ejercer su jurisdiccin criminal sin que importe el lugar en donde fue ejecutado el hecho ni la nacionalidad de su autor o autores.160 Se diferencian en su fundamentacin ya que el principio de defensa atiende sobre todo a la naturaleza del bien jurdico agredido por el delito. Existe una relacin directa entre la nacionalidad de los bienes protegidos y el Estado agredido, hecho que le confiere por lo tanto, un inters exclusivo en la persecucin de los autores. 3. Diferencias entre ambos principios De conformidad con lo sealado por Benavides161, podemos resaltar cinco diferencias bsicas;
Los vnculos clsicos de competencia penal y cuyo fundamento se encuentra en la idea de soberana estatal son: el principio de la territorialidad, el principio de la personalidad activo o pasiva y el principio de proteccin o de defensa. Para un mayor desarrollo ver: AKEHURST M., Jurisdiction in International Law, British Yearbook of International Law, vol. 46, 1972-1973, pp.152-169; Draft Convention on Jurisdiction with Respect to Crime, prepared by the Research in International Law of the Harvard Law School, American Journal of International Law, vol. 29 n 3, 1935, pp. 437-601; FIERRO G. J., La Ley Penal y el Derecho Internacional, 2 edicin, TEA, Buenos Aires, 1997, pp.207-519. 158 Extraterritorial Criminal Jurisdiction: Report of the European Committee on Crime Problems, Council of Europe (1990), p.16. 159 [The exercising state acts on behalf of the International community because it has an interest in the preservation of world order as a member of that community. That state may also have its own interest in exercising universal jurisdiction, But if those interest were jurisdictionally based, that state would be exercising its own criminal jurisdiction on the basis of a theory of jurisdiction other that universality, viz., extender territoriality, active personality, passive personality, or protected economic interest], BASSIOUNI C. M., Universal Jurisdiction op. cit., p.88. 160 FIERRO G. J., La Ley Penal op. cit., p.312. 161 BENAVIDES L., The Universal Jurisdiction op. cit., pp.32-36.
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1. Mientras la jurisdiccin universal es un derecho, el principio aut dedere aut judicare es una obligacin alternativa. 2. Mientras la jurisdiccin universal es un principio de base consuetudinaria, el principio aut dedere aut judicare es generalmente de base convencional y su carcter consuetudinario es dudoso. 3. Mientras la jurisdiccin universal se aplica respecto de limitados delitos, el principio aut dedere aut judicare se encuentra presente en la regulacin de ms de veinte crmenes internacionales diferentes. 4. Mientras la jurisdiccin universal es una base jurisdiccional excepcional que solo se puede ejercer bajo ciertas circunstancias, por parte de todos los Estados, el principio aut dedere aut judicare se aplica multilateralmente y solo obliga a los Estados partes en dichos tratados.
CONCLUSIONES
El orden jurdico internacional previo a la II G.Mno ofrece evidencias claras respecto de las normas aplicables a la jurisdiccin de los Estados sobre crmenes de guerra. El derecho convencional no recoge disposiciones jurisdiccionales, as como tampoco, recoge sanciones para el caso de incumplimiento por parte de individuos. nicamente, algunos instrumentos internacionales, receptan la obligacin de los Estados de legislar y de tomar medidas para el cumplimiento de las leyes y costumbres de la guerra, aunque sin fijar las bases para determinar la jurisdiccin de los Estados beligerantes en caso de incumplimiento. Por su parte, en lo que respecta al derecho consuetudinario, se desprende de la doctrina mayoritaria del momento, que se reconoca el derecho y el deber de cada Estado de sancionar las violaciones a las leyes y costumbres de la guerra respecto de los miembros de sus propias fuerzas armadas, as como se reconoca la facultad del Estado beligerante de juzgar a los miembros del enemigo bajo las siguientes limitaciones: a) captura o presencia fsica del acusado; b) procedimientos desarrollados ante tribunales o comisiones militares; y, c) hechos ocurridos en el territorio del Estado beligerante, y/o hechos perpetrados contra las personas o las fuerzas del Estado beligerante. Por otro lado, no resultaba claro an: a) si el derecho y la facultad de juzgar criminales de guerra exista ms all de los Estados beligerantes de un conflicto armado determinado; b) si la facultad de juzgar miembros del enemigo se extenda nicamente a las potencias vencedoras; c) si la facultad de juzgar miembros del enemigo se extenda ms all del cese de las hostilidades, y en el caso afirmativo si exista un deber por parte de la potencia enemiga de entregar a los acusados al Estado requirente; d) si el derecho de juzgar a miembros del enemigo exista solo respecto de los prisioneros de guerra, o si se extenda o todo individuo sin importar su carcter; o e) si la conducta criminal deba necesariamente encontrarse tipificada en el derecho interno del Estado beligerante en cuestin. El proceso de Nuremberg, import grandes cambios con respecto al derecho internacional del momento. Aunque de hecho podemos decir que se qued a mitad de camino, hay que reconocer que el proceso de Nuremberg signific un claro intento de internacionalizar (no universalizar) el juzgamiento y sancin de los crmenes de guerra,
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cuestin que, hasta el momento, quedaba comprendida entre dos o ms Estados beligerantes, y que en general se vea como un atributo de la justicia domstica ante la captura del presunto culpable. En lo que respecta a los aspectos jurisdiccionales, el TMIN bas su jurisdiccin prescriptiva (la facultad de aplicar el derecho) en la calidad de ocupantes en condominium de las cuatro Potencias que integraban el tribunal. Por ello, es incorrecto, como se suele afirmar, que la jurisdiccin del TMIN estuviera recogida en el artculo 6 de su Estatuto, sino que la misma deriva de una norma consuetudinaria de plena vigencia el momento de su constitucin. Dicha norma era el derecho incuestionable que le confera el orden jurdico internacional del momento a las Potencias vencedoras, no solo por su carcter de beligerantes, sino tambin por las facultades conferidas ante la rendicin incondicional del enemigo y la ocupacin efectiva de su territorio. Por ello, si bien este proceso gener importantes cambios en el derecho internacional que le sucedi, su invocacin como precedente jurdico vlido en lo que respecta a la aplicacin de la jurisdiccin universal en materia de crmenes de guerra, resulta muy cuestionable. Tras la finalizacin de la II G.M, y la constitucin de la ONU, la Comunidad Internacional, una vez ms, bajo los auspicios del CICR, supo aprovechar el impulso de las experiencias de Nuremberg y codific en cuatro Convenios gran parte del derecho internacional consuetudinario de los conflictos armados, incorporando las importantes modificaciones introducidas por los Estatutos y por las sentencias de los tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio. Entre las disposiciones receptadas por los Convenios de Ginebra de 1949 que pueden deber su origen a Nuremberg, podemos citar, la confirmacin de la responsabilidad individual, la negacin de la orden superior como excepcin, y la descripcin de los crmenes de guerra del inciso b del artculo 6 del Estatuto como violaciones graves al DIH. En lo que respecta a la obligacin de los Estados Partes de juzgar o extraditar a los acusados de cometer violaciones graves, esta disposicin constituye una verdadera novedad para el derecho convencional y consuetudinario del momento, que no reconoca ni derecho, ni obligacin de juzgar o extraditar ms all del circulo que conformaban las Potencias beligerantes con relacin a un conflicto armado determinado. Por ello, la obligacin comn a los cuatro Convenios se aplica en las siguientes situaciones: 1. Entre Estados beligerantes, desde el comienzo de las hostilidades hasta la prescripcin del delito (si es que procede), y con relacin a los actos ocurridos en el territorio geogrfico donde se desarrolla el conflicto armado. 2. Con relacin a los Estados Neutrales, en caso de hechos ocurridos en su territorio, o en caso de que el acusado se encuentre bajo su jurisdiccin.
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De este modo, la obligacin de reprimir las violaciones graves al derecho de Ginebra, reviste ms bien las caractersticas propias del principio aut dedere aut judicare que aquellas caractersticas tpicas del principio de la jurisdiccin universal.
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JURISDICCIN UNIVERSAL SOBRE CRMENES DE GUERRA: EVOLUCIN HISTRICA Y SU CODIFICACIN EN EL DERECHO DE GINEBRA

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