LAS PERDIDAS TRIBUTARIAS A PROPOSITO DE LOS PROCESOS DE FUSION DE EMPRESAS

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I.- INTRODUCCIN. La vida y existencia de una empresa, sea o no persona jurdica, no est limitada a organizar sus operaciones y maximizar sus esfuerzos para el adecuado desarrollo del objeto social o las actividades econmicas proyectadas, sino que adems, siendo parte importante de ello, debe efectuar un adecuado planeamiento tributario.

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La tributacin forma parte importante de toda actividad empresarial pues sin duda el fruto de los esfuerzos dedicados a una empresa, irn en gran medida a las arcas fiscales. Eso implica de alguna forma, tener al Estado como un socio silencioso, pero como todo socio ste debera participar no slo en las ganancias, sino tambin en las prdidas. No siempre ello se cumple y muchas veces ese socio silencioso slo participa de las ganancias. Como en toda existencia, sin ser ajena la actividad empresarial, se pueden pasar por buenos y malos momentos. En los buenos momentos casi nunca se presentan problemas, los que s abundan en los malos momentos. Tratndose de una empresa, esos malos momentos se traducen en prdidas y tras su generacin, deben tomarse ciertas decisiones, efectuarse los anlisis correspondientes, a fin de establecer con claridad qu fall, por qu no se obtuvieron resultados positivos y qu acciones tomar como correctivos. La legislacin actual, como lo ha sido siempre, reconoce el derecho de las empresas a determinar sus resultados, incluso para efectos tributarios, compensando las prdidas sufridas en aos anteriores. Este derecho no se mantiene indefinidamente, siendo que nuestra legislacin positiva tributaria ha optado en diversos momentos por diferentes sistemas en cuanto al arrastre de prdidas. Sin embargo, cuando se plantea la solucin a problemas empresariales con la ejecucin de una reorganizacin societaria, sea a travs de procesos de fusin o escisin, el derecho al arrastre de prdidas simplemente desaparece. Por qu? Se han esbozado una serie de justificaciones pero en definitiva tal disposicin supone que el socio silencioso exija no participar en las prdidas y que se le considere slo para las ganancias generadas. Consideramos que ello no necesariamente es adecuado y por ende buscamos posibilidades para que, dentro de un proceso de reorganizacin societaria, las prdidas puedan ser aprovechadas y no se pierdan.

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II.- PRDIDAS TRIBUTARIAS. 2.1.- Concepto y justificacin de su arrastre. La prdida, en su concepcin ms amplia, evoca la nocin de dficit o saldo negativo en una actividad o negocio. Para Pedro Flores Polo la prdida es definida como el ... saldo negativo en el balance de un negocio, cuando los gastos superan a los ingresos. 1 Las prdidas se producen, por ende, en el espectro societario, cuando el pasivo supera al activo, reflejndose ello en el correspondiente rubro de prdidas del balance. Las prdidas (o idealmente las utilidades) de una empresa, no pueden medirse sino al final de su existencia, de manera tal que los resultados que se reproducen en un balance suponen nicamente el reflejo de un estado de situacin a un momento determinado, resultado de la aplicacin de normas complejas que han tenido que adoptarse por necesidades de orden prctico. Regularmente entonces, los resultados de un negocio se miden en forma anual, bajo la primaca del principio de independencia de ejercicios, teniendo el balance anual formulado nicamente el carcter de resultado parcial y no definitivo del negocio. Parcial en cuanto refleja los resultados hasta ese momento, y no definitivo en cuanto la empresa, de seguir operando, podra revertir o modificar dichos resultados. Las prdidas societarias o financieras no necesariamente coinciden con las prdidas tributarias, pues en definitiva el resultado tributario puede diferir, como es usual, del resultado financiero. Las prdidas tributarias por tanto, si bien participan del concepto general de ser un saldo negativo en el balance de un negocio, es un saldo negativo determinado conforme a las normas tributarias para la determinacin del Impuesto a la Renta. Son en definitiva, bases imponibles negativas conforme las denomina la doctrina espaola.

1 FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Trminos Jurdicos. Lima: Marsol Per Editores S.A., 1987. Pginas 349 a 350.

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Como quiera que el Impuesto a la Renta grava las ganancias o resultados positivos, no cabe duda que debe reconocer tambin los resultados negativos. Hctor Villegas seala claramente que ... El concepto de ganancia a los efectos de este impuesto, incluye a su contrario, o sea, el quebranto 2, para luego, citando a Dino Jarach, sealar que: ... El hecho imponible de este impuesto y correlativamente la base imponible, abarca los resultados de los actos, actividades, inversiones, tanto positivos ganancias como negativos prdidas o quebrantos que debern sumarse o restarse, en su caso, para determinar el conjunto de ganancias imponibles o prdidas compensables.3 El derecho a la compensacin o arrastre de las bases imponibles negativas, o prdidas en nuestro comn decir, se encuentra reconocido en innumerables legislaciones. Si bien tributariamente, y especficamente en lo que al Impuesto a la Renta se refiere, se determina el impuesto conforme a los resultados del ejercicio, en aplicacin del principio de independencia de ejercicios, el arrastre de prdidas tiene sentido no en el hecho de procurar al contribuyente un beneficio, sino en establecer una excepcin al principio de independencia de ejercicios pues, a decir de Sanz Daz-Palacios, la aplicacin absoluta del principio de independencia de ejercicios no resulta equitativa. Al no ser equitativa, puede inferirse que el desconocimiento al arrastre de prdidas puede implicar la inobservancia del principio de justicia, que toda tributacin debe respetar. De concebirse el arrastre de prdidas como una excepcin al principio de independencia de ejercicios, ello nos llevar a inferir que dicha excepcin genera para el contribuyente un crdito tributario, oponible al fisco. As, Sanz Daz-Palacios seala que:

2 VILLEGAS, Hctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994. Pgina 545. 3 VILLEGAS, Hctor B. Op.cit. Pgina 545.

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... la compensacin de bases imponibles negativas (...) da lugar al nacimiento de un crdito fiscal. Ciertamente, si bien la periodificacin del resultado societario lleva a separar los ingresos y los gastos por ejercicios, la equidad impone correctores a dicha separacin; y por ello se materializa efectivamente en crditos tributarios, cuyo importe resulta de aplicar el correspondiente tipo de gravamen a la base imponible negativa que se haya obtenido.4 Conforme a lo expresado, el arrastre de prdidas no slo es un derecho del contribuyente, sino que responde a la consideracin fundamental de que el Impuesto a la Renta pretende gravar la renta realmente obtenida. Por cuestiones de ndole prctico, y de inters tanto fiscal como de los propios accionistas, los resultados deben medirse en forma anual, pero ello no debe dejar de lado el fin ltimo del impuesto que es gravar los resultados obtenidos y para ello, el arrastre de prdidas es fundamental. 2.2.- Normativa aplicable respecto al arrastre de prdidas. El derecho al arrastre de prdidas se encuentra ampliamente reconocido en nuestra legislacin, y especficamente en la legislacin tributaria, al establecer el artculo 50 de la Ley del Impuesto a la Renta, el derecho a tal arrastre. El rgimen actualmente vigente sobre el arrastre de prdidas, dispuesto por D.Leg. 945 y aplicable desde el ejercicio 2004, dispone un sistema dual de arrastre de prdidas por el que podr optarse, considerando las siguientes opciones: Compensar la referida prdida contra la renta neta de los 4 ejercicios inmediatos posteriores computados a partir del ejercicio en que se obtenga dicha prdida. Es decir imputando la prdida ao a ao hasta un lmite de los cuatro ejercicios inmediatos posteriores al ejercicio en que sta se produjo, teniendo en cuenta que, si resultase un saldo no compensado una vez transcurrido este

4 SANZ DIAZ-PALACIOS, J.Alberto. Algunas Reflexiones en Materia de Prdidas Societarias. Caso Europeo. Anlisis Tributario Vol. XVIII No. 210. Lima. Asesoramiento y Anlisis Laborales S.A.C. Julio 2005. Pgina 27.

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lapso de tiempo, ste no podr ser computado en los ejercicios siguientes. Compensar la prdida al 50% de las rentas netas de tercera categora que se obtengan en los ejercicios inmediatos posteriores, imputndola ao a ao hasta agotar su importe. Esto implica que el contribuyente siempre tenga que pagar el impuesto a la renta.

No obstante ello, el rgimen de arrastre de prdidas ha sido materia de constantes modificaciones previas, conforme sigue: Hasta el ao 2000 rigi el rgimen segn el cual las prdidas se arrastraban cuatro aos a partir del primer ejercicio en que se generara renta neta. Por Ley 27356 (que rigi nicamente durante el ao 2001) se dispuso que los cuatro aos durante los cuales se poda arrastrar la prdida se computaran desde el ejercicio inmediato posterior al de la generacin de la prdida arrastrable. Por Ley 27513, vigente durante los ejercicios 2002 y 2003, nuevamente se regres al rgimen por el cual el derecho al arrastre de prdidas se mantendra durante el perodo de cuatro aos computados desde el primero en el que la empresa que las gener obtenga utilidades.

As, durante el ao 2001 estuvo vigente el rgimen de la Ley 27356 que dispuso el arrastre por cuatro aos desde el ejercicio inmediato posterior a su generacin, lo cual supondra el arrastre tan solo hasta el ao 2005, si considerramos como inicio de arrastre obligatorio el ao 2002. Sin embargo, por regla de aplicacin inmediata de la norma, en el ao 2002 en que deba iniciarse el arrastre de prdidas, dicho arrastre ya no era obligatorio si no se haba obtenido utilidad, pues ya se haba modificado el sistema. Bajo tal concepcin, y por regla de aplicacin inmediata de la norma, las prdidas del ao 2001 iniciaran su cmputo de arrastre a partir del ejercicio primero en que se generaran utilidades, tal y como lo precisa el informe INFORME N 320-2002-SUNAT/K00000 que al texto seala:

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La compensacin de la prdida obtenida en el ejercicio 2001 se regir por lo dispuesto en el artculo 50 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, segn el texto vigente a partir del 1.1.2002. En tal sentido, los contribuyentes computarn el plazo de 4 (cuatro) aos para compensar tal prdida, desde el primer ejercicio en que obtengan renta neta.5 Si bien tal opinin de SUNAT fue vertida con fecha 06 de noviembre de 2002, y a manera de consulta por lo que resultaba vinculante para la Administracin Tributaria, surge el problema generado por el D.S. 017-2003-EF, dictado en febrero del ao 2003, el mismo que adecuaba el reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta a las nuevas disposiciones dictadas. Dicha norma, en su cuarta disposicin final establece que las prdidas generadas en ejercicios anteriores al ao 2002, se regirn por el rgimen de la Ley 27356, es decir, debiendo arrastrarse las prdidas del ao 2001 tan solo hasta el ao 2005 inclusive. Tal norma reglamentaria se dispuso a manera de aclaracin normativa amparada en el art. 170 numeral 1 del Cdigo Tributario, y a manera de precisin. Por otro lado, la sptima disposicin transitoria del D.Leg. 945, rgimen actualmente vigente, establece que el arrastre de prdidas deber regirse por lo siguiente: Prdidas generadas en el ao 2001: Si iniciaron su plazo de arrastre en el ao 2002, lo culminarn en el ao 2005. Si iniciaron su plazo de arrastre en el ao 2003, lo culminarn en el ao 2006. Si al 2004 no iniciaron su plazo de arrastre, lo iniciarn, a opcin del contribuyente, conforme al rgimen previsto por el D.Leg. 945. Prdidas generadas en el ao 2002: Si iniciaron el plazo de arrastre en el ao 2003, lo culminarn en el ao 2006. En caso contrario, se regirn por el rgimen aprobado por D.Leg. 945.

5 Sunat. Consultas Tributarias. http;//www.sunat.gob.pe/legislacin/consultas tributarias. (Consulta 06 de febrero de 2006).

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Prdidas generadas en el ao 2003: Se aplicar el rgimen aprobado por el D.Leg. 945.

Es de advertir que tal disposicin no aclara qu sucede con las prdidas generadas en el ao 2001 pues lo que requiere precisarse es justamente si las prdidas del ao 2001 iniciaron o no su perodo de arrastre en el ao 2002. As, la sexta disposicin transitoria del D.S. 134-2004-EF que constituye parte del nuevo reglamento de la Ley del IR, seala que, tratndose de prdidas acumuladas al ao 2003, las mismas se regirn por las normas bajo las cuales surgieron. Conforme a la regla anterior, habiendo surgido la prdida del ao 2001 bajo el rgimen de arrastre inmediato, su plazo de arrastre se habra iniciado en el ao 2002, lo que a su vez determina que dicha prdida se pueda arrastrar slo hasta el ao 2005. En estricto entonces corresponde establecer si la norma de precisin dispuesta por el D.S. 017-2003-EF y la disposicin transitoria del D.S. 134-2004-EF, resultan vlidas tanto en forma como en fondo, toda vez que son ellas las que llevan el mandato de iniciar el cmputo del plazo del arrastre de prdidas del ao 2001 desde el ao 2002. En nuestra opinin, ante la existencia de dos regmenes de aplicacin vlidos o ante la existencia de una duda razonable, nada obsta para que sea una norma reglamentaria la que en va de precisin establezca el rgimen a seguir, siempre dentro de los lmites de toda norma reglamentaria que supone no exceder ni contradecir los parmetros de ley. En el caso concreto de las prdidas generadas en el ao 2001, consideramos que no existe duda razonable respecto al rgimen a aplicar que ameritara una precisin reglamentaria, pues el principio de aplicacin inmediata de la norma resulta absoluto. En efecto, no puede considerarse que la prdida del ao 2001 haya nacido con la carga del rgimen vigente en el ao 2001 que supona su aplicacin a partir del ao 2002, pues lo que la Ley del IR regula es el

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arrastre de prdidas, es decir, regula un momento posterior al de generacin de la propia prdida. As, en el ao 2002 no exista ninguna disposicin que obligara a iniciar el cmputo del plazo de arrastre de las prdidas del ao 2001 en el ao 2002, por lo que no se requera precisin alguna y lo que a su vez genera que la precisin y la norma reglamentaria actual contengan un mandato contrario a la propia ley. Con independencia de la casustica indicada, tenemos que nuestro sistema normativo, dual por cierto, implica en una de sus concepciones el derecho al arrastre de prdida por tiempo indefinido, lo que garantiza la absoluta y total compensacin de las prdidas tributarias generadas, pero en sociedad con el fisco, toda vez que ese derecho se otorga slo si el contribuyente en efecto abona el Impuesto a la Renta que corresponde al 50% de la renta neta obtenida. El otro sistema, que supone el arrastre ntegro de las prdidas, se encuentra limitado en el tiempo a tan slo cuatro aos computables desde el ejercicio inmediato posterior al de la generacin de la prdida, lo que supone sin duda, la posibilidad de que la prdida se pierda y no pueda ser absorbida en su integridad. 2.3.- Carry forward o carry back. Al respecto debemos notar que nuestro sistema de arrastre de prdidas es un sistema de compensacin de saldos negativos hacia delante (carry forward), y es ese el sistema que siempre nos ha regido. Sin embargo, nuestra legislacin no contempla, como s es reconocido en la doctrina, la posibilidad del arrastre de prdidas hacia atrs (carry back), en el entendido que, generando la prdida un crdito oponible a la administracin, ste pueda aplicarse con resultados de ejercicios pasados, a fin de recuperar ese crdito por parte del fisco. La posibilidad de arrastre de prdidas hacia ejercicios pasados es reconocida como una herramienta que permite al contribuyente proveerse de liquidez justamente para poder afrontar el mal momento empresarial y salir adelante. Ello implica por tanto la

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posibilidad de que sea el Estado el que devuelva aquel impuesto que corresponde a la base imponible negativa, lo que tendra como presupuesto tener un Estado que en definitiva pueda afrontar solicitudes como la propuesta. Al respecto, Sanz Daz-Palacios comenta lo siguiente: ... Las bases imponibles negativas han de compensarse con otras que tengan signo positivo; pero, en principio, stas no tienen por qu corresponder a ejercicios futuros. La compensacin hacia atrs, esto es sobre bases imponibles positivas de ejercicios anteriores es una posibilidad lgica admitida en otros sistemas jurdicos ...6 Entendemos que pedir que el Per, como pas en vas de desarrollo, se site a la vanguardia de las ltimas tendencias en tributacin y respecto de los derechos de los contribuyentes, resulta utpico. No creemos posible que el sistema del carry back o compensacin de prdidas hacia atrs sea viable en nuestro sistema tributario, pues si bien ello puede dotar de liquidez al contribuyente, debemos contar con un Estado que pueda afrontarlo, y actualmente requerimos un Estado que se mantenga estable. Sin embargo, el reconocimiento al derecho de arrastre de prdidas debe ser incuestionado. Si bien nuestro sistema aparenta el respeto a dicho derecho, en virtud a la opcin de arrastre ilimitado por el 50% de la renta neta, ello no es del todo cierto en todos los supuestos, pues el artculo 106 de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que en la reorganizacin de sociedades o empresas, el adquirente no podr imputar las prdidas tributarias del transferente, es decir, que este ltimo no podr hacer uso a su favor de las prdidas adquiridas. Se plantea entonces el problema de por qu limitar el arrastre de prdidas tratndose de procesos de reorganizacin societaria. Evidentemente la finalidad es evitar que el arrastre de prdidas por
SANZ DIAZ-PALACIOS, J.Alberto. Op.cit. Pgina 27.

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parte de la adquirente sea el nico objetivo de la reorganizacin. De esto nos ocuparemos en adelante. III.- LOS PROCESOS DE FUSIN. 3.1.- Aspectos societarios. La fusin es un acto societario que se encuentra previsto por los arts. 344 y siguientes de la Ley General de Sociedades. Hay quienes sostienen que la fusin es un simple acto contractual entre las entidades que la concertan, mientras que otros sostienen que se trata de un acto complejo de naturaleza societaria. Poco es lo que aportan las definiciones en este tema, por lo que nos ceiremos a lo que la normativa peruana de la Ley General de Sociedades seala. As, la fusin puede realizarse de dos formas, sea por constitucin de una nueva empresa o por incorporacin de una o varias empresas en otra preexistente. La fusin por incorporacin o por absorcin como tambin es identificada, tiene como consecuencia la disolucin sin liquidacin de las empresas absorbidas, asumiendo la empresa absorbente la totalidad del patrimonio de ellas, vale decir, tanto los activos como los pasivos en un todo sin reserva ni limitacin alguna. Como consecuencia de la asuncin del patrimonio por parte de la sociedad incorporante, los accionistas de la sociedad absorbida o incorporada, pasan a ser accionistas de la sociedad absorbente, sealando el artculo 358 de la Ley General de Sociedades, que en la escritura de fusin se deben de incluir, entre otros, el nmero y clase de acciones que deben ser entregadas a los accionistas de la sociedad absorbida. La fusin se efecta mediante acuerdos de Junta General o Asamblea General de cada una de las sociedades absorbidas y absorbente pudiendo realizarse en cualquier tiempo. Las sociedades absorbidas, que se van a extinguir por la fusin, debern hacer constar el acuerdo de disolucin en escritura pblica que deber inscribirse en el Registro Mercantil. Si bien ya no se requiere la

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inclusin de balances en la escritura pblica correspondiente, s se requiere formular balances al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Por su parte, la sociedad absorbente o incorporante, a tenor de lo previsto por el artculo 354 de la Ley General de Sociedades, deber formular un balance de apertura a la fecha sealada como de vigencia de la fusin. Igualmente, la escritura de fusin debe contener las modificaciones estatutarias resultantes del aumento de capital de la sociedad absorbente y el nmero de acciones que debern de ser entregadas a los accionistas. Pero, cul es la naturaleza de la fusin? Sin duda la fusin es una forma de reorganizacin societaria que sirve de singular manera a los fines de concentracin empresarial. Y la concentracin empresarial es buscada por diferentes fines pero regularmente tendientes a consolidar operaciones, concentrar organizaciones, capitales, socios, e incluso procedimientos o tecnologas. Elas Laroza, citando a la Dra. Rita Larco Gil, seala que: ...las concentraciones de empresas pueden clasificarse de dos maneras: la primera responde a una estrategia de consolidacin y la segunda a una estrategia de innovacin. La primera procura un refuerzo de las posiciones ya adquiridas y la segunda busca la renovacin de la empresa a travs de la complementariedad que se encuentra en otra u otras7 Cualquiera sea la motivacin particular de un proceso de fusin, debe reconocerse sin duda que sta procura, en la mayora de los casos, una significativa reduccin de costos, y conforme lo precisa Elas Laroza, tambin procura eliminar la necesidad de inversiones considerables para la adquisicin de las acciones de otras empresas que se requiere controlar en su manejo, evita incompatibilidades y conflictos propios de los miembros de las diversas instancias y
7 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Lima, Editora Normas Legales, 1999. Tomo III. Pgina 914.

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rganos de cada una de las sociedades conformantes de un mismo grupo empresarial, y evita problemas de inobservancia de las disposiciones sobre libre competencia. Sin embargo, resalta Elas Laroza que la fusin tambin procura eliminar las necesidades, y problemas que ello trae consigo, de garantas mutuas entre las empresas conformantes de un mismo grupo econmico o empresarial. Y es ac donde llamamos la atencin pues sin duda esto nos lleva al problema de la regulacin actual sobre empresas vinculadas y las operaciones entre ellas, las mismas que actualmente cuentan con una detallada legislacin sobre Precios de Transferencia aplicables para efectos del Impuesto a la Renta. Por lo anterior, la fusin siempre subsiste como una forma adecuada, a ciertas circunstancias especiales, de efectuar el planeamiento tributario de un grupo empresarial, pues de la fusin se pueden rescatar posiciones tributarias favorables y se pueden evitar tambin sanciones y presunciones tributarias desfavorables que incrementan el costo operativo de las empresas en forma innecesaria. 3.2.- El Impuesto a la Renta. La legislacin del Impuesto a la Renta contiene ciertas disposiciones especiales relacionadas a los actos y transferencias patrimoniales efectuados con motivo de las fusiones. As, el artculo 15 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por D.S. 179-2004-EF, dispone que las personas jurdicas son contribuyentes del impuesto hasta que las mismas se extingan, siendo la extincin una consecuencia lgica e inmediata de la fusin por absorcin respecto a la empresa absorbida. Por otro lado, el artculo 73 del reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta seala que los actos de fusin, escisin y dems formas de reorganizacin de sociedades, surten efectos, a los fines de la tributacin, a la fecha de entrada en vigencia sealada en el correspondiente acuerdo, de manera tal que se otorga libertad a los intervinientes en la fusin, de establecer la fecha en que la misma operar.

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Sin embargo, para que la fusin tenga efectos tributarios conforme a lo que sealen las partes, se requiere que el acto de fusin sea debidamente comunicado a SUNAT dentro de los 10 das hbiles siguientes a la fecha de su entrada en vigencia. Caso contrario, se estar a la regla supletoria que determina como fecha de vigencia de la fusin, la fecha del otorgamiento de la escritura pblica respectiva. De ello se tiene que la empresa absorbida debe declarar y pagar sus impuestos en forma independiente y sin tener en consideracin el acuerdo de fusin adoptado, durante el perodo de transicin comprendido entre la fecha de adopcin del acuerdo y la fecha en que la fusin surtir efectos. Incluso, dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la fusin, debe presentarse la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta, tal como lo dispone el artculo 49 inc. (d) numeral 4 del actual reglamento. Debe otorgarse mencin especial al captulo de la reorganizacin de sociedades comprendido en la Ley del Impuesto a la Renta, reorganizacin que se configura en los casos de fusin, divisin y otras formas de reorganizacin societaria, a lo que el reglamento precisa que se incluye a la reorganizacin simple y dems formas previstas en la Ley General de Sociedades, siempre que no impliquen transformacin. De ese modo, la legislacin actual del Impuesto a la Renta resta carcter de reorganizacin, para los fines del impuesto, a los actos de transformacin a los cuales la Ley General de Sociedades s reconoce como forma de reorganizacin. Hay aqu una divergencia entre la norma societaria y la norma tributaria que encuentra sentido formal slo en la autonoma del derecho tributario y en el hecho de que la transformacin, por s misma, slo implica un cambio en el rgimen legal de la sociedad, pero no implica transferencia patrimonial alguna. Los artculos 103 a 110 de la Ley del Impuesto a la Renta precisan, entre otros, tres aspectos de importancia, a saber:

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El costo computable (valor en libros), la vida til y el valor depreciable de los bienes transferidos por fusin, para efectos tributarios, sern los que figurarn en la empresa absorbida. Se establece firmemente la inexistencia del derecho de arrastrar las prdidas del transferente o empresa absorbida, limitndose asimismo el derecho de arrastre de prdidas de la propia empresa absorbente o incorporante. En general, se admite la transmisin de derechos de la absorbida a la absorbente segn el rgimen previsto para la primera, siendo ello aplicable a la amortizacin de gastos e intangibles, entre otros.

Por su parte el reglamento regula los actos de fusin conforme a lo previsto en los artculos 65 a 75, habindose eliminado toda mencin al derecho de arrastre de prdidas que, hasta el ao 2000 s era reconocido. Cabe preguntarse entonces, por qu? Aparentemente los legisladores tributarios advirtieron que el arrastre de prdidas sin cuestionamiento en procesos de fusin, cre un mercado de venta de prdidas, donde el contar con stas en cuanta importante, se converta, paradjicamente, en un patrimonio materia de negociacin. En efecto, hubo un tiempo en que las empresas cascarn que no tenan futuro ni activos, eran ciertamente cotizadas por el slo hecho de contar con el escudo fiscal de las prdidas. Por ello, se idearon ciertas formas para limitar ese mercado de prdidas pero que, a juicio de los legisladores tributarios resultaron insuficientes. Por ello, la respuesta fcil al problema no se hizo esperar y simplemente se elimin la posibilidad del arrastre de prdidas en casos de fusin. IV.- LA REVALUACION VOLUNTARIA. 4.1.- Aspectos Generales. Una de las herramientas comerciales y financieras de las empresas est constituida por la posibilidad de realizar revaluaciones voluntarias de sus activos fijos, siguiendo para tales efectos lo

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establecido por el artculo 228 de la Ley General de Sociedades, la misma que exige comprobacin pericial. En realidad, mientras los ajustes de los estados financieros por inflacin como correccin integral tuvieron efectos tributarios mientras fueron aplicables hasta el ejercicio 2004, las revaluaciones voluntarias se consideran como no realizadas en lo que al tema tributario se refiere. Sus efectos entonces son nicamente contables, tal como fluye de lo dispuesto por el artculo 14 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. El excedente de revaluacin que resulte de la correccin voluntaria de los activos fijos, puede o no ser aplicado a cubrir las prdidas del ejercicio o las acumuladas. En el caso de ser aplicado a cubrir las citadas prdidas, el derecho al arrastre tributario de las mismas se mantendr inalterable, puesto que tal facultad no se enerva an cuando las prdidas fueran cubiertas, sea cual fuere el mtodo empleado para ello. Dicho excedente, o el saldo del mismo una vez cubiertas las prdidas, pueden mantenerse indefinidamente en una cuenta contable patrimonial abierta para tales efectos, no siendo obligatoria en forma alguna la capitalizacin del mismo. Sin embargo, de optarse por la capitalizacin del excedente, ello dar lugar a la emisin de nuevas acciones por parte de la empresa, las cuales tendrn como costo computable cero, pues en estricto ello corresponde al no haber sido adquiridas a ttulo oneroso, es decir, no tienen costo de ingreso al patrimonio. Las acciones recibidas por capitalizacin de excedentes de revaluacin se ven libres de afectacin al Impuesto a la Renta por as disponerlo expresamente el artculo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta. Como otras consecuencias de la revaluacin voluntaria en el Impuesto a la Renta tenemos que el mayor valor atribuido a los bienes por efectos de la citada revaluacin no es reconocido tributariamente, de manera tal que no se tomar en cuenta para determinar el costo computable del bien al momento de su enajenacin, y por lo tanto no reducir la ganancia proveniente de dicha operacin.

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Asimismo tenemos que an cuando el valor del bien revaluado contablemente se ha incrementado, debindose calcular tambin la depreciacin contable sobre dicho valor revaluado, ello slo es de aplicacin en el plano contable, puesto que para efectos tributarios (deduccin como gasto) la depreciacin del bien revaluado debe calcularse sobre el valor contable del bien sin considerarse la revaluacin. As, tributariamente la depreciacin no se ver incrementada por efectos de la revaluacin voluntaria. La revaluacin de activos, efectuada con el debido sustento a fin de llevar a valor de mercado o real los bienes conformantes del activo de las empresas, tiene como efecto primordial mostrar estados financieros ms cercanos a la realidad, mejorando su situacin frente a terceros, en especial frente a las entidades bancarias en tanto se requiera efectuar operaciones con ellas. El proceso de revaluacin por ende, no siempre deber mostrar valores superiores a los registrados contablemente pues, pudiera suceder, que tcnicamente hayan reducido su valor. Si el proceso de revaluacin supone reducir el valor contable de diversos bienes, ello en definitiva debe simplemente responder al fin de la revaluacin cual es mostrar el valor real de los bienes, an cuando el mismo sea inferior al previamente registrado. 4.2.- Rgimen de Excepcin. Hasta 1998 tenamos dos regmenes diferentes que regulaban el tema de la reorganizacin de sociedades, incluyendo a las fusiones, cuales eran el rgimen general de la Ley del Impuesto a la Renta, y el rgimen promocional dispuesto por Ley 26283. Ambos regmenes regulaban el tratamiento tributario que deba otorgarse, entre otros, a las revaluaciones de activos que se acordaran y efectuaran con motivo de la fusin de sociedades. Conforme a las normas que regularon el rgimen promocional, y a su reglamento dictado por Decreto Supremo 120-94-EF, el mismo permita entre otros, lo siguiente:

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En casos de revaluacin voluntaria de bienes, la ganancia obtenida por ello no estaba gravada con el Impuesto a la Renta en la medida en que fuera capitalizada previamente al acuerdo de fusin. Los bienes transferidos por fusin tenan por costo computable el valor al que fueran transferidos (no necesariamente el valor en libros previo a la revaluacin) siempre que no exceda del valor de mercado debidamente sustentado, con lo cual respecto a los bienes por los cuales no se realicen transacciones habitualmente (activos fijos) el valor poda ser el de tasacin (que puede sustentar una revaluacin voluntaria), otorgndose as reconocimiento tributario a las revaluaciones voluntarias, reconocimiento que no se obtena bajo las normas generales del Impuesto a la Renta. Lo anterior permita no slo elevar el costo computable de los bienes transferidos por fusin, sino adicionalmente elevar la base de clculo de las depreciaciones correspondientes.

Lo anterior fue aplicable en funcin al rgimen promocional vigente hasta 1998, y a partir del ao 1999 la Ley 27034 modific en parte el texto de la Ley del Impuesto a la Renta, estableciendo regulaciones precisas respecto al tema de la reorganizacin de sociedades, indicndose que a partir de 1999 no es gasto deducible la depreciacin de los bienes revaluados voluntariamente bajo el rgimen promocional, salvo hasta el lmite de la depreciacin que corresponda a tales bienes, calculada sobre su valor histrico (ajustado por inflacin), sin considerar la revaluacin efectuada bajo el rgimen promocional. Igualmente se seal que ante la venta de bienes revaluados voluntariamente bajo dicho rgimen, el costo computable era el valor histrico debidamente ajustado, desconocindose los efectos tributarios de la revaluacin voluntaria, que la ley 26283 otorgaba. El derecho al arrastre de prdidas en las fusiones sujetas al rgimen promocional descrito, se encontraba limitado al valor de los activos transferidos por fusin, debiendo mantenerse tales activos en la empresa absorbente por lo menos hasta el ejercicio siguiente al de

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realizacin de la fusin, a fin de no perder la parte proporcional del arrastre de prdidas. V.- REVALUACIN, FUSIN Y ARRASTRE DE PRDIDAS. 5.1.- La revaluacin voluntaria en un proceso de fusin. Conforme se ha visto, la revaluacin voluntaria en definitiva, es un proceso que tiene como fin el llevar a valores actuales, los bienes de los activos de las sociedades que se encuentran registrados a menor valor que el que corresponde segn el mercado. As la revaluacin voluntaria supone asignar un mayor valor a los bienes (todos o parte de ellos) del activo fijo de una sociedad, debiendo fundamentarse ese nuevo valor mediante informe pericial. No se trata de la asignacin caprichosa o arbitraria de un valor conforme a lo que creemos (o queremos) que el activo valga, sino que ello debe encontrarse debidamente sustentado, pues los estados financieros deben siempre guardar coherencia y ser veraces. Hemos visto tambin que la revaluacin voluntaria ha pasado por diversos tratamientos que en unos casos le reconocan efectos tributarios, y en otros, por lo general, le restaban tales efectos. En principio, nuestra regulacin actual no reconoce efectos tributarios a las revaluaciones voluntarias, pero ello puede variar, a opcin del contribuyente, tratndose de revaluaciones con motivo de fusin. En efecto, el artculo 104 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone un sistema dual por el cual, efectuada la revaluacin voluntaria de activos con motivo de fusin (o reorganizacin en general), esta revaluacin puede o no tener efectos tributarios. De no tenerlos, el anlisis ya se ha efectuado anteriormente. Nos interesa sobremanera sin embargo, el supuesto en el que, a opcin del contribuyente, la revaluacin voluntaria puede tener efectos tributarios. En ese sentido, el numeral 1 del artculo 104 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que:

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... la diferencia entre el mayor valor pactado y el costo computable determinado de acuerdo con el Decreto Legislativo 797 y normas reglamentarias, est gravado con el Impuesto a la Renta. En este caso, los bienes transferidos, as como los del adquirente, tendrn como costo computable el valor al que fueron revaluados8 La misma norma, en su prrafo final, nos remite al reglamento a efectos de establecer el valor depreciable y la vida til de los bienes transferidos por fusin. En ese sentido, el artculo 69 numeral 1 del reglamento dispone en forma expresa que, en caso se optara por afectar con el Impuesto a la Renta la diferencia entre el costo computable y el mayor valor asignado por revaluacin voluntaria, el valor depreciable de los bienes ser el que resulte de la revaluacin (otorgndole efectos tributarios). Asimismo se dispone que tales bienes se considerarn como nuevos, y por ende comenzarn su depreciacin conforme a las normas regulares que sobre ello contiene la Ley del Impuesto a la Renta. 5.2.- Y las prdidas? Aparentemente nos hemos desviado un poco de nuestro planteamiento inicial que era cmo hacer para no perder las prdidas en un proceso de fusin, toda vez que las normas actualmente vigentes sealan, en forma expresa, que las prdidas no pueden aprovecharse. En estricto, si vemos a dos empresas que desean fusionarse, teniendo una de ellas prdidas de consideracin, resulta evidente que no se querr perder el escudo tributario que las prdidas ofrecen. As, si buscamos que la empresa con prdidas sea absorbida, nos encontramos con la disposicin general de que sus prdidas no podrn ser aprovechadas, e incluso se tendr un lmite a las prdidas de la absorbente. Si buscamos que sta sea la empresa absorbente,
8 EDITORIAL ECONOMIA Y FINANZAS. Manual de Impuesto a la Renta. Lima. Tomo 2, Pgina 438.4.

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sus prdidas tambin estarn limitadas al 100% del valor de su activo fijo antes de la reorganizacin. Qu hacer, entonces? Debe aceptarse simplemente que, a pesar del reconocimiento de la doctrina en cuanto al derecho al arrastre de prdidas, stas no pueden ser aprovechadas? Muchas veces, en situaciones de empresas con prdidas, las fusiones son indispensables pues como hemos visto, ayudan entre otros, a reducir costos. Veamos pues la siguiente alternativa. Encontramos a dos empresas con prdidas que desean fusionarse, y bajo las normas regulares, siempre se perder algo de la prdida de una, otra, o ambas. Entonces analizamos cul de ellas cuenta con mejor posicin de activos (no necesariamente patrimonial) y encargamos la valorizacin por perito de tales activos. Podemos encontrarnos con activos que en libros se encuentren totalmente depreciados, o que en definitiva su depreciacin ya se encuentre avanzada. Sin embargo la existencia y el valor comercial de los activos no puede negarse. As, con la valuacin que encargamos determinamos que tales activos pueden mejorar nuestra posicin patrimonial. Efectuamos por tanto la revaluacin voluntaria. A esa revaluacin voluntaria le damos efectos tributarios y, conforme a lo previsto por el artculo 104 numeral 1 de la Ley del Impuesto a la Renta, afectamos con el Impuesto el mayor valor asignado a los activos producto de la revaluacin. Como se ha visto anteriormente, la empresa que fusionaremos, y que se absorber en la fusionante, se extinguir sin liquidarse, pero deber presentar su Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta hasta la fecha de fusin, y no a manera meramente informativa, sino determinativa y con obligacin de pago. Esto supone que el afectar con el Impuesto a la Renta el mayor valor atribuido por efectos de la revaluacin voluntaria, no tendr efectos econmicos en la empresa revaluante y que ser absorbida, pues ese impuesto lo compensar, por propio derecho, con las prdidas

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que tiene por arrastrar. tributaria.

En ese sentido, se aprovech la prdida

Pero cul es el beneficio del contribuyente? Sin duda el beneficio est en la revaluacin pues, al habrsele dado efectos tributarios, al transferir los activos a la empresa absorbente por fusin, stos tendrn como costo computable y base de depreciacin, el valor del activo producto de la revaluacin, debiendo empezar una nueva depreciacin. Conforme a lo expuesto, la revaluacin voluntaria, en un proceso de fusin, puede permitirnos aprovechar ciertas prdidas, que si bien no se arrastrarn como crdito contra el impuesto, se traducirn en mayor costo computable para ser aprovechada va depreciacin. VI.- CONCLUSIONES. 1.- El derecho al arrastre de prdidas con efectos tributarios obedece a la consideracin bsica de que los resultados de una empresa no pueden medirse en forma parcial, sino que stos resultarn, en definitiva, de la evaluacin y resultados al final de su existencia. 2.- En la doctrina y derecho comparado se reconocen dos formas de arrastre de prdidas, sea ste hacia delante (carry forward) o hacia atrs (carry back). El sistema de arrastre hacia atrs, por ms beneficioso que sea para el contribuyente, pues lo dota de liquidez, no es an viable en pases como en nuestro donde el Estado no est en condiciones de afrontar la carga financiera que ello supone. 3.- Nuestro sistema tributario, reconoce en una de sus dos opciones a cargo del contribuyente, la posibilidad de arrastrar prdidas indefinidamente hasta su compensacin total, pero en la medida en que tal compensacin se realice slo contra el 50% de la renta neta determinada. Aparenta ser un sistema justo donde tanto el contribuyente como el Estado renuncian parcialmente a sus derechos, sea de compensacin total e inmediata por un lado, o de cobro por el otro, segn corresponda.

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4.- Tratndose de procesos de fusin, y en general de reorganizacin societaria, el respeto al derecho de arrastre de prdidas desaparece pues se dispone expresamente que el adquirente no podr imputar las prdidas tributarias del transferente, es decir, que este ltimo no podr hacer uso a su favor de las prdidas adquiridas. 5.- Una alternativa para recuperar las prdidas, tratndose de empresas que ingresan a un proceso de fusin, es efectuar una revaluacin voluntaria, la misma que en trminos regulares carece de significado e importancia tributaria, pero que s la adquiere en un proceso de fusin, a opcin del contribuyente. 6.- Otorgndosele significado y efecto tributario a la revaluacin voluntaria con motivo de fusin, se permite el aprovechamiento de las prdidas generadas con anterioridad, pues las mismas se compensarn con el impuesto generado por la revaluacin, y contaremos, en la empresa absorbente, con activos provenientes de fusin ya revaluados, que implicarn un recupero va depreciacin en base al monto producto de la revaluacin.

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