Practicum DIPrivado - 2013-14 PDF

FACULTAD DE DERECHO PRACTICUM NO PRESENCIAL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CDIGO 515053 PLAN 2000 EDICIN 2013-14
Equipo docente de Derecho internacional privado (UNED)
Ana Paloma Abarca Junco. Catedrtica Mnica Guzmn Zapater. Catedrtica Pedro-Pablo Miralles Sangro. Catedrtico Miguel Gmez Jene. Profesor titular Mnica Herranz Ballesteros. Profesora titular Marina Vargas Gmez-Urrutia. Profesora titular
Practicum no presencial de Derecho internacional privado
Presentacin 1. El Practicum es una asignatura optativa de carcter anual cuyo objetivo es complementar el conocimiento terico de la asignatura de Derecho internacional privado con la prctica de la misma. 2. Si bien la idea general que orienta un Practicum en la carrera de Derecho es la realizacin de prcticas externas; es decir, prcticas en despachos de abogados, Juzgados o Tribunales, Administracin Pblica, etc., las caractersticas especiales de la UNED motivan que el diseo curricular del Practicum No Presencial sea distinto. En este sentido, las prcticas se dirigen a poner de relieve algunos de los problemas ms relevantes de Derecho internacional privado que se suscitan en la prctica judicial en nuestro pas. 3. Conviene sealar que el Libro de Prcticas de Derecho internacional privado, que complementa las Unidades Didcticas objeto de estudio en la asignatura terica troncal, aunque tiene una orientacin tambin prctica, se diferencia de este Practicum No presencial en varios aspectos. Primero, por la complejidad de los casos. En el Practicum No presencial las sentencias se recogen en su integridad y su eleccin atiende a problemas complejos o avanzados de Derecho internacional privado. Segundo, en relacin al mtodo de enseanza. En el Practicum No presencial tratamos de dar al alumno las claves o herramientas para el comentario de las sentencias ya que el objeto de examen ser precisamente un anlisis de una sentencia. El alumno habr de ver el tratamiento que se da en la sentencia concreta al problema que se suscita, habr de entender los argumentos de las partes y habr de explicar la solucin a la que llega el Tribunal razonando en torno a la fundamentacin jurdica que ste realiza. Tercero, en relacin a los materiales jurdicos necesarios, no todos estarn en el libro de prcticas. En algunos casos sern los propios alumnos los que hayan de buscarlos para su consulta. 4. Respecto de la divisin del Programa y desde un punto de vista de organizacin del estudio considerando que el alumno va a cursar simultneamente la asignatura de Derecho internacional privado, el Programa atiende a la misma divisin que el Programa de la asignatura troncal. Si Usted utiliza las Unidades Didcticas de Derecho internacional privado (A.P. ABARCA JUNCO, Dir., Derecho internacional privado, UNED), las sentencias las sentencias elegidas para la primera parte se corresponden con la UD I y atiende naturalmente a problemas de la primera prueba personal; correlativamente, en la segunda parte, las sentencias elegidas corresponden a problemas de la segunda prueba personal contenidas en la UD II. Si Usted utiliza el manual de Grado (2013), las sentencias de la primera parte (primer parcial) se corresponden con los contenidos de los temas 1 a 13; y las sentencias de la segunda parte (segundo parcial) se corresponden con los contenidos de los temas 14 a 25.
5. En relacin a los sectores de problemas. En la primera parte, el Practicum se centra en los sectores de la Competencia Judicial Internacional, en el Reconocimiento y Ejecucin de sentencias extranjeras y en los problemas de aplicacin del Derecho extranjero. En la segunda parte, la seleccin de problemas se centra en los problemas de ley aplicable en materia matrimonial, filiacin y sustraccin internacional de menores. 6. Como resultado de este planteamiento a distancia, la estructura para el estudio de cada sentencia es la siguiente: Objetivos. Se establecen las cuestiones que el alumno tiene que conocer cuando termine el comentario. Cuestiones a examinar. Se indican los problemas ms importantes que resultan de la sentencia y que, por lo tanto, han de ser el objeto bsico del comentario. Esto no implica que sean las nicas a comentar. Materiales a consultar. Se indican los textos de consulta convenientes para resolver las cuestiones que han de ser examinadas. Bsicamente son los textos normativos, el Manual de Grado o en su caso las antiguas Unidades Didcticas y el Libro de casos prcticos de Derecho internacional privado (A.P. ABARCA JUNCO, Dir., Prcticas de Derecho internacional privado. Ejercicios y Materiales de Apoyo, Colex, ltima edicin). Preguntas de autoevaluacin. Con estas preguntas se pretende ayudar al alumno a resolver ciertas cuestiones sobre las que pueda tener dudas y que son bsicas para un correcto anlisis de la sentencia. Al incluir las soluciones, el alumno podr trabajar con mayor seguridad. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica. Tambin ayudan al alumno a resolver aspectos problemticos fundamentales para realizar el comentario de la sentencia. Las respuestas, que tambin se ofrecen, facilitan el aprendizaje y la integracin del conocimiento as como su utilidad para otros supuestos, lo que permite una correlacin de las dimensiones de problemas de Derecho internacional privado. 7. Como hemos indicado, con el Material del Practicum el alumno obtiene las herramientas necesarias para poder comprender los problemas de una sentencia y realizar su comentario jurdico. Pero ello exige una dedicacin acorde con los crditos que se otorgan a esta asignatura. En cuanto a la realizacin del comentario, como es evidente, no se trata de repetir lo dicho por la sentencia. Los pasos a seguir seran los siguientes. En primer lugar, habrn de ser sealados los hechos que podran ser objeto de regulacin por el Derecho internacional privado. Es decir los hechos del supuesto que conllevan un elemento extranjero. En segundo lugar, habr de identificarse cules son los relevantes para la solucin del mismo. A continuacin, y una vez identificados, habr de determinar ante qu problema nos encontramos (competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, etc.), para, de acuerdo a ello, proceder a una eleccin de los cuerpos legales aplicables.
Finalmente, y a partir de lo anterior, habr de verse el tratamiento que se les da en la sentencia, reproduciendo los argumentos del demandado y del demandante, justificando a efectos de defensa ambas posiciones y explicando la solucin final. Lo que significa, en la prctica, que el alumno podr preparar adecuadamente la defensa de los intereses de la parte a la que represente y, eventualmente, dictar una sentencia. 8. Adems, el alumno cuenta con la ayuda del profesor tutor (en su caso) que deber, siguiendo las orientaciones del Equipo Docente de la Sede Central: a) b) Proporcionar al alumno la informacin y ayuda necesarias para el adecuado aprovechamiento del Practicum mediante la realizacin de tutoras peridicas, compartiendo criterios con el equipo docente de la asignatura. Realizar un informe valorativo individualizado de los alumnos del Practicum y remitirlo al equipo docente
9. Debe sealarse que si el alumno trabaja con empeo todas las sentencias incluidas en este Practicum estar en condiciones ptimas para resolver las que le sern planteadas en el examen. En este sentido, tal y como se indica en la Gua del Curso, la evaluacin se realizar mediante una Prueba Personal de carcter presencial para cada parcial. Cada Prueba Personal se compondr de un caso prctico (comentario de una sentencia) de dos horas de duracin. En la realizacin del examen, el alumno slo podr utilizar el material normativo (Cdigos y Leyes). En ningn caso se admitir material complementario; es decir, ni las Unidades Didcticas ni el Libro de Prcticas ni el material del Practicum No presencial de Derecho internacional Privado. 10. Por ltimo, importa sealar que la autora de este Material es colectiva y su responsabilidad igualmente colectiva, aunque los eventuales desajustes o desfases son de exclusiva responsabilidad de quien suscribe por haber asumido la direccin general del trabajo. Es justo sealar, por lo tanto, a quines corresponde la elaboracin de cada caso, todos ellos profesores del Equipo docente de Derecho internacional privado de la UNED. La profesora Mnica Guzmn Zapater ha asumido el caso nmero 1 (problemas de competencia judicial internacional en el mbito de los contratos). El profesor PedroPablo Miralles Sangro ha asumido los casos nmeros 4 (orden pblico), 5 (condiciones para el reconocimiento en el Reglamento 44/2001) y 12 (filiacin natural). El profesor Miguel Gmez Jene ha asumido el caso nmero 6 (problemas de aplicacin del Derecho extranjero). La profesora Mnica Herranz Ballesteros, ha asumido los casos nmeros 2 (foro de la sumisin expresa), 13 (adopcin internacional) y 14 (desplazamiento ilcito de menores). La profesora Marina Vargas Gmez-Urrutia, ha asumido el caso nmero 10 (separacin matrimonial) y conmigo el caso nmero 11 (separacin y divorcio). Finalmente, adems de dicho caso, son de mi responsabilidad los casos nmeros 3 (regulacin general de los problemas de competencia), 7 (problemas de aplicacin del Derecho extranjero), 8 (nulidad matrimonial) y 9 (sucesin y rgimen econmico del matrimonio).
Ana Paloma Abarca Junco Catedrtica de Derecho internacional privado Universidad Nacional de Educacin a Distancia
INDICE Presentacin Relacin de sentencias objeto de estudio PRIMERA PRUEBA PERSONAL- VOL. I III. PROBLEMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Caso 1. AMBITO MATERIAL: contratos internacionales SAP Murcia, de 18 junio de 2001 (Mnica Guzmn Zapater) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica Caso 2. FOROS DE COMPETENCIA: foro de la sumisin expresa SAP Madrid, de 10 de julio 2000 (Mnica Herranz Ballesteros) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica II. PROBLEMAS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS Caso 3. REGULACIN GENERAL Auto AP Vizcaya, de 22 marzo de 2005 (Ana Paloma Abarca Junco) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica Caso 4. ORDEN PBLICO STC nm. 132/1991 (Sala Segunda), de 17 junio (Pedro-Pablo Miralles Sangro) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica
Caso 5. CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS. REGLAMENTO CE 44/2001 Auto n 32/2010 de 15 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15) (Pedro-Pablo Miralles Sangro) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica III. APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO. Caso 6. DERECHO LABORAL SSTS (Sala 4), de 22 de mayo de 2001 y de 4 de noviembre de 2004 (Miguel Gmez Jene) Caso 7. DERECHO CIVIL STS (Sala 1), de 4 julio de 2006 (Ana Paloma Abarca Junco) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica SEGUNDA PRUEBA PERSONAL VOL. II IV. MATRIMONIO Caso 8. NULIDAD: aplicacin de la ley del lugar de celebracin. Falta de alegacin y acreditacin del derecho extranjero aplicable SAP Barcelona, de 10 de mayo de 2004 (Ana Paloma Abarca Junco). 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica Caso 9. SUCESIN: rgimen econmico del matrimonio. Nacionalidad del causante y su prueba STS (Sala 1), de 2 de diciembre de 2004 (Ana Paloma Abarca Junco) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica
Caso 10. SEPARACIN MATRIMONIAL. Competencia judicial internacional y ley aplicable SAP Murcia, de 12 mayo de 2003 (Marina Vargas Gmez-Urrutia) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica Caso 11. SEPARACIN Y DIVORCIO. Ley aplicable SAP Navarra, de 21 de abril de 2009 (Ana Paloma Abarca Junco y Marina Vargas Gmez-Urrutia) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica V. FILIACIN Caso 12. FILIACIN NATURAL STS (Sala 1), de 22 de marzo de 2000 (Pedro-Pablo Miralles Sangro) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica Caso 13. Adopcin internacional. Reconocimiento de una adopcin constituida en el extranjero en Espaa o constitucin ex novo de una nueva adopcin STSJ de Andaluca (Sevilla), de 24 julio de 2001 (Mnica Herranz Ballesteros) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica VI. DESPLAZAMIENTO ILCITO DE MENORES Caso 14. SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES. Tutela judicial efectiva. STC 120/2002 (Sala Primera), de 20 de mayo (Mnica Herranz Ballesteros) 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar
3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluacin 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica
Abreviaturas ms frecuentes Seleccin de direcciones en Internet
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ABREVIATURAS MS FRECUENTES AP BOE CB 1968 Audiencia Provincial. Boletn Oficial del Estado. Convenio relativo a la competencia judicial a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968. Cdigo civil. Cdigo de Comercio. Constitucin Espaola de 1978. Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980. Direccin General de los Registros y del Notariado. Diario Oficial de las Comunidades Europeas / Diario Oficial de la Unin Europea. Juzgado de Primera Instancia. Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881. Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000. Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957 Reglamento (CE) nm. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Reglamento (CE) nm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia,
C. Civil / C.c C. Com. CE CHDIPr CR80 DGRN DOCE / DOUE JPI LEC 1881 LEC 2000 LOPJ LOPJM LRC R-44/2001
R-2201/2003
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R-4/2009
R-1259/2010
reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Reglamento (UE) nm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de obligaciones de alimentos. Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 diciembre por el que se establece una cooperacin reforzada en el mbito de la ley aplicable al divorcio y a la separacin judicial Tribunal Constitucional. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Tribunal Supremo.
TC TJCE/ TJUE TS
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SELECCIN DE DIRECCIONES EN INTERNET rea de Derecho internacional privado (UNED) http://www.uned.es/015275/ Boletn Oficial del Estado http://www.boe.es Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado http://www.hcch.net Portal del Poder Judicial http://www.poderjudicial.es/ Portal del Derecho de la Unin Europea http://www.europa.eu.int/eurlex/es/index.html Red Judicial Europea http://ec.europa.eu/civiljustice/index_es.htm Tribunal Constitucional http://www.tribunalconstitucional.es Tribunal de Justicia (Unin Europea) http://curia.eu.int/es/index.htm
CASO NMERO 1 MBITO MATERIAL: CONTRATOS INTERNACIONALES (Por Mnica Guzmn Zapater)
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. MBITO MATERIAL: CONTRATOS INTERNACIONALES: existencia del contrato; identificacin de la obligacin y su lugar de ejecucin que sirve de fundamento para la determinacin de la competencia judicial internacional. Audiencia Provincial de Murcia (seccin 1). Sentencia nm. 313/2001, de 18 junio. Referencia: AC 2001\1695. F.: Aranzadi Westlaw.
En la ciudad de Murcia, a dieciocho de junio de dos mil uno. Habiendo visto en grado de apelacin la Seccin Primera de esta Ilustrsima Audiencia Provincial los autos de juicio de Menor Cuanta nm. 212/2000 por cuestin de competencia por declinatoria que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil nm. 2 de Caravaca de la Cruz entre las partes, como actora y apelada la mercantil Binder GMBH, Co., representada por el Procurador seor G. M. y defendido por el Letrado seor O. L., y como demandado y ahora apelante la mercantil Marn Gimnez Hnos., SA, representada por el Procurador seora C. C.-M. y defendido por el Letrado seor D. C., siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Moreno Milln, que expresa la conviccin del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El Juzgado de instancia citado, con fecha 7 de febrero de 2001, dict en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice as: Fallo: Que estimando ntegramente la cuestin de competencia por declinatoria internacional planteada por el Procurador seor N. L., en nombre y representacin de la mercantil Marn Gimnez Hnos., SA, me abstengo de conocer de la demanda objeto de estos autos, hacindolo a favor del Juzgado que corresponda dentro de la jurisdiccin ordinaria de la Repblica Federal Alemana, por razones de competencia territorial, con imposicin de las costas a la parte demandante. SEGUNDO Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelacin la mercantil Marn Gimnez Hnos., SA, basado en error en la aplicacin de las normas jurdicas sobre competencia. Admitido a trmite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien present escrito oponindose al mismo, pidiendo la confirmacin de la sentencia apelada.
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Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnndose a la Seccin Primera donde se registraron con el nm. 141/2001 de Rollo. En provedo del da 23 de mayo de 2001 se acord traer los autos a la vista para dictar Sentencia, sealndose para la celebracin de la votacin y Fallo del da de hoy. TERCERO En la sustanciacin de ambas instancias se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Frente al contenido de la sentencia de instancia que estima en su integridad la cuestin de competencia por declinatoria internacional planteada por el Procurador seor N. L. en representacin de la mercantil alemana Binder GMBH, Co., y declara en favor de los Tribunales del citado Estado, la competencia territorial para el conocimiento de la accin de incumplimiento contractual ejercitada por la entidad espaola Marn Gimnez Hnos., SA, contra la ya citada mercantil alemana, la referida parte actora, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, comparece en esta alzada interesando la revocacin de dicha sentencia y el dictado de otra que declare la competencia de los Tribunales espaoles y en concreto el de Primera Instancia de Caravaca de la Cruz para el conocimiento del presente pleito. SEGUNDO Concretada en los indicados trminos la cuestin impugnatoria objeto de debate en esta apelacin, entiende este Tribunal, tras el examen y revisin de todo lo actuado y alegaciones de las partes litigantes, que, en efecto, asiste razn a la parte recurrente en la pretensin que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentar, la revocacin de la sentencia apelada. En este sentido conviene tener en cuenta, en aras a la solucin de la cuestin competencial debatida, que el artculo 5.1 del Convenio de Bruselas establece un foro especial de competencia judicial internacional en materia contractual. Tal normativa permite que el demandante pueda presentar su demanda tanto ante los Tribunales del pas del domicilio del demandado, conforme establece el artculo 2 del citado Convenio, como ante los Tribunales del pas donde debe ejecutarse la obligacin contractual incumplida. A tenor de lo manifestado, resulta procedente determinar por tanto cul es la obligacin incumplida y seguidamente concretar el lugar de ejecucin de la misma. Pero en este caso y dado que la mercantil recurrida Binder GMBH niega la existencia del contrato, resulta necesario que el Tribunal valore la existencia y validez del contrato acudiendo a las normas de Derecho Internacional privado del pas al que pertenece, que determinan la ley aplicable al contrato internacional objeto de controversia. Y todo ello porque de acuerdo con lo manifestado por TJCE, si el contrato no existe, o es nulo, o no vincula a las partes en el pleito, el Juez no podr declararse competente a tenor de lo dispuesto en el ya mencionado artculo 5.1 del Convenio de Bruselas. TERCERO En consecuencia y admitida por este Tribunal la existencia y validez del contrato de referencia, conforme se acredita con los documentos acompaados con la
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demanda y comunicaciones va fax de la demandada solicitando la cancelacin del citado contrato procede determinar en primer lugar, y con sujecin al Derecho Internacional privado cul sea la ley que rige el referido acuerdo contractual. Es evidente que inicialmente este contrato entra en el mbito de aplicacin de la Convencin de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas hecho en Viena el 11 de abril de 1980, ya que se trata de entidades mercantiles que tienen sus establecimientos en Estados diferentes, siempre que sean Estados contratantes, y siempre que las partes no excluyan la aplicacin del mismo, lo que en este caso no acontece. Subsidiariamente y en aquellas cuestiones contractuales no reguladas por el CVIM, lo que aqu acontece con respecto a la validez del contrato, habr de acudirse a lo dispuesto al respecto en el Convenio de Roma de 1980, que establece en primer lugar como ley que ha de regir el contrato, la elegida por las partes y en su defecto, tal y como aqu sucede, habr de determinarse dicha ley a tenor de las presunciones contenidas en los apartados 2,3, y 4 del artculo 4 del Convenio de Roma, que conllevan de modo evidente a la aplicacin, en los contratos de compraventa internacional, de la ley del pas donde reside habitualmente el vendedor, y que en este caso, es la ley espaola. CUARTO Solucionada la cuestin anterior y resultando procedente, en base a la existencia y validez del contrato, la aplicacin del foro especial de competencia judicial internacional que prev el artculo 5.1 del Convenio de Bruselas, se impone a continuacin examinar la naturaleza de la obligacin que sirve de base a la demanda, es decir la obligacin litigiosa sobre la que se origina la controversia. Al respecto el TJCE establece un mtodo analtico-distributivo que exige la individualizacin de dicha obligacin y que considera de modo separado cada obligacin autnoma, distinguiendo el citado Tribunal, entre la denominada obligacin contractual autnoma y la obligacin que sustituye a la obligacin contractual incumplida. As el TJCE en la sentencia De Bloos afirm que para la aplicacin del artculo 5.1 CB no es necesario separar las obligaciones litigiosas y sus sanciones. Es decir que no se considera una obligacin autnoma aquella que surge del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de algunas de las obligaciones derivadas directamente del contrato. Por tanto en el caso que nos ocupa la obligacin de indemnizar no es una obligacin autnoma, sino que es una obligacin que sustituye a la obligacin contractual incumplida. Es evidente, como consecuencia de ello, que la obligacin, cuyo lugar de ejecucin determina la competencia, no es la obligacin de indemnizar, ya que sta sustituye a la obligacin contractual originariamente incumplida (obligacin de recogida de la mercanca puesta a disposicin por la demandante), sino que es precisamente esta ltima la que, en definitiva, determina el foro de competencia judicial internacional. QUINTO Finalmente y con respecto al lugar de ejecucin de la obligacin que sirve de base a la demanda, cabe afirmar que el tan repetido artculo 5.1 CB no establece el
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modo o criterio para determinar dicho lugar. Ha sido precisamente el TJCE el que a partir de la sentencia Tessili, ha venido afirmando de manera reiterada que la expresin lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin, debe interpretarse como una remisin a la ley que regula la obligacin controvertida con arreglo a las normas de Derecho Internacional Privado del rgano jurisdiccional que conoce del litigio. Y es lo cierto que en el presente caso, la referida ley es el ya mencionado CVIM que fija el siguiente criterio: Inicialmente el lugar que las partes contractuales hayan acordado, fijando la correspondiente clusula de designacin. Subsidiariamente, y a falta de tal designacin, o cuando la misma sea invlida o fraudulenta, el lugar de ejecucin de la obligacin ser el determinado con arreglo a la ley que regula el contrato (STJCE 6 de octubre 1976, Tessili; STJCE de 6 de octubre de 1976 De Bloos y STJCE de 28 de septiembre de 1999, Concorde), es decir mediante la aplicacin del CVIM y en concreto de su artculo 31 que acta como norma supletoria y que prev como lugar de ejecucin de la obligacin, es decir de entrega y recogida de las mercancas, aqul donde el vendedor tenga que poner las mercancas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador. En definitiva y a tenor de lo expuesto, estima este Tribunal que dicho lugar de ejecucin de la obligacin se corresponde con las dependencias de la empresa Marn Gimnez Hnos., en la poblacin de Caravaca de la Cruz. Y ello tanto en atencin a la clusula de designacin que figura en el contrato y que dice textualmente ex factory Caravaca (Murcia) net by mutual agreement of the parties on July 5th 1999, como por aplicacin del citado artculo 31 CVIM dado que el lugar de ejecucin de la obligacin de la recogida de las mercancas, que es la obligacin que sirve de base a la demanda, se identifica con las citadas dependencias de la empresa actora y recurrente. En definitiva, por tanto, procede la estimacin del presente recurso, revocando as la sentencia apelada. SEXTO Dada la estimacin del presente recurso, no procede efectuar declaracin sobre las costas causadas en esta alzada, imponiendo a la mercantil Binder GMBH las devengadas en la instancia. Vistas las normas de aplicacin. FALLAMOS Que estimando el recurso de apelacin formulado por la Procuradora seora C. C.-M., en representacin de la mercantil Marn Gimnez Hnos, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 2 de Caravaca de la Cruz en el Juicio de Menor Cuanta (cuestin de competencia por declinatoria) nm. 212/2000, debemos revocar ntegramente la misma y en su virtud debemos declarar la competencia judicial internacional y territorial de los Juzgados de Primera Instancia de Caravaca de la Cruz que por turno corresponda para el conocimiento de la accin principal objeto de la litis sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, con imposicin a la mercantil Binder GMBH de las causadas en la instancia. Notifquese la sentencia y llvese certificacin de la misma al rollo de esta Sala y a los
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autos del Juzgado, al que se devolvern para su ejecucin y cumplimiento. As por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. *****
1. Objetivos del Tema. Identificacin del sector de problemas a los que se hace referencia en la sentencia. Utilizacin de las fuentes atendiendo fundamentalmente al mbito geogrfico-espacial en el que se desarrollan los hechos en la base del litigio. Exploracin de los posibles foros de competencia judicial internacional en esta materia litigiosa. Centralizacin en el foro utilizado por el juzgador en el caso. Valoracin de la nocin de materia contractual como cuestin comprendida o excluida del foro de competencia especial. Criterios para la identificacin de la obligacin a retener como fundamento de la competencia judicial internacional. Criterio para la determinacin del lugar de ejecucin en los contratos: la determinacin de la ley aplicable como condicionante de la competencia judicial internacional. El contenido de la lex causae como condicionante de la competencia judicial internacional. 2. Materiales a consultar: Unidades Didcticas: UD I Tema XII y UD II Tema XXVI. Textos legales:
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones en materia civil y mercantil. Reglamento 44/2001, de 22 diciembre 2000. Jurisprudencia del TJCE dictada sobre artculos 1 y 5.1 del Convenio de Bruselas 1. Convenio de Viena de 1980, sobre venta internacional de mercancas.
3. Cuestiones a examinar. 1. De los hechos subyacentes en el caso se deduce que la interpretacin de la disposicin clave en la materia en un sentido u en otro tiene unas consecuencias aparejadas : cul sera la principal? 2. Cmo entiende el juez que es preciso proceder para calificar si la materia litigiosa es materia contractual en el sentido de la regla de competencia? 3. Como es sabido, de cualquier contrato se desprenden varias obligaciones:
Como es sabido, el Reglamento 44/2001 en este punto recoge sustancialmente las soluciones del Convenio de Bruselas, su precedente. No obstante, algunas disposiciones han sufrido modificaciones puntuales, como ocurre con el artculo 5.1. La sentencia objeto de examen se resuelve por el Convenio de Bruselas. De haber estado en vigor el Reglamento, el razonamiento habra sido diferente, aunque no el resultado final.
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a. Cul es el criterio seguido en la identificacin a retener en este caso? b. Es conforme con la jurisprudencia del TJCE en la materia? 4. Una vez identificada la obligacin a retener, el siguiente paso en la sentencia reside en decidir cul es el lugar de cumplimiento teniendo en cuenta que se trata de un contrato de compraventa de mercancas. a. Cul es el criterio seguido en este caso? b. Cmo incide el Convenio de 1980 sobre venta internacional de mercancas? c. De haber estado en vigor cmo habra incidido el art. 5.1 en su redaccin conforme al Reglamento 44/2001. 4. Preguntas de auto evaluacin 1. La caracterizacin de la materia litigiosa como materia contractual en el sentido del art. 5.1 a. Es una cuestin de prueba. b. Es una cuestin a resolver conforme al derecho rector del contrato. c. Es una cuestin a resolver conforme al derecho rector del contrato, salvo que en ese hipottico ordenamiento nada se dispusiera y en tal caso, es una cuestin de prueba. 2. Es posible calificar como materia contractual en el sentido del CB/RB la vinculacin existente entre una asociacin (participada en el capital por distintos estados europeos) que engloba a distintas compaas areas y sus asociados? a. Si, en la medida en que se demuestre que el Estado interviene en virtud de sus facultades iure gestionis (frente a iure imperi). b. No, porque toda las materias jurdico-pblicas estn excluidas del mbito CB/RB. c. Es una cuestin de prueba. 3. De conformidad con la argumentacin judicial en el presente caso la obligacin que sirve de base a la demanda: a. Es la obligacin principal incumplida. b. El demandante puede retener a su eleccin cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato. c. Es la obligacin caracterstica del contrato. 4. De conformidad con la argumentacin judicial en el presente caso, el lugar de cumplimiento de la obligacin se determina : a. Por la ley del juez inicialmente competente. b. Por la ley rectora del fondo del contrato determinada por las normas de conflicto del foro. c. Por lo que acuerden las partes.
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5. Es posible decidir cul es el lugar de ejecucin del contrato conforme a un convenio internacional? a. Aunque regulen la cuestin, no todos son susceptibles de dar una respuesta a la cuestin de dnde o cmo se decide el lugar de cumplimiento en los contratos. b. Debe ser invocado por las partes como cualquier norma que forme parte del ordenamiento jurdico rector del contrato, con independencia de su origen, que decida en torno al lugar de cumplimiento de las obligaciones. c. El juez del foro es quien debe entrar a valorar si debe tenerse en cuenta el origen, interno o internacional de la norma, para proceder o no a su aplicacin. 5. Respuestas a las preguntas de auto evaluacin 1. c. 6. Casos prcticos 1. Es posible calificar como materia contractual en el sentido del CB/RB el contrato celebrado entre una asociacin (participada en el capital por distintos estados europeos) que engloba a distintas compaas areas y una empresa? 2. Cualquier legislador asocia al incumplimiento de una obligacin unas consecuencias legales, como es la indemnizacin por daos y perjuicios. Puede dicha obligacin servir para fundamentar la competencia judicial internacional en el foro del artculo 5.1. o su reclamacin debe llevarse ante otros foros? 3. En un contrato de trabajo en el que la prestacin del trabajador se cumple en pases distintos, cul sera en su opinin el lugar de cumplimiento del contrato? 4. Si las partes pactaron el lugar de cumplimiento de sus respectivas obligaciones por referencia a usos del comercio internacional (lex mercatoria) y, surgidas las diferencias la parte demandada interpone excepcin de incompetencia. Podra alegar la invalidez de dicho pacto alegando que el Reglamento Roma I no admite la referencia a lex mercatoria? 7. Respuestas a los casos prcticos 1. Si, en la medida en que el Estado interviene en virtud de sus facultades iure gestionis (frente a iuri imperi), esto es, como participante en el comercio internacional. 2. Tericamente podra llevarse ante el foro de daos, pero el TJCE ha afirmado en reiterada jurisprudencia (De Bloos) su vinculacin con la obligacin contractual incumplida y, en consecuencia la sumisin al foro contractual. 3. De entrada, habra que estar al lugar de cumplimiento de la obligacin principal incumplida que sirve de base a la demanda, aun cuando en este contrato, ante la demanda interpuesta por trabajador ha retenido el lugar de cumplimiento del trabajo (prestacin caracterstica del contrato) y ha precisado que para su 2. a. 3. a. 4. b. 5. b
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determinacin exacta habra que seguir un criterio temporal; esto es, el lugar donde se cumplan en lo esencial las obligaciones del trabajador respecto a la empresa. 4. As es, el Reglamento Roma I no permite la localizacin del contrato bajo lex mercatoria. No obstante, la jurisprudencia del TJCE sobre el art. 23 Reglamento Bruselas I (ex. art. 17 Convenio de Bruselas) si ha admitido la validez de clusulas de jurisdiccin siguiendo usos del comercio internacional.
CASO NMERO 2 FOROS DE COMPETENCIA: FORO DE SUMISIN EXPRESA (Por Mnica Herranz Ballesteros) Sumisin expresa. Validez de un acuerdo de competencia a favor de un tribunal extranjero Audiencia Provincial Madrid (Seccin 14) Sentencia de 10 julio 2000 Referencia: AC 2000/4363 Fuente: Aranzadi Westlaw. En Madrid, a diez de abril de dos mil. La Seccin Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Seores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelacin los autos sobre cuestin de competencia por declinatoria, procedentes del Juzgado de 1 Instancia nm. 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una como apelante Delta Airlines Inc. representado por el Procurador don Ramn R. N. y defendido por el Letrado don Iigo R. R. R., y de otra como apelado Oasis Internacional Airlines, SA, representado por el Procurador don Jaime B. M. y defendido por el Letrado don Francisco R. S., seguidos por el trmite de juicio de los incidentes. Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D Amparo Camazn Linacero. ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolucin recurrida. PRIMERO Por el Juzgado de 1 Instancia nm. 8 de Madrid, en fecha 21 de julio de 1998, se dict sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: Que desestimando la cuestin de competencia judicial internacional por declinatoria promovida por el Procurador seor R. N. en nombre y representacin de Delta Airlines Inc. contra Oasis Internacional Airlines, SA, representado por el Procurador seor B. M., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma manteniendo la competencia judicial internacional de este rgano para conocer de la cuestin controvertida; sin expresa condena en costas de este incidente. SEGUNDO Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelacin por la parte promotora de la cuestin de competencia, que fue admitido en un solo efecto y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Seccin, ante la que comparecieron las partes, sustancindose el recurso por sus trmites legales.
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TERCERO La vista pblica celebrada el da 4 de abril de 2000, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes. CUARTO En la tramitacin del presente procedimiento, han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos jurdicos primero a noveno y duodcimo de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuacin se relacionan y se rechazan los fundamentos jurdicos dcimo y undcimo de la misma resolucin. PRIMERO La actora, Oasis Internacional Airlines, SA, domiciliada legalmente en Espaa, promueve juicio ordinario de mayor cuanta en reclamacin de daos y perjuicios ocasionados por la demandada Delta Airlines Inc., domiciliada en Atlanta, estado de Georgia, Estados Unidos de Amrica, con sucursal en Espaa (Madrid), que le tena arrendado el motor de gasolina BW 4152 para la aeronave A 310, matrcula espaola EC-FXB, que explotaba comercialmente la primera y tambin arrendada a tercero, la mercantil francesa Credit Agrcole, por la retirada, en fecha 14 de diciembre de 1996, por personal uniformado de dicha demandada, cuando por la delicada situacin econmica haba solicitado Oasis Internacional Airlines, SA, el da 5 anterior, la declaracin en estado de suspensin de pagos admitida el 10 del mismo mes y ao, del Electronic Engine Computer, pieza indispensable para el funcionamiento del motor arrendado, durante el desembarque de los pasajeros en el aeropuerto John Fitgerald Kennedy de Nueva York (JFK), lugar donde se hallaba la aeronave en virtud de vuelo concertado con Club de Vacaciones, SA, por fuerza, sin notificacin ni autorizacin del Comandante a cargo de la misma y mientras el motor se encontraba alimentado de energa elctrica y combustible, con el consiguiente riesgo de incendio y para las vidas de la tripulacin y pasajeros, y posterior manipulacin por personal ajeno a Oasis Internacional Airlines, SA, tras el traslado de la aeronave, por orden del Oficial de Servicio del Port Authoritie, a una nueva ubicacin y retirada del motor arrendado tras nuevo traslado y que, colocada por Delta Airlines Inc. en un hangar, fue golpeada y daada en una de sus alas por vehculo conducido por un empleado de Servicios Transportes Argentinos, empresa contratada por Delta Airlines Inc., impidiendo los hechos acaecidos el da 14 de diciembre de 1996 y negligentemente, si no dolosamente, producidos por la demandada (y que sta intenta justificar en el contenido de la clusula 15.2 del contrato de arrendamiento del motor y as lo comunica por fax el mismo da 14 de diciembre de 1996), el regreso de los pasajeros a Espaa en la citada aeronave, ofreciendo Delta Airlines Inc. billetes, al precio de 800 dlares, para regresar a cualquier punto de Europa que no fuera Espaa, y produciendo a la actora los siguientes daos: Prdida del motor, del control de la aeronave y del certificado de aeronavegabilidad de la misma, prdida definitiva del derecho de utilizacin de la aeronave al resolver Credit Agrcole, propietaria y arrendadora de la aeronave, el contrato de arrendamiento, con privacin, por tanto, del uso y disfrute de la nica aeronave con que contaba para superar la crisis econmica, prdida de credibilidad y dao a la imagen exterior de la actora, ruptura de las relaciones comerciales entre Oasis Internacional Airlines, SA, y Club de Vacaciones,
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SA, principal tour-operador contratante, imposibilidad de recuperacin, disolucin y liquidacin de la compaa, comenzando por un expediente de regulacin de empleo ya aprobado, al tener que renunciar al plan de viabilidad que haban aprobado sus acreedores. La accin ejercitada, sostiene la actora, es la extracontractual y la competencia judicial internacional corresponde a los jueces y tribunales espaoles de acuerdo con el artculo 22.3, regla 8, de la Ley Orgnica del Poder Judicial, al haberse producido o manifestado los daos ocasionados por la recuperacin ilcita del motor en territorio espaol y tener ambas mercantiles residencia habitual en Espaa, acto causal contrario a nuestro ordenamiento jurdico amparado por una clusula contractual nula de pleno derecho y que vulnera los artculos 1256, 444 y 446 del Cdigo Civil, competencia que viene reforzada al haberse producido un claro incumplimiento contractual en relacin con el contrato de arrendamiento del motor, tcitamente prorrogado por las partes (folios 7 y 10 vuelto), celebrado en Madrid, y suponer la actuacin de la demandada una transgresin de las normas de derecho concursal espaol, normas que, por ser de orden pblico, deben ser interpretadas y aplicadas siempre por los tribunales espaoles. La parte demandada compareci nica y exclusivamente para promover declinatoria internacional por falta de jurisdiccin y de competencia judicial internacional de los Tribunales espaoles, por existir elemento claro de extranjera y clusula de sumisin a jurisdiccin extranjera en el contrato de arrendamiento del motor de la aeronave regulador de las relaciones entre las partes, resultando que la retirada del motor se efectu en ejercicio de la facultad de autotutela prevista en la clusula 15.2.2 del citado contrato, que permite, en caso de incumplimiento del arrendatario (impago de los alquileres), resolver el contrato y tomar la arrendadora la posesin del motor donde quiera que se encuentre ubicado, sin que medie requerimiento o notificacin y sin que se dicte ningn mandamiento de un Tribunal u otro proceso legal o judicial y sin que se derive ninguna responsabilidad por pleito, accin u otro procedimiento por el arrendatario, facultad contractual que se acta cuando la aeronave se encuentra en el aeropuerto JFK de Nueva York, de modo permitido por el contrato y por las leyes de Nueva York, por lo que no cabe hablar de accin de responsabilidad extracontractual ya que se acta en ejecucin del contrato de arrendamiento, siendo as que el domicilio de Delta Airlines Inc. es Atlanta, estado de Georgia (Estados Unidos de Amrica), y la clusula 21 del contrato que norma la relacin arrendaticia dispone la aplicacin al fondo del asunto del derecho norteamericano, concretamente las leyes del estado de Georgia, y la jurisdiccin exclusiva de los Tribunales norteamericanos, en concreto los Estatales y Federales con sede en los condados de Fulton y Clayton, del estado de Georgia, existiendo sumisin expresa a dicho fuero y renuncia a cualquier otro, resultando intranscendente a estos efectos las normas concursales que exigen la igualdad de trato entre acreedores de igual clase, y negando la existencia de normas de orden pblico espaol derivadas de las leyes vigentes en materia de aeronaves, por no versar la controversia sobre la aeronave sino sobre un contrato de arrendamiento del motor que ni es espaol ni se encontraba en Espaa, faltando cuantos elementos de conexin con el fuero espaol utiliza la parte actora para establecer la competencia de los Tribunales espaoles.
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La actora contest a la cuestin suscitada alegando que ha ejercitado la accin derivada de responsabilidad extracontractual como principal y subsidiariamente la de responsabilidad contractual y que la competencia ha de establecerse de acuerdo con las acciones ejercitadas tal y como lo han sido por la demandante, sosteniendo la jurisdiccin espaola como competente para conocer de la accin de responsabilidad extracontractual en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 22.3, regla 8, de la Ley Orgnica del Poder Judicial, porque los daos se han producido en territorio espaol (situacin de crisis econmica, ruptura de relaciones con los proveedores y con el principal tour-operador, descrdito por la difusin de la noticia en los medios de comunicacin espaoles, frustracin del plan de viabilidad que se haba iniciado en el expediente de suspensin de pagos, y as sucesivamente) y, por ello, aun cuando el acto haya tenido lugar en Estados Unidos, el resultado daoso se ha manifestado en Espaa, citando la sentencia 21/1976 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 30 de noviembre de 1976 (Handelskwerij G.J. Bier BV c. Mines de Potasse d'Alsace, SA), la cual, sin decantarse por la jurisdiccin del lugar del hecho o lugar de produccin del dao, aconseja optar por una frmula flexible que ample las posibilidades de obtener la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, y han de considerarse competentes a los tribunales de un pas para conocer de todas las reclamaciones que tengan su origen en un acto generador de responsabilidad extracontractual cuando la legislacin de aqul ofrezca una regulacin ms favorable para la defensa de los intereses de la vctima, lo que ocurre en este supuesto por aplicacin de las normas de los artculos 444 y 446 del Cdigo Civil espaol, que protegen de manera efectiva al poseedor frente a actos clandestinos ejecutados con violencia para obtener la posesin de un bien, y se tutela a la masa de acreedores en su derecho a defender sus crditos contra el suspenso frente a actuaciones que pretendan sustraerse al principio de la pars conditio creditorum o el ejercicio individualizado de cualquier derecho frente a la suspensa y porque, en definitiva, un sector doctrinal sostiene que en estos casos cabe demandar alternativamente en cualquiera de los dos pases, a saber, el de realizacin del hecho daoso o el de manifestacin de los daos. Igualmente sostiene en apoyo de su tesis favorable a la competencia judicial internacional de los Tribunales espaoles, que, incluso la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Estado de Nueva York, con cita de la sentencia de 9 de mayo de 1963 (Babcock c. Jackson), se pronuncia a favor de la teora del centro de gravedad o de agrupacin de los puntos de contacto, vinculacin genrica de la cuestin con un determinado Estado, prescindiendo del lugar en el que accidental u ocasionalmente haya tenido lugar el hecho que motiva el litigio, centrndose el criterio de conexin en los contactos dominantes, que son los que deben realmente determinar la vinculacin de un determinado litigio con la justicia de un pas y con su ordenamiento, de modo que, en base a dicha doctrina, los tribunales de Nueva York se declararan incompetentes para conocer del presente litigio si la demanda se promoviera ante ellos, pues consideraran que el ncleo de conexiones est en el territorio espaol y que son los tribunales espaoles los competentes, lo cual llevara a la indefensin de Oasis Internacional Airlines, SA, que no encontrara tribunal competente para el conocimiento de su reclamacin, mxime cuando el vnculo con el estado espaol surge de la matrcula de la aeronave siendo accidental el lugar de trnsito donde se produce el hecho y la competencia es del Estado de matrcula de la aeronave. Finalmente sostiene que la accin principal es la de responsabilidad
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extracontractual y las normas aplicables a su ejercicio determinan la competencia de los tribunales espaoles y que, aun en el supuesto de haberse ejercitado accin de responsabilidad contractual, no cabra oponer la clusula de sumisin por estar inserta en un contrato de adhesin y ser abusiva, nulidad que extrae de ello y tambin por ser contraria a lo dispuesto en el artculo 57 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que se establece a favor de dos tribunales y no existe precisin en la designacin, y la competencia de los tribunales espaoles, en aplicacin del artculo 22.3, regla 7, nace de que la obligacin contractual ha nacido en Espaa por ser contrato entre ausentes perfeccionado en el lugar y momento de la aceptacin, lo que se ha producido en Espaa por ser Oasis Internacional Airlines, SA, una compaa espaola y domiciliada en Espaa, y porque la obligacin debe cumplirse en Espaa ya que el pago de los alquileres ha de hacerse en el domicilio del deudor, Madrid. El juzgador de instancia estim competentes a los Tribunales espaoles. Contra la sentencia de instancia que resuelve la cuestin de competencia judicial internacional se alza la parte demandada reproduciendo los motivos que aleg al promover la misma e insistiendo en la incompetencia judicial internacional de los Tribunales espaoles para resolver la reclamacin formulada por Oasis Internacional Airlines, SA, siendo as que el nico punto sobre el que ha de versar la presente resolucin es precisamente si existe o no falta de jurisdiccin de los Tribunales espaoles para conocer del litigio planteado. SEGUNDO La accin ejercitada por la actora, como principal, se corresponde con la de exigencia de responsabilidad extracontractual por la denominada recuperacin ilcita del motor arrendado por la demandada a aqulla, pero sin que pueda negarse que en la demanda se mezclan aspectos extracontractuales (delictuales) y contractuales, lo que lleva a la actora a sostener que, de modo subsidiario, se ejercita tambin la accin de responsabilidad contractual al constituir el hecho causal daoso un acto de incumplimiento contractual. TERCERO Superada jurisprudencialmente la clsica postura de la plenitud o imperialismo jurisdiccional, con las normas internas que delimitan la llamada competencia judicial internacional, caracterizadas por su unilateralidad tanto cuando definen la jurisdiccin sobre litigios derivados de conflictos internos como cuando derivan de litigios en los que existe algn elemento extranjero, coexisten reglas dirigidas a la distribucin o localizacin de la competencia en el caso de Convenios o Tratados, que constituyen "lex specialis" de aplicacin preferente a tenor de lo que dispone el artculo 96.1 de la Constitucin Espaola toda vez que el artculo 117.3 de la misma atribuye el ejercicio de la jurisdiccin a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes (no a los "Juzgados y Tribunales espaoles"), lo que desarrolla el artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, al disponer que los Juzgados y Tribunales espaoles conocern de los juicios que se susciten en territorio espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley, y en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte.
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En la determinacin de la competencia judicial internacional han de aplicarse las leyes procesales espaolas (artculo 8.2 del Cdigo Civil), o con mayor precisin, el sistema autnomo de competencia judicial internacional que, a falta de un sistema convencional e institucional (como sucede en el supuesto presente en que con los Estados Unidos de Amrica, lugar donde se produce el acto causal que la actora tilda de ilcito y donde tiene su domicilio la demandada, no existe), viene integrado por las normas recogidas en los artculos 21 y 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cuando el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial proclama que en el orden civil, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes (...), independientemente de la alusin a la competencia, no declara que tal o cual tipo de rgano jurisdiccional civil tenga competencia para conocer de tal o cual clase de asuntos civiles (competencia objetiva por razn de la materia), sino que, por el contrario, establece cuando el conjunto de todos los jueces civiles espaoles puede o debe conocer, segn los casos, de litigios cualificados materialmente por la concurrencia en ellos de elementos de extranjera. La Ley Orgnica del Poder Judicial en el prrafo primero del artculo 22 contempla una serie de supuestos de hecho (materias e ndices de conexin de aqullas con el foro) respecto de los cuales los jueces y tribunales espaoles del orden civil son exclusivamente competentes. Con carcter general, se atribuye la competencia a los Tribunales espaoles (nmero 2) cuando las partes se hayan sometido expresa o tcitamente, as como cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa; y con carcter particular, los nmeros 3, 4 y 5 de dicho artculo sealan los criterios de competencia particular, tomando en consideracin la relacin jurdica de que se trate. Prev el legislador, sin matizacin ni limitacin explcita, la posibilidad de que las partes se sometan expresa o tcitamente y ese sometimiento hace competentes internacionalmente a los rganos jurisdiccionales espaoles (artculo 22.2), aunque no exista vinculacin objetiva alguna de la litis con el foro, si bien esto ltimo es incomprensible en nuestro sistema jurdico y ha obligado a matizaciones que llevan a estimar que la prorrogatio fori puede predicarse de contados casos y con limitaciones. Los tribunales espaoles no son, por imperativo legal, necesariamente competentes, sino en concretos casos (los del prrafo 1 del artculo 22) y ello por la mera existencia de competencias exclusivas y porque el mismo legislador establece criterios de atribucin de competencia internacional concurrentes y especiales en los prrafos 3, 4 y 5 del citado artculo 22 (aparte de el domicilio del demandado en el prrafo 2, inciso final), y si bien la ley fija una serie de ndices de conexin que permiten el conocimiento en Espaa de un muy considerable nmero de procesos con elementos de extranjera, el hecho de que slo de algunos se predique la exclusividad significa que, en los restantes casos, no se vulnera ninguna norma imperativa, con motivo de la incoacin de la litis ante los tribunales de otro Estado concurrentemente competente, lo que se traduce en la posibilidad de recibir en nuestro ordenamiento los efectos totales o parciales de los derechos reconocidos por instancias jurisdiccionales extranjeras en esas materias. Cabe, por tanto, la sumisin tcita o expresa a un juez o tribunal extranjero, concurrentemente competente con los jueces y tribunales espaoles pues ello, obvio es, no supone un problema de abrogacin del propio foro y
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nuestros tribunales, si una de las partes vinculadas por un pacto sumisorio pretende hacerlo valer, deben ampararla. En trminos jurisprudenciales, segn la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 Desde la Ley Orgnica del Poder Judicial est ms determinado el mbito de atribuciones de nuestros tribunales, y para el orden civil el artculo 22 distingue unos asuntos en que el fuero es exclusivo, otros que admiten la sumisin y con ello la prrroga del mbito por voluntad de las partes y, por ltimo, seala el precepto una serie de cuestiones que se atribuyen a los tribunales espaoles con carcter general para el caso de que no se les haya sustrado por sumisin el conocimiento. Cuando media sumisin puede surgir (...) discusin sobre la interpretacin y validez de la clusula, valoracin de las conductas generadoras de sumisin tcita o comprobacin de los puntos de conexin de la materia con la ley que determina el fuero con carcter general. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en su prrafo 2, establece que los tribunales y juzgados espaoles tienen jurisdiccin con carcter general "cuando las partes se hayan sometido expresa o tcitamente a los juzgados o tribunales espaoles, as como cuando el demandado (no el demandante, como por evidente y flagrante error se dice en alguna de las ediciones oficiales de la ley) tenga su domicilio en Espaa". Cabe, pues, admitir la sumisin, y a la recproca habr que admitir la posible sumisin de los espaoles a la jurisdiccin de los Tribunales de otro pas siempre y cuando la cuestin no afecte a la soberana segn interpretacin que de sta hacen nuestras propias normas procesales y se plantee ante nuestros tribunales, para cuya decisin habrn de aplicar las normas legales sobre competencia territorial (...). Constituyendo el proceso un instrumento para la tutela de derechos e intereses generados en la rbita extraprocesal, el derecho a ser demandado en un territorio determinado, a salvo aquellos supuestos de fuero imperativo, debe entenderse como un derecho renunciable dentro de los lmites previstos en el artculo 6.2 del Cdigo Civil, hallndose dirigido a potenciar, de forma equilibrada y respetando los intereses de la actora, el ejercicio del derecho de defensa de los demandados, evitando que la interposicin de la demanda por el actor de forma arbitraria, ante un juzgado en el que el desarraigo de la parte pudiere dificultar en la realidad prctica la defensa de sus intereses, implique la negacin del derecho de defensa. Por la misma razn, el derecho a ser demandado en un territorio determinado, en virtud de una clusula de sumisin expresa y vlida a los tribunales de dicho territorio, con renuncia a otro fuero, cuando la controversia verse sobre materia que permita dicha sumisin y guarde conexin con el foro, ha de ser respetado y el tribunal, ante el que el demandado, como una de las partes vinculadas por un pacto sumisorio, pretenda hacerlo valer, debe ampararle. CUARTO El contrato de arrendamiento de motor de aeronave celebrado por las partes, contrato del que traa causa la posesin del motor por la actora y recuperada por la demandada de forma ilcita segn aqulla, contiene una clusula de sumisin expresa de las partes a los Tribunales norteamericanos, en concreto los Estatales y Federales con sede en los condados de Fulton y Clayton, del estado de Georgia, existiendo sumisin expresa a dicho fuero y renuncia de las partes a cualquier otro.
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La recuperacin del motor se produce en el aeropuerto JFK de Nueva York actuando la demandada, segn comunicacin del mismo da a la actora, con base en el contenido de la clusula 15.2.2 del contrato que vinculaba a las partes (ejercicio de la autotutela contractualmente pactada). QUINTO No puede ignorar una mercantil dedicada a la explotacin comercial del transporte areo que en el sector del comercio internacional los contratos estipulados por las sociedades son generalmente de adhesin y contienen la designacin de la jurisdiccin competente. Para justificar el carcter abusivo de la clusula de sumisin viene a sostener la demandante que resulta contraria a lo previsto en el artculo 10.1.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redaccin anterior a su modificacin por la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratacin, a cuyo tenor las condiciones generales que se apliquen a la oferta de servicios o productos deben responder a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que excluye las clusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Para rechazar el argumento ser suficiente significar que, aparte de no ser aplicable a la relacin jurdica sujeta al derecho del Estado de Georgia, Estados Unidos de Amrica (clusula 21 del contrato de arrendamiento del motor), la demandante carece del carcter de consumidor tanto a efectos de la Ley invocada, ya que la finalidad del producto o servicio consumido por la actora es integrarlo en su propio proceso de comercializacin para la prestacin de servicios a terceros (artculo 1.2 y 1.3), como a los efectos de la Ley de 1998 y de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, al tratarse de un contrato suscrito dentro de su actividad profesional. Aunque la clusula de sumisin constituye uno de los supuestos ms frecuentes en la jurisprudencia de declaracin de clusula abusiva (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril y 4 de mayo de 1998, entre otras muchas), es lo cierto que tal doctrina deviene inaplicable cuando los pactos son mantenidos entre empresarios y en materia propia de su trfico. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sumisin expresa, como hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisin el Juez al que se sometieren (artculo 57 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ha de establecerse de manera clara, precisa, explcita y de modo bilateral, estando suscrita por quien renuncie a su fuero propio y designando el Juez a quien se sometiere (Sentencia de 18 de junio de 1990 ), requisitos que se cumplen en la clusula de sumisin hecha valer por la demandada (Tribunales de los Condados de Fulton y Clayton, en el Estado de Georgia, Estados Unidos de Amrica). La clusula de sumisin a los tribunales americanos precitados, contenida en el contrato de arrendamiento del motor, es una clusula vlida conforme al sistema autnomo de competencia judicial internacional aplicable al supuesto presente, y la competencia de los tribunales espaoles, para conocer de las consecuencias directas o
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indirectas de la ejecucin del contrato y, en consecuencia, de la clusula contractual de autotutela, ha sido expresamente derogada por las partes en materia que no es de la exclusiva competencia de los tribunales espaoles, esto es, en materia no comprendida en el artculo 22.1 y 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. SEXTO El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, en su versin contenida en el Convenio de San Sebastin de 26 de mayo de 1989 relativo a la competencia judicial determina en su artculo quinto, como competencia especial la del lugar donde se hubiera producido el hecho daoso en supuestos de culpa extracontractual y ciertamente la localizacin del hecho daoso ha dado lugar al planteamiento de numerosas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, debido a la formulacin genrica del fuero de competencia en dicho precepto y a la existencia de nuevos ilcitos a los que la norma clsica no se adapta, siendo interpretado el precepto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el sentido que afirma la parte actora (sentencia de 30 de noviembre de 1976), es decir, reconociendo al demandante la facultad de optar entre los tribunales del lugar del acto causal y el del lugar del dao, pero olvida la mercantil actora que la demandada est domiciliada en Atlanta, estado de Georgia, Estados Unidos de Amrica, y que stos no son parte signataria del citado Convenio, por lo que no puede imponerse a dicha demandada la interpretacin que hace el citado Tribunal de Justicia en relacin a un precepto del citado Convenio. Basndose la accin ejercitada como principal, en los trminos que afirma la actora, en las disposiciones sobre responsabilidad extracontractual derivada de la culpa o negligencia de la demandada del artculo 1902 del Cdigo Civil, ser de aplicacin al caso la norma sobre competencia judicial internacional o conflictual contenida en el artculo 22 de nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial ya que, por tratarse de relacin jurdica habida entre personas que no estn domiciliadas ambas en Estados integrados en la Unin Europea (la demandada tiene su domicilio en Atlanta, estado de Georgia, Estados Unidos), no puede prevalecer la normativa que sobre competencia judicial se contiene en el citado Convenio de Bruselas ni la interpretacin que el Tribunal de Justicia hace en relacin al artculo 5 del dicho Convenio. Ha de tenerse en cuenta que la accin por culpa extracontractual o aquiliana no es de las relacionadas como competencia exclusiva exonerada de la sumisin tcita o expresa. La clusula 21 del contrato de arrendamiento se remite principal y en primer trmino a la aplicacin de la legislacin del Estado de Georgia, Estados Unidos de Amrica, y en segundo trmino a los tribunales estatales y federales con sede en los Condados de Fulton y Clayton, estado de Georgia, para cualquier controversia derivada del contrato, por lo que aquella aplicacin legislativa condiciona a la sumisin o prrroga de la competencia judicial, sin olvidar que la aplicacin por un tribunal de una legislacin que no es la propia no es sino una anomala y como tal excepcional en el procedimiento propiamente dicho para enjuiciar y en la aplicacin del derecho sustantivo o de fondo de la relacin jurdico-material objeto de la controversia, lo que significa, de no disponerse expresamente lo contrario, que la sumisin expresa a un determinado tribunal (aqu los estatales y federales con sede en los condados de Fulton y Clayton) ha de partir de que ese tribunal pueda aplicar una legislacin
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determinada, como sucede en el presente supuesto, ya que las controversias derivadas del contrato de arrendamiento habrn de ser interpretadas a la luz de la legislacin a la que ambas partes han sometido el contrato, la legislacin del Estado de Georgia. En el presente supuesto la prrroga de competencia prevenida en la clusula 21 del contrato, condicionada por la aplicacin de la legislacin americana tiene validez, por cuanto no lo impide el artculo 10.5 del Cdigo Civil que exige una conexin con el negocio de que se trate que aqu existe, puesto que tanto por el objeto o materia del contrato (arrendamiento de un motor propiedad de la demandada americana) como por una de las partes intervinientes (la demandada extranjera) hay relacin directa con la legislacin del Estado de Georgia (Estados Unidos). SEPTIMO El artculo 22.3, regla 8, de la Ley Orgnica del Poder Judicial enva a los Tribunales espaoles, en supuestos de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que se deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tuvieran residencia habitual comn en Espaa. Ni lo uno ni lo otro concurre en el supuesto presente. El hecho (acto causal/recuperacin del motor) se produce en el aeropuerto de Nueva York y, adems, all se inicia la manifestacin del dao (prdida del motor, imposibilidad de navegar la aeronave y de regresar los pasajeros en la aeronave) por ms que otras manifestaciones del dao se produzcan en Espaa. La demandada no se ha sometido ni siquiera tcitamente a los Tribunales espaoles por lo que no existe prrroga alguna de la jurisdiccin a favor de stos y la sentencia alegada por la parte que sostiene la competencia de los Tribunales espaoles, emanada de un Tribunal de Nueva York, no resulta de aplicacin al supuesto presente, pues en este caso el hecho/acto causal no se produce accidentalmente en el aeropuerto de Nueva York, ni existe ausencia total de puntos de contacto con el foro americano porque la demandada tiene su domicilio en Estados Unidos. La materia debatida, aun desde el punto de vista estrictamente extracontractual, prescindiendo de las inevitables vinculaciones con el contrato celebrado entre las partes, de las que no puede prescindirse a juicio de esta Sala, no es ninguna de las que el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial atribuye con carcter exclusivo a los jueces y tribunales espaoles, y de acuerdo con lo prevenido en el prrafo segundo del citado artculo 22 (en virtud de la cual las partes se someten a la jurisdiccin de los tribunales americanos que refiere, para la resolucin de todas las controversias que deriven, directa o indirectamente, del contrato, sean contractuales o extracontractuales), seran tambin los tribunales americanos los competentes para conocer la cuestin enjuiciada, dada la concurrencia de estrechas vinculaciones del litigio con el foro americano y porque la litis no presenta la conexin con el foro espaol alegada por la demandante. Ni tiene la demandada su domicilio en nuestro pas ni concurre alguno de los puntos de conexin establecidos en el artculo 22.3, regla 8, de la Ley Orgnica del Poder Judicial. No hay razn para considerar que la competencia judicial internacional de los tribunales de los Estados Unidos de Amrica haya nacido de la torcida intencin de una de las partes (la demandada) en busca fraudulenta de un foro de conveniencia y si ello es as y el artculo 22.2 y 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial no establece foros de competencia exclusiva, lo que s hace el artculo 22.1 de la misma Ley Orgnica, y la
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competencia de los tribunales norteamericanos aparece suficientemente clara, vistos los contactos con el foro y conexin con el litigio a los que hay que atender para fundar su jurisdiccin (contrato de arrendamiento normado por las leyes norteamericanas, recuperacin del motor arrendado en territorio norteamericano y domicilio de la demandada en ese territorio), que garantizan la proximidad del rgano jurisdiccional con el objeto y con una de las partes del litigio y facilitan a la demandada, particularmente, el acceso al proceso en trminos de igualdad en donde puede ejercitar debidamente sus derechos de defensa, y no aprecindose fraude de las normas atributivas de la competencia judicial internacional, esta Sala, discrepando en parte de la argumentacin del juzgador de instancia, considera que los tribunales espaoles no son competentes para el conocimiento de la cuestin litigiosa, siendo irrelevante que la aeronave tenga matrcula espaola, porque la controversia no versa sobre la aeronave o sobre hecho producido dentro o con ocasin de la misma, sino sobre la recuperacin del motor arrendado, recuperacin que se produce fuera de Espaa, en el aeropuerto JFK de Nueva York, en ejecucin de una clusula contractual pactada, o que cuatro das antes de dicha recuperacin se hubiera admitido a trmite en Espaa la solicitud de la actora de ser declarada en estado de suspensin de pagos, ya que no se trata de la situacin entre acreedores referente al pago de los crditos que exige la igualdad de trato entre acreedores de igual clase, sino de la resolucin del contrato de arrendamiento con base en el contenido de una expresa clusula contractual y la recuperacin del motor por la arrendataria, segn la actora de forma ilcita, fuera de Espaa. OCTAVO La declinatoria internacional terminar, cuando proceda, no con la remisin de actuaciones al tribunal competente, sino con indicacin a las partes de cul es el pas que a juicio del juez o tribunal espaol debe conocer (STS 10 de noviembre de 1993), en este caso, los Estados Unidos de Amrica. NOVENO Dada la complejidad de la cuestin suscitada, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no aprecindose temeridad en la parte que ha impugnado la cuestin de competencia, si atendemos a lo establecido en el artculo 108 de la misma Ley Procesal, no procede hacer expresa imposicin de las costas causadas en este incidente en la primera instancia. DECIMO Por la estimacin del recurso de apelacin no procede hacer expresa imposicin de las costas causadas en esta alzada. Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin. FALLAMOS Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por Delta Airlines Inc., representada por el Procurador don Ramn R. N., contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia nmero 8 de los de Madrid (incidente en el mayor cuanta 613/1997), debemos revocar como revocamos dicha resolucin para, estimando la demanda incidental promovida por Delta Airlines Inc. contra Oasis Internacional Airlines, SA, declarar como declaramos la incompetencia de la jurisdiccin espaola y la competencia de los Tribunales de Estados Unidos de
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Amrica para conocer y resolver el pleito principal del que trae causa este incidente, sin hacer expresa imposicin de las costas causadas en el incidente en ambas instancias. Hgase saber al notificar esta resolucin las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ. As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.-En el mismo da de la fecha, fue leda y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D Amparo Camazn Linacero; doy fe. ***** 1. OBJETIVOS DEL TEMA Identificacin de la materia sobre la que versa el supuesto prctico, as como del sector sobre el que trata la problemtica del caso. Individualizacin de la normativa aplicable. Orden de prelacin de las fuentes; y finalmente indicar el instrumento jurdico teniendo en cuenta que se trata de una relacin contractual en el que se incluye el citado acuerdo atributivo de la competencia. 2. Cuestiones a examinar: 1. En primer lugar el instrumento jurdico que resulte aplicable al caso. Para ello y siguiendo el orden de prelacin de las fuentes se ha de ir eliminando aquellos instrumentos jurdicos que conforme a los datos del caso no puedan ser aplicables al supuesto. 2. Anlisis, segn la materia sobre la que versa el supuesto, de los foros de competencia con objeto de determinar la posibilidad de que la autonoma de la voluntad de las partes pueda o no modificar la competencia de un tribunal. 3. Tras la eleccin del instrumento jurdico aplicable la cuestin se centra en verificar la validez formal de la clusula de sumisin incluida en el contrato. 3. Materiales: 3.1. Teora:

Unidad Didctica Vol. I. Tema XII Reglamento 44/2001 LOPJ
3.2. En relacin a este caso, vase el caso prctico del Libro de prcticas nmero 38 en la parte referida a la competencia del tribunal espaol, centrando: primero, el instrumento jurdico que regula dicha competencia; y, en segundo lugar, la validez o no de la sumisin tcita al citado tribunal.
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4. Preguntas de autoevaluacin: 1. Los acuerdos atributivos de competencia provocan: a. Slo la prorrogatio fori a favor de un tribunal b. Slo la derogatio fori de un tribunal c. La derogatio fori del tribunal en principio competente, y la prorrogatio fori a favor de un tribunal en principio incompetente 2. La LOPJ regula la prorrogatio fori: a. De los tribunales espaoles. b. De los tribunales extranjeros. c. De los tribunales espaoles y extranjeros. 3. El Reglamento (CE) N 44/2001 se aplica en materia de sumisin expresa: a. En todo caso con independencia del domicilio de las partes. b. Slo cuando el demandado tenga su domicilio en la Comunidad. c. Cuando una de las partes est domiciliada en el territorio comunitario. 4. Al estar incluida la sumisin expresa en el artculo 4 del Reglamento (CE) N 44/2001 junto a la mencin realizada a los foros exclusivos de competencia no se podr derogar la competencia del tribunal elegido por las partes en el acuerdo atributivo de la competencia: a. En ningn caso por pacto contrario entre las partes. b. En determinadas ocasiones mediante pacto contrario entre las partes o una posible sumisin tcita a la competencia de otro tribunal. c. Slo tras sumisin tcita de las partes a un tribunal distinto del elegido por las partes. 5. Las condiciones formales que la clusula atributiva de la competencia ha de cumplir se encuentran reguladas: a. En la LOPJ cuando se trata de prorrogar la competencia de los tribunales espaoles. b. En el Reglamento 44/2001 cuando se trata de un acuerdo de eleccin de foro a favor de un tribunal comunitario. c. En ninguno de los textos referidos con anterioridad. Respuestas: 1.c; 2.a; 3. c; 4. b; 5.b. 5. Casos prcticos: 1. Se cuestiona el instrumento jurdico aplicable para establecer la validez de una clusula de atribucin de competencia que otorga la misma a los rganos judiciales franceses incluida en un contrato cuando slo el demandante est domiciliado en un EM.
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2. Determine si se ha producido sumisin tcita conforme al Reglamento 44/2001 si el demandado excepciona la competencia del tribunal elegido por el demandante aunque a su vez realice alegaciones sobre el fondo del asunto. 3. Determine si es vlida una clusula de sumisin expresa finalizada por las partes, y que otorga competencia a un tribunal espaol, incluida en un contrato que versa sobre un arrendamiento de un bien inmueble situado en Francia. Respuestas: 1. Resulta aplicable el Reglamento (CE) N 44/2001 en la que medida que se trata de conferir la competencia a un Tribunal comunitario y adems, aunque sea el demandante y no el demandado, el domicilio de una de las partes se encuentra en un Estado miembro. 2. Conforme a la jurisprudencia del TJCE dicha actuacin del demandado no se considera sumisin tcita. 3. Dicha clusula aunque formalmente sea vlida ya que se someta a las previsiones que al respecto contempla el Reglamento (CE) N 44/2001, sin embargo carece de eficacia al tratase de una materia que queda sustrada de la autonoma de la voluntad de las partes motivo por el que no pueden derogar la competencia del Tribunal que conforme a los criterios de atribucin ha de conocer del asunto y prorrogar al competencia de un segundo Tribunal en principio incompetente para ello.
CASO NMERO 3 PROBLEMAS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS. REGULACIN GENERAL (Por Ana Paloma Abarca Junco) Reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras: anlisis de la concrecin de la regulacin explcita en nuestro ordenamiento de las fases procesales y de fondo en orden a reconocer y ejecutar resoluciones judiciales extranjeras. Rgimen vigente. Procedimiento y requisitos para obtener el reconocimiento y ejecucin de una resolucin extranjera. Audiencia Provincial de Vizcaya. Seccin 3 . AUTO nm. 218/2005, de 22 marzo. Referencia. La Ley JURIS: 20355025/2005.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Que la referida resolucin de instancia, de fecha 3 de mayo de 2.004 es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA : Se desestima la oposicin a la ejecucin interpuesta por Eroski Sdad. Coop. de Consumo Limitada contra el Auto de 4 de Diciembre de 2.003, mandando seguir la ejecucin adelante, con imposicin de costas al ejecutado. Lo acuerda y firma S.S. Doy fe." SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolucin a las partes litigantes, por la representacin de EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelacin, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez das, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenndose a la recepcin de los autos, efectuada la formacin del presente rollo al que correspondi el nmero de Registro 401/04 y que se sustanci con arreglo a los trmites de los de su clase. TERCERO .- (...) CUARTO .- (...) FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Son motivos expuestos en el recurso de apelacin: 1.- Rgimen vigente en materia de ejecucin y reconocimiento de sentencias extranjeras; el procedimiento del exequatur continua vigente en el reglamente 44/2001, siendo esta norma de complementacin, no siendo admisible que se efecta una normativa diferente segn se trate de resolucin dictada por Tribunal comunitario o no; en cuanto que el exequatur ofrece un cauce judicial y procesal comn y homogneo con vistas a agilizar la ejecucin y eficacia de resolucin de un Estado miembro. La 34
resolucin mantiene una tesis diferente estimando que las resoluciones dictadas por un Estado miembro obtienen una ejecucin inmediata sin necesidad de ningn previo control; contina el apelante aadiendo que si bien el artculo 33 del Reglamento 44/01 admite la ejecutabilidad de sentencias dictadas por Tribunal de Estado miembro, tal ejecucin no debe obtener un despacho automtico ni absoluto; de forma tal que el Juzgado de Primera Instancia antes de despachar ejecucin debe analizar si la resolucin de Estado miembro, presentada a ejecucin, se ha dictado respetando los artculos 34 y 35 del Reglamento; de ello que el examen de oficio a verificar por el Tribunal -Juzgado- alcanza al cumplimiento de los requisitos establecidos, no escapando a ningn control de ilegalidad tal y como entiende el Juzgado que dicta la resolucin recurrida quien lo contrapone a un simple anlisis de cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artculo 549 de la L.E.C. 2.- La oposicin a la ejecucin prevista por el Auto de 4 de diciembre de 2.003. Por la representacin de esta parte apelante se efectuaron y se formalizaron los motivos de oposicin que conforme a la Ley de Enjuiciamiento se establece para oponerse a la ejecucin de resoluciones judiciales; en esta fase se alegan las infracciones procedimentales que entiende concurrieron en la resolucin que se pretende ejecutar. 3.- Oposicin basada en el artculo 54 del Reglamento 44/01; este extremo reviste especial trascendencia; es obligatorio adjuntar la certificacin de firmeza de la resolucin judicial; este extremo no se acompaa con la demanda de ejecucin, la propia parte ejecutante as lo admita; solo se adjuntaba un "certificado" de que la resolucin portuguesa revista presuntamente apariencia de firmeza porque no se haba interpuesto ningn recurso ante los Tribunales de Oporto. El Juzgador entiende que la exigibilidad de este resquisito queda a su arbitrio; siendo que la ausencia de requerimiento de presentacin conlleva la admisin de suficiencia de lo aportado. Por tanto tal interpretacin merma la defensa de esta parte, siendo que nicamente cuando se da certeza exacta de su cumplimiento debe ser estimado el cumplimiento del requisito. La ausencia de este requisito comporta que la resolucin carezca de las formalidades exigidas para considerarse ttulo ejecutivo suficiente, art. 551 en relacin con el art. 559 de a L.E.C.- De forma tal que tal negacin comporta indefensin adems de cumplimiento por su representacin de alegacin de oposicin al amparo de la regulacin establecida en la Ley Ritual Civil Espaola. 4.- Art 225 de la L.E.C.; entiende el Juzgado que la nulidad presentada al amparo de este precepto no se haya en vigor; cuando del estudio de resolucin de las Audiencias Provinciales su anlisis y resolucin se efecta de forma expresa -al respecto aade el estudio de diversas resoluciones de Audiencias Provinciales- Y esta nulidad concurre en cuanto infraccin de su derecho de defensa y tutela judicial al exigir el Juzgador el pago en un plazo breve y siendo despachada ejecucin directamente sin anlisis de los requisitos antes mencionados otorgando un plazo breve para alegaciones;
5.- En cuanto a la causa de denegacin del exequatur, se establecen una serie de requisitos que de concurrir debe ser denegada la ejecucin y reconocimiento; no es admisible la resolucin recurrida que traslada la obligacin de esta parte de alegar una serie de irregularidades cuando expresamente se exige al Juzgador que analice el cumplimiento de los requisitos; se pretende y se ordena la ejecucin frente a su defendida fundndose en una resolucin dictada en un procedimiento en el que se ha conculcado la audiencia y responsabilidad de defensa, sin intervencin admitida, conculcndose todos sus derechos constitucionales. Por todo lo expuesto solicita la revocacin del auto y se estime su oposicin a la ejecucin presentada por Fiorima Fabricado de Peugas S.A. SEGUNDO .- Antes de analizar y resolver en s las cuestiones planteadas en va de recurso; entendemos que debe ser realizado un somero anlisis de concrecin de la regulacin explcita en nuestro Ordenamiento de las fases procesales y de fondo en orden a reconocer y ejecutar resoluciones judiciales extranjeras. En primer trmino y desde la perspectiva jurisprudencial, si bien en regulacin concurrente con el Convenio de Bruselas -en tanto que no ha sido analizado por mor del Reglamento 44/01 debido al tiempo transcurrido desde su entrada en vigor, si bien en cuanto presenta una regulacin semejante no es impedimento recordar dos resoluciones verdaderamente interesantes de esta Audiencia; a saber Auto dictado por la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya en fecha 16 de abril de 2.002 en la que se explicita con transcripcin ntegra de los fundamentos ms relevantes: "El sistema procesal mediante el que una persona fsica o jurdica puede hacer valer ante un Tribunal espaol una resolucin judicial firme de un Tribunal extranjero al efecto de obtener su ejecucin, el cual tanto a la fecha en la que se inicia la presente solicitud (17 de octubre de 2000), como al momento actual, pese a la publicacin de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero EDL2000/77463 , en vigor desde el da 8 de enero de 2001, no ha variado a la espera de la vigencia de la Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civil (Disposicin Derogatoria Unica 3 EDL2000/77463 ), est en funcin de cual sea el Estado al que pertenezca el Tribunal cuya resolucin se pretenda ejecutar, a saber: a.- Inexistencia de tratado entre el pas de origen de la Sentencia y el Estado espaol, en cuyo caso, deber estarse al procedimiento previsto en los artculos 952 y ss. de la LEC, por remisin del art. 951 a sensu contrario. b.- Existencia de tratado entre el pas de origen de la Sentencia y el Estado espaol, en cuyo caso, por aplicacin preferente de los Tratados Internacionales, que conforme a lo dispuesto en el art. 1 nm. 5 del Cdigo Civil y art. 93 y ss de la CE EDL1978/3879 pasan a formar parte directa del Derecho interno tras su aprobacin y publicacin en el BOE, habr de estarse, en primer lugar, al rgimen convencional as establecido, pudiendo tratarse de Convenios Multilaterales Generales (pluralidad de Estados y sobre un amplio nmero de materias), como lo son el Convenio de
Bruselas EDL1990/14958 y el de Lugano EDL1994/17327 ; Convenios multilaterales especficos (pluralidad de Estados contratantes sobre una materia concreta, por ejemplo el Convenio de Ginebra de 1956 sobre el contrato de transporte terrestre internacional de mercancas...); y Convenios bilaterales generales, (entre el Estado espaol y otro Estado, sobre una pluralidad de materias o una materia concreta, por ejemplo el Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica Popular China sobre existencia judicial en materia civil y mercantil de 1992) Si ello es as, es claro que, en primer lugar, tiene preferencia tal y como se infiere del art. 951 LEC y as lo ha reconocido la Jurisprudencia (Auto del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1982, 25 de febrero de 1985 y Sentencia de 12 de noviembre de 1999, entre otras), y es consecuencia lgica del orden de prelacin, el sistema convencional, aplicndose slo en su defecto el sistema legal interno que se basa a su vez, en la concesin o denegacin del reconocimiento de una sentencia extranjera en funcin de la reciprocidad o no del reconocimiento en dicho Estado de las sentencias espaolas (art. 952 y 953 de la L.E.C.), y si tal reciprocidad no se acreditara, es cuando entrara en juego el denominado sistema de cierre o sistema de condiciones o de control interno independiente a que se refiere el art. 954 de la LEC. Desde esta perspectiva, si en el caso de autos nos encontramos ante una sentencia dictada por un Tribunal italiano en el marco de las relaciones contractuales privadas (civiles o mercantiles) entre dos personas jurdicas, es claro que el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia italiana ante los Tribunales espaoles (Exequatur) se encuentra sometido al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 27 de septiembre de 1968 y ulteriores modificaciones al que se adhiri Espaa y el Estado italiano (Instrumento de Ratificacin de 29 de octubre de 1990), cuya finalidad no es otra que la de facilitar la libre circulacin de resoluciones judiciales entre los Estados Contratantes (marco judicial intracomunitario sin necesidad de procedimiento alguno, art. 26 C.B.). Sentado el marco normativo en el que se mueve la cuestin de autos, lo que en ningn momento han cuestionado las partes, y teniendo en cuenta que el solicitante pretende el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia italiana contra una persona jurdica de nacionalidad espaola (Exequatur) hemos de determinar qu cauce procesal se ha de seguir, y as tenemos que: a.- El rgano competente lo es el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde tenga su domicilio la parte contra la que se insta la ejecucin si reside en Espaa, y si no el de la ejecucin (art. 32 C.B.). b.- La legitimacin activa la ostenta la parte que ha obtenido a su favor los pronunciamientos a reconocer y ejecutar, y los que de l traigan causa. c.- Procedimiento:
I.- Solicitud Se inicia mediante una solicitud (art. 33 C.B.) a la que deben acompaarse los documentos previstos en los artculos 46 y 47, art.46, art.47, esto es: a) Una copia autntica de la resolucin, (el concepto de resolucin nos lo da el art. 25 ), la cual deber versar sobre materia sometida al Convenio y deber haber sido dictada obviamente por un Tribunal de un Estado contratante. b) Si como en el presente caso se trata de una resolucin dictada en rebelda se acompaar el original o una copia autntica del documento que acredite la entrega o notificacin de la demanda (o documento equivalente) a la parte declarada en rebelda. c) Cualquier documento que pruebe que segn la Ley del Estado de origen la resolucin es ejecutoria y ha sido notificada (art. 31 C.B.) A tales, que no requieren legalizacin ni formalidad alguna, incluso no necesitan traduccin, se acompaarn cuantos otros acrediten la tenencia de justicia gratuita, o el cumplimiento de los requisitos de postulacin, no siendo necesaria la prestacin de caucin (art. 45 C.B. ). Si se omitiera alguno de los documentos indicados antes de su rechazo ad limine el Juzgador deber conceder a la parte un plazo de subsanacin para su aportacin, tal y como se infiere del art. 48 y 49 del Convenio art.48 art.49 , es consecuencia lgica del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la CE y del art. 11 de la L.O.P.J. que ha inspirado el art. 231 del actual texto procesal. II.- Decisin sobre la solicitud de exequatur. Sin trmite de audiencia a la parte contra la que se insta la ejecucin, y sin intervencin del Ministerio Fiscal, se proceder a decidir por el rgano judicial la admisin o no de dicha solicitud. Ausencia de intervencin en esta primera fase de la contraparte que la doctrina justifica en la premura de la decisin a adoptar, no estando prevista su intervencin tal y como se infiere del tenor literal del art. 34 C.B. "El Tribunal ante el que se presentare la solicitud se pronunciar en breve plazo sin que la parte contra la que se solicitare la ejecucin pueda en esta fase del procedimiento formular observaciones". Diccin legal clara que se corrobora cuando al regular los recursos el art. 37, ahora s se refiere a un procedimiento contradictorio (recurso de apelacin art. 457 y ss de la L.E.C. y recurso de Casacin art. 477 y SS. y Disposicin Final Decimosexta de la L.E.C.). Decisin judicial inaudita parte que no entraa vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva ni motiva por s indefensin, pues no debemos olvidar que partimos ab initio, y sin perjuicio del posible recurso de apelacin (art. 36, 37 y 40 del C.B., art.36, art.37, art.40) y de casacin, en su caso, (art. 37 nm. 2 y 41 C.B., art.37.2, art.41) que se le reconoce al ejecutado, de una resolucin firme dictada en el marco de un ordenamiento jurdico en el que, de ah la razn de la firma del Convenio EDL1990/14958, se habrn respetado aquellos principios y derechos que para el
Estado Espaol son base de un Estado de Derecho y que, por tal motivo, habrn sido tambin respetados por los Estados integrados en el Convenio. Esta decisin judicial y el procedimiento al que da lugar, no precisa tampoco la intervencin del Ministerio Fiscal, por cuanto que si bien es cierto que el art. 33 C.B parece remitir a la legislacin del Estado ante el que se solicita el reconocimiento y exequatur, mas bien lo es para las modalidades de presentacin de la solicitud y no para la intervencin del Ministerio Fiscal que como tal no la prev el citado Convenio a diferencia del art. 956 de la L.E.C. Criterio que ha sido santificado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como se infiere de la lectura entre otras de sus sentencias de 26 de febrero de 2001, 24 de mayo y 21 de julio de 2000. Si ello es as, la decisin del Tribunal espaol para otorgar o no la ejecucin se limita, sin olvidar que no puede realizar una revisin en cuanto al fondo de cuestin debatida en la resolucin extranjera (art. 29 C.B.) y que han de cumplirse primeramente los requisitos necesarios para su reconocimiento, esto es para que tenga eficacia en Espaa y as como los especficos para su ejecucin, a examinar la regularidad de la solicitud y la suficiencia de los documentos exigibles, el cumplimiento de los presupuestos y la existencia o no de causas de denegacin, que como tal son tasadas, as como que nos encontramos ante una resolucin ejecutiva en el Estado en el que se dict. La forma de la decisin, no la fija el Convenio, pudiendo bastar un Auto, siempre que se respete el deber de motivacin que nos impone el art. 120 de la CE EDL1978/3879 y el art. 218 LECr pues no deja de ser la mera admisin a trmite de una solicitud (art. 206 nm. 2, 2 de la LEC), pensemos que tal es la filosofa general de la admisin de instituciones similares como podra ser la del procedimiento monitorio en los actuales artculos 812 y ss de la LEC o el despacho de ejecucin (art. 551 y ss LEC), sin olvidar que esta es la forma que adopta la resolucin cuando acudimos, en defecto de Convenio, al trmite previsto en los art. 951 y ss de la LEC y ms concretamente en sus artculos 956 y 958. Forma de la resolucin que para la resolucin para la admisin y reconocimiento de una sentencia judicial y de su ejecucin ha convalidado el Tribunal Supremo en las sentencias y autos antes citadas. Analizados el procedimiento y los requisitos de la solicitud as como la forma de la resolucin que la admite o la deniega, hemos de estudiar ahora cuales son aquellas razones por las que tanto el reconocimiento como el exequatur puede ser denegado, centrndonos, de modo especial, en aqulla que es objeto de debate en el presente procedimiento, sin olvidar que tanto la doctrina como la Jurisprudencia han considerado que nos encontramos ante causas tasadas, de interpretacin restrictiva, que implican conforme al Convenio de Bruselas un control formal y no de fondo de la resolucin cuya ejecucin se pretende. Si ello es as, un Juez de un Estado del Convenio podr denegar el reconocimiento y ejecucin de una resolucin extranjera cuando:
a.- El reconocimiento sea contrario al orden pblico del Estado requerido (art. 27 nm. 1 C.B.). b.- La resolucin haya sido dictada en rebelda del demandado y no se hubiera entregado o notificado al mismo la cdula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse (art. 27 nm. 2 C.B.) Con este requisito lo que los Estados contratantes tratan de garantizar es que la rebelda del demandado no sea ficticia u obedezca a causas que no le sean imputables, sino que habindole dado la oportunidad de intervenir en el proceso ha sido su libre voluntad la que ha determinado su no presencia, respetndose as los principios elementales de contradiccin y de defensa, de manera que tanto el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 21 de julio de 2000 y 26 de febrero de 2001, entre otras), como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia de 12 de noviembre de 1992, asunto C-123/91 caso Minalmet, y Sentencia de 3 de julio de 1990, asunto C-302/88, caso "L.", han entendido que un emplazamiento o citacin regular y con tiempo suficiente son requisitos acumulativos que han de concurrir, destacando adems que la Sentencia de 26 de febrero de 2001, el Tribunal Supremo ha declarado: 3.- Es importante resaltar la importancia del art. 27.2 EDL1990/14958 , que incluso hace innecesario aplicar la clusula de orden pblico del apartado 1 (STJCE 11-V2000), por lo que su cumplimiento en sede de reconocimiento, como en sede de ejecucin (por remisin del 34, prrafo segundo EDL1990/14958 ), debe ser verificado de oficio por el rgano jurisdiccional que conoce de la misma, en tanto que adems puede afectar (si se da indefensin material o efectiva) al principio constitucional de defensa (art. 24.1 CE). Dicho precepto pretende proteger y garantizar que una resolucin no sea reconocida o ejecutada, segn el Convenio, si el demandado no ha tenido posibilidad de defenderse ante el Juez de origen (entre otras, SS.TJCE 12 noviembre 1992; 21 abril 1993, y 10 octubre 1996). Entre las causas (reducidas) que cabe oponer al reconocimiento y ejecucin, - dice la STJCE de 16 de junio de 1981 -, figura la del nmero 2 del art. 27, que, con la nica finalidad de proteger el derecho de defensa, prev la denegacin del reconocimiento y, segn el art. 34 la denegacin de la ejecucin, en el supuesto excepcional de que las garantas establecidas en la legislacin del Estado de origen y en el mismo Convenio no bastaran para asegurar al demandado la posibilidad de defenderse ante el Juez de origen. 4.- En exgesis del art. 27.2 (y despus de que resulte indudable la necesidad de observancia en el caso litigioso) debe decirse que en el mismo se contienen dos requisitos relacionados con la exigencia de la notificacin: que se haga de forma regular y que se haga con tiempo suficiente para defenderse. La "forma" del acto de comunicacin se regula por la legislacin del Estado de origen, pero ello no obsta a la verificacin de la "regularidad" por el Juez del Estado requerido. La suficiencia del tiempo constituye una apreciacin fctica que corresponde al buen criterio del Juez del Estado requerido, el cual habr de ponderar las circunstancias normales y excepcionales concurrentes en el caso concreto (SSTJCE 16 junio 1981, y 11 junio 1985).
5.- El segundo requisito del nmero 2 del art. 27 trata de asegurar al demandado un plazo suficiente para preparar la defensa o para evitar una resolucin en rebelda, por lo que es relevante la verificacin de su comienzo. Claro que el Juez requerido puede limitarse a examinar si el plazo que empieza a contar desde la fecha en que la entrega o notificacin en forma regular se realiz ofreca al demandado el tiempo suficiente para su defensa, pero aun en ese caso puede valorar circunstancias excepcionales que por afectar al comienzo del plazo convierten en insuficiente el tiempo para la defensa. Por otra parte, seala tambin la Sentencia de 16 de junio de 1981 que, para apreciar si el demandado pudo defenderse en el sentido del nmero 2 del art. 27 del Convenio, el Juez requerido debe tener en cuenta nicamente el plazo, como el establecido para formular oposicin ("Widerspruch") en Derecho alemn, del cual dispone el demandado para evitar que sea dictada en rebelda una resolucin que es ejecutoria segn el Convenio. Por consiguiente se habr de estar al plazo de dicho momento procesal ("widerspruch"), y no al de que dispone el demandado para formular oposicin ("Einspruch") contra la resolucin que decreta la ejecucin ("Vollstreckungsbefeh"). Por ltimo procede significar que no excluyen la verificacin exigida por el art. 27.2 el hecho de que el rgano jurisdiccional del Estado de origen haya declarado la inadmisibilidad de la oposicin porque el plazo para formularla haba expirado, o que haya estimado, en un procedimiento contradictorio separado, que la entrega o notificacin se ha producido de forma regular, pues, an entonces, el nm. 2 del art. 27 del Convenio exige que el Juez requerido examine, si dicha entrega o notificacin se realiz con tiempo suficiente para que el demandado pudiera defenderse". c.- La resolucin fuera inconciliable con una resolucin dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado requerido; o fuera inconciliable con una resolucin dictada con anterioridad en un Estado no contratante entre las mismas partes en un litigio que tuviera el mismo objeto y la misma causa, cuando esta misma resolucin reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido (art. 27 nm. 3 y 5 C.B., art.27.3, art.27.5). d.- La resolucin se hubiera dictado desconociendo, al decidir una cuestin relativa al estado o capacidad de las personas fsicas, a los regmenes matrimoniales, a los testamentos o a las sucesiones, una regla de Derecho internacional privado del Estado al que se solicita el reconocimiento, al menos que se hubiera llegado al mismo resultado mediante la aplicacin de dicha regla (art. 27 nm. 4 C.B.). e.- La resolucin se ha dictado por el Tribunal extranjero desconociendo ciertas disposiciones del Convenio de Bruselas sobre competencia internacional (art. 28 C.B.)..." Contina esta resolucin aadiendo que: "...Es ms no ha de olvidarse que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 30 de marzo de 2000 ha declarado que "cuando los rganos judiciales han de pronunciarse sobre la validez constitucional de resoluciones dictadas por Tribunales no nacionales, pese a que la Constitucin Espaola slo rige en el territorio nacional, pueden aqullas vulnerar derechos fundamentales cuando las reconozcan, homologuen o den validez, lo que
implica que ha de tenerse en cuenta al hacerlo las garantas contenidas en el art. 24 de la CE y si tales se han respetado", y que en nuestro Derecho, segn reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una irregularidad en un acto de comunicacin no da lugar a su nulidad como equivalente a su ausencia si no ha generado indefensin con relevancia constitucional, siendo evidente que tienen una importancia bsica aquellos actos que permiten a la parte conocer la existencia de un proceso dirigido contra ella, al efecto de darle la oportunidad de defenderse frente a la pretensin ejercitada........" Igualmente resear que como establece el Auto de esta misma Seccin Tercera de de 17 de octubre de 2002 : "...Debe significarse que el eje central en cuya bsica consideracin se centra el reconocimiento de sentencias extranjeras viene determinado por el Convenio de Bruselas, que constituye el referente convencional en la medida en que incorpora el sistema de reconocimiento automtico de pleno derecho de las resoluciones dictadas por los Estados partes y establece un procedimiento de ejecucin ms gil, descentralizado. El reconocimiento de pleno derecho en el mbito del Convenio de Bruselas se fundamenta en el principio de confianza mutua, que a su vez ha sido facilitado mediante la determinacin de foros uniformes de competencia directa en el Ttulo II del Convenio y por su finalidad que es la de facilitar la libre circulacin de decisiones en el espacio intracomunitario. En base a estos principios puede afirmarse que el reconocimiento automtico de pleno derecho que segn el art. 26.1 del Convenio de Bruselas significa que el reconocimiento se produce desde el mismo momento en que la resolucin es adoptada porque existe la presuncin de regularidad de la resolucin. El reconocimiento es el acto que permite a una resolucin extranjera desarrollar sus efectos en el Estado requerido. El Convenio de Bruselas arbitra un verdadero procedimiento de ejecucin, aunque el mismo determine una remisin al procedimiento interno del estado requerido, as igualmente determina los documentos que deben ser acompaados (arts. 46 y 47). Es necesario que la resolucin cuya eficacia se pretenda ha de ser ejecutoria en el estado de origen, siendo igualmente preciso (arts. 27 y 28) que no concurran las causas de oposicin prevenidas en dichos preceptos. Como se ha dejado expresado en el precedente fundamento la base de oposicin a la ejecucin, fundamental y bsico, se centra en el cuestionamiento de la competencia territorial del Tribunal de Comercio de Lyon, al sealar que conforme fuero contractual, la competencia vena determinada a los Tribunales Espaoles. Como seala la sentencia del TS. de 12 de noviembre de 1999 "... Es cierto que la falta de competencia territorial es apreciable de oficio (arts. 19 y 20 pfo. 1 del Convenio) y tambin lo es que con arreglo al art. 5/1 las personas domiciliadas en un estado contratante podrn ser demandadas en otro estado contratante, si bien, se trata de materia contractual habrn de serlo ante el Tribunal del lugar en que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviese de base a la demanda. No obstante, el art. 28 pfo. 3 del Convenio (el precepto se refiere al reconocimiento de resolucin extranjera, pero, es aplicable en materia de ejecucin por remisin del artculo 34, pfo. 2 ) declara que no podr procederse a la fiscalizacin de la competencia del Tribunal del Estado de origen y aade que el orden pblico
contemplado en el punto 1 del art. 27 no afectara a las reglas relativas a la competencia judicial; y an, cuando si cabe la fiscalizacin en ciertos casos ("sin perjuicio de las disposiciones del prrafo primero" dice el inciso primero del prrafo tercero antes mencionado), tales supuestos son slo los expresados en dicho prrafo primero del art. 28 (se refiere a las secciones 3, 4 y 5 del Ttulo II del Convenio art.3, art.4, art.5, as como el caso previsto en el art. 59) y ocurre que el art. 5.1 indicado en el recurso no se comprende dentro de la previsin porque no figura en ninguna de las citadas Secciones, sino en la 2 del susodicho ttulo...". Igualmente seala la sentencia del TS. de fecha 5 de noviembre de 2001 en un supuesto similar en que se sealaba que las normas procesales son de orden pblico y siendo la accin ejercitada de carcter personal y que el lugar de cumplimiento de la obligacin era Madrid, se sealaba la incompetencia del Juzgado de msterdam, sealaba la infraccin de los arts. 34, 27 y del Convenio de Bruselas art.27, art.34 en relacin con el art. 62.1 de la precedente LEC. El Tribunal Supremo como decimos, en la sentencia referenciada expone "... El motivo se desestima porque olvida en su planteamiento lo dispuesto en el prrafo ltimo del art. 28 del Convenio de Bruselas, en el que se dispone que sin perjuicio de excepciones que no son de caso, "el orden pblico contemplado en el art. 27.1 no afectar a las reglas relativas a la competencia judicial", con lo que se excluye que el Juzgador pueda invocar su orden pblico. Por ltimo tambin se debe resear la reciente resolucin dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de noviembre de 2.004 en la que explcitamente analiza el recurso que se interpone contra la resolucin dictada por el Juzgado de Primera Instancia ante la Audiencia Provincial al amparo del Reglamenteo 44/01, en esta resolucin se establece que en cuanto al fondo de la oposicin debe sealarse que en el referido Reglamento se establecen las causas taxativas por las que el tribunal puede denegar la ejecucin de una "resolucin", entendiendo por tal, de conformidad con lo establecido en el artculo 32 "a los efectos del presente Reglamento, cualquier decisin adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominacin que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecucin, as como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso. Estas causas de denegacin de ejecucin estn reguladas en los artculos 34 y 35. En el artculo 34, se establece que "Las decisiones no se reconocern: 1) Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden pblico del Estado miembro requerido. 2) Cuando se dictaren en rebelda del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cdula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolucin cuando hubiera podido hacerlo. 3) Si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido.
4) Si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta ltima resolucin reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido." A su vez dice el artculo 35 "1. Asimismo, no se reconocern las resoluciones si se hubieren desconocido las disposiciones de las secciones 3, 4 y 6 del captulo II, o en el caso previsto en el art. 72. 2. En la apreciacin de las competencias mencionadas en el prrafo anterior, el tribunal requerido quedar vinculado por las apreciaciones de hecho sobre las cuales el tribunal del Estado miembro de origen hubiere fundamentado su competencia. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, no podr procederse a la fiscalizacin de la competencia del tribunal del Estado miembro de origen. El orden pblico contemplado en el punto 1 del art. 34 no afectar a las reglas relativas a la competencia judicial." Ahora bien, tambin se establece en esta normativa la imposibilidad de revisar el contenido de lo resuelto en este proceso. As lo dispone imperativamente el artculo 38. Disposicin que se completa con la del artculo 41 que seala que "Se otorgar inmediatamente la ejecucin de la resolucin una vez cumplidas las formalidades previstas en el art. 53, sin proceder a ningn examen de acuerdo con los arts. 34 y 35. La parte contra la cual se solicitare la ejecucin no podr, en esta fase del procedimiento, formular observaciones." Tambin establece el artculo 45 que "1. El tribunal que conociere del recurso previsto en los arts. 43 o 44 slo podr desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecucin por uno de los motivos previstos en los arts. 34 y 35. Se pronunciar en breve plazo." En cuanto a los requisitos de la solicitud de ejecucin dispone el Artculo 40: 1. Las modalidades de presentacin de la solicitud se determinarn con arreglo a la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecucin. 2. El solicitante deber elegir domicilio para notificaciones en un lugar que correspondiere a la competencia del tribunal o de la autoridad que conociere de la solicitud. No obstante, si la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecucin no conociere la eleccin de domicilio, el solicitante designar un mandatario "ad litem". 3. Se adjuntarn a la solicitud los documentos mencionados en el art. 53. Que con arreglo a este ltimo precepto son la presentacin por la parte que invocare el reconocimiento o solicitare el otorgamiento de la ejecucin, de una copia autntica
de dicha resolucin, y asimismo, la certificacin a la que se refiere el art. 54, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 55..." "... Expuesta la normativa aplicable, procede entrar a examinar las concretas causas de oposicin invocadas por la ejecutada. En primer lugar se alega el incumplimiento de las formalidades exigidas por el Reglamento en su artculo 53, en concreto la presentacin de una copia autntica de la resolucin que se pretenda ejecutar. Se sostiene por el apelante que el testimonio acompaado por la adversa no es una resolucin firme, sino un simple acta. Sin embargo tras una pormenorizada lectura del ttulo ejecutivo se aprecia que dimana del Tribunal de Miln y se trata de la resolucin recada en la causa 13624/99, en la que se describe todo el proceso y las sucesivas audiencias y suspensiones que en el mismo tuvieron lugar, en su mayora, por incomparecencia del demandado, resolvindose, finalmente, dando lugar a la declaracin de ejecutiva una anterior orden judicial contra el ahora ejecutado y a favor de EUROPLASTIC S.R.L. Por ello, se ha de rechazar el motivo de oposicin por defecto procesal invocado en primer lugar, ya que la forma de la resolucin es intrascendente dado lo dispuesto en el artculo 32 del Reglamento antes transcrito y por reunir la solicitud los requisitos de los artculos 40 y 34 y 35 del Reglamento CEE, este ltimo que se dice infringido, por lo que el Juzgado actu correctamente en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 41 de dicho Reglamento y 551 LEC.-... Hasta aqu la exposicin de doctrina jurisprudencial que entendemos es de aplicacin directa al caso. TERCERO .- De lo expuesto as como de la regulacin especfica del Reglamento 44/01 podemos establecer las siguientes pautas para entender cundo y cmo as como el procedimiento a seguir para el reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales dictadas por Estado comunitario en Espaa y en aplicacin al caso concreto sometido al examen de esta Audiencia. El principio de confianza recproca (considerando n 16 del Prembulo) es el principio bsico o informador para que las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro sean reconocidas y ejecutadas de pleno derecho en otro Estado miembro. El Tratado de msterdam de 1997 pretende configurar el territorio de la Unin Europea como espacio de libertad, seguridad y justicia que favorezca un amplio grado de integracin entre los ciudadanos de los Estados miembros y la libre circulacin por el territorio de la Unin Europea. Por lo que se refiere al mbito judicial, el Consejo Europeo de Tampere de 1999 destac como principio bsico para la consecucin de un espacio judicial europeo el de confianza recproca entre los Estados miembros se basa en el compromiso de todos los Estados miembros de respetar los derechos y libertades fundamentales como informadores de sus ordenamientos jurdicos.
La consecuencia del principio de confianza recproca es el reconocimiento mutuo y de pleno derecho de las resoluciones judiciales emitidas en los Estados miembros, sin que sea necesario, excepto en caso de oposicin, recurrir a ningn otro procedimiento. As se logra que sea rpido el procedimiento para hacer ejecutoria en un Estado miembro la resolucin dictada en otro Estado miembro. En la regulacin prevista en el Reglamento analizado, el reconocimiento se produce de manera casi automtica, previo mero control formal de los documentos aportados, sin que el tribunal del Estado miembro requerido para ejecutar la resolucin judicial en otro Estado miembro pueda apreciar de oficio ninguno de los motivos de denegacin de la ejecucin previstos en los artculos 34 y 35 del Reglamento -art. 41-. Se ejecutarn en un Estado miembro las resoluciones de otro Estado cuando en el mismo fuesen ejecutorias y a instancias de cualquier parte interesada se hubiere otorgado su ejecucin. Son competentes para recibir y tramitar las solicitudes de reconocimiento y ejecucin los Juzgados de Primera Instancia, segn resulta del anexo II del Reglamento. Ello en concordancia con la Ley Orgnica del Poder Judicial, reformada mediante la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, cuya art. 85.5 establece que son dichos Juzgados los competentes para conocer del reconocimiento y ejecucin de las resoluciones judiciales extranjeras, a salvo de lo que dispongan los tratados internacionales. Si existen varios de la misma clase se repartir tras su presentacin en el Decanato. Contra la decisin judicial de otorgamiento o denegacin del reconocimiento o la ejecucin -art. 43.1 y 44- no cabe interponer recurso extraordinario por infraccin procesal en el mbito de los Convenios de Bruselas y Lugano y Reglamentos CE 1347/2000 y 44/2001. Se entender por resolucin -segn el art. 32 del Reglamento- cualquier decisin adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominacin que recibiere (auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecucin), as como el acto por el cual el Secretario judicial liquidare las costas del proceso. Los casos en los que la resolucin pueda no reconocerse se regulan en los arts. 34 y 35, pero no pueden ser apreciados de oficio por el tribunal o autoridad competente requerido -art. 41-, slo si existe oposicin. Los casos en los que la resolucin puede no reconocerse son los previstos en los artculos 34 y 35.1 del Reglamento: a) si el reconocimiento fuese manifiestamente contrario al orden pblico del Estado miembro requerido. Sobre el concepto de orden pblico se han pronunciado las sentencias del TJCE de 28.03.00 C-98 Krombach, Bambersky y la de 11.05.00 C-38/98 Regie Nacionales des Usines Renault C.Muxican y O. De Fomento; (sobre concepto de orden pblico el Reglamento sobre procedimiento de insolvencia 1346/00 establece un concepto de orden pblico en su artculo 26).
b) Cuando se dictaren en rebelda del demandado, siempre que el mismo no hubiera sido emplazada de forma regular y con tiempo suficiente para poder defenderse, a salvo de que hubiera podido recurrir y no lo haya hecho. Sobre la rebelda se ha pronunciado el TJCE en las sentencias de 16.06.81 as-166/80-Klomps C.Michel, 13.07.95 Hendrkima.C.Mayerita Druch; c) Si la resolucin fuere inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido o si lo fuere con otra entre las mismas partes y con el mismo objeto y causa dictada en otro Estado miembro o en un Estado tercero, cuando en este ltimo caso rena condiciones para su reconocimiento en el Estado requerido; d) Si la resolucin hubiere desconocido las reglas sobre competencia en materia de seguros, contratos celebrados por los consumidores, competencias exclusivas o lo dispuesto en el artculo 72 del Reglamento. En el concepto de orden pblico no se pueden considerar incluidas las reglas relativas a competencia judicial (art. 35.3 del Reglamento). No se puede revisar en cuanto al fondo la resolucin extranjera (arts. 36 y 45.2). La competencia territorial se determinar por el domicilio de la parte contra la que se solicitare la ejecucin o por el lugar de ejecucin (art. 39.2). Para obtener el reconocimiento o ejecucin de una resolucin deber presentarse copia autntica de dicha resolucin (artculo 53). En el caso de la ejecucin, adems, una certificacin del tribunal que la hubiera dictado de acuerdo con el formulario que recoge el anexo V del Reglamento (art. 54). En el caso de que no se hubiere presentado la certificacin a la que nos referimos anteriormente, el tribunal o autoridad competente del Estado miembro requerido podr fijar un plazo para su presentacin, aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si considerase que dispone de suficiente informacin (art. 55). No es obligatoria la presentacin de traduccin de los documentos, pero el tribunal o autoridad competente podr exigir la presentacin de una traduccin de los documentos (art. 55.2). En el caso de exigir la traduccin, deber estar certificada por una persona autorizada a tal fin en uno de los Estados miembros (art. 55.2). No se exigir legalizacin ni formalidad anloga para la copia autntica de la resolucin, ni para la certificacin a la que se refiere el artculo 54 del Reglamento, ni, en su caso, para el poder para pleitos (art. 56). Tampoco ser necesaria, en aplicacin de dicho precepto, para la traduccin. La ejecucin de la resolucin se otorgar inmediatamente despus de haber comprobado el cumplimiento de las formalidades previstas en el artculo 53 (copia autntica de la resolucin, certificacin del tribunal que la hubiere dictado), sin examinar de oficio la concurrencia de algn motivo de denegacin de la ejecucin. La parte contra la que se solicita la ejecucin no puede hacer alegaciones en esta fase. El procedimiento contradictorio se produce slo si se interpone recurso contra la resolucin por la que se otorgue la ejecucin (art. 41 y 43). Slo se puede hacer el control de las causas de denegacin si existe oposicin y mediante los recursos por ser el nico remedio procesal para hacer valer la concurrencia de causa de
denegacin. Las causas de denegacin del reconocimiento y las de denegacin de la ejecucin son las mismas , de acuerdo a los arts. 41 y 45 en relacin con los arts. 34 y 35. Pero, cuando se trata de documentos pblicos con fuerza ejecutiva o transacciones judiciales, slo cabe desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecucin, si se presentare recurso, cuando fuere manifiestamente contraria al orden pblico del Estado miembro requerido (arts. 57.1 y 58). Ambas partes pueden recurrir la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud de ejecucin (art. 43.1). La Audiencia Provincial es el rgano Judicial competente en Espaa para conocer del recurso contra la decisin del Juez de Primera Instancia (art. 43.2 y Anexo III del Reglamento) . El procedimiento se realizar conforme especifica el art. 43.3, el cual slo expresa que "el recurso se sustanciar segn las normas que rigen el procedimiento contradictorio", referencia coincidente con el artculo 37 del anterior Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, precepto que recibi interpretacin en obiter dicta del auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 19 diciembre 2000, Recurso de Queja nm. 3833/2000, en el sentido de que "... cuando el Convenio de Bruselas establece el recurso contra la decisin del "exequtur" ante -o para ante- las Audiencias Provinciales, se limita a indicar que el recurso se presentar segn las normas que rigen el procedimiento contradictorio. La ausencia de mayores precisiones conduce a que vengan en aplicacin las leyes de procedimiento internas, conforme al principio "locus regit actum processum"." CUARTO.- Por todo lo fundamentado, procede analizar la conducta desarrollada por el Juzgado de Primera Instancia, en este caso contrato; a la luz de las diferentes resoluciones que ha tenido ocasin esta Seccin de resolver en este procedimiento, podemos concretar que el Juzgador cuando inicialmente admiti a ejecucin -dicto Auto despachando ejecucin- de la Sentencia dictada en el Juzgado n 7 Seccin Tercera de Oporto-Portugal- es lo cierto que no especifico expresamente que resultaba reconocida -artculo 33 y siguientes- y ejecutable la sentencia porque se cumplan los requisitos especficos de los artculos 40.3, 53 y 54 del Reglamento en cuanto se exige copia autentificada de la resolucin y certificacin del Tribunal que la hubiera dictado conforme a la formulacin especfica del anexo V, pero es tambin cierto que en cuanto despacha ejecucin sin instar subsanacin alguna al ejecutante, se entiende que lo verifica porque cumple las exigencias legales para su ejecucin; En todo caso ante la oposicin manifiestamente articulada de la parte ejecutada sobre la ausencia de los presupuestos establecidos para el despacho de ejecucin instando la desestimacin de la ejecucin debe analizar el Juzgado si la resolucin judicial dictada por el Estado miembro cumple a los efectos de su reconocimientos las previsiones establecidas en el artculo 34 y siendo competente el propio Juzgado de Primera Instancia conforme se establece en el artculo 33.2 que remite al procedimiento de reconocimiento el establecido en las Secciones 2 y 3 del mismo captulo -que regula la ejecucin, otorgando competencia al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del ejecutado. Este anlisis resulta obvio que el Juzgador no ha verificado en cuanto que la resolucin recurrida ante esta Sala -Auto dictado el 3 de mayo de 2.004- nada refiere a este respecto; y si bien en este sentido el recurso planteado por el apelante deba ser estimado, entiende esta Sala que por mor de los
principios de seguridad jurdica y economa procesal, el anlisis en cuanto al fondo de si procede el reconocimiento, se efectuara por este Tribunal. QUINTO .- Como reiteradamente se ha expuesto, establece el artculo 34 del Reglamento que no se reconocern las decisiones: 1) Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden pblico del Estado miembro requerido, 2) cuando se dictaren en rebelda del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cdula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolucin cuando hubiera podido hacerlo, 3) si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido, 4) si la resolucin fuere inconciliable con una resolucin dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta ltima resolucin reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido. Ninguno de estos presupuestos concurre; la alegada falta de audiencia invocada por Eroski, debe decaer, ante la evidente personacin e intervencin en fase de alegaciones; no puede ser apreciada la ignorancia alegada cuando resulta acreditado -por propias manifestaciones del apelante- que en el plazo establecido se persono ante el Tribunal de Oporto y realizo las oportunas alegaciones que considero pertinentes; en lo que se refiere a la falta de acreditacin de resolucin autntica as como de inexistencia de certificacin de firmeza; tampoco prospera; se acompaa con la peticin de solicitud de reconocimiento y ejecucin certificacin autntica expedida por rgano competente en aquel estado de inexistencia de recurso pendiente de la resolucin as como copia de la resolucin adjuntando los datos que se contiene y se establecen como necesarios en el formulario establecido en el anexo V del Reglamento. En todo caso si se entendiera que no son suficientes deba ser concedido un plazo de subsanacin para que lo verifique el ejecutante, en ningn supuesto se dictara su desestimacin de plano. En lo que se refiere al idioma en que deben ser realizadas las solicitudes de requerimiento de auxilio judicial en materia civil, rige en Espaa el Convenio suscrito entre el Reino de Espaa y la Repblica de Portugal de 19 de noviembre de 1.997 que entro en vigor el 19 de diciembre de 1.998 con publicidad a fecha 7 de enero de 1.999 civil, en cuyo artculo 1 se establece que no se exigir traduccin al idioma propio del estado requerido ni se exige apostilla en las certificaciones -art. 2-; A su vez, la parte ejecutante al momento de darle traslado en su caso de la demanda pudo alegar desconocimiento y peticin de notificacin en espaol; tal conducto no se realiz sino que se evacuo adems en portugues las alegaciones a la demanda de reclamacin que se articul en el Tribunal de Oporto.
Por lo tanto ni concurri falta de audiencia ni declaracin de rebelda siendo as que el procedimiento se verifico con todos los requisitos legales de cumplimiento de esas exigencias que como se ha indicado, deben ser exigidas a tenor de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Constitucional. En definitiva ni puede ser apreciada la nulidad de actuaciones invocada ni infraccin de los presupuestos que se establecen para el reconocimiento de la resolucin. De ello se confirma la resolucin recurrida en lo que hace a la desestimacin de la oposicin al reconocimiento y ejecucin de la Sentencia dictada por el Juzgado n 7 de la Seccin Tercera de los Juzgados de Oporto, si bien por la fundamentacin especificada en esta resolucin. SEPTIMO .- En cuanto a las costas no se efecta expresa imposicin en ninguna de las dos alzadas. VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberana Popular y en nombre de S.M. el Rey. PARTE DISPOSITIVA Desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de Eroski Sociedad Cooperativa contra la resolucin dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 4 de los de Durango en autos de Pieza de Oposicin a la Ejecucin n 3/04 dimanante de la Ejecucin de Ttulo Judicial n 402/03 de fecha 3 de mayo de 2.004, y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos la resolucin recurrida por lo expuesto y razonado en esta resolucin; no ha lugar a la imposicin de costas en ninguna de las dos alzadas. Firme que sea esta resolucin, devulvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecucin y cumplimiento. As, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ***** 1. Objetivos del tema. Identificacin del sector de problemas y la materia sobre la que versa la sentencia. Utilizacin correcta de las fuentes en la materia atendiendo a su jerarqua y a su mbito de aplicacin. Comprensin de los diversos tipos de reconocimiento en las diversas fuentes (si los hubiera), su diferencia con la ejecucin y su relacin con los efectos que se persiguen. Determinar las condiciones exigidas tanto para el reconocimiento como para la ejecucin en las distintas fuentes as como el rgano y el momento para su comprobacin.
2. Materiales a consultar: UD I Tema XIV y textos legales (Reglamento 44/2001, de 22 diciembre 2000 y LEC 1881, artculos 954 ss). 3. Cuestiones a examinar. 3.1. De los motivos expuestos en el Auto de la Audiencia Provincial se deducen varios problemas en el sistema espaol del reconocimiento y ejecucin de sentencias: a. En relacin con las fuentes: jerarqua y mbito de aplicacin, porqu es de aplicacin el Reglamento 44/2001? b. En el Reglamento 44/2001: las diferencias entre ejecucin y reconocimiento, sus modalidades y los requisitos para su otorgamiento. c. Los rganos ante los que ha de pedirse el reconocimiento o la ejecucin d. Respecto de las condiciones para el reconocimiento y la ejecucin. Represe en los artculos relativos al Reconocimiento (Seccin 1 Captulo III) y a la Ejecucin (Seccin 2 del mismo Captulo) y en los distintos momentos en que estas se pueden o deben controlar. e. Los recursos ante la denegacin del exequtur. La Sentencia que comentamos responde, entre otras, a todas las cuestiones objeto de examen. Analice la argumentacin de la Audiencia en la desestimacin del recurso.
3.2.
4.
Preguntas de autoevaluacin. 1. La jerarqua de las fuentes en el Derecho espaol es: a. En primer lugar, los Reglamentos comunitarios. b. Despus, los Convenios internacionales c. Ninguna de las anteriores, pues la LEC es prioritaria al ser derecho autnomo espaol. 2. La materia sobre la que versa la Resolucin que quiere ser reconocida o ejecutada: a. Es decisiva para la eleccin de uno u otro instrumento legal b. No importa la materia ya que el reconocimiento y la ejecucin se regulan igual para todas las materias c. Es uno ms de los parmetros a tener en cuenta para utilizar uno u otro de los instrumentos legales. 3. El pas del tribunal de donde proviene la resolucin que ha de ser reconocida o ejecutada: a. Es fundamental para saber que instrumento jurdico utilizar. b. No importa el pas de donde provenga la resolucin ya que el reconocimiento y la ejecucin se regulan para todas las resoluciones. c. Es uno mas de los parmetros a tener en cuenta para utilizar uno u otro de los instrumentos legales. 4. Los parmetros a tener en cuenta para la eleccin correcta del instrumento jurdico son: a. La jerarqua normativa nicamente. b. La jerarqua y la materia objeto de la resolucin nicamente.
c. Las dos anteriores mas el pas de donde proviene. 5. El momento de comprobacin de las condiciones: a. Es el mismo en el caso de reconocimiento que de ejecucin en la LEC. b. Es un problema que es ignorado en el Reglamento comunitario. c. Son distintos en este Reglamento. Respuestas. 1. a); 2 c); 3 c); 4 c); 5 a) y c) 5. Casos prcticos: seale el tipo de reconocimiento (en su caso) e indique el instrumento jurdico que habr de aplicarse en los siguientes supuestos. 1. Reconocimiento de un divorcio dictado en Pars a los efectos de la modificacin del Registro civil espaol. 2. En un pleito relativo a una sucesin ha de reconocerse la situacin de divorciado del causante, siendo su esposa espaola, por sentencia dictada: a) en Londres; b) en Per. 3. En un pleito relativo a una sucesin ha de reconocerse la situacin de divorciado del causante, siendo ambos espaoles, por sentencia dictada: a) en Londres; b) en Per. 4. Se pretende ejecutar una sentencia de condena de cantidad proveniente: a) del Estado de Nueva York; b) de Bruselas; c) de Ginebra. 5. Se pretende ejecutar un laudo arbitral proveniente: a) de Nueva York; b) de Paris. Respuestas. 1. Reglamento matrimonial (R-2201/2003). Reconocimiento registral. 2. (a) Reglamento matrimonial (R-2201/2003). (b) LEC. 3. (a) Reglamento matrimonial (R-2201/2003). Reconocimiento registral. (b) LEC. 4. (a) LEC. (b) Reglamento 44/2001. (c) Convenio de Lugano. 5. (a) Convenio de Nueva York.; (b) Convenio de Nueva York.
CASO NMERO 4 RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS: EL ORDEN PBLICO (Por Pedro-Pablo Miralles Sangro)
STC nm. 132/1991 (Sala Segunda), de 17 junio. Recurso de Amparo nm. 1926/1988. Ponente: D. Jos Luis de los Mozos y de los Mozos. (BOE, nm. 162, de 8 de julio de 1991 y RTC 1991/132)
Recurso de amparo contra Auto de la Sala Primera del TS de 25 de octubre de 1988 que declar haber lugar al reconocimiento y ejecucin en Espaa de la Sentencia de la Sala Civil, Seccin Tercera del Tribunal de Apelacin de Argel de 19 de mayo de 1982, en la que se conden a la entidad solicitante de amparo al pago de determinada cantidad en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios materiales, por incumplimiento de un contrato de suministro de diversos cereales de los que no hizo entrega en el total de la cantidad estipulada al serle revocada por la Direccin General de Exportacin del entonces Ministerio de Comercio Espaol la correspondiente licencia de exportacin. Alegada ante el Tribunal Constitucional una vulneracin del derecho fundamental a obtener la tutela efectiva por falta de fundamentacin jurdica de la sentencia extranjera, se deniega el amparo, se declara la inexistencia de la vulneracin expresada y se confirma la procedencia del Auto del TS que se pronuncia implcita pero claramente sobre la alegada falta de fundamentacin jurdica de la sentencia extranjera y rechaza la pretensin de revisar el contenido y fundamento de la misma. El examen de los requisitos estatuidos por el ordenamiento del foro para la ejecucin de una resolucin judicial extranjera, la homologacin del cumplimiento de tales requisitos y la interpretacin de las normas que los establecen son cuestiones de legalidad ordinaria y funcin jurisdiccional en sentido estricto, en las que el Tribunal Constitucional no puede ni debe entrar, salvo, obviamente, en el supuesto de que se vulnere un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional. Se entiende que el rgimen jurdico del exequtur es un procedimiento autnomo de homologacin o reconocimiento respecto al cual, la revisin del fondo se presume en principio como antittica a la funcin homologadora o de reconocimiento. El concepto de orden pblico del foro como lmite al reconocimiento y ejecucin de las decisiones judiciales extranjeras, ha adquirido una nueva dimensin a partir de la vigencia de la Constitucin de 1978, en el que, sin discusin, penetra el conjunto de
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principios que inspira nuestro ordenamiento constitucional y, entre ellos, muy especialmente, los derechos fundamentales y libertades pblicas. El derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho y respetuosa con la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, no requiere para su satisfaccin la obtencin de una resolucin judicial favorable a las pretensiones del interesado, ni libre de error en la interpretacin y aplicacin de la legalidad ordinaria, quedando al margen de la competencia de este TC los posibles errores, equivocaciones o interpretaciones que las partes motejen de incorrectas.
STC nm. 132/1991 (Sala Segunda), de 17 junio La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Rubio Llorente, Presidente; don Eugenio Daz Eimil, don Miguel Rodrguez-Piero y BravoFerrer, don Jos Luis de los Mozos y de los Mozos, don Alvaro Rodrguez Bereijo y don Jos Gabaldn Lpez, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo nm. 1.926/1988, promovido por la Entidad mercantil Compaa General de Tabacos de Filipinas, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos de Zulueta y Cebrin, y asistida por el Letrado don Laureano Lpez Rod, contra el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre, que declar haber lugar al reconocimiento y ejecucin en Espaa de la Sentencia de la Sala Civil, Seccin Tercera del Tribunal de Apelacin de Argel, de 19 de mayo de 1982. Han comparecido el Ministerio Fiscal y la Entidad Mercantil Socit Nationale des Semouleries, Meuneries, Fabriques de Pates Alimentaires et Couscous (S. N. SEMPAC), representada por el Procurador de los Tribunales don Jos Luis OrtizCaavate y Puig-Mauri, y asistida por el Letrado don Jos Ignacio Garca Goizueta. Ha sido ponente el Magistrado don Jos Luis de los Mozos y de los Mozos, quien expresa el parecer de la Sala. I. ANTECEDENTES 1. Por escrito registrado en este Tribunal, con fecha de 28 de noviembre de 1988, don Carlos de Zulueta y Cebrin, Procurador de los Tribunales interpuso, en nombre y representacin de la Compaa General de Tabacos de Filipinas, Sociedad Annima,
recurso de amparo contra el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, que declar haber lugar al reconocimiento y ejecucin en Espaa de la Sentencia de la Sala Civil Seccin Tercera, del Tribunal de Apelacin de Argel, de 19 de mayo de 1982. 2. Los hechos relevantes para la resolucin de las cuestiones planteadas en el presente recurso son, sucintamente expuestos, los que resumidamente a continuacin se relatan: a) S. N. SEMPAC, Empresa pblica dependiente del Ministerio de Industria y Energa de Argel, present escrito ante la Sala Primera del Tribunal Supremo interesando el reconocimiento y la ejecucin de la Sentencia de la Seccin Tercera de la Sala Civil del Tribunal de Apelacin de Argel, de 19 de mayo de 1982, en la que se conden a la Entidad solicitante de amparo al pago de determinada cantidad, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios materiales, por incumplimiento de un contrato de suministro de diversos cereales, de los que no hizo entrega en el total de la cantidad estipulada al serle revocada por la Direccin General de Exportacin del entonces Ministerio de Comercio Espaol la correspondiente licencia de exportacin, as como de la Sentencia dictada por la Sala Comercial y Martima de la Corte Suprema de Argelia, de 1 de febrero de 1987, desestimatoria del recurso de casacin contra aqulla interpuesto por la recurrente en amparo. b) La Entidad solicitante de amparo se opuso al reconocimiento porque las Sentencias para las cuales se solicitaba no reunan el requisito sealado en el prrafo 3. del art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.), y eran contrarias al orden pblico espaol (art. 12.3 del Cdigo Civil). En base a dicho planteamiento articul su oposicin en las siguientes razones: En primer trmino, porque no estando fundadas en Derecho las resoluciones jurisdiccionales cuyo exequatur se pretenda, al no apoyarse en norma jurdica o principio jurisprudencial alguno, no poda ser concedido por contravenir aqullas el orden pblico -arts. 9.1 y 3 y 24 C.E. -, cuyo respeto imponen los arts. 12.3 del Cdigo Civil (C.C.), y 954 L.E.C.; en segundo lugar, porque si bien el contenido de la obligacin ex contractu era lcito, era manifiesta la ilicitud del contenido de la obligacin para cuyo cumplimiento se proceda tal y como qued definida en las resoluciones argelinas, en contra de lo dispuesto en el artculo 954.3 L.E.C., pues su cumplimiento hubiera vulnerado los Decretos 2.320/1974, de 20 de julio y NDL 28060), y 2.874/1974, de 3 de octubre, sobre regulacin de la campaa de cereales y leguminosas 1975/1976, as como el Decreto 1.559/1970, de 4 de junio, sobre el Rgimen del Comercio y Procedimiento Administrativo de Exportacin de Mercancas, y la normativa entonces vigente sobre control de cambios, y, en tercer lugar, porque, al no fijarse en las Sentencias la cantidad a la que ascendan los intereses ni sealar el tipo de inters aplicable, el Tribunal espaol no dispona de elementos de juicio para controlar si los intereses de Derecho, a cuya satisfaccin le conden la resolucin argelina eran o no conformes al orden pblico espaol y reunan los requisitos del art. 954 L.E.C. c) Por Auto de 25 de octubre de 1988, la Sala Primera del Tribunal Supremo concedi el exequatur de la Sentencia de la Sala Civil, Seccin Tercera, del Tribunal de Apelacin
de Argel solicitado, argumentando, en sntesis, que, en primer trmino, se cumplan los requisitos del artculo 954 L.E.C., en segundo lugar, la Entidad ahora recurrente en amparo fue oda en las tres fases del procedimiento y haba obtenido la tutela judicial que se dice conculcada y con base obviamente, en el propio ordenamiento al que est sometido el Tribunal extranjero; en tercer lugar, lo que en realidad se atacaba era el contenido y fundamento de la Sentencia, lo que era impropio de la funcin asignada por la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus arts. 951 a 958, y, por ltimo, respecto de los intereses no poda objetarse la falta de bases determinantes una vez que se acreditase el inters legal en el pas del Tribunal de origen, con la documentacin legalizada referida a la reglamentacin positiva correspondiente, ante el rgano judicial espaol ejecutor material de la Sentencia. 3. En cuanto a la fundamentacin jurdica de la demanda, la representacin de la Entidad recurrente en amparo, tras referir el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva en el sistema europeo de proteccin de derechos humanos y en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, alega que el Auto del Tribunal Supremo vulnera el art. 24 C.E., porque, no estando fundada en Derecho la resolucin argelina, lo que pone en duda la imparcialidad de este rgano judicial, no poda la Sala Primera del Tribunal Supremo reconocerla en Espaa por impedirlo el art. 24 C.E. que, como parte del orden pblico espaol, garantiza el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho y el derecho a un Juez imparcial y exige, por tanto, del rgano jurisdiccional espaol la contrastacin a la luz de tales derechos de la resolucin cuyo reconocimiento se pretende. Al no haber practicado esa ponderacin, ni precisado la licitud de la obligacin, ni examinando, por ltimo, la forma en que deban calcularse los intereses devengados, la Sala Primera del Tribunal Supremo incurri, a juicio de la recurrente, en defecto en el ejercicio de la jurisdiccin exclusiva que le atribuyen los arts. 117 C.E. y 22.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial -L.O.P.J.-, determinante de una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva. Por todo ello, suplic al Tribunal Constitucional la admisin a trmite de la demanda y que en su da dictase Sentencia en la que se otorgue el amparo solicitado, se decrete la nulidad del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, y se le reconozca a la recurrente en amparo el derecho a que no se ejecute en Espaa la Sentencia de la Sala Civil, Seccin Tercera del Tribunal de Apelacin de Argel. Asimismo, interes, al amparo del art. 56.1 LOTC, la suspensin del Auto del Tribunal Supremo, y solicit el recibimiento a prueba del proceso, que habra de versar sobre los hechos y fundamentos alegados en caso de que fueran negados de adverso. 4. Mediante providencia de 30 de enero de 1989, la Seccin Primera del Tribunal Constitucional acord admitir a trmite la demanda de amparo, y, en virtud de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir de la Sala Primera del Tribunal Supremo la remisin de certificacin o fotocopia debidamente adverada de las actuaciones correspondientes al rollo de exequatur nm. 365/1988, as como el emplazamiento por la expresada autoridad judicial de quienes hubieran sido parte en dicho procedimiento, con excepcin de quienes quisieran coadyuvar con la recurrente o formular cualquier impugnacin y les hubiera transcurrido el plazo que la Ley Orgnica de este Tribunal establece para recurrir. Por provedo de 17 de abril de 1989, la
Seccin Cuarta acord tener por comparecido y parte en el presente proceso de amparo, en nombre de la Entidad mercantil Socit Nationale des Semouleries, Meuneries, fabriques de Pates Alimentaires et Couscous (S. N. SEMPAC), al Procurador de los Tribunales don Jos Luis Ortiz-Caavate y Puig-Mauri. 5. Por Auto de 22 de mayo de 1989, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional acord denegar la suspensin del Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, condicionndola a que se prestase caucin suficiente, a determinar por el Juzgado ejecutante, para asegurar la eventual devolucin a la Entidad actora, en el supuesto de que se otorgase el amparo constitucional, de las cantidades que, en su caso, abonase a S. N. SEMPAC. Mediante escrito registrado con fecha de 2 de junio de 1989, la representacin de la recurrente, al amparo del art. 57 LOTC, solicit de la Sala la revocacin del Auto denegatorio de la suspensin, aduciendo la existencia de circunstancias que no pudieron ser conocidas al tiempo de suscitarse el incidente de suspensin, consistentes en la disolucin de S. N. SEMPAC, y en la transferencia de todos los bienes, derechos y obligaciones a seis nuevas Empresas nacionales argelinas, lo que haca imposible determinar a cul de ellas haba que imponer la caucin. Recibidas las alegaciones de la Entidad demandada y del Ministerio Fiscal, oponindose a la modificacin de la suspensin, por Auto de 17 de julio de 1989 la Sala desestim la solicitud de modificacin de la denegacin de la suspensin acordada por Auto de 22 de mayo de 1989. 6. Por providencia de 5 de junio de 1989, la Seccin Cuarta acus recibo a la Sala Primera del Tribunal Supremo de las actuaciones remitidas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, acord dar vista de dichas actuaciones, por plazo comn de veinte das a los Procuradores don Carlos de Zulueta Cebrin, en nombre de la solicitante de amparo, y don Jos Luis Ortiz-Caavate y Puig-Mauri, en representacin de la Sociedad demandada, as como al Ministerio Fiscal para que pudieran formular las alegaciones que estimen pertinentes. 7. En su escrito de alegaciones, presentado en el Juzgado de Guardia el da 30 de junio de 1989 y registrado en este Tribunal el da 3 de julio, la representacin de la recurrente, dando por reiterada la argumentacin expuesta en la demanda de amparo, sostiene que el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo vulner el derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir en defecto en el ejercicio de jurisdiccin, por no comprobar si las Sentencias argelinas a las que se reconoca eficacia respetaban los derechos fundamentales de la recurrente en amparo en cuanto contenido esencial del orden pblico del foro. Frente a los motivos de oposicin al otorgamiento del exequtur alegados por la ahora solicitante de amparo, en el Auto impugnado se expone un contenido manifiestamente insuficiente del derecho a la tutela judicial efectiva que contrasta tanto con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este Tribunal Constitucional, en concreto con la doctrina en materia de exequatur contenida en las SSTC 43/1986 y 54/1989, como con el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1986, en el que se desestim el reconocimiento y ejecucin de una Sentencia en materia de divorcio por inexistencia
de pruebas que sustentasen la resolucin cuyo exequatur se pretenda. As, se dice, resulta sorprendente que el Tribunal Supremo sostuviera esta doctrina en su Auto de 19 de marzo de 1986 y en el ahora impugnado en amparo se aparte de la misma pues mientras en el primero se mantiene que es obligacin del Tribunal comprobar que los hechos en que se basa la decisin han sido objeto de prueba suficiente, en el segundo se sostiene que la nica obligacin del Tribunal es comprobar que las decisiones no se hayan dictado en rebelda y que se haya odo a la parte condenada. Si el Auto objeto del presente amparo hubiera mantenido la correcta doctrina contenida en el Auto de 19 de marzo de 1986, es evidente que no se podra haber concedido el exequtur a las Sentencias argelinas, pues los hechos en los que dicen basarse esas Sentencias no slo carecen de prueba, sino que contradicen frontalmente las pruebas prcticas. En este sentido se afirma que el criterio del Tribunal de Apelacin argelino de que no existi fuerza mayor por hecho del Prncipe, ya que la ahora recurrente en amparo pudo prever la revocacin de la licencia de exportacin, contradice la prueba practicada ante el Juez argelino de Primera Instancia, y que el argumento de aquel rgano jurisdiccional relativo a que la Entidad aqu solicitante de amparo poda haber adquirido la mercanca en otro pas para su posterior suministro a S. N. SEMPAC, no fue un hecho discutido en primera instancia y carece de toda prueba. Asimismo, el Auto del Tribunal Supremo impugnado habra vulnerado el derecho a un proceso pblico con todas las garantas (art. 24.2 C.E.), pues la Entidad S. N. SEMPAC careca de legitimacin para solicitar el exequtur de la Sentencia argelina, ya que en virtud de diversos Decretos publicados en el Diario Oficial de la Repblica Argelina, de fecha 30 de noviembre de 1982, se dispuso la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones de SEMPAC a seis nuevas Empresas nacionales distintas, entre ellas, EINAL, quien en el proceso judicial del que trae causa la solicitud de exequtur se subrog en la posicin procesal de S. N. SEMPAC, sustitucin que fue aceptada por el Tribunal Supremo argelino. La Sociedad EINAL era la nica legitimada para solicitar el exequtur, por lo que al no advertir tal defecto procesal el Tribunal Supremo, defecto que la recurrente afirma haber conocido con posterioridad a la formalizacin de la demanda de amparo, el Auto ahora impugnado vulnera aquel derecho fundamental. Por ltimo invoca la infraccin del principio de igualdad en la aplicacin de la Ley (art. 14 C.E.), al modificar el Tribunal Supremo en el Auto ahora recurrido en amparo, sin justificacin alguna, los criterios de interpretacin del art. 954 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que haba sostenido en su Auto de 19 de marzo de 1986. En consecuencia, concluy su escrito suplicando al Tribunal Constitucional que dicte Sentencia otorgando el amparo solicitado. 8. Por escrito registrado en este Tribunal el 30 de junio de 1989, el Fiscal ante el Tribunal Constitucional interes la desestimacin del recurso de amparo. En el supuesto contemplado, afirma, la cuestin planteada debe limitarse a determinar si el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo vulnera el art. 24.1 C.E., por conceder el reconocimiento a una resolucin extranjera, segn la recurrente, carente de motivacin, no fundada en derecho y obtener el fallo sin un razonamiento adecuado. Tras referirse a la doctrina de este Tribunal en materia de exequtur, recogida en la STC 43/1986, sostiene el Fiscal que, efectivamente, al derecho a la tutela judicial efectiva corresponde el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho, esto
es, una resolucin motivada y razonada, exigencia a la que no pueden escapar las resoluciones extranjeras que deban surtir efectos en Espaa mediante el procedimiento de reconocimiento o exequtur regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, la lectura de la Sentencia del Tribunal de Apelacin de Argel, que es a la que se le concede el exequatur, cumple dicha exigencia al dar respuesta a la cuestin de fondo suscitada. En efecto, entre otros argumentos, se razona en el sentido de que la prohibicin de exportar no constituye un caso de fuerza mayor ms que si es la nica causa del incumplimiento del compromiso y aade que es prctica comercial usual que una parte respete sus compromisos si el objeto del contrato puede adquirirse en otro pas y rechaza el incumplimiento como causa de fuerza mayor porque la ahora recurrente en amparo no impugn ante la jurisdiccin competente la decisin ministerial de revocar la licencia de exportacin. As pues, la Sentencia extranjera est motivada y fundada, motivacin, aunque parca y concisa, que adems es conforme con su parte dispositiva. En realidad, lo que se suscita en el presente recurso no es la falta de motivacin de la Sentencia extranjera, sino la disconformidad de la recurrente en amparo con el enjuiciamiento y valoracin de los hechos efectuada por el juzgador, con la pretensin de que este Tribunal asuma una funcin que no le corresponde, como es la de revisar y analizar el fundamento de las decisiones, lo que equivale a entrar en el fondo de la cuestin debatida y resuelta por las Sentencias extranjeras. Concluye su escrito el Ministerio Fiscal afirmando que el Auto del Tribunal Supremo se ajusta a los requisitos y presupuestos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el reconocimiento de Sentencias extranjeras y no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, porque carece de toda consistencia la invocacin de que la Sentencia extranjera no est motivada y que no fue dictada por un Tribunal imparcial, pues este ltimo alegato no se funda en rigor en hecho alguno que pueda poner en entredicho la imparcialidad de los Tribunales argelinos. 9. La representacin procesal de S. N. SEMPAC evacu el trmite de alegaciones conferido por escrito presentado en el Juzgado de Guardia y registrado de entrada en este Tribunal Constitucional el da 3 de julio de 1989, en el que sostiene, en primer lugar, que el presente recurso de amparo incurre en la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 50.2 c) LOTC [art. 50.1 d) tras la reforma introducida por la Ley Orgnica 6/1988 ( RCL 1988\1269)], consistente en que este Tribunal ya ha desestimado el fondo de un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual. En efecto, el supuesto ahora planteado es sustancialmente igual a los contemplados en las SSTC 98/1984 y 43/1986 y en los AATC 798/87 y 795/88. En dichas resoluciones, las dos primeras desestimatorias de recursos de amparo y las otras dos que inadmiten a trmite sendas demandas de amparo por carecer de contenido constitucional, ya se ha afirmado la carencia de relevancia constitucional de las demandas de amparo interesando la nulidad de un Auto de exequtur al considerar como cuestin de legalidad ordinaria, que como tal corresponde resolver a los rganos del Poder Judicial, la comprobacin de los requisitos legales necesarios para que una Sentencia extranjera haya de considerarse ejecutoria en Espaa. Pues bien, en el presente recurso la demandante no hace otra cosa que impugnar la aplicacin del Derecho por las Sentencias extranjeras y valorar el enjuiciamiento que el Tribunal Supremo llev a cabo
sobre la concurrencia de los requisitos previstos para el exequatur de las mismas, por lo que nos hallamos en un supuesto sustancialmente igual al de las resoluciones desestimatorias antes citadas, que debera haber conducido a la inadmisin del recurso de amparo, o, en el estado actual del proceso, a su desestimacin. En base a la argumentacin expuesta, alega tambin la causa de inadmisin prevista en el art. 50.2 b) LOTC [art. 50.1 c) tras la reforma introducida por la Ley Orgnica 6/1988], esto es, la carencia de contenido constitucional de la demanda de amparo. Entrando en el fondo de la cuestin planteada, considera que la recurrente en amparo desemboca en un confuso anlisis de la fundamentacin jurdica del Auto del Tribunal Supremo y de las Sentencias argelinas cuya ejecucin se pretende y que nicamente aquel Auto habra de ser directamente analizado al objeto de comprobar si cuenta con el fundamento jurdico que asegure la proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que en ningn caso podrn entremezclarse decisiones y argumentos que pretenden extender el recurso de amparo a la comprobacin de la recta fundamentacin jurdica, a la luz del derecho espaol, de unas Sentencias extranjeras que ni son objeto de este recurso ni son susceptibles de serlo. Esto as, queda indubitablemente acreditado que el Auto del Tribunal Supremo cuenta con dicha fundamentacin jurdica, que no es otra que la aplicacin de los arts. 951 a 958 L.E.C., preceptos que ha respetado dicho Auto al repasar minuciosamente todos y cada uno de los requisitos procesales y sustantivos por aqullos exigidos para dar cumplimiento en Espaa a una Sentencia extranjera, dando contestacin a los motivos opuestos al exequtur por la recurrente en amparo. Todo lo que exceda de esta apreciacin para entrar a valorar el acierto o desacierto del Tribunal Supremo en las conclusiones extradas sobrepasa el mbito del amparo constitucional, siendo inaceptable extenderlo a la valoracin del Derecho aplicado por el Juez extranjero que dict la Sentencia objeto de reconocimiento. En consecuencia, concluy su escrito suplicando al Tribunal Constitucional que dicte Sentencia desestimando el recurso de amparo. 10. Por providencia de 18 de septiembre de 1989, la Seccin Cuarta acord incorporar al proceso los escritos presentados por las partes y el Ministerio Fiscal y les concedi un plazo comn de cinco das para que alegasen lo que estimasen procedente sobre la peticin de recibimiento a prueba solicitada por la recurrente de amparo en su escrito de demanda. Evacuado el trmite conferido, la Sala Segunda, por Auto de 12 de febrero de 1990, acord no haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso de amparo. 11. Por providencia de 21 de marzo de 1991, se seal para deliberacin y votacin de la presente Sentencia el da 17 de junio del ao en curso.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1. En el presente recurso de amparo se impugna el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1988, que declar haber lugar al reconocimiento y a la
ejecucin en Espaa de la Sentencia de la Sala Civil, Seccin Tercera, del Tribunal de Apelacin de Argel que conden a la Entidad solicitante de amparo al pago de determinada cantidad en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento contractual. Antes de abordar los temas de fondo que plantea la demanda, la primera cuestin a resolver es la que acerca de la admisibilidad del recurso de amparo suscita la representacin de la Entidad S. N. SEMPAC, quien ha comparecido en este proceso y estima que concurren las causas de inadmisin reguladas en el art. 50.2 b) y c) LOTC [art. 50.1 c) y d) tras la reforma operada por la Ley Orgnica 6/1988 de 9 de junio]. Alegato que sostiene en virtud de la igualdad sustancial que cree encontrar entre el supuesto que se plantea en el presente recurso y los que han sido objeto de las SSTC 98/1984 y 43/1986, y de los AATC 798/1987 y 795/1988, resoluciones -las dos primeras desestimatorias de recursos de amparo y las dos ltimas que inadmiten sendas demandas por carecer de contenido constitucional-, en las que este Tribunal ha sealado que constituye una cuestin de legalidad ordinaria la relativa a la comprobacin de los requisitos legales necesarios para que una Sentencia extranjera haya de considerarse ejecutoria en Espaa. Dichas causas de inadmisin no han sido debatidas en el trmite del art. 50 LOTC -que no es preceptivo, sino potestativo-, habiendo sido alegadas en el trmite a que da lugar el art. 52.1 LOTC, por lo que si en este momento del proceso constitucional se estimara su existencia se convertira en motivo de desestimacin de la demanda de amparo. Mas la escasa consistencia de la apreciacin inicial de la Entidad demandada referida a la igualdad sustancial entre el presente recurso y los que han sido objeto de las decisiones de este Tribunal antes citadas vicia, sin embargo, todo el razonamiento y conduce necesariamente a desechar la objecin opuesta a la admisin del recurso de amparo. Si bien tanto en el caso que aqu nos ocupa como en aquellos otros supuestos el recurso de amparo se dirige contra resoluciones jurisdiccionales que accedieron o denegaron el reconocimiento de Sentencias extranjeras y a dichas resoluciones se le imputa la vulneracin de algunos de los derechos recogidos en el art. 24 C.E., existen, amn de otras, la diferencia sustancial de que en los recursos ya desestimados o inadmitidos a trmite la violacin del citado precepto constitucional se basaba en la infraccin por las resoluciones jurisdiccionales impugnadas de los requisitos legales previstos para que una Sentencia extranjera pudiera o no considerarse ejecutoria en Espaa, mientras que en el supuesto ahora contemplado, al menos en lo que se refiere al motivo principal de queja de la Entidad demandante de amparo, sta sobre la base de la extensin de las garantas del art. 24 C.E. al trmite del exequatur cifra la infraccin de este precepto constitucional en la circunstancia de que el Tribunal Supremo no examin si la Sentencia extranjera, cuyo reconocimiento se pretenda, estaba suficientemente motivada y fundada en Derecho y haba sido dictada por un Juez imparcial y otorg el reconocimiento a una Sentencia infractora de los citados derechos fundamentales, contraria, por tanto, al orden pblico del foro. Sin entrar en otras consideraciones, entre el presente proceso y aquellos en los que se dictaron las resoluciones en las que se pretende basar la identidad sustancial de supuestos, concurren, pues, elementos de diferencia significativa que obligan a pronunciarse aqu
con fundamentacin propia adecuada a los trminos especficos en los que se plantea el debate procesal. 2. Asimismo, al objeto de precisar los trminos en que ha de desenvolverse el debate de las cuestiones planteadas, debe sealarse que la Entidad solicitante de amparo en el trmite de alegaciones del art. 52.1 LOTC aadi a su queja inicial del escrito de demanda la invocacin de la vulneracin por el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del principio de igualdad en aplicacin de la Ley (art. 14 C.E.) al haber modificado el citado rgano judicial en el Auto impugnado, sin ofrecer una fundamentacin suficiente y razonable, los criterios de interpretacin de los arts. 954 y ss. de la L.E.C. que haba mantenido en su Auto de 19 de marzo de 1986, y del derecho a un proceso pblico con todas las garantas (art. 24.2 C.E.), al no haber apreciado la falta de legitimacin procesal de S. N. SEMPAC para solicitar el reconocimiento de la Sentencia argelina. Adems de que respecto a este ltimo alegato la Entidad recurrente no formul reparo alguno a la legitimacin procesal de S. N. SEMPAC ante el Tribunal Supremo en el trmite de oposicin al exequatur, pese a que se le dio traslado de los documentos que obraban en autos, incumplindose, as, lo establecido en el art. 44.1 c) LOTC, circunstancia que impide que este Tribunal entre a conocer de esta alegacin, lo cierto es que, sin perjuicio de lo que se acaba de decir, esta ampliacin extempornea de los derechos fundamentales supuestamente menoscabados no puede ser tomada en consideracin, debiendo quedar, por tanto, excluida de nuestro enjuiciamiento la pretendida infraccin del principio de igualdad y la del derecho a un proceso pblico con todas las garantas por la falta de legitimacin de S. N. SEMPAC para instar el exequatur. Basta recordar a este propsito la constante doctrina de este Tribunal, segn la cual las nicas quejas que pueden ser atendidas en esta va de amparo constitucional son las que la propia parte actora deduce en su demanda, pues sta es la rectora del proceso, la que acota, define y delimita la pretensin y en relacin con las infracciones que en ella se citan [SSTC 138/1980 y 96/1982, fundamento jurdico primero (sic)]. En los trmites posteriores a la demanda no cabe modificar el petitum o la causa petendi agregando extemporneamente nuevos fundamentos o nuevas pretensiones, pues la finalidad de su apertura consiste slo en permitir la subsanacin de los defectos inicialmente advertidos que motivaran la inadmisin de la demanda o en facilitar a las partes, una vez recibidas las actuaciones, la formulacin de precisiones que, sin entraar una modificacin de la pretensin, desarrollen o complementen la lnea argumental de la demanda. 3. La recurrente alega que el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin (art. 24.1 C.E.). La supuesta infraccin de este derecho fundamental se habra producido porque el Tribunal Supremo, de una parte, no examin si la resolucin argelina vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto comprensivo del derecho a obtener una resolucin judicial suficientemente motivada, y del derecho a un proceso pblico con todas las garantas, en cuanto comprensivo del derecho a un Juez imparcial, y de otra parte, por haber otorgado el exequatur de una decisin extranjera, a juicio de la recurrente, infractora del derecho a obtener una resolucin suficientemente motivada y fundada en Derecho y del derecho al Juez imparcial, contraria, por tanto, al orden pblico espaol. Adems, no apreci el
Tribunal Supremo ni la ilicitud de la obligacin para cuyo cumplimiento se proceda, como qued definida en la resolucin argelina, ni la indeterminacin en dicha resolucin de la forma en que deban calcularse los intereses devengados por la cantidad fijada como indemnizacin. Antes de proseguir con el anlisis de los problemas que desde la perspectiva del art. 24 C.E. plantea la demanda de amparo, conviene despejar en este caso la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva por el Auto del Tribunal Supremo supuestamente derivada de no haber examinado si la resolucin extranjera fue dictada por un Juez imparcial, pues la Entidad actora no concreta en la demanda de amparo, como tampoco lo hizo en el trmite de oposicin al exequatur las razones en que basa la presunta parcialidad del Juez argelino y que permitan precisar lo que no aparece formulado sino como consecuencia anudada a la falta de fundamentacin de la Sentencia extranjera, pues es esta carencia la que hace a la recurrente poner en duda la garanta de imparcialidad. Es por ello por lo que esta alegacin ha de considerarse subsumida, al examinar la supuesta vulneracin por el Auto impugnado del derecho a la tutela judicial efectiva, en la queja de que la Sentencia argelina no est motivada y fundada en Derecho. 4. Delimitada en los trminos expuestos la cuestin planteada, para afrontarla conviene recordar la doctrina de este Tribunal referente al reconocimiento y ejecucin en Espaa de Sentencias y resoluciones judiciales dictadas por Tribunales extranjeros. Ya se ha dicho en las SSTC 98/1984 y 43/1986, reiterndolo posteriormente la STC 54/1989 que el examen de los requisitos estatuidos por el ordenamiento del foro para la ejecucin de una resolucin judicial extranjera, la homologacin del cumplimiento de tales requisitos y la interpretacin de las normas que los establecen son cuestiones de legalidad ordinaria y funcin jurisdiccional en sentido estricto en las que este Tribunal Constitucional no puede ni debe entrar, salvo, obviamente, en el supuesto de que se vulnere un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional. Tambin, este Tribunal ha tenido ocasin de sealar en diversas resoluciones que el concepto de orden pblico del foro, como lmite al reconocimiento y ejecucin de las decisiones judiciales extranjeras, ha adquirido una nueva dimensin a partir de la vigencia de la Constitucin de 1978, en el que, sin discusin, penetra el conjunto de principios que inspira nuestro ordenamiento constitucional y, entre ellos, muy especialmente, los derechos fundamentales y libertades pblicas. De forma que, aunque los derechos fundamentales y libertades pblicas que la Constitucin garantiza slo alcanzan plena eficacia all donde rige el ejercicio de la soberana espaola, nuestras autoridades pblicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan vulneracin de los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizadas constitucionalmente a los espaoles o, en su caso, a los espaoles y extranjeros. El orden pblico del foro ha adquirido, as, un contenido peculiar impregnado por las exigencias de la Constitucin y, en particular, en lo que atae al supuesto que ahora nos ocupa, por las exigencias que impone el art. 24 C.E. (SSTC 43/1986, fundamento jurdico cuarto; 54/1989, fundamento jurdico cuarto; AATC 276/1983 y 795/1988).
Estas exigencias suponen que el Tribunal espaol, a la hora de decidir sobre la ejecucin en Espaa de una resolucin judicial extranjera, ha de tener en cuenta las garantas contenidas en el art. 24 C.E. y ha de comprobar si, al dictarse la resolucin cuya ejecucin se solicita, se han respetado las citadas garantas. Sin embargo, cindonos a la presente demanda de amparo que se articula sobre la falta de fundamentacin jurdica de la resolucin extranjera y sin entrar a considerar, por no ser el caso, el supuesto de que una decisin extranjera pudiera supuestamente infringir algn otro derecho fundamental distinto de los contenidos en el art. 24 C.E., la comprobacin de aquellas garantas por el Juez del exequatur no comporta que pueda revisar el fondo del asunto, pues ello desbordara la funcin homologadora que le corresponde. En efecto, el rgimen espaol del exequatur aparece configurado, tanto en sus fuentes normativas como por la doctrina y la jurisprudencia, con las excepciones que taxativamente pudieran resultar del rgimen convencional y del rgimen de reciprocidad positiva, como un procedimiento autnomo de homologacin o reconocimiento, respecto al cual la revisin de fondo se presenta, en principio, como antittica a la funcin homologadora o de reconocimiento, la cual resultara desvirtuada, de operar aquella revisin, por un proceso de interiorizacin o nostrificacin y no propiamente de reconocimiento. Esto as, entre las garantas que impone el art. 24.1 C.E., segn reiterada jurisprudencia de este Tribunal, se incluye sin duda, en lo que respecta a la obtencin de una tutela judicial efectiva, la de que las decisiones jurisdiccionales estn motivadas o fundadas en Derecho. En cuanto esta exigencia est comprendida en el art. 24.1 C.E., no pueden escapar a la misma, como seala el Ministerio Fiscal, las decisiones judiciales extranjeras cuyo reconocimiento y ejecucin se pretenda en Espaa. Que el Tribunal espaol compruebe si la resolucin extranjera cumple o no con dicha exigencia no puede implicar, sin embargo, la revisin de fondo de la resolucin, esto es, la del Derecho que se aplica o la del conjunto del razonamiento que ha conducido a la decisin adoptada, pues el Juez del exequtur como ya hemos dicho, no opera como una instancia revisora de la decisin judicial extranjera, sino nicamente como una instancia homologadora de aqulla. La comprobacin de la fundamentacin y motivacin en Derecho de la Sentencia extranjera ha de desvincularse, as, de la verificacin del acierto o correccin interna desde el punto de vista jurdico de la fundamentacin de la Sentencia, pues ello convertira al Juez del exequtur en una instancia casacional, lo que est notoriamente fuera de su funcin homologadora, y ha de contraerse, en lo que a aquella exigencia se refiere, a comprobar que en la resolucin extranjera se exponen los argumentos que la fundamentan, los cuales permiten conocer la respuesta que se proporciona a las cuestiones planteadas, y que la solucin dada al caso es consecuencia de una exgesis racional del derecho aplicado y no fruto de la arbitrariedad del rgano judicial. Es obvio que, conforme a la doctrina de este Tribunal recogida al inicio del presente fundamento jurdico, es al Juez del exequatur a quien le corresponde examinar si la resolucin extranjera cumple con la exigencia de estar jurdicamente fundada, as como, en su caso, la homologacin del cumplimiento de tal exigencia, en cuanto no sean necesariamente extensibles al ordenamiento extranjero los criterios de fundamentacin del ordenamiento espaol.
5. La demandante de amparo se queja en primer lugar y primordialmente de la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva porque la Sala Primera del Tribunal Supremo no examin si la resolucin judicial argelina, cuyo exequtur se solicit, estaba jurdicamente fundada y, en consecuencia, otorg el reconocimiento a una Sentencia extranjera que, en opinin de la Entidad recurrente, no est suficientemente motivada y fundada en Derecho, pues no se basa en norma o principio jurisprudencial alguno resultando arbitrarias sus argumentaciones. La Sala Primera del Tribunal Supremo, despus de comprobar que la Sentencia del Tribunal de Apelacin de Argel se ajustaba a los requisitos y presupuestos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el reconocimiento de las decisiones pronunciadas por rganos judiciales extranjeros, consider que en el proceso se haban respetado las garantas procesales que impone el art. 24 C.E. y, respecto al alegato relativo al orden sustantivo aplicado que la ahora recurrente en amparo opuso al exequtur entendi que sta -se dice en el Auto- obtuvo la tutela judicial efectiva que se dice conculcada y con base, obviamente, en el propio ordenamiento al que est sometido el Tribunal extranjero, que lgicamente deba conocer la parte que se opone ahora extemporneamente a su cumplimiento, estimando que lo que en realidad atacaba la Entidad aqu demandante era el contenido y fundamento de la Sentencia lo que es impropio de la funcin asignada por la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus arts. 951 a 958. As pues, frente a la queja de la solicitante de amparo resulta que en el Auto impugnado el Tribunal Supremo se pronunci implcita pero claramente sobre la alegada falta de fundamentacin jurdica de la Sentencia extranjera, al considerarla fundada en el propio ordenamiento al que estaba sometido el Tribunal extranjero, y rechaz aquel motivo de oposicin al exequtur basado en el Derecho aplicado, porque mediante el mismo no se pretenda sino revisar el contenido y fundamento de la resolucin extranjera, lo que desvirtuaba la naturaleza del procedimiento del exequtur previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil e implicaba, en definitiva, desbordar la funcin homologadora del Juez del exequtur. El Tribunal Supremo lleg a esta conclusin en una resolucin, aunque concisa, suficientemente motivada, no pudiendo apreciarse, por tanto, que el Auto impugnado haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente en amparo, pues ni de arbitraria ni de irrazonable puede tildarse la motivacin que la sustenta como claramente se desprende de la lectura de la Sentencia argelina objeto del exequtur, en la que se razona la condena indemnizatoria que se impone, desestimando las pretensiones de la solicitante de amparo, y expresamente se invoca en apoyo de la decisin, con independencia del acierto o del error con que lo haga, los usos de la prctica comercial. En realidad, como seala el Ministerio Fiscal, lo que la demandante mediante la queja examinada viene a plantear, no es la falta de carencia de fundamentacin jurdica de la resolucin extranjera, sino su discrepancia o disconformidad con el enjuiciamiento y la valoracin de los hechos efectuados por el rgano judicial extranjero con la pretensin de que este Tribunal Constitucional revise y examine su fundamentacin asumiendo as una funcin que no le corresponde y que desborda el marco del recurso de amparo constitucional.
6. Finalmente, tampoco pueden aceptarse los otros dos reproches que la recurrente formula contra el Auto impugnado y que consisten en sustancia, como se seal en un principio, en que el Tribunal Supremo no apreci la ilicitud de la obligacin a cuyo cumplimiento se procedi, tal como qued configurada por la decisin extranjera, y en la inconcrecin de los intereses devengados por la cantidad fijada como indemnizacin por la Sentencia argelina. Uno y otro reproche, desde la perspectiva del art. 24 C.E., carecen de significacin constitucional. As, respecto a la ilicitud de la obligacin, aparte de que expresamente en el Auto impugnado el Tribunal Supremo calific al objeto del litigio como lcito en Espaa, la actora se limita a plantear una cuestin de legalidad ordinaria sobre la que no corresponde a este Tribunal pronunciarse, cual es la infraccin de determinados Decretos sobre produccin cereal, exportacin de mercancas y control de cambios como causa de la ilicitud de la obligacin, correspondiendo a los rganos de la jurisdiccin ordinaria y no a este Tribunal determinar la licitud o ilicitud de tal obligacin en trminos de legalidad, ajenos, como tal, a esta sede constitucional. Igualmente, de inconsistencia constitucional adolece la invocada vulneracin del art. 24 C.E. por la indeterminacin de la forma en que deban calcularse los intereses devengados por la cantidad fijada como indemnizacin en la Sentencia extranjera, pues tambin aqu se limita la Entidad demandante de amparo a suscitar una mera discrepancia, que no trasciende el plano de la legalidad ordinaria con el Auto impugnado, en el que sobre la inconcrecin de los intereses devengados se da expresa respuesta, en su fundamento jurdico tercero, al considerar el Tribunal Supremo que no puede objetarse la falta de bases determinantes, una vez que se acredite el inters legal en el mismo (pas del Tribunal de origen) con la documentacin legalizada referida a la reglamentacin positiva correspondiente, en el rgano judicial espaol ejecutor material de la Sentencia. Carece de relevancia constitucional el disentimiento que la Entidad demandante manifiesta en este punto y que gira sobre la afirmacin de las consecuencias que se pudieran derivar de la remisin a una norma argelina de la determinacin de los intereses, pues reiteradamente ha dicho este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 C.E. garantiza no requiere para su satisfaccin la obtencin de una resolucin judicial favorable a las pretensiones del interesado ni libre de error en la interpretacin y aplicacin de la legalidad ordinaria, quedando al margen de la competencia de este Tribunal Constitucional los posibles errores, equivocaciones o interpretaciones que las partes motejen de incorrectas. FALLO En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAOLA, Ha decidido: Denegar el amparo solicitado por la Entidad mercantil Compaa General de Tabacos de Filipinas, Sociedad Annima. Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado.
Dada en Madrid, a diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno.-Francisco Rubio Llorente.-Eugenio Daz Eimil.-Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer.-Jos Luis de los Mozos y de los Mozos.-Alvaro Rodrguez Bereijo.-Jos Gabaldn Lpez.Firmados y rubricados. 1. Objetivos del tema. 1. A la vista de esta STC se pueden comprender mejor las claves del reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras en el ordenamiento interno espaol, ms en concreto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, todava vigente en sus artculos 951 a 958 por haberlo as establecido la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su Disposicin Derogatoria nica, en tanto no se apruebe un Proyecto de Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civil que el Gobierno debera haber remitido a las Cortes Generales en el plazo de seis meses desde la fecha de la publicacin de la LEC en el BOE (8 de Enero de 2000). A este respecto hay que recordar que el artculo 955 de la LEC recibi nueva redaccin por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, remitiendo la competencia en materia de exequtur a los Juzgados de Primera Instancia. 2. Por ello, dos son esas claves jurdicas en materia de reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras, que nos interesa resaltar conforme al ordenamiento interno espaol: de una parte los requisitos que han de cumplirse en el trmite de homologacin de la decisin extranjera y, en particular, de otra parte, la importancia y nueva dimensin de la excepcin de orden pblico conforme a la Constitucin de 1978. 2. Materiales a consultar. 1. Unidad Didctica I, Tema XIV El reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones extranjeras en Espaa, en particular sus apartados I.4 (Las fuentes del sistema espaol de reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras. Aspectos generales) y apartado IV (El rgimen autnomo espaol) as como, en lo relativo al arbitraje el apartado V. Tambin es importante en la Unidad Didctica I, cuanto se expone en el Tema VII en su apartado IV dedicado al orden pblico como problema de aplicacin de las normas de derecho internacional privado. 2. En relacin con esta materia son de inters los Casos n 20 a 23 del libro Prcticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales de apoyo, Edit. Colex, Madrid, 6. edicin 2012. 3. Y, por ltimo, adems de los correspondientes preceptos del Cdigo Civil, en cuanto a textos legales resulta imprescindible la consulta y estudio de los vigentes artculos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 en su actual redaccin.
3. Cuestiones a examinar. 1.- Normativa aplicable en Espaa en materia de reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras, diferenciando estos tres niveles: derecho de la Unin Europea, derecho convencional del que Espaa es parte y derecho interno espaol. 2.- En el derecho interno espaol el exequtur es un expediente o trmite de homologacin de la decisin extranjero y no un proceso. 3.- rganos jurisdiccionales ante los que se solicita el exequtur. 4.- Sentencias extranjeras que pueden ser objeto de exequtur. 5.- Funcin actual de la reciprocidad en el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. 6.- Requisitos que ha de reunir la sentencia extranjeras para que adquieran fuerza en Espaa. 7.- El exequtur: diferencia entre reconocimiento y ejecucin. 4. Preguntas de autoevaluacin. 1.- Desde la incorporacin de Espaa a las Comunidades Europeas el 1 de enero de 1986, en la actualidad Unin Europea y, en particular, desde la aprobacin de los Reglamentos en materia de reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales en materia civil: a. Quedaron derogados los artculos 951 a 958 de la LEC. b. Estn en funcionamiento tres regmenes diferentes de reconocimiento y ejecucin de decisiones extranjeras (UE, convencional y LEC) c. El derecho de la UE dej sin efecto el derecho convencional anterior al 1 de enero de 1986. 2.- En el derecho interno espaol, en particular la LEC de 1881 en vigor en la materia, se admite la consideracin del derecho extranjero aplicado en la decisin judicial cuya exequtur se pretende: a. Siempre que no sea contrario al derecho de la UE. b. Slo cuando se trata de decisiones judiciales de un Estado miembro de la UE. c. En ningn caso con excepcin de la consideracin de la excepcin de orden pblico. 3.- El rgano jurisdiccional espaol competente para conocer de la eficacia en Espaa de las decisiones judiciales extranjeras:
a. No considerar las cuestiones relativas a la rebelda de las partes en el procedimiento origen de la sentencia. b. Solo admitir el exequtur si la rebelda ha sido declarada respecto a un nacional de la UE. c. Podr rechazar el exequtur si la sentencia ha sido dictada en rebelda siempre que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la parte declarada rebelde no haya podido ejercer su derecho de defensa. 4.- La sentencia extranjera cuyo exequtur se pretenda en Espaa ha de reunir, entre otros, los siguientes requisitos: a. Que al menos una de las partes sea espaola domiciliada en Espaa. b. Que en el pas de origen se considere autntica y que la obligacin sobre la que verse sea lcita en Espaa. c. Solamente requerir una traduccin oficial al castellano. 5.- En relacin con la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin espaola: a. No podr ser objeto de revisin en cuanto al fondo. b. La sentencia extranjera cuya eficacia se pretende en Espaa podr ser matizada siempre que as lo haya solicitado en Ministerio Fiscal. c. Siempre podr ser objeto de recurso de casacin conforme a la LEC de 1881. Respuestas 1.- b); 2.- c); 3.- c); 4.- b); 5.- a) 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica. 1.- Cuando se trata de obtener la eficacia de una sentencia extranjera dictada en un Estado no miembro de la Unin Europea ni parte en ningn convenio internacional, bilateral o multilateral, que rgimen de exequtur hay que aplicar? 2.- Qu rgano jurisdiccional espaol tiene competencia para conocer de la solicitud de exequtur conforme la LEC de 1881? 3.- Una vez presentada la solicitud de reconocimiento de la sentencia extranjera, que trmite ha de seguir? 4.- Contra el auto que pone fin a al trmite de homologacin de la sentencia extranjera, cabe recurso? 5.- Como ha de interpretarse la excepcin de orden pblico en el trmite de homologacin de sentencias extranjeras en Espaa? Respuestas. 1.- El establecido en los artculos 951 a 958 de la LEC de 1881 que permanece en vigor conforme a la Disposicin Derogatoria nica de la LEC de 1/2000, a la espera de que el Gobierno cumpla con la obligacin de remitir a las Cortes Generales un Proyecto de
Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civil segn dispuso, incumplimiento en el que viene incurriendo desde el mes de julio de 2000. 2.- Conforme a la ltima redaccin dada al artculo 955 de la citada LEC por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, la competencia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecucin, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos de las referidas sentencias y, subsidiariamente, la competencia territorial se determinar por el lugar de ejecucin o donde aquellas sentencias y resoluciones deban producir sus efectos. 3.- Simplemente ha de orse a la parte contra quien se dirija y al Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que estamos ante un proceso civil sino ante un expediente o trmite de homologacin. 4.- Conforme al artculo 956 de la LEC no cabe recurso alguno a excepcin del de amparo ante el Tribunal Constitucional. 5.- Conforme se expresa en la STC nm. 132/1991, la nocin de orden pblico actual tiene su fuente de inspiracin en la Constitucin de 1978, en sus valores y principios, y, de forma especial, teniendo en cuenta y aplicando los derecho fundamentales y las libertades pblicas. En definitiva, hay que apreciar el orden pblico conforme a sus caractersticas de temporalidad, excepcionalidad y relatividad.
CASO NMERO 5 (Por Pedro-Pablo Miralles Sangro) CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS: REGLAMENTO CE 44/2001. Reconocimiento y ejecucin de resolucin alemana en procedimiento de medidas cautelares; cuestin relativa a la representacin procesal, que no tiene cabida en el recurso a que se refiere el art. 43 del Reglamento; competencia del tribunal de origen conforme al art. 35.3 del Reglamento; orden pblico: denegacin parcial del reconocimiento y ejecucin de la resolucin extranjera conforme al art. 34.1 del Reglamento. Auto n 32/2010 de 15 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 15) Fuente: (Aranzadi Westlaw AC 2010/1203). Jurisdiccin: Civil Recurso de Apelacin nm. 135/2009 Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Garrido Esp La Seccin Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona declara haber lugar en parte al recurso de apelacin formulado por la entidad VEINTEGENARIOS, SL y otro contra el Auto de fecha12-06-2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nm. 6 de Rub. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIN DCIMO-QUINTA ROLLO N 135/2009-1 PROCESO DE EJECUCIN DE SENTENCIA EXTRANJERA N 416/2008 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 6 DE RUB AUTO nm.32/10 Ilmos. Sres. Magistrados IGNACIO SANCHO GARGALLO LUIS GARRIDO ESPA JORDI LLUIS FORGAS FOLCH En Barcelona a quince de marzo de dos mil diez. Se ha visto en grado de apelacin ante la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento de ejecucin de sentencia extranjera seguido con el n 416/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia n 6 de Rub, a instancia de SELLABAND AG, contra VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio, representados por la Procuradora Cecilia de Yzaguirre Morer, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelacin, de acuerdo con el art. 43 del Reglamento CEE 44/2001, relativo a la competencia judicial y
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al reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, formulado por esta ltima contra el auto dictado en fecha 12 de junio de 2008. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. El auto apelado acord la ejecutividad de la Resolucin dictada en fecha 23 de abril de 2008 por el Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, de acuerdo con el Reglamento comunitario 44/2001, y despach ejecucin contra los ejecutados VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio en el sentido de requerir a stos para que dieran cumplimiento a lo acordado por dicha Resolucin "y de inmediato cesen en la violacin de derechos de propiedad intelectual en su pgina web www.apadrinaunartista.com, apercibindoles que de no cumplir con la orden de cesacin les podr ser impuesta por el Tribunal mencionado una correccin disciplinaria econmica de hasta 250.000 euros, alternativamente arresto sustitutorio o arresto sustitutorio de hasta seis meses, el arresto sustitutorio a ser ejecutado contra el gerente (Director de la oponente, Mauricio , administrador nico de VEINTEGENARIOS S.L. para cada caso de contravencin". SEGUNDO. Contra la anterior resolucin se interpuso recurso de apelacin, de acuerdo con el art. 43 del Reglamento CEE 44/2001, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, por la representacin procesal de la parte ejecutada. La parte ejecutante dej transcurrir el plazo concedido sin presentar escrito de oposicin al recurso. TERCERO. Recibidos los autos se procedi al sealamiento de da para votacin y fallo, que tuvo lugar el pasado 13 de enero. Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. La resolucin recurrida reconoci la ejecutividad de la Resolucin dictada en fecha 23 de abril de 2008 por el Tribunal Regional Superior de Frankfurt am Main, de conformidad con el Reglamento CEE 44/2001 ( LCEur 2001, 84) , relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y despach ejecucin contra VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio en el sentido de requerir a stos para que dieran cumplimiento a lo acordado por dicha Resolucin "y de inmediato cesen en la violacin de derechos de propiedad intelectual en su pgina web www.apadrinaunartista.com, apercibindoles que de no cumplir con la orden de cesacin les podr ser impuesta por el Tribunal mencionado una correccin disciplinaria econmica de hasta 250.000 euros, alternativamente arresto sustitutorio o arresto sustitutorio de hasta seis meses, el arresto sustitutorio a ser ejecutado contra el gerente (Director) de la oponente, Mauricio, administrador nico de VEINTEGENARIOS S.L. para cada caso de contravencin". La Resolucin del Tribunal alemn recay en un procedimiento de medidas cautelares y consiste en una orden cautelar de cesacin de la conducta de difusin de determinados contenidos en Internet, que el ttulo ejecutivo describe con pormenor, imponiendo en caso de incumplimiento una "correccin disciplinaria econmica de
hasta 250.000 euros" y/o "alternativamente el arresto sustitutorio de hasta seis meses" a ser ejecutado en la persona del gerente (administrador) de la sociedad ejecutada. La parte ejecutada formul recurso de apelacin, de acuerdo con la posibilidad impugnatoria que prev el art. 43 del citado Reglamento comunitario, aduciendo los siguientes motivos. SEGUNDO. Alega en primer lugar ciertos defectos en el poder a Procuradores segn resulta de la copia de escritura de apoderamiento aportada con la demanda (por no constar en ella fecha, firma, nombre del Notario ni dacin de fe de la capacidad del otorgante). Se trata de una cuestin afectante a la representacin procesal que, aparte de ser subsanable, no tiene cabida en el recurso a que se refiere el art. 43 del citado Reglamento y por ello no impide el reconocimiento o el otorgamiento de ejecutividad a la sentencia dictada por el tribunal de un Estado miembro. Debe recordarse que conforme al art. 45.1 del Reglamento, el tribunal que conociere del recurso previsto en los arts. 43 o 44 (que es el recurso interpuesto por la parte ejecutada y el que ahora se resuelve) slo podr desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecucin por uno de los motivos previstos en los arts. 34 y 35. No cabe, por tanto, invocar en este recurso para impedir el otorgamiento de la ejecucin del ttulo extranjero cuestiones como la alegada, que no afectan propiamente al reconocimiento de la ejecutividad del ttulo, sino al procedimiento de ejecucin propiamente dicho, que se rige por la ley nacional (art. 40 del Reglamento), sin perjuicio de que los defectos de apoderamiento puedan ser alegados en el curso de la ejecucin. TERCERO. En segundo trmino, se alega la incompetencia internacional del tribunal alemn para decidir sobre las medidas cautelares solicitadas, por desconocer el fuero general del domicilio del demandado que establece el art. 2 del Reglamento. Conforme al art. 35 del Reglamento no se reconocern las resoluciones si se hubiesen desconocido las disposiciones de las Secciones 3, 4 y 6 del Captulo II. En este caso esas disposiciones especiales, establecidas en los arts. 8 a 14 (Seccin 3, referidas a la competencia en materia de seguros), arts. 15 a 17 (Seccin 4, competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores) y art. 22 (Seccin 6, competencias exclusivas), no se han desconocido en el sentido de haberse vulnerado, ya que la materia objeto de la controversia no pertenece a esos mbitos objetivos definidos en dichas Secciones del Captulo II. Constatado esto no cabe una mayor fiscalizacin de la competencia del tribunal del Estado miembro de origen, de conformidad con lo que dispone el art. 35.3 del Reglamento. CUARTO Por ltimo, alega el recurso que la resolucin del tribunal alemn vulnera el orden pblico espaol ya que acuerda el arresto de la persona fsica demandada como medida de privacin de libertad. Las decisiones no se reconocern, dice el 34.1 del Reglamento, "si el reconocimiento fuese manifiestamente contrario al orden pblico del Estado miembro requerido".
Hemos de aceptar en este extremo el motivo de oposicin pues el ordenamiento jurdico espaol no tolera la imposicin de una medida de privacin de libertad en el orden jurisdiccional civil, ni siquiera por razn del incumplimiento de una sentencia o resolucin judicial que contiene una orden de hacer o de no hacer, sino, en su caso, las pertinentes indemnizaciones y multas coercitivas (arts. 706, 709 y 710), as como el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. En este sentido, el otorgamiento de ejecutividad a un pronunciamiento que impone una medida de privacin de libertad en el orden civil ha de estimarse que contrara el orden pblico espaol. Mas no por ello procede denegar la ejecutividad de la integridad del ttulo ya que dicha medida no constituye el pronunciamiento principal de la resolucin judicial alemana sino una medida correctiva subsidiaria (y alternativa a la multa econmica) para el caso de incumplimiento de la orden de cesacin, adems de que la ejecucin de la medida de arresto no ha sido instada por el solicitante. Bastar por tanto con dejar sin efecto el apercibimiento de arresto que contiene el auto apelado. QUINTO. Estimado en parte el recurso no procede imponer las costas en esta instancia. Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y dems de pertinente aplicacin. PARTE DISPOSITIVA.- La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelacin formulado por la representacin procesal de VEINTEGENARIOS S.L. y Mauricio contra el auto dictado en fecha 12 de junio de 2008 en los autos de los que dimana este Rollo, que revocamos en parte, en el sentido de denegar el reconocimiento y ejecucin del pronunciamiento subsidiario y alternativo de arresto que contiene el ttulo ejecutivo para el caso de que se incumpla la orden de cesacin. Confirmamos el auto apelado en todo lo dems. Sin imposicin de costas en esta instancia. Devulvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificacin de este Auto, a los efectos pertinentes. As, por este Auto, del que se llevar certificacin al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ***** 1. Objetivos del tema. 1. Con este Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, se pretende el examen, reflexin y razonamiento sobre la aplicacin del Reglamento 44/2001, en los aspectos que se plantean en el caso sobre el reconocimiento de una resolucin dictada por el Tribunal Superior de Frankfurt am Main en un procedimiento de medidas cautelares en materia de cesacin de la infraccin de un derecho de propiedad intelectual en una pgina web, con apercibimiento, caso de no cumplirse, de la imposicin de una sancin econmica y, alternativamente, arresto sustitutorio.
2. Se plantean, adems, en este Auto, otros aspectos de importancia procesal en aplicacin del citado Reglamento, como son: los posibles defectos de la representacin procesal de la parte ejecutante que no afectan propiamente a la ejecutividad del ttulo y no fueron alegados en el curso de la ejecucin; la alegacin formulada por el apelante sobre la posible incompetencia internacional del tribunal alemn al desconocer el fuero general del domicilio del demandado; y la violacin del orden pblico espaol por la resolucin alemana y el auto de reconocimiento ye ejecucin espaol apelado. 2. Materiales a consultar. 1. Unidad Didctica I, Tema XIV, apartado II. 1. Relativo al reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones extranjeras en Espaa, conforme al Reglamento (CE) n 44/2001. 2. Tambin es importante en la Unidad Didctica I, cuanto se expone en el Tema VII en su apartado IV dedicado al orden pblico como problema de aplicacin de las normas de derecho internacional privado. 3. Igualmente, para los aspectos de carcter procesal importa tener en cuenta el Tema XIII de la Unidad Didctica I, el apartado III dedicado a las particularidades del proceso civil con elemento extranjero. 4. En relacin con esta materia son de inters los Casos n 20 a 23 del libro Prcticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales de apoyo, Edit. Colex, Madrid, edicin 2012. 5. Y por ltimo, para la comprensin de este CASO n 5, conviene tener presente los anteriores CASOS n 3 y 4, todos ellos correspondientes al apartado II. PROBLEMAS DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS de estos materiales del Practicum. 3. Cuestiones a examinar. 1. Plazo para la interposicin del recurso (art. 43 del Reglamento). 2. Que se entiende por resolucin (art. 32 del Reglamento) 3. Posible defecto formal de representacin de la de la parte demandante, que afectara al fondo de la solicitud de reconocimiento y ejecucin de la resolucin alemana y del propio recurso de apelacin (arts. 34, 35, 40 y 45.1. del Reglamento) y, conforme al citado artculo 40, su relacin con el tema de la representacin de las partes en el proceso a tenor de la vigente LECiv. espaola. 4. Fiscalidad de la competencia del Estado miembro de origen de la resolucin (Alemania) de conformidad con el art. 35 del Reglamento. 5. Motivos de exclusin del reconocimiento y ejecucin de una resolucin, por ser manifiestamente contraria al orden pblico del Estado miembro requerido
(arts. 34 y 35 del Reglamento) y, en particular, la inexistencia de la privacin de libertad en el orden civil en el ordenamiento jurdico espaol. 4. Preguntas de auto evaluacin. 1. La sentencia alemana, que adopta medidas cautelares, debe considerarse una resolucin susceptible de reconocimiento y ejecucin conforme al Reglamento? a) En ningn caso pues no se resuelve sobre el fondo del asunto. b) No porque la sentencia alemana as debera haberlo establecido de forma indubitada. c) S, porque la sentencia alemana es una resolucin conforme a lo establecido en los artculos 32, 38.1 y concordantes del Reglamento. 2. El Juzgado de Primera Instancia de Rub y la Audiencia Provincial de Barcelona, deberan haber inadmitido la solicitud de reconocimiento y ejecucin demanda de la sentencia alemana y el recurso de apelacin, respectivamente, por razn de la materia? a) En ningn caso por tratarse de un asunto del que eran competente los tribunales alemanes desde su inicio. b) Habra que haber examinado en detalle si el tribunal alemn era competente para dictar la sentencia objeto de reconocimiento y ejecucin. c) Bastaba con comprobar que la materia objeto de reconocimiento y ejecucin no estaba incluida en las exclusiones establecidas el Cap. II del Reglamento. 3. Conforme al artculo 34.1 del Reglamento, podra haberse reconocido y ejecutado la sentencia alemana en lo que se refiere a la medida alternativa de arresto sustitutorio al incumplirse el cese de la violacin de derechos de propiedad intelectual y el pago de la sancin econmica de 250.000 ? a) Las resoluciones extranjeras reconocidas y ejecutadas, lo son en toda su amplitud, para no vulnerar el mbito de aplicacin establecido en el artculo 1 del Reglamento. b) Si el ordenamiento jurdico espaol no contempla la privacin de libertad en el orden civil, reconocer y ejecutar una resolucin de un Estado parte del Reglamento sera manifiestamente contrario al orden pblico del Estado miembro requerido, segn se razona de forma sencilla y concluyente en el Fundamento de Derecho CUARTO del Auto de la Audiencia de Barcelona. c) El orden pblico a que se refiere el Reglamento ha de entenderse necesariamente al mbito jurdico general de la Unin Europea, por encima de las particularidades de los Estados miembros. Respuestas. 1 c); 2 c); 3 b).
5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica. 1. Los rganos jurisdiccionales espaoles deberan haber aplicado el Convenio hispano alemn de 14 de noviembre de 1983, sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones y transacciones judiciales en materia civil y mercantil o, directamente, la normativa interna en materia de reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras de la antigua LECiv, todava vigente? 2. Los defectos formales del poder de representacin aportado en la demanda, podran haber sido motivo suficiente para rechazar la solicitud de reconocimiento y ejecucin y, posteriormente, el recurso ante la Audiencia? 3. Qu documentos tuvo que haberse aportado, necesariamente, a la solicitud de reconocimiento y ejecucin de la resolucin alemana? 4. Podra haberse rechazado el recurso ante la Audiencia habida cuenta que la parte ejecutante dej transcurrir el plazo para presentar oposicin al recurso? Respuestas. 1. No, el derecho de la UE forma parte del derecho interno de los Estados miembros y se aplica de forma jerrquica y preferente al mismo, incluidos los instrumentos bilaterales entre ambos Estados siempre que en el Reglamento no se disponga otro cosa, 2. Si bien es poderoso el razonamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentido de que se trataba de defectos formales subsanables y de que la referida cuestin no tiene cabida en el recurso a que se refiere el artculo 43 del citado Reglamento, no es menos cierto que, conforme al ordenamiento jurdico espaol, se plantea la importante cuestin de la acreditacin de la capacidad procesal para comparecer en juicio o capacidad de obrar procesal (arts. 6, 7 y concordantes de la LECiv) en relacin con la preceptiva obligacin general ha de llevarse a cabo mediante el otorgamiento del correspondiente poder para pleitos que, lgicamente, ha de cumplir todas sus formalidades, en especial las relativas a la fecha, firma, nombre del Notario y dacin de fe de capacidad del otorgante. Por muy subsanable que fueren los defectos sealados, no consta en la Sentencia que la subsanacin se hubiera producido y ello podra haber conducido a la nulidad de todo lo actuado, por carencia de garanta y seguridad en el proceso y posible violacin del artculo 24 de la Constitucin espaola, por atentar contra la tutela judicial efectiva por los tribunales. 3. Conforme a lo dispuesto en los artculos 53 a 56 del Reglamento, la parte que interese el reconocimiento y ejecucin de una resolucin, ha de presentar una copia autntica de dicha resolucin y la certificacin a que se refiere el
artculo 54 formulario del Anexo V del Reglamento), sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 55. 4. En ningn caso, pues queda acreditado en el Antecedente de Hecho SEGUNDO que, la parte ejecutante fue emplazada para oponerse al recurso y dej transcurrir el plazo concedido para ello. Por tanto, no hay posibilidad alguna de considerar la existencia de indefensin.
CASO NMERO 6 APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO DERECHO LABORAL ALEGACIN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. (Por Miguel Gmez Jene) RELACIN LABORAL REGIDA POR DERECHO EXTRANJERO. Se transcriben dos Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que siguen criterios diferentes. En la posterior en el tiempo se modifica lo confirmado en la anterior. Cuestiones controvertidas: Criterio a seguir en la alegacin y prueba del Derecho extranjero. Determinacin de la parte sobre la que recae la carga de la prueba. Opciones procesales ante la falta de alegacin del Derecho extranjero: desestimacin de la demanda o aplicacin subsidiaria del Derecho espaol. Concrecin de la opcin ms correcta a la luz de la jurisprudencia constitucional.
PRIMERA SENTENCIA Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 22 de mayo 2001. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina nm. 2507/2000. Ponente: Excmo Sr. D. Luis Gil Surez. Referencia RJ 2001\6477. F.: Aranzadi Westlaw. En la Villa de Madrid, a veintids de mayo de dos mil uno. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por la trabajadora doa Gloria A. S., representada y defendida por el Letrado don Juan Cristbal G. G., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 mayo 2000 (rollo 529/2000), en recurso de suplicacin interpuesto por la trabajadora ahora recurrente, contra la sentencia de fecha 15 noviembre 1999 (autos 646/1997), dictada por el Juzgado de lo Social nm. 1 de Madrid, en procedimiento seguido a instancia de la referida trabajadora recurrente frente al Ministerio de Asuntos Exteriores, en este proceso parte recurrida representado y defendido por el Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Gil Surez Presidente. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 15 de noviembre de 1999 el Juzgado de lo Social nm. 1 de Madrid, dict sentencia en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 34
I.-Previa propuesta del Consulado de Espaa en la ciudad de Los ngeles (California, Estados Unidos) y autorizacin de la Subdireccin General de Personal de la Direccin General del Servicio Exterior del Ministerio de Asuntos Exteriores, la actora, de nacionalidad guatemalteca y residente en la citada ciudad de Los ngeles, suscribi contrato de trabajo de naturaleza indefinida ante dicho Consulado. Ostentaba la antigedad de 15-7-1987, la categora profesional de empleada de limpieza y perciba un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 292.964 pesetas. II.-La parte actora no ha ostentado representacin legal o sindical de los trabajadores. III.-Mediante carta -obrante en autos-, fechada y notificada el da 14-8-1997, el Cnsul General comunic a la parte actora que el Ministerio de Asuntos Exteriores haba concedido autorizacin para dar por finalizada su relacin laboral, a lo que se proceda con efectos inmediatos, con la liquidacin econmica correspondiente al salario pendiente de abono y a las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y de las vacaciones no disfrutadas, mediante cheque adjunto a la carta, cuyo contenido ntegro se tiene por reproducido. IV.-El art. 2922 del Cdigo Laboral del Estado de California (EE UU), dispone: "2922. Termination at Will: An employment, having no specified term, may be terminated at the will of either party on notice to the other. Employment for a specified term means an empoyment, for a period greater than one month". V.-A tenor de la traduccin ofrecida en certificacin emitida por el Cnsul General de Espaa -obrante en el expediente administrativo aportado por el organismo demandado, al folio 30 de estas actuaciones- el texto anterior significa lo siguiente: "2922. Terminacin Discrecional: Un empleo que no tenga perodo especfico, puede ser terminado segn el deseo de cualquiera de las partes, notificndolo a la otra parte. Se entiende por perodo especfico un perodo superior a un mes". VI.-La misma certificacin emitida por el Cnsul General de Espaa -que se tiene por reproducida-, indica que, a tenor del Cdigo Laboral del Estado de California, la discrecionalidad del despido est limitada por la obligacin del empleador -salvo renuncia del trabajador- de satisfacer a ste inmediatamente el salario devengado y no satisfecho (art. 201, Cdigo Laboral de California). El incumplimiento de esa obligacin es origen de una indemnizacin a cargo del empleador, excepto en el supuesto de elusin maliciosa del cobro o rechazo del mismo por parte del trabajador, en que no tiene efecto aqulla; que se materializa en el devengo de salarios desde la fecha en que fueron debidos hasta que sean satisfechos o hasta el ejercicio de una accin dirigida a su cobro, con el lmite, en todo caso, de treinta das (art. 203, Cdigo Laboral de California). VII.-La parte actora ha agotado en tiempo y forma la va previa a la jurisdiccional. En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Gloria A. S., absuelvo de sus pretensiones al Ministerio de Asuntos Exteriores.
SEGUNDO La citada sentencia fue recurrida en suplicacin por doa Gloria A. S., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dict sentencia con fecha 4 de mayo de 2000, en la que consta el siguiente fallo: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por doa Gloria A. S., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm. uno de los de Madrid, de fecha 15 de noviembre de 1999, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente, contra Ministerio de Asuntos Exteriores, en reclamacin de despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. TERCERO Por el Letrado don Juan Cristbal G. G., en nombre y representacin de doa Gloria A. S., se formaliz el presente recurso de casacin para la unificacin de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el 5 de julio de 2000, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artculo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563), la contradiccin existente entre la citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4-5-2000 (rollo 529/2000) y la dictada por la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7-10-1999 (AS 1999, 3338) (rollo 4002/1999). CUARTO Por providencia de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2000, se admiti a trmite el presente recurso dndose traslado del escrito de interposicin y de los autos al Abogado del Estado, en nombre y representacin del Ministerio de Asuntos Exteriores, para que formalizara su impugnacin, presentndose por el mismo el correspondiente escrito. QUINTO Por el Ministerio Fiscal se emiti informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y se seal para votacin y fallo el da 13 de febrero de 2001. Pero a la vista de la complejidad y trascendencia del asunto se suspendi tal sealamiento y se convoc Sala General, del art. 197 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375), fijndose el da 9 de mayo del ao en curso para que la misma se llevase a cabo la votacin y fallo de este asunto; los cuales se efectuaron el da y hora sealado. Como el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, que en principio era ponente de este recurso, vot en contra del parecer mayoritario de la Sala y anunci la redaccin de voto particular, se nombr nuevo ponente al Presidente de la Sala Excmo. Sr. D. Luis Gil Surez. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La actora, de nacionalidad guatemalteca, con domicilio en la ciudad de Los ngeles (California USA), sin que conste en parte alguna que haya residido ni estado en Espaa, suscribi contrato de trabajo con el Consulado General de Espaa en Los ngeles el 15 de julio de 1987, en virtud del cual llev a cabo la labor de empleada de limpieza de tal organismo. El Cnsul General de Espaa en Los ngeles comunic a la actora el 14 de agosto de 1997, mediante carta, que a partir de ese da quedaba extinguida la relacin de empleo que mantiene con este Consulado General.
A consecuencia de ello, la citada demandante present en Espaa, ante los Juzgados de lo Social de Madrid, la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, cuyo conocimiento correspondi en turno de reparto al Juzgado nm. 1 de los citados. Dicho Juzgado dict sentencia el 21 de enero de 1999, en la que se estim la excepcin de incompetencia de jurisdiccin por razn del territorio alegada por el Ministerio de Asuntos Exteriores, por cuanto que consider que el conocimiento de tal asunto, dado lo que disponan los arts. 25 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no corresponda a los Tribunales espaoles. La actora interpuso recurso de suplicacin contra esa sentencia, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 27 de septiembre de 1999, acogi favorablemente tal recurso, declar la competencia de los Tribunales espaoles para resolver el presente asunto, y anul la resolucin de instancia, ordenando que se devolviesen los autos al juzgado de lo Social antedicho para que dictase nueva sentencia, en la que partiendo de la Jurisdiccin de los Tribunales Espaoles, resuelva sobre la pretensin litigiosa planteada. La nueva sentencia fue dictada por el Juzgado de lo Social nm. 1 de Madrid el 15 de noviembre de 1999, y en ella se desestim la demanda origen de este proceso, dado que se estima acreditada esa normativa (la laboral del Estado de California) y por tanto, debe aplicarse el art. 2922 del Cdigo Laboral del Estado de California (hechos probados 4 y 5), que permite la resolucin unilateral de un contrato indefinido por cualquiera de las partes, sin ms requisito que la notificacin a la otra parte. Recurrida en suplicacin esta sentencia por la actora, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 4 de mayo de 2000, desestim dicho recurso y confirm la resolucin de instancia. Contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Madrid entabl la demandante el recurso de casacin para la unificacin de doctrina que ahora se analiza. En l se aduce, como contrapuesta, la sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1999 (AS 1999, 3338). SEGUNDO No puede entenderse que exista contradiccin entre la sentencia contra la que se dirige este recurso de casacin para la unificacin de doctrina y la mencionada sentencia referencial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de octubre de 1999, como ponen en evidencia las siguientes consideraciones: 1).En primer lugar, se ha de tener en cuenta que la trabajadora demandante en esta litis, es de nacionalidad guatemalteca y tiene su residencia en los Estados Unidos de Amrica, en concreto en la ciudad de Los ngeles (California), sin que conste que haya residido alguna vez en Espaa, ni siquiera que haya venido a nuestro pas en alguna ocasin. Por el contrario, en la sentencia de contraste lo lgico es pensar que el demandante es de nacionalidad espaola, pues as se infiere de los datos y circunstancias que aparecen en tal sentencia. As pues, resulta que, mientras en esta ltis se trata de una trabajadora extranjera que prest servicios en el extranjero a un Consulado espaol; en cambio en la sentencia de contraste el contrato de trabajo
analizado vinculaba a un trabajador espaol con una embajada de Espaa (la embajada en Abidjan, en el pas africano Costa de Marfil). Y esta diferencia puede ser relevante a la hora de dar solucin a uno y otro caso, dado lo que disponen los arts. 2, 4 y 6 del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, al que se adhiri Espaa por Convenio de 18 de mayo de 1992, ratificado por Instrumento de 7 de mayo de 1993 (RCL 1993, 2205 y 2400), publicado en el BOE de 19 de julio de ese ao. Es cierto que la sentencia de contraste aludida sostiene que en el caso en ella estudiado los elementos a considerar no vinculan a varios Estados miembros de la Unin Europea, y por ello no es de aplicacin el Convenio de Roma, sino las reglas de conflicto del derecho espaol; y adems mantiene que en cualquier caso, la aplicacin del Convenio de Roma llevara tambin al resultado de la aplicabilidad de la Ley Extranjera, en razn a la especial interpretacin que dicha sentencia hace de los arts. 3-1 y 6, nmeros 1 y 2, de tal Convenio; todo lo cual determina que examine y resuelva el problema que se suscita en los supuestos en que, siendo aplicable la ley extranjera, sta no se ha acreditado en el correspondiente proceso, inclinndose tal sentencia en favor de la tesis segn la que esa falta de prueba del derecho extranjero obliga a solucionar el litigio conforme al derecho espaol. Pero no puede olvidarse que la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563), no se refiere, en principio y como norma general, a los fundamentos de las sentencias confrontadas, sino a los fundamentos de las pretensiones ejercitadas en cada litigio. Y es indiscutible que la disparidad fctica antes indicada, objetivamente considerada, s tiene trascendencia; tngase en cuenta que si el referido Convenio de Roma se toma en consideracin en esos dos casos (y tal criterio no es, en absoluto, descabellado ni desdeable, dado lo que prescribe el art. 2 del mismo), una de las reglas bsicas para la determinacin de la ley aplicable, segn los arts. 6-2 y 4-1, es la vinculacin ms estrecha del contrato con el pas de que se trate, de ah que la distinta nacionalidad de los autores puede constituir una divergencia importante, justificadora de la adopcin de pronunciamientos distintos. De ello se infiere que, aunque tal cuestin haya sido resuelta por la sentencia de contraste dicha en el sentido de que los arts. 2, 3 y 6 del convenio de Roma no impiden que deba entenderse que la relacin jurdica en ella examinada est sometida a la ley extranjera, a pesar de ello no es posible afirmar que entre estas dos sentencias concurre la sustancial identidad de hechos que impone el citado art. 217. 2).Adems, y esto tiene una trascendencia mayor, si cabe, en orden a la falta de contradiccin de que ahora tratamos, en los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia se declara probado el contenido del art. 2922 del Cdigo Laboral del Estado de California (EE UU), expresado en idioma ingls, y luego su traduccin al espaol y las condiciones de aplicacin de tal norma. Estos hechos probados fueron impugnados expresamente en los motivos primero, segundo y tercero del recurso de suplicacin, pretendindose en estas revisiones fundamentalmente la supresin de los hechos cuarto y quinto. Pero todos estos motivos fueron desestimados expresamente
por la sentencia aqu impugnada, con lo que las aludidas declaraciones fcticas conservan plenamente su efectividad y vigor. Y aunque tal sentencia, al desestimar dichos motivos, expone unas puntualizaciones relativas a la fecha de la certificacin del Cnsul General de Espaa a que aluden los hechos probados quinto y sexto, y en el fundamento siguiente consigna ciertas conclusiones en relacin a ese extremo, entendemos que las mismas no desvirtan ni quebrantan la realidad y certeza de los hechos probados referidos, como se explica en el siguiente razonamiento jurdico de la presente sentencia. As pues, mantenindose esencialmente inclumes los hechos probados cuarto, quinto y sexto, parece totalmente acertada la decisin adoptada por la sentencia de instancia, al considerar acreditada en autos la normativa norteamericana, y sostener que debe aplicarse el art. 2922 del Cdigo Laboral del Estado de California (hechos probados 4 y 5), que permite la resolucin unilateral por cualquiera de las partes, sin ms requisito que la notificacin a la otra parte.... En la sentencia de contraste no se expresa ningn hecho similar, toda vez que, aun cuando en el apartado 7) de su narracin histrica se dice que a los folios 58 a 119 figura la legislacin laboral en Costa de Marfil, en vigor a 12-6-1998, que se da por reproducida, en realidad en el momento actual se ignora cul es el contenido de la misma al no aparecer en forma explcita en tal sentencia, y adems debe tenerse en cuenta que, la sentencia dictada en la instancia en aquel proceso entendi que no haba quedado probado el derecho extranjero con la suficiente claridad y seguridad (al contrario, de lo que acontece en el presente proceso), y esta conclusin no fue atacada en suplicacin, lo que determin que dicha sentencia referencial, en su fundamento de derecho tercero, aceptase como punto de partida el que en este proceso no se ha acreditado en la instancia el contenido de esa legislacin (la de Costa de Marfil), pues as lo ha entendido la Juzgadora y el recurso no impugna este aspecto de la sentencia. La divergencia fctica entre las dos sentencias confrontadas, en extremo tan relevante es manifiesta. Debe concluirse, en consecuencia, que no se cumple en este recurso el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. TERCERO Lo que se acaba de exponer en el fundamento de derecho precedente es razn suficiente para desestimar este recurso. Pero, a mayor abundamiento, la Sala considera conveniente adems examinar dos hiptesis de trabajo diferentes, en las que se prescinde de la conclusin y argumentos expresados en el razonamiento anterior y se presupone, como base de tales hiptesis, que concurre la contradiccin referida, lo que permitira entrar en el anlisis y estudio del fondo del asunto que en esta litis se suscita. De estas hiptesis de trabajo se trata en los fundamentos de derecho que siguen.
CUARTO En la primera de ellas, que implica, como se acaba de decir, el anlisis de las cuestiones de fondo del proceso, se parte de las declaraciones fcticas que se recogen en los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia recurrida. 1.-El hecho cuarto afirma que el art. 2922 del Cdigo Laboral del Estado de California (EE UU) dispone, reproduciendo a continuacin el contenido de este precepto en idioma ingls. Se destaca que en este concreto hecho probado no se hace ninguna remisin ni referencia a la certificacin emitida por el cnsul General de Espaa en Los ngeles, con lo que es evidente que este hecho probado cuarto est declarando el real y propio contenido del art. 2922 del citado Cdigo Laboral, y que no pretende ser una mera reproduccin de lo que dice aquella certificacin. Y adems afirma que ese artculo dispone (utilizando el verbo en presente de indicativo), lo que hace lucir que, segn esta declaracin fctica, tal norma estaba vigente cuando acontecieron los hechos de autos. Lo cual concuerda totalmente con la conclusin que el Juzgador de instancia (que fue quien redact dicho hecho probado) expresa en su tercer razonamiento jurdico, estimando acreditada la normativa laboral norteamericana aplicable al caso enjuiciado. La alusin a la referida certificacin del Cnsul General de Espaa en Los ngeles s se recoge, en cambio, en los hechos probados quinto y sexto. Pero el hecho quinto se limita a dar la traduccin al idioma espaol del citado art. 2922; y el hecho sexto explica ciertos extremos complementarios para efectuar una interpretacin adecuada de este artculo. Por consiguiente, conforme a la narracin histrica de autos, en este proceso se ha acreditado adecuadamente la legislacin laboral norteamericana aplicable al supuesto que aqu se enjuicia. 2.-Tan es as, que la parte actora en su recurso de suplicacin dedica sus tres primeros motivos a la revisin de los mencionados hechos probados cuarto, quinto y sexto; destacando por su importancia el primero de esos motivos, en el que se pretende que los hechos cuarto y quinto sean suprimidos y expulsados del relato fctico de autos. Pero la sentencia ahora impugnada, que resolvi ese recurso de suplicacin, rechaz totalmente estas revisiones fcticas por carecer de soporte alguno, y la insercin pretendida (en los motivos segundo y tercero del recurso, consistente fundamentalmente en incluir la fecha de expedicin de la repetida certificacin) por innecesaria. As pues, esta sentencia recurrida tuvo la oportunidad de reformar las manifestaciones de hecho de la sentencia de instancia, y entendi que no se poda acceder a tales reformas, manteniendo en su integridad dichas declaraciones fcticas. Por ello, no cabe duda que, despus de dictada la sentencia de suplicacin conserva pleno vigor y eficacia la conclusin expresada en el ltimo punto del nmero 1 inmediato anterior. 3.-En consecuencia, es desacertado e inaceptable el breve razonamiento que se expone en el prrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de suplicacin segn el que no est justificada debidamente la vigencia de la normativa
norteamericana comentada, pues tal razonamiento se contrapone de forma patente con los hechos declarados probados, que la propia sentencia mantiene totalmente inclumes. Esto es claro, habida cuenta que: a) Como se ha explicado en el nmero 1 de este mismo fundamento de derecho, el hecho probado cuarto declara la existencia, real y actual, del art. 2922 del Cdigo Laboral del Estado de California, cuyo texto reproduce en ingls; b) Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, objeto del presente recurso de casacin, desestim claramente el primer motivo de la suplicacin que pretenda la supresin de aquel hecho probado, con lo que ste conserva en plenitud su valor demostrativo de la vigencia actual de ese precepto; c) Se destaca que ese primer motivo de suplicacin basaba su pretensin de que se suprimiese el aludido hecho cuarto, en la fecha de la certificacin del Cnsul de Espaa en Los ngeles obrante en autos; por ende, si se considera que esa fecha demuestra la falta de vigencia actual de la norma referida, se tena que haber estimado ese motivo primero y suprimido el hecho probado cuarto de estos autos; o, cuando menos, se tena que haber acogido parcialmente dicho motivo del recurso y consignar en ese hecho probado que no se haba acreditado que dicho artculo estuviese vigente cuando se produjo el despido de la actora; d) Pero, repetimos, nada de esto sucedi, pues el primer motivo de suplicacin se rechaz totalmente, lo que obliga a concluir que la referida frase del segundo razonamiento jurdico de la sentencia impugnada es contraria a lo que se declara probado en el relato histrico de autos, y por ello no puede aceptarse. Se reitera que la declaracin fctica que contiene ese hecho probado cuarto no alude, en ningn sentido, a la certificacin del Cnsul de Espaa en Los Angeles, y por ello tal declaracin fctica no puede quedar desvirtuada por la fecha en que se expidi esa certificacin. A ella s se refieren los hechos quinto y sexto, pero, dado el contenido de los mismos, tampoco de la fecha de aqulla se deduce frente a stos ningn quebranto ni modificacin, toda vez que en el hecho quinto se consigna la traduccin del artculo comentado y sobre la veracidad y acierto de esa traduccin no repercute ni incide el tiempo o momento en que se llev a cabo; y en cuanto a los datos complementarios del hecho sexto cabe presumir que conservan su efectividad, pese a la data de la certificacin, cuando el anterior hecho probado cuarto est proclamando la existencia real y actual del art. 2922 mencionado. 4.-Todas estas consideraciones, ponen de manifiesto que, de acuerdo con el relato fctico de autos, ha quedado demostrada en esta litis la legislacin extranjera por la que se rige la relacin de trabajo de la actora, como con acierto sostuvo la sentencia de instancia. Por ende, como esa legislacin laboral del Estado de California permite la resolucin unilateral de un contrato indefinido por cualquiera de las partes, sin ms requisito que la notificacin a la otra parte, como tambin precisa esa sentencia de instancia, es forzoso concluir aplicando al caso enjuiciado dicha normativa, lo que determina la desestimacin de la demanda origen de este proceso. QUINTO La segunda de las referidas hiptesis de trabajo analiza las consecuencias de la falta de prueba del derecho extranjero, cuando el mismo es el que resulta aplicable
conforme a las normas de conflicto correspondientes. Es claro que, el discurso dialctico de esta segunda hiptesis se construye sobre la base de prescindir de la conclusin expuesta en el primer fundamento de derecho de la presente sentencia sobre la falta de contradiccin entra las resoluciones confrontadas, as como tambin de la postura que se mantiene en el cuarto razonamiento jurdico en relacin con la primera de las hiptesis estudiada. Pues bien, tambin en este nuevo anlisis o alternativa se llega al resultado de desestimar el recurso de que tratamos, como se deduce de los razonamientos que seguidamente se exponen. 1.-El art. 12.6 del CC -vigente en el supuesto que aqu se examina- pese a su derogacin por la nueva Ley Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 y 962) establece que los Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol y aade que la persona que invoque el derecho extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba de la ley espaola, previendo, sin embargo, que para la aplicacin del Derecho extranjero el juzgador podr valerse, adems, de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas. El precepto citado no contiene ninguna previsin especfica para el supuesto de que quien tiene la carga de probar el Derecho extranjero aplicable, segn la regla de conflicto, no lo pruebe. En principio, son posibles distintas soluciones, de las que cabe destacar, por su importancia, las dos siguientes. La primera consiste en desestimar la demanda, porque el que tiene la carga de probar la norma jurdica que debe fundamentar necesariamente su pretensin, de acuerdo con la norma de conflicto, no lo ha hecho y en consecuencia debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba de la normas que habran de servir. La segunda solucin consiste en aplicar el Derecho nacional. No desconoce la Sala que la reciente sentencia de 16-3-1999 se ha inclinado por la segunda solucin, citando una reiterada doctrina de la Sala 1 de este Tribunal (las sentencias de 11-5-1989, 21-5-1989, 23-31994, a las que pueden aadirse las de 25-1-1999, 5-6-2000 y 13-12-2000), a tenor de la cual cuando a los tribunales espaoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicacin del derecho extranjero, juzgarn entonces segn el derecho nacional. Pero esta Sala, valorando las especialidades del ordenamiento laboral, ya mantuvo posicin distinta en la sentencia de 19-2-1990, en un caso en el que, de acuerdo con la norma de conflicto espaola, era aplicable el Derecho extranjero y el demandante -como ha sucedido en el presente caso- se limit a citar determinadas normas espaolas, sin alegar, ni acreditar el Derecho extranjero aplicable. La sentencia razona que la falta de alegacin y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo sptimo, a la aplicacin de la ley espaola, pues ello equivaldra al absurdo de sancionar la omisin de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicacin de la ley espaola, cuando se considerase que sta era ms beneficiosa. 2.-Esta es la solucin que se impone en el presente caso, porque la parte demandante ha fundado su pretensin en el Derecho espaol y, al no resultar aplicable ste, aqulla ha de ser desestimada, pues carece de fundamento. Esta conclusin no pude obviarse por una aplicacin indirecta del Derecho nacional como consecuencia del fracaso en la prueba del Derecho extranjero. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, la parte no ha tratado en ningn momento de probar el Derecho extranjero,
sino de excluir la aplicacin de ste a favor de su tesis favorable a la del Derecho nacional y esta posicin lleva a la desestimacin de la pretensin deducida. En segundo lugar, porque las reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo sentido en el caso de hechos que de normas que han de ser imperativamente aplicadas. En efecto, aqu no se trata de la aportacin de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en l su pretensin o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque as lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que est interesada en esa aplicacin. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensin tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensin sea acogida. Esto no est suficientemente claro en el art. 12.6.2 CC, que seala que es la persona que invoque el derecho extranjero la que tiene el deber de probarlo. Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligacin de acreditar el Derecho extranjero quien ha de fundar su demanda en l por ser el Derecho necesariamente aplicable. Hay una tercera razn que impone esta conclusin y es que, como ha sealado la doctrina cientfica, la norma del prrafo 1 del art. 12. 6 del CC es imperativa y establece con claridad que los rganos judiciales espaoles tienen que aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol. Pues bien, si la norma de conflicto espaola establece que el Derecho aplicable es el extranjero, esta conclusin imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertira en disponible algo que no lo es y favorecera adems las conductas estratgicas, como la presentacin de demandas fundadas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibicin probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicacin de un Derecho que resulta ms conveniente para los intereses del primero. Esto se advierte con claridad en el presente caso, en el que la parte que tendra que haber probado el Derecho aplicable para resolver su pretensin no slo no lo ha hecho, sino que ha tratado en todo momento de cuestionar la prueba de la contraria. La tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce adems a la inseguridad jurdica, pues se desconoce cul es el Derecho aplicable al ser ste un mero resultado de la prueba que ha de realizarse en el proceso. Y, por ltimo, esa tesis conduce a consecuencias que pueden resultar contrarias a la propia lgica de las reglas de conflicto cuando como consecuencia del resultado -siempre contingentede la prueba pudiera resultar aplicable un Derecho que, como sucedera en este caso, est completamente al margen de los elementos de conexin que pondera la norma de conflicto para establecer la regla sustantiva que ha de ser aplicada. Por lo dems, esta conclusin no puede considerase contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues la parte ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de probar el Derecho aplicable y las dificultades que esta prueba pudiera plantear no justifican en ningn caso la exclusin del Derecho aplicable segn la norma de conflicto. La reciente sentencia 10/2000 (RTC 2000, 10) del Tribunal Constitucional no slo no establece conclusin contraria a la anterior, sino que la corrobora, pues la lesin del derecho a la tutela judicial efectiva que en ella se aprecia lo es no por la falta de aplicacin del Derecho espaol, sino en no haber permitido a la parte la prueba del Derecho extranjero.
SEXTO Todo cuanto se ha venido exponiendo, obliga a desestimar totalmente el recurso de casacin para la unificacin de doctrina entablado por la demandante contra la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 4 de mayo de 2000. Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por la trabajadora doa Gloria A. S., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 mayo 2000 (rollo 529/2000), en recurso de suplicacin interpuesto por la trabajadora ahora recurrente, contra la sentencia de fecha 15 noviembre 1999 (autos 646/1997), dictada por el Juzgado de lo Social nm. 1 de Madrid, en procedimiento seguido a instancia de la referida trabajadora recurrente frente al Ministerio de Asuntos Exteriores, en este proceso parte recurrida. Sin costas. Devulvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con la certificacin y comunicacin de esta resolucin. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la Coleccin Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. VOTO PARTICULAR Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, relativo a la sentencia de esta Sala 4 del Tribunal Supremo de 22-5-2001 (recurso 2507/2000), al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. D. Luis Ramn Martnez Garrido, D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Juan Francisco Garca Snchez, D. Jess Gulln Rodrguez, D. Bartolom Ros Salmern, D. Arturo Fernndez Lpez, D. Miguel ngel Campos Alonso. La tesis que se defiende en el presente voto particular se fundamenta en los siguientes razonamientos, que llevaran a estimar la procedencia del recurso de casacin unificadora interpuesto por la trabajadora demandante: PRIMERO 1.-La cuestin sometida al conocimiento de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el presente recurso de casacin unificadora versa sobre la determinacin de la parte que deba acreditar la vigencia, contenido y alcance del derecho extranjero aplicable y, en concreto, si ante la falta de acreditacin de los referidos extremos debe desestimarse la demanda o, por el contrario, debe resolverse el litigio mediante la aplicacin del derecho interno espaol.
2.-Concurren en el caso las siguientes circunstancias con posible relevancia para la decisin del mismo: a) en anterior sentencia firme recada en estos mismos autos, la Sala de suplicacin declar la competencia de los tribunales laborales espaoles para conocer del litigio, devolviendo lo actuado al Juzgado de instancia para que resolviere conforme a derecho la cuestin planteada relativa a la extincin de un contrato de trabajo decretada por el Ministerio de Asuntos Exteriores espaol con respecto a una trabajadora, de nacionalidad guatemalteca, contratada para que prestara sus servicios en el Consulado de Espaa en la ciudad de Los ngeles (Estados Unidos); b) la ulterior sentencia de instancia, acept la oposicin de la Administracin demandada de que el derecho aplicable era el del Estado de California, estimando probado el contenido y vigencia de la normativa extranjera invocada por la demandada y, aplicando sta, desestim la demanda; c) recurrida en suplicacin por la trabajadora demandante, argumentando la falta de prueba del derecho extranjero y la consecuente aplicabilidad del derecho interno espaol, la nueva sentencia de suplicacin (STSJ/Madrid 4-5-2000 -rollo 529/2000-), ahora impugnada en casacin unificadora, entiende no acreditado el contenido y vigencia del derecho extranjero, pero desestima el recurso argumentando que la legislacin espaola no es la aplicable, que la actora invocaba su aplicabilidad, que la demandada opuso serlo la legislacin extranjera y esta pretensin prosper, por lo que acogida la postura de la empleadora en el sentido de ser la ley extranjera la rectora, resulta que el contenido, extensin y vigencia de esta carga probatoria es de la trabajadora al ser hecho constitutivo del derecho que invoca y de acuerdo con el "onus probandi" establecido en el art. 1214 del Cdigo Civil, sin que sea de aplicacin la doctrina que la Sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado, por cuanto en los casos por ella resueltos se parta de la peticin de aplicacin de la ley extranjera que reconoca la existencia del derecho con mayor extensin o intensidad que la legislacin nacional, y que al no probarse aqulla haba de reconocerse en los lmites previstos por sta, situacin dispar a la aqu planteada en que la legislacin espaola no es de aplicacin al supuesto enjuiciado como hemos indicado arriba y como "a priori" as se admite por la recurrente quien, en contra de lo que deba, no ha acreditado los derechos que en su caso pudieran corresponderle de acuerdo con la de aplicacin, cuya ausencia aqu slo puede acarrear la desestimacin del recurso. 3.-En la sentencia invocada como de contraste (STSJ/Madrid 7-10-1999 -rollo 4002/1999-) se resuelve un supuesto en el que concurran las siguientes circunstancias: a) en anterior sentencia firme recada en los propios autos, la Sala de suplicacin declar la competencia de los tribunales laborales espaoles, devolviendo lo actuado al Juzgado de instancia para que resolviere conforme a derecho la cuestin planteada sobre la extincin de un contrato de trabajo decretada por el Ministerio de Asuntos Exteriores Espaol con respecto a un trabajador contratado para que prestara sus servicios en la Embajada de Espaa en Costa de Marfil, figurando una clusula en el contrato en la que se pactaba que la legislacin aplicable sera la de dicho pas; b) la ulterior sentencia de instancia, aceptando que el derecho aplicable era el de Costa de Marfil, afirma que no se ha probado el contenido de dicha legislacin y aplicando la legislacin espaola declara el despido improcedente con sus legales consecuencias; c) recurrida en suplicacin por la Administracin empleadora, el nico aspecto de la sentencia con el que muestra su discrepancia se refiere a la solucin que ha de darse a la cuestin de la falta de prueba del derecho extranjero, entendiendo la recurrente
que debe ser la desestimacin de la demanda y no la aplicacin del derecho nacional; d) la sentencia de suplicacin desestima el recurso, argumentando, en esencia, que este Tribunal viene manteniendo, con apoyo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 12.6, prrafo segundo, del Cdigo Civil, que la carga de la prueba del derecho extranjero corresponde, con independencia de la posicin procesal que ostente, a quien lo invoque en el juicio, y que la ausencia de prueba no puede conducir a la desestimacin de la demanda, sino a la aplicacin de la Ley sustantiva espaola, a menos, naturalmente, que la demanda formulara una pretensin sustentada exclusivamente en el derecho extranjero. 4.-Entiendo que, a pesar de lo que se sostiene en la sentencia mayoritaria, concurre el requisito o presupuesto de contradiccin entre sentencias exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para viabilizar el recurso de casacin unificadora, pues, en procesos en que se ejercita una accin impugnatoria de la extincin contractual decretada por la empleadora en la que concurren elementos de extranjera, y en los que ya no se cuestiona ni la determinacin de la competencia jurisdiccional internacional en los correspondientes asuntos litigiosos surgidos en la ejecucin de contratos de trabajo ni, partiendo de la competencia de los tribunales espaoles, la determinacin del rgimen jurdico-laboral o conjunto de normas sustantivas aplicables a los referidos contratos de trabajo, al haberse ya resuelto la aplicabilidad de la legislacin extranjera-, resulta que, ante la falta de prueba del contenido, extensin y vigencia del derecho extranjero aplicable, las soluciones son discrepantes. As, la sentencia recurrida imputa la carga a la parte actora y concluye desestimando su pretensin, en cambio, la sentencia de contraste, entiende que la parte que alega la aplicabilidad de la norma extranjera es la empleadora y que la falta de prueba del derecho extranjero acarrea la aplicabilidad de la ley sustantiva espaola. SEGUNDO 1.-Para la resolucin de la cuestin planteada en el presente recurso de casacin unificadora esta Sala, -como temas definitivamente resueltos en suplicacin y que la condicionan-, debera haber partido de la ya declarada competencia de los tribunales laborales espaoles para el conocimiento del litigio, de que la norma aplicable al contrato individual de trabajo es la ley extranjera, as como de que esta normativa fornea no ha sido acreditada a juicio de la Sala de suplicacin. 2.-No podra, por tanto, esta Sala en este concreto recurso -y con independencia de la correccin jurdica de las resoluciones dictadas y actuaciones procesales efectuadas seguidas con relacin a tales temas ya resueltos-, entrar, en principio, a determinar si la jurisdiccin espaola era la realmente competente y, en su caso, la ley que resultara aplicable, en posible aplicacin e interpretacin, entre otros, de los arts. 25.1 LOPJ, 1.1, 2, 3, 4 y 6 del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19-6-1980 (Convenio 18-5-1992, ratificado por Instrumento 7-5-1993, BOE 19-7-1993) o de la normativa sobre competencia judicial y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil contenida en el Convenio de Bruselas de 27-9-1968 (ratificado por Instrumento 29-10-1990, BOE 281-1991) y en el Convenio de Lugano de 16-9-1988 (ratificado por Instrumento 9-81994, BOE 20-10-1994), cuya problemtica ha sido abordada por esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 29-9-1998 (recurso 4796/1997) y 24-4-2000 (recurso 3341/1999),
destacndose en esta ltima que como se explica con detalle en las... sentencias precedentes de esta Sala de 17 julio, 29 septiembre y 20 noviembre 1998, una cosa es la determinacin del rgimen jurdico-laboral o conjunto de normas sustantivas aplicables a los contratos de trabajo en los que se incluye un elemento de extranjera, cuestin regulada en el Convenio de Roma de 1980 y en varias disposiciones de derecho interno (art. 10.6 del Cdigo Civil, art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores, Ley 45/1999 de 19 noviembre, sobre desplazamientos transnacionales de trabajadores), y otra cosa distinta es la determinacin de los rganos jurisdiccionales que hayan de resolver los litigios derivados del cumplimiento o ejecucin de los contratos de trabajo. 3.-No podra tampoco entrar ahora a valorar la conducta o actitud procesal de los rganos judiciales con relacin a la exigencia constitucional de una actuacin judicial positiva en orden a la averiguacin del contenido del derecho extranjero que pudiera resultar aplicable -para lo que, con respecto al vigente en determinados Estados, los rganos judiciales laborales pueden utilizar los medios establecidos, entre otros, en el Convenio Europeo acerca de la informacin sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7-6-1968 (BOE 7-10-1974) o en la Convencin Interamericana sobre prueba e informacin acerca del derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8-51979 (BOE 13-1-1988) o en algunos convenios bilaterales-, como destaca la jurisprudencia constitucional si bien es cierto que es doctrina de uso habitual entre los rganos judiciales ordinarios que el derecho extranjero es un "hecho" que debe ser probado por quien lo alegue, a tenor de lo dispuesto en el segundo prrafo del art. 12.6 del CC, sin que semejante interpretacin y aplicacin del citado precepto de la legislacin civil deje de ser una cuestin de mera legalidad ordinaria ajena, en principio, a la jurisdiccin de amparo, no lo es menos, sin embargo, que en el inciso final de ese mismo apartado sexto del art. 12 del CC se dice que para la aplicacin de ese derecho, "el juzgador podr valerse de cuantos instrumentos e averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas". Extremo que... puede trascender de la mera legalidad ordinaria en la que inicialmente debe situarse para alcanzar la decisin el rgano judicial sobre el uso de la facultad que el precepto civil le confiere relevancia constitucional a la luz del art. 24 CE, puesto que esa decisin deber adoptarse siempre condicionada por la obligacin del rgano judicial de prestar a las partes en el proceso judicial del que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses legtimos, en particular cuando la aplicacin del derecho extranjero resulta debida por imposicin del propio ordenamiento jurdico espaol y como consecuencia de lo alegado por las partes en el litigio. En efecto, en supuestos como el presente y teniendo en cuenta sus singulares circunstancias, la acreditacin del derecho extranjero y la intervencin del rgano judicial en su prueba puede trascender de la mera valoracin de la prueba de un hecho alegado por la parte en apoyo de sus pretensiones, que, indudablemente, es competencia exclusiva de los rganos judiciales ordinarios (STC 10/2000 de 17-1). TERCERO 1.-En consecuencia, para resolver la concreta cuestin suscitada en el presente recurso debera haberse partido, esencialmente, de lo dispuesto en art. 12.6.II del Cdigo Civil, vigente en la fecha de los hechos, en el que se dispona que la persona que invoque el derecho extranjero deber acreditar su contenido y vigencia
por los medios de prueba admitidos en la ley espaola y que sin embargo, para su aplicacin, el juzgador podr valerse adems, de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas, as como de su interpretacin jurisprudencial. El prrafo del precepto transcrito ha sido posteriormente derogado por la LECiv/2000 (disposicin derogatoria nica.2.1 Ley 1/2000 de 7-1), y sustituido por la norma procesal en la que se declara como objeto de la prueba, los hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso, siendo tambin objeto de prueba el derecho extranjero, respecto al que se dispone que el derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin (art. 281.1 y 2 LECiv/2000), regulando la carga de la prueba en el art. 217 LECiv/2000, del que debemos destacar su nm. 6 en el que se precepta que para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. 2.-En la interpretacin de la norma civil indicada, vigente en la fecha de los hechos, cabe entender concordante la solucin dada a las cuestiones ahora planteadas tanto por la jurisprudencia civil como por la social. 3.-La jurisprudencia civil ha reiterado que: a) La regla judicial reflejada en el art. 12.6 exige que quien invoca el derecho extranjero ha de acreditar en juicio: a) la existencia de la legislacin de que se trate; b) la vigencia de la misma; y c) su aplicacin al supuesto de debate, que la utilizacin del derecho extranjero supone una cuestin de hecho, y como tal ha de ser alegada por la parte invocante, siendo necesario acreditar tanto la exacta entidad del derecho vigente, como su alcance y autorizada interpretacin, de suerte que su aplicacin no suscite la menor duda razonable a los Tribunales espaoles (por todas, SSTS de 7-91990 [RJ 1990, 6855]), con la conclusin de que cuando a los Tribunales espaoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicacin del derecho extranjero, juzgarn entonces segn el derecho patrio (STS/I 25-1-1999 -recurso 2261/1994). b) La carga de la prueba del derecho extranjero corresponda a la parte actora que lo invoc y pretende hacerlo valer (sentencias 12 enero y 21 noviembre 1989, 10 julio 1990, 19 junio y 17 diciembre 1991, 13 abril 1992, 10 marzo 1993, 31 diciembre 1994, 25 enero y 9 septiembre 1992 (STS/I 5-6-2000 -recurso 2184/1995-). c) En cuanto a la postura activa que debe adoptar el rgano judicial en orden a la averiguacin del derecho extranjero, se ha destacado que en nuestro sistema procesal vigente, tras la redaccin dada al Ttulo preliminar del Cdigo Civil por Decreto 1836/1974, de 31 mayo, el art. 12.6 deja claro: a) que la norma extranjera se "acredita"; b) que en su funcin aplicadora el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguacin considere oportunos, que el trmino "acreditar" no est empleado de manera vulgar, sino en sentido tcnico, lo cual significa que no es
necesario que la verificacin o comprobacin del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados ms abiertos de la prueba denominada doctrinalmente "libre", o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lcitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoracin o apreciacin, as como que si el Juzgador, con la aportacin de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable, por lo que en consecuencia, los informes periciales (aparte las posibles informaciones testificales) que sirvan a este fin no tienen necesariamente que ajustarse en su prctica a las reglas de procedimiento de estos medios de prueba, como as resulta, tambin, del dictamen pericial atpico que regula el Convenio Europeo acerca de la informacin del Derecho extranjero, de 7 de junio de 1968, al que se adhiri Espaa en 19 de noviembre de 1973 (STS/I 3-3-1997 -recurso 1051/1993-). d) El orden pblico del foro ha de ser observado y protegido por los Tribunales espaoles, por lo que la aplicacin del Derecho Extranjero tampoco se presenta como si se tratase de una sumisin inevitable, ya que la dispensa la establece en forma imperiosa e inevitable el art. 12-3 del Cdigo Civil, al decir que en ningn caso se har aplicacin de la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico, el que por su propia naturaleza se presenta flexible y variable, como dice la sentencia de 23 noviembre 1995, en relacin a las circunstancias y realidades sociales (SS. de 5-4-1966 y 31-12-1979), al conformarse bsicamente por principios jurdicos pblicos y privados, sin perjuicio de los econmicos, polticos, morales y hasta supranacionales, que hay que preservar para mantener el orden y paz social en toda su amplitud (STS/I 22-32000 -recurso 1976/1995-). e) En sntesis, la STS/I 13-12-2000 (recurso 3275/1995) analiza la jurisprudencia civil sobre la prueba del derecho extranjero y la consecuencia de su falta de acreditacin, sealando que las sentencias de 11-5-1989 y de 3-3-1997 consideran al derecho extranjero como cuestin de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca, que las de 9-11-1984 y 10-3-1993, aluden a que los rganos judiciales tienen la facultad pero no la obligacin, de colaborar con los medios de averiguacin que consideren necesarios, que por otra parte, la sentencia de 23-101992 recuerda que no puede en Espaa aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente y que finalmente, la sentencia de 31-121994, se preocupa de sealar las diferencias entre las normas de conflicto, que deben ser observadas de oficio, en cuanto se limitan a indicar cul es el derecho material aplicable a la relacin jurdica controvertida, y el propio derecho material, al que no se refiere el art. 12.6 del Cdigo Civil y que en ningn caso puede ser determinado por el Tribunal, concluyendo que en el supuesto en que los rganos judiciales se ven imposibilitados para fundamentar la aplicacin del derecho extranjero, ya porque no ha sido suficientemente acreditada su exacta entidad o su verdadero alcance e interpretacin, ya porque... la parte que lo invoca se ha desentendido totalmente de la actividad inherente a la carga de la prueba que respecto al mismo, como cuestin de hecho, pesa sobre ella resulta que la solucin a que ha llegado la doctrina jurisprudencial a que nos referimos (SS. de 7-9-1990 y 11-5-1989, entre muchas otras)
es la de que procede resolver la cuestin debatida con arreglo a las normas de derecho sustantivo de nuestro propio ordenamiento jurdico. 4. La jurisprudencia social ha seguido, desde antiguo, una lnea interpretativa coincidente con la civil expuesta. Afirmndose, en esencia, que: a) Nuestra jurisprudencia respecto de la aplicacin de la ley extranjera, cuando proceda, ha proclamado que la ley extranjera, como hecho que es, deber ser alegado y probado por la parte que la invoque -SS. de 1-2-1934, 4-12-1935 y 9-1-1936 -, que la cita aislada de los artculos de Cdigos extranjeros no es suficiente para justificar la obligacin en ellos determinada, siendo insuficiente la cita aislada del Cdigo vigente en pas extranjero, cuya exgesis no incumbe a los Tribunales espaoles, ya que es necesario probar no slo la exacta entidad de tales normas vigentes, sino su alcance e interpretacin por los respectivos Tribunales -S. de 30-6-1962 -, y que hay que probar el derecho extranjero con certificacin legalizada del Consulado y aclarado su concepto por dos juristas de esa nacionalidad -S. de 28-10-1968 - (STS/Social 15-3-1984). b) Se concreta que la aplicacin de ley extranjera, cuando procediera, requerir que fuera alegada y probada por quien la invocare, lo que exige no slo su cita, sino su demostracin en plenitud, tanto en sus normas como en su alcance e interpretacin por los tribunales o juristas del pas a que aqullas correspondan, pues su exgesis no incumbe a los tribunales espaoles (SSTS/Social 9-5-1988 [RJ 1988, 3582] y 7-111989, con invocacin de la precedente STS/Social 15-3-1984). c) Se precisa que el derecho extranjero ha de ser valorado como un hecho, a sus efectos de alegacin y prueba en el proceso (STS/Social 10-12-1990). d) En un supuesto especfico en el que el beneficiario demandante no haba introducido en la demanda, y ni siquiera sealado indiciariamente el derecho extranjero que consideraba aplicable, se estableci que tal falta de alegacin y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente..., a la aplicacin de la ley espaola, pues ello equivaldra al absurdo de sancionar la omisin de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicacin de la ley espaola, cuando se considerase que sta era ms beneficiosa (STS/Social 19-2-1990). e) Finalmente, en unificacin de doctrina, ante la falta de prueba del derecho extranjero que resulta aplicable, se afirma que la solucin de este problema viene dada por la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil de este Tribunal en el sentido de que... cuando el derecho extranjero aplicable no haya quedado probado con seguridad en el pleito ha de aplicarse para resolver el litigio el derecho interno, sentencias de 11 de mayo (RJ 1989, 3758) y 21 de junio de 1989 y 23 de marzo de 1994, entre otras (STS/IV 16-3-1999 -recurso 1962/1998 -). CUARTO 1.-Como ya hemos indicado, no se cuestiona la competencia de la jurisdiccin espaola para su conocimiento, ni la legislacin aplicable que sera la del Estado de California (Estados Unidos), sino que partiendo de que la sentencia de suplicacin ahora recurrida ha entendido que este derecho extranjero no ha sido suficientemente
probado en su contenido y vigencia, deben determinarse las consecuencias que se derivan de tal falta de prueba. 2.-La norma civil ex art. 12.6.II Cdigo Civil, -que debe ser considerada como un precepto especfico y de preferente aplicacin al entonces tambin vigente art. 1214 del propio Cdigo, en el que se contenan los principios generales sobre la carga de la prueba-, sin perjuicio de la potestativa colaboracin judicial en su averiguacin, impona la carga de la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero, al que configuraba como un hecho conforme a la interpretacin jurisprudencial antes expuesta, a la persona que lo invoque, con independencia de su carcter de parte actora o demandada. 3.-La invocacin de la aplicabilidad del derecho extranjero se efectu en la instancia por la Administracin empleadora demandada que era la parte a la que, de ser cierto su contenido invocado sobre la posibilidad existente en tal normativa de poder efectuar libremente el despido, le favoreca su aplicacin, y, adems, en el caso concreto, coincide con la parte que por su condicin tena una mayor disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que la carga de la prueba le incumba a la Administracin empleadora. Este principio en orden a la carga de la prueba resulta, adems, acorde con las especficas reglas que sobre la carga de la prueba en los procesos de despido o extincin contractual se establecen en el texto procesal laboral, en el que se vara incluso el orden de intervencin de las partes para intentar lograr una igualdad real y se proclama que corresponder al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo (art. 105.1 LPL), lo que, considerado el derecho extranjero como un hecho -siquiera de naturaleza singular o peculiar (en la terminologa de la jurisprudencia constitucional ex STC 10/2000 -, permite interpretar que es al empleador a la parte a la que, en su caso, le incumbe probar la legalidad de la causa extintiva invocada conforme a la normativa extranjera que pudiera resultar aplicable. 4.-Ante la falta de prueba del derecho extranjero aplicable, como proclama la sentencia recurrida, la conclusin no puede ser la en ella decretada consistente en desestimar la demanda como consecuencia de imponer a la trabajadora demandante la obligacin de probar un derecho extranjero que no haba alegado y cuyo contenido discuta precisamente en el recurso de suplicacin por dicha parte interpuesto y en tal concreto extremo estimado, sino que la solucin de este problema -conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes referida, concordante con la jurisprudencia civil-, debe ser la de aplicar el derecho interno espaol para resolver el litigio. 5.-Esta solucin es, por otra parte, la que se propugna doctrinalmente como la ms acorde con la legislacin comparada (normativa inglesa, italiana, suiza o austriaca) y con el principio de tutela judicial efectiva ex art. 24.1 de la Constitucin que impedira, una vez declarada la competencia de los tribunales espaoles para conocer el litigio y determinado que la normativa aplicable es el derecho extranjero, el no resolver el fondo del litigio porque se ignorara la norma jurdica relevante para resolverlo, as como se defiende que en tales supuestos la aplicacin a ttulo
subsidiario de la legislacin espaola o lex fori respondera a un principio de vocacin subsidiaria de tal ordenamiento interno. 6.-En consecuencia, el recurso de casacin debera haber sido estimado en la forma expuesta, casndose y anulndose en el extremo impugnado la sentencia recurrida, pero al resolver el debate suscitado en suplicacin debera devolverse lo actuado a la correspondiente Sala para que, partiendo de la solucin dada de aplicacin del derecho interno espaol ante la falta de prueba del derecho extranjero, resolviera conforme a nuestra normativa las pretensiones de la parte actora. Madrid, 22 de mayo de 2001. PUBLICACION.-En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Surez y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, al que se adhieren los Excmos. Sres. D. Luis Ramn Martnez Garrido, D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Juan Francisco Garca Snchez, D. Jess Gulln Rodrguez, D. Bartolom Ros Salmern, D. Arturo Fernndez Lpez, D. Miguel ngel Campos Alonso, hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo social), de 4 de noviembre de 2004. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina nm. 2652/2003. Ponente: Excmo. Sr. D. Jess Gulln Rodrguez. Referencia RJ 2005\1056. F.: Westlaw Aranzadi. En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil cuatro. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por la Letrada D Sara Lpez Blanco, en nombre y representacin de D. Pedro Antonio, contra la sentencia de 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco en el recurso de suplicacin nm. 222/03, interpuesto frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2002 dictada en autos 444/02 por el Juzgado de lo Social nm. 9 de Bilbao seguidos a instancia de D. Pedro Antonio contra Automatizacin y Telecontrol, SL Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA e Ingelectric Team, SA, sobre despido. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA, actualmente Pine Instalaciones y Montajes, SA representada por la Letrada D Sonsoles Gonzlez Sols. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jess Gulln Rodrguez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 18 de noviembre de 2002, el Juzgado de lo Social nm. 9 de Bilbao, dict sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Que desestimando la excepcin opuesta por la entidad Ingelectric Team, SA as como desestimando la demanda deducida por D. Pedro Antonio contra las entidades Automatizacion y Telecontrol, SL, Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA e Ingelectric Team, SA debo absolver como absuelvo a las entidades Automatizacion y Telecontrol, SL, Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pines, SA e Ingelectric Team, SA de las pretensiones deducidas contra las mismas. En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: I.- El actor D. Pedro Antonio, con DNI NUM000, fue contratado verbalmente en Brasil por D. Antonio para prestar sus servicios en Automatizacin y Telecontrol, SL, donde comenz a trabajar como DIRECCION000 Administrativo el da 5 de noviembre de 2000, percibiendo conforme a las nminas aportadas un salario mensual, sin incluir la prorrata de pagas extras, de 2000 unidades monetarias no determinadas.-
II.-La entidad codemandada Automatizacin y Telecontrol, SL se constituy mediante contrato suscrito en Mossor RN, el 17 de julio de 1998 por D. Adolfo, de nacionalidad brasilea, y D. Luis Miguel, de nacionalidad espaola, con un capital inicial desembolsado de 1.000 reales, dividido en 1.000 participaciones de 1 real cada una. En dicho contrato se fij la sede de la sociedad en la calle Julinha Paula, nm. 140, Barrio Costa e Silva-Mossor.- Su objeto social conforme a la clusula 5 del contrato es: Fabricacin de mquinas, aparatos y equipamientos para la generacin, transporte, distribucin, medicin y control de energa elctrica, piezas y accesorios.- Fabricacin de material para instalaciones elctricas.- Reparacin o mantenimiento de mquinas, aparatos y equipamientos industriales, comerciales, elctricos y electrnicos.Montajes industriales e instalacin de mquinas y equipamientos.- Servicios de facturacin de energa elctrica, corte y conexiones de suministro elctrico.- Contrato que se encuentra registrado en el Sistema Nacional de Registro de Comercio, del Departamento Nacional de Registro de Comercio, del Ministerio de Industria y Comercio de Brasil. III.-El da 24 de marzo de 2000, como resumen de las reuniones mantenidas en Recife y Natal los das 21 al 24 de marzo de 2000, se suscribi el documento que transcrito literalmente seala: Tras las reuniones mantenidas entre representantes de Ingelectric Team, SA, Pine, SA, D. Luis Miguel para negociar sobre la constitucin de una sociedad en Brasil se han alcanzado los siguientes: Preacuerdos Basicos: 1) Implantar una filial de PINE, SA en Brasil con un capital inicial de 200.000 U.S.D. de forma que posibilite la obtencin del certificado de residencia permanente para el DIRECCION002.- 2) Salvo que las circunstancias lo impidan o desaconsejen, la implantacin de la filial de PINE, SA se realizar partiendo de la actual empresa AUTOMATIZACION y TELECONTROL, SL propiedad de D. Luis Miguel.- Aunque susceptible de ser modificada, la Sede Social se mantendr, en principio, en Mossor, abrindose delegaciones donde se estime oportuno.- 3) La aportacin de la actividad actual y cartera de pedidos de la empresa A y T se valora en 10 millones de pesetas. Queda pendiente de definir la forma en que se har efectivo este importe por parte de PINE, SA a D. Luis Miguel.- 4) La participacin en el Capital Social una vez ampliado hasta 200.000 U.S.D. quedar como sigue: - PINE, SA (75%) 150.000 U.S.D..- D. Luis Miguel (25%)... 50.000 U.S.D..- PINE, SA realizar la inversin mediante la aportacin de efectivo.- D. Luis Miguel realizar la inversin del siguiente modo: - Aportacin en efectivo... 33.000 U.S.D..- Mediante un prstamo sin inters concedido por la empresa a devolver con beneficios futuros... 17.000 U.S.D..- 5) El objeto de la actividad de la empresa ser: Ingeniera de montaje, suministro de materiales y montaje elctrico en alta y baja tensin para los sectores industrial, naval, energa y terciario.- Diseo y construccin de cuadros elctricos de baja tensin (fuerza y control).- Obra civil asociada y mantenimiento de instalaciones elctricas.- La direccin del Grupo INGELECTRIC estudiar la posibilidad de incorporar otras actividades del Grupo a esta filial, concretndose en su caso las condiciones.- 6) La Gerencia se encomendar a D. Luis Miguel, quien tendr plena autonoma para dirigir la Sociedad siguiendo las directrices marcadas por los socios de la misma.- El DIRECCION002 tendr la siguiente retribucin.- Doce mensualidades de 500.000 ptas.Trece mensualidades de 5.000 R.$.- Alquiler de un apartamento, que en Mossor se estima en 600 R$ mensuales. Este importe se adaptara en su caso a las posibles nuevas ubicaciones.- El DIRECCION002 dispondr para realizar su trabajo de coche de
empresa con gastos pagados.- Queda pendiente de definir la forma en que se harn efectivas estas retribuciones en Brasil y en Espaa, procurando que supongan el menor costo para la Empresa.- El DIRECCION002 tendr derecho a realizar un viaje pagado a Espaa cada 3 meses.- 7) Para ltimar el estudio de ampliacin de capital o constitucin de una nueva sociedad D. Luis Miguel aportar a la mayor brevedad la siguiente documentacin de A y T:.- Escritura de constitucin y Estatutos.- Balances de la Sociedad.- Certificados de estar al corriente de los pagos de Impuestos y Seguridad Social.- Nmero de identificacin fiscal (CGC).- Inscripcin en el CREA.- Cualquier otro documento que se estime oportuno. IV.-El da 20 de septiembre de 2000, D. Adolfo y D. Luis Miguel suscribieron un documento de modificacin contractual del contrato social suscrito, dndose dicho documento por reproducido sealando a los efectos que a este pleito interesan: 1. Deciden los socios-partcipes, alterar la composicin societaria, el capital social, su domicilio, apertura de una filial y el objeto social en la forma siguiente: a) Se retira de la sociedad por su libre y espontnea voluntad, el socio Luis Miguel, cediendo y transfiriendo por venta de la totalidad de las participaciones del capital, a favor del nuevo socio abajo identificado, declarando haber recibido del mismo el valor por sus cuotas ahora cedidas y transferidas, dndose por satisfecho el pago, en todos sus derechos y haberes, no quedando nada a deber ni a reclamar a la empresa, as como de sus componentes societarios, por lo que se firma en presencia de los mismos, en total y absoluta conformidad.- b) Queda admitida en la sociedad el socio persona jurdica Equipamentos Elctricos y Electrnicos Pine, SA, sociedad constituida y existente de acuerdo con las Leyes de Espaa, Cdigo de identificacin fiscal nm. A48713416 de la Agencia Tributaria, con sede en la direccin PG Ugaldeguren II, P-9-I, Zamudio, Vizcaya CP 48016, en este acto representada suficientemente por su representante Don. Antonio, brasileo, casado, contable, residente y con domicilio en la CALLE000, nm. NUM001, Santa Delmira I- Mossor RN, con CI nm. NUM002 expedido por la SSP/RN y del CPF nm. NUM003.- c) El nuevo socio aumenta la composicin del capital social de la empresa de 1.000 (mil) a 369.000 (trescientas sesenta y nueve mil) participaciones, siendo el capital desembolsado a travs de la inversin de USD$ 200.000 (doscientos mil dlares americanos).- d) La sociedad, a partir de esta alteracin, tendr la siguiente composicin societaria: Socio/participante Adolfo EQUIPAMENTOS E. y E. PINE, SA Total N/Participaciones 1 368.999 369.000 Valor en reales 1,00 368.999,00 369.000,00
e) El domicilio de la empresa es trasladado a la Avenida Presidente Dutra, 2020, Alto Sao Manoel Mossor RN.- f) A partir de esta fecha la empresa pasa a tener el siguiente objeto social: fabricacin de mquinas, aparatos y equipamientos para la generacin, transmisin, distribucin, accesorios; fabricacin de material para instalaciones elctricas, reparacin o mantenimiento de mquinas, aparatos y equipamientos industriales, comerciales, elctricos y electrnicos; montajes industriales e instalacin
de mquinas y equipamientos; servicios de facturacin de energa elctrica; corte y conexiones de suministro de energa elctrica; construccin de edificios; construcciones varias; importacin y comercio al por mayor de productos importados; exportacin de productos.- h) Apertura de una filial, en la calle Projetada, SN. Barrio Centro, en la ciudad de Tibau /RN, la cual explotar todos los objetivos sociales de la matriz.- El da 17 de mayo de 2002, D. Luis Miguel present ante los juzgados de lo Civil de la Comarca de Mossor, Estado de Ro Grande de Brasil, una demanda contra la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA solicitando la nulidad del contrato anteriormente sealado por falsedad de su firma, falsedad de la firma que ha certificado un dictamen grafotcnico particular. V.-En los Consejos de Administracin de la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA, domiciliada en Zamudio, Polgono Ugaldeguren II, p 9-1, inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya al Tomo BI-864, Folio 107, Hoja BI-6.029-A, inscripcin 1, toma parte como Consejero la entidad Ingelectric Team, SA toda vez que tiene el 88% de las acciones de Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA. VI.-Mediante Acuerdo del Consejo de Administracin de la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA de 1 de marzo de 2000, elevado a pblico mediante Escritura autorizada por el Notario del ilustre Colegio de Bilbao D. Jos Mara Arriol Arana, el 28 de junio de 2000, al nmero 1.630 de su Protocolo, se decidi tomar una participacin mayoritaria de la entidad Automatizacin y TElecontrol, SL, confiriendo poder de representacin de la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA a D. Antonio, de nacionalidad brasilea, que fue la persona que contrat al actor, el cual reciba las rdenes de cmo ejecutar su trabajo de D. Luis Miguel. VII.-El da 1 de junio de 2001 D. Bartolom, DIRECCION001 de la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA confiri habilitacin a D. Alfonso y D. Juan Ignacio para representar tanto a la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnico Pine, SA como a la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL en la tramitacin de acuerdos y eventuales contratos a firmar entre Corsen y la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL. VIII.-El 27 de febrero de 2002 tuvo lugar una reunin en Natal entre D. Luis Miguel, D. Bartolom y representantes de Corsen, para quien la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL prestaba sus servicios con la finalidad de garantizar la prestacin de servicios a Corsen por parte de la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL y para terminar a contabilidad de esta ltima entidad, donde entre otros externos se acord que todo el dinero de la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL fuera movido por D Paloma, por medio de una cuenta abierta en el Banco de Brasil en el que figure como nica autorizada, indicando asimismo que si antes de abrir esa cuenta fuere preciso hacer pago de salarios o a proveedores, se podrn realizar a travs de una cuenta de la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL en Mossor, en la que el autorizado es D. Antonio representante en Brasil de la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA (con la previa autorizacin firmada por D. Luis Miguel y D Paloma o de esta ltima nicamente).- Tambin se acord que D. Luis Miguel presentara las previsiones a D Paloma, a quien se le autoriza, transferencias a la cuenta de Automatizacin y
Telecontrol, SL desde una cuenta de Ingelectric-Sudamerica en la que a disposicin de Automatizacin y Telecontrol, SL existen 241.000 Reales.- Con la finalidad de que alcanzara efectividad la puesta al da de la contabilidad de la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL viaj a Brasil, con un permiso de turista, D Esperanza, responsable de administracin en la entidad Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA. IX.-D Paloma, quien se encargaba de hacer los pagos en la entidad Automatizacin y Telecontrol, SL, le comunic verbalmente el da 5 de junio de 2002 que estaba despedido.X.-El da 28 de junio de 2002 el actor present la oportuna papeleta de conciliacin, la que se llev a efecto el da 15 de julio de 2002 con el resultado de intentado sin efecto. XI.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el ao anterior al despido la condicin de representante legal o sindical de los trabajadores. SEGUNDO Posteriormente, con fecha 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, dict sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicacin interpuesto por Pedro Antonio frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social nm. 9 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por el recurrente contra Automatizacin y Telecontrol, SL, Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pine, SA e Ingelectric Team, SA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolucin impugnada. TERCERO Contra la sentencia ( JUR 2003, 149582) dictada en suplicacin, se formaliz, por la representacin procesal de D. Pedro Antonio el presente recurso de casacin para la unificacin de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el da 8 de mayo de 2003, alegando la contradiccin existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) y la infraccin de lo establecido en el artculo 12.6 del Cdigo Civil ( LEG 1889, 27) , vulneracin del art. 1.4 del ET ( RCL 1995, 997) en relacin con los artculo 10.6 y 12.6 del Cdigo Civil. CUARTO Por providencia de esta Sala de 1 de abril de 2004, se admiti a trmite el presente recurso, dndose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnacin en el plazo de diez das. QUINTO Evacuado el trmite de impugnacin por la representacin de Pine Instalaciones y Montajes, SA, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, sealndose para la votacin y fallo el 13 de septiembre de 2004, con esta misma fecha estim la Sala que, dadas las caractersticas de la cuestin planteada y su trascendencia proceda su debate en Sala General, por lo que se seal de nuevo, convocndose a todos los magistrados de la Sala para el da 27 de octubre de 2004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Tal y como consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nmero 9 de los de Bilbao en fecha 18 de noviembre de 2002, el demandante, de nacionalidad espaola, fue contratado en Brasil para prestar servicios en este pas como DIRECCION000 administrativo de una empresa brasilea, Automatizacin y Telecontrol, S.L, hasta que el da 5 de junio de 2002, se le comunic verbalmente el despido. Impugnada judicialmente esa decisin, la referida sentencia del Juzgado de lo Social desestim la demanda y absolvi a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, tras rechazar la excepcin de incompetencia de jurisdiccin invocada. El razonamiento que el Juez de instancia expresa para desestimar la pretensin se contiene en el fundamento de derecho segundo, y en l se dice que, partiendo de la necesidad jurdica de resolver la controversia con arreglo al derecho brasileo, ... el derecho extranjero ha de ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, siendo las partes las directamente obligadas a dicha prueba y se aade despus que en el supuesto de autos no se ha realizado dicha prueba por ninguna de las partes... de lo que se concluye que no es posible conocer entonces ni siquiera de la propia existencia de la relacin laboral que como presupuesto ha de darse en la accin de despido. SEGUNDO La referida sentencia fue recurrida en suplicacin por el trabajador, intentando ste en el primer motivo que se dejase sin efecto el hecho probado en el que se afirmaba que el contrato de trabajo se firm en Brasil, y en todo caso, que adems se dijera que se haba pactado expresamente la sumisin a la legislacin laboral espaola. Por otra parte, en el segundo motivo el recurrente pona de relieve que a pesar de no haber invocado la aplicacin de la legislacin brasilea el actor, sino la empresa, y no haber acreditado sta ni su contenido ni su vigencia, sin embargo los efectos negativos de esa ausencia probatoria se hicieron recaer sobre el demandante, lo que estimaba contrario al artculo 24 CE ( RCL 1978, 2836) . Finalmente se denunciaba la infraccin de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) (recurso 1962/98), que es la que, como se ver despus, se invoca como sentencia de contraste para sostener el recurso de casacin para la unificacin de doctrina. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco en la sentencia de 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) , que hoy se impugna en el presente recurso, desestim el de suplicacin planteado, ratificando el criterio de que, con arreglo a lo previsto en el artculo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , el derecho extranjero ha de ser probado respecto a su contenido y vigencia, de forma que al demandante corresponda demostrar que la legislacin brasilea le amparaba tanto en su consideracin de trabajador por cuenta ajena como respecto a las consecuencias laborales y econmicas derivadas de la pretensin de despido. TERCERO El recurso de casacin para la unificacin de doctrina que se interpone ahora por el demandante se pretende sostener sobre la contradiccin que manifiesta la sentencia ( JUR 2003, 149582) de la Sala de lo Social del TSJ del Pas Vasco con la
dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) . En sta, se viene a resolver sobre las demandas de varias trabajadoras de nacionalidad espaola que haban sido contratadas en Pekn para prestar servicios en la Oficina Comercial de Espaa que el Ministerio de Economa y Hacienda tena en dicha ciudad. Habindose pactado que la remuneracin se pagara en marcos alemanes, a partir del ao 1995 se pas a retribuirles en dlares americanos, de lo que se deducan diferencias que reclamaron mediante demanda, que fue desestimada por el Juzgado de instancia, al entender que la legislacin china era la aplicable y no se haba acreditado suficientemente su existencia por las actoras; recurrida sta en suplicacin, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estim en parte el recurso de las trabajadoras, pues partiendo de que, efectivamente, la legislacin china era la aplicable, la ausencia de prueba sobre su contenido y vigencia deba suplirse con la aplicacin del derecho espaol y no extraer de esa falta de prueba la desestimacin de la demanda. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de contraste que ahora se analiza, rechaza el recurso de casacin para la unificacin de doctrina planteado por el Ministerio de Economa y Hacienda y confirma el criterio de la sala de suplicacin al estimar que en los casos en que resulta aplicable la legislacin extranjera y sta no resulta acreditada en cuanto a su contenido y vigencia, ha de aplicarse para resolver el litigio el derecho interno. Como puede verse, entre los supuestos analizados y resueltos en la sentencia recurrida y en la de contraste existe la identidad sustancial que exige el artculo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) para la viabilidad del recurso de casacin para la unificacin de doctrina, pues, partiendo de la realidad jurdica de que en ambos casos resulta aplicable el derecho extranjero y que tambin en las dos situaciones ese derecho no result probado, en la sentencia recurrida se afirma que no cabe la aplicacin supletoria del derecho espaol, mientras que en la de contraste se afirma lo contrario. El hecho de que en la sentencia recurrida el actor pretendiera la aplicacin del derecho espaol y que en la sentencia de contraste se tratase de aplicar la legislacin china por las actoras no es una diferencia sustancial a efectos de apreciar la proximidad de las situaciones analizadas, pues la controversia, el debate y las distintas soluciones judiciales dadas se sita en el momento en que se ha decidido que la legislacin aplicable es la extranjera y que esa legislacin no se ha probado por ninguna de las partes. En esa cuestin jurdica, como se ha visto, es donde se aprecia la identidad sustancial de partida y la divergencia de soluciones dadas. Procede por tanto, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe que esta Sala lleve a cabo su funcin unificadora de la doctrina, sealando aquella que resulte ajustada a derecho. CUARTO La cuestin que ha de resolverse entonces en este recurso, tal y como se ha planteado, consiste en determinar los efectos jurdicos que han de anudarse a la inexistencia de prueba del derecho extranjero cuando, como ocurre en este caso, la norma de conflicto seala que ste es el que resulta aplicable. Se trata de un problema jurdico no sencillo, en el que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se haba pronunciado en su sentencia de 19 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) , en la que se vena a sostener que la falta de alegacin y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo sptimo, a la aplicacin de la Ley espaola, pues
ello equivaldra al absurdo de sancionar la omisin de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicacin de la Ley espaola, cuando se considerase que sta era ms beneficiosa. As se recuerda en una sentencia ms reciente, dictada en Sala General, cuya fecha es de 22 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6477) (recurso 2507/2000), en la que, aunque se desestim el recurso de casacin para la unificacin de doctrina por falta de contradiccin entre las sentencia comparadas, dada la importancia del asunto se vena a sentar la misma doctrina anterior de 19 de febrero de 1990, insistiendo en que la ausencia de prueba del derecho extranjero ha de conducir a la desestimacin de la pretensin pues en tales casos ... no se trata de la aportacin de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en l su pretensin o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque as lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que est interesada en esa aplicacin. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensin tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensin sea acogida. Esta doctrina, reiterada en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 8698) (recurso 556/2000), aunque tambin en un supuesto en que se desestim el recurso por falta de contradiccin, vino a dejar sin efecto la opuesta doctrina anterior de la Sala, precisamente la de la sentencia que hoy se invoca como contradictoria, de 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) , en la que, a su vez, se recoga la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 11.5.1989 ( RJ 1989, 3758) , 21.5.1989 ( RJ 1989, 4771) , 23.3.1994 ( RJ 1994, 2167) , 25.1.1999 ( RJ 1999, 321) , 5.6.2000 ( RJ 2000, 5094) y 13.12.2000 ( RJ 2000, 10439) . En suma: la doctrina de la sentencia de contraste ha sido abandonada por esta Sala en las dos sentencias que se acaban de citar, razonndose en ellas el cambio de criterio adoptado. QUINTO Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha abordado recientemente en tres ocasiones el problema de fondo que hoy aqu se suscita. La primera de ellas dio lugar a la STC 10/2000, de 17 de enero ( RTC 2000, 10) , la segunda a la STC 155/2001, de 2 de julio ( RTC 2001, 155) y la tercera a la STC 33/2002, de 11 de febrero ( RTC 2002, 33) . En la primera -nica anterior a la SSTS, Sala 4, de 22 ( RJ 2001, 6477) y 25 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 8698) antes citadas- el Tribunal Constitucional, dejando claramente sentado que se trataba de un supuesto de caractersticas muy especficas y singular, viene a otorgar amparo a la recurrente, de nacionalidad armenia, que pretenda la aplicacin del derecho de su pas en el pleito de separacin matrimonial que mantena en Espaa frente a su esposo, de la misma nacionalidad. Partiendo de la aplicabilidad, admitida por todos, del derecho armenio, el Juzgado de 1 instancia desestim la demanda de separacin al no considerar suficientemente acreditado dicho Derecho extranjero aplicable como consecuencia de la falta de fiabilidad de la traduccin privada del mismo. La Audiencia Provincial en fase de apelacin haba acordado tramitar a peticin de la recurrente dos comisiones rogatorias para que quedara constancia procesal fehaciente de la existencia y vigencia del derecho extranjero aplicable, pero a la vistas de la tardanza y las dificultades surgidas en su tramitacin,
no esper a que se cumplimentase debidamente dicho trmite y dict sentencia, desestimando la pretensin de la actora por no haber acreditado el Derecho extranjero aplicable al caso. El Tribunal Constitucional otorga el amparo en este caso, porque la actuacin de la Audiencia no slo frustr la prctica de una prueba decisiva para el sostenimiento de la pretensin de la recurrente en amparo, sino que, adems, le haba causado indefensin (art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836] ), pues de esa ausencia de prueba del derecho extranjero se dedujo la desestimacin de la demanda. Se achaca entonces a la Audiencia Provincial la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, teniendo en cuenta esa especfica actuacin procesal de no concluir las diligencias de averiguacin o constatacin acordadas. Todas estas circunstancias llevan al TC a precisar que en supuestos como el presente y teniendo en cuenta sus singulares circunstancias, la acreditacin del Derecho extranjero y la intervencin del rgano judicial en su prueba puede trascender de la mera valoracin de la prueba de un hecho alegado por la parte en apoyo de sus pretensiones, que, indudablemente, es competencia exclusiva de los rganos judiciales ordinarios. No hay, sin embargo, en esta sentencia doctrina constitucional alguna que determine la necesidad de aplicar la lex fori en caso de ausencia de prueba del derecho extranjero, cuando la norma de conflicto exige su aplicacin. Por esa razn nuestra sentencia de 22 de mayo de 2001 antes citada (recurso 2607/2000), dice en un inciso final que la doctrina de la STC 10/2000 no contradice la que se contiene en ella, sino que la corrobora. La segunda STC de las antes enunciadas es la 155/2001. Resulta conveniente decir que en sta se viene a otorgar amparo a las mismas trabajadoras que se vieron afectadas (reclamando otros perodos de diferencias) por la sentencia invocada como contradictoria en este recurso, la STS de 16 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 4411) (recurso 1962/98). Se trata, como se dijo al describir antes su contenido a efectos de saber si es contradictoria con la sentencia recurrida, de dos trabajadoras de nacionalidad espaola que haban sido contratadas en Pekn para prestar servicios en la Oficina Comercial de Espaa que el Ministerio de Economa y Hacienda tena en dicha ciudad que reclamaban las diferencias retributivas producidas, en su opinin, porque la retribucin pas a abonrseles unilateralmente en dlares cuando se haba pactado el pago en marcos. El Juzgado entendi que no se haba acreditado la existencia y vigencia del Derecho chino, aplicable al caso, pero estim las demandas aplicando supletoriamente el Derecho espaol. Sin embargo la Sala de lo Social al resolver el recurso de suplicacin planteado por la Administracin, partiendo de la aplicabilidad del Derecho chino, la ausencia de su prueba y vigencia determinaba la desestimacin de la demanda, no la aplicacin del Derecho interno. En sede constitucional el TC afirma en la sentencia que comentamos que la cuestin que se suscita desde la perspectiva constitucional que nos es propia consiste en determinar, "ex" art. 24.1 CE, si la Sentencia dictada en suplicacin carece o no de suficiente motivacin al haberse limitado a declarar la aplicabilidad del Derecho chino y la exigencia de su prueba por la parte actora, pero sin llegar a razonar, fundamentar o justificar en modo alguno el porqu de su decisin revocatoria de la Sentencia de instancia (que, reconociendo tales circunstancias, aplic subsidiariamente la legislacin laboral espaola con base en la propia doctrina del Tribunal Supremo)". Y de ello se extrae la conclusin de que "el rgano judicial impidi a la parte actora conocer la "ratio decidendi" de su resolucin,
es decir, las razones por las cuales se revoc la anterior decisin judicial, denegndole su derecho al cobro de las diferencias salariales pretendidas en contra, no slo del reconocimiento de tal derecho efectuado por el Juez a quo, sino tambin del propio reconocimiento efectuado por la parte demandada de la existencia de la deuda contrada con las actoras, y todo ello contrariando, a la hora de aplicar la legalidad vigente, la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Supremo de deberse estar, en defecto de prueba del Derecho extranjero invocado en el proceso, al Derecho espaol, segn se desprende de una reiterada jurisprudencia. Doctrina jurisprudencial que, ciertamente, es ms respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la solucin adoptada por la Sentencia impugnada de tener por decada la demanda, dado que el Derecho espaol, con carcter sustitutorio del que resulta aplicable, tambin puede ofrecer en una situacin de trfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige. En esta sentencia del TC, prcticamente coetnea a la de la Sala Cuarta TS pero posterior a la misma, ya se dice de forma clara que es ms respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva aplicar el Derecho espaol ante la falta de prueba del Derecho Extranjero y se acta en consecuencia otorgando el amparo a las mismas personas que lo haban obtenido en nuestra sentencia de 16 de marzo de 1999, sentencia que fue aportada por las demandantes al recurso de amparo una vez iniciada su tramitacin y unida a las actuaciones, tal y como consta en decimosexto de los antecedentes de hecho. La tercera de las SSTC a que venimos haciendo referencia es la 33/2002, de 11 de febrero, en la que ha venido a decidir un caso en el que se debata el mismo problema jurdico y en una situacin de hecho prcticamente idntica a la que en el presente recurso se ha de resolver ahora. Una trabajadora inglesa, contratada en Inglaterra, fue despedida y accion en Madrid frente a esa decisin extintiva ante el Juzgado de lo Social, que, una vez afirmada su propia competencia, ante la falta de prueba del derecho extranjero por la demandante, desestim la demanda de despido. Esa decisin fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la hora de resolver el recurso de suplicacin que frente a aqulla se interpuso. Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo inadmiti el recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por la demandante por falta de identidad entre la sentencia recurrida y la que se ofreci como contradictoria. El Tribunal Constitucional en la referida sentencia estima que tales decisiones judiciales de instancia y suplicacin son contrarias al artculo 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso al proceso en orden a la obtencin de una resolucin sobre el fondo de la pretensin articulada. El TC razona al respecto afirmando que ... ante la falta de prueba del Derecho extranjero (que era la normativa que ambos rganos judiciales consideraban aplicable al caso) se opt por no resolver sobre la pretensin deducida por la actora (calificacin de su despido), evitando, adems, hacerlo a travs de la aplicacin subsidiaria de la lex fori, es decir, de la legislacin laboral espaola. Ahora bien, tal bice (falta de prueba del Derecho extranjero) resultaba inexistente, puesto que al ser la parte demandada la que haba invocado el Derecho ingls era a ella (y no a la actora) a quien corresponda acreditar su contenido y vigencia, conforme a lo dispuesto en el entonces vigente art. 12.6 del Cdigo Civil ( LEG 1889, 27) (hoy sustituido por la normativa establecida en el art. 281
de la Ley 1/2000, de 7 de enero [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] , de Enjuiciamiento Civil). A pesar de ello le fue exigida a la parte actora su prueba, sin darle en ningn momento la oportunidad de llevarla a cabo a travs de los cauces procesales oportunos, y ligando a la falta de acreditacin del contenido y vigencia del Derecho ingls la desestimacin de su pretensin (en el caso del Juzgado) y la inadmisin de la demanda, aunque a travs de Sentencia (en el caso del Tribunal Superior de Justicia). Es obvio, pues, que a la parte actora le fue negada de forma no razonable una resolucin sobre el fondo de su pretensin (en forma semejante al caso enjuiciado en la STC 10/2000, de 31 de enero, F. 2. Analizando la doctrina que se contiene en la sentencia que se acaba de transcribir se observa que no se estima constitucionalmente aceptable que el Tribunal del Orden Jurisdiccional Social no lleve a cabo un pronunciamiento de fondo cuando no queda acreditada la legislacin extranjera, en caso de que -como aqu ocurre- la norma de conflicto la seala como aplicable, pues en tal caso ha de aplicarse subsidiariamente la lex fori, la legislacin laboral espaola. Esta es la verdadera razn de decidir de la sentencia constitucional, al margen de las argumentaciones complementarias que en la sentencia se formulan sobre la circunstancia concreta de que en este supuesto no deba hacerse recaer sobre la demandante los efectos desestimatorios de su pretensin por no acreditar la existencia y alcance de una norma extranjera, cuya aplicacin ni siquiera invoc, sino que tales efectos adversos debern recaer sobre la parte que invoc tal aplicabilidad, la empresa demandada. No obstante, el problema, como se ha dicho, no se resuelve por el TC aplicando los principios de las carga de la prueba y sus consecuencias sobre la pretensin, sino que la vulneracin del derecho de tutela judicial efectiva se aprecia al no haber suplido la Sala de lo Social del TSJ la realidad de la falta de prueba del Derecho extranjero con el Derecho espaol para resolver la controversia. SEXTO Concluyendo, la doctrina del Tribunal Constitucional -mximo intrprete de la Constitucin Espaola y del alcance de los derechos fundamentales (artculos 53.2 y 161 CE [ RCL 1978, 2836] )- se muestra abiertamente opuesta a la que el Pleno de esta Sala adopt en la sentencia antes citada de 22 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6477) , y ante tal situacin procede rectificar la referida doctrina y ajustarla a los razonamientos del TC antes recogidos y a los que nos debemos remitir. Por ello, si la sentencia recurrida ante la ausencia de prueba del derecho extranjero desestim la demanda de despido, infringi el artculo 24 CE al no aplicar supletoriamente la legislacin laboral espaola, ante la falta de prueba sobre la realidad y vigencia del Derecho ingls, para resolver el caso controvertido. Pudo tambin el TSJ o el propio Juzgado de lo Social en su da antes de resolver sobre las pretensiones planteadas utilizar las facultades de averiguacin que en este punto y de forma potestativa le confiere el nmero segundo del artculo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en el que se dice que el derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin, pero esa naturaleza potestativa de la utilizacin de tales facultades de indagacin determina que ahora no pueda entenderse que se haya
producido la infraccin del referido precepto, aunque se recuerde de esta forma la existencia de tal posibilidad como alternativa querida por el Legislador para resolver estos casos. En consecuencia, la doctrina ajustada a derecho es la de la sentencia de contraste ( TS 16 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 4411] ) que contiene la que se sostuvo anteriormente por esta Sala antes de que el Pleno de la misma la revisara en la repetida STS de 22 de mayo de 2001, lo que determina la necesidad de estimar el recurso de casacin para la unificacin de doctrina planteado y la devolucin de las actuaciones a la Sala de procedencia para que, con absoluta libertad de criterio pero partiendo de la necesidad de aplicar los criterios antes apuntados, decida lo que en derecho proceda sobre el recurso de suplicacin planteado por el trabajador frente a la empresa demandada. Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol. FALLAMOS Estimamos el recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por la Letrada D Sara Lpez Blanco, en nombre y representacin de D. Pedro Antonio, contra la sentencia de 4 de marzo de 2003 ( JUR 2003, 149582) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco en el recurso de suplicacin nm. 222/03, interpuesto frente a la sentencia de 18 de noviembre de 2002 dictada en autos 444/02 por el Juzgado de lo Social nm. 9 de Bilbao seguidos a instancia de D. Pedro Antonio contra Automatizacin y Telecontrol, SL Equipamientos Elctricos y Electrnicos Pines, SA e Ingelectric Team, SA, sobre despido. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y acordamos la devolucin de las actuaciones a la Sala de lo Social del TSJ del Pas Vasco, para que, con absoluta libertad de criterio, resuelva sobre las cuestiones planteadas en el recurso de suplicacin, pero partiendo de la necesidad de aplicar el Derecho espaol ante la falta de prueba de la existencia y vigencia del Derecho Brasileo. Devulvanse las actuaciones al rgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificacin y comunicacin de esta resolucin. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Voto particular Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Surez, en relacin con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004, recada en el recurso de casacin para la unificacin de doctrina nm. 2652/2003, al que se adhieren los Excmos. Sres. Magistrados D. Mariano Sampedro Corral y D. Manuel Iglesias Cabero
Mediante este voto particular expresamos con todo respeto nuestra discrepancia del parecer mayoritario de la Sala, que se recoge en la precedente sentencia. Las razones en que se apoya nuestro desacuerdo se exponen en los razonamientos jurdicos que siguen. PRIMERO La cuestin que se tiene que resolver en el presente recurso se refiere a aquellos casos en que la relacin jurdica que da lugar al conflicto se rige por los preceptos propios de un ordenamiento jurdico extranjero, y el proceso judicial se sigue ante los Tribunales espaoles, tenindose que esclarecer cuales son los efectos o consecuencias del hecho de que en ese proceso judicial no se haya acreditado cual es el contenido de las normas del Derecho extranjero aplicables al caso. En concreto se trat de un trabajador espaol contratado en el Brasil por una sociedad brasilea, en noviembre del 2000 y que fue despedido de tal compaa el 5 de junio del 2002, lo que dio lugar a que el mismo presentase demanda de despido ante los Tribunales laborales de Espaa, la cual demanda ha dado inicio a las actuaciones del presente proceso. Dicha demanda se formul ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, y el Juzgado nm. 9 de dicha ciudad la desestim en razn a que era claro que la relacin laboral de autos se rega por el Derecho laboral brasileo y no se haba acreditado en la litis el contenido y vigencia de las normas del mismo reguladoras del despido. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco confirm ntegramente la citada sentencia de instancia. La sentencia mayoritaria de la que discrepa este voto particular, considera que en el caso de autos, ante la falta de prueba del derecho brasileo, procede aplicar el derecho espaol, basndose para ello en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias 33/2002 de 11 de febrero ( RTC 2002, 33) , 155/2001 de 2 de julio ( RTC 2001, 155) y 10/2000 de 17 de enero ( RTC 2000, 10) . Por ello acoge favorablemente el recurso de casacin para la unificacin de doctrina planteado, casa y anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, que en el mismo se impugna, y devuelve lo actuado a ese Tribunal Superior para que resuelva la accin de despido planteada, de acuerdo con las disposiciones del Derecho del Trabajo espaol. SEGUNDO No compartimos el criterio de la mayora de la Sala. Entendemos que siendo aplicable el derecho extranjero (cosa que no se pone en duda, en absoluto, en el presente recurso), la falta de constancia o de prueba del contenido del mismo ha de determinar necesariamente el decaimiento de la accin ejercitada, al carecer sta del apoyo jurdico necesario para que pueda prosperar. La relacin jurdica de autos se rige por el derecho brasileo, por lo que el derecho espaol no puede servir de sustento a la pretensin de autos, que es claramente extraa al mismo; y ello aunque el demandante alegue la aplicacin del derecho espaol, dado que, una vez que se llega a la conclusin de que ste derecho no rige la referida relacin laboral, esa alegacin del actor carece por completo de eficacia y trascendencia, pues el fundamento de toda pretensin procesal es algo objetivo, que existe con base en la propia naturaleza de la misma y de la relacin jurdica discutida, y sin que tal fundamento y naturaleza puedan ser alterados por la voluntad, la conveniencia o el capricho del actor. Y es sabido que ste est obligado a demostrar la certeza y realidad de todos los elementos que constituyen la base de su pretensin (salvo la vigencia y contenido del derecho patrio, al que alcanza de lleno el principio iura novit curia), de
modo tal que si no logra demostrar dicha realidad y certeza de alguno de esos elementos, su pretensin no puede prosperar por faltar un punto de apoyo esencial de la misma. El criterio que se mantiene en este voto particular es el que esta Sala proclam en su reciente sentencia del Pleno de la misma de 22 de mayo del 2001 ( RJ 2001, 6477) ; el cual criterio haba sido ya mantenido en una anterior sentencia de 19 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) , y fue seguido tambin en la sentencia de 25 de mayo del 2001. Se recuerda que la citada sentencia de 19 de febrero de 1990 manifiesta que tal falta de alegacin y prueba no puede conducir, como pretende el recurrente en el motivo sptimo, a la aplicacin de la Ley espaola, pues ello equivaldra al absurdo de sancionar la omisin de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicacin de la Ley espaola, cuando se considerase que sta era ms beneficiosa. Y la sentencia de Sala General de 22 de mayo del 2001 explica: la parte demandante ha fundado su pretensin en el Derecho espaol y, al no resultar aplicable ste, aqulla ha de ser desestimada, pues carece de fundamento. Esta conclusin no pude obviarse por una aplicacin indirecta del Derecho nacional como consecuencia del fracaso en la prueba del Derecho extranjero. En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, la parte no ha tratado en ningn momento de probar el Derecho extranjero, sino de excluir la aplicacin de ste a favor de su tesis favorable a la del Derecho nacional y esta posicin lleva a la desestimacin de la pretensin deducida. En segundo lugar, porque las reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo sentido en el caso de hechos que de normas que han de ser imperativamente aplicadas. En efecto, aqu no se trata de la aportacin de un hecho al proceso, cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en l su pretensin o su resistencia, sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso, porque as lo dispone una regla que es imperativa. Por ello, no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que est interesada en esa aplicacin. Por el contrario, lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensin tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensin sea acogida. Esto no est suficientemente claro en el art. 12.6.2 CC ( LEG 1889, 27) , que seala que es la persona que invoque el derecho extranjero la que tiene el deber de probarlo. Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligacin de acreditar el Derecho extranjero quin ha de fundar su demanda en l por ser el Derecho necesariamente aplicable. Hay una tercera razn que impone esta conclusin y es que, como ha sealado la doctrina cientfica, la norma del prrafo 1 del art. 12. 6 del CC es imperativa y establece con claridad que los rganos judiciales espaoles tienen que aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol. Pues bien, si la norma de conflicto espaola establece que el Derecho aplicable es el extranjero, esta conclusin imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertira en disponible algo que no lo es y favorecera adems las conductas estratgicas, como la presentacin de demandas fundadas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibicin probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicacin de un Derecho que resulta ms conveniente para los intereses del primero. Y aade a continuacin que la tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce adems a la inseguridad jurdica, pues se desconoce cul es el Derecho aplicable al ser ste un mero resultado de la prueba que
ha de realizarse en el proceso. Y, por ltimo, esa tesis conduce a consecuencias que pueden resultar contrarias a la propia lgica de las reglas de conflicto cuando como consecuencia del resultado -siempre contingentede la prueba pudiera resultar aplicable un Derecho que, como sucedera en este caso, est completamente al margen de los elementos de conexin que pondera la norma de conflicto para establecer la regla sustantiva que ha de ser aplicada. Por lo dems, esta conclusin no puede considerase contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues la parte ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de probar el Derecho aplicable y las dificultades que esta prueba pudiera plantear no justifican en ningn caso la exclusin del Derecho aplicable segn la norma de conflicto. TERCERO La sentencia mayoritaria, para adoptar su decisin modificadora de la anterior y reciente doctrina de esta Sala, se basa en tres sentencias del Tribunal Constitucional: la sentencia 10/2000 de 17 de enero ( RTC 2000, 10) , la sentencia 155/2001 de 2 de julio ( RTC 2001, 155) y la sentencia 33/2002 de 11 de febrero ( RTC 2002, 33) ; sobre todo se apoya en esta ltima. Pero ninguna de estas tres sentencias justifica, en nuestra opinin, este cambio jurisprudencial. A).- La sentencia 10/2000 en ningn momento concluye que ante la falta de demostracin del contenido y vigencia del derecho extranjero, el Juzgador deba aplicar el derecho espaol; lo que tal sentencia decret fue la nulidad de la sentencia impugnada en amparo y orden retrotraer las citadas actuaciones judiciales seguidas... al momento inmediatamente anterior a la providencia de 21 de febrero de 1997, para que se proceda a la prctica de la prueba del derecho extranjero aplicable al caso. Para la exacta valoracin de esta decisin y su relacin con el caso debatido en la presente litis, se recuerda que en el recurso de apelacin tramitado ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, se recibi el pleito a prueba, a solicitud de la apelante, y la citada Audiencia Provincial remiti una comisin rogatoria a fin de que se aportase a los autos el derecho extranjero (en aquel caso, el de la Repblica de Armenia) aplicable al caso; esta comisin rogatoria se cumpliment pero no de modo correcto, por lo que la citada Audiencia Provincial orden el envo de una segunda comisin rogatoria, la cual result extraviada en el Ministerio de Justicia; por todo ello, poco despus la Audiencia acord traer los autos a la vista con citacin de las partes para sentencia, se celebr tal vista, y se dict sentencia desestimando el recurso de apelacin y confirmando la resolucin de primera instancia, que haba denegado la pretensin ejercitada en la demanda. La sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000 acogi favorablemente el recurso de amparo formulado por la actora del pleito originario, basndose en que es obligado considerar que la frustracin de la prctica de la prueba sobre el derecho extranjero es imputable a la actitud de la Audiencia Provincial, quien no dio ninguna razn para celebrar la vista y dictar Sentencia antes de la devolucin de la segunda comisin rogatoria, sin que por tal pueda tenerse el simple hecho, por otra parte evidente, de que no se pudo practicar dicha prueba como consecuencia, obviamente, de no haberse devuelto la tantas veces citada segunda comisin rogatoria; de lo que deduce que no cabe sino concluir que la Audiencia Provincial no slo ha frustrado la prctica de una prueba decisiva para el sostenimiento de la pretensin de la recurrente en amparo (prctica en la que haba acordado, a instancia de la recurrente, colaborar para su consecucin), lo que de suyo ha lesionado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE [ RCL 1978, 2836] ) de la seora Ch., sino que, adems,
causndole indefensin (art. 24.1 CE), desestim su demanda de separacin a consecuencia, precisamente, de la frustracin de dicha prueba, slo imputable al rgano judicial. Por todo lo cual el Tribunal Constitucional declar la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya y orden retrotraer las citadas actuaciones judiciales seguidas ante la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya al momento inmediatamente anterior a la Providencia de 21 de febrero de 1997, para que se proceda a la prctica de la prueba del derecho extranjero aplicable al caso. Resulta claro, por consiguiente, que el supuesto examinado en esta sentencia del Tribunal Constitucional no es equiparable al que se aborda en la presente litis, dado que la nulidad que en aquella se declara se funda esencialmente en el hecho de no haberse practicado una prueba del derecho extranjero que haba sido admitida y ordenada por la propia Audiencia Provincial; situacin sta que no aparece en el actual proceso. Y adems dicha sentencia 10/2000 no dispone en ningn momento la aplicacin del derecho espaol; es ms, el mandato de que se practique la prueba del derecho extranjero, no se compagina, en absoluto, con la aplicacin al caso del derecho espaol. B).- La sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2 de julio, estim el recurso de amparo ejercitado en aquel caso, por entender que la sentencia en l impugnada, que haba sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, careca de motivacin suficiente al haberse limitado a declarar la aplicabilidad del derecho chino y la exigencia de su prueba por la parte actora, pero sin llegar a razonar, fundamentar o justificar en modo alguno el porqu de su decisin revocatoria de la sentencia de instancia (que, reconociendo tales circunstancias, aplic subsidiariamente, la legislacin laboral espaola con base en la propia doctrina del Tribunal Supremo). A este respecto esta sentencia 155/2001 precisa que en el supuesto enjuiciado lo cierto es que el rgano judicial impidi a la parte actora conocer la ratio decidendi de su resolucin, es decir, las razones por las cuales se revoc la anterior decisin judicial, denegndole su derecho al cobro de las diferencias salariales pretendidas en contra, no slo del reconocimiento de tal derecho efectuado por el Juez a quo, sino tambin del propio reconocimiento efectuado por la parte demandada de la existencia de la deuda contrada con las actoras, y todo ello contrariando, a la hora de aplicar la legalidad vigente, la doctrina sentada en la materia por el Tribunal Supremo de deberse estar, en defecto de prueba del Derecho extranjero invocado en el proceso, al Derecho espaol, segn se desprende de una reiterada jurisprudencia. Pero en el caso analizado en la presente litis ni la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco revoc la de instancia, sino que se limit a confirmarla, ni existi ningn reconocimiento por la parte demandada de la existencia de deuda alguna en favor del actor. Adems, en nuestra opinin, tal sentencia tiene una motivacin adecuada y suficiente con lo que no puede sostenerse que vulnere el mandato del art. 120-3, en relacin con el art. 24-1, de la Constitucin espaola; a lo que se aade que dicha sentencia no conculca, en absoluto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo imperante en el momento en que se dict, sino que, por el contrario, la sigue fielmente. Estas claras diferencias entre el caso que dio lugar a la sentencia 155/2001 que estamos comentando y el que se aborda en la presente litis, explican perfectamente que no se adopte en ste una solucin similar a la que aqulla propugna, y por tanto no procede resolver la controversia planteada en la presente litis mediante la aplicacin del derecho espaol. C).- Resta, por examinar la sentencia 33/2002 de 11 de febrero. La decisin que esta sentencia adopta se
construy sobre la base de partida de considerar que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al dictar la sentencia impugnada en amparo, impidi de forma no razonable la adopcin de una resolucin sobre el fondo de la pretensin ejercitada en la demanda, pues opt por no resolver sobre la pretensin deducida por la actora; el Tribunal Constitucional estima que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid lig a la falta de acreditacin del contenido y vigencia del Derecho ingls... la inadmisin de la demanda, aunque a travs de sentencia, de lo que deduce que es obvio que a la parte actora le fue negada de forma no razonable una resolucin sobre el fondo de su pretensin. Debe destacarse que la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su fallo dispuso la desestimacin del recurso de suplicacin sin entrar a conocer sobre el fondo al haber incumplido la actora la obligacin de acreditar el contenido y la vigencia del Derecho aplicable como se constata en el apartado d) del antecedente 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional; por ello en el fundamento jurdico 4 de la misma se estima que se ha inadmitido la demanda al entender los rganos judiciales que exista un motivo impeditivo para entrar a conocer del fondo del asunto, cual era la falta del Derecho extranjero. Ahora bien, en el supuesto de autos, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco no manifiesta, en modo alguno, que se abstenga de entrar a conocer del fondo del asunto, lo que supone una diferencia relevante en relacin con el supuesto tratado en la sentencia del Tribunal Constitucional 33/2002. En cualquier caso, en los supuestos en que en conflictos anlogos al de autos la sentencia de los Tribunales ordinarios desestima la pretensin de la demanda por no haberse acreditado el derecho extranjero, la cuestin de determinar si tal sentencia resuelve o no el fondo del proceso, no es, en absoluto, una cuestin de interpretacin de la Constitucin, sino de mera legalidad ordinaria, y por ello el criterio que pueda mantener el Tribunal Constitucional con respecto a este punto concreto no vincula a los dems Tribunales de Justicia. Y en nuestra opinin es obvio que tal sentencia desestimatoria resuelve el fondo de la cuestin planteada en la litis y lo hace denegando la pretensin base del proceso, siendo desacertado sostener que esa sentencia no resuelve la pretensin de la demanda. Las razones que se recogen en los prximos fundamentos jurdicos de este voto particular, confirman plenamente este criterio. Tampoco es materia de interpretacin constitucional, sino de mera legalidad ordinaria, dilucidar si la falta de prueba del derecho extranjero aplicable al caso determina la desestimacin de la demanda o produce la consecuencia de tener que solucionar la controversia mediante la aplicacin del derecho espaol. Y no tratndose de materia de interpretacin constitucional, el criterio que con respecto a tal cuestin mantiene el Tribunal Constitucional tampoco vincula a los Tribunales ordinarios. Por todo lo expuesto, estimamos que la doctrina y decisiones de las tres sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas no deben obligar a esta Sala a modificar la jurisprudencia por ella sentada en sus aludidas sentencias de 22 ( RJ 2001, 6477) y 25 de mayo del 2001 ( RJ 2001, 8698) y 19 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) . An cuando lo consignado hasta este punto, es suficiente para explicar los fundamentos de este voto particular, creemos conveniente aadir las consideraciones que se recogen en los siguientes razonamientos jurdicos. CUARTO Toda relacin jurdica, salvo supuestos excepcionales que no hacen al caso, se rige por la normativa propia de un solo ordenamiento jurdico nacional. Por ello, en los
casos en que se presentan o pueden presentarse interferencias o conexiones entre diferentes ordenamientos de tal clase, las correspondientes normas de conflicto determinan cual es la legislacin nacional aplicable a la relacin jurdica de que se trate. Es sabido que en el mbito propio de las relaciones de trabajo, esas normas de conflicto se recogen en el art. 6, en relacin con los arts. 3 y 4, del Convenio Internacional sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 ( RCL 1993, 2205, 2400) . Por consiguiente, no cabe duda que la Ley nacional que los Tribunales de Justicia han de aplicar al caso debatido es necesariamente la que resulte de los mandatos contenidos en estas normas de conflicto, las cuales son de carcter imperativo; no siendo posible, a tal objeto, aplicar otros criterios no establecidos en tales mandatos y menos an eludir la aplicacin de la Ley extranjera que stos impongan y resolver el asunto conforme a la Ley nacional basndose en la sola razn de que el contenido y vigencia de esa Ley extranjera no fue demostrado en el juicio correspondiente. Este ltimo criterio infringe frontalmente las referidas normas de conflicto. 1.- Pero adems esta posicin, segn la que aunque la norma de conflicto imponga con toda evidencia la aplicacin de la norma extranjera, los Tribunales espaoles tienen que resolver el proceso conforme a la Ley espaola, si el contenido y vigencia de aqulla no result demostrado en el pleito, no slo supone vulnerar las normas de conflicto mencionadas, sino que introduce un amplsimo margen de inseguridad en las relaciones jurdicas que de un modo u otro puedan verse inmersas en tal clase de situaciones, habida cuenta que: a).- Antes de que la relacin jurdica de que se trate, haya dado lugar al planteamiento de ninguna demanda judicial ni a la tramitacin de ningn proceso, los sujetos que en dicha relacin intervienen no pueden saber a ciencia cierta si la legislacin nacional por la que sta se viene rigiendo, es la que en definitiva resultar aplicable en cada reclamacin judicial que sobre ella pueda suscitarse, pues todo depender del resultado de la prueba practicada en cada proceso futuro. b).- Una vez que se haya iniciado un pleito referente a esa relacin jurdica, la aplicacin en l de una u otra legislacin nacional depender, no de una pauta o criterio objetivo y seguro, sino del resultado de la prueba en el pleito, que es siempre algo aleatorio y contingente. c).- Incluso, si son varias las contiendas judiciales que se plantean con respecto a esa relacin jurdica, cabe la posibilidad de que el resultado y valoracin de la prueba sean diferentes en cada uno de esos litigios, lo que conducira al absurdo de tener que aplicar distintas legislaciones nacionales, segn cada caso, a una misma relacin jurdica. d).- Estas inconsecuencias e inseguridades se deben a que la posicin de la que discrepamos, en primer lugar se aparta de los mandatos de las normas de conflicto, cuya observancia es de obligado cumplimiento en estos casos, y las vulnera; y en segundo lugar, sustituye tales normas de conflicto por la aplicacin de un criterio que, por un lado, es eventual e inseguro, y por otro es manifiestamente ajeno y extrao a la naturaleza del vnculo discutido y al alcance y mbito de vigencia de los ordenamientos jurdicos nacionales. 2.- La tesis que defiende la sentencia mayoritaria propicia, de forma nada desdeable, el empleo por alguno de los interesados de conductas estratgicas e incluso fraudulentas, pues le da la oportunidad de alegar la aplicacin de la legislacin que le sea ms favorable en la controversia planteada, aunque sepa perfectamente que tal legislacin no es aplicable; alegacin que puede verse coronada por el xito dada la eventualidad de los criterios que esa tesis propugna. As lo destacaron con especial insistencia las citadas sentencias de esta Sala de 22 ( RJ 2001, 6477) y 25 de mayo del 2001 ( RJ 2001, 8698) y 19 de
febrero de 1990 ( RJ 1990, 1116) . Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que este tipo de conductas son especialmente frecuentes en relacin con la aplicacin del Derecho del Trabajo espaol, dado el carcter marcadamente protector y beneficioso para los trabajadores que el mismo ostenta. Es ms, es evidente que el caso sobre el que versa el presente proceso encaja perfectamente en esta clase de supuestos, pues el demandante funda su demanda en el derecho espaol, cuando es totalmente claro que el derecho que rige la relacin jurdica de autos es el brasileo. QUINTO La postura que se defiende en la sentencia mayoritaria y en las otras resoluciones judiciales que siguen igual criterio, mantiene que, como el demandante, en la mayora de los casos, solicita en su demanda la aplicacin del derecho espaol, no est obligado a demostrar en el juicio la realidad y vigencia del derecho extranjero, por cuanto que dicha carga recae sobre el demandado, al ser ste quien insta la aplicacin de ese derecho extranjero. No compartimos, en absoluto, este parecer, habida cuenta que: A).- Como se desprende de lo que se explic en el primer prrafo del segundo fundamento de derecho de este voto particular, la obligacin de demostrar el contenido del derecho extranjero no se tiene que unir a la concreta solicitud de que tal derecho se aplique a ese caso, sino que est vinculada claramente con la pretensin ejercitada en la demanda. Y si sta pretensin se basa en una relacin jurdica regida por el derecho extranjero (como es el caso de autos), es indiscutible que ese derecho extranjero es fundamento ineludible de esa pretensin, lo quiera o no lo quiera el demandante; y por ello es totalmente irrelevante que diga en su demanda que su reclamacin se apoya en el derecho espaol. Como se dijo en el referido razonamiento jurdico de este voto particular, el fundamento jurdico de toda pretensin procesal es algo objetivo, que existe con base en la propia naturaleza de la misma y de la relacin jurdica discutida, y sin que tal fundamento y naturaleza puedan ser alterados por la voluntad, la conveniencia o el capricho del actor. Esta conclusin no se contrapone, de ningn modo, a lo que prescriben los arts. 217 y 281-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Es obvio que el art. 217-2 liga la carga de la prueba, no con las alegaciones concretas de aplicaciones normativas o de hechos, sino con la pretensin ejercitada, pues con toda claridad habla del efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconveccin, efecto jurdico que se producir segn las normas jurdicas a ellos aplicables. Y en el caso de autos las normas aplicables son las propias del derecho brasileo, y por tanto el contenido de estas normas tena que haber sido acreditado por el actor. Y no desvirta esta conclusin el art. 281-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no dice nada respecto a quien tiene que demostrar el contenido del derecho extranjero. Lo mismo aconteca bajo la vigencia del ya derogado art. 1214 del Cdigo Civil (LEG 1889, 27) que aluda al cumplimiento de la obligacin o a la extincin de la obligacin, materias centrales y bsicas de las pretensiones ejercitadas en el pleito. As pues, si la relacin jurdica debatida se rige por el derecho extranjero, este derecho es uno de los elementos bsicos en que se asienta la pretensin del demandante, y por ende es dicho demandante quien est obligado a demostrar el contenido y vigencia de ese derecho extranjero. Por consiguiente, si esta demostracin no se realiza la accin ejercitada en la demanda no puede prosperar, debiendo ser desestimada. Desestimacin sta que alcanza por completo al fondo del asunto debatido, como es obvio que acontece en los casos en que no se logra probar los hechos en que se apoya
la demanda o cuando quiebra alguno de los elementos nucleares de la pretensin ejercitada en las misma. Las razones determinantes de esa desestimacin son manifiestas y claras, no alcanzndose a comprender que en ocasiones se afirme que tal desestimacin carece de motivacin suficiente. B).- Pero aunque se admitiese como hiptesis que la demanda se funda en el derecho espaol, tampoco podra ser acogida favorablemente la misma, al haberse llegado a la conclusin de que la normativa aplicable al caso debatido es la extranjera; cosa totalmente clara en el presente litigio. Si la demanda funda su pretensin en la aplicacin del derecho espaol, y resulta que ste es inaplicable a la relacin jurdica discutida, pues se rige por el derecho extranjero, quiebra y se desmorona totalmente el fundamento de tal demanda, debiendo ser rechazada, sin necesidad de ms razones ni argumentos. Tambin se tratara de un rechazo o desestimacin que afecta al fondo de pretensin ejercitada y que est adecuadamente fundado, pues necesariamente se ha de rechazar una demanda cuando se pone de manifiesto que el fundamento esencial en que la misma se basa, es inexistente o irreal. SEXTO La decisin adoptada por la sentencia (JUR 2003, 149582) de la Sala de lo Social del Pas Vasco contra la que se dirige el recurso de casacin para la unificacin de doctrina de que ahora tratamos, no vulnera, en forma alguna, ningn precepto de la Constitucin espaola. Lo expresado en el razonamiento jurdico precedente hace lucir con nitidez que dicha decisin resuelve el fondo del asunto y se apoya en fundamentos acertados y slidos, lo que impide que aqu puedan tener efectividad argumentos que en ocasiones similares se han manejado con base en los arts. 24 y 120-3 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836) . Si uno de los elementos constitutivos de la pretensin base de la demanda resulta irreal o inexistente, o no se logra su constatacin o probanza, necesariamente esa demanda tiene que ser desestimada; siendo tal desestimacin totalmente respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva; mxime cuando el interesado tuvo la oportunidad a lo largo de todo el proceso de acreditar la realidad y contenido de ese elemento bsico de su pretensin. Pero lo que en nuestra opinin no resulta explicable es que, en aras a una pretendida violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, se acuda a la aplicacin a la relacin jurdica combatida de unos preceptos legales (los del derecho espaol) que nada tienen que ver con ella y que en ningn momento han regulado ni regulan tal relacin. Esta particular solucin, para nosotros, s que quebranta los derechos fundamentales de la contraparte, toda vez que dicha contraparte se encuentra con que los Tribunales resuelven la controversia planteada aplicando, sin verdadera justificacin razonable, una normativa completamente ajena y extraa a esa relacin jurdica de que se trata. Y resulta especialmente inadecudado e ilgico hablar de vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva en aquellos casos (nada infrecuentes, y entre los que se encuentra el de autos, en nuestra opinin) en que el demandante, a sabiendas de que la relacin jurdica debatida se rige por el derecho extranjero, insta en su demanda la aplicacin del derecho espaol, por la sola razn de que le es ms favorable. Estimar en estos supuestos que la desestimacin de la demanda, en razn a la no acreditacin del derecho extranjero, infringe el art. 24 de la Constitucin, nos parece incomprensible, mxime cuando la parte demandante conoce que esa legislacin extranjera es la que regula la relacin jurdica controvertida, y ella ha hecho todo lo posible para impedir su aplicacin a la misma.
SPTIMO Todo cuanto se deja expresado pone de manifiesto que debi haberse desestimado el recurso de casacin para la unificacin de doctrina analizado, al ser, en opinin de los firmantes de este voto particular, totalmente correcta y conforme a derecho la sentencia contra la que dicho recurso se dirige. En Madrid, a cuatro de noviembre de 2004. PUBLICACIN.-En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jess Gulln Rodrguez as como los votos particulares formulados, de una parte, por el Excmo. Sr. D. Luis Gil Surez al que se han adherido los Excmos. Sres. D. Mariano Sampedro Corral y D. Manuel Iglesias Cabero y de otra el Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. VOTO PARTICULAR Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral, en relacin con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004, recada en el recurso de casacin para unificacin de doctrina nm. 2652/2003 PRIMERO La cuestin litigiosa resuelta en la sentencia mayoritaria, de la que respetuosamente se disiente, versa sobre la aplicacin de la norma sustantiva que debe aplicarse en el supuesto de un trabajador espaol contratado, en Brasil, por una entidad mercantil brasilea en el mes de noviembre del ao 2000, que fue despedido cuando prestaba servicios laborales en dicho pas, en fecha 5 de junio de 2002 y que interpone demanda en reclamacin de despido ante el Juzgado de lo Social de Bilbao. Este Juzgado, al igual que la sentencia ( JUR 2003, 149582) de la Sala de lo Social del Pas Vasco, que confirm la sentencia de instancia, desestim la pretensin actora con fundamento en que debindose de aplicar el Derecho del Trabajo brasileo a la relacin litigiosa no se haba acreditado la norma reguladora del despido de tal derecho forneo. Esta sentencia ha sido revocada, por la sentencia de la que disentimos. El problema litigioso debatido -no alcanzando la controversia a la competencia de la jurisdiccin espaola para conocer del asunto, ni a la aplicabilidad del derecho extranjero, que son temas pacficos- se concreta en determinar si la falta de acreditacin del derecho extranjero comporta automticamente la aplicacin de la norma correlativa del derecho espaol -tesis de la sentencia mayoritaria, con apoyo en tres sentencias del Tribunal Constitucional- o la desestimacin de la demanda -tesis de este voto particular-. SEGUNDO En este voto se admite y acoge plenamente el contenido del voto particular de dos magistrados de la Sala, al que me he adherido y firmado, y, nicamente, se emite para aportar algunas matizaciones en relacin con la aplicacin del derecho interno, cuando se ha tenido por no probado el derecho extranjero aplicable, que es la doctrina sentada por la sentencia mayoritaria.
1. El sistema de conflicto de Leyes aplicable al contrato de trabajo ha sido regulado, tras una inicial inhibicin de los rganos competentes en el mbito comunitario, por el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 ( RCL 1993, 2205, 2400) , -Convenio que an no siendo derecho comunitario, sino Convenio Internacional suscrito por los entonces miembros de la Comunidad Europea, pueden ser interpretado por el TJCE, a partir de uno de agosto de 2004-, regulador de la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. Este Convenio, que determina la Ley que ha de regir en una relacin jurdica cuyos miembros estn dispersos, y que tiene carcter universal y consecuente aplicacin preferente incluso si la Ley designada por el mismo es la de un Estado no contratante ( STS 29 de septiembre de 1998 [ RJ 1998, 8554] ; Rec. 4796/1997 en relacin con el artculo 2 del Convenio), no ha sido objeto de controversia en la sentencia mayoritaria que parte del supuesto, antes afirmado, de la aplicacin al despido controvertido de la Ley extranjera, en el caso, el derecho brasileo. Por ello no se argumentan, ni se har, en este voto particular, referencia alguna a los diferentes criterios establecidos en el citado convenio sobre designacin de la norma conflictual aplicable al contrato de trabajo, sino que lo que va a considerarse es si la determinacin de la Ley conflictual, conforme la legislacin interna, puede ceder a favor de la Ley extranjera, cuando no se ha acreditado en el proceso, ni por prueba de la parte que la aleg principalmente, ni por la averiguacin de oficio del rgano judicial, la norma correspondiente de derecho extranjero. 2. Sostengo, con el mayor respeto a la decisin mayoritaria -que antao y en fechas no muy lejanas fue la contraria,: sentencia de la Sala General de 22 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6477) - que en el fondo de la sentencia puede latir una confusin entre ius y foro de modo que la pacfica competencia -en cuanto no discutida, ni examinada en el caso litigioso- del rgano jurisdiccional espaol para conocer de la pretensin de despido ejercitada por el trabajador espaol, contratado en territorio extranjero por empresa mercantil extranjera, que le despidi, cuando prestaba servicios en dicho territorio, se extiende con carcter imperialista a lo que prcticamente constituye una derogacin judicial de la norma conflictual aplicable, segn el derecho interno, que tiene carcter imperativo. 3. La aplicacin de la norma conflictual no depende del resultado de la prueba tendente a acreditar su contenido y significacin, ni, consecuentemente, puede estar mediatizada por la doctrina de la carga de la prueba. De todas maneras, an dando beligerancia a la influencia de la prueba practicada en el proceso, sobre la aplicacin o no de la norma conflictual, creemos que la no acreditacin del derecho extranjero no autoriza la conclusin de la aplicacin de la norma interna, que sienta la sentencia mayoritaria. El derecho procesal laboral -como mbito jurdico en el que se acta un derecho subjetivo de naturaleza privada- est regido por el principio dispositivo; principio que, a su vez, implica el principio de libre aportacin de los hechos por las partes -el juzgador no puede introducir hechos en el proceso; STS 7 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9581) - y de su prueba por quien los aleg, con el efecto negativo de que la parte que alega los hechos y no los prueba, debe soportar las consecuencias inherentes a la no probanza (artculos 1214 del
Cdigo Civil [ LEG 1889, 27] , hoy derogado, y 217.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ). Tambin puede ser objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero (artculos 1.3 CC y 281.2 LECiv), pero que la prueba pueda tener como objeto las normas de costumbre y del derecho extranjero no implica la desvirtuacin de los principios de alegacin y prueba de parte sobre los hechos, sino la confirmacin de los mismos a salvo de ciertas matizaciones, como las que hacen referencia a la aplicacin del derecho extranjero. Al efecto, el artculo 12.b) apartado segundo del CC, derogado expresamente por la Disposicin derogatoria nica 2.1 de la vigente LECiv 1/2000, de 7 de enero, estableca que la persona que invoque el Derecho extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la Ley espaola, aadiendo que para su aplicacin el juzgador podr valerse, adems, de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios dictando al efecto las providencias oportunas. Esta disposicin ha sido sustituida por la contenida en el artculo 281.2 LECiv 1/2000, en forma diferente y mas matizada, al preceptuar, tras una primera afirmacin expresiva de que tambin sern objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero, que el derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. El principio dispositivo de aportacin de parte admite ciertas matizaciones, tanto en el Cdigo Civil como en la vigente y supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ninguna de ellas tiene el alcance que reconoce la sentencia mayoritaria, y antes al contrario, a la luz del artculo 12.1 CC, que se encuentra vigente, expresivo de que la calificacin para determinar la norma de conflicto se har siempre con arreglo a la Ley espaola, parece que infringe dicho precepto la decisin judicial que abandona su rectora, que tiene carcter imperativo, para condicionar su aplicacin a lo que resulte acreditado en la fase probatoria del proceso. Si se entiende que el juzgador debi extremar la actividad tendente a averiguar de oficio el contenido y vigencia del derecho extranjero, la solucin correcta sera declarar la nulidad de actuaciones con retroaccin de los autos a la fase probatoria o a la de diligencia para mejor proveer (art. 88.1 LPL [ RCL 1995, 1144, 1563] ) -diligencia final en la Ley de Enjuiciamiento Civil-, a fin de que, se proceda a averiguar la existencia de la Ley extranjera, que ha de aplicarse imperativamente, pero no, a partir de dicha falta de probanza aplicar el derecho interno. Madrid, 4 de noviembre de 2004
CASO NMERO 7 DERECHO CIVIL ALEGACIN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO (Por Ana Paloma Abarca Junco) Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1) Sentencia de 4 julio 2006 DERECHO EXTRANJERO: Aplicacin en Espaa: incumbe su alegacin y prueba a quien lo invoca; medios que cabe utilizar en su prueba; aplicacin procedente: contrato de agencia celebrado en Alemania entre sociedad espaola y otra alemana: sometimiento expreso al derecho alemn. RECURSO DE CASACION: Infraccin de las normas del ordenamiento jurdico: normas en las que puede basarse: derecho extranjero: puede fundarse el recurso en su infraccin una vez acreditada al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretacin de la norma declarada aplicable. DAOS Y PERJUICIOS: Determinacin de su cuanta: en la ejecucin de sentencia: art. 360 LECiv: alcance. BUENA FE: valoracin: ha de hacerse libremente por el Tribunal de instancia en relacin a unos hechos concretos: debe respetarse en casacin, a no ser que se site en un parmetro de irracionalidad o de falta de lgica; diferencias entre el artculo 1258 CC y el pargrafo 242 del Cdigo Civil alemn. CONTRATO DE AGENCIA: agencia martima: resolucin unilateral: indemnizacin por lucro cesante y por el desprestigio profesional o prdida de posicin en el mercado: procedencia: por la mala fe de la concedente durante el cumplimiento del contrato: relacin jurdica a la que le es de aplicacin la legislacin alemana que prev esa indemnizacin. En la Villa de Madrid, a cuatro de julio de dos mil seis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casacin interpuesto, por Deustsche Seereederei GmbH, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Dolores Martin Canton, contra la Sentencia dictada, el da 26 de abril de 1999, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que resolvi el recurso de apelacin interpuesto en su da contra la Sentencia que haba pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia nmero 3, de los de Bilbao. Es parte recurrida Martico, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Isabel Juli Corujo. Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D. Encarnacin Roca Tras (.) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Deustsche Seereederei Rostock GMBH (DSR), compaa naviera dedicada al transporte martimo de mercaderas en rgimen de lnea regular o de fletamiento por tiempo y viaje, haba firmado con la compaa espaola Martico, SL un contrato de agencia martima en abril de 1987. En aquel momento DSR, con otro nombre, era una compaa sujeta al Derecho de la Repblica Democrtica alemana, habindose adaptado al Derecho aplicable en Alemania en 1990, debido a las transformaciones producidas por la unificacin alemana. El contrato se haba celebrado por tiempo indefinido. El derecho aplicable a las relaciones contractuales era el alemn por acuerdo de las partes contenido en la clusula 14 de dicho contrato. El 29 de enero de 1993 DSR. resolvi el contrato con Martico; pero al no haberse cumplido los requisitos formales que para dicha resolucin exiga la clusula 15 del contrato en cuestin, fue complementada por otra posterior. Ello dio lugar al inicio de conversaciones sobre la liquidacin de las cantidades pendientes entre ambas compaas. Finalmente, ante los desacuerdos existentes, Martico, de acuerdo con DSR, deposit el importe de 194.500.726 ptas.. (1.168.972,91 euros), ante una firma de abogados holandesa, para su custodia y con el pacto de no entregar dicho dinero sin el acuerdo conjunto de ambos. DSR. demand a Martico, SL pidiendo el pago de las deudas que Martico tena con la demandante. A su vez Martico formul reconvencin alegando que haban existido incumplimientos parciales por parte de DSR. y pidiendo una indemnizacin por los daos y perjuicios generados por una serie de gastos y de beneficios dejados de percibir como consecuencia de la resolucin del contrato, prdida de mercado y de prestigio, todo ello debido a la mala fe de DSR. en el cumplimiento del contrato. El Juzgado de 1 Instancia nm. 3 de Bilbao estim la demanda y al mismo tiempo la reconvencin, condenando a DSR. a pagar los daos y perjuicios que se cuantificaran en fase de ejecucin de sentencia. Apelada por DSR. la sentencia, la seccin 3 de la Audiencia provincial de Bizcaia, confirm los puntos esenciales de la sentencia apelada, aadiendo unos porcentajes indemnizatorios a favor de Martico, de acuerdo con los razonamientos que se formulaban y especialmente, por la acreditada mala fe de DSR. Contra esta sentencia se formula el presente recurso de casacin. SEGUNDO Antes de entrar en el examen de los concretos motivos del recurso de casacin presentado por DSR, es obligado el pronunciamiento sobre la cuestin previa planteada por la recurrente y referida a la aplicacin del derecho alemn y la posibilidad de casacin, tratndose de la aplicacin de un derecho extranjero. La recurrente entiende que el derecho alemn no se ha probado suficientemente a lo largo del litigio y que es dudoso que quepa la casacin por la va del nmero 4 del artculo 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) y por ello considera aplicable al recurso la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que debe aplicarse el derecho nacional cuando el derecho extranjero no haya sido probado, para huir del vaco jurdico y evitar la indefensin. ( sentencias de 17 julio 2001 [ RJ 2001, 5433] y 5 marzo 2002 [ RJ 2002, 4085] ). Por ello, la recurrente nos avisa que va a formular sus alegaciones sobre la base del derecho espaol, semejante, a su parecer, al derecho alemn, que ella misma reconoce debe aplicarse al contrato entre DSR. y Martico.
Ante ello deben hacerse las siguientes consideraciones: 1 La clusula 14 del contrato celebrado entre Martico y DSR. en 1987 estableca que las relaciones contractuales entre las partes se regan por el derecho alemn (The proper law aplicable is that of the German Democratic Republic). Esta clusula no contradice en absoluto lo establecido en el artculo 10.5 CC ( LEG 1889, 27) , que determina que se aplicar a las obligaciones contractuales la Ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el negocio de que se trate. Y en este caso la aplicacin de la Ley alemana era correcta porque tena conexin con dos elementos del contrato celebrado: una de las partes tena nacionalidad alemana (DSR) y el contrato se concluy en Rostock, Alemania; teniendo en cuenta, sin embargo, que al desaparecer la DDR, es el derecho de la Repblica Federal de Alemania el que debe ser aplicado. Adems, la aplicacin del Derecho alemn no ha sido objeto de discusin a lo largo del litigio, reconociendo la propia demandante en su demanda, que ste era el derecho aplicable. De modo que, de acuerdo con el artculo 12.6, 1 CC, los Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto del derecho espaol y ello es lo que ha ocurrido a lo largo del presente litigio, porque el derecho alemn no se aplica porque lo haya alegado una parte, sino porque lo exige la norma de conflicto. 2 Otra cuestin planteada fuera de los concretos motivos del recurso de casacin, pero que debe ser objeto de respuesta aqu para poder entrar en el estudio de los motivos concretos, es si en este pleito se ha probado o no el derecho alemn que debe aplicarse al contrato de agencia martima celebrado entre la demandante/recurrente DSR. y la demandada Martico. El artculo 12.6, 2 CC, vigente en el momento de plantearse la demanda y el recurso de casacin, estableca que la persona que invoque el derecho extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la Ley espaola. Sin embargo, para su aplicacin, el juzgador podr valerse adems de cuantos instrumentos de averiguacin considere necesarios, dictndose al efecto las providencias oportunas. Esta disposicin, semejante al artculo 281.2 de la Ley procesal ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) actualmente en vigor, ha llevado a este Tribunal y a la doctrina que lo ha comentado, a la tradicional consideracin segn la cual el derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegacin y prueba, siendo necesario acreditar no slo la exacta entidad del derecho vigente, sino tambin su alcance y autorizada interpretacin, de modo que en el caso que ello no se produzca, deber aplicarse el derecho espaol ( SSTC 10/2000 [ RTC 2000, 10] ; 155/2001 [ RTC 2001, 155] y 33/2002 [ RTC 2002, 33] y sentencias de esta Sala de 11 mayo 1989 [ RJ 1989, 3758] , 7 septiembre 1990 [ RJ 1990, 6855] , 16 julio 1991 [ RJ 1991, 5389] , 23 octubre 1992 [ RJ 1992, 8280] , 31 diciembre 1994 [ RJ 1994, 10245] , 9 febrero 1999 [ RJ 1999, 1054] , adems de las anteriormente citadas). 3 Esta doctrina lleva a la necesidad de determinar los medios de prueba de que puede disponer quien alega la aplicacin del derecho extranjero, cuestin a la que tambin se refiere la recurrente para justificar que su recurso se fundamente en el derecho espaol. Tanto el derogado artculo 12, 6, 2 CC ( LEG 1889, 27) , como la doctrina de
esta Sala permiten a quien debe probar la existencia y vigencia del derecho que debe ser aplicado a la relacin jurdica de que se trate, utilizar todos los medios de prueba a su alcance: as, a) documentos pblicos o intervenidos por fedatarios pblicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, aunque esta prueba slo se limita al texto de la norma vigente, pero elude su interpretacin muy necesaria en cualquier litigio; b) mediante testimonio conforme de dos jurisconsultos del pas respectivo aportado por los autos ( sentencia de 3 febrero 1975, aunque la de 9 noviembre 1984 ( RJ 1984, 5372) entendi que las conclusiones de los jurisconsultos no son vinculantes), lo que resulta perfectamente admisible en virtud del propio artculo 12, 6 CC. Pero en este punto, el artculo 12, 6.2 CC admite que el Juez utilice sus propios conocimientos, aunque nunca podr suplir la prueba del derecho extranjero, sino que podr recabar de las partes que se le aporten los documentos correspondientes. As la sentencia de 17 marzo 1992 ( RJ 1992, 2195) seala que no obstante la conveniencia de practicarla para mayor ilustracin del rgano jurisdiccional, puede ser conocido y aplicado de oficio por el rgano jurisdiccional o simplemente acreditado por medio de la aportacin de las fotocopias de la Gazetta offciale, como ha ocurrido en el presente caso. En este caso, la prueba del derecho extranjero se ha efectuado, por ambas partes, recurriendo al testimonio de diversos jurisconsultos, que figuran en los autos, con citas de las Leyes aplicables, por lo que el derecho alemn se ha probado ampliamente. Es cierto que la sentencia recurrida realiza, en algn fundamento, referencias al derecho espaol que regula el contrato de agencia; pero ello no es bice para afirmar que est aplicando el derecho alemn a la relacin jurdica controvertida, ya que, en definitiva, ambos sistemas regulan el mencionado contrato a partir de la Directiva 86/653/CE ( LCEur 1986, 4697) , por lo que no puede dejar de observarse una evidente uniformidad de tratamiento, dado que esta es precisamente la finalidad de las Directivas europeas. 4 Y llegamos al problema ms complejo de los planteados por la recurrente en la cuestin previa a los motivos: si cabe o no recurso de casacin respecto al derecho extranjero. La recurrente expone una serie de argumentos favorables y contrarios a la posibilidad de este recurso, que la llevan a considerar que, en la duda, es mejor alegar derecho espaol, dada la semejanza con el de derecho alemn aplicable, cuestin que se argumentar en el estudio de cada uno de los motivos del recurso presentado. Ciertamente la cuestin resulta compleja, porque siendo doctrina unnime que el derecho extranjero debe ser objeto de prueba por quien lo alega, lo que, en cierta medida lo convierte en un hecho, ser despus difcil argumentar que cabe un recurso de casacin por infraccin de Ley extranjera aplicable, dadas las limitaciones de este recurso en el artculo 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) . La solucin adoptada por sentencias antiguas de esta Sala como las de 20 marzo y 20 mayo 1877; 13 enero 1885; 9 enero 1911; 30 junio 1962; 10 diciembre 1965 y otras fue permitir la casacin al amparo del antiguo nm. 7 del artculo 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) , que admita la casacin cuando en la apreciacin de las pruebas haya habido error de derecho, o error de hecho, si ste ltimo resulta de documentos o actos autnticos que demuestren la equivocacin evidente del juzgador. Sin embargo, la sentencia de 15 julio 1983 ( RJ 1983, 4228) entendi que no pueden ser motivo de casacin las infracciones de Leyes extranjeras que no afectan a la uniformidad de nuestra jurisprudencia.
A nuestro parecer deben distinguirse dos aspectos en lo que se refiere a la aplicacin de la Ley extranjera: a) el primero consiste en la determinacin del contenido de la Ley que deba aplicarse segn la norma de conflicto correspondiente; en este momento, deben utilizarse todos los medios de prueba dirigidos a demostrar al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretacin de la norma declarada aplicable, para lo cual debe emplearse el artculo 12. 6 CC ( LEG 1889, 27) . b) Cuando se ha demostrado al Juez cul es derecho aplicable, ste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto normas jurdicas y el Juez est obligado a emplear las tcnicas jurdicas apropiadas para su interpretacin y aplicacin y a ello nos lleva el propio tenor del artculo 1692, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( LEG 1881, 1) , que estableca que el recurso de casacin deba fundarse en la infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y en este caso, el aplicable es el derecho alemn. La Ley aplicable puede ser infringida, inaplicada, etc. y no debe hacerse diferencia entre derecho extranjero y derecho nacional una vez que se ha demostrado que el primero es el aplicable al caso sometido al juzgador, porque otra consecuencia sera tanto como impedir el acceso a los recursos establecidos por la Ley (artculo 24 CE [ RCL 1978, 2836] ), adems de infringir la norma conflictual espaola. Sin embargo, la doctrina formulada en un recurso de casacin por infraccin del derecho extranjero no deba ser tenida como doctrina legal a los efectos del artculo 6.1 del Cdigo civil, sin perjuicio de que pueda servir de pauta en posteriores conflictos ante los Tribunales espaoles producidos en problemas semejantes en los que deban aplicarse las mismas normas jurdicas. ()
EJERCICIOS CORRESPONDIENTES A LOS CASOS NMEROS 6 Y 7 APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO DERECHO LABORAL Y DERECHO CIVIL
1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificacin de los sectores de problemas y las materias sobre las que versan las sentencias. Concrecin de todas las normas que de alguna forma regulan la cuestin. Comprensin de las diversas cuestiones suscitadas en el pleito: 1. Sistema controvertido de alegacin y prueba del Derecho extranjero. Concrecin de las causas que originan tal controversia. 2. Papel del demandado, demandante y juez en la alegacin y prueba del Derecho extranjero. 3. Anlisis de los argumentos jurdicos a favor de las distintas soluciones acogidas en cada sentencia: desestimacin de la demanda versus aplicacin subsidiaria del Derecho patrio. 4. Influencia de la jurisprudencia constitucional sobre el particular. Determinacin del alcance de la jurisprudencia constitucional: juicio de legalidad ordinaria versus juicio de legalidad constitucional. 5. Papel de los Convenios internacionales ratificados por Espaa en materia de prueba del Derecho extranjero. 6. Consideracin de este problema en el mbito civil. Ausencia de debate similar en la Sala 1 del Tribunal Supremo frente a la discusin de la Sala 4 del TS. 2. CUESTIONES A EXAMINAR. 1. De los fundamentos de derecho que recogen las sentencias transcritas se deducen varias cuestiones que conviene tener en cuenta. En primer lugar, la complejidad intrnseca de los supuestos en los que debe aplicarse el derecho extranjero al fondo de la controversia -dada la variedad de circunstancias en las que se plantean-; y, en segundo lugar, la concrecin de la parte que debe alegar y probar el derecho extranjero. Para una adecuada aproximacin a las cuestiones que se suscitan, acotaremos tres tipos de problemas que se plantean al menos implcitamente- en las sentencias transcritas: (1) la carga de la prueba del derecho extranjero; (2) el papel de los jueces en este particular proceso de alegacin y prueba del derecho extranjero; (3) las consecuencias de la falta de alegacin y prueba del derecho extranjero. Pero adems, debe destacarse que las sentencias transcritas no plantean dos cuestiones ciertamente interesantes. Y es que, si la norma de conflicto que remite al ordenamiento extranjero no es una norma de fuente interna, sino un Convenio o un Reglamento comunitario, (4) cabra tambin adoptar como solucin de cierre la aplicacin subsidiaria del Derecho patrio?; esto es, no se estara de este modo incurriendo en un incumplimiento por parte de nuestros tribunales de la obligacin impuesta por el Derecho comunitario de aplicar un Derecho extranjero al fondo de la controversia? Y por fin, (5) qu papel juegan en este contexto los Convenios ratificados por Espaa en esta materia?, son realmente de aplicacin?
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3. MATERIALES DE APOYO.

Unidades Didcticas. Tema VII. Libro de Prcticas: Caso 4. Textos legales:
Artculo 12.6 Cc.; Artculo 281 LEC 2000; Convenio Europeo acerca de la informacin sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968; Convencin Interamericana sobre prueba e informacin acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979.
Bibliografa complementaria:
A.P. ABARCA JUNCO / M. GMEZ JENE: Alegacin y prueba del derecho extranjero en el procedimiento laboral: A propsito del al STS (Sala de lo Social) de 22 de mayo de 2001, Revista espaola de Derecho del Trabajo, nm. 119, 2003; pgs. 713-737; idem.: De nuevo sobre la alegacin y prueba del Derecho extranjero en el procedimiento laboral: A propsito de la STS (Sala de lo Social) de 4 de noviembre de 2004, Revista espaola de Derecho del Trabajo, nm. 126, 2005; pgs. 119-737. 4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN. 1. El artculo 12.6 del Cdigo civil establece implcitamente que la aplicacin de la norma de conflicto por los tribunales espaoles: a. Es facultativa. b. Es imperativa. c. Se aplicar de oficio slo si lo exigen las partes. 2. En caso de no alegacin y/o prueba del derecho extranjero: a. La opcin constitucionalmente ms correcta pasa por aplicar subsidiariamente el Derecho espaol. b. La opcin constitucionalmente ms correcta pasa por desestimar directamente la demanda. c. Las dos opciones anteriores son constitucionalmente correctas a la luz de la jurisprudencia del TC. 3. La construccin terica que subyace a la regulacin espaola en materia de alegacin y prueba del Derecho extranjero: a. Considera el Derecho extranjero como un hecho y por tanto corresponde alegarlo y probarlo a las partes. b. Considera el Derecho extranjero como autntico Derecho y por tanto los jueces deben aplicarlo de oficio. c. Considera el Derecho extranjero como un hbrido entre hecho y Derecho y, por lo tanto, tanto las partes como los jueces estn obligados a aplicarlo.
4. Los convenios internacionales en materia de prueba del derecho extranjero: a. Tiene carcter erga omnes y deben aplicarse a cualquier supuesto. b. Se aplican con condicin de reciprocidad. c. Ninguna de las anteriores es correcta. 5. La falta de alegacin y prueba del derecho extranjero aplicable plantea la cuestin de determinar la solucin jurdica que habrn de adoptar los tribunales espaoles. En este caso: a. A la luz del artculo 281 LEC 2000 corresponde al tribunal indagar de oficio el contenido del derecho extranjero. b. A la luz del artculo 281 LEC 2000 corresponde al demandante en el litigio alegar y probar el Derecho extranjero. c. A la luz del artculo 281 LEC 2000 corresponde al demandado en el litigio principal alegar y probar el Derecho extranjero. d. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta. 6. La jurisprudencia del TC en materia de alegacin y prueba del Derecho extranjero: a. Debe tenerse en cuenta en cualquier caso. b. No debe tenerse en cuenta si hace una interpretacin de la norma que corresponde a los tribunales ordinarios de justicia. c. La cuestin es especialmente controvertida y no tiene una respuesta evidente. RESPUESTAS 1. b); 2. a y c); 3. a quiz tambin c ); 4. b); 5. d); 6. a y c). 5. CASOS PRCTICOS DE SNTESIS. Razone en torno al rgimen de alegacin y prueba del derecho extranjero en el siguiente supuesto. 1. Matrimonio entre dos alemanes. Desean divorciarse. Residencia habitual del matrimonio en Andratx (Mallorca). Actualmente siguen viviendo en la isla. Plantean la demanda de divorcio ante el juzgado de la citada localidad. Por aplicacin del Reglamento 1259/2010, Qu ley deber aplicarse para declarar el mismo? Contemple las distintas posibilidades de acuerdo con los criterios establecidos para el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Establece el Reglamento alguna norma en relacin a la alegacin y prueba del derecho extranjero. 2. En el supuesto anterior, y suponiendo que se aplicase derecho extranjero y la parte obligada a la alegacin y prueba del derecho extranjero no alegase su aplicacin qu papel le corresponde al juez en este supuesto a la luz del artculo 281 LEC 2000?
3. En el supuesto anterior, y suponiendo que el juez no se implicase en la alegacin y prueba del Derecho extranjero debera aplicar de forma subsidiaria el Derecho espaol o debera desestimar directamente la demanda? Traiga a colacin los argumentos esgrimible para cada una de las dos opciones enumeradas. Respuestas. 1. El Reglamento 1259/2010 considera la autonoma de la voluntad como conexin prioritaria en materia ley aplicable a la separacin y divorcio. Este Reglamento ha sustituido la norma interna espaola (art. 107.II C.civil). El rgimen de leccin de la ley aplicable se establece en el artculo 5. Los cnyuges pueden elegir entre un set de leyes e indica el momento procesal en el que puede llevarse a cabo tal eleccin. Bien en el curso del procedimiento o bien en otro momento. En profundidad vase el caso 11 de este mismo material. 2. Del tenor del artculo 281 LEC no puede descartarse que el juez acte de oficio. En cualquier caso, parece que el precepto en cuestin presume cierta implicacin y que, por tanto, debe activar los mecanismos convencionales aplicables en la materia. 3. Los argumentos esgrimibles para las dos opciones pueden extraerse de las sentencias transcritas. En cualquier caso, y a falta de un desarrollo jurisprudencial posterior, la opcin ms respetuosa con la tutela judicial efectiva pasa por aplicar subsidiariamente el Derecho espaol. Sin embargo, no puede excluirse definitivamente la posibilidad de que, a la luz de ciertos comportamientos fraude-, pueda considerarse tambin la desestimacin de la demanda. Esta opcin no ha sido totalmente excluida por el TC en su jurisprudencia.
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CASO NMERO 8 MATRIMONIO PROBLEMAS DE APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO NULIDAD MATRIMONIAL: LEY APLICABLE (Por Ana Paloma Abarca Junco) NULIDAD: matrimonio contrado en Marruecos. Aplicacin de la ley del lugar de celebracin. Falta de alegacin y acreditacin del derecho extranjero aplicable: desestimacin de la demanda de nulidad. Audiencia Provincial de Barcelona (seccin 12). Sentencia nm. 279/2004, de 10 de mayo Referencia: JUR 2004\181213. F.: Westlaw Aranzadi. En la ciudad de Barcelona a diez de mayo de dos mil cuatro. Vistos, en grado de apelacin, ante la Seccin Duodcima de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio de nulidad de matrimonio nmero 129/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nmero tres de Rub, a instancia de D. Carlos Mara, representado por la procuradora Da. Carmen Romera Hernndez y defendido por el abogado D. Ramn Blasi Pujol, contra Da. Maribel, representada por el procurador D. Jaume Paloma Carretero y defendida por el abogado D. Angel Bigorra Gonzlez, en los que es parte tambin el MINISTERIO FISCAL y que penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelacin interpuesto por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juez del indicado Juzgado en fecha cuatro de abril de 2003. ANTECEDENTES DE HECHO Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Carlos Mara contra Da. Maribel y desestimando en su integridad la reconvencin planteada de contrario, 1. Declaro no haber lugar a declarar nulo el matrimonio formado por ambos. 2. Declaro la separacin de los litigantes con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaracin. 3. Atribuyo a DON Carlos Mara el uso del domicilio conyugal.
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4. Declaro no haber lugar al establecimiento de pensin compensatoria a favor de la demandada. 5. No se hace condena en costas". Segundo: Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelacin ambas partes litigantes mediante escritos motivados, de los que se dio traslado a las partes contrarias, que los impugnaron, impugnando el MINISTERIO FISCAL la sentencia y elevndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolucin del recurso planteado. Se seal para votacin y fallo el da veintisiete de abril del corriente. Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente el magistrado seor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Primero: El demandante inicial, D. Carlos Mara, vuelve a solicitar en esta segunda instancia que se estime su solicitud de declaracin de nulidad del matrimonio que contrajo con Da. Maribel en fecha treinta de junio de dos mil, que el Juzgado rechaz por no considerar probadas las causas invocadas. Pero el primer problema que surge al considerar la cuestin de la nulidad es el del derecho aplicable, pues el matrimonio fue contrado, conforme al rito islmico, en la localidad marroqu de Safi, tal como se dice en la demanda y resulta (esto ltimo) de la certificacin de inscripcin del matrimonio en el Registro Civil Central. Se trata de una cuestin no abordada por las partes ni por el Juzgado, pero que la sala debe considerar en primer lugar, pues los tribunales deben aplicar las normas jurdicas que procedan a la resolucin de los litigios, aunque esas normas no hayan sido invocadas por las partes y, a dicho efecto, lo primero que han de hacer es seleccionar dichas normas, o sea, determinar cules son las aplicables. Segundo: Desde luego, el estado actual de la legislacin espaola al respecto es muy claro. El artculo 107.1 del Cdigo Civil, introducido por la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de septiembre, declara que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin, de modo que, aplicando esa norma, la cuestin de la nulidad aqu solicitada ha de regularse por el derecho de Marruecos. Dicha norma legal se public el da 30 de septiembre de 2003, cuando ya se haba dictado la sentencia recurrida, pero el caso es que ahora, cuando ha de resolverse el litigio en definitiva, est ya vigente. No contiene la ley de 29 de septiembre normas transitorias que se refieran a los supuestos de los procesos pendientes en el momento de entrar en vigor la ley. Pero ello es indiferente, puesto que, conforme a los principios de la legislacin vigente antes de la repetida ley de 29 de septiembre,
ha de llegarse a la misma conclusin de que la nulidad que ahora se pretende ha de regularse por el derecho de Marruecos. Antes de la tan citada ley de 2003, no exista un precepto legal que se refiriese concretamente a esta cuestin y, que la sala conozca, no exista jurisprudencia al respecto. La doctrina entenda que la nulidad deba regirse por la legislacin del pas en que el matrimonio se celebr y as ha de deducirse necesariamente de lo dispuesto en el artculo 11 del Cdigo Civil. Conforme a l las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen. El artculo 49 del mismo Cdigo claramente determina que los espaoles pueden contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de la celebracin. As ocurri en el presente caso, en que el seor Carlos Mara, de nacionalidad espaola, contrajo matrimonio en Marruecos, con arreglo a la ley de dicho pas, a la cual se someti al contraer matrimonio en el repetido estado. Habindose celebrado el matrimonio bajo el imperio de esa legislacin extranjera, no tendra el menor sentido que la nulidad del matrimonio hubiese de regirse por la legislacin espaola, ni siquiera en lo referente a lo que pudiramos llamar aspectos sustantivos de la celebracin del matrimonio, como es la libre prestacin del consentimiento. Puede argumentarse que la celebracin del matrimonio mediante consentimiento libre y debidamente informado es una exigencia universal, de la que no puede prescindirse, de tal modo que, invocndose en Espaa la falta de ese consentimiento, ha de entrarse a conocer de ello, con la consiguiente declaracin sobre la validez o invalidez del matrimonio celebrado en Marruecos. Pero el tema no es tan sencillo, puesto que aqu no estamos ante un problema de violencia o intimidacin o ausencia completa de consentimiento, que es lo que puede considerarse afectado por aquel principio universal de la libertad al contraer matrimonio, sino ante sendos problemas de reserva mental y de cualidades personales de uno de los contrayentes; casos en los que la regulacin puede ser distinta segn los pases, hasta el punto de que puede no admitirse la reserva mental en uno de los contrayentes como causa de la nulidad matrimonial. Por otra parte, la posibilidad de declarar la nulidad en estos casos puede estar sometida, en el derecho de Marruecos, a plazos o formas que ignoramos por completo. En definitiva, la validez o invalidez de un matrimonio celebrado en Marruecos, conforme a la legislacin de dicho pas y en el mbito de la confesin islmica, debe ser juzgada conforme al derecho de dicho estado y no tiene el menor sentido que se enjuicie el tema de fondo segn la legislacin espaola, que no rigi la celebracin de dichas nupcias. Tercero: Es verdad que los efectos en Espaa de matrimonios celebrados en el extranjero estn sometidos a la excepcin de orden pblico. El Estado espaol puede negar efectos jurdicos en nuestro pas a matrimonios celebrados en el extranjero y vlidos (al menos formalmente) conforme a la legislacin vigente en el lugar de la celebracin. Esa negativa a la concesin de efectos tiene lugar en los supuestos en que el matrimonio se opone a normas imperativas en Espaa respecto a la
celebracin del matrimonio. En concreto, cuando se aprecia, por las circunstancias del caso, que el matrimonio se celebr sin autntico consentimiento matrimonial, el Estado niega reconocimiento al vnculo as contrado, vedando su acceso al Registro Civil espaol. El supuesto ms frecuente y conocido es el de los matrimonios de conveniencia entre espaoles y extranjeros, en que con frecuencia se deniega la inscripcin del matrimonio por apreciarse que no hubo consentimiento matrimonial. Puede razonarse que, si ello es en la forma expuesta, aqu tambin cabe anular un matrimonio celebrado en el extranjero si se aprecia que, como sostiene el seor Carlos Mara, no hubo consentimiento matrimonial por parte de la seora Maribel, que no quera realmente contraer un matrimonio, sino otra cosa distinta y que, adems, segn dicho seor, haba observado en el pasado conductas que l desconoca por completo. Pero nos parece evidente que se trata de algo completamente diferente. Una cosa es que el Estado niegue su reconocimiento a un matrimonio si llega a la conclusin de que no hubo consentimiento matrimonial autntico y otra, bien distinta, que entre a declarar la nulidad del matrimonio celebrado en un pas extranjero. Aqu no se pide que se prive de efectos en Espaa al matrimonio celebrado en Marruecos por los litigantes, sino que, pura y simplemente, se lo declare nulo por contravenir la legislacin espaola, que no fue la que rigi en la celebracin. Repetimos que una cosa es negar efectos a un matrimonio por contravenir normas del Estado en el que se quieren hacer valer esos efectos y otra, distinta, declarar la nulidad del matrimonio, sin distincin de efectos de esa nulidad, es decir, suprimir el vnculo del mundo jurdico. La negativa de efectos que tantas veces se observa nunca va tan lejos, como es evidente. Cuarto: Pues bien, si es aplicable la legislacin marroqu a la resolucin de la controversia suscitada, no hay ms remedio que rechazar la peticin de nulidad, por la sencilla razn de que se ignora cul es el contenido de dicha legislacin extranjera, que no es conocida por el tribunal y que ni ha sido alegada ni ha sido acreditada por las partes litigantes. Siendo ello as, es patente que no podramos afirmar en ningn caso si el matrimonio es vlido o nulo conforme a una legislacin que desconocemos, lo que obliga a desestimar la pretensin del seor Carlos Mara , confirmando la sentencia recurrida en cuanto declar no haber lugar a la nulidad. El artculo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que el derecho extranjero deber ser objeto de prueba en lo que respecta a su contenido y vigencia. Aade que los tribunales pueden valerse de cuantos medios de averiguacin estimen necesarios para su aplicacin. Esta ltima precisin legal suscita la duda de si en esta materia rige el principio respecto a la prctica de la prueba a instancia de parte. Desde luego la norma legal no contradice el aludido principio, pues no dice que ese empleo de los medios de averiguacin que consideren necesarios puedan hacerlo los tribunales de oficio, como hace en otros casos (por ejemplo en el supuesto del artculo 752 de la Ley) en que s quiere la norma legal, inequvocamente, que los jueces puedan proceder de oficio. Puede interpretarse tambin esa posibilidad de empleo de medios de averiguacin a la posibilidad de utilizar medios de prueba distintos de los tipificados en la ley.
Mas, aunque se interprete la peculiaridad legal que examinamos en el sentido de que los jueces tienen facultades para proceder de oficio a esa averiguacin del derecho extranjero, no podemos admitir que esa facultad se extienda a suplir completamente la inactividad de las partes al respecto, lanzndose, adems en la segunda instancia, a una averiguacin de la legislacin extranjera que no ha sido planteada en modo alguno por los litigantes. Quinto: Por lo que concierne al recurso de la seora Maribel, se contrae a la pensin compensatoria, pues insiste en que se le reconozca la misma en cuanta de 300,51 euros al mes, lo que se solicita sin mencin alguna a que se haga con sujecin a plazo. La peticin no puede prosperar de ninguna manera y nos parece un tanto osada. La esposa es una persona joven, mucho ms que el marido, goza de buena salud, est trabajando, pues obra en los autos (folio 237) una certificacin empresarial de fecha 11 de febrero de 2003 conforme a la cual la repetida seora trabajaba para una empresa con contrato indefinido, desde el 13 de septiembre de 2002, con salario neto mensual de 864,81 euros. El matrimonio dur muy poco tiempo, pues, iniciada la convivencia en Espaa meses despus de ser contrado (en febrero de 2001, segn el seor Carlos Mara), se produjo la ruptura matrimonial muy poco despus y, aunque hay datos de que todava en octubre de 2001 la esposa resida en la vivienda familiar, los problemas entre la pareja haban comenzado antes, como lo revelan las denuncias presentadas. La conjuncin de todos esos factores conducen a la desestimacin del recurso de la seora Maribel . Sexto: Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, hay que distinguir. En la cuestin planteada en esta segunda instancia por el seor Carlos Mara se aprecian dudas de derecho importantes, en particular por lo que se refiere al derecho aplicable, cuestin no abordada por el Juzgado, as como tambin son de apreciar dudas de hecho, que se traslucen en la propia sentencia de primera instancia (dice que ha de atenderse a criterios objetivos para juzgar si hubo consentimiento y que tales criterios concurran, si bien de forma "ciertamente justa"). Procede, en consecuencia, que no se impongan al aludido seor las costas de su recurso, conforme a lo que autoriza el artculo 394, en relacin con el 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio, las costas del recurso de la seora Maribel han de serle impuestas, porque no hay duda alguna de que la misma no tiene derecho en este caso a pensin compensatoria alguna, dadas las circunstancias expuestas en el anterior fundamento de derecho. Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin, FALLAMOS
Que, desestimando los recursos de apelacin interpuestos por D. Carlos Mara y Da. Maribel y la impugnacin del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero tres de Rub en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas ocasionadas por el recurso del seor Carlos Mara y con imposicin a la seora Maribel de las producidas por el suyo. Devulvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento. As, por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- En este da, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitucin y las leyes. Doy fe. ***** 1. OBJETIVOS DEL TEMA. Conocer otra de las soluciones dadas por los Tribunales en relacin a la alegacin y prueba del derecho extranjero. Determinar la ley aplicable a la nulidad matrimonial. 2. CUESTIONES A EXAMINAR 1. Analizar las soluciones a la no prueba del derecho extranjero en esta sentencia y en las tres sentencias anteriores (SAP Almera, Cuenca y Castelln) relativas al derecho aplicable al divorcio y a la separacin. 2. Argumentar en torno las posiciones sostenidas por los tribunales y a la conveniencia o no de la aplicacin de oficio del derecho extranjero. 3. Respecto a la ley aplicable a la nulidad, estudiar la solucin de la Audiencia de Barcelona y argumentar a favor del demandante, considerando la posibilidad de que los cnyuges sean o no extranjeros y su importancia. 3. MATERIALES DE APOYO.

Unidades Didcticas. Tema 18. Libro de Prcticas: casos 4, 24, 25 y 28. Textos legales: artculo 107.1 del Cdigo civil y artculo 281.2 LEC 2000.
4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN
1. La ley aplicable a nulidad matrimonial: a. Se determinar de conformidad con la ley aplicable a su celebracin. b. Se determinar de conformidad con la nacionalidad comn de los cnyuges al tiempo de la celebracin del matrimonio. c. Se determinar de conformidad con la residencia habitual comn de los cnyuges al tiempo de la celebracin del matrimonio. 2. Si la nulidad se pretende alegando la infraccin de requisitos de forma: a. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.1 del Cdigo civil. b. Se estar al derecho que resulta aplicable segn los artculos 49 y 50 del Cdigo civil. c. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.2 del Cdigo civil. 3. Si la nulidad se pretende alegando la infraccin de requisitos de fondo: a. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.1 del Cdigo civil. b. Se estar al derecho que resulta aplicable segn los artculos 49 y 50 del Cdigo civil. c. Se estar al derecho que resulte aplicable segn el artculo 9.2 del Cdigo civil. 4. De la sentencia se desprende que el demandante, cnyuge espaol, sostiene la nulidad del matrimonio celebrado en Marruecos por falta de consentimiento matrimonial por parte de la seora Maribel, que no quera realmente contraer un matrimonio, sino otra cosa distinta. a. El consentimiento es una condicin de validez de matrimonio sometida a la ley personal de cada contrayente en el momento de la celebracin del matrimonio. b. El consentimiento es una condicin de validez de matrimonio sometida a la ley del lugar de celebracin del matrimonio. c. La aplicacin de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad determinan la aplicacin de la ley espaola al cnyuge espaol y de la ley marroqu al cnyuge de esta nacionalidad. 5. La apreciacin de los requisitos de capacidad y consentimiento cuando el matrimonio se ha celebrado ante autoridad extranjera siguiendo la forma local (matrimonio islmico), como es el caso de la sentencia, se realiza: a. Por el Encargado del Registro civil en el momento de la inscripcin del matrimonio en el Registro Civil Central.
b. Tambin cuando se insta la nulidad por va judicial o cuando se impugna la calificacin registral denegatoria ante el juez competente. c. Ninguna de las anteriores es correcta. 6. La sentencia declara que la cuestin de nulidad aqu solicitada ha de regularse por el Derecho de Marruecos (FJ 2). Y posteriormente indica que si es aplicable la legislacin marroqu a la resolucin de la controversia, no hay ms remedio que rechazar la peticin de nulidad por la sencilla razn de que se ignora dicha legislacin extranjera, que no es conocida por el tribunal y que ni ha sido alegada ni ha sido acreditada por las partes litigantes (FJ 4). La postura del tribunal en relacin con la averiguacin de oficio del derecho extranjero: a. Se cie estrictamente a lo dispuesto en el artculo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin ms consideraciones. b. No se ajusta a lo dispuesto en dicho precepto. c. Plantea la duda de la posibilidad de empleo, por parte del tribunal, de medios de averiguacin distintos de los tipificados por la ley, que descarta ante la inactividad de las partes en torno a la alegacin y prueba del derecho extranjero. 7. En un caso como el presente, si el demandante hubiera solicitado el divorcio en lugar de la nulidad del matrimonio, y la esposa hubiera estado conforme con dicho divorcio, qu Derecho habra sido aplicado al mencionado divorcio? a. El Derecho espaol, porque ambos cnyuges residen en Espaa en el momento de la presentacin de la demanda. b. El Derecho espaol, por no tener nacionalidad comn y ser Espaa el lugar de la residencia habitual comn del matrimonio en dicho momento. c. El Derecho espaol, porque uno de los cnyuges es espaol y la demanda de divorcio se pide con el consentimiento del otro cnyuge que, adems, tambin reside en Espaa. RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN. 1. a); 2. b); 3. a); 4. a) y c); 5. a) y b); 6. c);7. a) 5. CASO PRCTICO DE SNTESIS. 1. Una espaola contrae matrimonio cannico en Hong Kong con un nacional chino. Transcurridos dos aos se suscita ante los tribunales espaoles la validez de dicho matrimonio por defecto de forma y falta de consentimiento de las partes. 2. Qu precepto se aplica para la determinacin de la validez del matrimonio en cuanto a la forma? Qu ley se aplica al consentimiento matrimonial?
3. En la contestacin a la demanda, el cnyuge extranjero seala que la esposa carece de legitimidad para el ejercicio de la accin de nulidad, qu ley rige este aspecto? Puede el Ministerio Fiscal intervenir interponiendo la accin de nulidad? 4. Supongamos que hubiera de ser aplicado el Derecho de Hong Kong a la nulidad matrimonial, quin debera alegarlo y probarlo y cmo debera alegarse y probarse ante el rgano jurisdiccional? RESPUESTAS 1. Para determinar la ley aplicable a la forma del matrimonio ha de distinguirse varios grupos de casos: 1. matrimonio celebrado en Espaa entre espaol y extranjero; 2. matrimonio celebrado en Espaa entre extranjero o entre espaol y extranjero; 3. matrimonio celebrado en el extranjero entre espaoles o entre espaol y extranjero; 4. matrimonio celebrado en el extranjero entre extranjeros. En el presente caso estamos en el supuesto nmero 3. El artculo 49 Cc. establece un sistema de conexiones con el objetivo de favorecer la validez formal del matrimonio. Son aplicables varias leyes alternativamente: a) la ley del lugar de celebracin (los contrayentes pueden celebrar su matrimonio en las formas legalmente previstas en el ley del pas donde se celebra el matrimonio); b) o con arreglo a la ley personal de contrayente espaol (ley espaola). La formas religiosa cannica est legalmente prevista en el Derecho espaol, por lo que dicho matrimonio es formalmente vlido. En cuanto a la ley aplicable al consentimiento matrimonial (en general), no existe en DIPr. espaol una norma de conflicto que indique la especficamente la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Aun cuando existe discusin doctrinal, la mayora de los autores coinciden en que esta cuestin se rige por la ley personal de cada uno de los contrayentes (art. 9.1 C.c.). Esta postura ha sido defendida por la DGRN. 2. El artculo 107.I C.c. establece que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarn de conformidad con la ley aplicable a su celebracin. Consecuentemente: (a) si lo que se alega es el incumplimiento de requisito de forma, ser aplicable como ley rectora de la nulidad la determinada por el art. 49 C.c.; y, (b) en caso de que se alegue el incumplimiento de un requisitos de capacidad, la ley aplicable ser la ley personal. A estas leyes les corresponde establecer la posibilidad o no de convalidacin del acto, las personas legitimadas, los plazos y las condiciones para solicitar la nulidad, as como los efectos que de ella se derivan. 3. La intervencin del Ministerio Fiscal en la causas de nulidad matrimonial se rige siempre por la ley espaola dada la funcin garante que en nuestro sistema cumple el Ministerio pblico. La cuestin sin embargo no es aceptada por la doctrina de modo unnime. 4. La alegacin y prueba del derecho extranjero se establece en el artculo 281.2 LEC 2000, El derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su
contenido vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. En cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria, el artculo 282 del mismo cuerpo legal dispone que Las pruebas se practicarn a instancia de parte. Si embargo, el tribunal podr acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que s aporten documento, dictmenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando as lo establezca la ley. Es evidente que quien tenga un inters en la aplicacin del derecho extranjero habr de invocarlo ante el Juez, puesto que, como hemos visto en esta Sentencia an no estn claras las posibilidades del juez de hacerlo de oficio. El momento en que deber alegarse es con la interposicin de la demanda y probarse en el momento procesal oportuno.
CASO NMERO 9 MATRIMONIO SUCESIN: RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO NACIONALIDAD DEL CAUSANTE Y SU PRUEBA (Por Ana Paloma Abarca Junco)
Sucesin. Problema relativo al rgimen econmico del matrimonio: inmutabilidad del rgimen, momento en que se establece e incidencia en el rgimen sucesorio. Derechos del cnyuge suprstite. Prueba de la nacionalidad del causante. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Seccin 1. Casacin. Sentencia nm. nm. 1148/2004, de 2 de diciembre Referencia: RJ 2004\7908. F.: Aranzadi Westlaw. En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casacin contra la Sentencia dictada en grado de Apelacin por la Seccin Diecisis la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia de autos de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuanta, nm. 1140/92, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nm. Trece de los de dicha Capital; cuyo recurso fue interpuesto por DOA Estefana, representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Estrugo Muoz; siendo parte recurrida DOA Luca y Otros, representados por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibez de la Cadiniere y Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Ante el Juzgado de Primera Instancia nm. Trece de Barcelona, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuanta, promovidos a instancia de doa Estefana, contra Ministerio Fiscal, don Luis Enrique, doa Asuncin y doa Elena. Por la parte actora se formul demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegacin de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, ordenando la rectificacin del asiento que obra en el Registro Civil que se detallaba y la nulidad de adjudicacin de herencia y respectivo inventario. Admitida a trmite la demanda la representacin procesal de los demandados contest a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y
fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, se desestimaran las pretensiones de la actora. Recibido el pleito a prueba, se practic la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trmite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenan interesado en los autos. Por el Juzgado se dict sentencia con fecha 28 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOA Estefana, representada por el Procurador don Antonio Anzizu Furest contra DOA Elena, DOA Asuncin, representada por el Procurador don Carlos Badia Martnez, DON Luis Enrique y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que el causante DON Luis Andrs, esposo de la actora y hermano de los demandados, era de nacionalidad cubana cuando contrajo matrimonio con la actora el 26 de noviembre de 1943, por lo que el mismo, a falta de capitulaciones matrimoniales, se contrajo bajo el rgimen legal comn de gananciales, segn los arts. 1315 y 1325 del CC cubano vigente en 1943, Ley personal del causante, y en consecuencia, procede anular el inventario y posterior adjudicacin de herencia otorgado ante el Notario de Barcelona Don Carlos Gerbols Calvo mediante escritura nm. 1686 de 20 de julio de 1988, efectuados conforme al rgimen de separacin de bienes; no se hace expresa condena en costas. SEGUNDO Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelacin, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin Diecisis, dict sentencia con fecha 27 de abril de 1998, cuyo Fallo es como sigue: Que estimndole recurso de apelacin interpuesto por DOA Asuncin, revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 13 de Barcelona. En consecuencia, desestimando en su integridad la demanda inicial de estas actuaciones formulada por DOA Estefana contra DOA Elena, DOA Asuncin y DON Luis Enrique, absolvemos a estos ltimos de la misma, con expresa imposicin a la actora de las costas causadas en primera instancia y, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada. TERCERO El Procurador de los Tribunales, don Luis Estrugo Muoz, en nombre y representacin de DOA Estefana, formaliz recurso de Casacin que funda en los siguientes motivos: I.- ex art. 1692.4.- vulneracin del art. 1214 CC . II.- ex art. 1692.4.- Infraccin del art. IX del Tratado de Paz entre Espaa y los Estados Unidos de Amrica celebrado en 10 de diciembre de 1898 y ratificado en 11 de abril de 1899, fecha en que se procedi al canje de ratificaciones en Washington. III.- ex art. 1692.4.- Vulneracin del art. 11.1 de la Constitucin Espaola y de los arts. 6.2 y 9.1 del CC.
IV.- ex art, 1692.4.- Vulneracin del art. 12532 CC y jurisprudencia que lo desarrolla. V.- ex art. 1692.4.- Infraccin de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en cuanto a la valoracin de la prueba por ilgica, contraria a las mximas de experiencia y a las reglas de la sana crtica. VI.- ex art. 1692.4.- Vulneracin de los arts. 659, 667 y 668 del CC. VII.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del art. 1.7 del CC. VIII.- ex art. 1692.4.- Infraccin de los arts. 6.2 CC, 1280.4 y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en cuento a la posible renuncia de derechos por parte de mi mandante. IX.- ex art. 1692.4.- Infraccin de los arts. 1 y 2 del Decreto de 1 de mayo de 1873 aclaratorio y complementario de la Ley del Registro Civil vigente en el ao 1927. X.- ex art. 1692.3 LECiv primer inciso: quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.- Incongruencia por vulneracin de lo previsto en el art. 408 LECiv, sobre la cosa juzgada en cuanto a la resolucin de inexistencia de error. XI.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del art. 1300 del CC, articulado con carcter subsidiario atendido en el Motivo que antecede. XII.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) por falta de motivacin en cuanto a la declaracin de inexistencia de error en relacin a los arts. 1261, 1 y 2; 1265 y 1266, prrafo 1 del CC, articulado con carcter subsidiario atendido en el DCIMO Motivo de Casacin. XIII.- ex art. 1692.4 LECiv.- Aplicacin indebida del derecho foral cataln con anterioridad a la compilacin catalana ( RCL 1984, 2994 y LCAT 1984, 1888) . XIV.- ex art. 1692.4.- Vulneracin del 1278 -de igual contenido que el actualaplicable en la fecha en que se contrajo matrimonio. X.- ex art. 1692.4.- Vulneracin de los arts. 1.7, 348 prrafo 1 y 1.300 del CC ya citado. XVI.- ex art. 1692.4 LECiv.- Vulneracin del art. 1218 del CC. XVII.- ex art. 1692.4.- Vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 42.1 CE) por inexistencia de motivacin desde el punto de vista de la razonabilidad y la arbitrariedad. CUARTO Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnacin, el Procurador de los Tribunales, don Carlos Ibez de la Cadiniere, en nombre y representacin de DOA Luca y Otros, impugn el mismo.
QUINTO Habindose solicitado por las partes personadas la celebracin de Vista Pblica, se seal para el da 16 de noviembre de 2004, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Martnez-Calcerrada y Gmez. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Constituye el objeto del presente litigio decidir si Don Luis Andrs, esposo de la actora y causante de los demandados, fallecido en 1988, posea o no la nacionalidad espaola a la fecha en que contrajo matrimonio con la actora en este procedimiento, doa Estefana, el da 27 de noviembre de 1943, pues, otorgando el causante don Luis Andrs testamento vlido el 11 de julio de 1983, por el que tras legar a su viuda, la actora, determinados bienes, institua herederos universales a sus hermanos, los demandados, y tras otorgar entre las partes escritura de inventario, aceptacin y adjudicacin de la herencia, se parti de la base de que el causante era de nacionalidad espaola pese haber nacido en Santiago de Cuba y, atendido su domicilio, de vecindad civil catalana, se aplic el rgimen de separacin de bienes, y en base a ello los herederos se adjudicaron tras la entrega de legados, la nuda propiedad de todos los dems bienes inventariados, criterio particional que hubiera sido distinto si se hubiera partido de la consideracin de que el Sr. Luis Andrs era de nacionalidad cubana cuando contrajo matrimonio, por lo que el rgimen aplicable era el de gananciales, vigente a la sazn en Cuba. Por el Juzgado de Primera Instancia nm. 13 de Barcelona, en sentencia de 28-3-1996, estim la demanda habida cuenta la nacionalidad cubana de ese causante, mientras que la Seccin Diecisis de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 27-4-1998, desestim la misma, al declarar la nacionalidad espaola y la vecindad civil catalana del mismo, con vigencia del rgimen de separacin frente al de ganancialidad en su matrimonio. Recurren en Casacin la actora. SEGUNDO Ha de tenerse en cuenta, para la decisin que se emite, los siguientes hechos bsicos: a) El marido de la actora, naci en Santiago de Cuba (Cuba) en 1-3-1909, hijo de padres espaoles cuando emigraron a Cuba en 1898. b) Contrajo matrimonio con la actora en Espaa, el da 25-11-1943, ostentando la vecindad de Catalua en dicha fecha. c) Falleci en 1988 y, otorg su testamento en 11-7-1983. TERCERO La Sentencia del Juzgado, se apoya en los siguientes argumentos: FF.JJ. 4 y 5. a) Tras su nacimiento en Cuba, el citado fue inscrito en el Registro Civil Norte de Santiago de Cuba, el 24 de marzo de 1909, o sea, das despus de su nacimiento en esa localidad, el repetido 1-3-1909.
b) Los padres del citado, emigraron a Cuba en 1898 y, a resultas del artculo IX del Tratado de Paz con USA, de 10 de diciembre de 1898, perdieron su nacionalidad espaola al no solicitar, expresamente, su conservacin. c) Tras el fallecimiento del padre del causante -marido de la actora- en 1927 tuvo acceso al Registro Consular Espaol su acta de nacimiento de 1909. d) Que, en consecuencia, cuando contrajo matrimonio ostentaba la nacionalidad cubana, sin perjuicio de expediente registral posterior resuelto por Auto de 13 de julio de 1970, rigiendo, pues, en ese matrimonio el rgimen legal de gananciales, por aplicacin del Cdigo Civil CC vigente a la sazn. Se apoya esa decisin en los artculos 1315 y 1325 del CC, vigente entonces en Cuba, as como el 9, en la Comisin Rogatoria existente y, en la certificacin de inscripcin de su matrimonio en que consta que era cubano, si bien, vecino de Barcelona, condicin, pues, que prevalece al menos hasta la citada fecha de resolucin del expediente registral en 13-7-1970. Por su parte, la Sala a quo, basa su decisin revocatoria estimando la cualidad de espaol del causante y vecino de Catalua, porque, sin perjuicio de aceptar la prdida de la nacionalidad espaola de los padres del causante, segn lo dispuesto en ese Tratado con USA, al no solicitar su conservacin expresa y, de admitir los dems datos cronolgicos, vida y estancia de los padres en Cuba, prevalecen las siguientes circunstancias: 1) Que, al fallecer su padre, se regulariz su situacin en 11 de junio de 1927, como de nacionalidad espaola, si bien, no tuvo acceso al Registro Central hasta el 21 de julio de 1952, a los fines de tramitar la herencia de su fallecido padre. 2) Que, destaca, en especial, el expediente del Registro Civil tramitado en Espaa y resuelto por citado Auto de 13 de julio de 1970, que no tena carcter constitutivo de la nacionalidad espaola, sino, literalmente, por el que se declaraba que el causante tena la nacionalidad espaola por ser hijo de padres espaoles, pues, era espaol de nacimiento y, con tal condicin, contrajo matrimonio con la actora y, que si bien, ello vale como presuncin -art. 96 LRC y 335 (valor de simple presuncin es el que se atribuye a este expediente registral) a 340 de su Reglamento esa presuncin prevalece, porque se ha acreditado: -Que el citado expediente se notific a la hoy actora, que no se opuso sino al contrario -f. 266 vto.- prest su conformidad. -Que existen otros hechos acreditativos de esa condicin espaola: Vino a Espaa con sus padres a los 11 aos y, en Barcelona residi el resto de su vida, adquiriendo una finca en 25-2-1960, expresando su vecindad civil catalana, en 27-11-1973, compr un inmueble en donde consta que su matrimonio con la actora funcionaba bajo el rgimen de separacin, lo que tambin se menciona en 9 de agosto de 1982 y, que en el testamento otorgado en 11 de julio de 1983, figura que el otorgante ostentaba nacionalidad espaola pese haber nacido en Cuba, y goza de la vecindad catalana.
Finalmente, en el F.J. 3, se agrega que ha de descartarse el error que alega la actora al intervenir en la escritura de aceptacin y adjudicacin de herencia, pues, la misma acept los legados a su favor, que no cabe desconocer la prevalencia de la voluntad del testador y, que por ltimo -F.J. 4- no existe perjuicio en la adjudicacin de bienes efectuada para la demandante, por lo que, es obvio que ha de aceptarse el recurso de apelacin y declarar la nacionalidad espaola del causante y su vecindad y, por ello, el juego de la separacin de bienes con que se ha aplicado las operaciones hereditarias. CUARTO En el recurso de la Actora, se articulan los siguientes Motivos, que se examina en el orden de su prioritaria influencia en la decisin que se emite y, cuya impugnacin adolece de una respuesta cabal a cada Motivo: En el MOTIVO PRIMERO, que por la va del art. 1692.4 LECiv, -que acoge a los dems-, denuncia la vulneracin del extinto art. 1214 CC y se menciona la vigencia y aplicacin del Tratado de Paz de Espaa con USA en 10 de diciembre de 1898. En el MOTIVO SEGUNDO, en cuanto denuncia la Infraccin de ese Tratado, al expresar la infraccin del art. IX, con la transcripcin literal de este precepto: Los sbditos espaoles naturales de la Pennsula residentes en el territorio cuya soberana Espaa renuncia o cede por el presente Tratado, podrn permanecer en dicho territorio o marcharse de l, conservando en uno u otro caso, todos sus derechos de propiedad, con inclusin del derecho de vender o disponer de tal propiedad o de sus productos; y adems tendrn el derecho de ejercer su industria, comercio o profesin, sujetndose a este respecto a las Leyes que les sean aplicables a los dems extranjeros. En el caso de que permanezcan en el territorio, podrn conservar su nacionalidad espaola, haciendo ante una oficina de registro, dentro de un ao despus del cambio de ratificaciones de este Tratado, una declaracin de su propsito de conservar dicha nacionalidad; a falta de esta declaracin se considerar que han renunciado a dicha nacionalidad y adoptado la del territorio en el cual pueden residir; y en relacin con las fechas calendadas sobre la fijacin de la residencia de los padres del causante en Santiago de Cuba en 1898 y, el nacimiento de sus hijos a partir de 19000, y la inscripcin de los citados -entre ellos el causante- en el Registro Civil Cubano, que conlleva a la aplicacin de ese Tratado de Paz. En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la vulneracin del art. 11.1 de la CE y de los arts. 6.2 y 9.1 del CC, al amparo del ex art. 1692.4 LECiv, cuyos artculos se transcriben: -La nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley. -La exclusin voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos slo sern validas cuando no contraren el orden pblico ni perjudiquen a terceros. -La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin por causa de muerte.
En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del ex art. 1692.4 LECiv, la vulneracin del art. 1253 CC y jurisprudencia que lo desarrolla. Para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. Establece la sentencia recurrida: PRIMERO.- Quizs tenga razn la Actora y el Juzgado al afirmar que el difunto don Luis Andrs nunca adquiri la nacionalidad espaola, por haber nacido en Cuba de padres que ya en ese momento haban perdido su nacionalidad de origen.... Del hecho base -la residencia de los padres del Sr. Luis Andrs en Cuba en el momento de la ratificacin del Tratado de Paz con Cuba- que la sentencia de Primera Instancia declara abrumadoramente probado y que la sentencia recurrida tambin declara probado a travs de las numerosas referencias que a l efecta, no se pueden seguir diversos hechos consecuencia entre los que, conforme a una lgica operacin deductiva, la Sala de instancia opte por uno de ellos. Del hecho base la deduccin es unvoca: la aplicacin del Tratado de Paz de referencia. Problema diferente ser si aquellos residentes en Cuba en la poca en cuestin optaron por la conservacin de la nacionalidad espaola o no lo hicieron, pero lo cierto es que no existe presuncin de tipo alguno, existe un hecho concluyente que se produce ope legis por el hecho de la mera residencia en Cuba: la prdida de la nacionalidad espaola conforme a una norma legal entonces vigente y que, no nos engaemos, quizs hoy nos pueda parecer algo alejada en la historia, pero en aquella poca los residentes espaoles en Cuba que incluso haban emigrado en estado de guerra saban muy bien cul era su situacin y cules iban a ser la consecuencias de su opcin. Se critica el F.J. 1 en su encabezamiento en cuanto que se dice que segn la actora el difunto no tena nacionalidad espaola por haber nacido en Cuba de padres que ya no eran espaoles, que, segn la recurrida afirma, es una presuncin que puede destruirse por otros hechos que se sealan. QUINTO Los citados Motivos han de acogerse, por compartir la tesis del recurso de que, el difunto esposo de la Actora y, causante de la herencia discutida, tena nacionalidad cubana al momento de la celebracin de su matrimonio en 26-11-43, si bien, ostentaba la vecindad catalana y, para ello basta con reiterar los hechos que se han constatado por la primera sentencia del Juzgado, no rebatidos por la recurrida, a saber: 1) La estancia de los padres del citado en Cuba a raz del ao 1898, y tras la vigencia del citado Tratado de Paz con USA de 10-12-1898, al no acogerse a la posibilidad de conservar su nacionalidad espaola de origen, determin la prdida automtica por su renuncia de la misma y, la adquisicin por acto voluntario no expreso de la cubana; el nacimiento posterior del causante en 1-3-1909, su inscripcin en el Registro Consular de Cuba en 24-3-1909 y, tras su regreso a Espaa se mantuvo esa cualidad
de cubana en la fecha relevante para el litigio que es cuando se celebra su matrimonio en 26-11-1943. 2) Porque, ante esas vicisitudes cronolgicas, la aplicacin de los vigentes artculos citados en el recurso, en especial el 9.1 CC, derivan en la terminante sancin de que, la aplicacin de su Ley Personal de esa persona fsica es la correspondiente a su nacionalidad, la cual habilitar su capacidad y estado civil y los derechos y deberes de familia en la sucesin por causa de muerte; y hasta rigen tanto el apartado 2 de ese precepto en cuanto al rgimen de la Ley nacional y, sobre todo, el apartado 3, respecto a su proyeccin de esa Ley a sus relaciones patrimoniales en el matrimonio. 3) Que, frente a ello no es posible, como entiende la Sala asignar a la resolucin de un expediente registral de fecha Auto 13 de julio de 1970, que ese causante tena la nacionalidad espaola y no con carcter constitutivo, cuyos efectos fueran ex nunc, ya que, esa cualidad la posea ya por ser hijo de padres espaoles, lo que, desde luego, desborda la referida normativa antes analizada, pues, ope legis, naci de padres que no eran ya espaoles, siendo, adems, inconsistente que esa atribucin registral, al tener que apoyarse en su normativa especfica -art. 95 de su Ley a la sazn y 335 y ss. de su Reglamento- fuera significativa, al subrayarse que, esa declaracin de nacionalidad, opera como una presuncin y, por lo tanto, sometida a su desvirtuacin probatoria -as lo admite la propia Sala a quo en su F.J. 2- que, curiosamente, trastoca la aniquilacin de su verdad formal, al tener en cuenta hechos o sucesos que, en puridad, son irrelevantes, porque, por su entidad, nunca pueden alterar una atribucin originaria de nacionalidad, pues, -bien evidente es que, hablar de adquisiciones inmobiliarias o, signos de un voluntarismo del interesado- en nada empecen a aquella nacionalidad cubana del afectado y, cuando menos, cabra admitir que sera, tras ese Auto de 13 de julio de 1970, cuando tendra esa nacionalidad espaola, pero nunca antes y, por tanto, en la fecha de su matrimonio en 26-11-1943 que es la relevante a los fines de la vigencia del rgimen ganancial aplicable a la sazn en Cuba, proyeccin no cuestionada en el litigio, en los trminos de los artculos 1344 y 1345 CC. Por todo ello, se acogen los citados Motivos y, sin necesidad de examinar el resto, actuando la Sala por va del art. 1715.4 LECiv, se confirma la decisin recta del Juzgado y, SE ESTIMA EL RECURSO con los dems efectos legales derivados, sin que a tenor del artculo 1715.1-4 LECiv extinta, (hoy art. 398-2 LECiv vigente) proceda imposicin de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin procesal de DOA Estefana, frente a la Sentencia pronunciada por la Seccin Diecisis de la Audiencia Provincial de Barcelona en 27 de abril de 1998, que revocamos y dejamos sin efecto, confirmando la del Juzgado de Primera Instancia nm. 13 de los de dicha Capital de 28 de marzo de 1996. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comunquese esta resolucin a la citada Audiencia con devolucin a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su da remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Luis Martnez-Calcerrada y Gmez.- Jos Ramn Ferrndiz Gabriel.- Alfonso Villagmez Rodil.- RUBRICADO. PUBLICACIN.-Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D Luis Martnez-Calcerrada y Gmez, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. ***** 1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificar las cuestiones a resolver y el orden de anlisis de las mismas. Determinar la nacionalidad espaola o no del causante y su prueba. Estudio de los problemas transitorios planteados y la legislacin aplicable a las diferentes cuestiones planteadas. 2. CUESTIONES A EXAMINAR. 1. De los motivos de este recurso se infieren diversas cuestiones que han de resolverse:
A. B. C. D. E. F. G.
Cundo se fija el rgimen econmico del matrimonio; La inmutabilidad o no del mismo; El rgimen econmico matrimonial de los esposos en el momento del fallecimiento del marido; La fecha del matrimonio para saber los preceptos del C. civil aplicables; Su incidencia en el rgimen sucesorio y la ley aplicable a ste; La nacionalidad del causante y su vecindad civil; y, La prueba de su nacionalidad espaola.
2. La Sentencia que comentamos responde nicamente a algunas de las cuestiones a examinar. Debe analizar la argumentacin del Tribunal Supremo y completarla con las cuestiones anteriormente indicadas. 3. MATERIALES DE APOYO
Unidades Didcticas: temas 6, 19 y 24 (UD II). Libro de prcticas: casos 26 y 27. Textos legales: Legislacin sobre nacionalidad y extranjera (preceptos del Cdigo civil y redacciones anteriores). Legislacin bsica de Derecho internacional privado. Nota a esta sentencia: REDI 2005(1) Vol. LVII, pp. 378-384 . 4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN: 1. La determinacin de la nacionalidad del causante es fundamental porque: a. Es el punto de conexin de las normas de conflicto aplicables a las dems cuestiones. b. Es fundamental en un determinado momento (la celebracin del matrimonio) c. nicamente lo es en el momento del fallecimiento. 2. La vecindad civil a. Slo la tienen los nacionales espaoles. b. Tambin los extranjeros que tengan la residencia requerida en Catalua. c. Es posible perder la nacionalidad espaola y mantener la vecindad civil que se tena. 3. La inscripcin en el Registro civil de la nacionalidad a. Es prueba irrefutable de la misma. b. nicamente en el caso de la inscripcin no de la declaracin c. En ambos casos opera como presuncin que puede ser destruida por sentencia judicial firme. 4. La ley aplicable al rgimen econmico de los esposos a. Se determina conforme al actual art. 9-2 del C. civil b. Se determina conforme a la legislacin vigente en el momento de celebracin del matrimonio c. La inmutabilidad del rgimen apoya la respuesta b). 5. a. b. c. La importancia de la determinacin del rgimen matrimonial deriva de: Su relacin con el contenido del testamento. En concreto con cuales son los bienes de los que el causante podra disponer. Es una cuestin sin importancia en el caso planteado. Respuestas a los ejercicios de autoevaluacin 1 . a) y b); 2 . a); 3. c); 4 . b); y 5 . a) y b).
5. CASO PRCTICO DE SNTESIS.
Seale la ley que rige los efectos del matrimonio en el siguiente supuesto: 1. Dos nacionales iranes celebran matrimonio en Irn en 1995. Meses despus trasladan su residencia a Espaa. Al cabo de diez aos ambos adquieren la nacionalidad espaola (2005). En qu momento ha quedado fijado el rgimen econmico de su matrimonio? Qu ley rige los efectos del mismo? 2. Si ambos cnyuges no ostentaran la misma nacionalidad (p. ej. el marido es iran y la mujer es espaola), podran elegir la ley reguladora de los efectos del matrimonio?, en qu momento?, qu leyes son susceptibles de eleccin por los cnyuges? 3. Es posible modificar la ley as elegida? Condiciones de validez de los pactos o capitulaciones por los que se modifique el rgimen econmico del matrimonio. 4. Volviendo al supuesto nmero 1 (ambos ostentan la misma nacionalidad, la iran al celebrar el matrimonio y la espaola, posteriormente, tras diez aos de residencia en Espaa). Imagine que el marido fallece siendo ya espaol pero su testamento haba sido otorgado meses antes de la concesin de la nacionalidad espaola; cul es el rgimen de su matrimonio? qu ley rige la sucesin? qu ley rige los derechos del cnyuge suprstite? Respuestas. 1. El rgimen del matrimonio es inmutable y queda por tanto fijado en el momento de la celebracin del mismo que es el que se toma en consideracin para determinarlo (vid. Sentencias del TS 6.10.1986 y 9.12.1986 y las Sentencias de la AP Baleares de 15.7.2002 y de 10.9.2002). Esta es una cuestin de derecho necesario sin que los actos propios de los cnyuges puedan desvirtuar la aplicacin de las normas imperativas de que se trate (SAP Baleares de 15.7.2002, FJ 3). La ley aplicable a los efectos del matrimonio es la establecida en el artculo 9.2 C.c. (los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges al tiempo de contraerlo. Consecuente, la ley aplicable es la iran. 2. De acuerdo con el artculo 9.2 C.c. en defecto de ley persona comn, los efectos se rigen por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio. 3. S. De conformidad con el artculo 9.3 C.c. los pactos o capitulaciones por los que se modifique o sustituya el rgimen econmico del matrimonio sern vlidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio (9.2), bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento. 4. Como hemos dicho anteriormente, el rgimen del matrimonio es inmutable y queda por tanto fijado en el momento de la celebracin del mismo que es el que se toma en consideracin para determinarlo. Por tanto, el rgimen econmico se rige por la ley iran. En cuanto a la ley aplicable a la sucesin, el artculo 9.8 C.c. establece que la sucesin se rige por la ley nacional del causante al tiempo de fallecimiento (ley espaola, en este caso) cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes y el pas donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en
testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador en el momento de su otorgamiento conservarn su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesin. Los derechos del cnyuge suprstite, por aplicacin del artculo 9.8 C.c se rigen por la misma ley que regule los efectos del matrimonio (...). En este caso, por la ley iran.
CASO NM. 10 SEPARACIN MATRIMONIAL COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE (Por Marina Vargas Gmez-Urrutia) CRISIS MATRIMONIAL INTERNACIONAL. Competencia judicial internacional. Matrimonio de nacionalidad marroqu con residencia habitual en Espaa. Cuestiones litigiosas: separacin judicial; custodia de los hijos (uno de ellos reside en Espaa y el otro en Marruecos); alimentos solicitados en nombre de los hijos; pensin compensatoria solicitada por la esposa. Excepcin de cosa juzgada ante sentencia de divorcio dictada por un tribunal de Fez (inexistencia). Ley aplicable: a la separacin judicial (falta de alegacin y prueba del derecho extranjero y excepcin de orden pblico internacional espaol); a los alimentos de los hijos; a la custodia de los hijos comunes. Audiencia Provincial Murcia Seccin 1. Sentencia 166/2003, de 12 mayo. Referencia AC 2003\1676. F.: Aranzadi Westlaw.
En la ciudad de Murcia, a doce de mayo del ao dos mil tres. Habiendo visto en grado de apelacin la Seccin Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de separacin nmero 498/02 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil nmero Tres de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante adherida D. Asuncin, representada por el Procurador Sr. Glvez Manteca (D. Isidoro) y defendida por el Letrado Sr. Glvez Manteca (D. Juan Manuel), y como demandado y ahora apelante principal D. Jos Mara, representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por la Letrada Sra. Garca Ruiz. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta segunda como apelado, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOS CARRILLO VINADER que expresa la conviccin del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de octubre de 2002 dict en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice as: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doa Asuncin contra don Jos Mara, debo declarar y declaro la separacin de los cnyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia y elevando a
definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 21 de febrero de 2002 (procedimiento 1402/01). SEGUNDO Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelacin D. Jos Mara, por discrepar de la desestimacin de la excepcin de cosa juzgada y por fijar pensin de alimentos, cuando ya viene realizando esos pagos en su pas. Admitido a trmite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien present escrito oponindose al mismo, y a la vez impugna la sentencia, solicitando que se eleve la cuanta de la pensin alimenticia. Por el Juzgado se remitieron las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial, turnndose a la Seccin Primera donde se registraron con el nmero 66/03 de Rollo. Al detectarse que no se haba dado traslado a las restantes partes de la impugnacin de la sentencia por la apelada, se procedi por la Sala a subsanar tal defecto, oponindose el marido al recurso adhesivo. El dictamen del Ministerio Fiscal lo fue sobre cuestin ajena a la de dicha impugnacin. Por providencia de tres de abril de 2003 se seal el da de hoy para la votacin y fallo de la causa, siendo sometidas a deliberacin de la Sala. TERCERO En la sustanciacin de ambas instancias se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Se plantea el 26 de marzo de 2002 demanda de separacin matrimonial por una ciudadana de nacionalidad marroqu, frente a su marido, de igual nacionalidad, tras haber interesado medidas previas, que se adoptaron por auto de 21 de febrero de 2002 en el procedimiento 1402/01 del mismo Juzgado. Se opone el demandado invocando excepcin de cosa juzgada, al haberse dictado resolucin de divorcio en su pas de origen, el 24 de mayo de 2002, excepcin que fue desestimada por el Juez en la comparecencia del juicio. Tambin se opone a las pretensiones econmicas de la actora, al haberlas satisfecho conforme a la decisin del Tribunal de Fez. La sentencia de primera instancia accede a la separacin matrimonial de los esposos y ratifica las medidas que haba adoptado con carcter previo, elevndolas a definitivas. Contra la misma interpone recurso de apelacin el esposo, insistiendo en la procedencia de la excepcin de cosa juzgada y, caso de no estimarse, que se dejen sin efecto los pronunciamientos econmicos porque ya viene satisfaciendo las pensiones establecidas por el Tribunal marroqu. Del recurso se dio traslado a las otras partes, oponindose ambas, si bien la esposa impugn entonces la sentencia para solicitar que se incremente hasta la cantidad de
360 euros la pensin de alimentos y que se establezca una pensin compensatoria a su favor de 180 euros. La Sala, sin necesidad de devolver las actuaciones al Juzgado para que se diera cumplimiento a lo establecido en el art. 461.4 de la LEC procedi a hacerlo en esta alzada, oponindose el marido al recurso adhesivo, en tanto que el Ministerio Fiscal dictamin sobre tema distinto al ahora suscitado. SEGUNDO Pese a que las partes no lo han planteado, la primera cuestin que ha de examinar esta Sala es la relativa a la competencia internacional de los Tribunales espaoles para conocer del presente procedimiento, tal y como establece el artculo 36 de la LEC , que se remite en esta materia a los tratados y convenios internacionales y a la LOPJ, y esto es as porque debe apreciarse de oficio la falta de competencia internacional, segn seala el artculo 38 de la Ley Procesal Civil. A estos efectos debemos distinguir entre la competencia para conocer del procedimiento relativo a la separacin de los esposos, de la correspondiente a los alimentos interesados y de la que ha de seguirse respecto a la custodia de los hijos menores, pues las normas en uno y otro caso son distintas. En cuanto a la competencia judicial internacional de la separacin la ley aplicable es el Reglamento CE 1347/2000 conforme al cual los Tribunales espaoles son competentes para conocer del presente proceso matrimonial de separacin al residir habitualmente ambos cnyuges en Espaa al tiempo de presentarse la demanda. Tanto el demandado como la actora han reconocido en sus interrogatorios que tienen su residencia habitual es este pas, el primero desde 1990 y la segunda desde 1998, constando su empadronamiento en Murcia al folio 22, resultando irrelevante a estos efectos, pese a la insistencia de la Letrada del marido, que la residencia sea o no conforme con la Ley de Extranjera tratndose de una situacin de hecho suficientemente acreditada. En cuanto a la custodia de los hijos, lo que el comentado Reglamento denomina responsabilidad parental de los hijos comunes del matrimonio, conforme a su art. 2, son competentes los Tribunales que lo sean para conocer de la separacin, siempre que esos hijos residan habitualmente en dicho Estado miembro o si es en otro Estado, cuando se trate de uno de los Estados miembros del Reglamento y al menos uno de los cnyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cnyuges y sea conforme con el inters superior del hijo. En el presente caso, uno de los hijos vive con la madre en Espaa, por lo que respecto al mismo no hay ningn problema en aceptar la competencia de los Tribunales espaoles para conocer de la atribucin de su guarda y custodia o el rgimen de visitas para el progenitor no custodio. Respecto del otro hijo menor, ambos padres reconocen que vive en Marruecos, en compaa de la madre de la mujer, pero se trata de una situacin transitoria, derivada de las circunstancias creadas por el marido cuando dej en dicho pas a su esposa e hijos y se desplaz solo a Espaa, privndoles de la correspondiente documentacin, sin cumplir con sus obligaciones de asistencia respecto de su cnyuge e hijos, por lo que no puede tenerse en cuenta tal situacin de hecho, creada por el comportamiento antijurdico del padre,
aparte de tratarse de una situacin transitoria, ocasional, que no priva a la menor de su residencia, pues la misma naci en Espaa y en ella vivi habitualmente hasta que se gener este conflicto, pero la madre ha reiterado su intencin de tenerla consigo tan pronto como se normalice su situacin personal. Por todo ello debe admitirse la competencia de los Tribunales de Espaa, pues hay que entender que la hija menor, aun hallndose temporalmente en Marruecos, tiene su residencia habitual en Espaa, conclusin a la que habra de llegarse incluso si se aceptara que la residencia habitual de tal menor era la de Marruecos, en este caso aplicando la competencia de los Tribunales espaoles como foro de necesidad, pues el inters preferente de la menor y la imposibilidad de que la madre pueda acudir a Marruecos a entablar este procedimiento, ante las consecuencias que tal visita podra acarrearle, hace necesario admitir la competencia de nuestros Tribunales para poder dar solucin al conflicto jurisdiccional planteado por las partes. Finalmente queda por examinar la competencia judicial en materia de alimentos, dentro de los cuales tiene cabida la pensin compensatoria (STJCE de 6 de marzo de 1980, De Cavel II, (STJCE de 27 de febrero de 1997), Boogaard, y STJCE de 21 de julio de 2000). La materia viene regulada por el Reglamento CE 44/2001, conforme al cual entre los foros que determinan la competencia de los Tribunales est el de los del Estado miembro en el Reglamento donde tenga su domicilio el demandado (art. 2), supuesto que concurre en el presente caso. Adems, si, como aqu, se trata de una demanda accesoria a una accin relativa al estado civil de las personas, son competentes los Tribunales del Estado que, segn la ley del mismo, lo sean para conocer de la accin relativa al estado de las personas, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes (art. 5.2.II). Por esta causa, tambin seran competentes los Tribunales Espaoles. Por lo expuesto, en todas las cuestiones referidas resultan competentes los Tribunales Espaoles para conocer del proceso planteado. TERCERO Pero no slo hay que determinar qu Tribunales son los competentes para conocer de este litigio, sino tambin cul es el derecho sustantivo aplicable, lo que, igualmente, tiene normas propias en las distintas materias que hemos sealado (separacin, alimentos y custodia). En la relativa a la relacin matrimonial, el artculo 107 de nuestro Cdigo Civil fijaba que la separacin se regir por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la ley de la residencia habitual del matrimonio, y, si los esposos tuvieren residencia habitual en diferentes estados, por la ley espaola, siempre que los Tribunales espaoles resulten competentes. En el presente caso no hay duda de que la ley sustantiva aplicable a la separacin de los esposos es la marroqu, pues ambos son de dicha nacionalidad, pero ello exige la obligacin de invocarlo y probarlo por la parte que lo alega (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el mismo no sea contrario al orden pblico (art. 12.3 del Cdigo Civil).
En el presente caso ninguna de las partes ha invocado el derecho sustantivo de Marruecos, constituido por el Cdigo de Estatuto Personal (la Moudawana), de 1993, donde no est regulada la separacin, sino el repudio y el divorcio, no habindose probado tampoco dicho ordenamiento, por lo que no es posible su aplicacin. En estos supuestos se plantea el problema de cul debe ser la solucin jurdica que han de dar los Tribunales espaoles, si desestimar la demanda por la falta de invocacin y acreditacin del derecho aplicable (en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 y 25 de mayo de 2001 o si han de resolver recurriendo a los restantes sistemas de conexin, que nos llevan al derecho espaol sustantivo (el Cdigo Civil). En esta ltima direccin doctrinal es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2 de julio conforme la cual, ante la falta de acreditacin del derecho extranjero aplicable al caso, que deba haber hecho el que lo invoca, debe aplicarse el espaol antes que optar por desestimar la demanda. Sin embargo, tal solucin parece estar en contradiccin con el carcter de orden pblico de las normas de conflicto (art. 12.1 del Cdigo Civil), y dejar a la voluntad de las partes el derecho sustantivo aplicable. En todo caso, en el presente supuesto la esposa ha manifestado a lo largo del proceso el carcter limitador de sus derechos bsicos que implicara para ella la aplicacin de su derecho nacional, con lo que est invocando la excepcin de orden pblico internacional espaol (art. 12.3 del Cdigo Civil) al vulnerar su derecho nacional aplicable principios bsicos de nuestro ordenamiento jurdico, como la no discriminacin por razn de sexo, lo que excluye su aplicacin por los Tribunales espaoles, que han de atender a las normas de conexin subsidiarias del mismo art. 107.1 del Cdigo civil (ley de la residencia habitual comn de los cnyuges) y, en otro caso, a la Lex fori, que tambin es la espaola. Adems, esta postura aparece justificada por razones de economa procesal, pues en el caso de desestimar el recurso por no haber sido fundado segn el derecho marroqu, la recurrente podra volver a plantear su pretensin basndose en tal derecho, que al ser considerado contrario al orden pblico internacional espaol, dara lugar a que, finalmente, se aplicara el derecho material espaol, llegando a la misma solucin con retrasos injustificados, dada la naturaleza de los derechos discutidos y la existencia de menores afectados. En cuanto a los alimentos de las menores y la pensin compensatoria, la norma que determina el derecho sustantivo aplicable es el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, y conforme a su art. 4 el primer criterio o punto de conexin viene determinado por la Ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos o lo que es lo mismo, el pas donde se halla su centro social de vida (situacin de hecho). Dicho acreedor en este caso es la madre y esposa, pues conforme a la reiterada doctrina de esta Sala ella es la legitimada para reclamar esos derechos de alimentos para sus hijos menores, por lo que ser el derecho sustantivo espaol el que ha de aplicarse en esta materia. A la misma solucin se llega si se entiende que las acreedoras de los alimentos son las hijas, pues tambin tienen su residencia habitual en Espaa. Finalmente, en cuanto a la custodia de las hijas menores y rgimen de visitas a favor del padre no custodio, el derecho sustantivo a aplicar se determina por el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 que en su art. 2 prev expresamente como ley
aplicable la Lex fori, partiendo del hecho antes explicado de que ambas menores son residentes en el pas, sin que deba darse trascendencia alguna a la momentnea estancia de una de ellas en Marruecos, en casa de su abuela materna, derivada de las especiales circunstancias y dificultades que la separacin ha generado para su madre. CUARTO Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del pleito, en las diversas materias que se plantean, y el derecho aplicable (el espaol), procede ahora examinar las cuestiones suscitadas por las partes. Insiste el apelante que concurre la excepcin de cosa juzgada, pues existe una sentencia de divorcio dictada en un tribunal marroqu, que ha disuelto ya el matrimonio, lo que impedira entrar a conocer de la materia en este nuevo proceso. La sentencia de primera instancia nada argumenta al respecto, fuera de hacer referencia en su Antecedente de Hecho Segundo a que tal cuestin fue planteada en el juicio por el demandado y previa audiencia del MF y de la demandante se desestima por las razones que constan en el acta videogrfica. En la citada grabacin puede apreciarse que la desestimacin de tal excepcin la basa el Juez en considerar que la sentencia de divorcio del Tribunal marroqu no puede producir ningn efecto porque deja totalmente desasistidos a las hijas menores, con lo que parece estar basndose en una cuestin de orden pblico para negar eficacia a tal resolucin. En esta materia hay que tener presente que, de conformidad a lo establecido en el prrafo segundo del artculo 107 del Cdigo Civil espaol, las sentencias de separacin y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirn efectos en el ordenamiento espaol desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artculo 523 de la citada Ley establece: 1. Para que las sentencias firmes y dems ttulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecucin en Espaa se estar a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperacin jurdica internacional. 2. En todo caso, la ejecucin de sentencia y ttulos ejecutivos extranjeros se llevar a cabo en Espaa conforme a las disposiciones de la presente Ley, salvo que se dispusiere otra cosa en los Tratados internacionales vigentes en Espaa. Por su parte la Disposicin Derogatoria nica de la comentada Ley, en su apartado 1, determina la derogacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con excepciones, entre ella, en la 3 establece: Los artculos 951 a 958, sobre eficacia en Espaa de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarn en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civil. Para que la resolucin extranjera invocada por el recurrente tuviera eficacia en nuestro ordenamiento jurdico interno sera preciso que fuera reconocida en nuestro pas conforme a las normas existentes sobre esa materia, que en el presente caso vienen establecidas en el Convenio de cooperacin judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos, de fecha 30 de mayo de 1997, que entr en vigor el 1 de julio de 1999. Tal extremo no consta acreditado en el presente caso, por lo que hay que rechazar la excepcin invocada. El artculo 20 del comentado Convenio exige que la parte que
invoque la autoridad de cosa juzgada de una resolucin judicial dictada en el otro pas debe presentar: 1. Una copia de la resolucin que rena todas las condiciones necesarias para su autenticidad. 2. El original del documento de notificacin de la resolucin. 3. Una certificacin del Secretario del tribunal que haga constar que la resolucin no ha sido objeto de recurso ni de apelacin. 4. Una copia certificada conforme de la citacin hecha a la parte que haya sido condenada en rebelda. De los comentados requisitos slo puede entenderse cumplido en este caso el primero, pues consta que en el acto del juicio se present una copia, de la que se deja testimonio en las actuaciones, del acta levantada por el Tribunal de Primera Instancia de Fez, pero nada se ha probado sobre su notificacin a la esposa, ni sobre su carcter firme, ni sobre su citacin, pues se ha seguido en rebelda el proceso contra ella, sin perjuicio de que en el acto del juicio sta reconoci haber recibido dos cartas del Consulado marroqu de Barcelona, aunque se ignora su contenido, sobre el que no se le pregunta. Aparte de lo anterior, incluso si se entendiera que se ha probado por el marido la realidad de tal resolucin y que la esposa ha estado debidamente informada del proceso, siendo su libre voluntad no intervenir en el mismo, encontraramos otro obstculo para apreciar la eficacia de tal resolucin, pues, conforme a lo establecido en el art. 23.5 del comentado Convenio, para que esa resolucin judicial pudiera tener eficacia de cosa juzgada en Espaa debera reunir la condicin de que no se encontrase pendiente ningn proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algn rgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la accin ante el tribunal que haya dictado la resolucin que deba ejecutarse. En el presente caso sostiene la esposa que ella inici este procedimiento de separacin el 26 de octubre de 2001, cuando interes medidas previas, presentando la demanda de separacin el 26 de marzo de 2002, en tanto que la resolucin marroqu es de 26 de mayo de ese ao. Segn el apelante eso no es cierto, pues comenz su proceso matrimonial en Marruecos en agosto de 2001, pero ello no son sino meras alegaciones de parte, pues nada prueba al respecto, presentando tan slo el documento del acta levantada por el Tribunal de Fez, en el que la fecha inicial que consta es la de 24 de mayo de 2002, en la que los adules (notarios de derecho musulmn) levantan acta en la que una Letrada, apoderada por el marido, manifiesta su voluntad unilateral de resolver el contrato matrimonial mediante el ejercicio de su derecho de repudio, lo que se hace en rebelda de la esposa. La homologacin de tal acto viene realizada por el Juez el 28 de mayo del mismo ao, lo que pone en evidencia que la resolucin judicial, que no consta que sea firme (pues el repudio es revocable por el propio repudiante, segn el citado documento), se dict despus de iniciado proceso de separacin en el que ahora se quiere hacer valer, sin que conste la fecha de iniciacin de tal proceso en Marruecos, lo que impide tambin su efectividad en Espaa. Pero si todo lo anterior no fuera suficiente, habra que atender a que el artculo 30 del Convenio permite que el tribunal competente para examinar la eficacia de esa resolucin extranjera compruebe que en la misma no hay nada contrario al orden pblico aplicable en el Estado en que se solicita la ejecucin, o a los principios de derecho aplicables en dicho Estado. Estamos ante la tradicional excepcin de orden
pblico que en el presente caso tambin debera ser apreciada, no por el simple hecho de encontrarnos ante un repudio unilateral (talaq), sino porque en este supuesto las circunstancias del caso concreto ponen de manifiesto que se vulnera el principio de igualdad jurdica entre los cnyuges, de modo que se produce una situacin de desproteccin jurdica de la esposa, concedindose al marido un derecho absoluto de rescindir el contrato matrimonial unilateralmente en unas circunstancias de total indefensin para la mujer, a la que se le priva de documentacin, de medios de subsistencia y de su derecho a residir en su domicilio habitual, condicionando sus derechos a su presencia en Marruecos, cuando habitualmente vive en Espaa. Por todas las razones expuestas, debe rechazarse la excepcin de cosa juzgada invocada por el recurrente. QUINTO En cuanto al fondo del litigio, se centra el debate en la oposicin del marido a pagar cantidad alguna por alimentos a la esposa e hijas diferente de la que viene satisfaciendo a travs del Tribunal de Fez, al considerar que de esa manera atiende sus obligaciones establecidas en dicho Tribunal, al que considera como el competente para decidir sobre estas cuestiones. Ya se ha sealado que la competencia de los Tribunales espaoles es incuestionable, por lo que ninguna trascendencia tiene la existencia de ese pronunciamiento del Tribunal marroqu, que carece de toda eficacia en este proceso por las razones ya expuestas. Tampoco puede tener consecuencia alguna que se paguen esas cantidades en Marruecos, porque, con independencia de lo ya dicho, ha quedado de manifiesto que las mismas no llegan a la esposa y no cumplen la funcin de satisfacer las necesidades alimenticias de las hijas, ya que no se permite su retirada del Tribunal marroqu si no es por la propia mujer, cuando ella reside en Espaa. El doble pago no puede oponerse ahora, primero, porque no es de toda la cantidad que debe satisfacer, y segundo, porque tal situacin ha sido creada maliciosamente por el obligado al pago, con la intencin de obtener una resolucin que le sea ms favorable a sus intereses, en un procedimiento que disminua los derechos de defensa de su oponente, actuacin procesal abusiva que ningn beneficio debe reportar a quien ha dado lugar a ella. SEXTO Finalmente, es la esposa la que impugna la sentencia, al considerar que las cantidades fijadas como alimentos a favor de las hijas son insuficientes para atender sus necesidades, partiendo para ello de que el marido gana ms dinero del que consta en su nmina. El auto de medidas previas fij en 120 euros el importe de la pensin alimenticia a favor de las dos hijas y a cargo del padre, cantidad que es ratificada por la sentencia de separacin. Tambin impuso al marido el pago del prstamo hipotecario, sin perjuicio de los derechos de reembolso que le correspondan, cuya cuanta consta que es de unos 265 euros mensuales. Se parte en tales resoluciones de que los ingresos del marido son de unas 80.000 Ptas. mensuales (unos 480 euros), lo que discute la esposa, ahora apelante, que sostiene que sus ingresos reales estn en torno a los 1.100 euros mensuales, deducindolo del reconocimiento que hace el esposo durante su interrogatorio de trabajar desde las 8,30 a las 14,30 horas de lunes a viernes y algunos sbados, en los que se le abonan de seis mil a siete mil pesetas, por lo que aqulla pide
que se eleve a 360 euros el importe de las pensiones alimenticias y se le reconozca una pensin compensatoria de 180 euros al mes. Es cierto que el horario reconocido por el marido en su interrogatorio es el que se menciona por la apelante y que el mismo admite trabajar algunos sbados, recibiendo por ello seis mil o siete mil pesetas, pero ello no significa que sus ingresos sean muy superiores a los fijados en la nmina que aporta (folio 52), como sostiene la esposa sin haberlo acreditado, ni as resulta de la documentacin bancaria incorporada a la causa, a la que ninguna referencia hace la recurrente. En todo caso, la cuanta de la pensin alimenticia se ha de fijar en funcin de las necesidades de los perceptores y de las posibilidades de los que la satisfacen (art. 146 del Cdigo Civil y en el presente caso, nada se ha probado sobre esa mayor capacidad econmica del alimentante, debiendo tenerse en cuenta que tambin viene obligado a pagar el importe de la hipoteca, lo que redunda en beneficio de sus hijas, que de esa manera tienen garantizado el domicilio familiar. Es en este extremo donde se puede admitir el error de la sentencia apelada, pues considera que las aportaciones del marido al pago de la hipoteca le permitirn reembolsarse de tales cantidades en un futuro, con lo que les est dando la consideracin de pagos exclusivos del marido al abono del precio, lo que hace realmente insuficiente su aportacin a la contribucin de las cargas familiares, atendiendo sus reales ingresos. Por ello, entiende la Sala que tales cantidades (las correspondientes al pago de la hipoteca) deben considerarse contribuciones a las cargas de la familia, destinadas a satisfacer las necesidades alimenticias de vivienda de las hijas, y por ello no darn lugar a reembolso alguno en la futura liquidacin del bien comn. En cuanto a la pensin compensatoria, aparte de la escasa duracin del matrimonio (unos cuatro aos), se da la circunstancia de la poca capacidad econmica del marido y de que la esposa tiene reconocido que realiza tareas laborales no continuadas, que le aportan ciertos ingresos, por lo que no procede fijar cantidad alguna en tal concepto (art. 97 del Cdigo Civil), sobre todo teniendo en cuenta que la anterior modificacin econmica relativa al cambio de concepto en que se satisface el prstamo hipotecario viene, de alguna manera, a beneficiar tambin econmicamente a la esposa, al resultar beneficiaria de la mitad de esos pagos, que se le computarn en el futuro como si ella tambin los hubiera realizado por mitad. SPTIMO Al estimarse parcialmente el recurso de apelacin planteado por la esposa y desestimarse ntegramente el planteado por el marido, procede no hacer expresa imposicin de las costas causadas en el primer recurso y condenar al segundo por las ocasionadas con el suyo, todo ello de conformidad a lo establecido en el artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. VISTOS los artculos citados y los de general y pertinente aplicacin. FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representacin de D. Jos Mara, y estimando en parte el planteado por el Procurador Sr. Glvez Manteca, en nombre y representacin de D. Asuncin, ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separacin seguido con el nmero 498/02 ante el Juzgado de Primera Instancia nmero Tres de Murcia, y estimando la oposicin al primero de los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Glvez Manteca, en la representacin comentada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el nico extremo relativo a la naturaleza de la prestacin impuesta al Sr. Jos Mara de hacer frente al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, que ha de considerarse parte de la obligacin alimenticia que se le impone a favor de sus hijas, por lo que no tendr derecho de reembolso alguno frente al otro cnyuge cuando se liquide dicho bien comn, condenando a dicho recurrente al pago de las costas causadas con su recurso y sin hacer expresa imposicin de las ocasionadas con el de la Sra. Asuncin. Notifquese la sentencia y llvese certificacin de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolvern para su ejecucin y cumplimiento. As por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificacin de los sectores de problemas y las materias sobre las que versa la sentencia. Utilizacin correcta de las fuentes en cada materia atendiendo a su jerarqua y a su mbito de aplicacin. Comprensin de las diversas cuestiones suscitadas en el pleito: 1. Sistema complejo de competencia judicial internacional y posibilidad de acumulacin de competencias. 2. La excepcin de cosa juzgada y la aplicacin del Convenio de cooperacin judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE 150, de 24 junio 1997). 3. Precisin de la ley aplicable a las distintas cuestiones que debe dilucidar el tribunal: autonoma conflictual de cada cuestin. 2. Cuestiones a examinar. De las cuestiones analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia se deducen dos aspectos que conviene tener en cuenta. En primer lugar, la complejidad intrnseca de los pleitos relativos a crisis matrimoniales internacionales dada la variedad de cuestiones conectadas con ordenamientos jurdicos distintos y eventualmente aplicables. En segundo lugar, la interaccin de fuentes de produccin jurdica, lo que es una caracterstica propia del Derecho internacional privado.
Para una adecuada aproximacin al caso conviene acotar tres tipos de problemas que se corresponden con los sectores de los que se ocupa el Derecho internacional privado: la competencia judicial internacional de los tribunales espaoles, el derecho aplicable a las cuestiones planteadas en el litigio y la eficacia, en el proceso principal, de un repudio pronunciado en Marruecos. Una vez delimitado cada sector de problemas, el razonamiento deber seguir cierto orden. En relacin con las fuentes, conviene recordar su jerarqua y el mbito de aplicacin personal, material y espacial de cada instrumento aplicable. Respecto de las materias, habr que determinar el texto normativo de aplicacin y el mbito material de aplicacin. En cuanto a los problemas de aplicacin del derecho extranjero aplicable son bsicamente dos cuestiones las que habrn de estudiarse: de una parte, las consecuencias de la falta de alegacin y prueba del derecho extranjero; y, de otra parte, la posible incidencia del orden pblico internacional espaol en cada materia concernida. En el caso planteado, las cuestiones relevantes para el Derecho internacional privado son: 1. La competencia judicial internacional de los tribunales espaoles en materia de separacin matrimonial, custodia de los hijos y alimentos. Qu textos se aplican? 2. La ley aplicable a las mismas materias. Notese que a la fecha de la sentencia la ley aplicable a la separacin matrimonial era la del artculo 107 del Cdigo civil. dEsde el 20 de junio de 2012 se aplica el Reglamento 1259/2010 CE, de 20 de diciembre 3. La respuesta de la sentencia a la falta de invocacin y acreditacin del Derecho marroqu y la justificacin de esta solucin. 4. La excepcin de orden pblico internacional espaol y su alcance en materia de alimentos y pensin compensatoria. 5. La oponibilidad de la excepcin de cosa juzgada respecto de repudio dictado con anterioridad en Marruecos. 3. MATERIALES DE APOYO. Unidades Didcticas. Temas 1, 7, 11, 12, 20 y 23. Libro de Prcticas: casos 13 y 28. Textos legales 2: R. 1347/2000 (sustituido por R. 2201/2003); R. 44/2001; LEC 1881 (art. 951). Este Reglamento no se aplica ya en materia de alimentos. Se aplica el R-4/2009. Convenio de cooperacin judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997 (http://www.boe.es/boe/dias/1999/06/25/pdfs/A24235-24235.pdf); Art. 107 C.c. Este precepto ha sido derogado parcialmente por el R.1259/2010. Art. 281.1 LEC 2000; art. 12.3 C. civil;
2 Los textos de los Reglamentos comunitarios y de los Convenios de La Haya puede consultarlos en el Libro de Prcticas de Derecho internacional privado.
Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de 2 de octubre de 1973. Este Convenio no se aplica y ha sido sustituido por el Protocolo de La Haya de 2007. Convenio de La Haya sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de proteccin de menores, de 5 de octubre de 1961. H sido sustituido por el Convenio de La Haya de 1996. Reglamento (CE) 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de obligaciones de alimentos.
4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIN. HAN DE SER RESPONDIDAS CONFORME A LOS SNUEVOS TEXTOS NORMATIVOS APLICABLES EN LA ACTUALIDAD 1. La aplicacin del Reglamento 2201/2003 en relacin con la competencia judicial internacional del tribunal espaol en materia de separacin matrimonial y custodia de los menores deriva de: a. La existencia de una laguna legal en el ordenamiento jurdico de fuente interna. b. El mbito material y los procedimientos a los que se aplica dicho Reglamento y del funcionamiento de sus foros de competencia. c. La sumisin expresa de la actora a los tribunales espaoles de conformidad con lo dispuesto en el artculo 22 de la LOPJ. 2. La competencia judicial internacional de nuestros tribunales en relacin con los alimentos pedidos viene determinada por el Reglamento 4/2009 porque: a. El domicilio del demandado se encuentra en Espaa, Estado miembro de la Unin Europea, que es el presupuesto de aplicacin del mencionado Reglamento. b. Por razn de la materia, pues el Reglamento incluye en su mbito de aplicacin material un foro especial en materia de alimentos. c. La aplicacin del Reglamento 4/2009 es incorrecta, ya que la LOPJ establece la competencia de los tribunales espaoles cuando el acreedor de los alimentos tenga su residencia habitual en Espaa y ste es precisamente el caso. 3. De conformidad con el Reglamento 1259/2010, la ley aplicable a la disolucin y relajacin del vnculo es: a. La ley que decidan las partes sin limitacin alguna. b. La ley espaola, como lex fori, ya que el derecho marroqu no regula la separacin sino el repudio y el divorcio. c. La autonoma de la voluntad est limitada por un set de leyes determinadas en el Reglamento. 4. La ley que determinar la cuanta de los alimentos y el derecho a la pensin compensatoria se rige por lo dispuesto: a. En el artculo 9.7 del Cdigo civil que establece que la prestacin de alimentos entre parientes habr de regularse por la ley nacional comn del alimentante y del alimentista.
b. En el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias que, al operar con carcter erga omnes, sustituye al artculo 9.7 C.c. c. Ninguna de las anteriores es correcta, pues en este sector lo que se aplica es el Protoclo de la Haya de 2007 por remisin del Reglamento 4/2009. 5. La falta de alegacin y prueba del derecho extranjero aplicable plantea la cuestin de saber la solucin jurdica que habrn de adoptar los tribunales espaoles. En este caso: a. El tribunal aplic el artculo 12.3 del Cdigo civil, esto es la excepcin de orden pblico internacional espaol. b. El tribunal desestim la demanda siguiendo la STS de 22 y 25 de mayo de 2001. c. El tribunal aplic el derecho espaol siguiendo la STC 155/2001. 6. El demandado invoca la excepcin de cosa juzgada en base a una decisin dictada en Marruecos en la que se declara disuelto el matrimonio por voluntad unilateral del marido, homologada por un Tribunal de Fez, y en la que, adems, se establece la cuanta de los alimentos a favor de la esposa y de las hijas. El examen de la eficacia de dicha resolucin en el pleito principal habr de determinarse: a. Mediante exequtur, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 954 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil. b. Mediante el procedimiento de reconocimiento establecido en el Reglamento 1347/2000 (hoy sustituido por el R-2201/2003). c. Mediante las normas establecidas en el Convenio de cooperacin judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997. RESPUESTAS 1. b); 2. b); 3. c); 4. c); 5. a); 6. c).
5. CASOS PRCTICOS DE SNTESIS Razone en torno a la competencia judicial internacional de los tribunales espaoles en materia de separacin y divorcio y la ley que rige la separacin o el divorcio segn el sistema espaol de Derecho internacional privado en los siguientes supuestos. 1. Matrimonio ente espaola y alemn. Desean divorciarse. La ltima residencia habitual de matrimonio estuvo en Estados Unidos. Actualmente cada uno vive en el pas de su nacionalidad. Tienen competencia los tribunales espaoles para conocer de la accin de divorcio? Qu ley aplicaran para declarar el mismo? 2. Matrimonio entre espaola y mauritano. Residencia habitual del matrimonio: Jordania. Se separan de hecho. La esposa se traslada a vivir a Marruecos pues es destinada al Consulado espaol en Casablanca. El esposo interpone demanda de
divorcio en Espaa con ocasin de un viaje a Madrid para visitar a su hija menor que vive con los abuelos maternos. Es aplicable el Reglamento 2201/2003 para determinar la competencia de los tribunales espaoles? 3. Dos nacionales turcos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante los tribunales espaoles y piden que se les aplique el derecho material espaol a su divorcio. Como circunstancias en el caso se sealan: a) El lugar de celebracin del matrimonio fue en Turqua; b) vivieron en Espaa durante nueve aos; c) actualmente residen en Turqua. Son competentes los tribunales espaoles? Determine el texto aplicable. 4. Un matrimonio, de nacionalidad ecuatoriana, emigra a Espaa. Tras siete aos de residencia quieren divorciarse en nuestro pas y desean que se les aplique la ley espaola. Son competentes los tribunales espaoles? Podran los cnyuges elegir la ley espaola como aplicable? Justifique jurdicamente la respuesta. Respuestas. 1. Respecto a la competencia judicial internacional de los tribunales espaoles, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el R-2201/2003, de 27.11.2003 (en vigor a partir del 1.3.2005). En relacin con la ley aplicable, la norma de conflicto relativa a la separacin y al divorcio se contiene en el Reglamento 1259/2010. Y en cuanto a los efectos del divorcio, la ley aplicable se encuentra en distintos cuerpos normativos segn se trate de alimentos, visitas, etc. Empezando por el Reglamento, si Espaa tuviera suscrito un convenio en materia de competencia con Alemania, tal y como lo tiene de hecho en materia de reconocimiento entonces, cul es la relacin del R-2201 respecto de dicho Convenio? El artculo art. 59 del Reglamento seala que el mismo sustituir para los Estados miembros a los convenios existentes en el momento de la entrada en vigor entre dos o ms Estados miembros y relativos a las materiales que en l se regulan. Siendo aplicable el Reglamento ha de estarse a lo previsto en su artculo 3 (competencia general) que establece un forum actoris con condicionado a que en dicho Estados miembro tenga el demandante su residencia habitual si ha residido all al menos los seis meses anteriores a la presentacin de la demanda y, o bien es nacional del EM en cuestin o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, tiene all su domicile. En tal caso, conocern los tribunales espaoles. En cuanto a la ley aplicable, ha de estarse a lo dispuesto en el Reglamento 1259/2010 al art. 1 (mbito de aplicacin) en relacin con los artculos 5 y 8. 2. Ha de interpretarse el artculo 6 del Reglamento (un cnyuge que () sea nacional de un Estado miembro, slo podr ser requerido ante los rganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artculos 3, 4 y 5) en relacin con el artculo 7 (competencia residual, si de los artculos 3, 4 y 5 no se deduce la competencia de ningn rgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinar en cada Estado miembro con arreglo a las leyes de dicho Estado).
3. Ninguna de las partes est domiciliada en un Estado miembro en el momento de presentacin de la demanda ni tampoco existe como conexin comunitaria la nacionalidad ya que no son ciudadanos de la UE. El Reglamento no es aplicable. Cabra la sumisin expresa a los tribunales espaoles sobre la base del art. 22.3 de la LOPJ. 4. Para determinar la competencia judicial internacional se aplica la LOPJ ya que en el supuesto no se da el elemento transfronterizo necesario para la aplicacin del Reglamento 2201/2003 (vase el caso 13 del Libro de Prcticas de Derecho internacional privado). La doctrina est dividida. En relacin a la ley aplicable, si puede elegirse la ley espaola de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 5 8autonoma de la voluntad) del R-1559/2010.
CASO NMERO 11 SAP Navarra, nm. 63/2009 (Sec. 2) de 21 de abril Audiencia Provincial de Navarra (Seccin 2). Sentencia nm. 63/2009 de 21 abril JUR\2010\102906 MATRIMONIO: DIVORCIO: ratificacin de la decisin de divorcio: decisin no susceptible de reconocimiento, ni de ejecucin en la Republica de Bulgaria: no puede ser reconocida una decisin de divorcio, fijada, por la jurisdiccin espaola, en base a una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la Republica de Bulgaria, cuando en su Ley Personal, es decir, en el Cdigo de Familia de Bulgaria, en las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio; EFECTOS: alimentos a los hijos: reduccin de la cuanta: improcedencia: consideracin de la capacidad de disposicin patrimonial del obligado. Jurisdiccin: Civil Recurso de Apelacin nm. 213/2007 Ponente: Ilmo. Sr. D. Jos Francisco Cobo Senz La Audiencia Provincial de Navarra declara haber lugar en parte al recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia de fecha 14-03-2007 dictada por el Juzgado de Instruccin nm. 5 de Pamplona, revocndola en el sentido expuesto en los fundamentos jurdicos de la presente Resolucin. () En Pamplona/Irua, a 21 de abril de 2009. La Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelacin el Rollo Civil de Sala n 213/2007, derivado de los autos de Juicio de Divorcio n 113/2006, del Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona (antiguo Juzgado en funciones en materia de Violencia sobre la Mujer) siendo parte apelantes, A) el demandante D. Ismael ; representado por la Procuradora D M ASUNCIN MARTNEZ CHUECA y asistido por la Letrada D PILAR CUNCHILLOS PEREZ y B) la demandada D Ramona , representada por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIEIRO y asistida por el Letrado D. JESUS ALFARO LECUMBERRI;siendo apelado, el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia. SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instruccin de n 5 de Pamplona, se dict sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 , en los autos de juicio de Divorcio n 113/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal
"Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D Ismael , representado por el Procurador sra Mara Asuncin Martnez Chueca contra D Ramona , representada por el Procurador sr Jos Manuel Irigaray Pieiro , acuerdo: La disolucin por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y se establecen las siguientes medidas: 1.- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor Miguel a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. 2.-Se establece un rgimen de visitas a favor del padre, salvo pacto en contrario, fuera del domicilio de la madre, de fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a 20.00 horas del domingo; la mitad de vacaciones de Navidad, siendo el primer periodo desde el 22 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo hasta el 7 de enero a las 20:00 horas; la mitad de vacaciones de Semana Santa dividiendo dichas vacaciones en dos periodos, uno desde el Mircoles Santo a las 10:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas y otro hasta el domingo a las 20:00 horas; y un mes en verano dividido en dos periodos de 15 das; con relacin a las vacaciones antedichas en caso de desacuerdo elegir el padre en los aos pares y la madre en los impares; las entregas y recogidas se llevarn a cabo en el Punto de Encuentro Familiar. 3.- Se atribuye el uso del domicilio que era conyugal sito en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Zizur Mayor al esposo hasta la liquidacin de la sociedad conyugal. 4.- Se establece una pensin de alimentos de seiscientos euros mensuales a favor del hijo, que el padre ingresar los primeros cinco das de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizar conforme al IPC en enero de cada ao. Los padres debern abonar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios del hijo. 5.- No se fija cantidad alguna en concepto de pensin compensatoria a favor de la esposa. 6.- Se establece que el prstamo hipotecario y los dos prstamos con tarjeta para el pago de la vivienda, contratados con Ibercaja sean abonados por el sr Ismael , sin perjuicio de los derechos de reembolso que correspondan a cada cnyuge en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. 7.- No ha lugar a fijar litis expensas a favor de la sra Ramona . Remtase testimonio de la presente resolucin al Juzgado de lo Penal que tramita el procedimiento derivado de Diligencias Previas 42/06 , a los efectos de poner de manifiesto que no es de hecho ni se establece en la presente resolucin como domicilio de la sra Ramona el que consta en auto de fecha 20 de enero de 2006 sobre orden de proteccin, a los efectos oportunos con relacin a la medida de alejamiento que estuviere en vigor. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitacin de la presente causa. Firme que sea esta resolucin comunquese al Encargado del Registro Civil correspondiente. Oficiese al Punto de Encuentro Familiar por razn de su intervencin. TERCERO.- Frente a la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelacin:
A.- Por la representacin procesal del demandante Sr. Ismael , mediante escrito presentado con fecha 27 de abril de 2007, en el cual despus de exponer las alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara resolucin mediante la cual con estimacin del recurso se revoque la sentencia recurrida, acordndose la adopcin de las siguiente medidas con expresa condena en costas: "1.- D. Ismael abonar la cantidad de 200 mensuales como contribucin al sostenimiento del hijo comn". B.- Por la representacin procesal de la demandada Sra. Ramona , mediante escrito presentado con fecha 30 de abril de 2007, en el cual despus de exponer los motivos de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia, a fin de que previa revocacin de la sentencia se estimen ntegramente las pretensiones deducidas en el recurso, con los dems pronunciamientos que en derecho sean procedentes. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos en su dictamen de 14 de mayo de 2007, en el cual solicitaba la confirmacin de la sentencia recurrida. La representacin procesal de la demandada Sra. Ramona , mediante escrito presentado con fecha 24 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelacin interpuesto por el demandante. Por la representacin procesal del demandante Sr. Ismael , mediante escrito presentado con fecha 28 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelacin articulado por la parte demandada, solicitando su desestimacin y la confirmacin de la sentencia objeto del recurso en los extremos apelados, con expresa imposicin de las costas a la parte adversa. Solicitando mediante otros, el recibimiento de la apelacin a prueba. CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente seccin, despus de anotarse las resoluciones de ordenacin procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 17 de septiembre de 2007 , se acord no haber lugar a recibir la apelacin a prueba, establecindose que deba ser devuelta a la representacin procesal Sr. Ismael , el Auto de 30 de abril de 2007 , aportado con el escrito de oposicin al recurso de apelacin articulado por la parte demandada. Firme la anterior resolucin, mediante Providencia de fecha 18 de diciembre de 2007, se acord sealar para deliberacin y resolucin del recurso el da 26 de diciembre de 2007. Mediante Auto de fecha 29 de enero de 2008 , se acord conferir traslado conjunto por plazo de cinco das, tanto al Ministerio Fiscal, como a las partes en litigio, a los efectos que se determinaban en el razonamiento jurdico de la resolucin. Disponindose que subsistan sin matizacin, las medidas fijadas en la sentencia recurrida, con relacin al hijo comn del matrimonio Ismael por lo que atae a la obligacin de pago por su progenitor de la pensin alimenticia filial de 600 mensuales, as como la regulacin del rgimen de visita, configurado en la sentencia de instancia, para que sea ejercitado por el expresado Sr. Ismael . En el trmite al efecto conferido, el Ministerio Fiscal, en su informe de 13 de febrero de 2008, mantuvo que de conformidad con lo previsto en el artculo 107 del C. Civil , la legislacin aplicable al procedimiento de divorcio contencioso es la legislacin blgara. Sin embargo y dadas las consecuencias que sta decisin conllevara (fundamentalmente la retroaccin de las actuaciones al comienzo de la Vista), habida cuenta de que ninguna de las partes se ha opuesto a la aplicacin de la legislacin
espaola y dado que en ningn caso se ha producido indefensin a las partes intervinientes, se consider plausible la aplicacin de la legislacin espaola. Por la representacin procesal de la demandada, Sra. Ramona , mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2008, solicit que este Tribunal determinara que la competencia pertenece a la jurisdiccin espaola. La representacin procesal del demandante Sr. Ismael , mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2008, mantuvo que los cnyuges en todo momento han estado de acuerdo en disolver su matrimonio, no oponindose la Sra. Ramona en su contestacin a la demanda y a lo largo del procedimiento. Quedando limitada la controversia a los efectos del divorcio, concretamente a las medidas relativas al hijo Miguel y as como al uso del domicilio familiar. Mediante Providencia de fecha 19 de febrero de 2008, se acord citar de comparecencia, a las partes para el da 12 de marzo de 2008, esta comparecencia, fue sucesivamente aplazada, por las razones que constan en las providencia de 3 y 12 de marzo de 2008, hasta que en la providencia de 9 de abril de 2008, se acord sealar el da 18 de abril de 2008, para su celebracin. En esta fecha, tuvo lugar la diligencia acordada, interesando ambas partes, la suspensin de la vista y su remisin a un proceso de mediacin. Las partes, fueron citadas para una sesin informativa sobre el proceso de mediacin, para el da 30 de abril de 2008. Hacindose constar, mediante providencia de fecha 30 de abril de 2008 la incomparecencia de la parte demandante a la reunin informativa. Sealndose en Providencia de 30 de abril de 2008, una nueva comparecencia para llevar a efecto la expresada reunin informativa el da 20 de mayo de 2008. Hacindose constar, mediante diligencia de fecha 20 de mayo de 2008, que las partes litigantes haban comparecido a la sesin informativa sobre mediacin, habiendo aceptado las mismas iniciar el proceso de mediacin. Mediante Providencia de fecha 29 de enero de 2009, se acord, que visto el estado de las actuaciones y dado que las partes no han hecho manifestacin alguna, requerirles para que en el plazo de cinco das manifiesten lo que a su derecho conviniera sobre la continuacin del procedimiento. La representacin procesal del demandante, mediante escrito presentado con fecha 11 de febrero de 2009, solicit que se acordara por este Tribunal lo que se estimara oportuno acerca de la continuacin del procedimiento. No constando que la representacin procesal de la parte demandada haya realizado manifestacin alguna en relacin con el anterior requerimiento. Mediante Providencia de fecha 30 de marzo de 2009, se acord sealar para deliberacin y resolucin del recurso el da 8 de abril de 2009. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso, se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Por las razones de carcter meramente funcional, que explicaremos en la fundamentacin jurdica de la presente resolucin, SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo que a continuacin se razona.
PRIMERO. Tal y como expresamos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolucin, este Tribunal, ha empeado su actividad en la obtencin, de un arreglo mediado, por lo que respecta, a la solucin del conflicto, que enfrenta, Sr. Ismael y a Doa. Ramona , tomando en consideracin muy especialmente, los intereses, de su hijo comn, el pequeo Miguel , nacido el 14 de diciembre de 2004. Ello lo hicimos, con un resultado adverso, segn explicamos en el expresado antecedente de hecho cuarto, porque entendamos, que a falta de una decisin "consensuada", sobre el divorcio, es decir, consentida por ambos litigantes, o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la norma de conflicto que haba de ser aplicada, -que no la norma de atribucin competencial para el enjuiciamiento del caso-, concretada en el artculo 107 del C. Civil ( LEG 1889, 27) , remita a la Ley Blgara, pues la misma la Ley Nacional Comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda, artculo 107.2 del C. Civil -. Este Tribunal, puede acceder, sin ninguna dificultad, al "derecho extranjero de la materia", -con arreglo al artculo 281.2 de la L.E.Civil ( RCL 2000, 34, 962) , puede ser objeto de prueba el derecho extranjero y el Tribunal, puede valerse de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin-. Concretado en la materia que nos ocupa, es decir, la regulacin del divorcio y de sus consecuencias personales y patrimoniales, en la Ley de la Repblica de Bulgaria, por la que se aprueba el Cdigo de Familia, promulgado, mediante publicacin en la Gaceta Estatal n 41 de 28 de mayo de 1985 . Cdigo de Familia de Bulgaria, -en lo sucesivo CFB-, modificada, mediante las Leyes nmeros 11 y 15 del ao 1992. Pues bien, como ya establecimos, en nuestro Auto reseado y, repetimos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolucin, de 29 de enero de 2008 , segn la norma de conflicto espaola, es decir, aquella que determina la Ley material aplicable, en esta caso el divorcio, contenida en el artculo 107 del C. Civil , en la redaccin conferida por la Ley Orgnica 1/2003 de 29 de septiembre SIC ( RCL 2003, 2332) . La Ley aplicable al divorcio se regir por la Ley Nacional Comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda. Tal y como se determina, en la "certificacin de matrimonio", aportada como documento junto a la demanda, obrante el folio 17 de las actuaciones, la nacionalidad comn Sr. Ismael y de Sra. Ramona , era la propia de la Repblica de Bulgaria. Como ya indicamos, con arreglo al CFB, en concreto, en su artculos 99 y 100 , las exigencias para el divorcio contencioso, son notabilsimamente ms estrictas, que las contempladas en la actual regulacin del C. Civil Espaol. De modo, que si el divorcio se funda en el "fracaso del matrimonio", el mismo slo puede ser invocado por la parte demandante, -artculo 99 CFB - y cuando se trata de divorcio por mutuo acuerdo, es preciso que haya trascurrido el plazo de tres aos de convivencia matrimonial, -artculo 100 CFB -. La decisin de divorcio, comporta en el derecho civil de Bulgaria, muy importantes efectos, en el estatuto personal de las personas que han estado casadas. As en concreto en el artculo 103 del CFB , se regula, un efecto que ciertamente es inusitado para el derecho civil espaol, cual es la regulacin de los apellidos, con posterioridad al divorcio. Ello no obstante, ni el Ministerio Fiscal, ni las partes en litigio, despus del traslado para alegaciones que dispusimos en ejecucin de nuestro Auto antes reseado de 29 de enero de 2008 , oponen ninguna objecin a esta materia que evidentemente es de orden pblico, pues ni ms ni menos, se trata de determinar la Ley aplicable, para establecer las consecuencias personales y patrimoniales vinculadas, a una decisin de
divorcio. El Ministerio Fiscal, entiende, que ninguna de las partes se ha opuesto a la aplicacin de la legislacin espaola y no se ha producido indefensin. La representacin procesal de la demandada, Doa. Ramona , alude a razones de economa procesal, principio y seguridad jurdica y tutela judicial, que aconsejan mantener la jurisdiccin espaola, -cuando ciertamente esta no es la cuestin planteada, sino la determinacin de la Ley Personal aplicable-. Y la representacin procesal, del demandante Sr. Ismael , si bien acepta que la Ley aplicable para decretar el divorcio es la blgara, expresa que los cnyuges en todo momento han estado de acuerdo en disolver su matrimonio, no oponindose a ello la Sra. Ramona en su contestacin. Por ello, utilizando un criterio funcional, al que aludimos en la introduccin de la presente fundamentacin jurdica; no nos queda otra alternativa, que ratificar la decisin de divorcio. En el entendimiento, de que la misma nunca ser susceptible de reconocimiento, ni mucho menos de ejecucin en la Republica de Bulgaria. Ante la solicitud de reconocimiento y/o ejecucin, de esta decisin, con arreglo al que podemos denominar "trmite ordinario", fijado en el reglamento CE, 2201 de 2003, de 27 de noviembre de 2003 ( LCEur 2003, 4396) , del Consejo , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, conocido en el Derecho Civil Europeo, como "Reglamento Bruselas II bis". Los Tribunales de Bulgaria, en concreto el Tribunal Regional, de la ciudad ante la que se solicite en su caso el reconocimiento y/o ejecucin, apreciarn "ex oficio", a excepcin de orden pblico, contemplada en el epgrafe a) del artculo 22 del citado Reglamento Bruselas 2 bis, con arreglo al cual, las resoluciones en materia de divorcio, no se reconocern si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden pblico del estado miembro requerido. Y se convendr, que en este caso, jams puede ser reconocida una decisin de divorcio, fijada, por la jurisdiccin espaola, en base a una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la Republica de Bulgaria. Cuando en su Ley Personal, es decir, en el Cdigo de Familia de Bulgaria, en las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio. Y los aqu litigantes, han desdeado la posibilidad que les fue ofrecida por el Tribunal, de regular convencionalmente su divorcio a travs de un proceso de mediacin; aplicando, este Tribunal, la norma de conflicto espaola, que permite en este caso, -es decir el intentado y no logrado de establecimiento de la decisin de divorcio a peticin de ambos cnyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, en base, al ya citado artculo 107.2 epgrafe b), del Cdigo Civil Espaol. Con las reservas expresadas, no nos queda otra alternativa, habida cuenta de la posicin de las partes y del Ministerio Fiscal, de ratificar la decisin de divorcio. SEGUNDO.- Pasamos a analizar, las consecuencias personales y patrimoniales de la decisin de divorcio, ya centrados en el marco propio de la regulacin procesal espaola. Pero aplicando, con relacin a las mismas, la regulacin sustantiva que vincula a los litigantes, es decir, la contenida en el Cdigo de Familia de la Republica de Bulgaria. Pretende en su recurso el demandante, que la pensin alimenticia filial, que se ha de establecer, para el pequeo Miguel , se reduzca a la suma de 200 . Esta pretensin, no puede ser aceptada por una razn sustancial. Con arreglo al CFB, en concreto en su artculo 106 , las decisiones, en relacin con los hijos menores del
matrimonio, han de establecerse "ex oficio", por el Tribunal, valorando de modo preferente, el inters superior del menor. Adems, caracterizadamente, por lo que respecta a la atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, con arreglo al artculo 107 del CFB , ha de tenerse en cuenta preferentemente el expresado inters de los menores de edad, posteriormente y en orden de prelacin, la culpabilidad en el divorcio; las condiciones de salud de los cnyuges y finalmente cualquiera otras circunstancias. En este caso, en la sentencia de instancia, reformando, el criterio que haba sido establecido en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006 , en el cual se acordaba el otorgamiento del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, ubicada en la localidad de Zizur Mayor, a la madre, la Sra. demandada Ramona , y tomando en consideracin de que tal y como se acepta, en su contestacin, por la expresada Sra. Ramona , dej la vivienda que constitua el domicilio conyugal en enero de 2006, ante la situacin de tensin vivida con el actor, y que dio lugar, a la tramitacin de diligencias ante el Juzgado que a la sazn ejerca funciones jurisdiccionales en materia de violencia de gnero; pasando a vivir, una vivienda de alquiler, -aadiremos junto a su madre y claro est, con el hijo comn, el pequeo Miguel -, pagando una renta de 600 euros al mes. Es decir, se acepta en la contestacin a la demanda, presentada con fecha 27 de diciembre de 2006, que la decisin sobre atribucin del uso de la vivienda que haba constituido el domicilio familiar, concretada en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006, vanse los folios 49 a 51 de las actuaciones-, sencillamente no poda ser ejecutada, porque, por las razones expuestas, Sra. Ramona , ya haba, por decirlo de algn modo "desistido", de la utilizacin de la vivienda que constitua el domicilio conyugal, para fijar en ella, el lugar de residencia junto a su hijo, cuya guarda, le ha sido confiada, en este aspecto, sin discusin, por parte de su padre. No siendo objeto tampoco de debate, el modo en que se fija en la sentencia recurrida la realizacin practica del rgimen de visita. Actuando de este modo, es decir, aceptando el aqu demandante y coapelante Don. Ismael , que la atribucin del uso de la vivienda que constituy el domicilio conyugal, est correctamente "ubicado", en su persona. Viviendo adems, en el domicilio que fue conyugal, sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de la localidad de Zizur Mayor, junto a su familia, -exclusin hecha claro est de su hijo el pequeo Miguel -, se estn contradiciendo, por los propios actos, Sr. Ismael , las exigencias, que con arreglo a la Ley material que le es aplicable, determinan los criterios para la atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal. Y que debieran haber conducido, a la atribucin del uso de la vivienda en cuestin, al progenitor, a quien se confa la guarda del hijo menor de edad. En este caso Sra. Ramona . Ms adelante valoraremos su actitud, a la hora de hacer dejacin, de la facultad de utilizacin de la vivienda conyugal, que le fue conferida en el Auto de medidas provisionales. Pero por lo que ahora ocupa nuestra atencin resolutoria, queremos sostener, que no existe razn alguna, para establecer una tan drstica reduccin de la pensin alimenticia filial. Teniendo en cuenta que adems, dentro de los cometidos propios, de este deber de pago regular, debe atenderse a la dimensin habitacional, que integre el contenido patrimonial propio, de la obligacin alimenticia de un padre con respecto a su hijo menor de edad, que no queda alterada, en virtud de la
disolucin del matrimonio por divorcio, -por todos citaremos, el ya contemplado artculo 106 CFB -. Por lo dems, los datos econmicos, que han sido tomados en consideracin, en la sentencia de instancia, acerca de la capacidad de disposicin patrimonial, Sr. Ismael , hasta fijarse, una media de ingresos en los 10 meses que se contemplan en el fundamento de derecho segundo de la demanda, de 3.952 euros mensuales-, pueden ser compartidos y en principio, sin perjuicio de las precisiones que ms adelante se realizarn, determinan, que la pretensin de reduccin de la pensin alimenticia filial, a 200 euros, resulte absolutamente injustificada. TERCERO. Pretende, diversos pronunciamientos, en su escrito de recurso, la representacin procesal de Doa. Ramona . Los analizaremos a continuacin. A.- Al menos en el plano especulativo, y sin acertar, a invocar la normativa sustantiva que le es aplicable, asiste la razn a la representacin procesal de Sra. Ramona , cuando considera, que la sentencia de instancia es errnea en cuanto no se atribuye el uso de la vivienda que constituy el domicilio conyugal. Como vemos, la Ley sustantiva que le es aplicable, fija un criterio prioritario de atribucin de la vivienda en cuestin, en este caso a la madre a quien se le confa, -con el consentimiento del padre-, la guarda del pequeo, hijo comn del matrimonio. Pero las concretas circunstancias del caso, tal criterio de atribucin no puede ser mantenido, pudiendo hacer uso este Tribunal del criterio residual que se contiene en el inciso final del n 1 del artculo 107 del CFB , en cuanto a la valoracin de "otras circunstancias", con carcter complementario a los tres criterios prioritarios, que en tal precepto se establecen para decidir sobre la atribucin del uso de la vivienda conyugal, que hemos reseado en el precedente fundamento. En este caso, aquellas "otras circunstancias", vienen determinadas ciertamente con carcter preferente por la consideracin, de que Sra. Ramona , por muy atendible que fueran las razones que indujeron la adopcin de tal decisin, segn acepta, en su escrito de contestacin a la demanda, que "dej", el uso de la vivienda que constitua el domicilio conyugal, junto a su hijo el pequeo Miguel , a pesar, de que el uso de la vivienda en cuestin, se le haba atribuido, con carcter interino, en el Auto dictado por el Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona, a la sazn, en funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona, con fecha 20 de enero de 2006 , en el que se estableca en beneficio de Sra. Ramona , una orden de proteccin con arreglo a lo prevenido en el artculo 544 ter de la L.E. Criminal ( LEG 1882, 16) , introducido, por la Ley 27/2003 ( RCL 2003, 1994 y RCL 2004, 1244) , con adopcin de medidas civiles, entre ellas el otorgamiento de la guarda y custodia del hijo menor a la madre y la atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal a la madre, para hacer uso del mismo, a su hijo, -vanse los folios 20 a 24 de las actuaciones-. Pueden resultar comprensibles las razones expuestas por la demandada, para no hacer utilizacin, de la vivienda cuyo uso le fue conferido, tanto en el Auto en que se establece la orden de proteccin, como en el Auto de medidas provisionales. Pero a los efectos decisorios que ahora nos ocupan, no pueden desdearse, que nos hallamos, ya con tres aos de posterioridad, a la dejacin por Sra. Ramona de la facultad de utilizacin de la vivienda en cuestin. Adems, en la sentencia de instancia, se atribuye en exclusiva Sr. Ismael , de la obligacin de pago, de la totalidad del importe del prstamo hipotecario y otros compromisos crediticios, vinculados a la adquisicin de la
vivienda en cuestin, por decirlo grficamente, comprada en su totalidad a crdito. El pequeo Miguel , no ha residido, en la vivienda en cuestin, cuando su uso de razn, le hubiera permitido tener un mnimo apego a la misma. Habindolo hecho, en una vivienda de alquiler, desde el mes de enero del ao 2006, junto a su madre y abuela materna. En estas condiciones, la atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal, a la madre, para que fije en ella, el domicilio en el que convivir con su hijo cuya guarda le ha sido confiada, entendemos que no protege satisfactoriamente el superior inters del menor, que debe ser observado segn ya hemos dicho con carcter preferente, con arreglo al artculo 106 CFB . B.- Para el supuesto que es del caso, de que se confirme al atribucin del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, al demandante Sr. Ismael , se postula por la parte demandada, que la pensin alimenticia filial, se incremente hasta 900 euros. Primeramente ha de sealarse, que esta pretensin es ciertamente novedosa, pues en la contestacin a la demanda, se solicit una pensin alimenticia filial de 500 euros. Pero desde un punto de vista sustancial, tampoco puede ser atendida, semejante pretensin. En virtud del sistema ya contemplado, sobre atribucin en exclusiva de los gastos vinculados a la atribucin del deber del pago de la amortizacin de los prstamos y dems gastos vinculados a la adquisicin de la vivienda que constituye el domicilio conyugal, en exclusiva Don. Ismael , su situacin patrimonial an considerando el volumen de ingresos que fue tenido en cuenta en la sentencia de instancia, obviamente han de descontarse los gastos necesarios para la obtencin de tales ingresos, en especial si se considera, que Sr. Ismael , desempea una actividad en el mbito de la construccin, que sin duda se ver afectada por la situacin de "crisis econmica", en la que deplorablemente en la actualidad se haya inmerso nuestro pas, le supone una comprometida, situacin de deber de pago regular de las amortizaciones a su exclusiva costa. En su momento, el proceso de liquidacin de la sociedad econmico matrimonial, que al menos desde la perspectiva factual, existi entre los aqu litigantes, habr de ser resuelto, con arreglo a las normas del CFB, que regulan: la comunidad de propiedad matrimonial, -art. 19 -; la propiedad personal, -art. 20 -; la trasformacin de la propiedad particular, -art.21 -; los gastos y obligaciones para la familia -art. 25 - y la terminacin de la comunidad de propiedad matrimonial -en general arts. 26 a 30 -. No existen razones por tanto, que permitan, incrementar, la pensin alimenticia filial, en las concretas circunstancias del caso. Con la suma de 600 euros, entendemos, que se pueden atender, debidamente los requerimientos propios de la obligacin alimenticia filial, tanto en su dimensin habitacional, como por lo que atae a la satisfaccin de otros gastos del pequeo Miguel . Habida cuenta, de que Sra. Ramona , ha quedado por decirlo de un modo grfico "exonerada", de cualquier deber de pago, con respecto a la vivienda por ella adquirida en rgimen de comunidad de bienes, y con relacin a la cual, con arreglo a la Ley Sustantiva que le es aplicable, es decir, el Cdigo de Familia de Bulgaria, ostenta facultades jurdicas expectantes atendibles, que ahora han de ser concretadas, en el pertinente proceso de liquidacin. C.- Tambin se impugna, por la representacin procesal de la demandada, el pronunciamiento que se establece en la sentencia de instancia, en la materia relativa a la denegacin del establecimiento de una "pensin compensatoria por desequilibrio".
A este respecto, hemos de sealar, que con arreglo al Cdigo de Familia de la Republica de Bulgaria, no se contempla especficamente esta pensin por desequilibrio o compensatoria, segn la terminologa del derecho civil espaol; sin perjuicio de la consideracin, que ha de tener en la fase de liquidacin de la ya expresada "comunidad de propiedad matrimonial", el trabajo para la casa, la dedicacin a la atencin y el cuidado de los hijos del matrimonio. Slo en la regulacin propia, del divorcio por mutuo acuerdo, se contempla en el art. 101 CFB, en concreto en su nmero 1 , la posibilidad, de convenir una "pensin alimenticia entre los cnyuges que estn de acuerdo en su divorcio". Esta hiptesis normativa, segn ya hemos sealado, no concurre en el supuesto que nos ocupa, donde, segn hemos indicado ha fracasado, la posibilidad habilitada por este Tribunal, de obtener una resolucin al conflicto matrimonial "de mutuo acuerdo a travs de la mediacin". Ninguna razn jurdica asiste a Doa. Ramona , con arreglo a su ley personal de naturaleza sustantiva, para solicitar, una pensin compensatoria por desequilibrio, que no est prevista en tal normativa que le es aplicable. D.- Se considera en el recurso articulado por la representacin procesal de Doa. Ramona , que se ha infringido el artculo 1318 del C. Civil , al no otorgarle cantidad alguna en concepto de litis expensas. En este caso, no nos encontramos ante una norma sustantiva sino procesal, y por razn de atribucin de competencia jurisdiccional para el conocimiento del presente asunto, nos hallamos en condiciones de aplicarla, sin vulneracin de ningn tipo de normativa conflictual. En las concretas circunstancias que han de valorarse, la Sra. demandante, coapelante ante este Tribunal, no tiene derecho, a reclamar las litisexpensas, lisa y llanamente porque no ha justificado, que la situacin patrimonial, del demandante, Sr. Ismael , le ha impedido solicitar el beneficio de asistencia jurdica gratuita. Ninguna acreditacin existe en las actuaciones, acerca de que se haya intentado el reconocimiento de este derecho. E.- Se impugna finalmente, por la parte recurrente cuyo recurso ahora examinamos, el pronunciamiento que se contiene en el extremo seis de la sentencia, en el particular atinente, a que la atribucin del deber de pago del prstamo hipotecario en los dos prstamos con tarjeta para el pago de la vivienda, contratados con Ibercaja, - deber solutorio de carcter regular que segn hemos argumentado precedentemente se atribuye Sr. Ismael -, lo es sin perjuicio de : "... los derechos de reembolso que correspondan a cada cnyuge en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal". La razn de la impugnacin de este pronunciamiento radica en que al entender de la parte recurrente, la juzgadora de instancia olvida, que todos los medios de produccin y las fuentes de amortizacin de los prstamos provienen de la maquinaria de obras pblicas con la que el Sr. Ismael obtiene unos ingresos que se cuantifican, -y que no han sido aceptados ni en la sentencia de instancia ni por este Tribunal-, de 4.000-4.500 euros mensuales-. Entendindose que los rendimientos de los mismos tienen carcter ganancial y por tanto hasta la liquidacin de la sociedad ganancial, a la amortizacin de dichos prstamos se le debe dar el concepto de ganancial. Interesando al derecho de la parte recurrente que se revoque el expresado apartado seis, en el sentido de sealar que la amortizacin seguir siendo ganancial an cuando dichas amortizaciones lo sean de manera personal por el Sr. Ismael .
Consideramos, que existe un exceso resolutorio, en la determinacin que se realiza en el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia de instancia. Porque segn hemos argumentado, la liquidacin de la comunidad de propiedad matrimonial, habr de ser realizada, no con arreglo al sistema propio de la liquidacin de la sociedad conyugal de conquistas o en su caso de gananciales, sino en base a los criterios fijados en el Cdigo de Familia de Bulgaria. Pero ello no supone, que debamos otorgar la razn en su integridad a la parte recurrente, cuando considera, que las amortizaciones en cuestin, son de carcter "ganancial", aadiremos o en su caso "conquistado" y por ello no pueden dar lugar a derecho de reembolso alguno. Esta cuestin, deber ser rebatida, con arreglo a la normativa sustativa que es de aplicacin segn la ley personal, propia de los aqu litigantes, es decir el Cdigo de Familia de la Republica de Bulgaria, en la fase de liquidacin de la expresada comunidad de propiedad matrimonial, utilizando la terminologa propia del derecho civil de Bulgaria. En este sentido ltimamente expresado, ha de estimarse parcialmente el expresado motivo de recurso. CUARTO. Por las razones expuestas, hemos de desestimar en su integridad, el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Sra. Martnez Chueca en representacin Sr. Ismael , y debemos estimar parcialmente, en el sentido que acabamos de expresar en el epgrafe e) del precedente fundamento de derecho tercero de la presente resolucin, el sostenido por el Procurador Sr. Irigaray en representacin de Sra. Ramona . Con el pronunciamiento que en materia de costas, tal decisin comporta, de acuerdo respectivamente con los nms. 1 y 2 del artculo 398 de la L.E. Civil ( RCL 2000, 34, 962) . Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin FALLO DESESTIMANDO el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora D M ASUNCIN MARTNEZ CHUECA en representacin de D. Ismael y ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso articulado por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIEIRO, en representacin de D Ramona , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona, antiguo Juzgado con funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con fecha 14 de marzo de 2007 en los autos de Divorcio n 113/2006, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el exclusivo sentido, de dejar sin efecto la determinacin que se contiene en el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia recurrida, donde se dice que la atribucin del deber de abono del prstamo hipotecario de los dos prstamos con tarjeta para el pago de la vivienda contratados con Ibercaja Sr. Ismael , lo es sin perjuicio de los derechos de reembolso, que correspondan a cada cnyuge en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. Para disponerse en su lugar, que el reembolso en cuestin, deber ser decidido, en su caso en el proceso de liquidacin de la "comunidad de propiedad matrimonial", aplicando las normas propias establecidas a este respecto, en el Cdigo de Familia de la Republica de Bulgaria. CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos. Imponiendo Sr. Ismael , las costas vinculadas a su recurso que es ntegramente desestimado. Sin que proceda realizar especial imposicin de las costas relacionadas con el recurso sostenido por Sra. Ramona .
____________________ 1. OBJETIVOS DEL TEMA En relacin a la ley aplicable, este caso se va a resolver de acuerdo con las normas del Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre, por el que se establece una cooperacin reforzada en el mbito de la ley aplicable al divorcio y a la separacin judicial. Con la entrada en vigor de dicho Reglamento, se plantean cuestiones nuevas que no resultan de la sentencia ofrecida, sin que sea posible aportar en este momento jurisprudencia actual que aplique el mencionado Reglamento (entrada en vigor 20 de junio de 2012). En este ejercicio interesa estudiar bsicamente las cuestiones relacionadas con el mbito de aplicacin material del Reglamento, la ley aplicable al resto de los efectos del divorcio o de la separacin y finalmente las cuestiones relacionadas con el reconocimiento de decisiones de divorcio y separacin dictadas por tribunales de los Estados miembros. En cuanto a la competencia judicial internacional, la cuestin queda sujeta a las normas del Reglamento 2201/2003 siendo competentes los tribunales espaoles (como queda puesto de manifiesto en la Sentencia). 2. CUESTIONES A EXAMINAR 1. A la luz de los hechos del caso, determine si el supuesto queda incluido en el mbito de aplicacin del Reglamento 1259/2009. Justifique la respuesta. 2. De acuerdo con la nueva normativa comunitaria, sera posible acordar el divorcio de los dos ciudadanos blgaros sin necesidad de esperar el transcurso del plazo de tres aos mnimos exigido por la ley blgara? Razone la respuesta de acuerdo con las distintas opciones que el Reglamento comunitario establece. 3. Qu texto legal determina la ley aplicable a los efectos del divorcio? Estudie el considerando tercero de la sentencia y determine qu ley se aplicara a cada uno de los efectos del matrimonio si el supuesto se diera en la actualidad. Justifique la respuesta tanto en el momento en que se dict la sentencia como en el momento actual. 4. Sera reconocida en Bulgaria la sentencia dictada por el tribunal espaol (es decir, un pas comunitario)? Indique el texto normativo de aplicacin as como los posibles motivos del no reconocimiento. 3. MATERIALES DE DE APOYO Unidad Didctica. Tema 20. Libro de Prcticas. Caso nm. 28. Normas de estudio. Reglamentos comunitarios tanto en relacin a las cuestiones de competencia judicial internacional y reconocimiento en materia matrimonial
(Reglamento CE 2201/2003) como en materia de ley aplicable a la separacin y al divorcio. 4. TEMA DE REFLEXIN El divorcio y la separacin en supuestos internacionales. Reflexione sobre la posibilidad de aplicacin del derecho espaol al divorcio y/o a la separacin de cnyuges extranjeros residentes en Espaa. Tome en cuenta los criterios de conexin del nuevo Reglamento comunitario y comprelos con los que estableca el antiguo artculo 107 del Cdigo civil. Extensin recomendada 2 pginas.
CASO NMERO 12 FILIACIN NATURAL ACCIONES DE FILIACIN ACCION DE RECLAMACIN: LEGISLACIN APLICABLE (Por Pedro-Pablo Miralles Sangro) FILIACIN. Legislacin aplicable: ley personal del hijo determinada por la nacionalidad. Hija y madre de nacionalidad francesa: interpretacin adecuada y efectiva: aplicacin del principio del favor filii. Nacionalidad francesa de la hija que no acta como cerrada o nica: obstaculizacin de la filiacin reclamada en caso de aplicacin de la ley francesa. Ley material espaola integrada en el orden pblico del foro como inmediata e imperativa: aplicacin de la ley nacional prescindiendo de la extranjera. Sentencia del Tribunal Supremo nm. 289/2000 (Sala de lo Civil), de 22 de marzo. Recurso de Casacin nm. 1976/1995. Ref.: RJ 2000\2485. Fuente: Aranzadi-Westlaw.
En la Villa de Madrid, a veintids de marzo de dos mil. Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casacin contra la Sentencia dictada en grado de apelacin por la Audiencia Provincial de vila, el 4 de mayo de 1995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuanta, sobre filiacin matrimonial, reclamacin de paternidad y conflicto de la ley espaola con la francesa, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Avila nmero uno, cuyo recurso fue interpuesto por don Lucinio B. N., representado por el Procurador de los tribunales don Emilio G. F., en el que es parte recurrida doa Franoise Henriette L., a la que represent la Procuradora doa Mercedes R. S. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El Juzgado de primera Instancia uno de Avila tramit el juicio declarativo de menor cuanta nmero 1/1993, por razn de la demanda que plante doa Franoise Henriette L. en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplic: Dicte en su da sentencia por la que estimando ntegramente la demanda declare que don Lucinio B. N. es el padre de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., respecto a la que le une una relacin de filiacin extramatrimonial, con todos los derechos y obligaciones inherentes a la misma, y a que intervenga en cuantos actos de carcter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripcin de dicha filiacin en el Registro Civil que corresponda, e imponiendo expresamente las costas de esta litis a la parte demandada.
SEGUNDO El demandado don Lucinio B. N. se person en el pleito y contest a la demanda, a la que se opuso por medio de las razones de hecho y de derecho que aleg, para terminar suplicando al Juzgado: Dictar sentencia en su da, por la que desestimando ntegramente la demanda de peticin de declaracin de filiacin y se impongan las costas a la parte demandante. TERCERO Unidas las pruebas practicadas y declaradas admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero uno de Avila dict sentencia el 5 de marzo de 1994, con el siguiente Fallo literal: Que estimando la demanda formulada por doa Franoise Henriette L., de nacionalidad francesa, representada por el Procurador don Fernando L. B., contra don Lucinio B. N., representado por la Procuradora doa Mara Jess S. L., debo declarar y declaro que el citado demandado es padre natural y biolgico de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., habida de su relacin no matrimonial con la actora, y nacida en Pars el 27 de marzo de 1987, condenndose a dicho demandado a estar y pasar por esta declaracin, con todos los derechos y obligaciones que sean inherentes a tal declaracin, y a que intervenga en cuantos actos de carcter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripcin de dicha filiacin extramatrimonial que ahora se decreta en el Registro Civil que se corresponda; todo ello con expresa imposicin de las costas de este juicio a la parte demandada. CUARTO El demandado recurri dicha sentencia, ya que plante apelacin para ante la Audiencia Provincial de Avila, que tramit el rollo de alzada nmero 96/1994, pronunciando sentencia con fecha 4 de mayo de 1995, la que contiene la siguiente parte dispositiva, Fallamos: Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto a nombre de Don Lucinio B. N. contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 1994, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Avila en los autos de Juicio de Menor Cuanta nmero 1/1993, de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolucin en todos sus pronunciamientos, e imponemos las costas de esta alzada al recurrente. QUINTO El Procurador de los Tribunales don Emilio G. F., en nombre y representacin de don Lucinio B. N., formaliz recurso de casacin ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelacin, en base a los siguientes motivos: I.-Interpretacin errnea de los artculos 9.1 y 17.1 a), en relacin al 9.4 del Cdigo Civil. II.-Errnea aplicacin del artculo 12.3, en relacin al 9.4 del Cdigo Civil. III.-Interpretacin errnea del artculo 12.6 en relacin al 9.4 del Cdigo Civil. IV.-Al amparo del nmero tercero del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infraccin de su artculo 862.2. V y VI.-Inaplicacin del artculo 340 del Cdigo Civil francs en relacin al 9.4 del Cdigo Civil espaol. Los motivos dos, tres, cinco y seis se residencian en el apartado cuarto del artculo procesal 1692.
SEXTO La parte recurrida present escrito de impugnacin de la casacin promovida. SEPTIMO La votacin y fallo del recurso tuvo lugar el pasado da diez de marzo del ao dos mil. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Alfonso Villagmez Rodil. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El mejor orden procesal-casacional impone el estudio en primer lugar del motivo cuarto, que contiene denuncia de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin del artculo 862.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo del nmero tercero de su artculo 1692. Dice el recurrente que se le ha causado indefensin desde el momento en que el Tribunal de Instancia no admiti la prctica de la prueba por conducto oficial de la documental propuesta respecto a la legislacin extranjera sealada (artculos 334 a 342 inclusive del Cdigo Civil de Francia, modificaciones introducidas por Ley de 8 de enero de 1993 e interpretacin jurisprudencial del artculo 340). El auto de la Sala de 24 de junio de 1994 rechaz dicho medio probatorio en base a que se trataba de prueba cuya trada a los autos poda hacer la parte directamente, sin perjuicio de que pudiera acordarse para mejor proveer. La referida resolucin result firme, al no haber sido objeto de splica, lo que impide alegar indefensin, conforme al artculo 1693 de la Ley Procesal Civil, por no haber agotado la va de los recursos que se podan utilizar (recurso de splica conforme al artculo 867 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y doctrina jurisprudencial reiterada -SS. de 17-7-1992 (RJ 1992, 6428) y 22-3-1993 (RJ 1993, 2528))-, sin perjuicio, lo que debilita la indefensin alegada, de que la Sala por providencia de 28 de septiembre de 1994 decret la unin al rollo de la legislacin y jurisprudencia que aport el recurrente. Se desestima el motivo. SEGUNDO. Los motivos primero, por interpretacin errnea del artculo 9.1 y 17.1 a), el segundo por aplicacin indebida del artculo 12.3, y el tercero por interpretacin equivocada del artculo 12.6, en relacin todos ellos al 9.4, preceptos del Cdigo Civil, proceden ser estudiados en conjunto, al coincidir las impugnaciones casacionales. El recurrente no ataca directamente en casacin el pronunciamiento nuclear, en cuanto se le declar padre natural y biolgico de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., habida de su relacin no matrimonial con la actora del pleito, nacida el 27 de marzo de 1987 en Pars. Los motivos que se dejan referidos estn dedicados a combatir la decisin del Tribunal de Instancia de que proceda aplicar a la cuestin controvertida la ley material espaola. Conviene decir pronto que la demandante acta en nombre y para la referida hija menor, por lo que le asiste legitimacin activa suficiente en base a su evidente inters jurdico, lo que encuentra apoyo, como dice la sentencia de 11 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3345), que cita la de 22 de marzo de dicho ao (RJ 1999,
1663), en darse no slo una inequvoca relacin de naturaleza moral y fsica, sino en el Derecho positivo vigente y doctrina jurisprudencial de esta Sala. El artculo 9 del Cdigo Civil efectivamente dice que tanto el carcter como el contenido de la filiacin (cabe comprender lo mismo la matrimonial que la no matrimonial) se regirn por la ley personal del hijo, que, conforme al prrafo primero, es la determinada por la nacionalidad y en este caso la madre como la hija ostentan la francesa, al atender, en principio, que el nacimiento de sta se inscribi en el Registro municipal del Distrito veinte de Pars. Desde esta ptica literal el establecimiento de la filiacin que se discute llevara a hacer aplicable el Cdigo Civil francs, como la ley nacional de la hija nacida (artculo 12.1 del Cdigo Civil). Sin embargo las circunstancias del pleito imponen la adecuada interpretacin efectiva del precepto, sin olvidar que no da la espalda al inters del hijo, que debe entenderse incorporado a la norma como principio esencial y bsico, lo que impone que su aplicacin debe hacerse en la direccin que marca necesariamente el favor filii. El propio derecho material del foro permite aplicar en concretos supuestos la ley nacional y prescindir de la extranjera. Esto ocurre en el caso que nos ocupa, pues la nacionalidad francesa de la hija no acta como cerrada y que necesariamente se impone como nica, sino a medio de primera o provisional nacionalidad, ya que, conforme al artculo 17.1 a), son espaoles de origen los nacidos de padre o madre espaoles. Si se atiende exclusivamente a la nacionalidad en el momento del inicio del pleito y se margina el precepto que queda citado, se entrara en un laberinto sin salida legal satisfactoria, ya que el presupuesto para ostentar la espaola necesariamente es la declaracin de ser hija biolgica del progenitor espaol, es decir que esta decisin judicial acta con anterioridad y la determina, por lo que la nacionalidad opera despus como efecto y consecuencia, cumplido el requisito, que es primero, de ser hija de ciudadano espaol. El artculo 9.4, conforme lo que se deja dicho se ha de aplicar cuando se ostenta nacionalidad atribuida e incompatibiliza cualquier otra. En el caso presente no se trata de una nacionalidad que venga ya impuesta como definitiva y lleve a aplicar la normativa fornea en forma automtica e inevitable, prescindiendo por completo de la nacionalidad del padre, lo que no se acomoda a nuestra propia legislacin, mxime cuando la legislacin francesa no propicia y ms bien obstaculiza la filiacin reclamada. De este modo la aplicacin de la ley material espaola en este supuesto se presenta integrada en el orden pblico del foro como inmediata e imperativa, a fin de dispensar la adecuada proteccin de la menor y tutelar sus derechos a cargo de los Tribunales espaoles, que no pueden eludir, y nos as lo decidimos, a fin de otorgar la tutela judicial que se nos demanda y no arrojar a la menor a un desamparo que puede ser total. La lgica judicial se impone cuando se ha producido una sentencia con declaracin firme de atribuir al recurrente la paternidad extramatrimonial de la hija nacida de sus
relaciones con la demandante, ya que entenderlo de otro modo se tratara de un pronunciamiento en el vaco, cuando le asiste condicin de decisin firme. Aparte de lo expuesto, existen tambin razones suficientes que avalan la respuesta casacional que se deja expresada. As, si resultase aplicable la normativa francesa, se ira frontalmente contra los intereses de la menor, toda vez que el artculo 340.4 del Code Civil de Francia, que es el que rige (anterior a la reforma llevada a cabo por ley de 8 de enero de 1993 -Ley 22/1993-), exige que la accin se ejercite dentro de los dos aos que siguen al nacimiento so pena de prescripcin, plazo que ha transcurrido con exceso. El artculo 11.2 de la Ley Orgnica de 15 de enero de 1996 (RCL 1996, 145), aunque se trata de normativa posterior pero es orientativa, seala como uno de los principios rectores de la actuacin de los poderes pblicos: La supremaca del inters del menor. Tambin son razones que han de tenerse en cuenta, que la aplicacin del Derecho extranjero tampoco se presenta como si se tratase de una sumisin inevitable, ya que la dispensa la establece en forma imperiosa e inevitable el artculo 12.3 del Cdigo Civil, al decir que en ningn caso se har aplicacin de la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico, el que por su propia naturaleza se presenta flexible y variable, como dice la sentencia de 23 de noviembre de 1995, en relacin a las circunstancias y realidades sociales (Ss. de 5-4-1966 [RJ 1996, 1684] y 31-12-1979), al conformarse bsicamente por principios jurdicos pblicos y privados, sin perjuicio de los econmicos, polticos, morales y hasta supranacionales, que hay que preservar para mantener el orden y paz social en toda su amplitud. El orden pblico del foro ha de ser observado y protegido por los Tribunales espaoles. La no aplicacin de la ley espaola y el empleo que se pretende de la francesa determinara, en primer lugar, que el reconocimiento judicial de la paternidad invocada difcilmente procedera, teniendo en cuenta los supuestos que contempla el artculo 340 del Cdigo Civil francs aplicable y, a su vez, se restara la posibilidad de examinar y decidir si la hija de los litigantes ostenta y ha posedo desde su nacimiento la nacionalidad espaola, conculcndose el mandato del artculo 11 de la Constitucin que otorga a la nacionalidad rango de derecho fundamental, al proclamar que ningn espaol de origen podr ser privado de su nacionalidad. El artculo 15 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea General 183 de las Naciones Unidas de 16-12-1948), declara que a nadie se le privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar la misma, lo que, en proyeccin final, aqu ocurrira si no se posibilita, por aplicacin del derecho espaol, ostentar la nacionalidad que le concede el artculo 17 del Cdigo Civil. Los motivos se desestiman, sin olvidar que la investigacin de la paternidad en la legislacin francesa, cuya aplicacin postula el recurrente, resultaba restringida en la poca de los hechos y entra en colisin con el artculo 34.1 de nuestra Constitucin. TERCERO. Lo que se deja expuesto excusa el estudio del motivo quinto, que est dedicado a imponer la aplicacin del artculo 340 del Cdigo Civil francs, que como se deja dicho no propiciara el reconocimiento de la paternidad que se reclama en el pleito, al comprender cinco casos taxativos y el sexto, que de atenderse y de
conformidad al artculo 340.4 del referido Cdigo, habr que declarar prescrita la accin. CUARTO. La desestimacin del recurso determina que sus costas se impongan al litigante que lo promovi, por el mandato del artculo 1715 de la Ley Procesal Civil, con prdida del depsito constituido. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol. FALLAMOS Que debemos de declarar y as lo declaramos no haber lugar al recurso de casacin que formaliz don Lucinio B. N. contra la sentencia que pronunci la Audiencia Provincial de Avila, en fecha cuatro de mayo de 1995, en el proceso al que el recurso se refiere. Se imponen a dicho recurrente las costas de esta casacin y se decreta la prdida del depsito constituido, al que se le dar el destino que legalmente le corresponde. Remtase la correspondiente certificacin de esta resolucin a la expresada Audiencia, y devulvanse autos y rollo a su origen, interesando acuse de recibo de todo ello. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la Coleccin Legislativa pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Alfonso Villagmez Rodil.-Romn Garca Varela.-Jess Corbal Fernndez.-Jos de Ass Garrote.-Firmado y rubricado. ***** 1. Objetivos del tema. Se trata de examinar y reflexionar sobre los razonamientos jurdicos que utiliza el TS, de conformidad con la Audiencia de vila y el Juzgado de Primera Instancia de dicha ciudad, para obviar la aplicacin del derecho francs que prima facie designa la norma de conflicto espaola contenida en el artculo 9.4 del Cdigo Civil. Al mismo tiempo, se impone realizar un examen de la nocin inters del menor en coincidencia con el principio favor filii, para comprender en toda su extensin la debida aplicacin de la norma de conflicto o, como es el caso, la consideracin de la excepcin de orden pblico conforme a lo dispuesto en el artculo 12.3 del Cdigo Civil. En consecuencia conviene ponderar y centrar como influye el alcance del artculo 17.1, a) del Cdigo Civil ante la declaracin de la filiacin no matrimonial y si el TS acierta o confunde los aspectos del caso atinentes a la nacionalidad del padre, que parece slo tendran consecuencia una vez declarada la filiacin no matrimonial. Por ltimo es de gran importancia el alcance que en esta STS se da a la excepcin de orden pblico, en aras del inters del menor, de carcter flexible y variable.
2. Materiales a consultar. 2.1. En las Unidades Didcticas, dependiendo de los temas, cabe diferenciar: 1. Orden pblico: Unidad Didctica I, cuanto se expone en el Tema VII en su apartado IV dedicado al orden pblico como problema de aplicacin de las normas de derecho internacional privado. 2. Alegacin y prueba del derecho extranjero: Unidad Didctica I, Tema VII, apartado VI sobre la aplicacin judicial del derecho extranjero y Tema XIII, apartado III.3. sobre La prueba en el proceso civil con elemento extranjero. 3. Nacionalidad: Unidad Didctica I, Tema VIII, en particular su apartado III dedicado a la adquisicin de la nacionalidad espaola y, dentro de este apartado, el epgrafe 1 sobre la adquisicin automtica de la nacionalidad espaola. 4. Filiacin: Unidad Didctica II, Tema XXI sobre filiacin por naturaleza/biolgica y adopcin, el apartado I dedicado a la filiacin por naturaleza/biolgica, que contiene tres epgrafes: 1. Filiacin por naturaleza: matrimonial y no matrimonial; 2. Ley aplicable a la determinacin de la filiacin; y 3. Efectos de la filiacin. 2.2. En el libro de Prcticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales de apoyo, Edit. Colex, Madrid, 2012, es de inters el Caso nmero 29 sobre filiacin, que abordar la cuestin desde la vertiente de la competencia judicial y la ley aplicable. 3. Cuestiones a examinar. 1.- Naturaleza jurdica y caractersticas de la filiacin no matrimonial despus de la entrada en vigor de la Constitucin de 1978. 2.- Ley aplicable a la filiacin conforme a derecho internacional privado espaol y su artculo 9.4 del Cdigo Civil. 3.- La excepcin de orden pblico a la ley designada por la norma de conflicto y su alcance jurdico conforme a los valores y principios constitucionales. 4.- La nocin de inters del menor como concepto jurdico indeterminado en relacin con el principio favor filii. Incidencia delos textos internacionales en materia de proteccin de los derechos humanos y, en particular de la Convencin sobre los derechos del nio de 20 de noviembre de 1989. 5.- Adquisicin automtica de la nacionalidad espaola. 6.- Efectos de declaracin de filiacin por naturaleza, matrimonial y no matrimonial. 4. Preguntas de autoevaluacin.
1.- La filiacin por naturaleza, matrimonial y no matrimonial: a. Tiene en su esencia un tratamiento jurdico igual en el Cdigo civil de igual modo que ocurre con la filiacin adoptiva. b. La filiacin no matrimonial slo es equiparable en su efectos a la filiacin adoptiva. c. Por su naturaleza jurdica nunca podr equipararse a la filiacin biolgica matrimonial. 2.- La norma de conflicto en materia de filiacin contenida en el artculo 9.4 del Cdigo Civil: a. Solo ser aplicable a los nacionales espaoles aunque residan en el extranjero as como a los nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea. b. Para su correcta aplicacin es necesario que se respeten los principios rectores del favor filii del Estado correspondiente a la nacionalidad de la persona cuya filiacin trate de declararse en Espaa. c. Contempla como conexin subsidiaria la ley de la residencia habitual del hijo. 3.- La nocin de inters del menor como concepto jurdico indeterminado en relacin con la consideracin de la filiacin no matrimonial en el derecho espaol: a. En ningn caso obligar a los rganos jurisdiccionales por conducir necesariamente a la inseguridad jurdica. b. Ha de tener particularmente en cuenta el alcance jurdico de lo dispuesto en el artculo 10.2 de la Constitucin. c. Siempre responde en la prctica a los intereses nacionales del Estado al que pertenecen los jueces y tribunales que la aplican. 4.- La aplicacin de la excepcin de orden pblico en materia de filiacin: a. En trminos generales hace inviable en la prctica la terica aplicacin del artculo 9.4 del Cdigo Civil y en tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. b. Difcilmente podr evitarse si la aplicacin de la norma de conflicto del 9.4 no conduce a la aplicacin del reenvo de primer grado del artculo 12.2 del Cdigo Civil. c. Conforme ha expresado, entre otras decisiones en la STC nm. 132/1991, de 17 de junio, la nocin de orden pblico actual tiene su fuente de inspiracin en la Constitucin de 1978, en sus valores y principios, y, en definitiva, siempre habr que apreciarlo conforme a sus caractersticas de temporalidad, excepcionalidad y relatividad. 5. La adquisicin automtica de la nacionalidad espaola conforme a lo dispuesto en el artculo 17 del Cdigo Civil: a. Es de aplicacin a la filiacin no matrimonial porque de establecerse alguna distincin con la filiacin matrimonial no sera acorde con el principio favor filii, el principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin de 1978 y no respetara la proteccin de la familia conforme a su regulacin en el Cdigo Civil.
b. Admite un tratamiento matizado cuando se trate de reconocer la nacionalidad espaola a menores de edad nacidos de uniones no matrimoniales formalizadas en otro Estado miembro de la Unin Europea. c. Propicia la doble nacionalidad patolgica que es contraria a los principios constitucionales. Respuestas 1.- a); 2.- c); 3.- b); 4.- c), 5.- a) 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la prctica. 1.- Cuales son los fundamentos constitucionales bsicos de la equiparacin entre los diferentes tipos de filiacin? 2.- Que razn podra admitirse dialcticamente para discrepar de la aplicacin de la excepcin de orden pblico que efecta la Sala 1 del TS en esta Sentencia? 3.- En igual sentido y como consecuencia tambin de lo anterior qu aspecto de la STS podra sealarse como criticable o cuestionable de la aplicacin que se hace del artculo 17.1. a) del Cdigo Civil y su respectiva interpretacin? 4.- Que otro instrumento internacional, adems del general citado en la STS, cabra citar especficamente en relacin con los derechos humanos relativos a los derechos de los menores? 5- Cul es el eje central de funcionamiento del concepto jurdico indeterminado en relacin con la nocin inters del menor? Respuestas a las preguntas sobre aspectos particulares de la prctica. 1.- El principio de igualdad y no discriminacin por razn de nacimiento ni por ninguna otra condicin o circunstancia personal o social (art. 14 CE); la obligacin que existe para los poderes pblicos de proteccin social, econmica y jurdica de la familia, de los hijos iguales ante la ley con independencia de su filiacin, de los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, y, la proteccin que los nios gozan conforme a las previsiones de los instrumentos internacionales (art. 39 CE) 2.- Que la norma de conflicto espaola (art. 9.4 Cc) remite a la aplicacin de la ley francesa (art. 340.4 Cc francs) y ste dispone un plazo de dos aos para el ejercicio de la accin de filiacin, que en este supuesto haba vencido y, por tanto, la accin prescrito.
3.- Si la accin de filiacin hubiera prescrito, difcilmente se podra argumentar como hace la STS, que la nacionalidad francesa de la hija no acta como cerrada y que necesariamente se impone como nica, sino a medio de primera o provisional nacionalidad, sin duda peculiar interpretacin del art. 17.1. a) del Cdigo Civil 4.- Adems de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 16 de diciembre de 1948 y su artculo 15, a que alude la STS, hubiera sido conveniente citar la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, que de forma reiterada insiste sobre la nocin del inters del menor, que concreta y desarrolla en su articulado. 5.- Que la indeterminacin de la nocin inters del menor hay que hacerla, es decir, tienen que hacerla los rganos jurisdiccionales: a) conforme a los criterios de concrecin que existen en la normativa internacional e interna; b) aplicarla in casu, conforme a las circunstancias particulares que se presentan en cada concreto supuesto; y c), que en ningn caso puede primar la particular visin que tenga la autoridad que ha de aplicar tal nocin y menos centrndose en planteamientos nacionales o morales de cualquier tipo, marginando el derecho material aplicable. En tal sentido importa destacar la necesidad de respetar el artculo 10.2 de la Constitucin de 1978 y alcance jurdico que tiene la interpretacin y aplicacin de la normativa internacional en materia de derechos humanos de la que Espaa es parte.
CASO NMERO 13 ADOPCIN INTERNACIONAL (POR Mnica Herranz Ballesteros)
Adopcin internacional. Reconocimiento de una adopcin constituida en el extranjero en Espaa o constitucin ex novo de una nueva adopcin. SJS Andaluca, Sevilla, nm. 303/2002 (Nm. 4), de 24 julio Referencia: AS 2002\3320 Fuente: Aranzadi-Westlaw. En Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil dos. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Social nm. cuatro de esta Capital y su provincia don Jos Joaqun P. B. A., habiendo visto en juicio oral y pblico los presentes autos, seguidos en este Juzgado a instancias de doa Pilar V. G., asistida por la Letrada doa Eva S. P.; contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado don Antonio Vicente R. A., y Tesorera General de la Seguridad Social, que no compareci a juicio pese a estar citada en debida forma para ello, en demanda sobre Prestaciones, ha dictado la Sentencia que se basa en: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La parte actora despus de interponer la preceptiva reclamacin previa el da 5 y 19-11-2001 formul demanda que present en el Registro del Decanato el da 20-3-2002. SEGUNDO Por reparto correspondi a este Juzgado que la admiti a trmite por Providencia de 22-3-2002, siendo requerida la parte actora en dos ocasiones ex art. 81.1 LPL, cumplimentando el 8-4-2002, y tras los trmites pertinentes se dio traslado a las partes quedando sealado juicio para el da 14-6-2002, suspendindose y sealndose nuevamente para el da 4-7-2002. TERCERO En dicho da tuvo lugar el juicio con el resultado que en el correspondiente Acta consta. HECHOS PROBADOS PRIMERO La actora doa Pilar V. G., solicit el 1-10-2001 (folio 52) la prestacin de maternidad al INSS por adopcin, que le fue reconocida con efectos econmicos desde el 3-9-2001, y vencimiento el 25-10-2001 (folio 55) y base reguladora 83,34 .
SEGUNDO La actora realiz los trmites de adopcin internacional de una nia blgara, dictndose sentencia por el Tribunal competente Blgaro con efecto desde el 6-7-2001 (folios 39 a 45) y ordena la redaccin de una nueva partida de nacimiento de la menor Bozhidara K. D., a expedir por el Municipio de la Capital, Distrito Municipal de Traditza, donde los solicitantes sean inscritos como padre y madre biolgicos de la nia y sta con el nombre y apellidos de Ana Bozhidara M. V., inscribindose el 3-92001 (folios 58, 59 y 37) a la menor de 2 aos y expidindosele pasaporte con la nueva identidad adoptiva (folio 38) fecha en la que pudo ser recogida y trada a Espaa por sus nuevos padres. TERCERO La actora prest sus servicios para el SAS hasta el 3-9-2001 (folio 54), fecha en que inici el descanso por maternidad. CUARTO Fue agotada la va previa administrativa (folio 5). La demanda se present el 20-3-2002. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Los hechos relatados quedaron acreditados por la documental antes reseada, que como tal prueba fue tenida en el acto del juicio oral. SEGUNDO La actora pretende que le sea declarado el derecho a disfrutar la licencia por maternidad, y el percibo del subsidio correspondiente, con efectos desde el 3-9-2001. Se ha de partir del art. 133 LGSS y del art. 2.2 del RD 1251/2001 que reitera la previsin contenida en la Disposicin adicional 50 de la Ley 39/1999, en la que se declaraba, a efectos de disfrute del permiso por adopcin jurdicamente equiparables a la adopcin y acogimiento preadoptivo o permanente reguladas en la legislacin espaola, aquellas instituciones jurdicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurdicos sean los previstos para tales figuras en Espaa, cualquiera que sea su denominacin, sin necesidad de reconocimiento o exequtur. En caso de adopcin internacional, la duracin del permiso se precisa que no resulta ampliada por el desplazamiento previo de los padres al pas de origen del adoptado (art. 48.4 ET), si bien el inicio del descanso se produce en un momento anterior a la fecha de la resolucin por la que se constituye la adopcin, en el artculo 4.1, segundo prrafo, a tenor del cual, s se agota la duracin mxima sin que la adopcin haya tenido lugar, las ausencias del trabajador dejaran de estar justificadas, a menor que se pacte una licencia sin sueldo con el empresario, o la misma se prevea en el convenio colectivo de aplicacin. La prestacin se inicia en la misma fecha en la que se produzca el inicio del descanso por maternidad, adopcin o acogimiento, sea en el primer caso antes o despus del parto, y en el segundo, desde el da de la resolucin judicial o administrativa que declare cualquiera de ambas situaciones segn se declaraba en la Resolucin de la Direccin General del INSS de 22 de septiembre de 1989 (Instrucciones provisionales para el trmite de la prestacin econmica para el cuidado de hijos en los supuestos
previstos en la Ley 3/1989, de 3 de marzo), el percibo de la prestacin est supeditado al disfrute efectivo del permiso por el solicitante, que acreditar tal circunstancia mediante certificado de la empresa u organismo, en el que se indique la fecha inicial del permiso y duracin del mismo, y se extinguir, entre otras causas, por el transcurso del plazo mximo de duracin de los perodos de descanso. En el caso de autos el, SAS, certific que el inicio del descanso por maternidad fue el 3-9-2001, y fue en esa fecha, cuando la resolucin judicial, que constituy la adopcin, tuvo plenos efectos, pues la adopcin no tiene efectos plenos (es decir, cuando los padres adoptivos pueden coger a la nia y traerla a Espaa) hasta que se expida nueva partida de nacimiento y se le expida a la menor un pasaporte (folios 101, 102) por las autoridades blgaras, pudindose inscribir en el Registro Civil Espaol cosa que ocurre el 3-9-2001 (folio 100) en la Embajada de Espaa en Sofa, que es cuando efectivamente despliega efectos la adopcin. No hay que olvidar que estamos ante un supuesto de reconocimiento de la adopcin constituida por autoridad extranjera, situacin que se produce con gran frecuencia, ya que cada vez son ms los pases de origen de los nios que no los dejan salir del territorio s previamente no se ha constituido la adopcin. Para estos supuestos, hay que distinguir entre los casos amparados por el Convenio de La Haya y aquellos que no lo estn. a) Para adopciones constituidas en un Estado parte en el Convenio de La Haya. Lo nico claro es que, si se sigue procedimiento previsto en el Convenio, la adopcin ser reconocida de pleno derecho en todos los Estados parte (art. 23) y slo podr denegarse el reconocimiento, de forma acumulativa, si es contra orden pblico y el inters superior del nio (art. 24). En la Comisin especial sobre la prctica del Convenio (17-21 octubre 1995) se redactaron dos formularios modelo, de especial utilidad: uno, para la declaracin de consentimiento para la adopcin, con el fin de proteger y asistir a los padres y/o representantes legales cuando deben decidir y expresar su decisin de consentir a la adopcin del nio; otro, para el certificado de conformidad de una adopcin internacional, que debe expedirse por quien se designe (art. 23). Sin embargo, se trata de una mera recomendacin. En todo caso, es importante sealar que la falta de algn requisito establecido en el Convenio no es subsanable. Tambin plante problemas el tema de los derechos atribuidos al hijo adoptivo pues no en todos los Estados hay slo adopcin plena o sta no equipara en todos los casos a la filiacin biolgica. Esta es la razn por la que las disposiciones son limitadas y no se dice nada sobre la nacionalidad. En el art. 26 se contienen aquellos efectos que deben producirse en todo caso, dicindose que la ruptura del Vnculo con la familia biolgica significa derechos equivalentes a los que resultan de una adopcin que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados y en el art. 27 se regula la transformacin de la adopcin simple en pleno. b) Para adopciones constituidas por autoridad extranjera en ausencia de Convenio, supuesto de Bulgaria.
Segn la disposicin adicional 2 de la Ley del menor, Para la inscripcin en el Registro espaol de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del Registro apreciar la concurrencia de los requisitos del art. 9,5 CC). Esta norma era necesaria como consecuencia de la disposicin adicional la que declara la aplicacin de las normas de la jurisdiccin voluntaria a una serie de actuaciones. Era necesario completarla con una regla referente a la actuacin del encargado del Registro cuando se trate de adopciones constituidas en el extranjero. As pues, las reglas actuales para el reconocimiento en el Derecho internacional privado autnomo son las contenidas en los prrafos 4 y 5 del art. 9,5. Aunque se dice que el prrafo 4 es nuevo, en realidad es el que ya haba antes y siempre se haba criticado en sus dos partes en cuanto que, por una parte, parece querer sealar la ley que debe aplicar la autoridad extranjera y, por otra parte, en cuanto a la transformacin de las adopciones simples en plena, puesto que mantiene inalterada la discrecionalidad. Hay que recordar aqu las Resoluciones de la Direccin General de Registros y del Notariado de 1 septiembre 1995 y 18 octubre 1993 que dicen que ningn precepto del ordenamiento jurdico espaol obliga a efectuar dicha conversin y que procede constituir ex novo la adopcin ante el juez espaol competente. Por si esto fuera poco, se aadi un nuevo prrafo 5 que positiva la regla ya establecida por la Direccin General de Registros y del Notariado de que no ser reconocida en Espaa como adopcin la constituida en el extranjero por adoptante espaol, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos por la legislacin espaola. Esta norma que puede ser adecuada para instituciones como la Kafala, que no crea vnculo de filiacin, no parece adecuada para adopciones simples que s crean ese vnculo, aunque se mantengan ciertos vnculos con la familia biolgica. Tngase en cuenta que en estos supuestos el nio acostumbra a estar ya en Espaa y la situacin es imposible de reconducir y va a desembocar en una nueva adopcin en Espaa y a un aumento de los trmites. No deja margen de maniobra a la autoridad registral, de la que s hubiera dispuesto con la redaccin que se haba propuesto. Es demasiado taxativa y genrica la norma actual. En segundo lugar, se subordina el reconocimiento a la obtencin del certificado de idoneidad si el adoptante es espaol y est domiciliado en Espaa en el momento de la constitucin de la adopcin. Al respecto, dice el prembulo que con esta norma se da cumplimiento al compromiso adquirido en el momento de la ratificacin de la Convencin de Derechos del nio de Naciones Unidas) que obliga a los Estados parte a velar porque los nios o nias que sean adoptados en otro pas gocen de los mismos derechos que los nacionales en la adopcin. Es decir, la prestacin por maternidad en adopciones internacionales de nios de un Estado que no es parte en el Convenio de la Haya, la prestacin se inicia cuando es inscrito en el Registro Civil Espaol, que es cuando la resolucin con efectos constitutivos despliega sus efectos, que en el caso de autos es el da 3-9-2001 (folio 100), estimndose lo aqu pretendido. A estas razones se puede aadir otra de orden lgico, es a partir del 3-9-2001 cuando la actora tiene a la nia, y no antes, y es esa fecha la asimilable al hecho fsico del parto.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin, FALLO Estimo la demanda formulada por doa Pilar V. G., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorera General de la Seguridad Social, y declaro el derecho de la actora a la prestacin de maternidad, con efectos desde el 3-9-2001 al 17-12-2001, y a la licencia correspondiente, en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorera General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta Declaracin y al abono de 4.333,16 (cuatro mil trescientos treinta y tres euros, con diecisis cntimos). Notifquese esta resolucin a las partes, con entrega de copia testimoniada, advirtindoles que contra la misma cabe Recurso de suplicacin ante la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, anunciable en el plazo de cinco das hbiles siguientes a tal notificacin, por escrito, comparecencia o mediante simple manifestacin al notificarle la presente ante este Juzgado de lo Social. As, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION.-Dada, leda y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. MagistradoJuez que la dict, estando el mismo celebrando audiencia pblica en el mismo da de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil dos. ***** 1. Objetivo: En primer lugar, individualizacin de la materia objeto del caso, as como del sector sobre el que trata. A continuacin, determinar qu instrumentos jurdicos existen para regular el reconocimiento de adopciones en Espaa. Una vez establecidos, en general, tales cuerpos normativos identificar aquel que resulta aplicable en ese caso en particular mediante el estudio del mbito de aplicacin material y espacial de cada uno. Para seguir un orden lgico es aconsejable ir descartando los instrumentos mediante el orden de prelacin de fuentes. 2. Cuestiones a examinar: Se plantean dos grupos de cuestiones: 1. Reconocimiento de una adopcin constituida en el extranjero mediante la aplicacin de los preceptos establecidos para ello en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional
2. Proyeccin de las soluciones incluidas en el Convenio de La Haya de 1993 en el caso de que hubiera sido aplicable al supuesto prctico planteado. Para ambos grupos el centro del tema a estudio ser la diferencia entre los efectos en relacin a la figura de la adopcin entre los dos ordenamientos implicados; incidencia del derecho de revocacin de la institucin recogido en el ordenamiento guatemalteco. Reconocimiento de la adopcin tras su conversin o constitucin ex novo. 3. Materiales:

UD. Vol. 2. Convenio de La Haya de 1993 Cdigo civil artculo 9.5 Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional. LOPJ. Artculo 22. REDI 2002 VOL. 1 pp. 420.
3.2 Preguntas de autoevaluacin: 1. Conforme al orden jerrquico de los instrumentos jurdicos que pueden aplicarse para el reconocimiento en Espaa de una adopcin constituida en el extranjero: a. Se aplica con prioridad el derecho de produccin interna b. Se aplica el derecho de produccin interna siempre que no haya un convenio ratificado entre los dos Estados implicados c. Se aplican las condiciones que para el reconocimiento de adopciones extranjeras en Espaa establece la LOPJ 2. El Convenio de La Haya de 1993 se aplica: a. Cuando se trata de la constitucin de la adopcin sobre un menor nacional de un Estado miembro por adoptantes cuya nacionalidad tambin pertenece a un Estado parte b. Cuando se trata de la constitucin de la adopcin de un menor con residencia habitual en un Estado parte por adoptantes con residencia habitual en otro Estado parte c. Cuando se trata de la constitucin de una adopcin sobre un menor nacional y con residencia habitual en un Estado parte por adoptantes nacionales y con residencia habitual en otro Estado parte 3. El ordenamiento guatemalteco determina que se mantienen los derechos de sucesin recproca entre adoptando y su familia biolgica, esto supone: a. Una diferencia en los efectos en relacin a la institucin de la adopcin entre el ordenamiento espaol y el guatemalteco que puede resolverse aplicando la clusula de conversin contenida en el ordenamiento espaol.
b. Una diferencia en los efectos en relacin a la institucin de la adopcin que no puede solucionarse dado que el derecho espaol, a diferencia del Convenio de La Haya de 1993, no contiene una clusula de conversin de la adopcin c. La posibilidad de reconocer la adopcin extranjera en Espaa dado que este precepto del ordenamiento guatemalteco no supone una diferencia entre los efectos 4. El derecho de revocacin de una adopcin recogido en un ordenamiento extranjero: a. No tendr efectos en el ordenamiento espaol siempre que los adoptantes renuncien a l mediante documento autntico ante el Encargado del Registro b. Tendr efectos siempre para el ordenamiento espaol lo que produce la imposibilidad de reconocer la adopcin en Espaa c. No tendr efectos en el ordenamiento extranjero siempre que a quien se le haya conferido tal derecho renuncie al mismo 5. El reconocimiento de una adopcin extranjera en Espaa a. Requiere exequtur ante el Tribunal Supremo b. Si resultara aplicable a la misma el Convenio de La Haya de 1993 ste determina la necesidad de un reconocimiento mediante el exequtur de la decisin c. No requiere el trmite de exequtur al ser un acto de jurisdiccin voluntaria Respuestas: 1. b; 2. b; 3. a; 4. a; 5. c. 4. Casos prcticos. 1. Se pretende el reconocimiento de una adopcin de una menor cuyo pas de origen no es parte del Convenio de La Haya de 1993, determine conforme a qu normas y cmo se verificar por la autoridad espaola que dicha adopcin se constituy por competente autoridad extranjera. 2. Determine el instrumento jurdico que permite renunciar a un derecho de revocacin contenido en un ordenamiento extranjero para que sea posible el acceso de la adopcin constituida en el extranjero en el Registro espaol. Respuestas: 1. Se habr de comprobar en primer lugar la inexistencia de un instrumento jurdico de fuente convencional que sea aplicable entre ambos Estados. En caso de que no exista se aplicar lo previsto en el derecho espaol, en concreto, el artculo 26 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional precepto en el que se recogen los requisitos que una adopcin extranjera ha de cumplir para surtir efectos en Espaa. El rgano encargado de verificar el cumplimiento de tales aspectos es el Encargado del Registro quien tras su comprobacin proceder a la inscripcin de la misma.
2. Se puede renunciar al derecho de revocacin mediante documento pblico ante el Encargado del Registro.
CASO NMERO 14 Desplazamiento ilcito de menores (Por Mnica Herranz Ballesteros)
Desplazamiento ilcito de menores. Tutela judicial efectiva. Sentencia del TC 120/2002 (Sala 1) de 20 de mayo de 2002 BOE de 19 de junio de 2002, nm., 146 Referencia: RTC 2002/120. Fuente: Aranzadi Westlaw.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por D. Manuel Jimnez de Parga y Cabrera, Presidente, D. Pablo Garca Manzano, D. Fernando Garrido Falla, Da. Maria Emilia Casas Baamonde y D. Javier Delgado Barrio, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo nm. 129/1999, promovido por doa M. K. representada por el Procurador de los Tribunales don Toms A. B. y asistida por el Abogado don Juan Luis T. R. contra el Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado por la Seccin Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelacin civil 2172/1998. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha sido parte el Abogado del Estado en la representacin que legalmente ostenta. Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Garrido Falla, quien expresa el parecer de la Sala. I. ANTECEDENTES 1 Por escrito registrado en este Tribunal al 12 de enero de 1999, se interpuso el recurso de amparo que se deja mencionado en el encabezamiento y que se fundamenta en los siguientes hechos:
a) La demandante, de nacionalidad polaca, contrajo matrimonio en Bochnia (Polonia), el 25 de diciembre de 1992 con Pawel Lucjan K., de cuya unin naci el 23 de marzo de 1993 una hija llamada Agata Agnieszka K. b) En 1995 la recurrente se traslado a Espaa, quedando la menor en Polonia. c) En 1997 la madre se traslad a Polonia e inst el procedimiento de divorcio. En este procedimiento, con fecha de 21 de abril de 1998 el Tribunal Provincial de Tarnw acord que: mientras duren los procedimientos referentes al presente caso la hija menor de las partes Agata K., nacida el 23 de mayo de 1993, debe vivir con el demandado Pawel K. en su domicilio en Bochnia, ul. Windakiewicza 24/25; se ordena a la demandante entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K.; II. Hasta el momento de entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K., se prohbe a la demandante M. K. sacar a la nia fuera de la Repblica de Polonia sin obtener previamente el permiso del Tribunal. d) Segn manifestaciones del padre de la menor, la nia estuvo a su cuidado hasta que en fecha incierta (marzo a junio de 1998), la madre viaj a Espaa con la hija sin el conocimiento del padre. Por este motivo, con fecha de 9 de junio de 1998, don Pawel Lucjan K. solicit del Ministerio de Justicia, como Autoridad Central espaola, a travs de la Autoridad Central de Polonia, la restitucin de su hija. e) En ejecucin de dicha solicitud, con fecha de 20 de julio de 1998 el Abogado del Estado en representacin del Ministerio de Justicia, al amparo del art. 277 LOPJ y de conformidad con los arts. 1901 a 1909 LECiv, en la redaccin dada a los mismos por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, e invocando el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, promovi procedimiento de jurisdiccin voluntaria para la restitucin de la menor Agata Agnieszka K. que habra de entenderse con la madre de la menor doa M. K. (de soltera Grzesiak). f) Requerida la ahora demandante del amparo para que manifestase si acceda voluntariamente a la restitucin de la menor, compareci en el procedimiento y formul oposicin a la restitucin y, tras la prctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, el Juzgado de Primera instancia nm. 29 de Madrid (autos 854/1998) dict Auto el 10 de agosto de 1998 en el que estim la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en representacin del Ministerio de Justicia como Autoridad Central de Espaa, para el cumplimiento del Convenio de La Haya, frente a doa M. K.; y en consecuencia, declar que la menor Agata Agnieszta K. ha sido trasladada a Espaa ilegalmente por parte de su madre, por lo cual, dicha menor deber ser reintegrada a Polonia bajo la custodia de su padre, atribuida por el Tribunal Provincial de Tarnow, para que ste resuelva en el correspondiente procedimiento de divorcio. g) Interpuesto recurso de apelacin por la recurrente en amparo, el Juzgado, por providencia de 17 de agosto de 1998 lo admiti en un solo efecto.
h) Recurrida en reposicin dicha providencia a fin de que el recurso se admitiera en ambos efectos, el Juzgado, por Auto de 18 de septiembre de 1998 desestim el recurso con fundamento en el art. 1908 LECiv. i) Habiendo sido admitido el recurso de apelacin en un solo efecto, el Abogado del Estado pidi la ejecucin de lo acordado, que el Juzgado orden, llevndose a cabo la entrega de la menor a su padre el da 15 de octubre de 1998. j) Sustanciado el recurso de apelacin, la Seccin Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid (rollo 2172/1998) dict Auto el 4 de diciembre de 1998, notificado el 18 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: Que por haber quedado vaco de contenido el presente recurso de apelacin, al haber sido ya restituida la menor a su pas de origen, debemos declarar y declaramos no haber lugar a entrar en la resolucin de la cuestin de fondo suscitada. Todo ello sin hacer especial condena en costas procesales devengadas en la alzada. La citada resolucin se fund en la siguiente motivacin : Segundo. La problemtica que a travs del presente recurso, se somete a la consideracin del Tribunal se enmarca en el mbito de cooperacin internacional regulado por el Convenio de La Haya sobre sustraccin internacional de menores, de fecha 25 de octubre de 1980, y que fue ratificado por Espaa mediante instrumento de 28 de mayo de 1987. El mismo tiene por objeto, en virtud del principio de prioritaria proteccin del sujeto infantil, la restitucin de los menores que hayan sido sacados ilegalmente de su pas de residencia habitual. As, en su artculo 3, apartado a), se considera, a los efectos de la aplicacin del convenio, que el traslado o retencin de un menor es ilcito "cuando se haya producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, institucin o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin", aadiendo, en su ltimo prrafo, que dicho derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribucin de pleno derecho, bien de una decisin judicial o administrativa o de un acuerdo vigente segn el Derecho de dicho Estado. Sobre dicha base, establece el artculo 1, apartado a), que la finalidad del convenio es la de garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado contratante. Se insiste en dicha idea de celeridad en su artculo 11, al expresar que las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarn con urgencia en los procedimientos para la restitucin de los menores, marcando, a continuacin, un plazo mximo de 6 semanas a partir de la iniciacin del expediente para llegar a una decisin, pues, en otro caso, habrn de explicarse las razones de la demora.
Partiendo de las referidas exigencias del convenio, el Legislador espaol entendi que se haca necesario el arbitrar un procedimiento especfico a los efectos de cumplir la finalidad de urgente resolucin del expediente seguido ante la jurisdiccin de nuestro pas. Ello se plasm en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada a travs de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, sobre proteccin jurdica del menor, que dio nuevo contenido a la seccin segunda del ttulo IV del libro II de aqulla, bajo la rbrica general de "Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustraccin internacional". Y as, el nuevo artculo 1902 establece, en su ltimo prrafo, que la tramitacin del procedimiento tendr carcter preferente y deber realizarse en el plazo de 6 semanas desde la fecha en que se hubiera solicitado ante el Juez la restitucin del menor. Abundando en dicho principio de mxima urgencia, previene el artculo 1908 que contra el auto dictado por el Juez de Primera Instancia, resolviendo si procede o no la restitucin del menor, "slo cabr recurso de apelacin en un solo efecto, que deber resolverse en el improrrogable plazo de veinte das". Sin embargo, y por la propia regulacin legal referida, las actuaciones preferentes y de celeridad en dicha alzada pueden quedar vacas de todo contenido prctico cuando el auto dictado por el rgano "a quo" accediendo a la restitucin, al ser admitida la apelacin en un solo efecto, ha sido ya ejecutado y reintegrado el menor a su pas de origen, antes del pronunciamiento del Tribunal "ad quem", por lo que, en tales hiptesis, la resolucin de ste habra de quedar en una declaracin de derechos meramente terica, pero hurfana de toda trascendencia prctica. Al contrario de lo que acaece con el recurso de casacin que, en determinados supuestos (recurso en inters de Ley), tiene como nica finalidad la de crear doctrina, en los trminos consagrados en el art. 1-6 del Cdigo Civil, la finalidad del recurso de apelacin no abarca tales posibilidades, tampoco interesadas por lo dems en el caso hoy sometido a la consideracin del Tribunal, en que nicamente se solicita la declaracin judicial de si en el caso concurran o no las previsiones del Convenio examinado, en cuanto premisa de la restitucin propugnada, por lo dems ya acordada en la instancia y plenamente ejecutada. Parece, por tanto, que en supuestos cual el que nos ocupa el Legislador no ha previsto las irreversibles consecuencias de una excesiva, aunque ajustada al convenio, celeridad en la tramitacin, que tambin se traslada a la segunda instancia sin finalidad prctica alguna. nicamente podra, en principio, poner freno a las aberrantes consecuencias dimanantes de las normas examinadas, el artculo 381 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que permite, a peticin del apelante, la admisin del recurso en ambos efectos, en cuanto de otro modo podra producirse un perjuicio irreparable. Sin embargo dicho precepto es de muy difcil, en cuanto forzada, proyeccin a supuestos cual el que nos ocupa, al referirse a recursos contra resoluciones interlocutorias, en necesaria conexin con otro principal, y acaba por chocar frontalmente con el antedicho artculo 1908, que no parece dejar resquicio alguno a la admisin en ambos efectos.
A la vista de tal laguna legal, y dada la situacin subyacente sobre la que debe operar el Tribunal, resulta inadecuado, en cuanto carente de toda ulterior trascendencia jurdica ejecutiva, realizar en la presente alzada un pronunciamiento de fondo, que igualmente sera sumamente difcil partiendo de los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal, que no permiten concluir, con el debido conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilcito, en cuanto posterior o anterior a la decisin de los Tribunales polacos sobre la custodia de la menor, lo que exigira, para lograr la conviccin necesaria, la prctica de nuevas pruebas, en cuanto diligencias para mejor proveer, con remisin del expediente original a este rgano "ad quem". Y tales actuaciones provocaran una mayor demora, excluida por la normativa que debe aplicarse al caso, para llegar a un resultado ajeno a la finalidad del recurso de apelacin, conforme ya se dijo, por lo que deben ser excluidas las mismas. Por todo lo dicho, y en cuanto carente ya de toda finalidad prctica el recurso "ab initio" formulado, la Sala ha de abstenerse de entrar en el examen y resolucin de la cuestin de fondo suscitada. 2 La demanda denuncia la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), en su vertiente de derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensin ejercitada, que, a juicio de la recurrente, se ha producido porque la Audiencia se abstiene de entrar a juzgar el fondo de la cuestin planteada, pese a que el recurso de apelacin cumple todos los requisitos formales y procesales legalmente exigidos, aduciendo que dicho recurso carece de toda finalidad prctica y ha quedado vaco de contenido al haber sido ya restituida la menor a su pas de origen, como consecuencia de la ejecucin de la resolucin recurrida. 3 Por providencia de 2 de febrero de 1999 la Seccin Primera de este Tribunal acord, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.5 LOTC, conceder a la recurrente un plazo de diez das para que se aportase copia del Auto impugnado y de las resoluciones antecedentes del mismo, as como para que se indicara el nombre del Letrado firmante de la demanda. 4 Por providencia de 29 de noviembre de 1999, se acord admitir a trmite el presente recurso y, de conformidad con el art. 51 LOTC, se requiri al Juzgado de Primera Instancia nm. 29 de Madrid y a la Seccin Vigsimosegunda de la Audiencia Provincial de dicha capital para que remitiesen testimonio de los autos 854/1998 y del rollo de apelacin 2172/1998; interesando al propio tiempo el emplazamiento de cuantos fueron parte en el proceso judicial antecedente, con excepcin de la recurrente, para que pudieran comparecer en este proceso constitucional en el plazo de diez das. 5 Por Diligencia de Ordenacin de 25 de enero de 2000 se acord tener por recibidas las actuaciones solicitadas, tener por parte al Abogado del Estado en nombre y representacin de la Administracin General del Estado y dar vista de las actuaciones a la recurrente, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que en el plazo
comn de veinte das pudieran presentar las alegaciones que estimasen procedentes. 6 Por escrito registrado el 9 de febrero de 2000, el Abogado del Estado present sus alegaciones en las que interes la denegacin del amparo solicitado. Entiende el Abogado del Estado que el procedimiento regulado en los arts. 1901 a 1909 LECiv, en la redaccin dada a los mismos por la Ley Orgnica 1/1996, con objeto de acomodar nuestra legislacin al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, ratificado por el Reino de Espaa, sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, persigue la finalidad propia de dicho Convenio que es la de garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos (art. 1 del Convenio). El efecto restitutorio de los menores, pide el Convenio que sea inmediato. En las clusulas de este tratado internacional es bien apreciable la preocupacin, casi obsesiva por la celeridad en los trmites y por la prontitud de la respuesta por parte del Estado requerido. En efecto, son varios, adems del prembulo, los preceptos que reiteran la exigencia de accin inmediata: art. 1; art. 7 -intr. art. 9-; art. 11. Este ltimo precepto, no se limita a encarecer la celeridad en la tramitacin de estas peticiones, sino que fija un plazo lmite de seis semanas para su resolucin contado desde la fecha de su iniciacin. Tras este plazo, se establece el derecho y el correlativo deber de dar explicaciones. Seis semanas, pues, para todo: para el trmite administrativo, para el procedimiento judicial en instancia y para la decisin de la apelacin. El Convenio aclara -art. 19- que estos procedimientos de restitucin no afectan a la cuestin de fondo sobre la custodia, y si reparamos en la documentacin exigida para dar curso a las peticiones advertiremos la naturaleza sumaria de su objeto, reducido prcticamente a las identificaciones personales y a la justificacin de la residencia. El Convenio no pretende otra cosa que resolver prejudicial e incidentalmente en los casos de traslado o retencin. Por esto mismo, el traslado o retencin tiene en el texto del convenio un alcance amplsimo, definindose su ilicitud: no slo cuando se haya realizado en contravencin de un derecho de custodia atribuido segn el derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual (art. 3-a), sino cuando el derecho se ejerca de forma efectiva o se habra ejercido, de no haberse producido dicho traslado o retencin (art. 3-b). El procedimiento no tiene pues, otra funcin que la de la reposicin del menor a la situacin de hecho que, en cuanto a su guarda, tena antes de una sustraccin, sin entrar en juicios sobre la residencia ms conveniente para el menor o de las respectivas razones que para su custodia puedan invocar los padres o guardadores. La reposicin a esa situacin de hecho es el objeto exclusivo del procedimiento, teniendo por fin evitar las complicaciones de todo orden -y no slo privadas- derivadas de estas situaciones, facilitando un punto de conexin sencillo como es la residencia del menor para definir los tribunales competentes y las reglas de fondo aplicables. Y ste es realmente el caso: la menor cuya custodia se disputaban sus padres, haba llegado a Espaa poco antes de haberse puesto en marcha el procedimiento de reclamacin iniciado por el padre (con lo cual resultaba patente la guarda de hecho por parte de aqul), y habiendo adems reconocido los tribunales polacos al padre de la menor como titular de la custodia (sin que a los efectos del convenio importe que esta decisin sea anterior o posterior al traslado o retencin, puesto que como se ha apuntado, el traslado del menor es ilegtimo, no
slo cuando contravenga una facultad preexistente de guarda, sino cuando ese derecho de guarda se habra ejercido de no existir la retencin). En suma, nos hallaramos ante una pura medida cautelar innovativa, tendente a reponer a los menores en la situacin de residencia que exista al tiempo de producirse su traslado. La LECiv ha incluido estos trmites en el marco de los actos de jurisdiccin voluntaria y los encabeza bajo la rbrica expresiva de Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustraccin internacional. El Convenio de La Haya y sus concordantes preceptos de la LECiv no tienen una finalidad definidora de los derechos sustantivos del menor o de sus padres o guardadores, sino -si se permite el smil- la de reponer la situacin posesoria preexistente a los cambios repentinos de residencia en otro pas. Teniendo en cuenta el citado carcter y finalidad del procedimiento es como debe analizarse la Sentencia ahora impugnada, debindose concluir que la Audiencia, pese a que los trminos literales del fallo podran parecer una especie de inadmisin a trmite, no hacen sino confirmar implcitamente lo resuelto por el Juzgador de instancia. No se cuestiona ni el hecho del traslado, ni su inmediatez en el tiempo, ni tampoco se hace objecin alguna a la resolucin apelada que permita inferir el ms mnimo reproche a lo en aqulla resuelto. La crtica va dirigida al mismo esquema legal, y est inspirada en una percepcin del objeto del procedimiento mucho ms amplia de la que en realidad tiene en el marco del Convenio. Ahora bien, independientemente de los anteriores razonamientos sobre el auto impugnado, habra razones para estimar que en estos casos de resoluciones estimatorias de primera instancia y plenamente ejecutadas, es, en realidad, pertinente un pronunciamiento declinatorio como el dictado. El Auto impugnado es impecable en su conclusin, aunque no lo sea en sus razonamientos. En el fondo, no parece aventurado sospechar que la Sala ha querido ms resaltar la inconveniencia prctica de las apelaciones en esta materia que censurar lo resuelto por el juez a quo. La prueba est en que la resolucin apelada no ha merecido el ms mnimo reproche y que lo verdaderamente consecuente con un criterio amplio del objeto y fin del proceso por la Audiencia habra sido que sta ordenara al Juez de Primera Instancia una reproduccin del procedimiento para obtener los elementos de juicio que permitieran averiguar el lugar ptimo de residencia de la menor. En lugar de ello, el auto impugnado en amparo no ha dejado de confirmar el apelado. No es tampoco difcil compartir este presumible criterio de la Audiencia Provincial contrario a estas apelaciones que previsiblemente no dejarn de suscitar la insatisfaccin de una cognicin limitada y en no pocas ocasiones la conciencia de su inoperancia por el impedimento de su eficacia suspensiva. Pero una cosa es que en el plano de las conveniencias pueda compartirse este criterio, y otra distinta, que la sumariedad del procedimiento se pueda traducir en una imputacin de indefensin. 7 Mediante escrito registrado el 15 de febrero de 2000, la recurrente formula sus alegaciones reiterando la solicitud de amparo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no se agota en una respuesta nica y por tanto comprende tanto el acceso al proceso de instancia
cuanto el acceso a los recursos establecidos por la Ley. El auto recurrido elude en su parte dispositiva cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se someta ante su jurisdiccin, bajo el dudoso argumento de que haba quedado vaco de contenido el recurso de apelacin que se formulaba. No deja de ser extrao, por lo dems, que en vez de una mutacin de las circunstancias fcticas del hecho sometido a enjuiciamiento, sea el propio mecanismo procesal establecido el que, segn se deduce, resta trascendencia prctica a la resolucin que se recurre en amparo. Al parecer y conforme a lo que se dice en la indicada resolucin, y pese a estar previsto un rgimen de recursos que admite la apelacin, la decisin adoptada por el Juez de instancia sera definitiva e inatacable. El Auto impugnado no resuelve sobre el fondo de la cuestin sometida a su enjuiciamiento, y para ello se escuda en la falta de efectividad que pudiera derivarse de una resolucin favorable a este recurrente. Sin embargo, no es misin de Jueces y Tribunales conjeturar acerca de la eficacia de las decisiones que adopten y las posibilidades de llevarse a la prctica en los trminos que vienen dictadas. Sern, desde luego, discutibles los efectos prcticos que pudiera haber tenido una resolucin de la Audiencia Provincial favorable a los intereses de la apelante. Y es cierto tambin que la eficacia de las decisiones que tomen ha de ser objeto de valoracin por los Tribunales. Son muchos los factores que influyen a la hora de tomar una determinacin. Pero siempre, la decisin que se adopte, cualquiera que sea su sentido final, ha de ajustarse a los trminos en los que se plantea el debate jurdico. No se le puede hurtar a la recurrente el derecho a obtener un pronunciamiento del Tribunal para que, en caso de ser conforme a sus peticiones, lo pueda hacer valer, en el modo que tenga por conveniente y por cuantos cauces sean admisibles en Derecho, ante los Tribunales de su pas de origen. 8 Por escrito registrado el 28 de febrero de 2000 el Fiscal interesa el otorgamiento del amparo. La Sentencia recurrida se abstiene de juzgar sobre el fondo de la reclamacin por entender que ha concurrido en el supuesto una carencia sobrevenida de objeto, al haber sido entregada la nia al tiempo de juzgarse sobre los hechos y aadindose adems la carencia de documentos para enjuiciar el pleito. La crtica que cabe hacer a la Sentencia de la Audiencia, atendida su motivacin ofrece varios frentes: a) En primer lugar, entendemos que no se puede pensar que el legislador haya introducido en el proceso un recurso de apelacin sin eficacia prctica alguna. Como la propia Sentencia reconoce, aunque nicamente se solicitara la declaracin judicial de si en el caso concurran o no las predicciones del Convenio examinado, en cuanto premisa de la restitucin propugnada..., el recurso de apelacin cumplira una funcin jurdica doble, la confirmacin o correccin de la interpretacin llevada a cabo por el Juzgado y, la confirmacin o revocacin de la entrega del menor. Identificada la accin como de naturaleza mixta, declarativa de situacin de ilegalidad (sustraccin) y de condena (entrega), no se ve la razn por la que, al margen de la ejecucin con la salida del menor, pueden carecer para el Tribunal de objeto sus propias facultades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la CE). En este aspecto se opera una confusin entre carencia de objeto del pleito y
dificultad de ejecucin. Una cosa es que sea difcil la recuperacin de la nia, nunca imposible, y otra que la resolucin carezca de finalidad. La utilidad, contraria a carencia de toda finalidad prctica que se afirma como colofn final de la Sentencia se revela, no slo en los efectos declarativos del derecho y de condena sealados, sino en la propia interpretacin del Convenio de La Haya y, como apunta la recurrente, como eventual documentacin en el pleito de divorcio. b) Tampoco parece convincente la causa alegada de carencia de finalidad prctica de la resolucin del recurso en cuanto al fondo. Sobre la ilegalidad del bice no previsto en la LECiv, habra que aadir que se trata en este caso de la entrada por parte del Tribunal en una materia respecto de la cual carece de disponibilidad. En un proceso civil como el nuestro en el que rige, con ligeras correcciones el principio dispositivo, no parece que el Juez o Tribunal pueda decidir de modo autnomo cundo el mismo tiene o no finalidad prctica. La pretensin en estos supuestos, slo sera manejable por el Tribunal, valga la expresin, en los supuestos conocidos, de requisitos de orden pblico de inexcusable cumplimiento, legalmente previstos, como falta de accin, carencia de legitimacin o postulacin, etc., pero no podra entrar a valorar como excusa para la negativa a juzgar en materias atinentes a los motivos por los que las partes deciden ejercitar una accin. A este respecto, resulta muy significativo, que la nueva LECiv de 7 de enero de 2000 acepta la confirmacin del criterio sealado, es decir, la conexin entre terminacin del proceso e inters legtimo de parte. As, segn el art. 22, ser necesaria la peticin de parte para declarar archivado el proceso por satisfaccin extraprocesal de la pretensin o por cualquier otra causa. El Juez o Tribunal si no hay acuerdo en cerrar el proceso deber citar a las partes a una comparecencia y decidir mediante auto que ser apelable cuando se acuerde la terminacin del juicio. Con ello se quiere significar que la terminacin del proceso sin resolucin sobre el fondo es una cuestin ntimamente relacionada con el inters legtimo de parte, razn por la cual, se ha considerado que stas deben ser odas. El principio que se deriva de tal regulacin legal es extrapolable al caso enjuiciado en el que la no entrada en el fondo del proceso est tambin relacionada con los intereses de las partes: la de la recurrente obviamente para conseguir una declaracin de infraccin de Ley y eventual devolucin de su hija y para el apelado-Abogado del Estado, aunque en un nivel inferior pero no insignificante, ya que vera, por la confirmacin del fallo que sus tesis eran revalidadas. c) Una ltima crtica se ofrece en relacin con el ltimo discurso de la Sentencia. As se dice, como razn aadida para no entrar en el fondo de la pretensin, que se carece de documentacin para determinar la licitud del traslado y que, para ello, necesitara acordar, para mejor proveer, la remisin del expediente original, lo que provocara una nuevo retraso. Sin embargo, entendemos que esto no sirve de excusa para no juzgar, visto que ello entra plenamente dentro de las facultades de la Sala, que no tendra por qu suponer un retraso considerable, atendidos los modernos medios de comunicacin y, en todo caso se haran bajo una situacin similar, es decir, con la resolucin de primera instancia ejecutada.
9 Por providencia de 16 de mayo de 2002, se fij para la deliberacin y votacin de la presente Sentencia el siguiente da 20, trmite que ha finalizado en el da de la fecha. II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1 Dados los trminos en que se plantea la demanda, el presente recurso de amparo tiene por objeto determinar si el Auto de la Audiencia, que declar no haber lugar a entrar en el examen de la cuestin de fondo suscitada en el recurso de apelacin que la ahora demandante del amparo interpuso contra el Auto del Juzgado que haba declarado ilegal el traslado a Espaa de su hija menor, por lo que deba ser reintegrada a Polonia bajo la guarda del padre, con fundamento en que el recurso haba quedado vaco de contenido al haber sido ya ejecutada la resolucin apelada, vulner o no su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. 2 Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolucin razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE que, no obstante, tambin se satisface con la obtencin de una resolucin de inadmisin, que impide entrar en el fondo de la cuestin planteada, si esta decisin se funda en la existencia de una causa legal que as lo justifique aplicada razonablemente por el rgano judicial (SSTC 20/1981, de 8 de junio; 69/1984, de 11 de junio; 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 57/1988, de 5 de abril; 124/1988, de 23 de junio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 108/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuracin legal, su ejercicio y prestacin estn supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre). El derecho a obtener una resolucin sobre el fondo rige tanto en el acceso a la primera instancia judicial como en la fase de recurso. Sin embargo, mientras en el acceso a la jurisdiccin el principio pro actione acta con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisin slo sern conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un rgano judicial conozca y resuelva la pretensin formulada, debindose interpretar y aplicar las normas que establecen los requisitos procesales del modo ms favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril, y 108/2000, de 5 de mayo), en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitucin sino
de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al mbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulacin de los recursos procedentes en cada caso (STC 37/1995, de 7 de febrero), por lo que las decisiones judiciales de inadmisin no son, en principio, revisables en la va de amparo salvo que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que configurado legalmente el recurso, el art. 24.1 CE garantiza tambin su utilizacin (SSTC 63/1992, de 29 de abril, F. 2; 63/2000, de 13 de marzo, F. 2). Por ello, las resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretacin de la legalidad que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable (STC 133/2000, de 16 de mayo), carezcan de la debida motivacin (SSTC 214/1988, de 14 de noviembre; 63/1992, de 29 de abril), se apoyen en una causa legal inexistente (SSTC 69/1984, de 11 de junio; 57/1988, de 5 de abril; 18/1993, de 18 de enero; 172/1995, de 21 de noviembre; 135/1998, de 29 de junio; 168/1998, de 21 de julio; 63/2000, de 13 de marzo; 230/2000, de 2 de octubre), o, en fin, sean el resultado de un error patente (SSTC 295/2000, de 11 de diciembre; 134/2001, de 13 de junio; 22/2002, de 28 de enero). 3 En el presente caso, la Audiencia acuerda no entrar en el fondo de la cuestin suscitada en el procedimiento, dejando por tanto sin resolver la pretensin impugnatoria ejercitada en el recurso de apelacin frente a la resolucin de primera instancia, al considerar que el recurso haba quedado vaco de contenido al haberse ejecutado ya la resolucin apelada. La lectura de la fundamentacin jurdica del Auto recurrido pone de manifiesto que la Sala basa esta decisin en dos argumentos. En primer lugar, la Audiencia, tras analizar el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en aplicacin del cual el legislador espaol dio nueva redaccin a los arts. 1901 a 1909 de la LECiv/1881, bajo la rbrica general de Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustraccin internacional y atendiendo a la finalidad perseguida con el procedimiento que se establece en la referida regulacin convencional y legal, que es la de conseguir con la mxima urgencia la restitucin del menor ilegalmente trasladado de su pas de origen, unida a la circunstancia de que el recurso de apelacin slo produce efectos devolutivos y nunca suspensivos (art. 1908 LECiv), entiende que una vez reintegrado el menor a su pas de origen, antes del pronunciamiento del Tribunal ad quem, la decisin de este Tribunal tendra simple valor de una declaracin de derechos meramente terica, pero hurfana de toda transcendencia prctica. En segundo lugar, la Sala justifica su fallo en la falta de los necesarios elementos de juicio que hacen sumamente difcil un pronunciamiento de fondo en la alzada, dados los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal, que no permiten concluir, con el debido conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilcito, en cuanto posterior o anterior a la decisin de los Tribunales polacos sobre la custodia de la menor, lo que exigira, para lograr la conviccin necesaria, la prctica de nuevas
pruebas, en cuanto diligencias para mejor proveer, con remisin del expediente original a este rgano "ad quem". 4 Ninguno de estos fundamentos pueden ser aceptados por este Tribunal desde la perspectiva del derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensin ejercitada, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. Ciertamente el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 tiene como finalidad garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquiera de los Estados contratantes [art. 1.a)], y en aras de esta finalidad arbitra un procedimiento cuya duracin no debera exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitucin del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisin adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello, se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitacin urgente y de carcter sumario o provisional, ya que la resolucin que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que debern dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso. El legislador espaol, que es consciente de la finalidad perseguida con el referido Convenio y de la urgencia del proceso que instaura para su aplicacin, como lo pone de manifiesto el art. 1902 LECiv cuando dispone que la tramitacin del procedimiento tendr carcter preferente y deber realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitucin del menor, ha querido, sin embargo, que la resolucin que se dicte est sometida al rgimen de la doble instancia, al disponer que contra el Auto que dicte el Juez cabr recurso de apelacin en un solo efecto que deber, no obstante, resolverse en el improrrogable plazo de veinte das (art. 1908 LECiv). Esta especial forma de configurar la segunda instancia, que a la vez que admite el recurso de apelacin contra la resolucin del Juez que conoci del procedimiento de sustraccin internacional de menores, expresamente seala que la interposicin del recurso no produce efectos suspensivos, forzosamente conduce a la consideracin de que el legislador espaol ha tenido que prever, como una de las consecuencias posibles de la regulacin procesal que establece, la hiptesis de que al tiempo de resolverse la apelacin por el Tribunal ad quem, la resolucin apelada ya haya sido ejecutada, pese a lo cual, no ha considerado esta eventualidad como un supuesto que autorice al Tribunal de apelacin para dejar de pronunciarse, por esta causa, sobre el fondo de la cuestin sometida a su conocimiento. Por ello, la Audiencia debi entrar en el fondo de la cuestin planteada por la demandante del amparo, al no existir causa legal que excluyera esta obligacin del rgano ad quem, pues, como este Tribunal ya ha tenido ocasin de sealar (ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero y 9/1998, de 13 de enero), en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportacin del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LECiv -arts. 456.1 y 460 LECiv vigente), como una revisio prioris instantiae en
la que el Tribunal Superior u rgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurdicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolucin recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibicin de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnacin (tantum devolutum quantum appellatum) -art. 465.4 LECiv vigente-. 5 Tampoco resulta razonable la consideracin esgrimida por la resolucin recurrida de que una vez ejecutado el Auto apelado, la decisin de fondo del recurso de apelacin careca de transcendencia jurdica. Como apunta el Ministerio Fiscal, la decisin que debe adoptarse en el marco del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, exige del rgano judicial dos pronunciamientos; uno, de carcter declarativo, por el que debe manifestarse sobre la licitud o ilicitud del traslado del menor a Espaa desde el pas de origen, y otro, de condena, por el cual, una vez declarado que el traslado del menor fue ilcito, en los trminos del art. 3 del citado Convenio, debe ordenarse la restitucin del menor al pas de origen, siempre que no concurran alguno de los supuestos que excluyen esta obligacin de restitucin y que se regulan en el art. 13 del Convenio. As planteada la cuestin, pese a la restitucin de la menor a su pas de origen, no careca de relevancia que la Audiencia se pronunciase sobre la cuestin relativa a si la apelante haba trasladado ilegalmente a su hija menor desde Polonia a Espaa, mxime cuando sta haba sostenido durante todo el procedimiento que el padre no haba tenido la efectiva guarda de la menor, que haba estado siempre al cuidado y en compaa de los abuelos maternos. Un pronunciamiento sobre esta cuestin, con independencia de su eficacia en el procedimiento espaol una vez restituida ya la menor por la ejecucin del Auto apelado, poda ser de notable valor para los intereses de la demandante del amparo, pues, como razona en la demanda, una resolucin favorable a las tesis de la apelante podra ser invocada ante los Tribunales de Polonia que conocan del proceso matrimonial seguido entre los progenitores, para apoyar o reforzar sus derechos a los efectos de obtener la guarda de la hija comn. 6 Finalmente, tampoco puede aceptarse el argumento consistente en que los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal le impedan pronunciarse sobre el fondo de la cuestin suscitada en el recurso de apelacin. Este razonamiento olvida la prohibicin de non liquet y que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (arts. 1.7 CC, 11.3 LOPJ y 448 CP), por lo que la insuficiencia del material probatorio slo producir el efecto de que el rgano judicial deba resolver el pleito conforme resulte de las normas de distribucin de la carga de la prueba que sean aplicables al caso, pero nunca podr ser causa que justifique la falta de pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento. 7 Los razonamientos expuestos revelan que la resolucin recurrida al no pronunciarse sobre el fondo de la cuestin planteada en el recurso de apelacin, sin
que existiera causa legal que justificase esta decisin, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente lo que obliga a otorgar el amparo solicitado. FALLO En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitucin (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) de la Nacin Espaola, Ha decidido Otorgar el amparo solicitado por doa M. K., y en su virtud: 1 Reconocer el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). 2 Declarar la nulidad del Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado por la Seccin Vigsimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelacin civil 2172/1998. 3 Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la citada resolucin, a fin de que la Sala resuelva el recurso de apelacin en los trminos que resulten procedentes en Derecho. Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado. Dada en Madrid, a veinte de mayo de dos mil dos.-Manuel Jimnez de Parga y Cabrera.-Pablo Garca Manzano.-Fernando Garrido Falla.-Mara Emilia Casas Baamonde.-Javier Delgado Barrio.-Firmado y rubricado. 1. Objetivos del tema: 1. Identificacin de la materia objeto del litigio. 2. Instrumento jurdico que conforme a la materia resuelve el caso planteado. 2. Cuestiones a examinar: Se trata de tres grupos de cuestiones: 2.1. Restitucin del menor: Instrumento jurdico que resolver sobre la restitucin del menor. Procedimiento interno de devolucin o no del menor. 2.2. Vulneracin de la tutela judicial efectiva: Decisin de no resolver por parte de la Audiencia ante la peticin de ejecucin el auto dictado en primera instancia. 2.3. Proyeccin de las soluciones incorporadas en el Reglamento (CE) N 2201/2003 en caso de haber sido aplicable.
3. Materiales: Teora: UD. Vol. II Tema XXIII. Normativa aplicable. Convenio de La Haya de 1980. LEC. Reglamento 2201/2003. 3.3. Libo de Prcticas de Derecho internacional privado. En relacin a este caso, vase el caso prctico del Libro de prcticas nmero 32 en el que, para su resolucin, hay que aplicar lo dispuesto en el Reglamento 2201/2003, cuyo articulado remite a lo establecido en el Convenio de La Haya de 1980 4. Preguntas de autoevaluacin: 1. El Convenio de La Haya de 1980 resulta aplicable en materia de secuestro de menores a: a. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante es trasladado a un Estado no contratante de la nacionalidad del progenitor. b. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente anterior a su desplazamiento trasladados a otro Estado contratante. c. Menores con nacionalidad de un Estado contratante aunque con residencia habitual en un Estado no contratante. 2. La norma jurdica que determina la competencia del tribunal espaol para decidir en relacin a la devolucin de un menor es: a. La LOPJ texto en el que se encuentran las normas que atribuyen competencia a los tribunales espaoles. b. La LEC en los artculos previstos para el procedimiento de restitucin del menor. c. La LOPJ no contiene una norma que atribuya competencia a los tribunales espaoles para decidir sobre esta materia sino hay que referirse al Convenio de La Haya de 1980. 3. Conforme al Convenio de La Haya de 1980 la competencia para decidir sobre la restitucin o no del menor a su residencia habitual la tiene: a. Slo la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor. b. Tanto la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor como la autoridad del Estado al que ha sido trasladado el menor. c. Slo la autoridad de Estado al que fue trasladado el menor. 4. Conforme a la normativa espaola una vez dictado el auto por el que el juez del primera instancia decide conceder la devolucin del menor al Estado de su residencia habitual esta decisin es: a. Apelable en un solo efecto. b. apelable en ambos efectos. c. No es apelable.
5. Si hubiera sido aplicable el Reglamento (CE) N 2001/2003 y el tribunal espaol hubiera decidido la permanencia del menor en Espaa esta decisin: a. Conforme al Reglamento comunitario no tendra validez si hay una decisin posterior polaca cuya ejecucin conlleva la restitucin del menor a Polonia. b. Conforme al Reglamento debera de respetarse aunque hubiera una decisin posterior adoptada por la autoridad polaca que conllevara su restitucin. c. Conforme al Reglamento comunitario la autoridad espaola no tiene competencia para decidir sobre la devolucin del menor. 6. La decisin polaca cuya ejecucin conllevara la restitucin del menor: a. Conforme al Reglamento comunitario obligatoriamente necesita pasar por el trmite del exequtur para ser eficaz en Espaa. b. Conforme al Reglamento comunitario puede beneficiarse del sistema de reconocimiento mutuo incorporado en el instrumento comunitario. c. Conforme al Reglamento comunitario al haber una decisin anterior adoptada por las autoridades espaolas decidiendo la permanencia del menor en Espaa, la decisin polaca no podr ser reconocida en Espaa. Respuestas: 1.b; 2.b; 3. c; 4. b; 5. a; 6. b. 5. Casos prcticos: seale el instrumento jurdico aplicable para resolver el caso que se plantea para ello analice el mbito material y espacial que determinan su posible aplicacin. En algn supuesto una vez elegido el instrumento convencional o comunitario determine la norma interna que resuelve el caso planteado. 1. Menor trasladado sin el consentimiento de un progenitor por el otro progenitor desde la provincia de Ontario (Canad) a Madrid 2. Menor que disfruta las vacaciones de verano en Estados Unidos con su progenitor conforme a lo previsto en la decisin judicial adoptada por un juzgado de Madrid el 2 de noviembre de 2001, y que finalizado el periodo de las mismas no es reintegrado a su lugar de residencia habitual 3. Orden de restitucin dictada por un rgano judicial espaol sobre un menor que haba sido trasladado desde Alemania, lugar de residencia habitual, a Espaa. Determinar la normativa interna por la que se canaliza dicha devolucin 4. Menor trasladado por un progenitor desde Francia, lugar de residencia habitual, a Espaa. Respuestas: 1. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Se trata de un desplazamiento ilcito internacional de menores desde un pas no comunitario a un comunitario, no resulta aplicable el Reglamento (CE) N 2201/2003. En cuanto al mbito material est contenido en el concepto de sustraccin de menor al que se refiere el instrumento convencional en su articulado. La normativa interna que da cauce al Convenio de La Haya de 1980 es la LEC en sus artculos 1902 y ss.
2. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Vase el mbito espacial referido en el apartado anterior. En este caso, a diferencia del nmero 1, se trata de la retencin del menor tras el periodo de disfrute del derecho de visita incluido tambin en el mbito de aplicacin del referido texto convencional. 3. La normativa aplicable ser la LEC en la que se establece, una vez dictado el auto de devolucin por el juez de primera instancia la inmediata restitucin del menor sin perjuicio que dicho auto sea apelable. La ejecucin de la restitucin, si se pide ha de ser efectiva incluso antes de que haya sido resuelto el recurso de apelacin. 4. Se aplica el Reglamento (CE) N 2001/2003, instrumento que su artculo 11 remite al Convenio de La Haya de 1980 para que la devolucin del menor se produzca conforme al mismo.

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Unidad Didctica Vol. I. Tema XII Reglamento 44/2001 LOPJ

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Unidades Didcticas. Tema VII. Libro de Prcticas: Caso 4. Textos legales:

5. CASO PRCTICO DE SNTESIS.

CASO NMERO 13 ADOPCIN INTERNACIONAL (POR Mnica Herranz Ballesteros)

CASO NMERO 14 Desplazamiento ilcito de menores (Por Mnica Herranz Ballesteros)

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