Suplemento del Registro Oficial N 176 Quito, Mircoles 21 de Abril del 2010

CORTE CONSTITUCIONAL Para el Perodo de Transicin SENTENCIA: 001-10-SIN-CC Declrase que ante la ausencia de un cuerpo normativo que regule los parmetros de la consulta pre legislativa, el proceso de informacin y participacin implementado previo a la expedicin de la Ley de Minera se ha desarrollado en aplicacin directa de la Constitucin; en consecuencia, se desecha la impugnacin de inconstitucionalidad por la forma, de la Ley de Minera Quito, D. M., 18 de marzo del 2010 SENTENCIA N 001-10-SIN-CC CASOS N 0008-09-IN Y 0011-09-IN (ACUMULADOS) JUEZ CONSTITUCIONAL PONENTE: Dr. PATRICIO PAZMIO FREIRE JUECES CONSTITUCIONALES ADHERENTES: Dr. EDGAR ZRATE ZRATE Y Dr. ROBERTO BHRUNIS LEMARIE LA CORTE CONSTITUCIONAL para el periodo de transicin: I. ANTECEDENTES Resumen de admisibilidad Las presentes acciones de inconstitucionalidad fueron interpuestas ante la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, el 17 y 31 de marzo del 2009, respectivamente. De conformidad con el artculo 7 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, dentro del caso No. 0008-09-IN, el Secretario General certific que no se ha presentado otra solicitud con identidad de sujeto, objeto y accin; en consecuencia, la solicitud no contraviene la norma citada. En providencia del 22 de abril del 2009, la Corte Constitucional avoca conocimiento de la causa N. 0008-09-IN y admite a trmite la accin, disponiendo que se proceda al sorteo correspondiente para la sustanciacin de la misma. El 30 de abril del 2009 se efectu el sorteo correspondiente, de conformidad con lo prescrito en los 8 y 9 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las

Competencias de la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, segn consta a fojas 47 del expediente, en donde el presente caso signado con el N. 0008-09-IN, correspondi actuar a la Dra. Nina Pacari Vega como Jueza Sustanciadora. La Sala de Admisin de la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, mediante auto del 06 de mayo del 2009, avoca conocimiento de la causa N. 001109-IN y admite a trmite dicha accin (de fs. 1424), disponiendo la acumulacin a la causa N. 0008-09-IN en virtud de la identidad de sujeto pasivo, objeto y de accin de las mismas, indicando que se remita el expediente a la Segunda Sala, que es la que previno el conocimiento de la causa mediante el sorteo correspondiente. Mediante auto del 06 de mayo del 2009, la Segunda Sala avoca conocimiento de esta accin de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 27 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, disponiendo que se cite con el contenido de este auto al seor Presidente de la comisin Legislativa y Fiscalizacin, al seor Presidente Constitucional de la Repblica del Ecuador y al seor Procurador General del Estado, para que en el trmino de quince das emitan sus criterios sobre el contenido de la demanda; y de igual manera, que se remita al Registro Oficial un extracto de la demanda para su publicacin, a fin de que en el trmino de quince das cualquier ciudadano emita su opinin respecto a la inconstitucionalidad de la Ley de Minera a la Corte Constitucional. De la Solicitud y sus argumentos Los legitimados activos: Marlon Ren Santi Gualinga, en su calidad de Presidente de la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador CONAIE, conforme consta en el nombramiento que en copias certificadas adjunta; Carlos Prez Guartambel, en su calidad de Presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de las Parroquias Tarqui, Victoria del Portete y otras comunidades de la provincia del Azuay fundamentados en los artculos 436 numeral segundo y 84 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, presentan esta accin. El legitimado activo, Marlon Ren Santi Gualinga, comparece manifestando: Las autoridades que expidieron y sancionaron la norma impugnada son: la COMISIN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIN DE LA ASAMBLEA NACIONAL, cuyo representante legal es su Presidente, Arquitecto FERNANDO CORDERO CUEVA y el Presidente Constitucional de la Repblica., Economista RAFAEL CORREA DELGADO. El cuerpo normativo impugnado por la forma es la Ley de Minera, publicada en el Sup1emento del Registro Oficial 517 de 29 de enero de 2009; y por el fondo los artculos 1, 2, 15, 22, 28, 30, 31, 59, 67, 87, 88, 90, 100, 103 y 316. Las normas constitucionales supuestamente violadas por la Ley de Minera son los artculos: 11, numeral 2; 57, numerales 4, 7, 8, 11, 17; 66, numerales 4, 22, 26; 133, 316, 326, 408 y 425 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. La mencionada Ley de Minera, adicionalmente, atenta normas contenidas en los siguientes instrumentos internacionales: artculos 4, 6, 13, 14, 15 y 16 del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales (OIT); adicionalmente, los artculos 8, 10, 19, 23, 25, 26, 29 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Los artculos 1, numeral 1; 21, 24 y 26 de la Convencin Americana sobre derechos Humanos. El artculo 1 del Protocolo Adicional a la Convencin americana sobre derechos Humanos en materia de derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El

artculo 2, numeral 1 del pacto Internacional de derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En cuanto a la inconstitucionalidad de forma, la antes mentada Ley Minera es violatoria del Derecho a la consulta previa prelegislativa de las nacionalidades indgenas; la Ley Minera afecta los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades indgenas, por cuanto las actividades mineras concesionadas y por concesionar se encuentran ubicadas dentro de sus territorios; la Ley en cuestin atenta contra el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. De igual manera, atenta contra el artculo 19 de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas. Ninguna consulta previa fue realizada por el Estado, ni a la comunidad nacional, ni a las nacionalidades indgenas del Ecuador, pese a que la constitucin de la Repblica, en su artculo 57, numeral 17 establece un requisito procedimental para la adopcin de una ley, por lo que sin el cumplimiento del requisito de la Consulta Previa a las comunidades indgenas, la Ley Minera no poda ser adoptada; por ende, la Ley Minera es inconstitucional por la forma y debe ser declarada como tal. Adicionalmente, existe violacin al principio de divisin y jerarqua de las leyes en la especie; la Disposicin Final Segunda de la Ley Minera es inconstitucional y arbitraria, puesto que manifiesta que las normas de la Ley Minera prevalecen sobre otras leyes y slo podr ser modificada o derogada por disposicin expresa de otra Ley destinada especficamente a tales fines, argumentando el legitimado activo que es absurdo pretender que una ley, por ms que beneficie a poderosos sectores involucrados con la actividad minera tenga privilegios respecto a las otras leyes de igual o mayor categora jurdica. Que de acuerdo a la Constitucin de la Repblica, en su artculo 133, existen leyes orgnicas y ordinarias; de acuerdo a la materia que se trata, la Ley Minera es una ley ordinaria y como tal no podr modificar ni prevalecer sobre leyes orgnicas. Tampoco podra hacerlo respecto a otras leyes ordinarias, sino de acuerdo a los principios generales del derecho, es decir, prevalecer cuando sea especial respecto a otra ley general en relacin a la materia de la que se trate. No hay fundamento jurdico para que esta Ley tenga un rgimen sui generis y no se reforme como todas las leyes. Por disposicin constitucional toda norma debe ser definida como orgnica u ordinaria, y ms an cuando el artculo 133 de la Constitucin establece en qu casos es orgnica una ley. Segn el legitimado activo el manejo poltico de la Comisin de Legislacin y Codificacin y del Presidente de la Repblica, han impuesto inconstitucionalmente, que esta Ley de hecho sea orgnica y no se ajuste a los requisitos constitucionales para ser tal. A partir de lo que establece el texto constitucional, en el artculo 425, la Ley Minera obligatoriamente debe sujetarse al orden jerrquico para su aplicacin; que al imponerse el carcter y jerarqua de la ley en la Disposicin Final Segunda, en la que se menciona que sus normas prevalecern sobre otras leyes, lo que se pretende es inventarse por fuera de las disposiciones constitucionales esta denominacin que no existe y que no responde al orden jerrquico que establece la Constitucin. En virtud de aquello, al no haberse definido su carcter y orden jerrquico que establece la Constitucin, debe quedar totalmente fuera del ordenamiento jurdico constitucional; que la Ley en cuestin atenta contra el respeto del bloque de constitucionalidad de los derechos, razn suficiente para que la totalidad de la Ley Minera sea declarada inconstitucional. Adicionalmente, que la Ley de Minera viola lo dispuesto en los artculos 133 y 425 de la Constitucin y, por lo tanto, debe ser

declarada inconstitucional de forma. En cuanto a la inconstitucionalidad por elf ondo, se atenta en contra del derecho al territorio de las nacionalidades indgenas, el mismo que se encuentra consagrado en el artculo 57 de la Constitucin; que la Ley Minera vigente contiene preceptos que permiten el desplazamiento, la divisin y el gravamen del territorio de las nacionalidades indgenas del Ecuador, mediante el establecimiento obligatorio y discrecional de servidumbres para la actividad minera. En la Ley Minera se consagra la libertad de prospeccin, por la cual se permite a cualquier persona irrumpir en el territorio de las nacionalidades indgenas para realizar las actividades de prospeccin. OJO En el Ecuador, las nacionalidades Shuar y dems pueblos Kichwa estn en una situacin desesperada a causa de los intereses econmicos. Algunos de estos pueblos tienen serias dificultades de supervivencia, como sucede con los pueblos Sionas, Secoyas y Cofanes, afectados por la explotacin petrolera, tras el paso, por treinta aos, de compaas nacionales y extranjeras, cuya actuacin ha sido cuestionada pblica y judicialmente (caso Texaco). No se conocen casos de una empresa minera o petrolera en fase extractiva que no haya deteriorado de tal manera el territorio indgena, que lo haya inhabilitado para su finalidad. Con la Constitucin del 2008, el Estado ecuatoriano fue declarado como estado constitucional de derechos y justicia, por lo que sus preceptos constituyen normas jurdicas vinculantes del ms alto nivel jerrquico, y obliga a los rganos del Estado a respetar sus preceptos, incluida la funcin legislativa. Esta obligacin del legislativo de respeto a la Constitucin se encuentra expresamente recogida en el artculo 84 de su texto. En la perspectiva de los pueblos indgenas, lo esencial es esa conjuncin que abarca no solo la integralidad de su territorio, sino su identificacin con el pueblo que lo habita; esa relacin que el Convenio 169 de la OIT califica como esencial para las culturas y los valores espirituales de los pueblos indgenas, es un espacio no intercambiable por ningn otro, por lo que no es concebible la posibilidad del pago de una indemnizacin por la constitucin de servidumbres a una nacionalidad indgena, cuyos derechos colectivos se ejercen a travs de la integralidad de su territorio. La primera razn de inconstitucionalidad es la violacin de la indivisibilidad; la segunda razn de inconstitucionalidad es porque varios artculos de la Ley de Minera permiten que se impongan gravmenes de servidumbre legal sobre los territorios de las nacionalidades indgenas, territorios que por mandato constitucional son inalienables e inembargables. Aquello permite el desplazamiento forzado de las nacionalidades indgenas de sus territorios sin seguir el procedimiento excepcional sealado por la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, el Convenio 169 de la OIT y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto es, el conocimiento informado previo. Que estas normas han sido hechas bajo el supuesto occidental de intercambio comercial de bienes, lgica que no comparten las comunidades indgenas, cuyo territorio es irremplazable y mucho menos susceptible a valoracin econmica. Que la declaratoria de utilidad pblica y constitucin de servidumbre que la Ley Minera establece para permitir que en esos territorios, libres de impedimento legal, se realicen actividades distintas a las de la cosmovisin y prcticas indgenas, no solo que atenta contra el principio de consentimiento informado previo, sino que se contrapone al principio de proteccin superior de los derechos de los pueblos

indgenas sobre sus territorios, que forman parte del bloque de constitucionalidad, en observancia al artculo 3, en concordancia con el artculo 57 de la Constitucin. La tercera razn de inconstitucionalidad de la Ley de Minera es el hecho de que imponen una actividad econmica no sustentable en el territorio de las nacionalidades indgenas, atentando al texto constitucional, que manda a que se respeten las actividades de sustento de las nacionalidades indgenas, en especial el manejo de la biodiversidad y de su territorio. Que el uso de los recursos naturales renovables de sus territorios es el medio de subsistencia de las comunidades indgenas y es un derecho garantizado por la Constitucin y los instrumentos internacionales, por lo que el desarrollo de una industria que requiere grandes extensiones de terreno para excavaciones e instalaciones y grandes cantidades de agua para el procesamiento del mineral es incompatible con las actividades de subsistencia de las nacionalidades indgenas. La cuarta razn de inconstitucionalidad de la Ley de Minera implica que cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera tiene la facultad de prospectar libremente para buscar sustancias minerales; consecuentemente pueden realizar aquella actividad en propiedades privadas rurales (haciendas, fincas, terrenos) de particulares, propiedades colectivas de comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indgenas. Que la libertad de prospeccin en estos trminos atenta contra el derecho a la propiedad, protegido en el artculo 66, numeral 26 de la Constitucin de la Repblica y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 21; que, tambin atenta contra el derecho a la inviolabilidad del domicilio protegido por el artculo 6, numeral 22 de la Constitucin, y es discriminatoria, puesto que a las zonas urbanas y centros poblados s se los protege, dejando a las zonas rurales en vulnerabilidad, violentando lo dispuesto en el artculo 66, numeral 4 de la Constitucin. Que, la materia que regula la Ley de Minera entraa sistemas complejos, en donde coexisten derechos de las nacionalidades indgenas y la naturaleza, la misma debi apegarse a los preceptos que consagra la Constitucin, y que al no hacerlo se configura una inconstitucionalidad de fondo que debe ser subsanada por la Corte Constitucional. Por otra parte, el Dr. Carlos Prez Guartambel, en calidad de Presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de las Parroquias Tarqui, Victoria del Portete y otras comunidades de la provincia del Azuay, de igual manera deduce accin de inconstitucionalidad por la forma y el fondo de la Ley de Minera, y en la especie determina: Que se ha violado el derecho a la consulta contenido en el artculo 57 numeral 17 de la Constitucin de la Repblica, adicionalmente violaciones al artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, artculos 19, 23, 25, 26, 29 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas. El artculo 26 de la Ley de Minera ratifica la explotacin en territorio ecuatoriano sin ms que una simple autorizacin de la autoridad estatal (delegado del gobierno); y en la especie dejando va libre para la concesin y luego explotacin o agresin a la naturaleza y concretamente en fuentes de agua, como dispone el mismo artculo indicado en su literal f. Que se evidencia la naturaleza de la Ley de Minera la misma que no respeta el agua; que, jams se han hecho estudios serios y responsables de impactos ambientales; que, aquellos solo son modelos que se copian adaptando pequeos datos a la realidad concreta. Que para la concesin minera en lugares que alumbren el agua subterrnea ni siquiera se requiere autorizacin, al tenor de lo que dispone el artculo 96 de la Ley Minera.

La Ley de Minera dispone, en su artculo 79, que todo cuerpo de agua debe ser devuelto al cauce del ro o de la cuenca, de donde fue tomada libre de contaminacin; que, en el artculo 80 de la Ley de Minera se permite la destruccin de la capa vegetal y tala de rboles, encontrndose una contradiccin con otras disposiciones de esta Ley, que manifiesta que se proteger el ecosistema. Los articulados de la Ley de Minera son abiertamente contrarios y violatorios a los artculos de la Constitucin que concedieron derechos a la naturaleza, y explcitamente elevarle al agua a la categora de derecho humano; por ende, la Ley de Minera permite la destruccin de la naturaleza as como del agua. La mejor garanta para la actual generacin como para las siguientes es permitir la explotacin minera en lugares que no afecten a la naturaleza; que, se debe dejar prohibida expresamente la explotacin minera en determinados lugares altamente sensibles, entre otros, en fuentes de agua, humedales y pramos. Existe violacin al principio de excepcin de la actividad privada en sectores estratgicos; que, los artculos 1, 2 , 22, 30 y 31 de la Ley de Minera no definen en qu casos se podr realizar esa delegacin, dejando abierta a interpretaciones arbitrarias la excepcionalidad de cada concesin; que, aquello implica que empresas privadas, extranjeras, transnacionales entren en igualdad de condiciones que empresas nacionales, estatales y pequeas empresas asociativas o cooperativas; y por lo tanto, manifiesta que no puede haber igualdad entre desiguales. Que el legislador, al omitir establecer en la ley los casos en los cuales excepcionalmente el Estado podr delegar actividades mineras a la iniciativa privada, violenta el artculo 316 de la Constitucin, por lo que estas normas deben ser declaradas inconstitucionales de fondo. Que existe una violacin al principio de divisin y jerarqua de las leyes al categorizar como orgnica la Ley de Minera, al disponer que las disposiciones de esta Ley prevalecern sobre otras leyes y solo podr ser modificada o derogada por disposicin expresa de otra Ley destinada especficamente a tales fines. La Ley de Minera, por un lado, se extralimita, y por el otro, va en direccin contraria a la Constitucin, que se pretende confundir a los ecuatorianos con una ley orgnica siendo en esencia una ley ordinaria, razn suficiente, segn el legitimado activo, para que toda la Ley de Minera sea declarada inconstitucional. Pretensin concreta Con los fundamentos expuestos, y amparado en lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 436 y el artculo 84 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, los legitimados activos solicitan, de manera concreta, que se declare la inconstitucionalidad por la forma y por el fondo de la Ley Minera, en especial de los artculos: 1, 2, 15, 22, 26, 28, 30, 31, 43, 67, 79, 96 y la disposicin final segunda de la Ley Minera, por ser violatorios a los artculos: 3, 10, 12, 14, 32, 57, numeral 17; 71, 133, 313, 318 y 425 de la Carta Magna; el artculo 6 de la OIT y el artculo 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas. De la contestacin y los argumentos

A fojas 49 y 68 del expediente constan las razones de las notificaciones realizadas por la secretaria de la Segunda Sala de la Corte Constitucional, para el periodo de transicin, a los legitimados activos y pasivos. Contestacin del Presidente de la Comisin Legislativa y de Fiscalizacin El Arquitecto Fernando Cordero Cueva, en su calidad de Presidente de la Comisin Legislativa y de Fiscalizacin, en lo medular manifiesta lo siguiente: Los demandantes alegan violacin al derecho a la Consulta Previa de las nacionalidades indgenas, aduciendo lo establecido en el artculo 57, numeral 17 de la Constitucin de la Repblica, que establece el derecho de las nacionalidades y pueblos indgenas a ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pudiese afectar sus derechos colectivos; empero, en la legislacin ecuatoriana, a ms de la norma constitucional, no se han definido los denominados derechos colectivos, y la Ley de Propiedad Intelectual, segn el Presidente de la Comisin nica que se refiere a ello, establece que los derechos colectivos se regirn en una ley, y la misma no se ha dictado al efecto, y que de igual forma no se ha dictado la Ley referente a las Nacionalidades Indgenas. El artculo 1 de la Constitucin de la Repblica determina que el Estado ecuatoriano es unitario; el artculo 120, numerales 6 y 7 determinan entre las facultades de la Asamblea Nacional el expedir, codificar, reformar y derogar leyes, as como crear, modificar o suprimir tributos, y el artculo 226 le atribuye competencia a la Asamblea Nacional, siempre que estn apegadas a la Constitucin y la Ley. La Comisin Legislativa y de Fiscalizacin asumi las facultades previstas para la Asamblea Nacional, de conformidad con lo que establece el artculo 17 del Rgimen de Transicin, encontrndose su actuacin constitucional y legal justificada. La Comisin Especializada de desarrollo Econmico y Produccin fue la encargada de efectuar los informes que determina la Constitucin y el Mandato 23 para la aprobacin de la ley de Minera, y que para ello recibi las observaciones de los distintos actores de la sociedad, entre ellos los de las comunidades indgenas y campesinas, aceptndose algunas argumentaciones y otras no. Si la intencin de los demandantes es la de considerar la consulta popular, la Constitucin de la Repblica establece los casos y las atribuciones de quien tiene esa facultad constitucional de efectuar consultas populares, ya sea a manera de referndum o ya sea a manera de plebiscito, la unas sobre el texto y la otra sobre el modo de preguntas. Que la interpretacin que debe darse a la Constitucin debe ser de modo integral, conforme lo establece el artculo 427 de la Carta Fundamental. Que sera absurdo que leyes como el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, los Cdigos Adjetivos o las leyes econmicas tengan que ser consultadas previamente porque pueden afectar cualquiera de sus derechos colectivos; eso sera atentar en contra de la unidad de la Repblica. La pretensin de los demandantes violentara el principio de la generalidad de la Ley y que, establecera la igualdad ante la ley y la no discriminacin; que, el concepto de Estado unitario presupone tambin el sumak kawsay, y el anteponer el inters general al particular. Que el hecho de que hay leyes orgnicas y ordinarias no significa que las disposiciones de una ley ordinaria van a prevalecer sobre una ley orgnica, eso no es lo que dice la norma, sino ms bien la especialidad y que para ello es necesario

remitirse a lo que dispone el artculo 12 del Cdigo Civil. La ley Minera es una Ley Ordinaria, puesto que si se la cataloga como orgnica debera haber constado como tal, y que no dice eso en el texto normativo de dicha ley; por lo tanto, no existe contradiccin alguna ni violacin al texto constitucional. En cuanto a lo alegado por los accionantes respecto a la inconstitucionalidad de fondo de la ley de Minera, la Comisin manifiesta: respecto a la supuesta existencia de una violacin al derecho al territorio de las nacionalidades indgenas, en la ley en mencin se prev el acuerdo con los dueos de conformidad con la Constitucin y la Ley; si no existe el acuerdo con la comunidad o con la nacionalidad indgena no existe la servidumbre, como tampoco puede haber servidumbre de trnsito en reas protegidas o en zonas declaradas como intangibles, puesto que el artculo 407 de la Constitucin es claro; sin embargo, manifiesta que aquello no significa que en el resto del pas no puedan establecerse las servidumbres de paso con el consentimiento de cada dueo del predio; que el derecho de dominio o propiedad tambin es un derecho amparado en la Constitucin, y no es solo un derecho de las nacionalidades y pueblos indgenas. Considerar todo el territorio del Ecuador como de nacionalidades indgenas es desconocer el derecho de propiedad de ms del 90% de los habitantes del pas, que por ende no existe afectacin a la indivisibilidad, no es impositiva ni abusiva, pues el artculo 57, numeral 7 de la constitucin les garantiza el derecho a la consulta previa. Los demandantes no han considerado que la Ley de Minera es esencialmente un instrumento jurdico que posibilita la extraccin de minerales y por ende la afectacin es eminentemente ambiental; que, el hecho de la consulta previa no solo implica la afectacin ambiental, sino econmica, social, en qu va a beneficiar a la comunidad, o si sta no es sustentablemente econmica o ambientalmente. Los demandantes pretenden que en todas las fases de la minera exista consulta previa; que siendo la norma constitucional la de mayor jerarqua, se aplica sin necesidad de que en cada momento se hable de esta consulta, sino cuando se requiera. Que, los demandantes han pretendido coartar el derecho constitucional de libertad de empresa que puede efectuar cualquier ecuatoriano o extranjero, pues si se cumplen los requisitos establecidos en la Constitucin y en la Ley, no existe impedimento para que pueda efectuarse y desarrollarse las actividades mineras. No existe limitacin al derecho a la informacin de las comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas, pues es deber del concesionario informar en cada etapa de la concesin minera, por lo que no existira violacin al derecho a la consulta previa. Respecto a la violacin de la excepcionalidad de la actividad privada en sectores estratgicos como la Minera, excepcionalidad establecida en el artculo 316 de la Constitucin, la Comisin manifiesta que toda actividad econmica es plenamente vlida en el pas, pues son derechos y libertades: el comercio, la empresa y el trabajo; que, el Estado no tiene la capacidad de efectuar por s solo todas las actividades, caso contrario, se estara en un rgimen totalitario. Las normas de los artculos 27 y siguientes de la Ley Minera facultan la actividad minera a la iniciativa privada, y si el pensamiento sera como lo manifiestan los demandantes, ni siquiera las comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas podran realizar actividades en sectores estratgicos, ya que todo lo hara el Estado. Se alega violaciones a los derechos de la naturaleza, al derecho humano al agua y el derecho al buen vivir, sin que se determine con precisin la presunta

inconstitucionalidad, segn la Comisin, argumentndose criterios ambientalistas anti ley de una manera absurda, ya que la Ley Minera tendra todos los controles ambientales posibles. Que en virtud de aquello alega la aplicacin del principio de correspondencia y armona, argumentando que la Constitucin es un cuerpo jurdico integral y que en la interpretacin debe excluirse cualquier interpretacin que induzca a anular o privar de eficacia alguna de sus normas. Adicionalmente, la Comisin de Legislacin y de Fiscalizacin (fs. 104) presenta documentacin en la cual constan los criterios y observaciones de las comunidades, pueblos indgenas de la amazona, cooperativas y asociaciones mineras, cmaras de minera, entre otros; con lo cual se evidencia que el proyecto de la Ley de Minera tuvo conocimiento general Finalmente, manifiesta la Comisin que, ante la evidente falta de sustento jurdico, se deseche la demanda por ser improcedentes e infundadas las solicitudes de los legitimados activos. Contestacin del Procurador General del Estado El Dr. Nstor Arboleda Tern, Director Nacional de Patrocinio y delegado del Procurador General del Estado, comparece dando contestacin a las demandas de inconstitucionalidad por la forma y por el fondo de varios artculos de la Ley de Minera, y en lo principal manifiesta: se opone a la declaratoria de inconstitucionalidad de los artculos 1, 2, 15, 22, 26, 28, 30, 31, 43, 59, 67, 87, 88, 90, 96, 100, 103, 316 y la Disposicin Final Segunda de la Ley Minera, publicada en el Registro Oficial N. 517 del 29 de enero del 2009. En cuanto a la inconstitucionalidad de forma seala: Las demandas de inconstitucionalidad planteadas manifiestan que la Ley Minera viola el derecho a la consulta previa pre-legislativa de las nacionalidades indgenas, expresando que se atentara lo dispuesto en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT y el artculo 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas; sin embargo, destaca que la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin de Desarrollo Econmico y Produccin, realiz talleres de consulta en varias ciudades del pas, en donde particip la CONAIE, conforme consta en el informe presentado al Presidente de la Comisin Legislativa en oficio N. 057CEDEP del 12 de diciembre del 2008, por lo que si la ley fue fruto de un acuerdo, reflejara los puntos de vista y no violara la norma constitucional ni los convenios internacionales a los que hace referencia la demanda. En cuanto a la violacin del principio de divisin y jerarqua de las leyes, expresado en la Disposicin Final Segunda de la Ley de Minera, expresa que el sentido que el asamblesta le dio a la Ley, es una jerarqua para que las normas constantes en la Ley Minera prevalezcan por sobre otras leyes, por ser una ley especial, segn la clasificacin de los artculos 12 y 39 del Cdigo Civil. En cuanto a la inconstitucionalidad por el fondo manifiesta: se afirma que se ha violado el derecho al territorio de las nacionalidades y pueblos indgenas contemplado en el artculo 57 de la Constitucin, sealando que el artculo 83, numeral 7 de la Constitucin establece como uno de los deberes fundamentales del Estado ecuatoriano promover el bien comn y anteponer el inters general al inters particular.

El Estado, al buscar el buen vivir de su poblacin, y al ser el propietario de los recursos no renovables, tiene la obligacin de buscar el inters general por sobre el inters particular, aunque esto signifique la declaratoria de utilidad pblica de la propiedad donde se encuentren esta clase de recursos, y que aquello guarda relacin con lo que dispone el artculo 1 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; que el Ecuador, como Estado soberano, puede disponer de sus riquezas naturales y recursos no renovables. La Constitucin, en su artculo 11, contempla el principio de igualdad ante la ley; que el artculo 21 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos reconoce el derecho a la propiedad privada, pero limitndolo por razones de utilidad pblica o inters social, condicionando a recibir una indemnizacin justa, demostrndose que los Estados signatarios anteponen el inters general por sobre el particular. El convenio 169 de la OIT, en su artculo 8, establece: 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres y derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. 3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir el derecho a los miembros de dichos pueblos a ejercer los derechos reconocidos a todos los cuidadnos del pas y asumir las obligaciones correspondientes. Los accionantes manifiestan que el artculo 28 de la Ley de Minera permite irrumpir en territorio de las nacionalidades indgenas; sin embargo, a criterio de la Procuradura, en aquello existe una clara salvedad relacionada con las reas protegidas y las comprendidas dentro los lmites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueolgicas, bienes declarados de utilidad pblica y en reas mineras especiales; que, en estas circunstancias, de acuerdo al artculo 29 de la Ley en cuestin, se deber obtener la autorizacin administrativa. Se menciona que los artculos 15, 28, 59, 100 y 103 son inconstitucionales porque violan la indivisibilidad del territorio indgena, empero seala que la indivisibilidad e intangibilidad de un territorio solo se afectara por excepcin extrema, con la intervencin y acuerdo de los representantes de los mximos poderes y luego de una consulta. La Constitucin y la Ley de Minera sealan que el Ecuador es un Estado plurinacional e intercultural, que permite el acceso a los beneficios econmicos de las actividades mineras de los pueblos y comunidades ecuatorianos. Que la Ley de Minera ha procurado garantizar un ambiente sano y ecolgico, la sostenibilidad y el derecho humano al agua en forma segura y permanente; que la ley de Minera promueve tambin el uso de tecnologas ambientalmente limpias y no contaminantes, con lo que garantiza el derecho de los ecuatorianos al buen vivir. La Ley de Minera, en su Captulo II, que trata de la preservacin del medio Ambiente, y en sus artculos pertinentes que van desde el 78 al 86, desarrolla una serie de normas sobre la elaboracin de estudios de impacto y auditorias ambientales, entre las que aborda temas sobre tratamiento de aguas, de la revegetacin y reforestacin, acumulacin de residuos y prohibicin de descargas de desechos, conservacin de la flora y fauna, as como las sanciones ante posibles daos ambientales.

Por su parte, el artculo 316 de la Constitucin establece que el Estado ecuatoriano podr delegar excepcionalmente a la iniciativa privada las actividades en sectores estratgicos. Igualmente, el segundo inciso del artculo 1 de la Ley de Minera manifiesta que el Estado podr delegar su participacin en el sector minero a empresas mixtas en donde tenga el propio Estado mayora accionaria, a la iniciativa privada y a la economa popular, con lo cual se determina que la Ley de Minera s establece los casos de excepcin en los cuales se puede delegar actividades mineras. En las demandas se enuncia que los artculos 2, 22, 43, 67 y 96 de la Ley de Minera son inconstitucionales, pero que no se demuestra la manera en que se contraponen a la Constitucin, y en virtud de ello, solicita que se rechace la demanda. Contestacin de la Presidencia de la Repblica El Dr. Alexis Mera Giler, Secretario General Jurdico de la Presidencia de la Repblica, en su calidad de Delegado del Presidente de la Repblica, en cuanto a la inconstitucionalidad por la forma, as como por el fondo de diversos artculos de la Ley Minera, manifiesta lo siguiente: La Ley de Minera debe mantener conformidad con las disposiciones contenidas en la Constitucin de la Repblica, y que, en efecto, la ley no violenta el ordenamiento jurdico vigente en el Ecuador. Las demandas de inconstitucionalidad parten de supuestos errneos; que los demandantes han procedido de manera infundada, que no se considera las disposiciones constitucionales en sentido amplio, ni su verdadero sentido en integralidad; y que no se han observado las disposiciones contenidas en el artculo 11, numeral 6 de la Constitucin en la especie, manifestando que los principios y derechos constitucionales son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua; que el artculo 11, numeral 2 de la Constitucin determina la igualdad de todas las personas a gozar de los mismos derechos y oportunidades. Que, el inciso segundo del artculo 137 de la Constitucin de la Repblica es claro y explcito respecto al procedimiento a seguir para la formacin de una ley, y aquel a travs del cual las ciudadanas y ciudadanos, ya sea de manera individual o colectiva, pueden participar en la formacin de la ley, acudiendo ante la Comisin de la Asamblea Nacional para intervenir en este proceso. No son admisibles las alegaciones de los demandados en el proceso de consulta, al tenor de lo establecido en el artculo 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, o el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Que, debe recordarse que la Constitucin, conforme lo determina el artculo 424 en su inciso primero, es: la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico; el inciso segundo del artculo precitado establece que: La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. El artculo 417 seala que los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador

se sujetarn a lo establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la Constitucin; por ende, no se ha violentado las disposiciones de los tratados internacionales, ya que se ha previsto el proceso de consulta previa en los trminos establecidos en el artculo 398, y que se recogen de manera amplia en el Captulo III del Ttulo IV de la Ley de Minera. Consta en los archivos legislativos que la Comisin de Legislacin y Fiscalizacin recibi muchos argumentos por parte de ciudadanos y ciudadanas, entre ellos la propia CONAIE. Que, resulta improcedente que los demandantes sealen que deba efectuarse una consulta dirigida de manera particular a los sectores por ellos representados. Esta consulta supone una ley previa que regule dichos procesos, as como el establecimiento de las particularidades de la consulta que deben efectuarse a travs de una ley, conforme lo dispone el artculo 398 de la Constitucin de la Repblica; que la Segunda disposicin final de la Ley de Minera, conforme al mandato constitucional, no puede oponerse a una ley orgnica. Que una ley jurdicamente prevalece sobre otra ley, en razn de la especialidad; as, las disposiciones de una ley ordinaria, que regula una materia especfica, y que prevalecen sobre otra que no regula esas especificidades, y que, las normas especficas slo pueden ser derogadas cuando otra ley establezca regulaciones especficas sobre esta materia. Que, con miras a una adecuada tcnica legislativa se recomienda que la reforma o derogatoria de las normas se efecte de manera expresa a travs de otra norma, y si se trata de materias especficas, por intermedio de otra norma especfica relacionada con la materia, que ante lo expuesto no existira inconstitucionalidad por la forma de la Ley de Minera. En lo que se refiere a las inconstitucionalidades por el fondo, la Presidencia de la Repblica manifiesta: En cuanto a la supuesta violacin al derecho al territorio de las nacionalidades indgenas, contenida en el artculo 57 de la Constitucin por parte de los artculos 15, 59, 100, 103 y 28 de la Ley de Minera, aade tambin que violentaran las disposiciones de los artculos: 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 4, 13, 14, 15 y 16 del Convenio 169 de la OIT; y 8, 10, 23, 25, 26, 29 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. Los artculos 29, 87, 88 y 90 de la Ley de Minera violentaran el artculo 57 de la Constitucin de la Repblica en sus numerales 1, 4 y 7, y que la consulta previa no es adecuada. Las disposiciones legales violentaran tambin el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Los artculos 6, 10 y 15 del Convenio 169 de la OIT; 8, 10, 19, 23, 25, 26, 29 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas; y 1, 2, 22, 30 y 31 de la Ley en cuestin violentaran el artculo 316 de la Constitucin. No existe actividad humana alguna o derecho individual o colectivo que no se encuentre regulado, y que son estas regulaciones las que permiten la convivencia en sociedad. En consecuencia, es necesario plantear la coexistencia de una propiedad y derechos estatales sobre los recursos no renovables que se encuentran en el subsuelo y de aquella relacionada con los derechos y propiedad de territorios indgenas. Que, debe considerarse que constitucionalmente, a los recursos no renovables la Constitucin les ha asignado la caracterstica o calidad de estratgicos y su

explotacin se encuentra especficamente facultada en la Constitucin. Refieren que el artculo 57 de la Constitucin de la Repblica trata de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, determinando aquella disposicin que es factible constitucionalmente, respetando los derechos de aquellos, explotar y comercializar dichos recursos naturales no renovables, bajo los condicionamientos constitucionales y legales respectivos. Corresponde al Estado el derecho a la propiedad y el derecho sobre los recursos no renovables, con el objeto de que las actividades mineras permitan satisfacer el inters general y, de ser el caso, dichas comunidades, pueblos y nacionalidades, conforme al artculo 83, numeral 7 de la Constitucin, deben interponer el inters general al particular conforme al buen vivir. Seala que respecto a la inconstitucionalidad de los artculos 15, 28, 59, 100 y 103 de la Ley de Minera, por principio general, en los Estados se garantiza la propiedad privada, encontrndose garantizados, entre otros, en los artculos 26 y 321 de la Constitucin, estableciendo limitantes como que la propiedad debe cumplir con funcin y responsabilidad social y ambiental. Que, la utilidad pblica constituye una medida prevista en todo ordenamiento jurdico, para que el Estado pueda, de acuerdo al inters colectivo, desarrollar diversas actividades. (problema de la pluralidad) La utilidad pblica, en el caso de la minera, y en particular de los recursos no renovables, que por mandato constitucional son considerados estratgicos, tiende a que cumpla con todos los requisitos necesarios a fin de preservar los derechos de todos los habitantes del Ecuador, y que el inters comn, inters general o funcin social requieren la adopcin de medidas sobre ella. Que debe anteponerse el bien comn y el inters general, tal como lo dispone el artculo 83, numeral 7 de la Constitucin. Que, el artculo 26 de la Ley de Minera determina que previo a efectuarse cualquier actividad minera deben haberse obtenido autorizaciones por parte de diversos organismos, con lo cual se pretende demostrar que a travs de textos, estudios e informes se verifica que cumple con todos los requisitos exigidos para el efecto en la Constitucin y leyes relacionadas con la actividad minera; y adicionalmente debe realizarse la consulta a las comunidades, pueblos y nacionalidades. Seala que el artculo 408 de la Constitucin faculta la explotacin de los recursos no renovables, siempre que para aquella se cumpla con los principios ambientales establecidos en la Constitucin. Que la Ley Minera, en al artculo 15, al tratar de las concesiones, establece que las mismas procedern con observancia de la prohibicin y excepcin contenida en el artculo 407 de la Constitucin, es decir, que se prohbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las reas protegidas y zonas declaradas como intangibles, y que su explotacin excepcional requiere una peticin debidamente fundamentada del Presidente de la Repblica y su declaratoria de inters nacional por parte de la Asamblea Nacional, para cuyo efecto puede declararse una consulta popular. Las concesiones deben cumplir con todos los requisitos constitucionales y legales pertinentes, en especial con los controles establecidos en el artculo 26 de la Ley de Minera que, de no producirse, no se conceder dicha concesin por parte del Estado, debiendo observarse de manera particular entre los controles los temas ambientales, previstos en el artculo 57, numeral 8 de la Constitucin.

La obtencin de la concesin faculta a realizar diversas actividades mineras, de acuerdo con lo que establece el artculo 27 de la Ley de Minera; que para obtenerla de forma previa se deben cumplir con actos administrativos establecidos en el artculo 26 de la ley en cuestin, entre los cuales se hallan establecidos la proteccin al medio ambiente, as como el uso y destino de recursos, como el agua, para preservar el derecho constitucional a gozar de un medio ambiente sano. Para la realizacin de la prospeccin inicial se debe contar con la respectiva autorizacin de las comunidades, pueblos y nacionalidades para ingresar, de ser el caso, a los territorios; caso contrario sera un delito de violacin de domicilio, asunto que se encuentra establecido en el Cdigo Penal, y que esto no es objeto de la Ley de Minera, ni esta ley ha reformado el Cdigo Penal; que debe observarse el sistema jurdico en su integralidad, y el hecho de que un aspecto no conste en una ley especfica, no obsta ni puede convalidar el que aquel se incumpla y menos an en materia penal. El artculo 15, numeral 2 del Convenio 169 de la OIT reconoce la coexistencia de la propiedad estatal y la referente a los pueblos indgenas, permitindose el aprovechamiento de recursos no renovables, que la actividad minera puede efectuarse si se cumplen los requisitos constitucionales y legales respectivos, lo cual tiene lugar conforme lo establecido en el artculo 26 de la Ley de Minera y el procedimiento de consulta previa, previsto en el Captulo III del Ttulo IV de la Ley de Minera. Las servidumbres no privan la conservacin del derecho de propiedad de los recursos no renovables del Estado y que dicho gravamen jurdicamente no priva, de manera alguna, la conservacin del derecho de propiedad del bien sobre el cual se imponen, y tampoco significa traspaso de dominio de la propiedad, puesto que para ello se requiere de otro tipo de actos jurdicos de diversa ndole. Las concesiones no tienen una duracin indefinida, y las nacionalidades, pueblos y comunidades pueden continuar ejerciendo actividades propias inherentes al derecho a la propiedad sobre sus territorios, con las limitantes necesarias impuestas por la Constitucin y la Ley. Que, la coexistencia de propiedades y el aprovechamiento de los recursos no renovables fundamentado en el inters general por parte del Estado, se encuentra previsto y facultado en el ordenamiento constitucional vigente; en el caso de las servidumbres, stas se encuentran determinadas y reguladas en los artculos 100, 101 y 103 de la Ley de Minera y pueden establecerse previo acuerdo con el dueo del predio, y de ser el caso, previa resolucin de la Agencia de Regulacin y Control Minero, luego del pago por el uso y goce de las servidumbres y eventuales daos que se pudieren causar. Para evitar que se atente contra el medioambiente, el patrimonio natural y la biodiversidad, en la Ley de Minera se establecen una serie de filtros y prohibiciones como los contemplados en los artculos: 9, literal c, 15, 16, 25, 26, literales a, b, f y j; 28, 29 a 44, 60, 78 a 86, 100 a 105, entre otros, en donde se establece que en forma previa a que se inicie una actividad minera se debe obtener la respectiva concesin minera, debiendo cumplirse para ello con actos administrativos previos, entre otros, el referente al medioambiente, y que en cada fase de las actividades mineras se deben obtener nuevos permisos con los respectivos sustentos tcnicos y ambientalmente suficientes. Que la explotacin de los recursos naturales y el ejercicio de los derechos mineros, de conformidad con el artculo 16 de la Ley de Minera deben ceirse a los principios del desarrollo sustentable y sostenible, de la proteccin y conservacin del medioambiente y de la participacin y responsabilidad social, en donde deben

observarse y respetarse el patrimonio natural y cultural de las zonas explotadas, que conformidad con aquello y a lo alegado por los demandantes respecto a la inconstitucionalidad por el fondo del artculo 15 de la Ley de Minera, no existira inconstitucionalidad de esta norma. Respecto a la inconstitucionalidad por el fondo del artculo 59 de la Ley de Minera manifiesta: la Constitucin faculta el aprovechamiento de los recursos no renovables, y que para ello es necesario obtener la respectiva concesin, para lo cual deben cumplirse una serie de actos administrativos previos. Conforme lo determina el artculo 88 de la Ley de Minera debe mantenerse adecuada y suficientemente informadas a las nacionalidades, pueblos y comunidades, y que en caso de que se inobservare lo pertinente, tienen accin popular para que se adopten las medidas necesarias. Que esta disposicin precautela de mejor manera los derechos de los que tienen derechos en la parte superficial del inmueble, en cuyo subsuelo se encuentran los recursos no renovables, dando de esta forma cumplimiento a lo que dispone el artculo 57, numeral 6 de la Constitucin; que para que se ejecuten las concesiones, la norma recomienda un acuerdo previo con el dueo del predio superficial. Respecto a los artculos 100 y 103 de la Ley de Minera, al establecerse que las servidumbres deben celebrarse por escritura pblica, se otorgara solemnidad y transparencia a las mismas, y aquello ayuda a contribuir para evitar un uso inadecuado de las mismas. El artculo 29 de la Ley de Minera tiende a establecer procesos de conocimiento general para transparentar la actividad minera y la participacin, en igualdad de condiciones, de todos quienes deseen realizar actividades mineras. En el artculo 87 de la ley en anlisis se menciona que la Ley de Minera s rega el derecho a la consulta, encontrndose en el captulo III, Ttulo IV de la mentada disposicin legal. El artculo 88 de la Ley de Minera manifiesta que en las diversas fases de la Ley Minera se debe obligatoriamente mantener informada a la comunidad para que aquella, conjuntamente con el Estado puedan adoptar las acciones pertinentes, disposicin que garantiza que estas acciones cuenten con la suficiente informacin de sustento. Que el artculo 90 de la Ley de Minera que hace mencin, no viola el derecho a la consulta. El artculo 1 de la Ley de Minera hace referencia al marco de la ley, que por las particularidades propias el mismo no se puede agitar in extenso todos los aspectos regulados, y que no resulta procedente en un ley reproducir todos los mandatos, principios y regulaciones contempladas en la Constitucin; lo contrario implicara que toda ley tenga que, en un primer momento, reproducir la misma, lo cual conforme a su criterio sera contrario a toda tcnica jurdica. El artculo 22 de la Ley de Minera establece los principios bajo los cuales debe constituirse la Empresa Nacional Minera, mismos que se hallan contemplados en el artculo 316 de la Constitucin. El establecer que el ttulo minero es un ttulo personal, y que, por lo tanto puede ser objeto de los diferentes actos que seala la norma, no es inconstitucional y est expresamente permitido en el ordenamiento jurdico; precautela que dichos actos se efecten con transparencia.

Corresponde a la autoridad estatal, conforme lo determina la Constitucin y la ley, autorizar las concesiones mineras. El titular de las concesiones mineras puede efectuar todo acto que le permita el ordenamiento jurdico, as como ser beneficiario de sus resultados, de conformidad con el mismo. En las concesiones de no metlicos, por su naturaleza particular, la tcnica recomienda que estn sujetos a un procedimiento especial, sin que ello implique que a la persona a quien se va a otorgar concesin, no cumpla con el ordenamiento jurdico y la normativa que garantice su idoneidad. En referencia a la demanda planteada por Carlos Prez Guartambel, en lo principal manifiesta que el artculo 26 de la Ley Minera violentara los artculos 12, 14, 32, 71, 318 y 411de la Constitucin. Al respecto, la Presidencia de la Repblica manifiesta: Que el artculo precitado de la Ley de Minera determina que en forma previa a efectuarse cualquier actividad minera, deben obtenerse los actos administrativos previos contemplados en esta disposicin, entre otros, destaca el informe del Ministerio del Ambiente, y segn el literal f se requiere contar con la autorizacin expresa de la autoridad nica del agua en lo relacionado a su uso, y dicho uso debe hallarse conforme a la Constitucin. Para obtener una concesin minera deben cumplirse varias disposiciones, entre ellas las de carcter ambiental. Segn establece el artculo 78 de la Ley de Minera, en toda fase de la actividad minera, incluyendo la etapa de cierre, deben realizarse los correspondientes estudios de impacto ambiental para prevenir, mitigar, controlar y reparar los eventuales impactos ambientales y sociales que se pudieren ocasionar, as como no se podrn realzar actividades mineras sin la respectiva licencia ambiental, y se debern realizar auditorias ambientales cada ao y producir garantas suficientes para cuando sus actividades ocasionaren daos ambientales. El tratamiento de aguas, de acuerdo con las normas ambientales, debe procurar la menor afectacin posible de este recurso, y aquello se encuentra contemplado en el artculo 79 de la Ley de minera; que el artculo 80 de la mentada Ley trata de aspectos relacionados con la re-vegetacin y reforestacin; el artculo 81 de la acumulacin de residuos y prohibicin de descargas de desechos; el artculo 82 en lo atinente a la conservacin de flora y fauna; el artculo 83 sobre manejo de desechos; el artculo 84 sobre proteccin de ecosistemas y el artculo 85 sobre el cierre de operaciones mineras, de lo cual colige que el accionante no ha realizado una lectura y comprensin integral del texto de la Ley de Minera. De igual manera, el demandante afirma que los artculos 1, 2, 22, 30 y 31 de la Ley de Minera atentaran contra los artculos 313 y 315 de la Constitucin, tpicos similarmente demandados por el accionante Marlon Santi Gualinga. Igual suerte corren los artculos 15, 28, 43 y 67. Respecto a los artculos 79 y 96 de la Ley de Minera, la Presidencia de la Repblica menciona que el tratamiento de aguas, como ya haba sealado en lneas precedentes, debe procurar la menor afectacin posible de stas; y en cuanto al artculo 96 de ley en anlisis manifiesta que la ley es muy clara al manifestar que las aguas subterrneas pueden ser utilizadas nica y exclusivamente cuando quien las alumbr haya dejado de servirse de ellas, de conformidad con la ley que regula los recursos hdricos y el control ambiental respectivo. Frente a la demanda solicitada por los actores, manifiesta que ha quedado claramente argumentado que la ley de Minera no es inconstitucional por la forma, y que ninguna de las disposiciones de esta Ley son inconstitucionales por el fondo, que los argumentos planteados por los legitimados activos son infundados, y estos han realizado una lectura y argumentacin no integral e insuficiente en relacin al texto constitucional y al texto de la Ley de Minera.

II. COMPETENCIA El Pleno de la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, es competente para conocer y resolver el presente caso, en ejercicio de las atribuciones establecidas en la Constitucin de la Repblica y la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y control Constitucional, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial N. 52 de 22 de octubre del 2009. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 436, numeral 2 de la Constitucin, la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo y por la forma, contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos y autoridades del Estado. Problemas Jurdicos a resolver El Pleno de la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, considera necesario sistematizar los argumentos planteados en el caso, a partir de la identificacin y solucin de los siguientes problemas jurdicos: Problemas Jurdicos 1. Cmo debe entenderse el principio de aplicacin directa de la Constitucin? 2. Cul es la naturaleza jurdica de la consulta pre-legislativa, y si se trata de un requisito de carcter formal? 3. Qu se debe entender por derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador reconocidos en la Constitucin? 4. Es la Consulta Prelegislativa un derecho colectivo?; Cul es la diferencia entre las consultas previas reconocidas en los numerales 7 y 17 del artculo 57 de la Constitucin y aquella prevista en el artculo 398 de la Carta Fundamental? 5. Se produjo aplicacin directa de las consultas previstas en los artculos 57 y 398 de la Constitucin en el proceso de aprobacin de la Ley de Minera? 6. Cules son las reglas y procedimientos mnimos que debe contener la Consulta Prelegislativa prevista en el numeral 17 del artculo 57 de la Constitucin? 7. Cules son los alcances y contenidos de los conceptos sobre territorio para las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas a la luz de la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos? 8. Cmo debe entenderse el principio de conservacin del derecho en el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional, en el examen de constitucionalidad de la Ley de Minera? 9. Son aplicables para los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas bajo cuya superficie existan recursos mineros, el rgimen de servidumbres, declaratorias de utilidad pblica, libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras, construcciones e instalaciones complementarias generadas a partir de un ttulo de concesin minera y consulta ambiental, establecidos en la Ley de Minera?

10. La consulta prevista en el artculo 90 de la Ley de Minera, desarrolla el contenido previsto en el numeral 7 del artculo 57 de la Constitucin? De no ser as, cules seran las reglas y procedimientos mnimos que debera contener la Consulta previa prevista en el numeral 7 del artculo 57 de la Constitucin? 11. La delegacin de actividades mineras a la iniciativa privada contemplada en la Ley de Minera, contraviene el inciso segundo del artculo 316 de la Constitucin? 12. Las disposiciones normativas previstas en la Ley de Minera atentan contra los derechos constitucionales a la naturaleza y medio ambiente sano? III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Cmo debe entenderse el principio de aplicacin directa de la Constitucin? Tal como lo ha sealado esta Corte en ocasiones anteriores Resolucin aprobada por el Pleno de la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin y publicada en Registro Oficial de 22 de octubre de 2008. , los artculos: 11, numerales 3 y 5; 424 y 426 de la Constitucin de la Repblica, establecen los principios de eficacia normativa, aplicacin directa e inmediata y de favorabilidad para la efectiva vigencia de los derechos y las normas de la Constitucin, principalmente aquellas referidas a las garantas de los derechos, sin que pueda alegarse inexistencia de normativa secundaria para inaplicar los derechos, justificar su violacin o desconocimiento, negar su reconocimiento o desechar las acciones provenientes de su ejercicio. Con el nuevo paradigma constitucional, la Constitucin deja de ser un programa poltico y se convierte en norma jurdica, directamente aplicable, al tiempo que constituye fuente del resto del ordenamiento jurdico, lo que para Kelsen significaba que las Constituciones no son solamente reguladoras de la creacin de leyes, sino de su contenido material. La Constitucin del 2008 establece una nueva forma de Estado, el Estado Constitucional de Derechos y justicia, cuyos rasgos bsicos son: 1) el reconocimiento del carcter normativo superior de la Constitucin; 2) la aplicacin directa de la Constitucin como norma jurdica; 3) el reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho. La actual Constitucin es norma suprema, porque segn el artculo 424 est por encima del resto de las normas jurdicas y vincula a todos los sujetos pblicos y privados en todas sus actividades; asimismo, el artculo 426 de la Carta Fundamental habla de aplicacin directa de las normas constitucionales y se refiere esencialmente al ejercicio y aplicacin directa de los derechos constitucionales, en ausencia de normas para su desarrollo. La aplicacin y eficacia directa de la Constitucin implica que todas las normas y los actos del poder pblico deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; por lo tanto, legisladores, jueces y dems servidores pblicos, as como los particulares, habrn de tomar a la Constitucin como una norma de decisin, con las siguientes consecuencias: a) habr de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales para determinar, de forma legtima, si hacen parte o no del ordenamiento jurdico; b) en la solucin concreta de conflictos jurdicos provocados por ausencia de ley o por evidentes contradicciones respecto de la Constitucin, habr de aplicarse directamente la

Carta fundamental; y c) habr de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitucin De Otto, I. Derecho Constitucional sistema de fuentes p. 76. Editorial Ariel, Barcelona 1997.. En ejercicio de dicho principio de aplicacin directa e inmediata de la Constitucin, podemos hacer alusin a distintos procesos en el mbito ecuatoriano, entre ellos, la conformacin de la Corte Nacional de Justicia, la Corte Constitucional para el perodo de transicin, la Fiscala General del Estado, el Consejo de la Judicatura, entre otros, todas ellas instituciones que encontraban como factor comn la ausencia de un acto normativo infraconstitucional que permita el ejercicio de las atribuciones previstas en la Carta Fundamental, sin embargo, al amparo de los principios analizados, aplicaron directamente la norma suprema puesta en vigencia el 20 de octubre del 2008, lo que les ha permitido ejercer sus nuevas competencias constitucionales. 2. Cul es la naturaleza jurdica de la consulta pre-legislativa?, y se trata de un requisito de carcter formal? El primer problema jurdico sustancial que plantea la demanda es si la determinacin de la consulta pre-legislativa prevista en la Carta Fundamental, constituye o no un requisito procedimental de carcter formal, como en efecto lo arguyen los accionantes o, por el contrario, se trata de un derecho de carcter sustancial. En opinin de la Corte, si bien es cierto que la consulta pre-legislativa hace parte de los elementos integrantes del proceso de aprobacin de las leyes, en realidad no se trata de un mero procedimiento o formalidad. En efecto, a juicio de la Corte, y de conformidad con el artculo 57, numeral 17 de la Constitucin de la Repblica, la consulta pre-legislativa constituye un derecho constitucional de carcter colectivo. Para fundamentar esta aseveracin, a continuacin la Corte considera necesario desarrollar y conceptualizar determinados trminos y frases incorporadas por el Constituyente en el Captulo IV de la Carta Fundamental. 3. Qu se debe entender por derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador reconocidos en la Constitucin? Una definicin bsica de derechos colectivos entiende que estos derechos son atribuciones o facultades jurdicas que corresponden o son ejercibles por un especial titular colectivo. Son derechos que se reconocen a un segmento especfico de la poblacin, que no se reconoce a los ciudadanos en general, con el fin de alcanzar una igualdad sustancial, y no solo formal. En el Ecuador, la Constitucin Poltica de 1998 ya asumi un concepto de igualdad amplio que abarcaba por lo menos tres niveles: a) la igualdad como generalidad, o igualdad ante la ley para efectos de los derechos, deberes y procedimientos; b) la igualdad como equiparacin, o igualdad entre hombres y mujeres, igualdad de derechos y deberes de la pareja; y, c) la igualdad como diferencia o igualdad proporcional, que representa trato diferente para los distintos. Esta nocin de igualdad proporcional no solo queda refrendada y fortalecida en la Constitucin vigente, sino que legitima, de manera exclusiva y preferente, como sujeto colectivo de derechos, a las comunas, comunidades, pueblos y

nacionalidades indgenas, al pueblo afroecuatoriano y a los pueblos montubios del Ecuador (artculos 57, 58 y 59 C.E). Sobre la cuestin de la titularidad de estos derechos tenemos que a dif erencia de los clsicos derechos individuales y colectivos, stos recaen sobre un grupo humano considerado no como agregado de intereses individuales, sino como verdadero sujeto moral autnomo. Esta clase de derechos colectivos se diferencian de otros derechos, como, por ejemplo, de los llamados derechos de grupo que las Constituciones modernas reconocen a los grupos de intereses, a los cuales les atribuye la posibilidad de ejercer acciones populares, acciones de grupo, o acciones afirmativas, sin llegar a reconocerles la calidad de sujetos colectivos de derechos. En cuanto al contenido, los derechos colectivos dotan a la colectividad de facultades que les permiten defender su existencia como grupo y su autonoma, tanto en relacin con otros individuos y colectividades ajenos al grupo, como tambin respecto de sus propios miembros. Respecto de la posibilidad de exigir coactivamente el cumplimiento de estos derechos a travs de la jurisdiccin, mejor conocida como justiciabilidad de los derechos colectivos, tenemos que esta es la caracterstica que diferencia a los derechos del resto de facultades y prerrogativas ticas y sociales que conforman los sistemas de control y regulacin social. En el caso de los derechos colectivos de los pueblos indgenas, este ha sido el principal problema a la hora de su reconocimiento y eficacia, a tal punto de que a pesar de que en la mayora de las Constituciones latinoamericanas contemporneas existe un reconocimiento ms o menos retrico de los derechos tnicos diferenciados en funcin de grupo, slo en las ms modernas y progresistas, como es el caso de la ecuatoriana del 2008, existe un reconocimiento expreso de una va judicial de proteccin de los derechos colectivos. En resumen, los derechos colectivos reconocidos para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas participan de los siguientes elementos que los diferencian de los clsicos derechos individuales en cualquiera de sus manifestaciones: a) Su titular es un sujeto colectivo autnomo, no una sumatoria de intereses y voluntades individuales; b) Su contenido es concebido como una garanta de realizacin de la igualdad material de los grupos tnicos y culturales respecto de los dems miembros de la sociedad; c) La condicin que determina la existencia del derecho colectivo no depende de la accin u omisin de sus titulares, sino que depende de la existencia de un poder jurdico de actuacin autnoma de estos en caso de incumplimiento. Por otro lado, el reconocimiento de garantas, y particularmente garantas jurisdiccionales que hace el texto constitucional de derechos colectivos a favor de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, montubias y afroecuatorianas, materializa el pluralismo jurdico y el reconocimiento del Estado ecuatoriano plurinacional.

Esto, adems, nos conduce a establecer que las denominaciones de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades son las formas culturales de organizacin a las que la Constitucin reconoce la titularidad de derechos colectivos. Actualmente en el Ecuador existen 15 nacionalidades indgenas y 16 pueblos distribuidos en las tres regiones del pas Informacin pormenorizada respecto al tema, se puede consultar en www.codenpe.gov.ec/index.php? option=com_content&view=article&id=43&Itemid=230 . En consecuencia, esta Corte seala que la Constitucin ha delimitado con claridad quienes son los nicos legitimados activos para hacer efectivos los derechos colectivos de pueblos y nacionalidades. En este punto, es importante analizar el argumento de la Comisin de Fiscalizacin y Legislacin de la Asamblea Nacional, que sostiene: () en la legislacin ecuatoriana, a ms de la norma constitucional, no se han definido los denominados derechos colectivos, y que, la Ley de Propiedad Intelectual, nica que se refiere a ello, establece que los derechos colectivos se regirn en una ley, y la misma no se ha dictado al efecto, y que de igual forma no se ha dictado la Ley referente a las Nacionalidades Indgenas. Para esta Corte es preciso dejar en claro que la Constitucin ecuatoriana est dotada de fuertes instrumentos que garantizan la plena vigencia de los derechos reconocidos. Entre estos, los ms relevantes para el presente caso son la directa e inmediata aplicacin de la Constitucin y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuando stos son ms favorables a la vigencia de los derechos, an a falta de ley (artculos 11, numeral 3 y 426 C.E.); y la supremaca de la Constitucin frente a cualquier otra norma del ordenamiento jurdico (artculo 424 C.E.). En tal sentido, a la luz de esta reflexin, el argumento expuesto por el representante de la Comisin de Fiscalizacin y Legislacin de la Asamblea Nacional no es correspondiente a la nueva realidad constitucional. 4. Es la consulta prelegislativa un derecho colectivo? Cul es la diferencia entre las consultas previas reconocidas en los numerales 7 y 17 del artculo 57 de la Constitucin y aquella prevista en el artculo 398 de la Carta Fundamental? Entre el conjunto de derechos colectivos reconocidos por la Constitucin ecuatoriana a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, estn aquellos relacionados con la participacin de stos en los asuntos que les concierne. Ahora bien, uno de los derechos de participacin de particular relevancia para el presente caso est contenido en el artculo 57, numeral 17 de la Constitucin, que establece la obligacin del Estado de consultar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades antes de adoptar una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos, derecho conocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos como consulta pre-legislativa. El artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, en relacin a la consulta previa, dispone: [] Los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin; adicionalmente [] Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

A partir de lo expuesto, es evidente que el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, constituye el marco genrico de regulacin de las consultas previas a realizarse con anterioridad a la adopcin de medidas legislativas o administrativas. En ese contexto, en estricta concordancia con la disposicin prevista en el Convenio 169 de OIT, la Constitucin de la Repblica reconoce y garantiza, en su artculo 57, un catlogo de derechos colectivos en beneficio de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, entre ellos los siguientes: [] Artculo 57. 7: La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente Artculo 57. 17: Ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa, que pudiera afectar cualquiera de sus derechos colectivos. Lo primero que cabe advertir, a partir de las disposiciones sealadas, es el reconocimiento constitucional como derechos colectivos, de dos tipos de consultas: aquella prevista en el artculo 57, numeral 7 relacionada con los efectos concretos que podran generar actividades administrativas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables respecto al medio ambiente y a sus derechos culturales; y la segunda, aquella prevista en el artculo 57, numeral 17, relacionada con la consulta que debe realizarse previa a la adopcin de cualquier medida legislativa que puede afectar cualquier derecho colectivo de los sujetos colectivos. En este sentido, esta Corte considera que, en circunstancias de institucionalidad regular u ordinaria, la consulta pre-legislativa constituye un requisito previo sine qua non que condiciona la constitucionalidad de cualquier medida de ndole legislativa que pudiera afectar cualquiera de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador. Ahora bien, una vez definida la existencia de dos tipos de consulta en tanto derechos colectivos, esta Corte no puede dejar de clarificar, de manera breve, uno de los argumentos esgrimidos dentro del proceso por parte de la Comisin de Fiscalizacin y Legislacin de la Asamblea Nacional, y que resultar sustancial dentro del presente test de constitucionalidad: () si la intencin de los demandantes es la de considerar la consulta popular, la Constitucin de la Repblica establece los casos y las atribuciones de quien tiene esa facultad constitucional de efectuar consultas populares, ya sea a manera de referndum o ya sea a manera de plebiscito, la una sobre el texto y la otra sobre el modo de preguntas Fs. 87 del proceso.. Dicho argumento confunde distintos niveles de participacin que existen en cuanto a la adopcin de medidas legislativas o administrativas. Especficamente, confunde tres tipos de consulta: la consulta popular establecida en el artculo 104 de la Constitucin como mecanismo de ejercicio de derechos de toda la ciudadana; la consulta reconocida en el artculo 398 Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 398: Toda decisin o autorizacin estatal que pueda afectar al ambiente deber ser consultada a la comunidad, a la cual se informar amplia y oportunamente. consulta en materia ambiental dirigida a la comunidad en general sin especificacin o diferenciacin alguna y las consultas previas, propias de los

derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 57 numerales 7 y 17: (...) Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos. 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes ser obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se proceder conforma a la Constitucin y la ley. 17. Ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos. que por el fondo y por la forma son totalmente diferentes a las consultas sealadas. En efecto, a partir de una lectura textual de los preceptos constitucionales en mencin, es claro que las consultas previstas en los numerales 7 y 17 del artculo 57 de la Constitucin, determinan el grupo al que deben dirigirse, y como se dijo en lneas anteriores, en tanto derechos colectivos, su ejercicio excluye a la ciudadana en general. IV. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD Control Formal Como primera cuestin, esta Corte procede a efectuar el respectivo control formal de constitucionalidad de la Ley de Minera. Los accionantes se encuentran legitimados para interponer la presente accin de inconstitucionalidad en virtud de cumplir con los requerimientos establecidos en el artculo 439 la Constitucin vigente, que expone: Las acciones constitucionales podrn ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano. Cabe resaltar que el sistema constitucional vigente es ms abierto en materia de justicia constitucional en relacin a la Constitucin anterior, dado que existe una ampliacin de la legitimacin activa. Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 398: Toda decisin o autorizacin estatal que pueda afectar al ambiente deber ser consultada a la comunidad, a la cual se informar amplia y oportunamente. Constitucin de la Repblica del Ecuador. Artculo 57 numerales 7 y 17: (...) Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos. 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes ser obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se proceder conforma a la Constitucin y la ley. 17. Ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos. llevado por la Comisin de Legislacin y Fiscalizacin para el conocimiento, debate y aprobacin que dio lugar a la promulgacin de la Ley de Minera, esta Corte determina que el mismo guarda conformidad con la Constitucin de la Repblica, concretamente con los artculos 132, 134, 136 y 137. Control de Fondo

Una vez determinada previamente la existencia de tres tipos de consultas en el texto constitucional, es procedente que esta Corte, en virtud de los principios de aplicacin directa de la Constitucin, determine cul de las consultas previstas en dicho cuerpo jurdico fue atendida en el trmite aprobatorio de la Ley de Minera; slo de esa manera podremos establecer la existencia o no de la consulta prelegislativa garantizada en el numeral 17 del artculo 57 de la Constitucin, y que resulta ser medular dentro de las alegaciones esgrimidas por los accionantes. 5. Se produjo aplicacin directa de las consultas previstas en los artculos 57 y 398 de la Constitucin en el proceso de aprobacin de la Ley de Minera? La consulta previa pre-legislativa y la valoracin constitucional de la participacin de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas Corresponde a esta Corte efectuar la valoracin constitucional de la participacin de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades y su aporte de observaciones al proyecto de Ley de Minera. Previo a iniciar el anlisis en cuestin, cabe identificar el contexto histrico en el que se desarroll el procedimiento de consulta a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador, y la recepcin de las observaciones planteadas por stas en el proceso de elaboracin de la Ley de Minera. En este orden de cosas, es preciso recordar que el efecto directo de la entrada en vigencia de la actual Constitucin fue la transformacin del orden jurdico ecuatoriano, que produjo un cambio sustancial de circunstancias David Fernndez Puyana, Rgimen Jurdico para la proteccin de las minoras nacionales en los pases de la Europa Oriental conforme al Derecho previsto en Naciones Unidas, en Cuaderno Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol 43/44, Actas del III Encuentro Espaol de Estudios sobre la Europa Oriental, Volumen Segundo, Carlos Flores Juberas (coord.), Valencia, primavera7verano, 2003 . Como consecuencia de este cambio sustancial, el Ecuador atraviesa por un proceso de transicin que involucra, entre otras cosas, una necesaria adecuacin de la estructura institucional del pas a los lineamientos contemplados en la Constitucin vigente. En este contexto, la adopcin de decisiones, y en especial la promulgacin de una serie de leyes por parte de la entonces Comisin de Legislacin y Fiscalizacin, as como de la actual Asamblea Nacional, ha tenido que someterse a los plazos previstos en las Disposiciones Transitorias contempladas en la Carta Fundamental. Bajo esas circunstancias, como consecuencia de aquellos plazos, la Comisin de Legislacin y Fiscalizacin debi apresurar los procesos de formacin de leyes y debates para cumplir con tales objetivos y obligaciones constitucionales. Refirindonos al caso concreto, se evidencia la ausencia de regulacin legal infra constitucional previa para la realizacin de la consulta prelegislativa prevista y garantizada en los artculos 6 del Convenio 169 de la OIT, y 57, numeral 17 de la Constitucin de la Repblica. Por las razones antes examinadas y en virtud del principio de aplicacin directa e inmediata de la Constitucin, a la Corte le corresponde hacer un juicio de constitucionalidad respecto a las acciones u omisiones de los distintos actores en el proceso de informacin y participacin de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, previa la promulgacin de la norma en cuestin. Con este propsito, esta Corte solicit a la Asamblea Nacional, concretamente a la Comisin

de Desarrollo Econmico y Produccin, la remisin de la informacin pertinente relacionada al proceso de discusin del Proyecto de Ley Minera. A continuacin se transcribirn, en orden cronolgico, los fragmentos pertinentes de los oficios que han sido identificados por esta Corte Constitucional: A) Con fecha 22 de octubre del 2008 (2 das despus de la promulgacin de la nueva Constitucin), a travs del Oficio Circular N. 0022-DPG-DM- 218-SM-20080816799, el Ingeniero Derlis Palacios G, en su calidad de Ministro de Minas y Petrleos, seala: Me permito remitir a usted el proyecto de la nueva Ley de Minera, el mismo que ha sido desarrollado en el marco de un proceso participativo y de dilogo que se ha efectuado a partir del mes de abril del presente ao... Sin lugar a dudas este es un documento perfectible y a partir de ese criterio, como un requerimiento interno y permanente de nuestro gobierno y como una obligacin propia frente a nuestros mandantes, el Gobierno de la Revolucin Ciudadana pone a su consideracin el presente proyecto. Recibiremos sus observaciones y comentarios al correo electrnico: [email protected] o en la Subsecretara de Minas, en la direccin Juan Len Mera y Orellana esquina. Edif.. MOP 4 to piso. (El subrayado es nuestro). Dicho escrito est dirigido a una serie de funcionarios gubernamentales y ciudadana en general, entre ellas, Marlon Santi, en su calidad de Presidente de la CONAIE, documento que cuenta con una fe de recepcin de fecha 28 de de octubre del 2008. A partir de lo expuesto, esta Corte constata que la entidad de la cul provino la invitacin al Presidente de la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador CONAIE, fue el Ministerio de Minas y Petrleos. Dicha actuacin, si bien no guard conformidad con el artculo 57, numeral 17 de la Constitucin, que dispone que el rgano que debe realizar dicha consulta previa es aqul que cuente con potestad o atribuciones para la adopcin de medidas legislativas, es decir, la Asamblea Nacional, s guard conformidad con el texto del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, el mismo que dispone los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Por otro lado, dicho proceso, llevado a cabo por el Ministerio de Minas y Petrleos, guard plena conformidad con otro de los procesos previstos en la Constitucin, aqul previsto en el artculo 398 de la Constitucin, y que no forma parte de los derechos colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas a los que se refiere el artculo 57 de la Carta Fundamental. Dicho precepto establece, de manera clara, que en caso de eventuales perjuicios al medio ambiente, el sujeto consultante ser el Estado. Es as que si bien el proceso de consulta impulsado por el entonces Ministro de Minas y Petrleos guarda mayor conformidad con la disposicin prevista en el artculo 398 de la Constitucin, no cabe duda de que en cierta forma, el hecho de solicitar la participacin de un sector de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, denota tambin una aplicacin directa del artculo 57, numeral 17 de la Constitucin.

Normal;footnote text,Footnote Text Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char,Footnote reference,FA Fu,Footnote Text Char Char Char,Footnote Text Cha,FA Funotentext,FA Fu?notentext,Footnote Text Char Char,Car Car Car Car,FA

Fu?notentext;A) Con fecha 2 de diciembre del 2008, un extenso grupo de

organizaciones sociales, entre ellos el seor Marlon Santi, en su calidad de Presidente de la CONAIE; Humberto Cholango, en su calidad de Presidente de la Ecuarunari; Domingo Ankuask, en su calidad de Presidente de la COFENAIE; Salvador Quishpe, en su calidad de Coordinador de la Asamblea de los Pueblos; Abel Arpa, en su calidad de Coordinadora del Jubones; Rodrigo Aucay, en su calidad de Presidente del Bangui; Carlos Lituma; en su calidad de Presidente de Defensa de la Vida Gualaquiza; Manuel Molina, en su calidad de Presidente de las Juventudes de Gualaquiza; Luis Segura, en representacin del Municipio del Bangui; Isabel Curipoma, en representacin del Frente Femenino del Bangui; Pedro Gonzles, en su calidad de Presidente Saraguros; Grace Calle, en representacin del Movimiento Mujeres Luna Creciente del Sur; Agustn Tene, en representacin de la Asociacin Saraguros de Loja; Mecas Crdova, en representacin de FECABBOLVAR; Gloria Chicaiza, en representacin de Accin Ecolgica; Mnica Barsallo, en representacin del Frente de Defensa Yantzaza; Francisco Yascaibay, en representacin del Frente de Defensa del Caar; Julio Gualn, en representacin de CORPUKIS LOJA, mediante comunicacin dirigida a la Dra. Irina Cabezas, Presidenta de la Comisin de Produccin, Econmica y Desarrollo, sealan en lo pertinente: (el subrayado es nuestro) Conocedores del tratamiento que la Comisin Legislativa y de Fiscalizacin al Proyecto de Ley Orgnica de Minera, enviada por el Ejecutivo el pasado 14 de noviembre del presente ao y amparados en el Art. 137, segundo inciso de la Constitucin vigente, hacemos llegar a usted y por su digno intermedio a los seores y seoras Asamblestas miembros de la Mesa que usted muy acertadamente preside, los argumentos de inconstitucionalidad del proyecto de Ley orgnica de Minera, razn por la cual pedimos el ARCHIVO correspondiente del proyecto indicado. Sin embargo, por tratarse de un tema muy complejo y necesario para el ordenamiento y el uso de los recursos naturales, entre ellos los metales y materiales de construccin, planteamos generar un verdadero espacio de dilogo entre todos los sectores sociales, acadmicos, indgenas, campesinos, medios de comunicacin, profesionales del pas, a fin de juntos evaluar y valorar la conveniencia o no de llevar a nuestro pas a una etapa de minera a gran escala y luego dictar una ley para regular lo ms conveniente para el pas. Nota: La comunicacin sealada se encuentra firmada por los representantes antes mencionados. En este punto, cabe advertir que fueron los propios representantes de una serie de comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, quienes decidieron participar y exponer sus argumentos para demostrar ante la Comisin de Produccin, Econmica y Desarrollo, presuntas inconstitucionalidades inmersas en el proyecto de Ley Minera. Por consiguiente, es claro que dicho proceder resulta ser una clara muestra de un proceso de informacin y participacin de varios representantes de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, aspecto que determina nuevamente una aplicacin directa del precepto constitucional que regula y garantiza la consulta previa prelegislativa en tanto derecho colectivo. B) Con fecha 5 de diciembre del 2008, va oficio N. 172 FSHZCH- P, dirigido a la Doctora Irina Cabezas, Presidenta de la Comisin de Desarrollo Econmico y Produccin de la Asamblea Nacional, el seor Rubn Naichap Yankur, Presidente de la Federacin Shuar, en lo pertinente seala: C) Con fecha 1 de diciembre en la ciudad Quito, nuestra Organizacin provincial present al economista Rafael Correa, Presidente Constitucional del Ecuador una propuesta de reforma a la nueva Ley Orgnica de Minera, en los artculos 64 y 89,

tomando en cuenta los derechos de los pueblos y nacionalidades indgenas del Ecuador. Con lo expuesto nos permitimos de la manera ms comedida y respetuosa solicitar: 1. Que nuestra propuesta sea incorporada en los artculos mencionados como muestra de justo reconocimiento a nuestro pueblo que posee gran riqueza de recursos naturales dentro de sus tierras ancestrales, cuya copia con su respectiva fe de presentacin le adjuntamos. Nota: En el documento consta la firma del seor Rubn Naichap Yankur, Presidente de la Federacin Shuar. El oficio citado demuestra nuevamente la participacin, en este caso de la Federacin Shuar, en el proceso de aprobacin de la Ley de Minera. D) Con fecha 18 de diciembre del 2008, va oficio N. 050-LGG-AN, los seores Asamblestas de Pachacutik, Jorge Sarango, Gilberto Guamangate y Carlos Pilamunga, remiten al seor Arquitecto Fernando Cordero, las observaciones realizadas por el Movimiento Pachacutik MANIFESTACIN POLTICA PARTIDISTA DE GRAN PARTE DEL SECTOR INDGENA DEL PAS al proyecto de Ley Orgnica de Minera, a fin de que se disponga su tratamiento. Se trata de un documento de 10 hojas, en el que se exponen una serie de eventuales inconstitucionalidades del proyecto de Ley Minera. Nota: En el documento constan las firmas de los asamblestas citados. A partir de los argumentos y documentos analizados, esta Corte, para realizar su pronunciamiento, insiste en que el proceso de elaboracin y aprobacin de la Ley de Minera estuvo enmarcado en una situacin excepcional que hace parte del cambio sustancial de circunstancias derivadas de la transicin constitucional, lo que en el marco del Derecho Internacional se conoce como principio rebus sic stantibus: cambio sustancial de circunstancias David Fernndez Puyana, Rgimen Jurdico para la proteccin de las minoras nacionales en los pases de la Europa Oriental conforme al Derecho previsto en Naciones Unidas, en Cuaderno Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol 43/44, Actas del III Encuentro Espaol de Estudios sobre la Europa Oriental, Volumen Segundo, Carlos Flores Juberas (coord.), Valencia, primavera7verano, 2003; situacin excepcional que debe ser tomada en consideracin en el presente juicio de constitucionalidad. Conscientes del contexto histrico, las circunstancias en las que se desarroll el proceso de aprobacin de la Ley de Minera, y ante la ausencia de una regulacin infraconstitucional previa que establezca el procedimiento de la consulta prelegislativa, esta Corte determina que en el proceso de promulgacin de la Ley se implementaron mecanismos de informacin, participacin y recepcin de criterios a un segmento de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas representados por sus mximos dirigentes, aspecto que confirma la aplicacin directa de la Constitucin; si bien estos mecanismos no se equiparan integralmente a un proceso de consulta prelegislativa, contienen elementos sustanciales del mismo, y as lo declara esta Corte. Ahora bien, debe quedar claro que aun cuando esta Corte haya determinado, bajo estas excepcionales circunstancias especficas, propias de una transicin constitucional profunda, la conformidad constitucional del procedimiento de

informacin y participacin atinente a la Ley de Minera, es tambin deber del mximo rgano de la Justicia Constitucional ecuatoriana, en tanto garante de la vigencia de la Constitucin y de los contenidos axiolgicos previstos en ella, precautelar y prevenir la eficacia de los derechos colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas; y precisamente por ello, hasta que el Legislativo emita la ley correspondiente, esta Corte establece las reglas y procedimientos mnimos que debern cumplirse para los casos que requieran consulta prelegislativa. 6. Cules son las reglas y procedimientos mnimos que debe contener la consulta prelegislativa prevista en el numeral 17 del artculo 57 de la Constitucin? Esta Corte determina que el proceso de informacin, consulta y recepcin de opiniones, previsto y garantizado en el numeral 17 del artculo 57 de la Constitucin, y que deber llevar a cabo la Asamblea Nacional en la expedicin de normas que impliquen derechos colectivos, o que eventualmente puedan ser afectados, deber cumplir, al menos, con tres requisitos fundamentales. 1) Organizar e implementar la consulta prelegislativa, dirigida de manera exclusiva a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos, sin perjuicio de que se consulte a otros sectores de la poblacin. 2) La consulta previa prelegislativa, en tanto derecho colectivo, no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa, libre e informada contemplada en el artculo 57, numeral 7, ni con la consulta ambiental prevista en el artculo 398 de la Constitucin. 3) Que los pronunciamientos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivos. Establecidos los requisitos para el cumplimiento de la consulta previa prelegislativa, esta Corte establece el procedimiento mnimo que se deber observar para garantizar la constitucionalidad del proceso consultivo respecto de los actores y las fases del proceso. Se insiste, estas reglas debern aplicarse para todos aquellos casos similares que encuentren relacin con el ejercicio de derechos colectivos de las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades del Ecuador, entindase indgenas, afroecuatorianos y montubios, hasta que la Asamblea Nacional emita el acto normativo definitivo. I. De los actores A quin se consulta Esta Corte establece que la consulta prelegislativa, en tanto derecho colectivo, est dirigida nica y exclusivamente a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianos y montubios que puedan verse afectados en sus derechos colectivos, de manera prctica y real, por efectos de la aplicacin de una ley. La consulta prelegislativa respetar los procesos de deliberacin interna de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianas y montubias, de conformidad con su cultura, costumbres y prcticas vigentes.

Admitir que los resultados de la consulta se expresen en los idiomas propios de cada entidad consultada. La Asamblea Nacional identificar, previamente, a las entidades a ser consultadas, para lo cual requerir el apoyo tcnico del CODENPE o la entidad que haga sus veces, sin perjuicio de que pueda requerir el apoyo tcnico de otras instituciones pblicas, segn el caso. El resultado de la consulta estar suscrito por los representantes legtimos de las entidades consultadas, sin desmedro de que se adjunten listados de participantes en el proceso de deliberacin interna, de conformidad con sus costumbres, tradiciones y procedimientos propios. Quin realiza la consulta La Asamblea Nacional es el rgano constitucional responsable de llevar a cabo la consulta, para lo cual podr disponer la colaboracin de distintas instancias estatales como el Consejo Nacional Electoral, el CODENPE o la entidad que haga sus veces, y otras instancias gubernamentales que considere pertinentes para un cabal cumplimiento de la consulta. II. De las Fases de la consulta prelegislativa Esta Corte establece que la consulta prelegislativa se desarrollar en cuatro fases: fase de preparacin; fase de convocatoria pblica; fase de registro, informacin y ejecucin; y fase de anlisis de resultados y cierre del proceso. En todas estas fases se observar el principio de interculturalidad, y en tal virtud, la consulta se realizar en castellano, pudiendo receptarse pronunciamientos en los idiomas propios de los pueblos y nacionalidades consultados. 1. Fase de preparacin de la consulta prelegislativa En esta fase la Asamblea Nacional establecer: a. Mediante acto administrativo, la agenda de consulta con identificacin de los temas sustantivos a ser consultados, el procedimiento de consulta, los tiempos de la consulta y el procedimiento de dialogo y toma de decisiones. b. Definir, conjuntamente con el Consejo Nacional Electoral, los documentos necesarios para la consulta que contendr una papeleta de resultados y un sobre de seguridad. 2. Fase de convocatoria a la consulta prelegislativa En esta fase la Asamblea Nacional establecer: a. Mediante convocatoria pblica, abrir oficialmente la consulta prelegislativa a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianos y montubios, que hubieren sido previamente identificados por el organismo pblico tcnico especializado como posibles afectados en sus derechos colectivos. b. Abrir una oficina central de informacin y recepcin de los documentos de la consulta, en la ciudad de Quito y en las provincias que correspondan, para lo cual el Consejo Nacional Electoral brindar apoyo logstico y operativo.

c. En cinco das laborables, contados desde la fecha de la convocatoria pblica a la consulta prelegislativa, el Consejo Nacional Electoral receptar la inscripcin de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianas y montubias que participarn en el acto ciudadano. 3. Fase de informacin y realizacin de la consulta prelegislativa En esta fase la Asamblea Nacional garantizar: a. La entrega oficial de la norma consultada que se realizar en el acto de inscripcin de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades participantes en la consulta prelegislativa. b. La entrega de los documentos para la realizacin de la consulta. c. La entrega de las normas que rigen la consulta prelegislativa, con informacin sobre los tiempos de realizacin del proceso. d. Las oficinas de informacin y recepcin ofrecern informacin acerca de la norma consultada, las reglas de la consulta y toda informacin que facilite y estimule la deliberacin interna de las entidades consultadas. e. En veinte das laborables, a partir de la fecha de cierre de las inscripciones, las oficinas de consulta receptarn los documentos de la consulta debidamente sellados. En estos, a ms de la papeleta oficial de resultados, se podr adjuntar el listado de participantes en los procesos de deliberacin interna de las entidades consultadas, as como las respectivas actas de reuniones o asambleas comunitarias. La discusin interna en los distintos niveles de organizacin de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades que participen, se realizar en base a sus costumbres, tradiciones y procedimientos internos de deliberacin y toma de decisiones, sin que ninguna instancia ajena a stas intervenga en el proceso interno. No obstante, las entidades participantes de la consulta podrn recabar opiniones tcnicas y especializadas, si as lo requieren. 4. Fase de anlisis de resultados y cierre de la consulta prelegislativa En esta fase la Asamblea Nacional garantizar: a. La instalacin de una mesa de dilogo conformada, por un lado, por delegados de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades consultadas, previamente inscritos; y por otro lado, por una comisin legislativa ad-hoc conformada por el CAL. Esta mesa de dilogo tendr una duracin de veinte das laborables, contados a partir de la finalizacin de la tercera fase de consulta. No obstante, la Asamblea Nacional podr extender este plazo a su consideracin, si las circunstancias as lo exigen. b. La discusin pblica de los resultados de la consulta y de las posiciones de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades respecto de las afectaciones objetivas de la ley a sus derechos colectivos. c. La suscripcin de consensos, para lo cual ser fundamental la buena fe de las partes, y de no llegarse a stos, sobre uno o varios puntos, la Asamblea Nacional los pondr de manifiesto de manera explcita y motivada.

d. Una vez cerrada la identificacin de los consensos y las discrepancias, el Presidente de la Asamblea Nacional har la declaracin oficial de la terminacin del proceso, presentando los resultados de la consulta. Esta Corte, continuando con el anlisis de los argumentos esgrimidos por los accionantes, proceder a analizar aquellos que guardan relacin directa con los principios de interculturalidad y plurinacionalidad garantizados por la Constitucin, a saber, los relacionados con las tierras y territorios de las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indgenas. En esa lnea, los puntos centrales sobre los que se pronunciar esta Corte sern: a) La declaratoria de utilidad pblica (artculo 15 de la Ley de Minera). b) El establecimiento de servidumbres de trnsito (artculos 100, 101, 102, 103, 104 y 105 de la Ley de Minera). c) Libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras y construcciones e instalaciones complementarias (artculos 28 y 31 inciso segundo y 59 de la Ley de Minera respectivamente). d) Consulta ambiental (artculos 87, 88 y 90 de la Ley de Minera). 7. Cules son los alcances y contenidos de los conceptos de territorio para las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas a la luz de la Constitucin y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos? Tradicionalmente, se ha concebido al Estado y reconocido a los derechos exclusivamente desde una perspectiva liberal tradicional, donde los derechos tutelables solan ser los denominados derechos de libertad, particularmente, aquellos de dimensiones de exigencia individual y de fuente ex contractu. De esa forma, las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianos, montubios entre otros, se vieron desplazados histricamente del goce de sus derechos, entre otras razones, a causa de su categorizacin como grupos minoritarios, y de la homogeneidad identitaria que giraba alrededor de los conceptos de Estado Nacin unitario. Empero, con el advenimiento del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, es deber de la Corte Constitucional, como principal rgano de garanta y control de la supremaca de la Constitucin, establecer una interpretacin intercultural del marco constitucional a la luz de los aportes que nos brindan las nociones de las cuales son portadoras los pueblos y nacionalidades indgenas, para de ese modo hacer efectivo el pleno ejercicio de sus derechos en sociedades pluriculturales. En ese orden de ideas, corresponde a esta Corte analizar si los contenidos previstos en la Ley de Minera respetan esa diferencia y la cosmovisin propia de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas respecto a su territorio. Tal como lo ha sealado la jurisprudencia constitucional colombiana, por ejemplo: El reconocimiento de la sociedad moderna como un mundo plural en donde no existe un perfil de pensamiento sino una confluencia de fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepcin unitaria de naturaleza humana, ha dado lugar en occidente a la consagracin del principio constitucional del respeto a la diversidad cultural. Los Estados, entonces, han descubierto la necesidad de acoger la existencia de comunidades tradicionales diversas, como base importante del bienestar de sus miembros, permitiendo al individuo definir su identidad, no como

ciudadano en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial definida y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores tnicos y culturales concretos (). Este cambio de visin poltica ha tenido repercusiones en el derecho. Inicialmente, en un Estado Liberal concebido como unitario y monocultural, la funcin de la ley se concentraba en la relacin entre el Estado y la ciudadana, sin necesidad de preocuparse por la separacin de identidades entre los grupos (). En los ltimos aos, y en el afn de adaptar el derecho a la realidad social, los grupos y tradiciones particulares empezaron a ser considerados como parte primordial del Estado y del Derecho, adoptndose la existencia de un pluralismo normativo como nota esencial y fundamental para el sistema legal en s mismo Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-496/96. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn.. En sentido similar, el artculo 1 de la Constitucin vigente, al declarar el carcter del Estado como intercultural y plurinacional, establece el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural. De ah que este principio es desarrollado en los artculos 3, numeral 3; 10, 57, 60, 171, 242, entre otros. Es ms, el artculo 57, numeral 9, al establecer el derecho a conservar sus propias formas de convivencia y organizacin social, y de generacin y ejercicio de la autoridad, reconoce a los territorios indgenas as como las tierras comunitarias de posesin ancestral en los cuales se desenvuelven los pueblos y nacionalidades indgenas. En esa lnea, es necesario resaltar, en el marco de esta normatividad, que para el respeto y ejercicio pleno de la diversidad cultural, el Estado reconoce a los miembros de los pueblos indgenas todos los derechos atinentes a los dems ciudadanos, prohibiendo toda forma de discriminacin en su contra (artculo 11, numeral 2), pero adems, en aras de materializar esa diversidad cultural, reconoce derechos especficos relativos a los pueblos y nacionalidades indgenas como sujetos colectivos de derechos (artculo 10). Por consiguiente, en opinin de esta Corte, de acuerdo con el nuevo texto constitucional, conviven los derechos del individuo como tal y el derecho de la colectividad a ser diferente y a contar con el soporte obligado del Estado para respetar tal diferencia. En ese sentido, es importante destacar que para los pueblos indgenas el arraigo hacia su territorio adquiere una connotacin especial que difiere de la tradicional interpretacin del territorio como mera propiedad asumida por la concepcin occidental de los derechos, en donde exclusivamente se tornan justiciables en la medida en que garanticen otro derecho, como por ejemplo, la propiedad privada. Veamos qu disponen algunas de las normas previstas en la Ley de Minera y que son parte de la controversia constitucional en el presente caso: ()Art. 15.- Utilidad Pblica.- Se declara de utilidad pblica la actividad minera en todas sus fases, dentro y fuera de las concesiones mineras. En consecuencia, procede la constitucin de servidumbres que fueren necesarias, en el marco y lmites establecidos en esta ley, considerando la prohibicin y excepcin sealadas en el Artculo 407 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Una lectura literal del texto, contrastado con la Constitucin, alude a la prohibicin de establecer servidumbres de trnsito en reas protegidas y zonas declaradas como intangibles, incluida la explotacin forestal. No se refiere a los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas que estn claramente previstos en el numeral 4 del artculo 57 de la Constitucin, segn el cul, se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, entre otros derechos colectivos, conservar la propiedad imprescriptible

de sus tierras, comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles. Por estas razones, no cabe hablar de una declaratoria general de utilidad pblica que tenga como consecuencia la determinacin del justo precio en los territorios indgenas. Consentir una interpretacin distinta tornara a la misma en inconstitucional, porque eventualmente acarreara el desplazamiento de las comunidades, pueblos y nacionalidades de sus tierras ancestrales, aspecto que devendra en la vulneracin al artculo 1 de la Constitucin de la Repblica. Lo mismo ocurre con las servidumbres que tratan los artculos 100 a); 101; 102; 103; 104 y 105 de la Ley de Minera, cuyas disposiciones slo son aplicables a los territorios que no son de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas. Art. 100.- Clases de servidumbres.- Desde el momento en que se constituye una concesin minera o se autoriza la instalacin de planes de beneficio, fundicin y refinacin, los predios superficiales estn sujetos a las siguientes servidumbres: a) La de ser ocupados en toda la extensin requerida por las instalaciones y construcciones propias de la actividad minera. El concesionario minero, deber de manera obligatoria cancelar al propietario del predio, un valor monetario por concepto de uso y goce de la servidumbre, as como el correspondiente pago por daos y perjuicios que le irrogare. En caso de no existir acuerdo, la Agencia de Regulacin y Control determinar ese valor. Art. 101.- Servidumbres voluntarias y convenios.- Los titulares de derechos mineros pueden convenir con los propietarios del suelo, las servidumbres sobre las extensiones de terreno que necesiten para el adecuado ejercicio de sus derechos mineros, sea en las etapas de exploracin o explotacin, as como tambin para sus instalaciones y construcciones, con destino exclusivo a las actividades mineras. Art. 102.- Servidumbres sobre concesiones colindantes.- Para dar o facilitar ventilacin, desage o acceso a otras concesiones mineras o plantas de beneficio, fundicin o refinacin, podrn constituirse servidumbres sobre otras concesiones colindantes o en reas libres Art. 103.- Constitucin y extincin de servidumbres.- La constitucin de la servidumbre sobre predios, reas libres o concesiones, es esencialmente transitoria, la cul se otorgar mediante escritura pblica y en caso de ser ordenada por resolucin de la Agencia de Regulacin y Control Minero, se protocolizar. Estos instrumentos se inscribirn en el Registro Minero. Art. 104.- Indemnizacin por perjuicios.- Las servidumbres se constituyen previa determinacin del monto de la indemnizacin por todo perjuicio que se causare al dueo del inmueble o al titular de la concesin sirviente y no podr ejercitarse mientras no se consigne previamente el valor de la misma. Art. 105.- Gastos de constitucin de la servidumbre.- Los gastos que demande la constitucin de estas servidumbres sern de cuenta exclusiva del concesionario beneficiado o del titular de la planta. Estos dos ltimos artculos, a pesar de que no forman parte de las alegaciones de inconstitucionalidad esgrimidas por los accionantes, han sido considerados por esta Corte Constitucional en vista de la conexidad que revisten con las servidumbres que tratan los artculos 101, 102 y 103 de la Ley de Minera. En cuanto a los artculos 28, 31 y 59 de la Ley de Minera, atinentes a la libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras y construcciones e instalaciones complementarias provenientes de un ttulo de concesin minera, esta Corte, siguiendo la misma lnea argumental expuesta para analizar la constitucionalidad de la declaratoria de utilidad pblica y la constitucin de servidumbres, considera que sera inconstitucional la aplicacin de estas normas a los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, en razn de su carcter inembargable, inalienable e imprescriptible. Art. 28.- Libertad de prospeccin.- Toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, pblica, mixta o privada, comunitarias, asociativas, familiares y de auto gestin, excepto las que prohbe la Constitucin de la Repblica y esta ley, tienen la facultad de prospectar libremente, con el objeto de buscar sustancias minerales, salvo en reas protegidas y las comprendidas dentro de los lmites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados,

zonas arqueolgicas, bienes declarados de utilidad pblica y en las reas Minerales Especiales. Cuando sea del caso, debern obtenerse los actos administrativos favorables previos referidos en el artculo 26 de esta ley. Art. 31 inciso segundo.- () El ttulo minero sin perder su carcter personal confiere a su titular el derecho exclusivo a prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar todas las sustancias minerales que puedan existir y obtenerse en el rea de dicha concesin, hacindose beneficiario de los rditos econmicos que se obtengan de dichos procesos, dentro de los lmites establecidos en la presente normativa y luego del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, el concesionario minero solo puede ejecutar las actividades que le confiere este ttulo una vez cumplidos los requisitos establecidos en el artculo 26. Art. 59.- Construcciones e instalaciones complementarias.- Los titulares de concesiones mineras pueden construir e instalar dentro de su concesin, plantas de beneficio, fundicin y refinacin, depsitos de acumulacin de residuos, edificios, campamentos, depsitos, ductos, plantas de bombeo y fuerza motriz, caeras, talleres, lneas de transmisin de energa elctrica, estanques, sistemas de comunicacin, caminos, lneas frreas y dems sistemas de transporte local, canales, muelles y otros medios de embarque, as como realizar actividades necesarias para el desarrollo de sus operaciones e instalaciones, sujetndose a las disposiciones de esta ley, a la normativa ambiental vigente y a todas las normas legales correspondientes previo acuerdo con el dueo del predio superficial o de haberse otorgado las servidumbres correspondientes, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin de la Repblica, la presente ley y su reglamento general. Ahora bien, respecto al proceso de consulta previsto en el artculo 90 de la Ley de Minera, al igual que los procesos de participacin, informacin y consulta reconocidos en los artculos 87, 88, 89 y 91 del mismo cuerpo normativo, se constata que tampoco encuentran como destinatarios de su mbito de regulacin, a las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas. Art. 90 Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos.- Los procesos de participacin ciudadana o consulta debern considerar un procedimiento especial obligatorio a las comunidades, pueblos y nacionalidades, partiendo del principio de legitimidad y representatividad, a travs de sus instituciones, para aquellos casos en que la exploracin o la explotacin minera se lleve a cabo en sus tierras y territorios ancestrales y cuando dichas labores puedan afectar sus intereses. De conformidad con el artculo 398 de la Constitucin de la Repblica. (el subrayado es nuestro) La primera impresin que genera la norma en cuestin es la implementacin de una excepcin a toda actividad minera que se pretenda desarrollar en los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En efecto, es evidente que la voluntad del legislador fue dotar de un procedimiento especial a las consultas y actividad minera que se desarrolle en los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas; sin embargo, esta intencin adolece de un grave problema que podra acarrear una eventual vulneracin a derechos colectivos. Primero, la ausencia de un acto normativo que desarrolle dicho procedimiento; y segundo, lo ms grave, somete dicho procedimiento de consulta al artculo 398 de la Constitucin. Tal como lo mencion esta Corte en lneas anteriores, la remisin que hace el artculo 90 de la Ley de Minera a la consulta prevista en el artculo 398 de la Constitucin, es errnea, puesto que se trata de una consulta en materia ambiental atinente a la comunidad en general, y bajo ningn sentido se relaciona con los derechos colectivos y las consultas previas previstas en los numerales 7 y 17 del artculo 57 de la Constitucin. 8. Cmo debe entenderse el principio de conservacin del derecho en el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional, en el examen de constitucionalidad de la Ley de Minera?

Ante las circunstancias descritas, es preciso que esta Corte Constitucional se refiera a la importancia del principio de conservacin del derecho y a la categora de sentencias atpicas que pueden existir en el control constitucional. El control abstracto de constitucionalidad es una actividad relacionada con la revisin, verificacin o comprobacin de las normas jurdicas que se encuentran dentro de un marco de referencia: la Constitucin, y por la cual se realiza el control de actos normativos (artculo 436.2.3 C.E.), as como de actos de aplicacin (436.4 C.E.). Es un mecanismo que busca generar coherencia abstracta al interior del ordenamiento jurdico a travs de la identificacin de normas inconstitucionales por la forma o por el fondo. En este sentido, el control de constitucionalidad representa el mecanismo mediante el cual se garantiza la supremaca del texto constitucional, y en circunstancias extremas de crisis poltica o social puede favorecer a pacificar los conflictos. En esa lnea, para el ejercicio prctico del control de constitucionalidad, la jurisprudencia internacional ha desarrollado el principio de conservacin de la ley como un axioma que exige al juez constitucional salvar, hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad jurdica y en especial la gobernabilidad del Estado, evitando, de esta manera, sustituir al constituyente o al legislador. Es decir, la expulsin de una norma del ordenamiento jurdico por inconstitucional, debe ser la ltima ratio a la que debe apelarse. As, la simple declaracin de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable. Ese es precisamente el efecto conciliador, pacificador del conflicto social que conlleva el control abstracto de constitucionalidad, proceso a partir del cul se propende a la armonizacin de las normas que integran el ordenamiento jurdico, y no la expulsin indiscriminada de normas que podran incentivar un conflicto social severo. Esta Corte Constitucional, en fallos anteriores Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 002 SAN CC , y en armona con jurisprudencia constitucional comparada como la peruana y colombiana ha establecido la importancia y necesidad de considerar a la accin de inconstitucionalidad como de ultima ratio, precisando que la declaracin de inconstitucionalidad es una de las ms delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que slo debe recurrirse cuando se establezcan situaciones en las que la repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta e indubitable, y la incompatibilidad, inconciliable Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 002- SAN- CC Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Expediente 102 / 1996. http://www.csjn.gov.ar/documentos/expedientes/datos_expre.jsp . En ese mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana, por ejemplo, tiene como mxima el respeto al principio de la conservacin del derecho, segn el cul los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al mximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrtico (Sentencia C- 100/96. Fundamento Jurdico N. 10). Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 065 /97, prr. 11. Disponible en Internet en http: //www.daffp.gov.co/leyes/3328.HTM Una verdadera fuente inspiradora de tales fallos, tal como lo seala el constitucionalista argentino, Nstor Pedro Sags, ha sido la doctrina de la

interpretacin conforme a la Constitucin de las reglas infraconstitucionales, tambin llamada de la interpretacin constitucional del derecho subconstitucional, que propende rescatar en lo posible la validez del aparato normativo inferior a la Constitucin, segn recetas interpretativas que lo hagan coincidir con la ley suprema; o que, si es factible extraer de una regla infraconstitucional una versin interpretativa acorde con la Constitucin, y otra opuesta a ella, deba preferirse siempre la del primer tipo Nstor Pedro Sags, Las sentencias atpicas de la jurisdiccin constitucional, y su valor jurdico, Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, pp. 72 - 73.. La hermenutica constitucional, en estos casos, puede hacer uso de mecanismos interesantes de control abstracto de constitucionalidad como son, por ejemplo, las sentencias atpicas modulatorias, que en el derecho constitucional comparado han servido como importantes herramientas para salvar fuertes inconsistencias normativas. Estos mecanismos constitucionales, a ms de corregir toda irregularidad que pudiere existir en la promulgacin y contenido de leyes o actos, y rescatar su conformidad con la Constitucin, pretenden pacificar y no recrudecer los conflictos constitucionales que hayan podido generarse a partir de su emisin. Lo sealado se confirma en la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, que reconoce en sus artculos 5, 76, numerales 3, 4, 5, y 95 inciso primero, el principio de conservacin del derecho, indubio pro legislatore, y la modulacin de los efectos de las sentencias constitucionales, como mecanismo idneo para garantizar la vigencia de derechos constitucionales y la supremaca constitucional. Es decir, la ley en cuestin, a partir de las disposiciones citadas, confirma la procedencia de la utilizacin de sentencias atpicas en la justicia constitucional. 8.1. Cules son los parmetros que tornan posible la implementacin de una sentencia constitucional atpica en el contexto ecuatoriano? Tal como lo seala el profesor Nstor Pedro Sags: la legitimacin de las sentencias atpicas, manipulativas, aditivas, sustractivas y mixtas no es pacfica, puesto que exhiben un alto grado de activismo judicial. No obstante, es claro que dicha legitimidad depender del modelo constitucional y de la visin de la ciencia jurdica inmersa en l. As por ejemplo, retomando las palabras del autor citado, una visin ms protagnica del activismo judicial, muchas veces apurado por reclamos

Normal;footnote text,Footnote Text Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char,Footnote reference,FA Fu,Footnote Text Char Char Char,Footnote Text Cha,FA Funotentext,FA Fu?notentext,Footnote Text Char Char,Car Car Car Car,FA Fu?notentext; Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 002 SAN CC
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 002- SAN- CC Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Expediente 102 / 1996. http://www.csjn.gov.ar/documentos/expedientes/datos_expre.jsp Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 065 /97, prr. 11. Disponible en Internet en http: //www.daffp.gov.co/leyes/3328.HTM Nstor Pedro Sags, Las sentencias atpicas de la jurisdiccin constitucional, y su valor jurdico, Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, pp. 72 - 73.

motorizar a la Constitucin, especialmente en lo que hace a derechos humanos, tornndola operativa al mximo, aun ante los silencios del legislador comn Ibdem p.77. Por otro lado, algunos autores, como Francisco Daz Revorio, aceptan este activismo y la emisin de sentencias aditivas, si se trata de efectivizar valores y derechos constitucionales que no admitan demora en su funcionamiento. Javier, Daz Revorio, La interpretacin constitucional, citado en, Nstor Pedro Sags, Las sentencias atpicas de la jurisdiccin constitucional, y su valor jurdico, Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008, p. 75. En sustento de lo dicho, resulta evidente, tal como lo determina Sags: que el Poder Judicial imaginado por Montesquieu, ni la Corte Constitucional diseada por Kelsen, estaran habilitados para emitir esas sentencias. No obstante, ellos fueron pensados en momentos en que la Constitucin era vista ms como un documento poltico saturado de clusulas programticas, que como una norma actuante y operativa, exigible ante los tribunales. Esa transformacin en el concepto mismo de Constitucin hace que un sano activismo jurisdiccional muy consciente de sus lmites, desde luego est hoy autorizado axiolgicamente para que, en lo sensatamente realizable, efectivice los mandatos constitucionales mediante prudentes sentencias aditivas, sustractivas o sustitutivas Op., cit P. 77, 8.2. Cmo y qu tipo de sentencia atpica es aplicable en el caso sub judice? Dentro de la categora de sentencias atpicas que evitan limitarse a expulsar una disposicin normativa se constata la existencia de una especie en concreto que servir de plena utilidad para el caso sub judice: las sentencias interpretativas. Como su denominacin lo expresa, se trata de sentencias a partir de las cuales el juez constitucional interpreta de un modo determinado una regla infra constitucional para tornarla compatible con la Constitucin. Dicho en otras palabras, el juez constitucional condiciona la constitucionalidad de la disposicin infraconstitucional siempre y cuando sea leda y entendida de una manera determinada. Cabe sealar en este punto, que esta figura jurisprudencial modulativa no es novedosa en el mbito constitucional ecuatoriano, puesto que ha sido esta misma Corte Constitucional la que en fallos anteriores ha hecho uso de la misma. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 0002- SAN-CC Ahora bien, con respecto al efecto de dicha interpretacin constitucional, como no puede ser de otra manera, se torna vinculante para autoridades y personas naturales o jurdicas. 9. Son aplicables para los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, bajo cuya superficie existan recursos mineros, el rgimen de servidumbres, declaratorias de utilidad pblica, libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras, construcciones e instalaciones complementarias generadas a partir de un ttulo de concesin minera y consulta ambiental establecida en la Ley de Minera? A partir de lo expuesto en el considerando precedente, esta Corte deja en claro, en uso de una sentencia constitucional condicionada, que las normas examinadas referidas a la declaratoria de utilidad publica, libertad de prospeccin, servidumbres de trnsito, otorgamiento de concesiones mineras, construcciones e instalaciones

complementarias generadas a partir de un ttulo de concesin minera y la consulta ambiental, son constitucionales siempre que no se apliquen los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En tal virtud, esta Corte determina para el caso en que el Estado pretenda iniciar una actividad minera en los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas del pas: a partir de la publicacin de esta sentencia, el Estado, a travs del Ministerio del ramo o de cualquier otra autoridad gubernamental, deber implementar los procesos de consulta previa e informada establecidos en el artculo 57, numeral 7 de la Constitucin; con ese fin, deber adecuar, mediante acto normativo, las reglas provisionales que esta Corte establecer a continuacin. Se deja en claro que las mismas sern de obligatorio cumplimiento, hasta tanto la Asamblea Nacional dicte la ley que regule el derecho de consulta previa e informada reconocido en la Constitucin de la Repblica. 10. La consulta prevista en el artculo 90 de la Ley de Minera, desarrolla el contenido previsto en el numeral 7 del artculo 57 de la Constitucin? De no ser as, cules seran las reglas y procedimientos mnimos que debera contener la Consulta previa prevista en el numeral 7 del artculo 57 de la Constitucin? Esta Corte, tomando como base a la Constitucin de la Repblica, instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador en la materia y jurisprudencia nacional e internacional, proceder a identificar algunos estndares relevantes y provisionales para dotar de eficacia y aplicacin prctica a la consulta prevista en el numeral 7 del artculo 57 de la Carta Fundamental, ante la ausencia de norma infraconstitucional en la materia. En ese sentido, cules son los estndares mnimos que legitiman el proceso de consulta? Tanto el convenio 169 de la OIT como la Constitucin vigente no definen, de manera clara, cules son los parmetros que debe cumplir el proceso de consulta previa en sus dos modalidades para poder ser considerado legtimo. En el caso de la normativa infra-constitucional, no existe, hasta donde esta Corte tiene conocimiento, ninguna ley o reglamento que regule de alguna manera el proceso de consulta previa. Aun as, no faltan otras fuentes que permiten establecer a esta Corte los parmetros mnimos necesarios que debe cumplir todo proceso de participacin para que pueda drsele el nombre de consulta previa en los trminos del numeral 7 del artculo 57 de la Constitucin. Entre las ms importantes fuentes de informacin con las que cuenta la Corte, estn la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (Caso Saramaca vs. Surinam); las sentencias de Tribunales y Cortes Constitucionales de la regin, como la colombiana (ver Corte Constitucional Sentencia C - 161 de 2001); sentencia Tribunal Constitucional de Chile (Rol 309 del 4 de agosto del 2000), las recomendaciones del comit de expertos de la OIT, o los informes del relator especial de las Naciones Unidas para los derechos de los pueblos indgenas, que hacen parte de lo que se conoce como soft Law Por soft law se conoce en el derecho internacional aquella serie de actos que a pesar de estar privados de efectos jurdicos vinculantes, resultan ser jurdicamente relevantes., y en tal sentido son relevantes para el Ecuador. En virtud de ello, esta Corte har uso de las recomendaciones GENERALES del relator especial James Anaya, respecto de los requisitos mnimos que debe cumplir el proceso de consulta para merecer tal nombre.

Una consideracin general importante es la ratificacin del carcter sustancial y no solo procesal de la consulta previa como derecho colectivo, as como el reconocimiento del carcter medular del artculo 6 del convenio 169 de la OIT, dentro del ncleo esencial del Convenio citado. Los parmetros especficos desarrollados por la OIT que debern tomarse en cuenta son: a. El carcter flexible del procedimiento de consulta de acuerdo con el derecho interno de cada Estado y las tradiciones, usos y costumbres de los pueblos consultados. b. El carcter previo de la Consulta, es decir que todo el proceso debe llevarse a cabo y concluirse, previamente al inicio de cada una de las etapas de la actividad minera. c. El carcter pblico e informado de la consulta, es decir que los estamentos participantes deben tener acceso oportuno y completo a la informacin necesaria para comprender los efectos de la actividad minera en sus territorios. d. El reconocimiento de que la consulta no se agota con la mera informacin o difusin pblica de la medida , de acuerdo con las recomendaciones de la OIT James Anaya pone el caso de la reforma constitucional mexicana de 2001 donde se mantuvieron reuniones y audiencias ante el congreso federal con representantes indgenas, que si bien permitieron a sus representantes expresar ciertas opciones sobre el proyecto de reforma, en la medida en que dichas audiencias no fueron sistemticamente organizadas, no se pueden catalogar de consultas en los trminos del convenio 169 de la OIT., la consulta debe ser un proceso sistemtico de negociacin que implique un genuino dilogo con los representantes legtimos de las partes. e. La obligacin de actuar de BUENA FE por parte de todos los involucrados. La consulta debe constituirse en un verdadero mecanismo de participacin, cuyo objeto sea la bsqueda del consenso entre los participantes. f. El deber de difusin pblica del proceso y la utilizacin de un tiempo razonable para cada una de las fases del proceso, condicin que ayuda a la transparencia y a la generacin de confianza entre las partes. g. La definicin previa y concertada del procedimiento, se requiere que como primer paso de la consulta se defina, previamente, al comienzo de la discusin sobre temas sustantivos, un procedimiento de negociacin y toma de decisiones mutuamente convenidas, y el respeto a las reglas de juego establecidas. h. La definicin previa y concertada de los sujetos de la Consulta , que son los pueblos y comunidades afectadas de manera real e indubitable por la decisin. i. El respeto a la estructura social y a los sistemas de Autoridad y Representacin de los pueblos consultados. El procedimiento de consulta debe respetar siempre los procesos internos as como los usos y costumbres para la toma de decisiones de los diferentes pueblos consultados. j. El carcter sistemtico y formalizado de la consulta, es decir, que las consultas deben desarrollarse a travs de procedimientos ms o menos formalizados, previamente conocidos, y replicables en casos anlogos

El Relator aconseja la aprobacin de leyes o reglamentos generales que regulen los distintos casos de consulta. k. En cuanto al alcance de la consulta, siendo que su resultado no es vinculante para el Estado y sus instituciones, la opinin de los pueblos consultados s tiene una connotacin jurdica especial, (cercana a aquella que tiene el soft law en el derecho internacional de los derechos humanos), sin que eso implique la imposicin de la voluntad de los pueblos indgenas sobre el Estado. l. Respecto a los efectos del incumplimiento de esta obligacin estatal, entre los que destaca la responsabilidad internacional del estado incumplido, y en el mbito interno la eventual nulidad de los procedimientos y medidas adoptadas. 11. La delegacin de actividades mineras a la iniciativa privada contraviene el artculo 316 de la Constitucin? Los accionantes sostienen que los artculos 1, 2, 22, 30 y 31 de la Ley de Minera contravienen el principio de excepcionalidad de la participacin privada en sectores estratgicos, reconocido en el artculo 316 de la Constitucin de la Repblica; toda vez que, a su criterio, no se definen los casos en los que procedera dicha delegacin, dejando as abierta la posibilidad de interpretaciones arbitrarias que convertiran a la excepcin en la regla. La consecuencia de ello sera que las empresas privadas, extranjeras, transnacionales entren en igualdad de condiciones con las empresas nacionales, estatales y pequeas empresas asociativas o cooperativas. Al respecto, esta Corte realiza las siguientes precisiones: Primero, el inciso segundo del artculo 316 de la Constitucin de la Repblica, tal como lo reconocen los accionantes, determina que el Estado podr, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada el ejercicio de actividades inmersas en sectores estratgicos Constitucin de la Repblica, Artculo 313: () Se consideran sectores estratgicos la energa en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinacin de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio gentico, el espectro radioelctrico, el agua, y los dems que determine la ley., en los casos que establezca la ley. Como consecuencia de este reenvo normativo, es preciso que esta Corte Constitucional identifique si las disposiciones previstas en la Ley de Minera guardan conformidad con la excepcin constitucional citada. A partir de una lectura integral de la norma objeto de anlisis, se colige que si bien no se determina en los artculos 1 y 2 de la Ley de Minera el carcter excepcional de la participacin privada en el sector Minero, los artculos 21, 22, 30 y 31 confirman expresamente, que al tratarse de un sector estratgico, la administracin y gestin es una competencia exclusiva del Estado. En efecto, por un lado, el artculo 21 de la Ley de Minera determina en lo pertinente que: () el Estado ejecuta sus actividades mineras por intermedio de la Empresa Nacional Minera y podr constituir compaas de economa mixta; es decir, deja en claro que la regla general ser que las actividades mineras se ejecutarn a travs de una Empresa Estatal, aspecto que denota la conformidad con el inciso primero del artculo 316 de la Constitucin de la Repblica. En esa misma lnea, el artculo 22 de la Ley de Minera seala textualmente que () la obtencin y el ejercicio de los derechos mineros de la Empresa Nacional de Minera se sujetarn al rgimen jurdico establecido en la presente ley y de acuerdo a lo determinado en el artculo 316 de la Constitucin vigente. Finalmente, para confirmar su conformidad con el texto constitucional, los artculos 30 y 31 de la norma objeto de anlisis, disponen expresamente que () El Estado podr excepcionalmente delegar la participacin

en el sector minero a travs de las concesiones, y ms adelante () El Estado otorgar excepcionalmente concesiones mineras a travs de un acto administrativo a favor de las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas, mixtas o privadas, asociativas y de auto gestin, conforme a las prescripciones de la Constitucin de la Repblica. Por otro lado, las disposiciones citadas, junto con aquellas previstas en el Captulo II de la Ley de Minera DE LA CONCESIN MINERA, regulan detalladamente el proceso de concesin. Es as que las propias disposiciones normativas que califican los accionantes como inconstitucionales, evidencian el respeto y conformidad con el artculo 316 de la Constitucin de la Repblica, en concreto, con el carcter excepcional de la participacin privada en el sector minero. Todo lo dicho, es decir, la participacin de la Empresa Nacional de Minera y del Ministerio sectorial en el otorgamiento de concesiones mineras, en los trminos previstos en los artculos 22 y 29 de la Ley de Minera, denotan que se trata de un sector estratgico que no pierde su calidad de tal, por el hecho de ser objeto excepcionalmente, de una delegacin a la iniciativa privada. En efecto, la figura de la concesin se traduce en que el Estado no pierde su potestad de control y regulacin respecto a dichas actividades. No obstante, esta Corte deja en claro que el Estado debe racionalizar la participacin privada en la actividad minera y velar por el respeto a los preceptos normativos reconocidos en el artculo 316 de la Constitucin de la Repblica, esto es, la excepcionalidad de la delegacin a la iniciativa privada y a la economa popular y solidaria, del ejercicio de estas actividades. 12. Con respecto a otras alegaciones de inconstitucionalidad El Dr. Carlos Prez Guartambel, en calidad de Presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de las Parroquias Tarqui, Victoria del Portete y otras comunidades de la provincia del Azuay, ms all de las disposiciones normativas de la Ley de Minera a las que ya se refiri esta Corte en lneas anteriores, determina que los artculos 26, 79, 80 y 96 () son abiertamente contrarios y violatorios a los artculos de la Constitucin que concedieron derechos a la naturaleza y explcitamente al agua, por ende, la Ley de Minera permite la destruccin de la naturaleza as como del agua y ms adelante, que la mejor garanta para la actual generacin como para los que vienen es permitir la explotacin minera en lugares que no afecten a la naturaleza; que se debe dejar prohibido expresamente la explotacin minera en determinados lugares altamente sensibles, entre otros, en fuentes de agua, humedales y pramos. Al respecto, esta Corte, sujetndose a los argumentos esgrimidos en las consideraciones anteriores, determina que son las mismas disposiciones normativas que cita el accionante las que determinan, con claridad, que la Ley de Minera establece una serie de parmetros y requisitos que deben ser cumplidos de manera previa al otorgamiento de una concesin minera en aquellos territorios que no son de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, y que precisamente propenden a evitar una vulneracin a los derechos de la naturaleza y la generacin de daos ambientales. Para ello, una serie de disposiciones normativas contemplan estudios de impacto ambiental, tratamiento de aguas, revegetacin y reforestacin, conservacin de flora y fauna, manejo de desechos, proteccin del ecosistema, entre otros. Finalmente, con respecto a la explotacin minera en determinados lugares altamente sensibles como humedales, fuentes de agua y pramos, el propio artculo

15, analizado previamente, se remite a la excepcin y prohibicin prevista en el artculo 407 de la Constitucin, es decir, la prohibicin de la actividad extractiva de recursos no renovables en las reas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotacin forestal. Y por otro lado, cabe resaltar que el propio texto constitucional, en el artculo 408, determina que excepcionalmente dichos recursos podrn ser explotados a peticin fundamentada de la Presidencia de la Repblica y previa declaratoria de inters nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podr convocar a consulta popular. Es decir, mal podra la Ley de Minera establecer una prohibicin a la explotacin de recursos no renovables en reas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, cuando el propio texto constitucional establece excepciones a la misma, recordndose que dichas excepciones deben seguir el procedimiento expreso reconocido en el artculo 408 de la Constitucin. Finalmente, esta Corte constata que Ley de Minera, respecto a los territorios que no son de las comunidades, pueblos y nacionalidades respeta y previene vulneraciones a los derechos de la naturaleza y medio ambiente; tanto ms si se reconocen expresamente procedimientos de informacin, participacin y consulta en los trminos previstos en el artculo 398 de la Constitucin. Con respecto a otras acusaciones de inconstitucionalidad esgrimidas por los accionantes, esta Corte desestima las impugnaciones de inconstitucionalidad por carecer de argumentacin jurdica, y en aras de fortalecer y desarrollar los mecanismos de impugnacin constitucional, se recuerda a los accionantes que toda demanda en esta materia debe estar suficientemente sustentada en razonamientos constitucionales. Al haber agotado el anlisis en cuestin, esta Corte emite la siguiente: V. DECISIN En mrito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional, para el periodo de transicin, expide la siguiente: SENTENCIA: 1. Declarar que ante la ausencia de un cuerpo normativo que regule los parmetros de la consulta pre legislativa, el proceso de informacin y participacin implementado previo a la expedicin de la Ley de Minera se ha desarrollado en aplicacin directa de la Constitucin; en consecuencia, se desecha la impugnacin de inconstitucionalidad por la forma, de la Ley de Minera. 2. Que la consulta prelegislativa es de carcter sustancial y no formal. 3. En ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 1 y 3 del artculo 436 de la Constitucin; 5, 76, numerales 3, 4, 5, y 95 inciso primero de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, se declara la constitucionalidad condicionada de los artculos 15, 28, 31 inciso segundo, 59, 87, 88, 90, 100, 101, 102, 103, 104 y 105 de la Ley de Minera, referidos a declaratorias de utilidad pblica, servidumbres, libertad de prospeccin, otorgamiento de concesiones mineras, construcciones e instalaciones complementarias generadas a partir de un ttulo de concesin minera y consulta ambiental. Es decir, sern constitucionales y se mantendrn vlidas y vigentes,

mientras se interprete de la siguiente manera: a) Son constitucionales los artculos referidos en tanto no se apliquen respecto de los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianas y montubias. b) Toda actividad minera que se pretenda realizar en los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianas y montubias, en todas sus fases, a partir de la publicacin de la presente sentencia, deber someterse al proceso de consulta previa establecido en el artculo 57, numeral 7 de la Constitucin, en concordancia con las reglas establecidas por esta Corte, hasta tanto la Asamblea Nacional expida la correspondiente ley. 4. Esta Corte, de conformidad con el numeral 5 del artculo 76 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, y en respeto a los principios de supremaca constitucional y eficacia normativa, deja en claro que ninguna autoridad o persona natural o jurdica, podr efectuar o aplicar una interpretacin distinta a la citada en el numeral precedente. 5. Desechar las impugnaciones de inconstitucionalidad por el fondo de los artculos que no han sido objeto de la declaratoria de constitucionalidad condicionada expuesta en esta sentencia. 6. Esta sentencia tendr efectos erga omnes. 7. Notifquese, publquese y cmplase. f.) Dr. Patricio Pazmio Freire, Presidente. f.) Dr. Arturo Larrea Jijn, Secretario General. Razn.- Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la Corte Constitucional, para el perodo de transicin, con ocho votos a favor, de los doctores: Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zrate Zrate y Patricio Pazmio Freire, y un voto salvado de la doctora Nina Pacari Vega, en sesin ordinaria de jueves dieciocho de marzo del dos mil diez. Lo certifico. f.) Dr. Arturo Larrea Jijn, Secretario General. CORTE CONSTITUCIONAL.- Es fiel copia del original.- Revisado por .- f.) Ilegible.- Quito, 13 de abril del 2010.- f.) El Secretario General.

VOTO SALVADO DE LA DRA. NINA PACARI VEGA Caso No.: 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados) Dado el carcter del Estado as como el momento especial de transicin en el cual se desenvuelve la institucionalidad ecuatoriana, creo necesario desarrollar mi voto salvado considerando las respuestas dadas por las autoridades demandadas, la

participacin ciudadana frente al caso y, sobre todo, el nuevo enfoque y anlisis que estamos obligados a realizar fundamentalmente las juezas y jueces, en el cumplimiento genuino de los derechos y garantas constitucionales. Contestacin del Presidente de la Comisin Legislativa y de Fiscalizacin.El Arquitecto Fernando Cordero Cueva, en su calidad de Presidente de la Comisin Legislativa y de Fiscalizacin dando contestacin a las providencias del 06 de mayo del 2009, las 10h00 y 19 de mayo del 2009, las 14h30 dentro de los casos signados con los Nros. 0008-09IN y 0011-09-IN, manifiesta en lo principal: Que, las mencionadas acciones pblicas de inconstitucionalidad propuestas por Marlon Ren Santi Gualinga y Carlos Prez Guartambel, pretenden que la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad por el fondo y por la forma de la Ley de Minera. Que, como representante legal, judicial y extrajudicial del rgano al cual preside contradice las demandas por ser insustentables en derecho, adems de contener improcedencias sustantivas y adjetivas expresadas en los siguientes puntos: en cuanto a lo alegado por los demandantes acerca de una violacin al derecho a la Consulta Previa de las nacionalidades indgenas, amparadas en lo que establece el art. 57, numeral 17 de la Constitucin de la Repblica que establece el derecho de las nacionalidades y pueblos indgenas a ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pudiese afectar sus derechos colectivos; empero que en la legislacin ecuatoriana, a ms de la norma constitucional, no se han definido los denominados derechos colectivos, y que, la Ley de Propiedad Intelectual, segn el Presidente de la Comisin nica que se refiere a ello, establece que los derechos colectivos se regirn en una ley, y la misma no se ha dictado al efecto, y que de igual forma no se ha dictado la Ley referente a las Nacionalidades Indgenas. Que, los artculos: 1 de la Constitucin de la Repblica determinan que el Estado ecuatoriano es unitario, 120 numerales 6 y 7 determinan entre las facultades de la Asamblea Nacional el expedir, codificar, reformar y derogar leyes, as como crear, modificar o suprimir tributos, y que el art. 226 le atribuye competencia a la Asamblea Nacional siempre que estn apegadas a la Constitucin y la Ley. Que, la Comisin Legislativa y de Fiscalizacin asumi las facultades previstas para la Asamblea Nacional de conformidad con lo que establece el art. 17 del Rgimen de Transicin, encontrndose su actuacin constitucional legalmente justificada. Que, la Comisin Especializada de Desarrollo Econmico y Produccin fue la encargada de efectuar los informes que determina la Constitucin y el Mandato 23 para la aprobacin de la Ley de Minera, y que para aquello recibi las observaciones de los distintos actores de la sociedad, entre ellos los de las comunidades indgenas y campesinas, aceptndose algunas argumentaciones y otras no. Que, si la intencin de los demandantes es el de considerar la consulta popular, la Constitucin de la Repblica establece los casos y las atribuciones de quien tiene esa facultad constitucional de efectuar consultas populares, ya sea a manera de referndum o ya sea a manera de plebiscito, la unas sobre el texto y la otra sobre el modo de preguntas. Que la interpretacin que debe darse a la Constitucin debe ser de modo integral conforme lo establece el art. 427 de la Carta Fundamental. Que sera absurdo que leyes como el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, los Cdigos Adjetivos o las leyes econmicas tengan que ser consultadas previamente porque

pueden afectar cualquiera de su derechos colectivos; que aquello sera atentar en contra de la unidad de la Repblica. Que, segn los demandantes existe violacin al principio, decisin y jerarqua de las leyes, al establecer la disposicin final segunda que las normas de la Ley de Minera prevalecern sobre otras leyes y solo podr ser modificada o derogada por disposicin expresa de otra Ley destinada expresamente a tales fines. Que, el hecho de que hay leyes orgnicas y ordinarias no significa que las disposiciones de una ley ordinaria van a prevalecer sobre una ley orgnica, que aquello no dice la norma, sino ms bien la especialidad y que para ello es necesario remitirse a lo que dispone el art. 12 del Cdigo Civil. Que, la Ley Minera es una Ley Ordinaria, puesto que si se la cataloga como orgnica debera haber constado como tal, y que no dice ello en el texto normativo de dicha ley, por lo tanto no existe contradiccin alguna ni violacin al texto constitucional. Que, en cuanto a lo alegado por los accionantes respecto a la inconstitucionalidad de fondo de la ley de Minera la Comisin manifiesta: que, respecto a la supuesta existencia de una violacin al derecho al territorio de las nacionalidades indgenas, en la ley en mencin se prev el acuerdo con los dueos de acuerdo con la Constitucin y la Ley, si no existe el acuerdo con la comunidad o con la nacionalidad indgena no existe la servidumbre, como tampoco puede haber servidumbre de trnsito en reas protegidas o en zonas declaradas como intangibles puesto que el art. 407 de la Constitucin es claro; sin embargo, manifiesta que aquello no significa que en el resto del pas no puedan establecerse las servidumbres de paso con el consentimiento de cada dueo del predio; que el derecho de dominio o propiedad tambin es un derecho amparado en la Constitucin y no solo es un derecho de las nacionalidades y pueblos indgenas. Que, considerar todo el territorio del Ecuador como de nacionalidades indgenas es desconocer el derecho de propiedad de ms del 90% de los habitantes del pas, que por ende no existe afectacin a la indivisibilidad, no es impositiva, ni abusiva, pues el art. 57 numeral 7 de la constitucin les garantiza el derecho a la consulta previa. Que, los demandantes no han considerado que la Ley de Minera es esencialmente un instrumento jurdico que posibilita la extraccin de minerales y por ende la afectacin es eminentemente ambiental; que, el hecho de la consulta previa no solo implica la afectacin ambiental sino econmica, social, en que va a beneficiar la comunidad o si esta no es sustentablemente econmica o ambientalmente. Que, los demandantes pretenden que en todas las fases de la minera exista consulta previa; que siendo la norma constitucional la de mayor jerarqua, aquella se aplica sin necesidad de que en cada momento se hable de esta consulta sino cuando se requiera. Que, los demandantes han pretendido coartar el derecho constitucional de libertad de empresa que puede efectuar cualquier ecuatoriano o extranjero, y que si cumple los requisitos establecidos en la Constitucin y en la Ley no existe impedimento para que pueda efectuarse y desarrollarse las actividades mineras. No existe limitacin al derecho a la informacin de las comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas pues es deber del concesionario informar en cada etapa de la concesin minera por lo que no existira violacin al derecho a la consulta previa. Que, respecto a la violacin de la excepcionalidad de la actividad privada en

sectores estratgicos como la Minera, lo establece el artculo 316 de la Constitucin, sin embargo manifiesta la Comisin que toda actividad econmica es plenamente vlida en el pas, pues son derechos y libertades, el comercio, la empresa y el trabajo; que el Estado no tienen la capacidad de efectuar por s solo todas las actividades, caso contrario se estara en un rgimen totalitario. Que, las normas de los artculos 27 y siguientes de la Ley Minera facultan la actividad minera a la iniciativa privada, y que si el pensamiento sera como lo manifiestan los demandantes, ni siquiera las comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas podran realizar actividades en sectores estratgicos, ya que todo lo hara el Estado. Que, se alega violaciones a los derechos de la naturaleza, al derecho humano al agua y el derecho al buen vivir, sin que se determine con precisin la presunta inconstitucionalidad, segn la Comisin argumentndose criterios ambientalistas anti ley de una manera absurda ya que la Ley Minera tendra todos los controles ambientales posibles. Que, en virtud de aquello alega la aplicacin del principio de correspondencia y armona, argumentando que la Constitucin es un cuerpo jurdico integral y que en la interpretacin debe excluirse cualquier interpretacin que induzca a anular o privar de eficacia alguna de sus normas. Adicionalmente, la Comisin de Legislacin y de Fiscalizacin (fs. 104) presenta documentacin en los cuales constan los criterios y observaciones de las comunidades, pueblos indgenas de la amazona, cooperativas y asociaciones mineras, cmaras de minera, entre otros; con lo cual se evidencia que el proyecto de la Ley de Minera tuvo conocimiento general Finalmente, manifiesta la Comisin que, ante la evidente falta de sustento jurdico, se deseche la demanda por ser improcedentes e infundadas las solicitudes de los legitimados activos. Contestacin del Procurador General del Estado.El Arq. Nstor Arboleda Tern, Director Nacional de Patrocinio y delegado del Procurador General del Estado comparece dando contestacin a las demandas de inconstitucionalidad por la forma y por el fondo de varios artculos de la Ley de Minera y en lo principal manifiesta: Que, en cuanto a la inconstitucionalidad de forma, las demandas de inconstitucionalidad planteadas manifiestan que la Ley Minera viola el derecho a la consulta previa pre-legislativa de las nacionalidades indgenas, expresando que se atentara el art. 6 del Convenio 169 de la OIT y el art. 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas; sin embargo destaca que la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin de Desarrollo Econmico y Produccin, realiz talleres de consulta en varias ciudades del pas, en donde particip la CONAIE, conforme consta en el informe presentado al Presidente de la Comisin Legislativa en oficio No. 057-CEDEP de 12 de diciembre del 2008; por lo que si la ley fue fruto de un acuerdo, reflejara los puntos de vista y no violara la norma constitucional ni los convenios internacionales a los que hace referencia la demanda. En cuanto a la violacin del principio de divisin y jerarqua de las leyes expresada en la Disposicin Final Segunda de la Ley de Minera, seala que el sentido que el asamblesta le dio a la Ley, una jerarqua para que las normas constantes en la Ley

Minera prevalezcan por sobre otras leyes, es por ser una ley especial, segn la clasificacin de los artculos 12 y 39 del Cdigo Civil. En cuanto a la inconstitucionalidad por el fondo, manifiesta: que se afirma que se ha violado el derecho al territorio de las nacionalidades y pueblos indgenas contemplado en el artculo 57 de la Constitucin; sealando que el art. 83, numeral 7 de la Constitucin establece como uno de los deberes fundamentales del Estado ecuatoriano promover el bien comn y anteponer el inters general al inters particular. Al respecto dice, el Estado al buscar el buen vivir de su poblacin y al ser el propietario de los recursos renovables, tiene la obligacin de buscar el inters general por sobre el inters particular, aunque esto signifique la declaratoria de utilidad pblica de la propiedad donde se encuentre esta clase de recursos, y que aquello guarda relacin con lo que dispone el art. 1 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; que el Ecuador como Estado soberano puede disponer de sus riquezas naturales y recursos no renovables. Que, la Constitucin en su art. 11 contempla el principio de igualdad ante la ley; que el art. 21 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, reconoce el derecho a la propiedad privada, pero limitndolo por razones de utilidad pblica o inters social, condicionando a recibir una indemnizacin justa, demostrndose que los Estados signatarios anteponen el inters general por sobre el particular. Que, los accionantes manifiestan que el art. 28 de la Ley de Minera permite irrumpir en territorio de las nacionalidades indgenas, sin embargo, a criterio de la Procuradura en aquello existe una clara salvedad relacionada con las reas protegidas y las comprendidas dentro los lmites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueolgicas, bienes declarados de utilidad pblica y en reas mineras especiales; que, en estas circunstancias de acuerdo al art. 29 de la Ley en cuestin, se deber obtener la autorizacin administrativa. Que, los demandantes mencionan que los artculos 15, 28, 59, 100 y 103 son inconstitucionales porque violan la indivisibilidad del territorio indgena, empero seala que la indivisibilidad e intangibilidad de un territorio solo se afectara por excepcin extrema con la intervencin y acuerdo de los representantes de los mximos poderes y luego de una consulta. Que, la Constitucin y la Ley de Minera sealan que el Ecuador es un Estado plurinacional e intercultural, que permite el acceso a los beneficios econmicos de las actividad minera de los pueblos y comunidades ecuatorianos. Que, la Ley de Minera ha procurado garantizar un ambiente sano y ecolgico, la sostenibilidad y el derecho humano al agua en forma segura y permanente; que la ley de Minera promueve tambin el uso de tecnologas ambientalmente limpias y no contaminantes, con lo que garantiza el derecho de los ecuatorianos al buen vivir. Que, la Ley de Minera en su Captulo II trata de la preservacin del medio ambiente, y en sus artculos pertinentes que van desde el 78 al 86, desarrolla una serie de normas sobre la elaboracin de estudios de impacto y auditorias ambientales, entre las que aborda temas sobre tratamiento de aguas, de la revegetacin y reforestacin, acumulacin de residuos y prohibicin de descargas de desechos, conservacin de la flora y fauna, as como las sanciones ante posibles daos ambientales. Que, el artculo 316 de la Constitucin establece que el Estado ecuatoriano podr delegar excepcionalmente a la iniciativa privada las actividades en sectores estratgicos.

Que, el segundo inciso del art. 1 de la Ley de Minera manifiesta que el Estado podr delegar su participacin en el sector minero a empresas mixtas en donde tenga el propio Estado mayora accionaria, a la iniciativa privada y a la economa popular, con lo cual se determina que la Ley de Minera si establece los casos de excepcin en los cuales se puede delegar actividades mineras. Que, en las demandas se enuncia que los artculos 2, 22, 43, 67 y 96 de la Ley de Minera son inconstitucionales, pero que no se demuestra la manera en que se contraponen a la Constitucin; y que, en virtud de aquello solicita se rechace la demanda. Contestacin de la Presidencia de la Repblica.El Dr. Alexis Mera Giler, Secretario General Jurdico de la Presidencia de la Repblica, en su calidad de Delegado del Presidente de la Repblica, en cuanto a la inconstitucionalidad por la forma, as como por el fondo de diversos artculos de la Ley Minera, manifiesta lo siguiente: Que, la Ley de Minera debe mantener conformidad con las disposiciones contenidas en la Constitucin de la Repblica, y que en efecto la ley no violenta el ordenamiento jurdico vigente en el Ecuador. Que, las demandas de inconstitucionalidad parten de supuestos errneos; que los demandantes han procedido de manera infundada, que no se considera las disposiciones constitucionales en sentido amplio, ni su verdadero sentido, en integralidad; y que no se han observado las disposiciones contenidas en el art. 11, numeral 6 de la Constitucin, en la especie manifestando que los principios y derechos constitucionales son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua; que el art. 11, numeral 2 de la Constitucin determinan la igualdad de todas las personas gozando de los mismos derechos y oportunidades. Que, el inciso segundo del art. 137 de la Constitucin de la Repblica es claro y explcito respecto al procedimiento a seguir para la formacin de una ley, y aquel a travs del cual las ciudadanas y ciudadanos ya sea de manera individual o colectiva pueden participar en la formacin de la ley, acudiendo ante la Comisin de la Asamblea Nacional para intervenir en este proceso. Que, no son admisibles, las alegaciones de los demandados en el proceso de consulta al tenor de lo establecido en el art. 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas o el art. 6 del Convenio 169 de la OIT. Que, debe recordarse que la Constitucin conforme lo determina el art. 424 en su inciso primero es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Que, el art. 417 seala que los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a lo establecido en la Constitucin ; por ende no se ha violentado las disposiciones de los tratados internacionales, ya que se ha previsto el proceso de consulta previa, en los trminos establecidos en el artculo 398 y que se recogen de manera amplia en el Captulo III del Ttulo IV de la Ley de Minera. Que, consta en los archivos legislativos que la Comisin de Legislacin y Fiscalizacin recibi muchos argumentos por parte de ciudadanos y ciudadanas, entre ellos la propia CONAIE. Que, resulta improcedente que los demandantes

sealen que deba efectuarse una consulta dirigida de manera particular a los sectores por ellos representados. Que una consulta de esta naturaleza supone una ley previa que regule dichos procesos, as como el establecimiento de las particularidades de la consulta que deben efectuarse a travs de una ley conforme dispone el artculo 398 de la Constitucin de la Repblica. Que, la segunda disposicin final de la Ley de Minera, conforme al mandato constitucional, no puede oponerse a una ley orgnica. Que, una ley jurdicamente prevalece sobre otra ley, en razn de la especialidad; as las disposiciones de una ley ordinaria, que regula una materia especfica, y que prevalecen sobre otra que no regula esas especificidades, y que, las normas especficas slo pueden ser derogadas cuando otra ley establezca regulaciones especficas sobre esta materia. Que, con miras a una adecuada tcnica legislativa se recomienda, que la reforma o derogatoria de las normas se efecte de manera expresa a travs de otra norma, y si se trata de materias especficas, por intermedio de otra norma especfica relacionada con la materia., que ante lo expuesto no existira inconstitucionalidad por la forma de la Ley de Minera. En cuanto a las inconstitucionalidades por el fondo, la Presidencia de la Repblica manifiesta: Respecto de la supuesta violacin al derecho al territorio de las nacionalidades indgenas contenida en el artculo 57 de la Constitucin, as como a la consulta previa, por parte de los artculos 15, 59, 100, 103, 28; 29, 87, 88, 90; 1, 2, 22, 30 y 31 de la Ley de Minera, seala que No existe actividad humana alguna o derecho individual o colectivo que no se encuentre regulado, y que son estas regulaciones lo que permiten la convivencia en sociedad. En consecuencia, es necesario plantear la coexistencia de una propiedad y derechos estatales sobre los recursos no renovables que se encuentran en el subsuelo y de aquella relacionada con los derechos y propiedad de territorios indgenas. Que, debe considerarse que constitucionalmente, a los recursos no renovables la Constitucin les ha asignado la caracterstica o calidad de estratgicos y su explotacin se encuentra especficamente facultada en la Constitucin, por lo que es factible, respetando los derechos de aquellos, explotar y comercializar dichos recursos naturales no renovables, bajo los condicionamientos constitucionales y legales respectivos. Que, corresponde al Estado el derecho a la propiedad y el derecho sobre los recursos no renovables, con el objeto de las actividades mineras, permitan satisfacer el inters general, y de ser el caso, dichas comunidades, pueblos y nacionalidades, conforme el art. 83, numeral 7 de la Constitucin deben interponer el inters general al particular conforme al buen vivir. Seala respecto a la inconstitucionalidad de los arts. 15, 28, 59, 100 y 103 de la Ley de Minera, que por principio general en los Estados se garantiza la propiedad privada, encontrndose garantizndose entre otros en los arts. 26 y 321 de la Constitucin, estableciendo limitantes como que la propiedad debe cumplir con la funcin y responsabilidad social y ambiental. Que, la utilidad pblica constituye una medida prevista en todo ordenamiento jurdico, para que el Estado pueda de acuerdo al inters colectivo desarrollar diversas actividades. Que, la utilidad pblica en el caso de la minera, y en el particular de los recursos no renovables que por mandato constitucional son considerados estratgicos, tiende a que cumpla con todos los requisitos necesarios a fin de preservar los derechos de todos los habitantes del Ecuador, y que, el inters comn, inters general o funcin social requieren la adopcin de medidas sobre ella; que debe

anteponerse el bien comn y el inters general, tal como lo dispone el art. 83, numeral 7 de la Constitucin. Que, el art. 26 de la Ley de Minera determina que en forma previa a efectuarse cualquier actividad minera, deben haberse obtenido autorizaciones por parte de diversos organismos, con lo cual se pretende demostrar que a travs de textos, estudios e informes se verifica que cumple con todos los requisitos exigidos para el efecto en la Constitucin y leyes relacionadas con la actividad minera; y que adicionalmente debe realizarse la consulta a las comunidades, pueblos y nacionalidades.

Normal;footnote text,Footnote Text Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char,Footnote reference,FA Fu,Footnote Text Char Char Char,Footnote Text Cha,FA Funotentext,FA Fu?notentext,Footnote Text Char Char,Car Car Car Car,FA Fu?notentext;Que, el art. 408 de la Constitucin faculta la explotacin de los
recursos no renovables, siempre que para aquel se cumpla con los principios ambientales establecidos en la Constitucin. Que la Ley Minera en al art. 15, al tratar de las concesiones, establece que las mismas procedern con observancia de la prohibicin y excepcin contenida en el art. 407 de la Constitucin, esto es, que se prohbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las reas protegidas y zonas declaradas como intangibles; y que su explotacin excepcional requiere una peticin debidamente fundamentada del Presidente de la Repblica y su declaratoria de inters nacional por parte de la Asamblea Nacional para cuyo efecto puede declararse una consulta popular; que las concesiones deben cumplir con todos los requisitos constitucionales y legales pertinentes, en especial con los controles establecidos en el art. 26 de la Ley de Minera, que de no producirse, no se conceder dicha concesin por parte del Estado, debiendo observarse de manera particular entre los controles los temas ambientales, previstos en el art. 57, numeral 8 de la Constitucin. Que, la obtencin de la concesin faculta realizar diversas actividades mineras, de acuerdo a lo que establece el art. 27 de la Ley de Minera, que para obtenerla de forma previa se deben cumplir con actos administrativos establecidos en el art. 26 de la ley en cuestin, entre los cuales se hallan establecidos la proteccin al medio ambiente, as como el uso y destino de recursos como el agua, esto para preservar el derecho constitucional a gozar de un medio ambiente sano. Que, a efectos de la realizacin de la prospeccin inicial, se debe contar con la respectiva autorizacin de las comunidades, pueblos y nacionalidades para ingresar, de ser el caso a los territorios; caso contrario sera un delito de violacin de domicilio, asunto que se encuentra establecido en el Cdigo Penal, y que esto no es objeto de la Ley de Minera, ni esta ley ha reformado el Cdigo Penal; que deben observarse el sistema jurdico en su integralidad y que el hecho de que un aspecto no conste en una ley especfica, no obsta ni puede convalidar el que aquel se incumpla y menos an en materia penal. Que, el art. 15, numeral 2 del Convenio 169 de la OIT reconoce la coexistencia de la propiedad estatal y la referente a los pueblos indgenas, permitindose el aprovechamiento de recursos no renovables, que la actividad minera puede efectuarse si se cumplen los requisitos constitucionales y legales respectivos, lo cual tiene lugar conforme lo establecido en el art. 26 de la Ley de Minera y el procedimiento de consulta previa previsto en el Captulo III del Ttulo IV de la Ley de Minera.

Que, las servidumbres no privan la conservacin del derecho de propiedad de los recursos no renovables del Estado; y que dicho gravamen jurdicamente no priva, de manera alguna, la conservacin del derecho de propiedad del bien sobre el cual se imponen; y que tampoco significa traspaso de dominio de la propiedad, puesto que para ello se requiere de otro tipo de actos jurdicos de diversa ndole. Que, las concesiones no tienen una duracin indefinida, y que, las nacionalidades, pueblos y comunidades pueden continuar ejerciendo actividades propias inherentes al derecho a la propiedad sobre sus territorios, con las limitantes necesarias impuestas por la Constitucin y la Ley. Que, la coexistencia de propiedades y el aprovechamiento de los recursos no renovables fundamentado en el inters general por parte del Estado, se encuentra previsto y facultado en el ordenamiento constitucional vigente, que en el caso de las servidumbres aquellas se encuentran determinadas y reguladas en los artculos 100, 101 y 103 de la Ley de Minera, que estas pueden establecerse previo acuerdo con el dueo del predio, y de ser el caso previa resolucin de la Agencia de Regulacin y Control Minero, luego del pago por el uso y goce de las servidumbres y eventuales daos que se pudieren causar. Que, para evitar que se atente contra el medioambiente, el patrimonio natural y la biodiversidad, en la Ley de Minera se establecen una serie de filtros y prohibiciones como los contemplados en los artculos 9 letra c), 15, 16, 25, 26 letras a), b), f) y j), 28, 29 a 44, 60, 78 a 86, 100 a 105, entre otros, en donde se establece que en forma previa a que se inicie una actividad minera se debe obtener la respectiva concesin minera, debiendo cumplirse para ello con actos administrativos previos, entre otros referente al medioambiente, y que, en cada fase de las actividades mineras se deben obtener nuevos permisos, con los respectivos sustentos tcnicos y ambientalmente suficientes. Que, la explotacin de los recursos naturales y el ejercicio de los derechos mineros, de conformidad con el art. 16 de la Ley de Minera debe ceirse a los principios del desarrollo sustentable y sostenible, de la proteccin y conservacin del medioambiente y de la participacin y responsabilidad social, en donde deben observarse y respetarse el patrimonio natural y cultural de las zonas explotadas, de conformidad con aquello y conforme lo alegado por los demandantes respecto a la inconstitucionalidad por el fondo del art. 15 e la Ley de Minera no existira inconstitucionalidad de esta norma. Que, conforme lo determina el art. 88 de la Ley de Minera, debe mantenerse adecuada y suficientemente informadas a las nacionalidades, pueblos y comunidades, y que en caso que se inobservare lo pertinente tienen accin popular para que se adopten las medidas necesarias. Que, esta disposicin precautela de mejor manera los derechos de los que tienen derechos en la parte superficial del inmueble en cuyo subsuelo se encuentran los recursos no renovables, dando de esta forma cumplimiento a lo que dispone el art. 57, numeral 6 de la Constitucin; que para que se ejecuten las concesiones, la norma recomienda un acuerdo previo con el dueo del predio superficial. Respecto a los artculos 100 y 103 de la Ley de Minera, seala que al establecerse que las servidumbres deben celebrarse por escritura pblica, se otorgara solemnidad y transparencia a las mismas evitando que se realice un uso inadecuado de las mismas. Que, el art. 29 de la Ley de Minera tiende a establecer procesos de conocimiento general, para transparentar la actividad minera y la participacin en igualdad de condiciones de todos quienes deseen realizar actividades mineras.

Que, en el art. 87 de la ley en anlisis, se menciona que la Ley de Minera si rige el derecho a la consulta, encontrndose en el captulo III, Ttulo IV de la mentada disposicin legal. Que, el art. 88 de la Ley de Minera, manifiesta que en las diversas fases de la Ley Minera se debe obligatoriamente mantener informada a la comunidad para que aquella conjuntamente con el estado puedan adoptar las acciones pertinentes y que esta disposicin garantiza a que estas acciones cuenten con la suficiente informacin de sustento; que, el art. 90 de la Ley de Minera hace mencin que dicha ley no viola el derecho a la consulta. Que, el art. 1 de la Ley de Minera hace referencia al marco de la ley, que por las particularidades propias el mismo no se puede agitar in extenso todos los aspectos regulados, y que no resulta procedente en una ley reproducir todos los mandatos, principios y regulaciones contempladas en la Constitucin, que lo contrario implicara que toda ley tenga que -en un primer momento- reproducir la misma, lo cual conforme a su criterio sera contrario a toda tcnica jurdica. Que, el art. 22 de la Ley de Minera establece los principios bajo los cuales debe constituirse la Empresa Nacional Minera, los cuales se hallan contemplados en el art. 316 de la Constitucin. Que, el establecer que el ttulo minero es un ttulo personal, y que, por lo tanto puede ser objeto de los diferentes actos que seala la norma, no es inconstitucional y que est expresamente permitido en el ordenamiento jurdico; que precautela que en dichos actos se efecten con transparencia. Que, corresponde a la autoridad estatal, conforme lo determina la Constitucin y la ley autorizar las concesiones mineras; que el titular de las concesiones mineras, puede efectuar todo acto que le permita el ordenamiento jurdico, as como ser beneficiario de sus resultados de conformidad con el mismo. Que, en las concesiones de no metlicos, por su naturaleza particular, la tcnica recomienda que estn sujetos a un procedimiento especial, sin que ello implique que a la persona que se va a otorgar concesin, no cumpla con el ordenamiento jurdico y la normativa que garantice su idoneidad. En referencia a la demanda planteada por Carlos Prez Guartambel, la Presidencia de la Repblica en lo principal manifiesta: Que, la Ley de Minera en sus respectivos artculos determina que en forma previa a efectuarse cualquier actividad minera, deben obtenerse los actos administrativos previos que fueren necesarios, entre ellos, se requiere contar con la autorizacin expresa de la autoridad nica del agua, en lo relacionado a su uso y que dicho uso debe hallarse conforme a la Constitucin. Que, a efectos de obtenerse una concesin minera debe cumplirse varias disposiciones, entre ellas las de carcter ambiental. Que, segn establece el art. 78 de la Ley de minera, que en toda fase de la actividad minera incluyendo la etapa de cierre, deben realizarse los correspondientes estudios de impacto ambiental para prevenir, mitigar, controlar y reparar los eventuales impactos ambientales y sociales que se pudieren ocasionar, as como no se podrn realizar actividades mineras sin la respectiva licencia ambiental, as como realizar auditorias ambientales cada ao y producir garantas suficientes para cuando sus actividades ocasionaren daos ambientales. Que, el tratamiento de aguas, de acuerdo con las normas ambientales, debe procurar la menor afectacin posible de este recurso, y que aquello se encuentra

contemplado en al art. 79 de la Ley de Minera; que el art. 80 de la mentada Ley trata de aspectos relacionados con la revegetacin y reforestacin; el art. 81 de la acumulacin de residuos y prohibicin de descargas de desechos, el art. 82 en lo atinente a la conservacin de flora y fauna, el art. 83 sobre manejo de desechos, el art. 84 sobre proteccin de ecosistemas y el art. 85 sobre el cierre de operaciones mineras, de lo cual se colige que el accionante no ha realizado una lectura y comprensin integral del texto de la Ley de Minera. En cuanto al art. 96 de ley en anlisis manifiesta que la ley es muy clara al manifestar que las aguas subterrneas pueden ser utilizadas nica y exclusivamente cuando quien las alumbr haya dejado de servirse de ellas, de conformidad con la ley que regula los recursos hdricos y el control ambiental respectivo. Finalmente manifiesta que ha quedado claramente argumentado que la Ley de Minera no es inconstitucional por la forma; y que, ninguna de las disposiciones de esta Ley son inconstitucionales por el fondo; que los argumentos planteados por los legitimados activos son infundados, y que estos han realizado una lectura y argumentacin no integral e insuficiente en relacin al texto constitucional y al texto de la Ley de Minera. Argumentos de otras personas y organizaciones socio-ambientales .Debido a la trascendencia de la accin planteada, considerando la inclusin de varios sectores de la sociedad y en razn de contar con conocimientos tcnicos respecto a la supuesta inconstitucionalidad de la Ley de Minera, la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin, mediante providencia del 26 de mayo de 2009, las 15h00 fundamentados en el numeral 3, del art. 86 de la Constitucin de la Repblica remiti oficios entidades de educacin superior, ONGs y persona naturales expertas en problemtica ambiental y minera, con el objeto de contar con criterios en torno a los impactos ambientales, culturales y/o sociales que podran acarrear la aplicacin de los artculos e la Ley Minera que han sido impugnados por inconstitucionales []. De la Escuela Superior Politcnica Nacional.Al respecto, el Ing. Alfonso Espinosa Ramn, Rector de la Escuela Superior Politcnica Nacional mediante oficio No. R-0434-2009 del 01 de junio de 2009 establece en lo medular que: [] Para poder determinar impactos ambientales, culturales, y/o sociales, es necesario el estudio de un proyecto especfico, sin que se pueda emitir un criterio en este sentido sobre la aplicacin de determinados artculos de un cuerpo legal. De la Facultad de Ingeniera en Geologa, Minas, Petrleos y Ambiental de la Universidad Central del Ecuador.El Ingeniero Vctor Hugo Paredes Meja Decano de la Facultad de Ingeniera en Geologa, Minas, Petrleos y Ambiental de la Universidad Central del Ecuador, mediante oficio No. 650 D. FIGEMPA de fecha 04 de junio de 2009, en lo principal manifiesta: que hasta el momento no se han expedido los reglamentos para la aplicacin de la Ley Minera, por lo que no se puede asumir que existen indicios de que, como resultado de su aplicacin vayan a producirse impactos ambientales, culturales o sociales que ocasionalmente pudieran ocasionarse como efecto de la aplicacin de los artculos impugnados de la Ley Minera, sin que, tampoco pueda predecirse si tales impactos, especialmente los sociales y culturales, vayan a ser

positivos o negativos. Que, las acciones de inconstitucionalidad deducidas, consideran que los mismos guardan relacin con anlisis de estricta ndole legal y constitucional, ajenos al mbito de su gestin. De la ONG Accin Ecolgica.Accin Ecolgica mediante escrito presentado el 05 de junio de 2009, en ejercicio de su derecho a participar en la vida cvica y comunitaria del pas presenta argumentos para que sean tomados en cuenta por la Corte; en lo principal manifiestan que el Estado ecuatoriano ha asumido un nuevo rol como Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en donde deben respetarse novedosas garantas constitucionales relacionadas con los derechos de la naturaleza, el buen vivir y la participacin ciudadana, ante lo cual la Corte Constitucional debe garantizar la supremaca de la Constitucin y la interpretacin con carcter vinculante de las normas constitucionales; sealan que una vez que la Constitucin incorpora los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales al bloque de constitucionalidad, los mismos que se rigen por el principio pro homine, aquellos son de directa e inmediata aplicacin. Sealan adems que al promulgarse la Ley de Minera existe una inconstitucionalidad por la violacin al derecho a la Consulta prelegislativa, la cual constituye un vicio de forma y de fondo que atenta la constitucionalidad de la Ley de Minera, determinando que aquello se encuentra respaldado adems de la Constitucin en instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT, que en su artculo 6 numeral primero dispone Los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Manifiesta que la Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una jurisprudencia slida en relacin con los derechos de las comunidades tnicas y el derecho de consulta prelegislativa fundamentndola en la naturaleza del Estado Constitucional y en las obligaciones de la incorporacin del bloque de constitucionalidad; destaca la obligatoriedad de la consulta cuando se trata de medidas legislativas que desarrollan disposiciones del Convenio 169 de la OIT, es decir, todas las medidas relativas a los derechos reconocidos a los pueblos indgenas o tribales deben ser objeto de consulta. En cuanto a la inconstitucionalidad por el fondo seala que la libertad en la prospeccin constituye la principal amenaza para la satisfaccin plena del derecho al territorio de las comunidades indgenas, as como de los derechos conexos reconocidos en la Constitucin. La Ley de Minera se contradice permanentemente en su texto; que en el articulado de la Ley de Minera el legislador omiti incluir dentro de las excepciones (los territorios de las comunidades indgenas), de igual manera el aprovechamiento del agua y en la concesin de servidumbres, ya que el legislador solo tom en cuenta a las comunidades indgenas para la reparticin de ganancias que resulten de la actividad extractiva, configurndose una violacin al derecho al territorio de las nacionalidades indgenas. Tambin manifiesta que se produce una inconstitucionalidad por violacin a los derechos de la naturaleza, asocindolos con la disposicin constitucional contenida en el art. 277 que impuso al Estado el deber general, para la consecucin del buen vivir. Finalmente seala que la Ley de Minera no integra el orden jurdico vigente por cuanto no se cumpli con el requisito de la consulta prelegislativa. Ec. Alberto Acosta, ex Presidente de la Asamblea Nacional.El 09 de junio de 2009, el Ec. Alberto Acosta Espinoza remite a la Corte sus

consideraciones sobre los efectos econmicos, sociales, ambientales y culturales de la aplicacin de la Ley de Minera vigente; expresando en lo principal: que la Constitucin reconoce la consulta prelegislativa para las nacionalidades, pueblos y comunidades indgenas; seala que la Ley de Minera no fue consultada a estas comunidades y pueblos antes de su adopcin, y que tratndose de una ley de tanta trascendencia se debi abrir el debate para que participe toda la sociedad ecuatoriana; manifiesta que esto lamentablemente no sucedi y que las pocas reuniones aisladas e incluso manipuladas para hablar del tema minero en muy pocos lugares del pas, no pueden ser asumidos como cumplimiento de la norma constitucional en cuanto a la consulta previa. En cuanto a divisin y jerarqua de las leyes manifiesta que no hay fundamento jurdico para que esta Ley tenga un rgimen sui gneris; que el artculo 57, numeral 4 de la Constitucin contiene el derecho de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas al territorio, el cual ser inalienable, inembargable e indivisible; que la Ley Minera permite que se impongan servidumbres, de esta manera la servidumbre constituye una forma de dividir la propiedad , ya que el control efectivo de la tierra pasa a un tercero. Que la Ley de Minera violentando la disposicin constitucional del art. 316 da el mismo trato a las empresa pblicas y privadas en el acceso a las concesiones mineras, cuando por mandato constitucional solo excepcionalmente se puede delegar a las empresas privadas la participacin en los sectores estratgicos. Que, tambin se violentara los derechos de la naturaleza y el derecho humano al ambiente sano, as la minera utiliza grandes cantidades de agua para obtener los metales, la que luego, normalmente, es vertida, contaminada en sus cursos originales, por otro lado, los derechos de las fundiciones pueden contaminar las aguas superficiales y subterrneas; y en cuanto a las violaciones de los Derechos Humanos estos son muy comunes en actividades mineras; cita como ejemplo que cerca del 70% de los desplazamientos forzados ocurridos en Colombia entre 1995 y 2002 se produjeron en reas mineras. De la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador.El 18 de junio de 2009 el centro de Derechos Humanos de la facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, presenta un Amicus curiae, como cuestiones preliminares manifiesta que el Ecuador ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, que adems vot a favor de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Indgenas; en cuanto a las presuntas inconstitucionalidades de forma de la Ley Minera seala que el art. 133 de la Constitucin clasifica las leyes en orgnica y ordinarias, establecindose en el prenombrado artculo los casos en los cuales las leyes se considerarn orgnicas, frente a aquello la disposicin final segunda de la Ley de Minera establece una jerarquizacin superior de esta Ley por sobre las dems leyes; sin embargo pese a que la Comisin Legislativa le otorg los efectos de una ley orgnica a la Ley de Minera, no se exigi una mayora absoluta para su aprobacin y la norma no se refiere a ninguna de las materias a las cules la Constitucin reserva la posibilidad de establecer regulaciones mediante leyes orgnicas. De igual manera el art. 57 numeral 17 reconoce el derecho a ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos; seala que se ha reconocido ampliamente que la actividad minera afecta los derechos colectivos de los pueblos indgenas, debiendo producirse la consulta previa como un requisito formal y material para que el cuerpo normativo entre en vigencia, considera que ha existido una violacin del mandato

constitucional al ignorar la participacin de las comunidades y nacionalidades indgenas en el debate lo que torna inconstitucional a todo el cuerpo normativo. En cuanto a la inconstitucionalidad por el fondo manifiesta que la Ley violenta los artculos. 57 numeral 4 de la Constitucin y 21 de la Convencin Americana en donde se exige que para realizar actividades mineras en tierras y territorios de las comunidades indgenas, el Estado deber obtener el consentimiento libre, informado y previo de las poblaciones indgenas. En cuanto a la vulneracin de los derechos de la naturaleza contenidos entre otros en los artculos 71 y 73 de la Constitucin, manifestando que para garantizar estos derechos el estado debe abstenerse de realizar o permitir actividades que atenten de forma desmedida o descontrolada a la naturaleza, si bien toda actividad humana genera contaminacin ambiental, el compromiso del Estado en la Constitucin es la prevencin respecto a la degradacin de la naturaleza, por lo que no debera permitir actividades que a pesar de la tecnologa y precaucin empleadas dae los ciclos naturales, destruya el ecosistema y contamine las fuentes de agua, y que la minera a gran escala genera condiciones ambientales insostenibles, adems requiere grandes cantidades de agua y elimina cualquier opcin de desarrollo productivo sustentable alrededor de la mina. En conclusin sealan que la Ley de Minera contiene varias normas inconstitucionales entre aquellas la disposicin final segunda que establece que esta Ley prevalece por sobre las dems leyes, pretendindole dar un efecto restringido para las leyes ordinarias, y adems porque es el resultado de un proceso legislativo en donde no intervinieron las organizaciones indgenas. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Sobre la naturaleza jurdica, alcances y efectos de la accin de inconstitucionalidad.El constitucionalismo representa en la actualidad una fuerte corriente de renovacin del Derecho, evidencindose de esta forma lo que suele denominarse como supremaca de la Constitucin, en donde todos los poderes pblicos as como los particulares nos hallamos sometidos a las normas contenidas en la Carta Fundamental. Empero no solo las personas y autoridades estn sujetas a esta supremaca; sino que todo el ordenamiento jurdico de un determinado Estado debe guardar relacin con los preceptos constitucionales; surgiendo as la figura del control como un elemento inseparable del concepto de Constitucin1. [...] En miras a asegurar la supremaca de la Constitucin es que se crea un procedimiento, que permita, en toda circunstancia, la verificacin de los actos jurdicos emanados de los cuerpos ejecutivo y legislativo, para evaluar si estn conformes a la Constitucin o al menos no opuestos a ella2. En efecto, el denominado control de constitucionalidad pretende que el conjunto normativo que forma parte de un determinado Estado guarde armona con la Constitucin Poltica; para ello se han creado varios organismos e instituciones, que dependiendo del sistema en que se incorporen suelen ser: concentrados, difusos o mixtos, en atencin al rgano o agente que realice aquel control; tarea que resulta de gran importancia para la seguridad jurdica de toda Nacin, puesto que como bien sostena Sieyes -[...] para vivir dentro de la Constitucin, era necesario crear un mecanismo que la hiciere respetar [...]-.

El control de la constitucionalidad de las normas es uno de los pilares fundamentales sobre el cual se asienta la democracia de la mayora de pases del orbe. Aquella tarea ha sido encomendada a distintos actores a travs de la historia, sin embargo debido a la connotacin tutelar de derechos por parte de los jueces constitucionales, es menester por parte de estos agentes ejercer un control que tienda no solo a limitar el poder proveniente de las otras funciones Manuel Aragn Reyes, Constitucin y control de poder: Introduccin a una teora constitucional del control. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999. pp. 15. 2 Citado por Joachim Roth, El control constitucional: Funcin vital para preservar el Estado de Derecho y consolidar la democracia constitucional, en Comisin Andina de Juristas, La constitucin de 1993, Serie Lecturas sobre temas constitucionales No. 12, Lima, 1996, pp. 118. del Estado, sino que en una acometida mucho ms extensa establezca una supremaca material de la Constitucin3. Con el fin de a garantizar la supremaca de la Constitucin se establece un control abstracto de constitucionalidad del ordenamiento jurdico ecuatoriano, tendiente a evitar que las normas promulgadas por el rgano legislativo entren en contradiccin con las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental y sobre todo que atenten en contra de los derechos fundamentales que bajo el paradigma del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, plurinacional e intercultural, propende a tutelar. En es te sistema, la tarea de control abstracto se encuentra a cargo de un rgano especfico el mismo que en nuestro pas es la Corte Constitucional, que mediante una suerte de especializacin en materia constitucional concentran para s el ejercicio del control abstracto de constitucional de las normas. De ah que la primera variable de este sistema concentrado est dado por la especializacin del rgano para asuntos exclusivamente constitucionales y que precisamente expresa la supremaca jerrquica de la Constitucin por sobre el ordenamiento jurdico. Este sistema tambin conocido como sistema europeo de control de constitucionalidad, tiene como mentalizador al clebre jurista viens Hans Kelsen; fue propuesto para la Constitucin austriaca de 1920, y en lo principal determina la conformacin de un rgano por fuera del poder judicial clsico denominado Corte o Tribunal Constitucional, para que detente las funciones de controlar monoplicamente la constitucionalidad de las leyes emitidas por el parlamento, pronunciando sentencias con efecto erga omnes4. Con el devenir del tiempo y el advenimiento de un nuevo modelo de Estado (Estado Constitucional), esta preeminencia del legislativo por sobre los otros poderes del Estado se torna relativa, puesto que la necesidad de un sistema de control de la produccin legislativa es imperante en todo sistema democrtico, como forma de limitar el poder de una funcin del Estado. Montesquieu sostena que el poder debe limitar al poder para que no se haga abuso de l, solo as se genera un proceso de frenos y contrapesos o balance of powers, entre aquellas instituciones que detentan poder estatal.5 - [...] Para Ronald Dworkin este antagonismo no debe llevar a pensar que el control constitucional de las decisiones legislativas supone un deterioro del principio

democrtico. Por el contrario, para este autor dicho control es una condicin que posibilita alcanzar una verdadera democracia, concebida no en un sentido estadstico como el gobierno de la mitad ms uno, sino en un sentido comunitario [...]-6 En el Estado Constitucional, los actores judiciales tienen la obligacin de hacer respetar las normas constitucionales sustanciales, las mismas que no son otra cosa que los derechos fundamentales, siendo todos nosotros titulares de aquellos derechos radicando en esa titularidad la verdadera esencia de la democracia y de la soberana popular y no en ficciones como la representatividad legislativa.7 Y al hablar de la titularidad de derechos, a partir del 20 de octubre de 2008, en el caso ecuatoriano, se deben considerar tanto los sujetos individuales cuanto los sujetos colectivos de derechos, conforme el imperio establecido en el Art. 10 de la Constitucin. Por su parte, Pea Freire menciona que [...] frente al imperio de la ley, surge ahora el imperio de la justicia como una forma de compaginar la ley y la praxis jurdico con los principios y valores constitucionales8. De la Interpretacin constitucional.Debido a la trascendencia que enmarca la temtica planteada mediante la presente accin pblica de inconstitucionalidad es menester de la Corte Constitucional pronunciarse respecto a una interpretacin integral de la Constitucin desarrollados en los siguientes principios: 1. De la Diversidad Cultural e interculturalidad.La diversidad cultural es un principio consagrado dentro de la carta fundamental del Estado ecuatoriano, por medio de la cual en su art. 1 determina que el mismo es intercultural y plurinacional, lo cual comporta un reconocimiento y una nueva cosmovisin del Estado y del rol que aquel debe cumplir para satisfacer las necesidades de sus habitantes. Bajo el imaginario tradicional se vena concibiendo al Estado y reconociendo los derechos, exclusivamente desde una perspectiva occidental, en donde los nicos derechos tutelables solan ser los denominados derechos individuales, y particularmente los de una mayora blanco-mestiza a ttulo de ciudadanos o de organizaciones constituidas al amparo 3 Christian Masapanta Gallegos; El control difuso de constitucionalidad por parte de los jueces ordinarios al inaplicar preceptos contarios a la Constitucin, Tesis de Maestra en Derecho Constitucional; UASB-Ecuador; Quito; 2008, pg. 10. 4 Nstor Pedro Sags, Justicia Constitucional y control de la ley en Amrica Latina, en La justicia constitucional en la actualidad, Luis Lpez Guerra (coordinador); Corporacin Editora Nacional; Quito, 2002; pp. 173. 5 Citado por Salvatore Senese, Democracia pluralista, pluralismo institucional y gobierno del poder judicial en Perfecto Andrs Ibez, editor, Corrupcin y Estado de Derecho, Madrid, editorial Trotta S.A, 1996, pp. 41. 6 Citado por Carlos Bernal Pulido, enEl derecho de los derechos. Escritos sobre la

aplicacin de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005 pp. 41. 7 Luigi Ferrajoli, La democracia constitucional, Obra Citada. pg. 263. 8 Antonio Pea Freire, La garanta en el estado constitucional de derecho, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pg. 233. de la libertad de asociacin9 como nocin construida por la cultura hegemnica, invisibilizando a los pueblos y nacionalidades indgenas, afroecuatorianos, montubios entre otros, desplazados histricamente del goce de ciertos derechos inmanentes a todas las personas, bajo la falsa categorizacin de grupos minoritarios o la bsqueda de una uniformidad identitaria que ponga de manifiesto la supremaca del coloniaje cultural; empero con el advenimiento del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, es deber de la Corte Constitucional como principal rgano de garanta y control de la supremaca de la Constitucin establecer una nueva interpretacin integral del marco constitucional a la luz de los aportes que nos brindan las nociones de las cuales son portadoras los pueblos y nacionalidades indgenas, para de ese modo, hacer efectivo el pleno ejercicio de sus derechos en sociedades pluriculturales. La Corte Constitucional colombiana ya seal: El reconocimiento de la sociedad moderna como un mundo plural en donde no existe un perfil de pensamiento sino una confluencia de fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepcin unitaria de naturaleza humana, ha dado lugar en occidente a la consagracin del principio constitucional del respeto a la diversidad cultural. Los Estados, entonces, han descubierto la necesidad de acoger la existencia de comunidades tradicionales diversas, como base importante del bienestar de sus miembros, permitiendo al individuo definir su identidad no como ciudadano en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial definida y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores tnicos y culturales concretos. () este cambio de visin poltica ha tenido repercusiones en el derecho. Inicialmente en un Estado Liberal concebido como unitario y monocultural, la funcin de la ley se concentraba en la relacin entre el Estado y la ciudadana, sin necesidad de preocuparse por la separacin de identidades entre los grupos. () En los ltimos aos, y en el afn de adaptar el derecho a la realidad social, los grupos y tradiciones particulares empezaron a ser considerados como parte primordial del Estado y del Derecho, adoptndose la existencia de un pluralismo normativo como nota esencial y fundamental para el sistema legal en s mismo.10 En el caso ecuatoriano, el artculo 1 de la Constitucin vigente al declarar el carcter del Estado como intercultural y plurinacional, establece el reconocimiento de uno de los principios transversales: la diversidad tnica y cultural. De ah que la diversidad cultural es desarrollada en los artculos 3.3, 10, 57, 60, 171, 242, entre otros. Es ms, el artculo 57.9 al establecer el derecho a conservar sus propias formas de convivencia y organizacin social, y de generacin y ejercicio de la autoridad, reconoce los territorios indgenas as como las tierras comunitarias de posesin ancestral en los cuales se desenvuelven los pueblos y nacionalidades indgenas. Es necesario resaltar en el marco de esta normatividad, que para el respeto y ejercicio pleno de la diversidad cultural, el Estado reconoce a los miembros de los pueblos indgenas todos los derechos que se reconocen a los dems ciudadanos, prohibiendo toda forma de discriminacin en su contra (Art. 11.2), pero adems, en

aras de materializar esa diversidad cultural, reconoce derechos especficos relativos a los pueblos y nacionalidades indgenas como sujetos colectivos de derechos (Art. 10). Dicho en otras palabras, conviven los derechos del individuo como tal y el derecho de la colectividad a ser diferente y a contar con el soporte obligado del Estado para respetar tal diferencia. Dentro de aquella acometida resulta importante concebir la realidad de los pueblos indgenas, para quienes, el arraigo hacia su territorio adquiere una connotacin especial que difiere de la tradicional interpretacin del territorio como mera propiedad asumida por la concepcin occidentalista de los derechos, en donde exclusivamente aquellos derechos se hacen justiciables en la medida de que garanticen otro derecho como es la propiedad privada. En el nuevo rol asumido por la Corte Constitucional resulta de vital importancia realizar una interpretacin atendiendo al espritu mismo de la Constitucin en forma integral donde el principio de la diversidad cultural y de la interculturalidad tiende a ser inclusivo al permitir la participacin de los diversos sectores de la sociedad ecuatoriana y particularmente la de los pueblos indgenas en la toma de decisiones trascendentales; en aquel sentido el constituyente ha establecido como mecanismo de participacin el derecho a la consulta previa, incluso la prelegislativa, siendo esta quiz la herramienta de mayor fortaleza con la que cuentan los diversos pueblos y nacionalidades indgenas para hacer exigibles sus derechos constitucionalmente reconocidos. Tanto la diversidad cultural, interculturalidad y plurinacionaidad se encuentran contemplados como principios bsicos del Estado Ecuatoriano, expresados en el art. 1 de la Constitucin de la Repblica. Como bien lo destaca Alberto Acosta: [] la declaratoria del estado Plurinacional por parte de la Asamblea Constituyente, en Montecristi, representa, por un lado, un acto de resarcimiento histrico para los pueblos y nacionalidades indgenas. Y, por otro lado, es simultneamente una oportunidad para que nuestra sociedad aprenda de los 9 El sentido colectivo desarrollado por la nocin occidental tiene su punto de partida en el sujeto individual de derechos, quien, de manera voluntaria, individual y espontnea decide integrar una asociacin, un gremio, un comit, en la bsqueda del bien comn. En cambio, el sentido colectivo en la nocin desarrollada por los pueblos indgenas no surge de un acto espontneo de dos o ms personas, sino que est ligado a dos elementos sustancias, identidad y territorio; dicho esto, su ser Kichwa, Aymara, Shwar o Kolla no es una cuestin de una voluntad individual ni espontnea sino que nace y vive con esa identidad; en consecuencia, un pueblo o nacionalidad indgena no se equipara jurdicamente a una simple asociacin en el sentido civilista, sino que son una realidad histrica, dinmica caracterizada por elementos objetivos (elementos materiales que les distingue como el idioma, las instituciones polticas, organizativas y jurdicas, las tradiciones, la memoria histrica, las creencias religiosas o las costumbres) y subjetivos (conciencia tnica) que no se limitan al simple nimo de asociarse. 10 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-496/96. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn. otros, asumiendo un compromiso de convivencia democrtica y equitativa, en el que la armona debe ser la marca de las relaciones de los seres humanos entre s, y de stos con la Naturaleza.11 En un sentido de construccin democrtica, el reconocimiento del Estado ecuatoriano como intercultural y plurinacional revela un gran avance en la constitucionalizacin material de los derechos de los pueblos marginados del

Ecuador, su ejercicio revela un compromiso del Estado por superar atavismos histricos de exclusin y racismo, es asumir un compromiso por comprender, conocer y respetar a las otras culturas cuyas tradiciones, costumbres y nociones han sido invisibilizadas; pero sobre todo, comporta asumir una verdadera igualdad en la diversidad entre ecuatorianos y ecuatorianas, independientemente de su procedencia tnica; respetando y haciendo respetar sus creencias y tradiciones, as como sus particularidades; aquello comporta una verdadera igualdad material y no solo una mera enunciacin como tradicionalmente se ha venido entendiendo los derechos de los pueblos y nacionalidades indgenas. Por ello, el sentido que debe darse a la presente demanda de inconstitucionalidad revela un ejercicio interpretativo en donde se aborde la concepcin del Estado y su institucionalidad desde una magnitud amplia, es decir, considerando los principios de diversidad cultural, interculturalidad y plurinacionalidad. La pluriculturalidad o diversidad cultural no es otra cosa que el reconocimiento jurdico expreso de que en un pas conviven distintos pueblos; y que, a partir de ese reconocimiento el Estado est obligado a contar con la participacin de dichos pueblos. La Constitucin ecuatoriana consagra como uno de sus ejes centrales el respeto de los derechos humanos, los mismos que deben ser entendidos desde la perspectiva de una sociedad pluricultural, es decir, a la par del principio de diversidad cultural; al respecto cabe destacar como seala Mauricio Beuchot que las culturas tienen su identidad, es decir, cierta permanencia y continuidad; pero tambin tienen su proceso, dinmica, y en ella es donde se dan ciertos conflictos, sobre todo ante otras culturas o dentro de una misma cultura; bajo esta perspectiva, en la especie, se evidencia un conflicto dentro de ciertas disposiciones de carcter infraconstitucional como ocurre con la Ley de Minera objeto de la presente accin. En una sociedad pluricultural existen diferencias marcadas en cuanto a la comprensin y la valoracin de los derechos; por ejemplo, cuando en uno de los pueblos indgenas se da cierto trato a las mujeres que van en contra de los derechos humanos, el relativista extremo aceptara dicho trato, en el entendido de que estas culturas as han vivido siempre, en cambio, el absolutista manifestar que hay que obligarlas a aceptar y valorar esos derechos, incluso por la fuerza. Frente a esta disyuntiva es necesario mediar estas posiciones, a travs de una hermenutica analgica e intercultural la cual permitir aprender de las culturas y superar la postura univocista, en la que se trata de imponer a toda costa un modelo universal, pero tambin superar la postura equivocista en la que se permite un relativismo cultural excesivo que promueve la diferencia bajo el entendido de superioridad e inamobilidad, teniendo presente que una sociedad sin derechos humanos es ciega, pero sin pluralidad cultural es vaca. Bajo un criterio interpretativo integral de la Constitucin se tiene la exigencia de atender la universalidad de los derechos humanos; pero tambin, la de atender a las particularidades que se dan en los seres humanos a los que se aplica ms an tratndose de colectividades histricas como los pueblos y nacionalidades indgenas. En definitiva el pluralismo comporta la coexistencia de dos principios que entraran en contradiccin; por un lado el de la igualdad de derechos para todos y por otro lado el de mayor permisividad respecto de las diferencias culturales.

Generalmente se ha sostenido que no se pueden permitir las diferencias culturales que vayan en contra de la igualdad-uniformidad, del bien comn o de los derechos humanos, sin embargo, deben permitirse las diferencias que enriquezcan convenientemente el acervo cultural del conglomerado social y la fortaleza de los pueblos originarios. Entonces, lo que se propone mediante el ejercicio interpretativo es permitir las diferencias sin lesionar la igualdad, entendida como la no uniformidad, tanto ms que el pluralismo sostiene la convivencia pacfica y respetuosa de las culturas en el seno de los estados; dentro de ellos las culturas interactan y se enriquecen, a la vez que se corrigen y se retroalimentan unas a otras. Podemos afirmar, entonces, que los derechos consagrados en la Constitucin han tenido un modelo liberal, individualista; y, debido a las reformas constitucionales se ha incorporado un modelo comunitario-solidario en el cual los derechos colectivos deben coexistir en armona con los individuales. En otras palabras, la Constitucin vigente se fundamenta en dos pilares relativos a los sujetos de derechos: uno individual y otro colectivo (art. 10 CRE). Es as como esta la norma constitucional posibilita el dilogo entre culturas y eso exige la necesidad de comunicacin y comprensin, de poner sobre la mesa las formas de generar conocimiento, lo que a su vez significa que pueda identificar lo bueno y criticar lo malo de otra cultura mediante el debate, y de este modo una cultura pueda aprender de la otra y generar el respeto mutuo y materializar la inclusin. El artculo 10 de la Constitucin obliga el dilogo epistmico que no es otra cosa que el ejercicio de la interculturalidad que en palabras de Oscar Guardiola Rivera, la interculturalidad es el dilogo entre las diferencias epistmicos que, al existir posiciones hegemnicas, son luchas congnitivas que tiene que ver con el modo en que diferentes pueblos hacen uso de diversas formas de producir y aplicar conocimiento, para relacionarse entre s, con otros, con la naturaleza, con el territorio, con la riqueza. 11 Alberto Acosta y Esperanza Martnez; Plurinacionalidad: Democracia en la diversidad; Editorial Abya Yala; Quito, 2009; pg. 7. 2. De la interpretacin intercultural en s. Asumir por parte de la Corte un rol de interpretacin extenso es dejar de lado un constitucionalismo monocultural que tena como eje de accin a la cultura occidental en donde no se inclua las realidades ni las racionalidades de los pueblos y nacionalidades indgenas consideradas como minoras. Actualmente asistimos a un constitucionalismo pluricultural, plurinacional e intercultural, es decir, en palabras de Boaventura de Souza Santos a una cultura compartida. Al asumir que la interculturalidad es el dilogo entre nociones diferentes, entre las distintas formas de producir conocimiento, a las instituciones del Estado intercultural les corresponde conocer y considerar las nociones de los pueblos indgenas para superar la exclusin histrica. De hecho, si las nociones son contrapuestas se presentar un primer momento de tensin entre derechos de igual jerarqua o entre principios de igual valor. Precisamente, una interpretacin intercultural ser la va para encontrar caminos para el pleno ejercicio de los derechos y la convivencia entre distintos. As por ejemplo, respeto a lo alegado por los legitimados pasivos cabe sealar que un Estado unitario no significa un Estado uniforme, y aquello se traduce a lo que se denomina como pluralismo jurdico elemento que debe estar presente a la hora de realizar una interpretacin desde la perspectiva de la interculturalidad.

En definitiva, se debe llegar a un consenso en donde se produzca el respeto de las diferencias, en donde no se mire a las comunidades y pueblos indgenas como el otro empleando trminos habermasianos, sino ms bien permitir un Estado inclusivo en donde se respeten las diferencias y se conozca la cultura de pueblos y nacionalidades que tambin forman parte del Ecuador. Como seala Boaventura de Souza Santos las diferencias exigen instituciones apropiadas, las semejanzas exigen instituciones compartidas; es por ello, que lo alegado por los legitimados pasivos respecto a que no se puede someter a un proceso de consulta previa cada una de la leyes que emita el legislativo, no tiene asidero por cuanto el derecho a la consulta prelegislativa se encuentra destinado hacia leyes que comprometan a sectores diferenciados, ante lo cual y en pos de garantizar los derechos de estas poblaciones, previo a la aprobacin de una ley, se debe institucionalizar la consulta previa prelegislativa en casos como la Ley de Minera, cuando stas puedan estar afectando a dichos pueblos. De ah que, en estricto sentido constitucional, el Estado debe contar con instituciones compartidas e instituciones apropiadas a la identidad cultural y al carcter mismo del Estado plurinacional. Dicho en otros trminos, tanto la cosmovisin occidental como la de los pueblos ancestrales deben coexistir para configurar un verdadero estado plurinacional y generar una herramienta apropiada como la interpretacin intercultural. (Una) democracia intercultural [] debe tener una nueva generacin de derechos colectivos que son los nuevos derechos fundamentales. Por ejemplo, el derecho al agua, a la tierra, a la soberana alimentaria, a los recursos naturales, a la biodiversidad, a los bosques y a los saberes tradicionales. Estos son los marcos en los cuales debe plantearse una democracia (y un Estado) intercultural12. 3. Instrumentos internacionales como parte del bloque de Constitucionalidad.Dentro de la jerarquizacin normativa, las normas constitucionales se encuentran en primer lugar; sin embargo, asumiendo un rol garantista, se ha colocado a la par de las normas constitucionales tambin a aquellas que se encuentren dentro de los Tratados e Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos de los cuales nuestro pas es suscriptor. Los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, forman parte del bloque de constitucionalidad del Ecuador, una vez que hayan sido ratificados por nuestro pas establecindose en el art. 424 que cuando dichos instrumentos reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. Entonces, los Derechos Humanos, positivizados se convierten en derechos fundamentales, consagrados en varios instrumentos internacionales y esencialmente en las Constituciones de los respectivos pases. As, el denominado bloque de constitucionalidad comprende el conjunto de normas que an no constando en la Constitucin formal, forman parte de sta, porque la misma Constitucin les reconoce ese rango y papel []13 En la doctrina se entiende por bloque de constitucionalidad el conjunto de normas que no constando en la Constitucin formal, o sea en el texto preparado por la Asamblea Constituyente y aprobado por el pueblo en el referndum, forman parte de sta porque la misma Constitucin les reconoce ese rango y papel y, por lo que se relaciona con los derechos humanos, las listas que contengan estas normas hay que sumar a la lista constitucional (Arts. 11.3 y 84) y, en caso de conflicto, se ha de aplicar la que de mejor manera y ms efectivamente garantice la dignidad de

la persona o de la colectividad (Arts. 11.5 y 417)14. El art. 5 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas contempla su derecho a participar plenamente, si as lo desean en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado; lo cual se encuentra en concordancia con el art. 57.9 de la Constitucin que establece: Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organizacin social, de generacin y ejercicio de autoridad []15. 12 Boaventura de Souza Santos; La paradojas de nuestro tiempo y la plurinacionalidad en Plurinacionalidad: Democracia en la diversidad; Editorial Abya Yala; Quito, 2009, pg. 56. 13 Alberto Acosta; Plurinacionalidad: Democracia en la diversidad; Editorial Abya Yala; Quito, 2009; pg. 10-11. 14 Julio Csar Trujillo; El Ecuador como Estado Plurinacional en Plurinacionalidad: Democracia en la diversidad; Editorial Abya Yala; Quito, 2009 pp. 67. 15 Ibdem En cuanto a la participacin en el ejercicio del poder, y en la especie, en la participacin en la funcin legislativa se debe mencionar que si bien el art. 57 numeral 16 les reconoce su derecho a Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales, guarda relacin con el art. 57, numeral 17 de la constitucin que consagra el derecho de los pueblos y comunidades a ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos16. Sin embargo, esta Corte debe precisar que los representantes indgenas en los organismos oficiales, sea por la va de eleccin popular o va designacin, no constituyen autoridades de los pueblos indgenas, en consecuencia, tampoco representan nicamente a los pueblos indgenas; siendo necesario tener presente que no por la presencia de representantes indgenas en la Asamblea se puede afirmar errneamente que los pueblos indgenas hayan sido consultados. Es ms, por as establecer el art. 6 del Convenio 169 de la OIT del cual el Ecuador es suscriptor, la consulta previa a pueblos indgenas, antes de adoptar medidas legislativas o administrativas, debe cumplir obligatoriamente con algunos principios como el que la consulta sea realizada mediante usos y costumbres de los propios pueblos indgenas, que sea de buena fe, que se lo realice en el idioma de esos pueblos, que se considere la representatividad de la autoridad indgena, entre otros, caso contrario, a falta de estos principios y procedimientos, se concluye que el Estado no habra cumplido con las exigencias de la consulta previa -prelegislativa. Para despejar las dudas nos valdremos de una serie de instrumentos que han conformado lo que en doctrina se denomina el corpus iuris internacional de derechos de las personas, en virtud del cual los seres humanos por su simple condicin personal merecen el goce de una serie de derechos consustanciales a su propia existencia, a estos se los conoce como Derechos Humanos propios de una concepcin iusnaturalista del Derecho. As el art. 3 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador determina como deberes primordiales del Estado el garantizar sin discriminacin de ningn tipo el goce efectivo de los derechos reconocidos en la Constitucin y en los Instrumentos Internacionales; y especficamente el art. 11 de la precitada norma en su numeral tercero manifiesta los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. Dentro de la evolucin de los derechos se han superado varias fases desde el reconocimiento de los denominados derechos civiles y polticos, atravesando por el Constitucionalismo social, propiciado por las Constituciones mexicana de 1917; de Weimar 1919 que consagran derechos sociales. En la dcada de los 60 se configura lo que se denomina el Estado de Bienestar, en el cual se pretende brindar una serie de prerrogativas a los miembros de un determinado pas; hasta desembocar en el reconocimiento pleno de los derechos humanos consagrados en los diversos instrumentos internacionales como normas de rango constitucional. Bajo el paradigma constitucionalista moderno, el respeto a las normas consagradas en la Cartas Fundamentales de los Estados tiende siempre hacia el garantismo, as como al respeto del principio pro homine. El Ecuador al ratificar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos denominada Pacto de San Jos, acept la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de julio de 1984, ante lo cual las lneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin forman parte del sistema jurdico ecuatoriano. De esta manera, a partir del caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci una lnea jurisprudencial en la que se ha establecido el arraigo que tienen los pueblos y nacionalidades indgenas con sus territorios, as como a los recursos naturales que se encuentran dentro de los mismos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos [] ha considerado la estrecha vinculacin de los integrantes de los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados []. La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no slo por ser stos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural17. La Jurisprudencia del Sistema interamericano llev a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Comunidad Indgena Yakye Axa determine que el Estado de Paraguay viol el derecho a la vida en perjuicio de la comunidad al privarla del territorio necesario para su subsistencia econmica y cultural18. Otro Instrumento Internacional que tutela estos derechos humanos colectivos es la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas (2007), que respecto al derecho al territorio, prescribe: Artculo 8 1. Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no sufrir la asimilacin forzada o la destruccin de su cultura. 2. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento de:

17 Corte Interamericana de derechos Humanos, Caso Comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (Fondo, reparaciones, costas), sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C. No. 146, prrafo. 118. Cfr., Corte Interamericana de derechos humanos, Caso despueblo Saramaka vs. Surinam, (Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, prrafo 82. Cfr., Corte Interamericana de derechos Humanos, caso de la comunidad Moiwana Vs. Surinam, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, prrafo 131. 18 Cfr., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prrafo 160 a 177. a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilacin o integracin forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminacin racial o tnica dirigida contra ellos. Artculo 10 Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso. Artculo 23 Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indgenas tienen derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones. Artculo 25 Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras. Artculo 26 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. Artculo 29 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. 3. Los Estados tambin adoptarn medidas eficaces para garantizar, segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos. Artculo 32 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecern mecanismos eficaces para la reparacin justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual. De la Territorialidad comunitaria.El derecho a la consulta previa o la consulta prelegislativa dentro del mbito comunitario revista una suma importancia para los pueblos y nacionalidades indgenas toda vez que su apego hacia su territorio tiende a alcanzar una connotacin superior al tradicional derecho a la propiedad del mundo occidental, tanto ms que, territorio, generacin de autoridad y desenvolvimiento cultural y societal son consustanciales para su supervivencia. La propia Constitucin del Ecuador lo ha recogido en su art. 57 numerales 4, 5, 6 y 9 que consagra respectivamente los derechos colectivos a conservar la propiedad

imprescriptible de sus tierras comunitarias, que sern inalienables, inembargables e indivisibles [..]; mantener la posesin de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicacin gratuita; as como participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras; conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organizacin social y de la generacin de autoridad, en sus propios territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesin ancestral. Como precedente consta el caso Awas Tingni vs. Nicaragua en donde la idea de que el territorio es la base del ejercicio de todos los dems derechos colectivos de las nacionalidades indgenas ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de la Comunidad Mayagna (2001) al declarar que: [] los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra que debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual el que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y trasmitirlo a las generaciones futuras19. Sobre la contestacin de los legitimados pasivos.En esta parte, considerando los principios sealados, se analizar la respuesta dada por los legitimados pasivos. La Presidencia de la Comisin de Legislacin y Fiscalizacin, la Presidencia de la Repblica y la Procuradura General de Estado han presentado sus contestaciones a las demandas planteadas, correspondiendo a la Corte Constitucional mediante un anlisis interpretativo intercultural de las mismas, emitir un juicio de valor respecto a sus alegaciones. En lo principal se observa que: La Asamblea Nacional determina que en la legislacin ecuatoriana, a ms de la norma constitucional, no se han definido los denominados derechos colectivos, pues, segn el Presidente de la Comisin la nica que se refiere a ello es decir la Constitucin- establece que los derechos colectivos se regirn en una ley y la misma no se ha dictado al efecto, as como tampoco se ha dictado la Ley referente a las Nacionalidades Indgenas. Al respecto, cabe recordar que la Constitucin consagra que los derechos sern justiciables directamente aunque no se encuentren contenidos en una Ley expresa, as lo dispone el art. 11 en su numeral tercero sin que pueda alegarse la falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, por lo que lo argumentado por la Comisin Legislativa no tiene asidero en el vigente Estado constitucional de derechos. De igual forma se menciona que el derecho a la consulta violara la concepcin del Estado ecuatoriano como unitario establecido en los siguientes artculos: 1 de la Constitucin de la Repblica que determina que el Estado ecuatoriano es unitario, 120 numerales 6 y 7 que entre las facultades de la Asamblea Nacional consta el expedir, codificar, reformar y derogar leyes, as como crear, modificar o suprimir tributos, y que el art. 226 le atribuye competencia a la Asamblea Nacional siempre que estn apegadas a la Constitucin y la Ley. Al respecto, la Corte Constitucional comparte el criterio del Estado unitario que comprende la unidad en la diversidad (Art. 3.3) como principio constitucional bsico consagrado en el art. 1 de la Carta Fundamental; empero el mismo artculo tambin reconoce al Estado como plurinacional e intercultural, lo cual denota que el concepto de unidad nacional abarca tambin a los de pluralismo e interculturalidad, propendindose a que en el

Ecuador exista una diversidad cultural dentro de un mismo ente estatal, la unidad no significa uniformidad, por lo tanto se debe considerar que en el Ecuador existen pueblos y comunidades diferenciados culturalmente que al igual que los grupos mayoritarios merecen tutela por parte del Estado unitario ecuatoriano. La Procuradura General del Estado manifiesta que la Asamblea Nacional, a travs de la Comisin de Desarrollo Econmico y Produccin, realiz talleres de consulta en varias ciudades del pas, en donde particip la CONAIE, conforme consta en el informe presentado al Presidente de la Comisin Legislativa en oficio No. 057CEDEP de 12 de diciembre del 2008; por lo que si la ley fue fruto de un acuerdo, reflejara los puntos de vista y no violara la norma constitucional ni los convenios internacionales a los que hace referencia la demanda. En ese mismo sentido, el legislativo seala que la Comisin Especializada de Desarrollo Econmico y Produccin fue la encargada de efectuar los informes que determina la Constitucin y el Mandato 23 para la aprobacin de la ley de Minera, y que para aquello recibi las observaciones de los distintos actores de la sociedad, entre ellos los de las comunidades indgenas y campesinas, aceptndose algunas argumentaciones y otras no. En efecto, del anlisis del expediente se colige que se realizaron varias reuniones y talleres con distintos sectores de la sociedad; sin embargo aquello no llega a configurarse como consulta previa expresa a todas y cada una de las nacionalidades indgenas en cuyos territorios se encuentra el recurso minero, pues, para que opere la consulta previa prelegislativa se debi haber cumplido con la participacin permanente de los pueblos y nacionalidades indgenas a lo largo de las distintas fases de la produccin normativa, conforme lo determina el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT que forma parte del Bloque de Constitucionalidad establecido en el Art. 424 de la Constitucin. En otras palabras, el principio de buena fe, para el caso de la consulta previa que debi realizarse, consiste en que los pueblos indgenas conserven un grado de incidencia adecuado y suficiente en la determinacin del contenido material de la medida legislativa que les afecta directamente y con esto se logre la eficacia material de la consulta. Y qu debemos entender por eficacia material del proceso de consulta?. La eficacia material no es otra cosa que su entendimiento como un espacio de deliberacin entre las autoridades de la Asamblea y las autoridades de los pueblos indgenas orientado a obtener un acuerdo sobre el contenido de la medida legislativa, esto es, que el producto del proceso participativo pueda incidir eficazmente en la definicin del contenido normativo. Y esta eficacia s es posible lograrlo cuando en el procedimiento de consulta se incluyen las diferentes temticas, se aborda las preocupaciones y aspiraciones que surgen de la deliberacin entre los interesados, y no solo aquellas que puedan ser incorporadas segn el inters del legislador luego de cumplir con los requisitos convencionales del trmite legislativo. El momento en que las propuestas alternativas, producto de la consulta, no hayan sido incorporadas a la luz del dilogo entre las partes, el procedimiento de consulta previa se torna en un formalismo intrascendente, lo que resulta incompatible con las obligaciones estatales respecto a la consulta previa orientado a pueblos indgenas. El representante de la Comisin de Fiscalizacin y Legislacin de la Asamblea Nacional seala que si la intencin de los demandantes es el de considerar la consulta popular, la Constitucin de la Repblica establece los casos y las atribuciones de quien tiene esa facultad constitucional de efectuar consultas populares, ya 19 Corte Interamericana de derechos humanos, caso de la Comunidad Mayagna

(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y costas), Serie C No. 79, prrafo. 149. sea a manera de referndum o ya sea a manera de plebiscito, la unas sobre el texto y la otra sobre el modo de preguntas. La objecin de este representante parte de la confusin entre los distintos niveles de participacin que existen en cuanto a la definicin de las medidas legislativas que tanto la Constitucin cuanto el Convenio 169 de la OIT confiere a los pueblos y nacionalidades indgenas. Segn lo establecido en los artculos 57.7, 57.17 y 104 de la Constitucin, amerita realizar una distincin entre lo que constituye la consulta popular, mecanismo de ejercicio de derechos ciudadanos, sea mediante referndum o plebiscito; y el derecho a la Consulta previa y prelegislativa propio de los derechos colectivos de pueblos y nacionalidades, los cuales son asumidos por aquel rgano legislativo como similares, cuando su naturaleza y connotacin son completamente distintos. Segn lo dispone el art. 6 del Convenio 169 de la OIT, respecto a la consulta previa, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin; adicionalmente [] Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El artculo 104, inciso primero de la Constitucin dispone: El organismo electoral correspondiente convocar a consulta popular por disposicin de la Presidenta o Presidente de la Repblica, de la mxima autoridad de los gobiernos autnomos descentralizados o de la iniciativa ciudadana. Conforme se puede apreciar de su texto, la consulta ciudadana difiere totalmente de la consulta previa y prelegislativa a pueblos indgenas establecida en la Constitucin. Sealan tambin que: la interpretacin que debe darse a la Constitucin debe ser de modo integral conforme lo establece el art. 427 de la Carta Fundamental. En efecto, la interpretacin de la Carta Fundamental debe hacrsela atendiendo a su integralidad, y debido a aquello es que dentro de una interpretacin de estas caractersticas no se puede dejar de lado los derechos que les asisten a pueblos histricamente relegados como las nacionalidades y pueblos indgenas, afroecuatorianos y montubios, por lo que la Corte asume el compromiso de integralidad a la hora de realizar un ejerci interpretativo, en donde se propende a tutelar no solo los derechos demandados sino tambin derechos conexos que se desprendan de los mismos. Argumentan que la pretensin de los demandantes violentara el principio de la generalidad de la Ley que establece la igualdad ante la ley y la no discriminacin; que el concepto de Estado unitario presupone tambin el sumak kawsay y el anteponer el inters general al particular. Al respecto, uno de los objetivos que persigue todo Estado es el bienestar general de sus pobladores, en la medida en que aquel inters no vulnere el derecho de otras personas, de ah que mediante un ejercicio de ponderacin de derechos debe establecerse qu debe primar: si un

inters general de tinte economicista o un inters asociado a la defensa de un derecho colectivo, para lo cual se adoptarn medidas no solo de discriminacin positiva sino de aplicacin directa de los principios de interculturalidad y plurinacionalidad tendientes a garantizar los derechos de ciertos grupos que por su condicin particular merecen una mayor tutela de sus derechos como es el caso de los pueblos y nacionalidades indgenas; para quienes el sumak kawsay o buen vivir es entendido desde una cosmovisin particular en donde el arraigo a su territorio y a sus recursos naturales no solo que permiten desarrollar sus conocimientos, espiritualidad o la cultura sino su existencia misma. En cuanto a la jerarqua de las leyes, dicen los accionados, no se trata que la Ley de Minera va a prevalecer sobre otras leyes por tratarse de una aparente ley orgnica, sino ms bien que la preeminencia se dar por la especialidad y que para ello es necesario remitirse a lo que dispone el art. 12 del Cdigo Civil. Al respecto, la Corte precisa que la Disposicin Final Segunda de la Ley de Minera prev una jerarquizacin superior a esta ley por sobre otras de carcter ordinario, ante lo cual resultara ilgico concebir que una ley de profundo carcter econmico pudiese estar por sobre leyes que amparan derechos fundamentales, ante lo cual se evidencia una clara inconstitucionalidad de esta disposicin final segunda de la Ley en anlisis. Sealan tambin que El considerar todo el territorio del Ecuador como de nacionalidades indgenas es desconocer el derecho de propiedad de ms del 90% de los habitantes del pas; que por ende no existe afectacin a la indivisibilidad, no es impositiva, ni abusiva. Las servidumbres no privan la conservacin del derecho de propiedad de los recursos no renovables del Estado; y que dicho gravamen jurdicamente no priva, de manera alguna, la conservacin del derecho de propiedad del bien sobre el cual se imponen; y que tampoco significa traspaso de dominio de la propiedad, puesto que para ello se requiere de otro tipo de actos jurdicos de diversa ndole. Que, las concesiones no tienen una duracin indefinida, y que, las nacionalidades, pueblos y comunidades pueden continuar ejerciendo actividades propias inherentes al derecho a la propiedad sobre sus territorios, con las limitantes necesarias impuestas por la Constitucin y la Ley. Sobre dicha objecin la Corte evidencia algunas confusiones: 1) No es pertinente equiparar el nmero de poblacin con el porcentaje territorial, puesto que el punto de tensin, al margen de la extensin territorial que asiste a los pueblos indgenas, es que, precisamente la Ley Minera debe contemplar en su normativa, el tratamiento diferenciado que se debe dar cuando se trate de una extraccin minera en territorio indgena, hecho que no ocurre en la ley; al contrario, la generalidad manifiesta de la ley sobre la exploracin y explotacin, sin duda, afecta los territorios indgenas que se veran sometidos a conflictos con las concesionarias de la explotacin minera, sin haber considerado la consulta prelegislativa a pueblos y nacionalidades indgenas por parte del Estado, en este caso, de la legislatura; 2) Suponer que la servidumbre no afecta la indivisibilidad de la tierra desconoce el reconocimiento de derechos especficos establecidos en la Constitucin. Una nocin convencional limitada de la tierra como elemento de comercio y produccin, difiere de la nocin de los pueblos indgenas. Desde la dimensin holstica, es decir, desde la praxis del principio de relacionalidad, una extensin de tierra (servidumbre) que ser destinada a la apertura de una carretera, por ejemplo, incide directamente en la prdida de la biodiversidad y de los conocimientos que sobre las plantas medicinales han desarrollado dichos pueblo; repercute en el cambio de la costumbre alimentaria, y en caso de existir un lugar o sitio sagrado en el espacio destinado a la servidumbre, se destruye la religiosidad, la cultura, su forma de organizacin y la existencia misma de esos pueblos. Siendo stas las consecuencias de la servidumbre en materia de explotacin minera, la Asamblea debi prever la

consulta prelegislativa a los pueblos indgenas para que sus puntos de vista, luego del debate y concertacin, puedan ser incorporados en la ley a fin de no vulnerar los derechos colectivos reconocidos a los pueblos indgenas; 3) considerar que dicho gravamen (servidumbre) jurdicamente no priva, de manera alguna, la conservacin del derecho de propiedad del bien sobre el cual se imponen; y que tampoco significa traspaso de dominio de la propiedad, puesto que para ello se requiere de otro tipo de actos jurdicos de diversa ndole, confunde el punto de tensin que surge entre el propietario del suelo (pueblos indgenas) y el propietario del subsuelo (Estado) que por concesin pasa a ser explotado por las empresas mineras, con un simple trmite de transferencia de dominio. Siendo el punto central la tensin existente entre pueblos indgenas y Estado en la toma de decisiones respecto de los recursos naturales del subsuelo (no renovables) que se encuentran en territorio indgena, la autoridad legislativa no debi omitir la consulta prelegislativa establecida en la Constitucin, adoptando para el efecto, los requisitos o procedimientos establecidos en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. Conviene advertir, entonces, que el hecho de que los recursos del subsuelo (mineros) sean propiedad del Estado, ste hecho jurdico no puede considerarse en perjuicio de los derechos de que gozan los pueblos y nacionalidades indgenas sobre sus tierras y territorios en donde yacen dichos recursos naturales. Y, uno de los derechos es precisamente la consulta prelegislativa, por lo que, tratndose de un derecho especfico que asiste a los pueblos indgenas, no es cuestin de un mero procedimiento particular sino que, por su carcter sustancial, se constituye en uno de los derechos fundamentales que estaran siendo vulnerados. Por tanto, la Corte constata que esta falta de consulta prelegislativa viola un derecho fundamental de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas. Los accionados sealan que Los demandantes pretenden que en todas las fases de la minera exista consulta previa; que siendo la norma constitucional la de mayor jerarqua, aquella se aplica sin necesidad de que en cada momento se hable de esta consulta sino cuando se requiera. Al respecto, la Corte es enftica en precisar que la consulta prelegislativa opera cuando los pueblos o nacionalidades pudiesen ser afectados por determinada Ley, y en ejercicio de una mayor participacin democrtica es menester que se cuente con sus opiniones en las fases previas a la promulgacin de una Ley, de conformidad a los requisitos obligatorios establecidos en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT que es parte del Bloque de Constitucionalidad; el cumplimiento de este deber estatal le da legitimidad a la norma que estuviere por expedirse y una vez expedida, se enmarcara en su constitucionalidad.

Normal;heading 3;footnote text,Footnote Text Char Char Char Char Char,Footnote Text Char Char Char Char,Footnote reference,FA Fu,Footnote Text Char Char Char,Footnote Text Cha,FA Funotentext,FA Fu?notentext,Footnote Text Char Char,Car Car Car Car,FA Fu?notentext;La Procuradura manifiesta que la Constitucin en su art. 11
contempla el principio de igualdad ante la ley; que el art. 21 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, reconoce el derecho a la propiedad privada, pero limitndolo por razones de utilidad pblica o inters social, condicionando a recibir una indemnizacin justa, demostrndose que los Estados signatarios anteponen el inters general por sobre el particular. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se contrapone a esta objecin. Para el efecto, se traslada la parte textual de las consideraciones de la CIDH: B. El derecho de los integrantes de los pueblos tribales al uso y goce de la propiedad comunal de conformidad con el artculo 21 de la Convencin Americana y los artculos 1.1 y 2 de dicho instrumento:

1. La Corte ahora analizar si el artculo 21 de la Convencin Americana protege el derecho de los miembros de los pueblos tribales al uso y goce de la propiedad comunal. B.1) Derecho a la propiedad comunal conforme al artculo 21 de la Convencin Americana 2. Esta Corte ha tratado previamente esta cuestin y ha sostenido en repetidas oportunidades que la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana20. 3. Asimismo, en el caso Mayagna la Corte seal que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal21. De igual manera, en el caso Sawhoyamaxa la Corte consider que los conceptos de propiedad y posesin en las comunidades indgenas pueden tener una significacin colectiva, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad22. Adems, el Tribunal seal en el caso Yakye Axa que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad 20 Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prr. 118. Cfr. tambin Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prr. 137. 21 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, prr. 148. 22 Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prr. 120 (citando Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, prr. 149). comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas tienen la proteccin convencional que les otorga el artculo 21 de la Convencin Americana23. 4. Las decisiones de la Corte al respecto se han basado en la relacin especial que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen con su territorio, y en la necesidad de proteger su derecho a ese territorio a fin de garantizar la supervivencia fsica y cultural de dichos pueblos. En este sentido, la Corte ha afirmado que: [] la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente [] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.24 5. En esencia, conforme al artculo 21 de la Convencin, los Estados deben respetar la especial relacin que los miembros de los pueblos indgenas y tribales tienen con su territorio a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y econmica25. Dicha proteccin de la propiedad en los trminos del artculo 21 de la Convencin, ledo en conjunto con los artculos 1.1 y 2 de dicho instrumento, le asigna a los Estados la obligacin positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los integrantes de los pueblos indgenas y

tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente. B.2) Interpretacin del artculo 21 de la Convencin Americana en el presente caso 6. La Corte reconoce que lleg a esa interpretacin del artculo 21 en casos anteriores a la luz del artculo 29.b de la Convencin, el cual prohbe interpretar alguna disposicin de la Convencin en el sentido de limitar el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes internas del Estado en cuestin o de acuerdo con otra convencin en que sea parte el Estado. En este sentido, la Corte ha interpretado el artculo 21 de la Convencin a la luz de la legislacin interna de los derechos de los miembros de los pueblos indgenas y tribales de Nicaragua26 y Paraguay27, por ejemplo, as como tambin teniendo en cuenta el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo (N 169) sobre Pueblos Indgenas y Tribales en los Pases Independientes (en adelante, Convenio OIT 169)28. 7. Como se discutir seguidamente (infra prrs. 97-107), la legislacin interna de Surinam no reconoce el derecho a la propiedad comunal de los miembros de sus pueblos tribales y no ha ratificado el Convenio OIT No. 169. No obstante, Surinam ratific tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales29. El Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que es el organismo de expertos independientes que supervisa la implementacin del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artculo 1 en comn de dichos pactos como aplicable a los pueblos indgenas30. Al respecto, en virtud del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas conforme a dicho artculo 1, los pueblos podrn proveer a su desarrollo econmico, social y cultural y pueden dis23 Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prr. 143. 24 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, prr. 149. Cfr. tambin Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, prr. 85; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prr. 118, y Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prr. 131. 25 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, prrs. 148-149, y 151; 148-149, y 151; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prrs. 118-121, y Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prrs. 124, 131, 135 y 154. Cfr. tambin Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 75/02, Case 11.140. Mary y Carrie Dann. Estados Unidos , 27 de diciembre de 2002, prr. 128 (observando que la continua utilizacin de sistemas colectivos tradicionales de control y uso del territorio son esenciales en muchas circunstancias para el bienestar individual y colectivo y en efecto para la supervivencia de los pueblos indgenas), y Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, fondo. Caso 12.052. Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo. Belice, 12 de octubre de 2004, prr. 114 (haciendo nfasis en que los rganos del sistema interamericano de derechos humanos han reconocido que los pueblos indgenas gozan de una relacin particular con la tierra y los recursos tradicionalmente ocupados y usados por ellos, conforme a los cuales esas tierras y recursos son considerados de propiedad y goce de las comunidades indgenas en su conjunto y de acuerdo con el cual el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva realizacin de sus derechos humanos en

trminos ms generales.) 26 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, prrs. 148, 150 y 152-153. 27 Cfr. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prrs. 138-139, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prrs. 122-123. 28 Cfr. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prrs. 127-130, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prr. 117. 29 Surinam ratific ambos el 28 de marzo de 1977. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 19 Diciembre 1966, 99U.N.T.S. 171, Can T.S. 1976 No. 47, 6 I.L.M. 368 (entr en vigencia el 23 de marzo de 1976), y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 16 Diciembre 1966, 993 U.N.T.S. 3, 6 I.L.M. 368 (entr en vigencia el 3 de enero de 1976). 30 Cfr. ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Consideracin de Informes presentados por Estados Partes bajo los Artculos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre la Federacin Rusa (trigsimo primera sesin). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, prr. 11, en el cual el Comit expres preocupacin por la situacin precaria de las comunidades indgenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinacin segn el artculo 1 del Pacto. poner libremente de sus riquezas y recursos naturales para que no se los prive de sus propios medios de subsistencia31. Conforme al artculo 29.b de la Convencin Americana, esta Corte no puede interpretar las disposiciones del artculo 21 de dicho instrumento en el sentido que limite el goce y ejercicio de los derechos reconocidos por Surinam en dichos Pactos32. La Corte considera que el mismo razonamiento aplica a los pueblos tribales debido a las caractersticas similares sociales, culturales y econmicas que comparten con los pueblos indgenas (supra, prrs. 80-86)33. 8. Asimismo, el Comit de Derechos Humanos ha analizado las obligaciones de los Estados Parte del PIDCP, incluido Surinam, bajo el artculo 27 de dicho instrumento y not que "no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comunidad con los dems miembros de su grupo, a gozar de su propia cultura, [la cual] podr consistir en un modo de vida que est fuertemente asociado con el territorio y el uso de sus recursos naturales. Esto podra ser particularmente cierto de los miembros de comunidades indgenas que constituyen una minora34. 9. El anlisis anterior sustenta una interpretacin del artculo 21 de la Convencin Americana al grado de exigir el derecho de los integrantes de los pueblos indgenas y tribales a que determinen y gocen, libremente, de su propio desarrollo social, cultural y econmico, el cual incluye el derecho a gozar de la particular relacin espiritual con el territorio que han usado y ocupado tradicionalmente. Por ello, en el presente caso, el derecho a la propiedad protegido conforme al artculo 21 de la Convencin Americana, e interpretado a la luz de los derechos reconocidos en los artculos 1 en comn y 27 del PIDCP, los cuales no podrn ser restringidos al interpretar la Convencin Americana en el presente caso, confiere a los integrantes del pueblo Saramaka el derecho al goce de su propiedad de conformidad con su tradicin comunit

aria. 10. Aplicando el criterio mencionado en el presente caso, la Corte, por lo tanto, concluye que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad tribal protegida por el derecho internacional de los derechos humanos que garantiza el derecho al territorio comunal que han usado y ocupado tradicionalmente, derivado del uso y ocupacin, de larga data, de la tierra y de los recursos necesarios para su subsistencia fsica y cultural y, asimismo, que el Estado tiene la obligacin de adoptar medidas especiales para reconocer, respetar, proteger y garantizar a los integrantes del pueblo Saramaka el derecho de propiedad comunal respecto de dicho territorio. Sobre el respeto a los territorios indgenas, la Procuradura dice: Los accionantes manifiestan que el art. 28 de la Ley de minera, permite irrumpir en territorio de las nacionalidades indgenas, sin embargo a criterio de la Procuradura en aquello existe una clara salvedad relacionada con las reas protegidas y las comprendidas dentro los lmites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueolgicas, bienes declarados de utilidad pblica y en reas mineras especiales; que, en estas circunstancias de acuerdo al art. 29 de la Ley en cuestin, se deber obtener la autorizacin administrativa. La interpretacin de la Procuradura es confusa y equvoca. No es preciso concebir que las reas protegidas equivalen a decir que se tratan de territorios indgenas, as como tampoco lo son las reas comprendidas dentro de las concesiones mineras en zonas urbanas, centros poblados o zonas arqueolgicas. Cada una de estas tienen sus propias caracterizaciones, y ninguna de ellas equivale a decir que se traten de territorios indgenas, para luego argir que los territorios indgenas ya se encuentran protegidos. Al contrario, esta plena confusin determina la ausencia en la ley para proteger con especificidad el derecho al territorio y su desenvolvimiento como pueblos indgenas en continuidad histrica, en consecuencia, la violacin constitucional es clara. Es ms, que la ley conciba un trmite administrativo sin considerar el derecho al territorio reconocido en la Constitucin ni el requisito obligatorio de la consulta previa, ratifica su inconstitucionalidad. Finalmente, seala tambin que el artculo 316 de la Constitucin establece que el Estado ecuatoriano podr delegar excepcionalmente a la iniciativa privada las actividades en sectores estratgicos. Precisamente aquella disposicin contiene dos aspectos fundamentales: por un lado, una excepcionalidad y en casos muy especficos para que tenga lugar una delegacin en la explotacin minera; hecho que no ocurre con la ley si consideramos el texto de los artculos 1 y 2 de la ley en cuestin; y, por otro, si la exploracin y explotacin minera podra irrumpir el territorio indgena, debe obligatoriamente proceder la consulta previa a los pueblos y nacionalidades indgenas afectados. En suma, la Corte concluye que en el presente caso no se cumpli con el deber de consulta previa y menos an de la consulta prelegislativa a las comunidades indgenas, puesto que: a) al margen de la validez material de los procesos de participacin efectuados, stos fueron llevados de forma inadecuada y no propicia tratndose de una consulta a pueblos y nacionalidades indgenas; en consecuencia, resultan ser contrarias al principio de buena fe; y, b) no existe evidencia alguna del cumplimiento de procedimientos 31 Artculo 1 comn del PIDCP y PIDESC. 32 Cfr. Artculo 29 de la Convencin Americana. Cfr. tambin Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del

Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, prr. 37, y El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prrs. 113-115 (sosteniendo una interpretacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos que tenga en consideracin el desarrollo progresivo del corpus juris gentium del derecho internacional de los derechos humanos en el tiempo y en su estado actual. 33 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 77, prr. 133. 34 ONU, Comit de Derechos Humanos, Comentario General No. 23: Los derechos de las minoras (Art. 27) (quincuagsima sesin, 1994), ONU. Doc. CCPR/C/21Rev.1/Add.5, 4 de agosto de 1994, prrs. 1 y 3.2. preconsultivos del modo que determina el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, a travs de los cuales las autoridades legislativas y los pueblos indgenas hubieren acordado las reglas del trmite de consulta previa. INCONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO No se puede concebir una interpretacin integral de la Constitucin sin incorporar los conceptos y visiones provenientes de la diversidad cultural del, lo cual permitir configurar una verdadera democracia inclusiva, en la especie, en los temas relacionados con la proteccin de la naturaleza, el territorio ancestral y la proteccin de los recursos naturales; solo ah se logarn configurar derechos consagrados en la Constitucin como el Buen Vivir, los derechos de la naturaleza, el respeto a la diversidad cultural y el ejercicio de la interculturalidad, pilares fundamentales que consagra la Constitucin del Ecuador. Cabe recalcar que los derechos reconocidos a las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas no podrn ser suprimidos ya que tienen a su favor el principio de no regresividad de los derechos consagrados en la Constitucin, determinar lo contrario resultara inconstitucional conforme lo establece el artculo 11, en su numeral octavo. Elisa Cruz Rueda seala la importancia de comprender el derecho de la propiedad ligado estrictamente con la propiedad de la tierra. De acuerdo a los estudios la tierra es un concepto clave para entender la cosmovisin indgena y muestra que su resultado en la perspectiva local representa valores que rebasan con mucho el concepto jurdico de propiedad35. A ms de la cosmovisin indgena, la Constitucin en su artculo 10, segundo inciso, reconoce a un nuevo sujeto de derechos: la naturaleza. De ah que, si por un lado, a los sujetos individuales o colectivos les asiste el derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado, libre de contaminacin y en armona con la naturaleza conforme lo establece el art. 66 numeral 27, el mismo que se vera vulnerado mediante varias disposiciones de la Ley de Minera, un sujeto distinto como es la naturaleza est asistida de un derecho a no ser violentado. En esta parte, considerando a los sujetos de derechos: individuales, colectivos y naturaleza, a la luz de la interpretacin intercultural, analizaremos la constitucionalidad o no, de las disposiciones demandadas como inconstitucionales: Art. 1 .- Del objeto de la Ley.- La presente Ley de Minera norma el ejercicio de los

derechos soberanos del Estado Ecuatoriano, para administrar, regular, controlar y gestionar el sector estratgico minero, de conformidad con los principios de sostenibilidad, precaucin, prevencin y eficiencia. Se exceptan de esta Ley, el petrleo y dems hidrocarburos. El Estado podr delegar su participacin en el sector minero, a empresas mixtas mineras en las cuales tenga mayora accionaria, o a la iniciativa privada y a la economa popular y solidaria, para la prospeccin, exploracin y explotacin, o el beneficio, fundicin y refinacin, si fuere el caso, adems de la comercializacin interna o externa de sustancias minerales. Art. 2.- mbito de aplicacin.- A fin de normar la delegacin prevista en el artculo anterior, la presente Ley de Minera, regula las relaciones del Estado con las empresas mixtas mineras; con las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras, pblicas, mixtas, privadas y las de stas entre s, respecto de la obtencin, conservacin y extincin de derechos mineros y de la ejecucin de actividades mineras. Estos dos artculos consagran la delegacin en la participacin de funciones a empresas mixtas mineras; entendindose que aquella delegacin se hace extensiva a todos los recursos naturales (renovables y no renovables). El art. 316 de la Constitucin establece que solo excepcionalmente, puede delegar la participacin en sectores estratgicos a la iniciativa privada y a la economa popular y solidaria, por lo que, estos dos artculos se contraponen a lo dispuesto en los artculos 316 y 317 de la Carta Fundamental puesto que el Estado a ms de la excepcionalidad debe priorizar la responsabilidad intergeneracional, la conservacin de la naturaleza [] minimizando los impactos negativos de carcter ambiental, cultural, societal y econmico. Art. 15.- Utilidad pblica.- Se declara de utilidad pblica la actividad minera en todas sus fases, dentro y fuera de las concesiones mineras. En consecuencia, procede la constitucin de las servidumbres que fueren necesarias, en el marco y lmites establecidos en esta ley, considerando la prohibicin y excepcin sealadas en el artculo 407 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. La naturaleza de la utilidad pblica obedece a una limitacin al derecho a la propiedad en virtud de la cual se sacrifica este derecho en beneficio del conglomerado; sin embargo aquella conceptualizacin de utilidad pblica tiende a ser restrictiva cuando aquella ingerencia violenta derechos constitucionalmente reconocidos como ocurrira en el caso de una declaracin de esta naturaleza dentro y fuera de las concesiones mineras; asumir que bajo el criterio de utilidad pblica se pueda expropiar o irrumpir en territorios indgenas generara una seria violacin tanto al legtimo derecho a la propiedad ancestral de aquellos territorios como a los derechos sociales y culturales de aquellos pueblos; por lo que, mediante un ejercicio de ponderacin de derechos, para la presente demanda se deber precautelar los derechos del colectivo por sobre sta utilidad pblica que se torna relativa en casos de violaciones flagrantes a los derechos de pueblos y nacionalidades indgenas. En otras palabras, de no existir armona entre el inters colectivo y el respeto a los derechos constitucionalmente reconocidos, y ms an cuando aquellos estn directamente relacionados con un derecho fundamental como la integralidad de los territorios 35 Elisa Cruz Rueda; principios generales del derecho indgena; en Plurinacionalidad: Democracia en la diversidad; Editorial Abya Yala; Quito, 2009, pp. 19.

de pueblos ancestrales o la consulta prelegislativa, estaramos frente a un concepto sustentado por Roberto Dromi que dice: [] No existe un concepto de utilidad pblica inmutable, rgido e inflexible.36 En el caso que se analiza, mediante la declaracin de utilidad pblica de las actividades mineras se pretende despojar a los pueblos y nacionalidades indgenas, de sus tierras y territorios, es decir, bajo el criterio de utilidad pblica se lesionan los derechos colectivos puesto que, la ley concibe la servidumbre como una cuestin econmica o jurdica aislada o independiente de la tierra/territorio, cuando para los pueblos indgenas en su visin holstica, significa que integra un todo, en lo espiritual y material, los mismos que deben ser obligatoriamente considerados desde la dimensin del Estado plurinacional. Art. 22.- Del Rgimen Jurdico de la Empresa Nacional Minera y de los concesionarios privados.- La obtencin y el ejercicio de los derechos mineros de la Empresa Nacional Minera se sujetarn al rgimen jurdico establecido en la presente ley y de acuerdo a lo determinado en el artculo 316 de la Constitucin vigente. Asimismo, los concesionarios privados en que esta participe se sujetarn tambin a las disposiciones de esta ley y a las normas jurdicas comunes aplicables a la inversin nacional y al desarrollo de actividades productivas en el pas. La Constitucin, en sentido expreso dispone que solo excepcionalmente los recursos no renovables pueden ser objeto de una actividad extractiva, para los cuales se requerir una peticin fundamentada de la Presidencia de la Repblica conforme lo determina el art. 407 de la Constitucin; por lo que, al amparo del artculo 22 de la Ley impugnada por inconstitucional, se estara soslayando esta excepcionalidad para delegar a la iniciativa privada el ejercicio de estas actividades mineras, cuando aquello solo puede realizrselo excepcionalmente previo a declaratoria de inters nacional por parte de la Asamblea Nacional. Art. 26.- Actos Administrativos Previos.- Para ejecutar las actividades mineras a las que se refiere el Captulo siguiente, en los lugares que a continuacin se determinan, se requieren, de manera obligatoria, actos administrativos fundamentados y favorables, otorgados previamente por las siguientes autoridades e instituciones, segn sea el caso: a) En todos los casos, se requiere la aprobacin del Estudio de Impacto Ambiental y el informe sobre la afectacin a reas protegidas por parte del Ministerio del Ambiente; b) Del Concejo Municipal, dentro de zonas urbanas y de acuerdo con el ordenamiento territorial y la planificacin del desarrollo econmico social cantonal; c) Del Ministerio de Transporte y Obras Pblicas, con relacin a edificios, caminos pblicos, ferrocarriles, andariveles y, a los consejos provinciales en el caso de vas de tercer orden; d) De la Secretara Nacional de Telecomunicaciones con relacin a estaciones de radiocomunicaciones, antenas e instalaciones de telecomunicaciones; e) Del Ministerio de Defensa, dentro de reas o recintos militares o en sus terrenos adyacentes, de lugares destinados a depsitos de materiales explosivos o inflamables, en zonas que se encuentren en los lmites y fronteras oficiales del pas y en puertos habilitados, playas de mar y fondos marinos;

f) De la autoridad nica del Agua en todo cuerpo de agua, como lagos, lagunas, ros o embalses o en las reas contiguas a las destinadas para la captacin de agua para consumo humano o riego, de conformidad con la ley que regula los recursos hdricos. En el referido acto administrativo se estar a lo determinado en la Constitucin de la Repblica del Ecuador en cuanto al orden de prelacin sobre el Derecho al acceso al Agua; g) De la Direccin Nacional de Hidrocarburos con relacin a oleoductos, gasoductos y poliductos, refineras y dems instalaciones petroleras; h) De la Direccin de Aviacin Civil, con relacin a aeropuertos o aerdromos o en sus terrenos adyacentes; i) Del Ministerio de Electricidad y Energas Renovables en reas en las cuales existan centrales elctricas, de las torres y lneas de tendidos del sistema nacional interconectado; y, j) Obligatoriamente del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural en la zona de prospeccin minera que pueda tener vestigios arqueolgicos o de patrimonio natural y cultural. Las distancias y dems requerimientos tcnicos y ambientales para los mencionados actos administrativos se establecern de conformidad con los criterios previstos en los respectivos reglamentos que dicten las instancias administrativas competentes en cada caso. Estos actos administrativos sern otorgados en un trmino mximo e improrrogable de sesenta das contados desde la presentacin de la solicitud, bajo responsabilidad del funcionario de quien dependa la emisin del acto administrativo y contendr los condicionamientos con los cuales se precautelen los intereses de cada institucin y los derechos y garantas ciudadanas. Las autoridades e instituciones encargadas de emitir los actos administrativos aqu referidos, no podrn solicitar actos administrativos adicionales para extender el plazo en que deben emitir su pronunciamiento. En el caso que las autoridades e instituciones antes indicadas emitan actos administrativos desfavorables, el concesionario minero podr apelar de dicha resolucin ante el Ministro Sectorial, quien emitir su resolucin de manera motivada, excepto lo sealado en el literal f) que ser apelable mediante va judicial. Este artculo no distingue si la actividad minera se ejecutar o no en territorio indgena, por lo que la generalidad deja al arbitrio de la autoridad del sector pblico la adopcin de cualquier decisin en desmedro de lo pueblos indgenas, incluso si dicha actividad afectara o involucrara a los pueblos, comunidades o nacionalidades indgenas. 2001, pg. 819. Por otro lado, la autoridad pblica, cualquiera sea esta, previo a tomar una decisin relacionada con la actividad minera, deber consultar a los pueblos indgenas. Es ms previo a la determinacin de una concesin y ms an previo a la formulacin de cualquier proyecto que tenga por objeto ejecutar la actividad minera, tiene la obligacin de consultar a los pueblos indgenas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam ha determinado que si bien el art. 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos reconoce que la ley podr subordinar el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos como que las restricciones hayan sido previamente establecidos por ley; que las mismas sean necesarias, proporcionales, y que tengan el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica; ante lo cual la presente Ley de Minera no responde a tales requisitos. De igual manera, considera tambin que, cuando se trate de planes de desarrollo e inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio (indgena), el Estado tiene la obligacin, no solo de consultar a los pueblos indgenas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones37: cuestin que la Ley de Minera no contempla en ninguna de sus disposiciones. Art. 28.- Libertad de prospeccin.- Toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, pblica, mixta o privada, comunitarias, asociativas, familiares y de auto gestin, excepto las que prohbe la Constitucin de la Repblica y esta ley, tienen la facultad de prospectar libremente, con el objeto de buscar sustancias minerales, salvo en reas protegidas y las comprendidas dentro de los lmites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueolgicas, bienes declarados de utilidad pblica y en las reas Mineras Especiales. Cuando sea del caso, debern obtenerse los actos administrativos favorables previos referidos en el artculo 26 de esta ley. Este artculo omite considerar a los pueblos y comunidades indgenas; y en aquel sentido se permitira que cualquier persona natural o jurdica, en cualquier momento pueda ingresar a los territorios de estas colectividades. La libertad de prospeccin en los trminos establecidos en la ley, constituye la reinauguracin de una colonizacin para despojar a los pueblos y nacionalidades indgenas de sus tierras y territorios; dicho despojo provocar el desplazamiento forzoso de sus territorios, una confrontacin social entre concesionarios mineros y pueblos indgenas; hecho que contraviene los numerales 1, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 17 del artculo 57 de la Constitucin. Art. 30.- Concesiones mineras.- El Estado podr excepcionalmente delegar la participacin en el sector minero a travs de las concesiones. La concesin minera es un acto administrativo que otorga un ttulo minero, sobre el cual el titular tiene un derecho personal, que es transferible previa la calificacin obligatoria de la idoneidad del cesionario de los derechos mineros por parte del Ministerio Sectorial, y sobre ste se podrn establecer prendas, cesiones en garanta y otras garantas previstas en las leyes, de acuerdo con las prescripciones y requisitos contemplados en la presente ley y su reglamento general. La inscripcin de la transferencia del ttulo minero ser autorizada por la Agencia de Regulacin y Control Minero una vez que reciba la comunicacin de parte del concesionario informando la cesin de sus derechos mineros, de acuerdo al procedimiento y los requisitos establecidos en el reglamento general de esta ley. Dicho acto se perfeccionar con la inscripcin en el Registro Minero previo el pago de un derecho de registro que corresponder al uno por ciento del valor de la transaccin. El Estado, con los informes legales correspondientes autorizar la transferencia del ttulo minero por lo menos luego de transcurridos dos aos de su otorgamiento.

Se consideran accesorios a la concesin las construcciones, instalaciones y dems objetos afectados permanentemente a la investigacin y extraccin de minerales, as como tambin a su beneficio. El domicilio tributario y societario de los titulares de derechos mineros ser la regin donde se encuentre la concesin minera, la mayor superficie de la suma de ellas en el caso de concesionarios con ttulos mineros en distintas provincias o el principal proyecto de explotacin o industrializacin. Esta obligacin deber acreditarse al momento de solicitar el otorgamiento de una concesin minera y no podr modificarse sin una autorizacin expresa de la Agencia de Regulacin y Control Minero. No por el hecho de tratarse de una delegacin excepcional se debe descuidar la obligacin de la consulta a los pueblos indgenas. La concesin no obstante definirse como acto administrativo, al tratarse de una decisin que puede afectar a los pueblos indgenas, cuando el recurso minero se encuentre en territorio indgena, previo a la decisin, la autoridad estatal tiene la obligacin de realizar la consulta. El no haber contemplado esta obligatoriedad determina que la disposicin sea inconstitucional. Art. 31.- Otorgamiento de concesiones mineras.- El Estado otorgar excepcionalmente concesiones mineras a travs de un acto administrativo a favor de personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas, mixtas o privadas, comunitarias, asociativas y de auto gestin, conforme a las prescripciones de la Constitucin de la Repblica, esta ley y su reglamento general. El ttulo minero sin perder su carcter personal confiere a su titular el derecho exclusivo a prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar todas las sustancias minerales que puedan existir y obtenerse en el rea de dicha concesin, hacindose beneficiario de los rditos econmicos que se obtengan de dichos procesos, dentro de los lmites establecidos en la presente normativa y luego del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, el concesionario minero solo puede ejecutar las actividades que le confiere este ttulos una vez cumplidos los requisitos establecidos en el artculo 26. 37 Corte Interamericana de derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka, 28 de noviembre de 2007, prrafo 127. El ttulo minero constituir un ttulo valor de acuerdo a las regulaciones que al efecto dicte la Superintendencia de Compaas y la Superintendencia de Bancos, una vez que las reservas mineras contenidas en la concesin sean debidamente valorizadas por la Agencia de Regulacin y Control Minero en los trminos del respectivo Reglamento de Calificacin de Recursos y Reservas Mineras. El otorgamiento de concesiones mineras no metlicas y de materiales de construccin no estarn sujetas al remate y subasta pblica referidos en esta Ley, el reglamento General establecer el procedimiento para tal efecto, el mismo que en forma explcita deber contener los requerimientos de solvencia tcnica, econmica, montos de inversin, ubicacin, rea, plazos para el desarrollo de actividades de exploracin y explotacin, beneficio, responsabilidad social, y destino. El testaferrismo ser sancionado de conformidad al Cdigo Penal vigente. Segn estudios de la WICN el 80% de los minerales se encuentran en territorios

indgenas; en dichos territorios existe, adems, una explotacin de carcter artesanal muy pequea. En esta disposicin al no considerarse la consulta previa ni la prelacin de quienes realizan dicha actividad torna en inconstitucional a la norma, es ms, las secuelas de una concesin minera en territorios indgenas provocar el desplazamiento forzoso de los pueblos indgenas conforme ha ocurrido con los ms diversos proyectos mineros. Considerando el artculo 57 numeral 4 de la Constitucin de la Repblica que consagra la propiedad imprescriptible, inalienable e inembargable de sus tierras; esta disposicin de la Ley de Minera es absolutamente inconstitucional. Art. 43.- Residuos minero - metalrgicos.- Constituyen residuos minerometalrgicos los desmontes, escombreras, relaves, desechos y escorias resultantes de las actividades minero-metalrgicas. Los residuos minero-metalrgicos forman parte accesoria de la concesin, planta de beneficio o fundicin de donde provienen, aunque se encuentren fuera de ellas. El titular del derecho minero puede aprovecharlos libremente. El presente artculo contempla violaciones a la disposicin constitucional que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos (art. 10, inciso segundo CRE). En cuanto al derecho en s de este nuevo sujeto, la Constitucin determina el respeto integral de la existencia, mantenimiento y regeneracin de los elementos que la conforman; otorgando la facultad a toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad la exigencia a la autoridad pblica para el cumplimiento de dichos derechos (art. 71 CRE); en aquel sentido, los residuos mineros generan severos daos a la naturaleza y a los elementos que la conforman, vulnerndose de esta manera sus derechos garantizados constitucionalmente y ante lo cual cualquier persona o colectividad puede hacer exigibles estos derechos. Adicionalmente el art. 73 de la Constitucin determina que el Estado deber aplicar medidas de precaucin y restriccin para las actividades que puedan conducir al detrimento de la naturaleza, y en aquel sentido el manejo de los residuos mineros atentan gravemente a la naturaleza contribuyendo a su contaminacin; de lo cual se colige que para dar cumplimiento a estos mandatos constitucionales el Estado debe abstenerse de realizar o permitir actividades que atenten en forma desmedida en contra de la naturaleza. Abundan ejemplos de contaminacin provocada por la minera a gran escala alrededor del mundo, sin embargo un ejemplo claro de las consecuencias que puede tener en Ecuador el desarrollo de esta actividad la encontramos en el Estudio de Impacto Ambiental que desarroll la Compaa Japanese Internacional Cooperation Agency en la zona de Intag (bosque hmedo- provincia de Imbabura). En dicho estudio la Compaa seala que las consecuencias de la actividad sern entre otras: la utilizacin de 664 hectreas solo para la presa de desperdicios y 221 hectreas para la piscina de relaves, sequa, desertificacin, deforestacin, reubicacin de cuatro comunidades (100 familias) para acomodar la mina, eliminacin de sitios arqueolgicos y afectacin a dieciocho especies de mamferos grandes en peligro de extincin afectados38. Como vemos la actividad minera y los residuos que su actividad genera, producen graves daos a la naturaleza, ante lo cual la disposicin contenida en este artculo de la Ley de Minera es inconstitucional al atentar los derechos de la naturaleza reconocida como sujeto de derechos. Art. 59.- Construcciones e instalaciones complementarias.- Los titulares de concesiones mineras, pueden construir e instalar dentro de su concesin, plantas de beneficio, fundicin y refinacin, depsitos de acumulacin de residuos,

edificios, campamentos, depsitos, ductos, plantas de bombeo y fuerza motriz, caeras, talleres, lneas de transmisin de energa elctrica, estanques, sistemas de comunicacin, caminos, lneas frreas y dems sistemas de transporte local, canales, muelles y otros medios de embarque, as como realizar actividades necesarias para el desarrollo de sus operaciones e instalaciones, sujetndose a las disposiciones de esta ley, a la normativa ambiental vigente y a todas las normas legales correspondientes previo acuerdo con el dueo del predio superficial o de haberse otorgado las servidumbres correspondientes, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin de la Repblica, la presente ley y su reglamento general. La construccin de instalaciones e infraestructura dentro de los territorios en donde se realizarn actividades mineras, generan graves daos ambientales y sociales, ya que la actividad minera a gran escala es una de las actividades humanas ms contaminantes y con mayores impactos sociales, culturales y ambientales, lo cual vuelve inconstitucional a la presente norma de la Ley de Minera. Por otro lado, este artculo otorga derechos a los titulares de concesiones como el de construir e instalar dentro de la superficie dada en concesin, plantas de beneficio, fundi38 Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE; Amicus Curiae respecto de la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Minera interpuesta por la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador y los Sistemas Comunitarios de Agua de las parroquias Tarqui, Victoria de Portete y otras Comunidades de la Provincia del Azuay; junio de 2009; pg. 9. cin y refinacin de depsitos, caeras, talleres, etc. Qu ocurrira en el caso de una concesin minera en territorio indgena? Precisamente, no solo para evitar un futuro conflicto, sino en aras de cumplir con expresas disposiciones constitucionales, el legislador debi prever en la ley el respeto del derecho a la consulta que asiste a los pueblos indgenas. Esta omisin pone en riesgo los derechos fundamentales de estas comunidades y pueblos ancestrales. Por otro lado, la concepcin de la norma acusada, contribuye a la ruptura de la cohesin comunitaria al reducir la autorizacin al sujeto individual dueo del predio y no a la forma de organizacin de autoridad y convivencia colectiva de los pueblos indgenas. Esta disposicin contraviene lo dispuesto en el artculo 57 numerales 1, 9, 15 de la Constitucin. Se observa tambin una vulneracin del derecho al desarrollo, segn su cosmovisin, que asiste a los pueblos indgenas. De hecho, para la ejecucin del proyecto, esto es, para la exploracin y explotacin minera, puede producirse el desplazamiento de sus territorios con la consecuente vulneracin de su cultura, de la vida organizativa, de su institucionalidad jurdica o econmica. Para evitar el despojo de sus tierras y territorios, la Constitucin ha establecido uno de los derechos fundamentales que es el de No ser desplazados de sus tierras ancestrales conforme lo establece el artculo 57.11 de la Constitucin, cuestin que la norma acusada no prev, al contrario, el libre albedro dara lugar a una constante violacin de sus derechos. Art. 67.- Obligaciones laborales.- Las obligaciones de orden laboral contradas por los titulares de derechos mineros con sus trabajadores, sern de su exclusiva responsabilidad y de ninguna manera se harn extensivas al Estado. En el caso de los trabajadores vinculados a la actividad minera, stos recibirn el 3% del porcentaje de utilidades y el 12% restante ser pagado al Estado, que lo destinar, nica y exclusivamente, a proyectos de inversin social en salud, educacin y vivienda, a travs de los organismos seccionales del rea donde se encuentra el proyecto minero. Dichos proyectos debern estar armonizados con el

Plan Nacional de Desarrollo. Para el caso de los trabajadores de la pequea minera ser del 10% del porcentaje de utilidades y el 5% restante ser pagado al Estado, que lo destinar, nica y exclusivamente, a proyectos de inversin social en salud, educacin y vivienda, a travs de los organismos seccionales del rea donde se encuentra el proyecto minero. Dichos proyectos debern estar armonizados con el Plan Nacional de Desarrollo. Se prohbe toda forma de precarizacin laboral en la actividad minera. Art. 79.- Tratamiento de aguas.- Los titulares de derechos mineros y mineros artesanales que, previa autorizacin de la autoridad nica del agua, utilicen aguas para sus trabajos y procesos, deben devolverlas al cauce original del ro o a la cuenca del lago o laguna de donde fueron tomadas, libres de contaminacin o cumpliendo los lmites permisibles establecidos en la normativa ambiental y del agua vigentes, con el fin que no se afecte a los derechos de las personas y de la naturaleza reconocidos constitucionalmente. El tratamiento a darse a las aguas para garantizar su calidad y la observancia de los parmetros de calidad ambiental correspondientes, deber preverse en el respectivo sistema de manejo ambiental, con observancia de lo previsto en las leyes pertinentes y sus reglamentos. La reutilizacin del agua, a travs de sistemas de recirculacin es una obligacin permanente de los concesionarios El incumplimiento de esta disposicin ocasionar sanciones que pueden llegar a la caducidad de la concesin o permiso. El ncleo central del tema es la concesin del agua. No obstante sealar que el agua debe ser devuelta a su cauce natural, libre de contaminacin, el hecho anterior a esta medida es la concesin para la utilizacin del agua (privatizacin). Esta medida viola el derecho de los pueblos indgenas a la consulta previa; pero adems, al no considerar el respeto y la proteccin de sus sitios sagrados que segn la cosmovisin de los pueblos indgenas constituyen los lagos y lagunas, las fuentes de agua o las cascadas que son considerados sagrados, esta disposicin legal es inconstitucional. La no proteccin de las formas de vida de los pueblos indgenas violenta el principio de la diversidad cultural reconocidos en la Constitucin de la Repblica del Ecuador (Arts. 10 y 57.12) Art. 87.- Derecho a la informacin, participacin y consulta.- El Estado, es responsable de ejecutar los procesos de participacin y consulta social a travs de las instituciones pblicas que correspondan de acuerdo a los principios constitucionales y a la normativa vigente. Dicha competencia es indelegable a cualquier instancia privada. Estos procesos tendrn por objeto promover el desarrollo sustentable de la actividad minera, precautelando el racional aprovechamiento del recurso minero, el respeto del ambiente, la participacin social en materia ambiental y el desarrollo de las localidades ubicadas en las reas de influencia de un proyecto minero. En el caso que de un proceso de consulta resulte una oposicin mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisin de desarrollar el proyecto ser adoptada por resolucin motivada del Ministro Sectorial.

Todo concesionario minero deber respetar el derecho de las personas al acceso a los procesos de informacin, participacin y consulta en la gestin ambiental de las actividades mineras. Para todo proceso de consulta, el ministerio de finanzas, proporcionar el respectivo presupuesto a travs del ministerio sectorial. Este artculo consagra el proceso de participacin social y consulta para los pobladores que sufriran los efectos de las actividades mineras; consagra como principios promover el desarrollo sustentable y el aprovechamiento de los recursos mineros, el respeto al medioambiente, la participacin social en materia ambiental, y el desarrollo de las localidades ubicadas dentro del rea de influencia de la actividad minera. Sin embargo, tratndose de los pueblos indgenas, la consulta sin considerar sus particularidades vulnera los derechos colectivos reconocidos en la Constitucin en su art. 57 y el art. 6 del Convenio 169 de la OIT; principios que a la vez han sido recogidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que han configurado una importante jurisprudencia internacional en temas de consulta previa a nacionalidades y pueblos indgenas. Art. 88.- Procesos de Informacin.- A partir del otorgamiento de una concesin minera y durante todas las etapas de sta, el concesionario, a travs del Estado, deber informar adecuadamente a las autoridades competentes, gobiernos autnomos descentralizados, comunidades y entidades que representen intereses sociales, ambientales o gremiales, acerca de los posibles impactos, tanto positivos como negativos de la actividad minera. La autoridad ambiental deber dar libre acceso a los estudios ambientales y sociales, formalmente solicitados, as como tambin a los informes y resoluciones tcnicas emitidas por autoridad competente, en la forma como lo determina la Ley. Art. 90.- Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos.- Los procesos de participacin ciudadana o consulta debern considerar un procedimiento especial obligatorio a las comunidades, pueblos y nacionalidades, partiendo del principio de legitimidad y representatividad, a travs de sus instituciones, para aquellos casos en que la exploracin o la explotacin minera se lleve a cabo en sus tierras y territorios ancestrales y cuando dichas labores puedan afectar sus intereses. De conformidad con el artculo 398 de la Constitucin de la Repblica. Paradjicamente el texto de la Ley de Minera contempla el derecho a la consulta como un mecanismo de participacin ciudadana e inclusin social; conforme lo determina el artculo 398 de la Constitucin, estableciendo que la misma debe realizarse con informacin amplia y oportuna, debiendo el Estado valorar la opinin de la comunidad; sin embargo, no se hace extensivo a los pueblos y nacionalidades indgenas, puesto que en ese marco constitucional existen dos tipos de consultas; la contemplada en el art. 398 que est dirigida a las comunidades afectadas por decisiones de riesgo ambiental teniendo esta disposicin validez para todos los habitantes del Ecuador, y la especfica para pueblos y nacionalidades indgenas que se halla contemplada en el art. 57.7 (consulta previa frente a recursos naturales) y 57.17 ( consulta prelegislativa) de la Carta Fundamental, que reconoce el derecho a la consulta previa, por lo que se evidencia que esta norma de la Ley es inconstitucional porque viola el derecho de los pueblos y nacionalidades indgenas. Art. 100.- Clases de servidumbres.- Desde el momento en que se constituye una concesin minera o se autoriza la instalacin de plantas de beneficio, fundicin y

refinacin, los predios superficiales estn sujetos a las siguientes servidumbres: a) La de ser ocupados en toda la extensin requerida por las instalaciones y construcciones propias de la actividad minera. El concesionario minero, deber de manera obligatoria cancelar al propietario del predio, un valor monetario por concepto de uso y goce de la servidumbre, as como el correspondiente pago por daos y perjuicios que le irrogare. En caso de no existir acuerdo, la Agencia de Regulacin y Control determinar ese valor; b) Las de trnsito, acueducto, lneas frreas, aerdromos, andariveles, rampas, cintas transportadoras y todo otro sistema de transporte y comunicacin; c) Las establecidas en la Ley de Rgimen del Sector Elctrico para el caso de instalaciones de servicio elctrico; y, d) Las dems necesarias para el desarrollo de las actividades mineras. Cuando la actividad minera no se desarrollara en territorios indgenas, sino en lugares cercanos a estos territorios, mediante este artculo se prev el establecimiento de servidumbres ante los cuales los propietarios no pueden oponerse, asociando aquello a los pueblos y comunidades indgenas observamos que al no imponer lmites para la constitucin de servidumbres se dejara la puerta abierta para que cualquier persona realice actividades mineras en los territorios ancestrales de estas comunidades lo cual genera una violacin a los derechos colectivos reconocidos constitucionalmente. Art. 103.- Constitucin y extincin de servidumbres.- La constitucin de la servidumbre sobre predios, reas libres o concesiones, es esencialmente transitoria, la cual se otorgar mediante escritura pblica y en caso de ser ordenada por resolucin de la Agencia de Regulacin y Control Minero, se protocolizar. Estos instrumentos se inscribirn en el Registro Minero. Estas servidumbres se extinguen con los derechos mineros y no pueden aprovecharse con fines distintos de aquellos propios de la respectiva concesin o planta; y pueden ampliarse o restringirse segn lo requieran las actividades de la concesin o planta. La Ley de Minera se basa en la libre prospeccin sin establecer lmites para la proteccin de los territorios indgenas; de igual manera no se protege frente al establecimiento de servidumbres y el aprovechamiento del agua en las zonas de exploracin y explotacin, lo cual comporta que el aprovechamiento del agua destinada para la actividad minera repercute en la vulneracin de derechos conexos al acceso, a la disponibilidad y calidad del agua violentndose entre otros el derecho a la salud contenido en el artculo 32 de la Constitucin, la prohibicin del acaparamiento del agua y sus fuentes (art. 282), el derecho a la gestin exclusiva pblica o comunitaria del agua (art. 318) y la sustentabilidad de los ecosistemas (art. 411). Cabe destacar que tanto los instrumentos internacionales, as como la Constitucin en su artculo 57, numeral 17 establecen el derecho a la consulta previa, libre e informado, constituyendo este derecho una garanta previa a la realizacin de estas actividades siendo los artculos impugnados de la Ley de Minera totalmente inconstitucionales toda vez que desconocen este derecho. INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA

El reto es concebir el principio de la plurinacionalidad como la sustancia fundamental en el ejercicio de la democracia incluyente, pero sobre todo como propuesta de vida diverso y en mayor armona y cercana con la Naturaleza; la plurinacionalidad, entonces, no puede dejar de ser leda junto con otras definiciones que tienen que ver con el territorio y con el manejo de las riquezas naturales. Han sido justamente los pueblos indgenas quienes, desde un ejercicio permanente de resistencia y tambin de construccin se han convertido en actores locales, nacionales e incluso internacionales. 39 El art. 424 de la Constitucin consagra la supremaca de la misma, sealando: La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica. La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. El Art. 57 de la Constitucin establece: Se reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (17) Ser consultados antes de la adopcin de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos. Segn las disposiciones constitucionales invocadas, el mecanismo de la consulta propende a incluir a las comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas, previo a la promulgacin de una ley, la misma que al ser entendida como una expresin de la voluntad soberana, tiende a la participacin de grupos o colectivos sobre los cuales podra tener afectacin, es por ello que la consulta prelegislativa a las colectividades y pueblos indgenas resulta imperante dentro de una democracia participativa e inclusiva. Empero, aquel procedimiento de consulta a pueblos y nacionalidades indgenas debe operar no como un simple formalismo procedimental sino que en un papel tutelar que debe producirse mediante un dilogo permanente sobre los asuntos que les pueda causar alguna afectacin. Desde este punto de vista tutelar, el ejercicio de un derecho colectivo como el de la consulta, se define como un derecho fundamental, es decir, denota un carcter sustancial; siendo as, la Asamblea Nacional ha violado el derecho fundamental a la consulta que asiste a los pueblos indgenas, en consecuencia, la aprobacin de la Ley Minera adolece de inconstitucionalidad. La actividad minera que se impulse como consecuencia de una concesin minera en territorios indgenas influir directamente sobre su vida, pudiendo afectarles ambiental o culturalmente; es por ello que la Constitucin establece que la consulta debe ser obligatoria, adecuada y oportuna, por lo que, la Asamblea no debi evitar aquel procedimiento de consulta adecuada antes de la promulgacin de una ley que pueda afectar a las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas. Por otro lado, la consulta debi producirse de manera oportuna, puesto que de nada servira una consulta realizada con posterioridad a la promulgacin de la misma; ya que lo que se pretende es precisamente la participacin comunitaria previa a la adopcin de una norma en el ordenamiento jurdico nacional. En atencin al derecho a la consulta previa consagrado en el art. 57 numeral 17 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador; as como en el Convenio 169 de la OIT

el mismo que ha sido ratificado por el estado ecuatoriano y por lo tanto forma parte del bloque de constitucionalidad, se evidencia una vulneracin al derecho a la consulta prelegislativa a las comunidades y pueblos indgenas, afroecuatorianos y montubios, por cuanto si bien del anlisis del expediente se desprende que se cont con algunos representantes de los pueblos y comunidades en cuestin, el simple hecho de hacerlos intervenir en talleres no constituye consulta previa ya que para que se produzca la misma deben operar los siguientes requisitos mnimos establecidos por la OIT: 1. La consulta debe ser realizada con carcter previo .- Cuando una ley pudiere afectar a las comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas, previo a la promulgacin de dicho cuerpo normativo, debe producirse la consulta por parte del rgano legislativo; si la consulta se diere con posterioridad no se cumplira en esencia con el espritu de la consulta que tiende hacia una participacin de los grupos interesados en la temtica que aborda la Ley, en consecuencia, aquella omisin generar la inconstitucionalidad de la normativa expedida por el legislador, ya que se estara violentando el espritu garantista que la Constitucin aporta para la participacin de los pueblos y comunidades en el debate de leyes que afecten sus intereses. 2. La consulta no se agota con la mera informacin .- Cabe destacar que el derecho a la consulta prelegislativa es mucho ms extenso que una simple participacin en seminarios o talleres informativos respecto al contenido de una determinada Ley que pudiese afectar a una colectividad. Los rganos de control de la OIT han sealado que la celebracin de audiencias con determinados dirigentes indgenas no se ajustan a la consulta previa; precisamente aquello se evidencia dentro del proceso de formacin de la Ley de Minera en donde si bien existieron reuniones de amplia convocatoria ciudadana en el seno de la Comisin de Legislacin y Fiscalizacin en el cual han participado algunos dirigentes indgenas, aquello no constituye un proceso de consulta prelegislativa adecuada a pueblos indgenas, sino simples audiencias a las que pudieron acudir como cualquier ciudadano. 3. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes.- El consentimiento es un elemento primordial que debe estar presente en todo acuerdo, es por ello que la consulta debe producirse en un ambiente de confianza mutua entre las partes que tienden a llegar a un consenso. En el caso de la consulta prelegislativa aquella no debe ser entendida como un mero formalismo, sino como un verdadero instrumento de participacin40. 39 Alberto Acosta, obra citada, pp. 17 40 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que alega el incumplimiento por parte de Brasil sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentado en virtud del artculo 24 de la constitucin de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), GB. 295/17; GB. 30/14/7 (2006), prr. 42. Es importante generar un ambiente de confianza debido a la situacin histrica de marginacin por la que se han visto atravesadas las relaciones de los pueblos indgenas con la poblacin blanco-mestiza y el Estado. Por tanto, debe operar un procedimiento distinto a aquel que concibe una lgica occidental; es decir, el procedimiento para la consulta debe considerar las formas horizontales que caracteriza a los pueblos indgenas; de ah que, incluso se hace necesario que las partes, en esta caso, Asamblea Nacional y pueblos indgenas puedan definir el

procedimiento en que se va a llevar a cabo la consulta. En decir, la elaboracin de los procedimientos para la consulta prelegislativa debe formularse con la plena participacin de los pueblos indgenas. El objetivo de la consulta de buena fe sobre el contenido normativo es el de que se escuchen e incorporen las demandas legtimas de los pueblos y nacionalidades a la luz de los derechos reconocidos tanto en la Constitucin ecuatoriana as como en los diversos instrumentos internacionales. 4. La consulta debe ser adecuada a travs de las instituciones representativas indgenas.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam ha establecido una lnea jurisprudencial en virtud de la cual el Estado debe consultar con los pueblos indgenas segn sus costumbres y tradiciones; lo cual evidentemente no se ha producido en el Ecuador dentro de la promulgacin de la vigente Ley de Minera; esta consulta a travs de instituciones representativas que vienen a ser los pueblos indgenas y sus autoridades generadas segn sus usos y costumbres, debe obedecer a principios de proporcionalidad y no discriminacin en donde se haga partcipe a todas los pueblos y nacionalidades indgenas que tuvieren inters en una determinada Ley, esta representatividad debe responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geogrficas, de gnero y generacin (el ayllu-familia/comunidad), de generacin de autoridad, de idioma del pueblo o pueblos consultados; y ante la imposibilidad de contar con todas los pueblos o nacionalidades se deben buscar procedimientos para hacer partcipe de la consulta al mayor nmero de pueblos posibles teniendo en cuenta las limitaciones materiales, institucionales y temporales existentes. 5. La consulta debe ser sistemtica y transparente.- La consulta debe responder a procedimientos en donde se permita el legtimo derecho de contradiccin en virtud del cual los pueblos y nacionalidades puedan realizar crticas a los proyectos o a su vez proponer iniciativas a ser incorporadas en un determinado proyecto, adems estos debates deben ser dados con total transparencia para de esta manera materializar la inclusin y la legitimidad en la promulgacin de la norma, de lo contrario, la misma ser blanco de serios cuestionamientos, es ms, lo sistemtico alude a que la consulta debe ser parte de un proceso continuo de participacin. 6. Alcance de la Consulta.- Conforme lo establece la Constitucin del Ecuador en su art. 57, numeral 17 la consulta prelegislativa es obligatoria en tratndose del ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos y nacionalidades; ante lo cual dicho alcance de la consulta reviste una importancia trascendental y constituye un derecho fundamental ya que en caso de no darse cumplimiento a este mandato constitucional, la norma incorporada al ordenamiento jurdico ser inconstitucional. 7.- La consulta, deber intransferible del Estado.- No obstante el Ecuador haber ratificado el Convenio 169 de la OIT en 1998, la supuesta consulta a los pueblos o nacionalidades indgenas se ha venido realizando de manera inadecuada y por el sector privado interesado en la explotacin minera, petrolera o ejecucin de algn programa o proyecto, convirtindose en juez y parte. De acuerdo a la norma constitucional y al Convenio 169 de la OIT, la obligacin de la consulta es un deber intransferible del Estado. 8.- El proceso de consulta debe ser realizado en buena fe.- As lo determina el Convenio 169 de la OIT que integra el Bloque de Constitucionalidad establecido en el Art. 424 de la Constitucin. Adems. El Ecuador ha ratificado la Convencin de Viena que, en su artculo 26 contempla el principio pacta sum servanda, esto es, el Estado no puede alegar falta de legislacin para eludir sus obligaciones, en el

derecho internacional y con mayor razn si la norma constitucional dispone que Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento (Art. 11, numeral 3 inciso final). 9.- La participacin de los pueblos indgenas debe empezar en el diseo de un marco para el proceso de consulta.- Esta es una de las obligaciones que estipula el Convenido 169 ratificado por el Ecuador, esto es, que el procedimiento que se adopte para consultar a los pueblos indgenas, debe contar con la participacin en la formulacin de los mismos. CONCLUSIONES FINALES El reconocimiento del Estado ecuatoriano como intercultural y plurinacional es un gran avance, sin embargo no se ha logrado an materializarlo en las medidas legislativas o gubernativa, sea nacional o local; es por ello que la interculturalidad y plurinacionaidad debemos construirlo y ejercerlo mediante un modelo de democracia inclusiva que permita la participacin de las colectividades histricas diferenciadas a la hora de promulgar determinada normativa, ms an si aquella guarda estrecha relacin con sus intereses y derechos directamente afectados por una determinada norma o Ley como es el caso de la presente accin de inconstitucionalidad de la Ley de Minera, la misma que a travs del ejercicio interpretativo denota ser inconstitucional al atentar derechos inmanentes de los pueblos y nacionalidades indgenas, los cuales a todas luces resulta encontrarse vulnerados; pretender interpretar lo contrario en aras del bien comn obedece a un ejercicio demasiado forzado en mantener la exclusin contrariando todos los importantes logros consagrados en la vigente Constitucin y entrando en contradiccin con el respeto de otros derechos constitucionales conexos. La Corte Constitucional, asumiendo el espritu garantista de la Constitucin y el rol histrico de ser la guardiana del respeto y supremaca de la Constitucin y sus normas ha llegado a determinar que la Ley de Minera tiende hacia una vulneracin de derechos constitucionales como los que se detallan a continuacin: En cuanto a la inconstitucionalidad por el fondo, se atenta contra el derecho al territorio de las comunidades, pueblos y nacionalidades expresado en los artculos 56, 57 numerales 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15 y 17 de la Constitucin, puesto que el articulado de la Ley de Minera atenta en contra la posesin de la tierra por parte de estas comunidades ancestrales, propendiendo al desplazamiento, la divisin as como la imposicin de gravmenes sobre los territorios de estas comunidades, lo cual constituye una seria violacin a lo que dispone el art. 57. Contraviene el derecho a la consulta previa y prelegislativa que para el caso en anlisis constituye un derecho fundamental. En cuanto a la inconstitucionalidad por la forma demandada por los legitimados activos la Corte Constitucional una vez revisado los parmetros dentro de los cuales debe sujetarse la consulta previa prelegislativa ha evidenciado que la Ley de Minera es violatoria al antes mentado derecho a la consulta, puesto que no llev a efecto lo estipulado en el art. 57 numeral dcimo sptimo de la Constitucin, encontrndose en la especie que, previo a la aprobacin de la Ley en anlisis, no se ha producido la consulta adecuada a pueblos y nacionalidades indgenas, lo cual determina la violacin a uno de los derechos fundamentales que tratndose de los derechos colectivos de los pueblos indgenas, la consulta reviste un carcter sustancial. (Para cotejar: la primera sentencia no repara en ningn momento en asimiliar los talleres con la nocion de representatividad, sino considerar la participacin, y asumiendo nuevamente un ficcin de representatividad que desliza

a un costado el significante de la diversidad cultural.) Adicionalmente se establece que la Ley viola el art. 6 del Convenio 169 de la OIT, el art. 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas instrumento internacional de Derechos Humanos reconocido y ratificado por el Ecuador y por lo tanto que forma parte del bloque de constitucionalidad, denotndose por ende una seria violacin a lo que disponen los artculos 10, 11 numeral 3 y 424 de la Constitucin. En cuanto a la divisin y jerarqua de las leyes, la Ley Minera obedece a una jerarqua de ley ordinaria, por tanto, no se puede concebir que la Disposicin Final Segunda de la Ley de Minera establezca prerrogativas a favor de la presente ley colocndola jerrquicamente por encima de otras leyes, cuando dentro de la estructura jerrquica el art. 425 de la Constitucin determina el orden de las normas dentro de legislacin ecuatoriana. Lo argumentado por los legitimados pasivos respecto a la especialidad de la Ley de Minera, responde a un criterio de interpretacin de la norma ms no a una categorizacin de la misma claramente establecido en la Constitucin. El derecho a la consulta previa se circunscribe dentro de lo que la doctrina denomina como derechos colectivos originarios, en virtud del cual se reconoce a todo un colectivo el ejercicio particular de estos derechos, sin que los mismos entren en colisin con otros derechos subjetivos. Por lo que, aplicando el criterio de interpretacin conforme a la Teora del contenido esencial se evidencia que existe un ncleo duro de derechos a ser tutelado por parte de los jueces constitucionales que en el presente caso est dado por el derecho a la consulta previa prelegislativa hacia los diversos pueblos y nacionalidades que pudieren ser afectados mediante actividades como las mineras. Una vez demostrado que si puede llegar a producirse aquella afectacin se debe precautelar los derechos colectivos que les asisten a estos grupos poblacionales, para lo cual debe observarse el cumplimiento de aquel derecho a la consulta, el mismo que conforme lo determina la revisin de los expedientes no ha llegado a configurarse; atentndose por ende al ncleo esencial de este derecho colectivo, lo cual a su vez comporta la vulneracin de los otros derechos constitucionales analizados en lneas precedentes. Cabe destacar que el derecho a la consulta previa, libre e informada tiene una doble connotacin constitucional, puesto que no constituye nicamente un requisito de forma para la validez de una determinada disposicin legal, sino que, en la especie la consulta constituye un derecho fundamental. De ah que la Ley Minera al vulnerar el derecho a la consulta prelegislativa en conexidad con el reconocimiento de otros derechos colectivos como por ejemplo el derecho a la propiedad sobre las tierras y territorios indgenas, el derecho a desarrollar y fortalecer libremente su identidad, su sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organizacin social o jurdica (Art. 171), viola un derecho fundamental. El art. 87 de la Ley de Minera contempla un derecho a la consulta pero aquel es restrictivo hacia pueblos y comunidades indgenas que por su particular relacin con su territorio y su cultura merecen un tratamiento especial, razn por la cual se ha configurado tanto interna como internacionalmente el derecho a la consulta previa y consulta prelegislativa; por lo que, su irrespeto constituye tambin una causal para determinar la vulneracin de derechos constitucionales colectivos, producindose una inconstitucionalidad por el fondo al no cumplirse aquella consulta. En virtud de lo expuesto, se colige que el derecho a la consulta prelegislativa constituye un derecho fundamental, ya que en virtud de aquel se forma un eje

central en torno al cual giran otros derechos colectivos reconocidos constitucionalmente; y, adicionalmente, constituye un elemento indispensable para precautelar la cultura y existencia misma de los pueblos ancestrales. En virtud de lo expuesto se concluye que en la aprobacin de la Ley de Minera se ha omitido el deber constitucional de respetar el derecho fundamental de la consulta prelegislativa que asiste a las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, viciando el procedimiento constitucional; que las disposiciones analizadas contraran expresas disposiciones constitucionales, por tanto, la Corte se ve en la obligacin de tutelar los derechos contenidos en la Constitucin y subsanar el error del legislador mediante la correspondiente declaratoria de inconstitucionalidad. DECISIN En mrito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, la Corte Constitucional para el Perodo de Transicin, expide la siguiente: SENTENCIA 1. Declarar la inconstitucionalidad de la Ley de Minera, publicada en el Registro Oficial No. 517 de 29 de enero de 2009, por contravenir expresamente las disposiciones contenidas en el art. 57, numeral 17; artculos 1, 3.3, 10, 11 numerales 3, 4 y 7; los derechos colectivos establecidos en el artculo 57 y artculo 133 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador; 2.- Expulsar del ordenamiento jurdico la Ley de Minera; 3. Publicar la presente sentencia en el Registro Oficial.- NOTIFQUESE Y CMPLASE.f.) Dra. Nina Pacari Vega, Jueza Constitucional Sustanciadota. CORTE CONSTITUCIONAL.- Es fiel copia del original.- Revisado por .- f.) Ilegible.- Quito, 13 de abril del 2010.- f.) El Secretario General.