La Mediacin

Martes, 28 de Febrero de 2012 17:51 -

LA MEDIACIN

Por: Dr. Vinicio Palacios Morillo

INTRODUCCIN

Mucha de la doctrina y anlisis sobre el tema de La Mediacin, se lo ha realizado en su mayora por profesionales de los Estados Unidos; esto tal vez como resultado de mucha experiencia acumulada desde 1950 donde ya se practicaba la mediacin y el arbitraje como anexos a las cortes. Muchos autores latinoamericanos en sus textos, siempre citan a tales autores norteamericanos experimentados en la materia; esperemos que nosotros como ecuatorianos podamos aportar de igual manera dentro del contexto de nuestro marco jurdico y sociedad. Esta investigacin pretende darle un estudio y anlisis conforme a nuestra legislacin ecuatoriana, en relacin al tema de mediacin; y especficamente a la ejecucin, advertido en instituciones jurdicas vigentes como los recursos, nulidad y otros.

Como antecedente, es necesario entender el trmino mediacin. El autor Eduardo Zurita nos informa que histricamente el principio de la mediacin, podra ser el panel denominado comisionados de conciliacin, que apareci con la creacin del Departamento del Trabajo de los Estados Unidos y que luego se organiz con el nombre de Servicio Federal de Mediacin y Conciliacin para atender diferencias obrero-patronales. (Moore, 1986) [1] . Es as que nuestro Cdigo del Trabajo, es el primer cuerpo legal que utiliza como concepto amplio, la palabra Mediacin , donde incluso la conciliacin responde a un sometimiento obligatorio en conflictos colectivos de trabajo.

La mediacin es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las

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partes a negociar, para llegar a un resultado mutuamente aceptable.

El mediador no acta como juez, pues no impone decisiones, sino que ayuda a las partes a identificar los puntos de controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y las vas de solucin, puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo. Por esos medios, facilita la discusin e insta a las partes a conciliar sus intereses, dando un resultado rpido y econmico.

LA MEDIACIN: CONCEPTO Y GENERALIDADES

Concepto Legal. Es un procedimiento de solucin de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carcter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto [2]

Esta acepcin nos da una idea general, partiendo de la solucin de un conflicto, como acto totalmente voluntario sobre asuntos que se puedan negociar y transar, consiguiendo un arreglo definitivo de ltima instancia. Ya nos pone de alerta sobre la diferencia con una junta o audiencia de conciliacin, puesto que stas son obligatorias.

Concepto Doctrinal. Es una forma de resolver conflictos entro dos o ms personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador. No son jueces ni rbitros, no imponen soluciones ni opinan sobre quien tiene la verdad, lo que buscan es satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando el proceso de comunicacin y conducindolo por medio de unos sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solucin en la que todos ganen o, al menos, queden satisfechos. Es voluntaria, es confidencial, y est basada en el dilogo . [3]

Sabemos que rige el concepto legal de la Ley de Arbitraje y Mediacin, pero es necesario profundizar auxiliados de ms acepciones para entender al mximo su definicin y caractersticas, propias de la mediacin; como vemos, siempre se busca que todos ganen, asegura la confidencialidad y nuevamente propende a la cultura del dilogo; como dice Zulema Wilde y Luis Gaibrois que la mediacin es: una negociacin expandida, una negociacin asistida o dirigida, es decir, es una tcnica de solucin alternativa de conflictos gestada por un

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tercero imparcial, denominado mediador [4] . Vemos entonces que la Mediacin viene a ser un tipo de negociacin, un Acta con fuerza de sentencia de ltima instancia que le da un valor nico a la resolucin de controversias o los conflictos por este medio alternativo.

Resaltemos lo que Eduardo Zurita al respecto indica que La mediacin es sinnimo de dilogo y no existe an el dilogo como cauce natural de comunicacin para resolver y avanzar en la crisis [5] . Vemos como incentiva mucho lo que se denomina como cultura del dilogo, basada en la comunicacin directa, lo que actualmente llamamos como sistema alternativo de solucin de impases, donde sino es posible entre las partes llegar a un acuerdo, debera ser necesario la intervencin de un tercero, que puede ser el mediador, luego sometimiento al Arbitraje que ya se convierte en mecanismo adversarial y finalmente recurrir al Estado como autoridad de juzgador y responsable de la justicia.

Como ejemplo, es importante resaltar lo que manifiesta el mismo autor, que Entre los chinos y orientales en general, para quienes el sentido del honor es el valor ms elevado del individuo, an se considera altamente ofensivo acudir al sistema judicial sin antes intentar un arreglo directo [6] . Es un ejemplo de cultura donde prima el dilogo, dejando como alternativo a la justicia ordinaria.

Concepto Institucional. En un procedimiento de mediacin, un tercero neutral, el mediador, ayuda a las partes a solucionar su controversia de manera mutuamente satisfactoria. Cualquier acuerdo se formaliza en un contrato. Es un modo eficaz y econmico de alcanzar ese resultado manteniendo, y en ocasiones mejorando, la relacin entre las partes. Es un procedimiento no obligatorio, confidencial y basado en los intereses de las partes . [7]

Podemos rescatar de esta aseveracin, que no se habla de un conflicto sino de una controversia, que termina en un contrato; bueno esto propio de la funcin institucional de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual que han decidido llegar a firmar un contrato. Otras caractersticas que vemos son su carcter econmico, la eficacia y el fundamento en los intereses de cada uno.

Concepto Acadmico. Intervencin. Participacin secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algn servicio a las partes o interesados. Apaciguamiento real o intentado, en una

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controversia, conflicto o lucha

. [8]

Vemos que el concepto, se lo toma en forma general a una intercesin entre las partes, para servirles en este caso a un fin, de resolver su litigio, y ms an como nos afirma de controlarlo y manejarlo.

Concepto Poltico. Es una de las formas de solucin pacfica de las controversias internacionales. Est consagrada en la Carta de las Naciones Unidas 9]

. [

En este caso, el autor nos enfoca un criterio general de ser una solucin pacfica a los conflictos, y nos encamina al tema internacional que al final lo analizaremos brevemente.

Hemos podido enfocar estos criterios que colaboran con la interpretacin de la mediacin. Pero aunque la Ley de Mediacin y Arbitraje no habla sobre la supletoriedad de la ley, solo que por su Carcter Especial, est sobre toda norma que se le opusiere; as podemos analizarla desde la perspectiva de los cuerpos legales generales, siempre y cuando no se opongan, sino mas bien la complementen o enriquezcan para su interpretacin y desarrollo; as:

Acuerdo. Como un acuerdo, como vimos en todas las definiciones, e incluso que se convierte en un contrato. As cabe sealar que este acuerdo vendra ser fuente de obligacin como lo estipula el Art. 1453 del Cdigo Civil, en su libro IV, De las Obligaciones; pues las partes aceptan someterse a la mediacin y obligarse al momento de suscribir el acta, siendo este, un concurso real de voluntades.

Capacidad Legal. Es necesario esclarecer que las partes que concurran a una mediacin y por medio de esta finalmente se obliguen por medio del acta de declaratoria de voluntad, deben, de acuerdo al Art. 1461 del Cdigo Civil, sobre la capacidad.

Contrato. Existe una disyuntiva a lo que concierne el acuerdo que recoge el acta de mediacin, pues algunos la toman como un contrato por el hecho de que segn el Art. 1454 del Cdigo Civil, toma al contrato o convencin al acto donde una parte se obliga con otra a dar,

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hacer o no hacer algo. Que podran ser unilaterales o bilaterales. As en Acta de Mediacin encierra la obligacin, el acto donde una parte se obliga con otra.

LA MEDIACIN COMO UNA NEGOCIACIN COLABORATIVA FACILITADA POR UN TERCERO. Es una nueva manera de ver a este mtodo alternativo de solucin de conflictos, pues como analizamos en el captulo II, la negociacin nos transmite una serie de herramientas y procesos muy cientficos que son de utilidad para que un tercero, llamado mediador, las use en beneficio de las partes que se encuentren en conflicto. Podramos decir que la negociacin llega a convertirse en herramienta de la mediacin.

Como ya comprendimos la negociacin colaborativa en el capitulo anterior, que siendo la ms razonable, que contrapone a la negociacin basada en posiciones; que si bien las posiciones son, en parte, reflejo de sus intereses, no constituyen sus intereses, sino ms bien el lugar desde donde cada uno piensa que puede protegerlos o defenderlos mejor [10] .

MARCO JURDICO REFERENCIAL EN EL ECUADOR. Dentro de la Comisin de Notables reunida en el ao de 1994, por motivo de una serie de reformas, la idea nace a partir de la propuesta realizada por el Doctor Jorge Zavala Egas, que fue respaldada por los dems miembros de la Comisin, es decir, hubo consenso sobre la propuesta planteada.

La redaccin que propuso la Comisin de Notables fue la siguiente:

"Se reconoce le sistema arbitral y otros mecanismos alternativos para la solucin de las controversias" [11] .

Luego, una vez que el Presidente Sixto Duran Balln, enva el proyecto de reformas al Congreso Nacional, el 4 de octubre de 1994, por diferentes circunstancias se trataron los asuntos por tres diferentes "paquetes" y en diferentes momentos.

El tema que nos irrumpe, se trat en el segundo paquete de reformas; y es el 11 de enero de

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1995, donde se aprueba en primer debate por unanimidad y el 12 de enero de 1995, se aprueba en segundo debate sin ninguna observacin.

El 26 de noviembre de 1995, se realiza una nueva consulta popular - convocada por el Presidente de la Repblica el 29 de agosto de 1995 - posterior a la consulta del 28 de agosto de 1994. En sta consulta, sin ningn justificativo aparente, se incluye en una pregunta que haca referencia a la Funcin Judicial, el tema de Medios Alternativos.

El texto de la Consulta Popular y la pregunta referente a la Funcin Judicial, introduce un inciso, redactado de la siguiente manera:

"Se reconoce el sistema arbitral y otros medios alternativos para la solucin de controversias" [12] .

El resultado de la Consulta Popular del 26 de noviembre de 1995 fue negativo, en la totalidad de sus preguntas.

A pesar de esto, el 16 de enero de 1996, se publica en el Registro Oficial el llamado segundo bloque de reformas, en el cual, como qued sealado en lneas anteriores, se inclua el tema de los Medios Alternativos. Si remitimos al texto constitucional, que regira entonces, se puede concluir que la publicacin del tema de los Medios Alternativos en la Constitucin Poltica, carecera de validez, era inconstitucional; porque el resultado de la Consulta Popular, dos meses antes fue negativo respecto a toda la consulta, incluyendo medios alternativos.

A pesar de este anlisis antes dicho, el texto de la Constitucin Poltica de la Republica del Ecuador de 1998, definitivamente, en su Art. 191, inciso tercero, deca: Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley [13] . Actualmente se lo reconoce de manera similar en la actual Constitucin en el artculo 97 cuando se habla del uso de la mediacin en lo que respecta a la Organizacin Colectiva, sobre los principios de participacin en democracia y en el artculo 190 de manera especfica cuando se reconoce a la mediacin como un medio de solucin de conflictos.

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La Ley de Arbitraje y Mediacin vigente, es Ley de la Repblica desde el 4 de septiembre de 1997, publicaba en el Registro Oficial nmero 145, esta norma jurdica derog disposiciones de Arbitraje que se encontraban contenidas en el Cdigo Procesal Civil y la Ley de Arbitraje Comercial, dictada mediante Decreto Supremo No. 735 de 23 de octubre de 1963 y publicada en el Registro Oficial No. 90 de 28 de octubre de 1963 del Ecuador. Adems viabiliz la Mediacin en el Ecuador, tanto en lo que respecta a Mediacin Institucional como a Mediacin Comunitaria, establece determinados requisitos y formalidades que deben cumplir tanto Mediadores como Centros de Mediacin, para que cumplan con su finalidad en forma completa.

Al momento, se conoce que existe un proyecto de Reglamento General de Aplicacin a la Ley de Arbitraje y Mediacin, que realmente es muy necesaria que exista, pese a que segn la ley, da plazo de 90 das para su promulgacin por parte del ejecutivo, pero lamentablemente no se ha dado. Esto sera vital para lo que son procesos, formas y maneras de desarrollo de una mediacin. Incluso podra servir como referencia a la aplicabilidad y proceso de la ejecucin de Actas en caso de no cumplimiento. Su nulidad y sucesos dentro de la va de ejecucin como recursos, nulidades procesales y otros.

Debo manifestar que esta Ley es innovadora, pues ha permitido reconocer la existencia de la Mediacin Comunitaria, lo cual viabiliza que las diferentes comunidades y los sectores urbanos marginales puedan resolver sus diferencias o problemas internos por medio del dilogo y la Mediacin, antes que acudan a la Justicia Ordinaria, a mas de que nos encontramos en un estado plurinacional e intercultural.

Ahora bien el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial determin en su artculo 130 numeral 11, que de ser el caso conveniente se derive el proceso a una oficina judicial (an no creada) de mediacin intraprocesal con la finalidad de llegar a la conciliacin, algo que viene a ser, a mi criterio, una derivacin procesal como lo establece la ley de la materia y el instructivo de derivacin procesal. A ms de que siempre se confunde entre mediacin y conciliacin, ya que son diferentes, el primero cuando el mediador no puede proponer formulas de arreglo, mientras que en el segundo caso el Juez puede hacerlo dentro de sus facultades que tiene revestidas como tal.

Administrativo. En cuanto a la parte administrativa, tenemos el Instructivo para el Registro de Centros de Mediacin, publicado en la Gaceta Judicial, Ao XCIX, Serie XVI, No.14, de 29 de junio de 1999, Pgina 3862; el cual establece los requisitos para su inscripcin, los pasos

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administrativos y una serie de requisitos que veremos adelante.

Como hemos visto, tenemos todo un proceso en lo que respecta a los medios alternativos, es importante, hacer mencin del Instructivo para la derivacin de causas a Centros de Mediacin, emitido por el Consejo Nacional de la Judicatura, el 1 de agosto de 2007 publicado en el Registro Oficial No. 139, donde de oficio se deriva toda causa de niez y adolescencia y de ser el caso juzgados civiles donde se haya radicado la competencia; esto luego de ser calificada la demanda y aceptada por las partes, haciendo referencia lo que manifiesta el artculo 46 de la Ley de Arbitraje y Mediacin.

FUNCIONALIDAD DE LOS CENTROS DE MEDIACIN EN EL ECUADOR. Para que pueda existir un centro de Mediacin y por ende entre en funcionamiento se deben acatar varias disposiciones legales al respecto. En tal sentido considerando la disposicin del Art. 52 de la Ley de Arbitraje y Mediacin, se necesita:

-Registro en el Consejo de la Judicatura , quien da vida para su funcionamiento. Para este registro nos basamos en el Instructivo para el Registro de Centros de Mediacin (ver anexo 1), resuelto por el ex Consejo Nacional de la Judicatura el veinte y nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve, que entre otras cosas peda el Comprobante de pago de la Tasa Judicial. (Cien dlares ($100) por ao) [14] , actualmente derogado tcitamente.

Este proceso de inscripcin dura 15 das, donde habiendo pronunciamiento positivo o no, se entiende como aprobada la solicitud [15] . De lo contrario se puede volver a presentarla, y completando la documentacin o requisito indispensable.

Es importante sealar que todos los centros de mediacin debern remitir copias certificadas de las actas mensualmente, y la lista de sus mediadores autorizados con sus respectivas firmas. Adems cada ao debern presentar un informe descriptivo que refleje la capacitacin brindada, las causas atendidas y los resultados de las mismas. Todo esto al Consejo Nacional de la Judicatura.

Control. Nos queda claro que el Consejo de la Judicatura ser el rgano competente para el registro de Centros y Mediadores, llevando los respectivos registros como lo dice el mismo

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Instructivo para el Registro en su Art. 7 (ver anexo 1) ; pero lo que si queda en duda es el control de los mismos y las respectivas sanciones por omisiones a la ley, instructivos o quejas recibidas.

Lo que si se exige es una constatacin de la constitucin y legal funcionamiento de las oficinas de los centros, pero por parte de la Direccin Provincial del Consejo de la Judicatura, pero solo para los Centros cuando se proceda a la derivacin de los procesos por parte de los jueces. Esto conforme al Art. 12 del Instructivo para la Derivacin de Causas. (Ver anexo 3).

Registro de Centros por Derivacin de Causas. Adems parte de este control, La ex Delegacin Distrital ser la encargada de receptar las solicitudes de centros que deseen ser considerados para la derivacin de causas, para lo cual deben presentar: - Certificado del Registro y - Cupo mensual de causas por juzgado que pueden atender.

Donde la delegacin o ahora direccin provincial deber informar a los Jueces competentes la lista de centros autorizados con sus respectivos cupos y cualquier otra informacin que se necesite [16] .

Finalmente fuera de nuestra esfera cotidiana, a nivel internacional ms comnmente, se ha dado la mediacin por otros medios o formas de hacerlo, y esto es de manera electrnica, muy a pesar de ello, nuestra legislacin en la Ley de Comercio Electrnico recoge tal mencin y nos dice: Para los casos sometidos a Mediacin o Arbitraje por medios electrnicos, las notificaciones se efectuarn obligatoriamente en el domicilio judicial electrnico en un correo electrnico sealado por las partes [17] . Es as que se regula de cierta manera la Mediacin por medios electrnicos, donde la invitacin a mediacin, en nuestro caso, se la debe hacer imperativamente en el domicilio legal electrnico.

Es importante sealar que el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial establece la responsabilidad de los mediadores, puesto que el artculo 17 establece el principio de servicio a la Comunidad, determinando que es un servicio pblico, donde la misma Constitucin establece los compromisos de los servidores pblicos y de los profesionales, determinando as esta noble tarea mediadora que debe ser encaminada en el respeto de los derechos garantizados por la Constitucin, instrumentos internacionales y las leyes; y mucho ms en el caso del Consejo de la Judicatura cuando tiene que registrar y controlar los centros de mediacin y a los mediadores.

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Vinicio Palacios Morillo

Especialista en Derecho Procesal

[email protected]

[1] ZURITA GIL, Eduardo Manual de Mediacin y Derechos Humanos Defensora de Pueblo, Quito, 2001, pag. 37

[2] LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIN Ley s./n. Registro Oficial 145, de 4-IX-97, Art. 43

[3] www.educastur.princast.es/proyectos/mediacin/mediacin.html.16-II-2008 , 11H00.

[4] http://www.serpaj.org.ec/es/book/export/html/264 28IX07 19H50

[5] ZURITA GIL, Eduardo Manual de Mediacin y Derechos Humanos Defensora del Pueblo, Quito, 2001, pag. 8

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[6] ZURITA GIL, Eduardo, ob. cit., Pg. 9.

[7] www.wipo.inf/amc/es/mediacin/princial-steps.html . 16-II-2008 11H30

[8] CABANELLAS, Guillermo Diccionario Jurdico Elemental (Ed. Heliasta S.R.L), Argentina 1979.

[9] BORJA, Rodrigo Enciclopedia Poltica - (Fondo de Cultura Econmica) 3ra. Ed. Mxico 2002.

[10] FOLBERG, Jay; TAYLOR, Alison Med. Resolucin de conflictos sin litigio (Ed. Limusa) Mx. 1992, pag. 58.

[11] LEIVA GALLEGOS, Pedro Curso formacin de Mediadores (C.C.I.), U. Catlica sede Ibarra, 2005, Pg. 1.

[12] LEIVA GALLEGOS, Pedro Ob. Cit., Pg. 1.

[13] CONSTITUCIN POLTICA de la REPBLICA DEL ECUADOR, Gaceta Constitucional Junio 1998. RO. 1, 11-VIII-98

[14] REGLAMENTO DE TASAS JUDICIALES, Resolucin CNJ 1, R.O. No. 490, 9 de enero de 2002.

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[15] INSTRUCTIVO PARA EL REGISTRO DE CENTROS DE MEDIACIN, Gaceta Judicial No.14, 29 junio 1999, Art. 3.

[16] INSTRUCTIVO DERIVACIN DE CAUSAS A CENTROS DE MEDIACIN, R.O. No. 139, 1 agosto de 2007, Art. 7

[17] LEY DE COMERCIO ELECTRNICO, Ley 67, Suplemento R.O. No. 557, 17 de Abril de 2002, Segunda Disposicin transitoria.

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