Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Per

Alex Ulloa Ibez1 Ponencia presentada al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo bajo el ttulo Reflexiones sobre el silencio administrativo en el Per. El presente artculo ha sido revisado y ampliado.

I. PRECISANDO DETALLES El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencio administrativo dentro de nuestra legislacin; por ello, como punto de partida analizamos parte de la doctrina nacional y extranjera sobre la materia; lo que nos permitir acercarnos a la idea que podramos tener sobre el silencio administrativo. Conocer conceptos previos que contribuyan a entender su significado resulta importante, tanto como saber que normativamente se regula por la Ley N 29060 (modificada por el D. Leg. N 1029), Ley del Silencio Administrativo (en adelante LSA), norma que derog los artculos 33 y 34 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), y que regul, en su oportunidad, los supuestos en que ocurran los silencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado por la primera de las leyes. En lo que se refiere a los efectos del silencio administrativo, stos, no se recogen en la LSA sino se rigen por lo dispuesto en el artculo 188 de la LPAG; lo cual, desde el punto de vista de la tcnica legislativa resulta inadecuado, porque se legisla sobre un mismo tema en dos normas diferentes. Tratando de acercarnos a la idea del silencio administrativo, podemos sealar que ste se constituye como una tcnica legal con efectos estimatorios o desestimatorios, que sustituye la decisin expresa de la Administracin Pblica, luego de vencido el plazo de ley, por el cual ha desatendido un pedido realizado por el administrado dentro de un procedimiento administrativo (necesariamente iniciado de parte). Ello implica que, la figura jurdica del silencio administrativo tiene como conditio sine qua non la ausencia de manifestacin expresa por parte de las entidades de la Administracin Pblica; ante el ejercicio del derecho de peticin administrativa de los ciudadanos (administrados dentro del procedimiento administrativo). II. QU ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO? Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuacin administrativa es, por un lado, proteger el inters general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la
1

Abogado. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Lima (2012).

Administracin Pblica respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo vulnera el inters general; ya que la sociedad requiere de una Administracin eficaz y efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela Montaner[1], precisa que el deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la Administracin cundo resolver un procedimiento abierto, ello producira una evidente lesin a los derechos o intereses legtimos de los ciudadanos, que a menudo precisan de una resolucin administrativa. Bien porque constituye un ttulo habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la posibilidad de que la Administracin dicte una resolucin lesiva para l. El profesor Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administracin Pblica se encuentra en la obligacin de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo contrario se lesionara derechos o intereses legtimos de los ciudadanos. En otras palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, tambin se constituye como una garanta[2] de proteccin del derecho constitucional de peticin (consagrado en la Constitucin de 1993 en su artculo 2, numeral 20), ya que sin esta figura jurdica se reprochara, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el otro lado, desalentaramos la actividad econmica del pas y las inversiones privadas; porque ningn emprendedor se arriesgara a apostar sus capitales ante la incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administracin Pblica, quin ser en definitiva, la que tomar la decisin final al respecto. Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado profesor Dans Ordoez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera como una tcnica destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o privado de toda garanta judicial frente a la Administracin muchas veces renuente a pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones. Y no deja de tener razn; ya que si no tuviramos la figura del silencio administrativo, lo ms probable es que nosotros, como administrados, caeramos en un desamparo ex profeso por parte de la Administracin; convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero papel mojado en tinta. Pero el silencio administrativo no slo constituye una tcnica garantista, sino tambin, un privilegio del administrado, tal como lo ha sealado nuestro Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su peticin. Se trata de una presuncin en beneficio del particular nicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento[4]. III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a continuacin.

3.1. El SAP: sus supuestos y sus efectos El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica la presuncin de una decisin favorable al peticionario. (), es para la administracin morosa una sancin an mucho ms grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actos fictos[5]. Rpidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAP constituye una presuncin favorable al administrado y una sancin contra la Administracin morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya que slo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto o presunto. Tenemos que considerar que el SAP slo procede para los procedimientos de evaluacin previa; tal como lo precisa el artculo 1 de la LSA, que a su vez regula los supuestos en los que procede: a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final. En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de registro y reconocimiento de organizaciones sociales (derecho de asociacin de los administrados) o el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin de propaganda poltica (derecho poltico a ser elegidos); en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, proceder la aplicacin del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administracin. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento de otorgamiento de licencia de funcionamiento o una autorizacin para espectculos pblicos no deportivos se busca desarrollar una actividad econmica, razn por la cual proceder, tambin el SAP. Por ello, es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidi, mientras que los terceros y la propia Administracin deben respetar esa situacin favorable del ciudadano[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrn que contemplarse en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final; ya que esta disposicin regula los supuestos del SAN como veremos luego. b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final. Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideracin, apelacin y revisin[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradiccin de los administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados ser cuestionar

un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de evaluacin previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra ste; recurso que no es contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia ser la aplicacin del SAP. c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero; por cuanto la decisin final slo podra irradiar el mbito del solicitante, sin causar perjuicio a otras personas; () la norma hace referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de sealar que dicho perjuicio puede ser a un inters legtimo o a un derecho subjetivo concreto ()[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin de propaganda poltica. Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se est causando al inters econmico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la Administracin no se hubiera pronunciado, entonces no ser de aplicacin el SAP; porque falta la segunda condicin que es que la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario . Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artculo 188 lo concerniente a los efectos del SAP que a continuacin desarrollamos: a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Este primer efecto recoge la esencia de esta institucin. Si la Administracin Pblica no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo mximo otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarn automticamente aprobadas en los mismos trminos que fueron peticionadas. Por ejemplo, una licencia de remodelacin de obra es un procedimiento de evaluacin previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 das. En el presente caso, y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artculo 188 de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado entindase notificado al administrado el pronunciamiento entindase acto administrativo , entonces, este procedimiento administrativo entindase solicitud quedar automticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAG es la realizacin de la notificacin (ya que este hecho es el determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces la solicitud se entender aprobada.

Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. As es, resquebrajando el principio de armona del ordenamiento jurdico, lo que regula el artculo 2 de la LSA es lo siguiente: Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo requiera[11]. Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operar el SAP si es que la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento; la LSA seala que operar el SAP si es que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina generalizada y con la lgica de la institucin, podemos concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA. b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley. La ley, no hace sino, reconocer el carcter de acto administrativo presunto o de resolucin ficta del SAP. La LPAG ensea que con el SAP, el procedimiento administrativo culmina aprobando automticamente los trminos de la solicitud del administrado. Claro est, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la prctica; ya que la Administracin no extiende una constancia donde se indique que ficticiamente se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera favorable. Esta situacin se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentacin de la Declaracin Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepcin de dicha Declaracin Jurada, prueba suficiente de la resolucin que pone fin al procedimiento. Hasta aqu surgen preguntas vlidas: Luego de configurarse el SAP, la Administracin puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, Podra resolver contraviniendo el SAP? Si somos consecuentes con un razonamiento vlido, la Administracin no puede resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos[13]. Pero, por otro lado, la Administracin, no cuenta con funcionarios idneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sera extrao encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, an cuando haya operado el SAP. Ante esta situacin, los administrados tienen libertad de accionar la nulidad sustentada en el numeral 1 del artculo 10 de la LPAG[14].

Otra pregunta vlida sera qu sucede si se obtiene una licencia o una autorizacin va SAP adjuntando documentos falsos, que la Administracin no tuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administracin la facultad de utilizar la nulidad de oficio, para lo cual debe acreditarse el agravio al inters pblico y ejercitarse dentro del trmino establecido[15]: un ao en sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente) y dos aos para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa)[16]. 3.2. El SAN: sus supuestos y sus efectos El SAN es un mecanismo de garanta procesal de los particulares, tiene por objetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento () constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnacin judicial de las decisiones administrativas[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar que el SAN no constituye un acto administrativo tcito, es un mecanismo de garanta procesal; ello quiere decir que la configuracin del SAN impulsa la apertura de una respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la va administrativa y la va contenciosa. Este carcter procesal al cual hacemos alusin, se confirma con autorizada doctrina espaola, al sostenerse que la atribucin de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administracin tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuracin tcnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisin a posteriori[18]. Entonces, as como un mecanismo de carcter procesal, el SAN tambin se configura como mera inactividad formal[19]; como un comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo. La tesis del silencio como un acto administrativo tcito no es aceptable. Todo acto administrativo es el producto de una declaracin intelectual, ya que exterioriza al plano jurdico un proceso intelectivo. Este elemento est ausente en el silencio (negativo). De ah que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurdicos en beneficio de los administrados[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicacin del SAN, que a continuacin detallamos: a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin. Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo de evaluacin previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del inters pblico. Por ejemplo, si un administrado inicia un

procedimiento administrativo ante el INRENA denominado Concesiones forestales con fines no maderables, sera ilgico pensar que no se afectara el medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, slo se podr entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento denominado permiso de uso de agua o la aprobacin de estudios de aprovechamiento de recursos hdricos; tramitados ante el ANA, o, el permiso de pesca, tramitado en el Ministerio de la Produccin. b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales. Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza contenciosa; llevados adelante por dos o ms administrados que buscan resolver una controversia ante las entidades de la Administracin Pblica; podemos concluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta ltima, dar lugar a la aplicacin del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este procedimiento. c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligacin de dar o hacer del Estado. Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administracin Pblica tenga que desembolsar cantidades econmicas producto de una reparacin por dao causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administracin, ser de aplicacin el SAN. d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorizacin para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Este supuesto se explica por s solo; ya que los administrados que buscan obtener una autorizacin para explotar casinos de juego y mquinas tragamonedas; podran atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopata; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podra estar vinculada al delito de lavado de activos; razones ms que suficientes para actuar en defensa del inters pblico y promover la aplicacin del SAN ante la ausencia de manifestacin expresa por parte de la Administracin Pblica. e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica. Uno de los pilares del proceso de modernizacin de la gestin del Estado, lo constituye, sin lugar a dudas, la descentralizacin a travs del fortalecimiento de los gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluir necesariamente con la aplicacin del SAN. f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripcin registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripcin registral de independizacin por subdivisin de predio urbano u otro denominado modificacin del estatuto de la sociedad; en ambos casos, existen terceros interesados que podran verse afectados ante la falta de pronunciamiento de la Administracin, razn por la cual, ser de aplicacin el SAN. Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicacin del SAP, siendo que el SAN slo se aplicar de manera excepcional o inusual en algunos procedimientos administrativos (as lo precisa la primera palabra de la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los supuestos regulados en ambos casos para determinar que existira una inversin de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artculo 188 de la LPAG, el que claramente los ha sealado: a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aqu se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo de garanta procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir, busca el agotamiento de la va administrativa; o en todo caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la va jurisdiccional. Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en el que se presente[21]. Entonces, el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no; constituye ms un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente dicho. La no respuesta no implica manifestacin presunta; tan slo es un comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneracin al derecho de peticin administrativa; razn por la cual se castiga la inaccin con la habilitacin legal al administrado para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al silencio o esperar una resolucin expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no est habilitada para resolver si el administrado se acoge al

silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la va contencioso-administrativa[23]. Al respecto, el artculo 19 de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. N 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo siguiente: Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso. Surge otra pregunta vlida: si se configura el SAN, la Administracin Pblica puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que s. Luego de configurarse el SAN, la Administracin puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide ello; es ms se encuentran obligados a emitir pronunciamiento bajo responsabilidad ; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificacin con la demanda contenciosa-administrativa; ya que si se llegar a notificar a la autoridad administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendra eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situacin (emisin de pronunciamiento antes de la notificacin) el administrado podr optar entre seguir impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en va administrativa). Y qu sucede en aquellos casos en que la Administracin Pblica emite un pronunciamiento favorable pero despus de haberse notificado la demanda contenciosa-administrativa? El sentido comn y la lgica indican que si el administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso contencioso administrativo debera concluir; pero ello no es as; ya que por mandato expreso del artculo 17 de la LPCA carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda; no obstante ello, este error se corrige con el artculo 38 -A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. N 1067) al prescribir que si la entidad demandada reconoce en va administrativa la pretensin del demandante, el Juez apreciar tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolucin o sin sta, dictar sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas. Aqu avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusin anticipada del proceso, el Juez no puede expedir una sentencia (porque n o hay decisin respecto de la cuestin controvertida); lo que tcnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil. c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin. Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es impugnable; y podra interpretarse de manera preliminar, que el SAN causara un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podran pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la

Administracin, comenzara a correr el plazo de quince das para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningn acto administrativo, mucho menos un acto presunto, sino slo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de contradiccin, sera inverosmil pensar que la propia Administracin pueda beneficiarse con su propia inaccin, con su inactividad, con su descuido o desinters; as lo ha precisado el profesor Dans Ordoez al indicar que () los rganos administrativos no pueden alegar en su provecho la produccin del silencio como si hubieran dictado una resolucin expresa de carcter negativo para que comience el cmputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnacin administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administracin una posicin ms ventajosa en relacin a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver ()[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por ms que se encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan slo al mbito administrativo, sino tambin alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden computarse trminos ni plazos para accionar ante el contencioso-administrativo o ante la jurisdiccin constitucional; y as lo corrobora el numeral 3 del artculo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnacin del SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener trmino, es imprescriptible. Lo lgico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administracin no dictara la resolucin expresa de la que, segn Ley, no poda en ningn caso excusarse[26]. En resumen, no puede computarse ningn plazo ni trmino para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estara violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdiccin, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Espaol en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008. d) Cuarto efecto[27]: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas. Esto es lo que se conoce como el doble silencio administrativo, pero se aplica, excepcionalmente, slo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluacin previa), lo que ocurre es que la impugnacin de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley, dar lugar a la aplicacin del SAP[28]. Para entender esta figura del silencio-sancin (porque se busca castigar a la Administracin por una doble inactividad), necesitamos comprender que el procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administracin haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisin de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado

como consecuencia de la comisin de una infraccin. A su vez, esta ltima puede definirse como toda conducta considerada ilcita por el ordenamiento jurdico. La intencin de la sancin, en consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente[29]. As las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnacin no se atiende dentro del plazo de treinta das, entonces no se podr presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de evaluacin previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su impugnacin y no obtiene respuesta de la Administracin, recin se configurar el SAP; y esto es as porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el inters pblico por encima del particular. Recordemos que en este caso, el procedimiento no responde al ejercicio del derecho de peticin administrativa, sino ms bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin. IV. A MANERA DE COLOFN: DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN Las diferencias que a continuacin detallamos, resumen la esencia de la institucin estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gmez Apac y Huapaya Tapia[30], al sealar lo siguiente: - El SAN no se produce de modo automtico, sino que es una potestad del particular utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automticamente, por el solo transcurso del tiempo. - El SAN no pone fin al procedimiento, la obligacin de resolver se mantiene hasta que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerrquico o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligacin de resolver. - El SAN no genera un acto administrativo, es una ficcin procesal que permite interponer un recurso administrativo jerrquico o iniciar un proceso contencioso administrativo, segn sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio, genera un autntico acto administrativo presunto a favor del particular. - El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto, nicamente permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o a la va judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida en el numeral 3) del artculo 10 de la LPAG. No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras diferencias:

a) El SAN se constituye como la excepcin (al menos tericamente) a la regla; la cual es la aplicacin del SAP. b) El SAN opera en virtud de un asunto de inters pblico prevalente; mientras que el SAP opera en virtud de un asunto de inters particular que busca ser satisfecho. c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP slo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluacin previa).

[1] COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Decimoquinta edicin. Civitas Ediciones, S.L. Espaa Madrid, 2004, pg. 355. [2] Para cierto sector de la doctrina, el silencio administrativo no se configura como una garanta, por cuanto constituye un premio para los poderes pblicos: es una seudo garanta, es publicidad engaosa que se nos vende a los administrados. HUAMN ORDOEZ, Luis Alberto. Los silencios administrativos. Rgimen jurdico general. Editorial Nomos & Thesis. Primera edicin. Lima Per, 2010, pp. 97-98. Desde esta tribuna, nos permitimos discrepar de manera muy corts , con el novel abogado chiclayano. El silencio administrativo no constituye un premio para la Administracin Pblica, en el sentido que la ley le hace un favor a sta al subsanar su obligacin constitucional de responder sobre todo cuando el administrado no est solicitando una peticin de gracia ; lo que sucede aqu es un tema de operatividad jurdica; si la Administracin no responde dentro del plazo de ley, sera perjudicial para el administrado la ausencia de este pronunciamiento; es por ello que, ante la vulneracin de sus derechos, la ley busca protegerlo, convirtiendo as al silencio administrativo en una garanta del derecho de peticin administrativa; garanta que conlleva incluso a alentar la actividad econmica del pas, tal como lo hemos sealado. [3] DANS ORDOEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la Adm inistracin. En: Ius et veritas. Ao VII, nmero 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, noviembre de 1996, pg. 227. [4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso Nez Cabreras, fundamento jurdico Nro. 2. Tambin en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21 de junio del 2005, caso Gularte Unyn, fundamento jurdico Nro. 1.

[5] SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Segunda edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot Colombia, 1994, pg. 190. [6] MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Stima edicin. Lima -Per, abril 2008, pg. 845. [7] Revisar los artculos 206 al 210 de la LPAG. [8] ROJAS LEO, Juan Francisco. El silencio administrativo en el Per y las debilidades de una ilusin. En Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Primera edicin . Lima Per, junio 2011, pg. 67. [9] Conforme al artculo 35 de la LPAG, podemos establecer que el plazo mximo para los procedimientos de evaluacin previa es de 30 das hbiles. [10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automticamente son los procedimientos administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAG como por la LSA. Lo que se aprueba, en realidad, son los pedidos o solicitudes del administrado que dan por terminado el procedimiento; que para el presente caso, se realiza mediante un acto ficto (un acto administrativo existente por mandato de ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta solicitud aprobada por mandato de ley para que pueda surtir efectos prcticos tiene que ir de la mano de la Declaracin Jurada que presenta el administrado conforme al artculo 3 de la LSA; caso contrario la sola solicitud del administrado (con cargo de recepcin), por ms que haya transcurrido el plazo mximo de ley sin pronunciamiento expreso, no podr ser oponible ante terceros ni tampoco ante los servidores o funcionarios que puedan realizar alguna labor de fiscalizacin en mrito a sus competencias. Por ejemplo, en el caso de las licencias de funcionamiento sabemos que conforme al artculo 8 de la Ley N 28976, la licencia de funcionamiento se otorgar en el marco de un nico procedimiento administrativo, el mismo que ser de evaluacin previa con silencio administrativo positivo. El plazo mximo para el otorgamiento de la licencia es de quince (15) das hbiles. En el presente caso, si concurrieran al local comercial policas municipales con fines de fiscalizacin; de nada servira mostrarles la solicitud con cargo de recepcin, mostrarles un almanaque y asegurarles que ha transcurrido el plazo mximo de ley y por lo tanto el local cuenta con licencia mediante acto ficto. Lo que de seguro ocurrira, es que dichos servidores pblicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho criterio racional) le expediran una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originara el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. [11] Las negritas y el subrayado son nuestras. [12] La LPAG no prescribe de manera textual la palabra positivo; pero conforme a una interpretacin teleolgica, arribamos necesariamente a dicha conclusin, ya que si la ley se refiriese al silencio negativo no se terminara con el procedimiento sino que se habilitara al administrado para impugnar el mismo.

Por otro lado, la lgica de la institucin nos ensea que slo en los casos del silencio positivo estamos ante la figura de resolucin ficta. [13] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 501. [14] Artculo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. () [15] GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general. Primera edicin. Pgina Blanca Editores. Lima Per, 2004, pg. 246. [16] Leer el artculo 202 de la LPAG. [17] DANS ORDOEZ, Jorge. Ob. cit., pg. 227. [18] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versin latinoamericana en base a la duodcima edicin. Lima Per, 2006, pg. 640. [19] Conforme a lo explicado por el profesor espaol Alejandro Nieto, puede existir inactividad formal e inactividad material de parte de la Administracin Pblica, () la inactividad formal es aquella omisin de la Administracin en emitir una decisin o pronunciamiento expreso sobre una peticin, en el marco de un procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es la inactividad consistente en la omisin o falta de ejercicio de una competencia administrativa prevista en una norma jurdica. Lase a GMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramn. Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo en El Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Editora Jurdica Grijley. Lima Per, 2008, pg. 77. [20] CASSAGNE, Juan Carlos. Las vicisitudes del silencio administrativo en Modernizando el Estado para un pas mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Editorial Palestra. Lima Per, 2010, pg. 23. Las negritas entre parntesis son nuestras. [21] MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pg. 502. Las negritas entre parntesis son nuestras. [22] El numeral 1.2.2, del artculo 1 de la Ley N 27444, prescribe que los hechos administrativos son aquellos comportamientos y actividades materiales de las entidades.

[23] MARAV SUMAR, Milagros. El procedimiento administrativo y las reglas de simplificacin administrativa en Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a Jos Alberto Bustamante Belaunde. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera publicacin. Lima Per, mayo de 2009, pg. 187-188. [24] Leer el artculo 207 de la LPAG. [25] DANS ORDOEZ, Jorge. Ob. cit., pg. 228. [26] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., pg. 642. [27] Incorporado mediante D. Leg. N 1029 publicado el 24 de junio de 2008. [28] Leer el literal b) del artculo 1 de la LSA. [29] GUZMN NAPUR, Christian. El procedimiento administrativo. ARA Editores E.I.R.L. Lima Per, 2007, pg. 327. [30] GMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., pp. 85-86.