Poder Judicial de la Nacin

causa N 15.736/09

Buenos Aires, 1 de febrero de 2012.-

AUTOS:

Para resolver en la presente causa que lleva el N. 15.736/09 en trmite por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 11, a mi cargo, Secretara N 22 de la doctora Laura Charnis, seguida contra Lautaro Martn BIANCHI SUREZ, DNI N 30.887.685, de nacionalidad argentina, de estado civil soltero, con domicilio en la calle Arrotea N 860, departamento d de esta ciudad, nacido el da 22 de marzo de 1984 en la ciudad Autnoma de Buenos Aires, hijo de Agustn Hctor BIANCHI y de Norma Noem SUREZ.-

VISTOS:

Que se investiga en las presentes actuaciones la interrupcin o entorpecimiento del servicio ferroviario, cuando el imputado BIANCHI SUREZ conduciendo el automvil Peugeot 206 propiedad de su hermana, cruz con la barrera baja la interseccin de Girardot y la va del Ferrocarril San Martn en esta ciudad, producindose una colisin con la formacin de ese ferrocarril y la interrupcin o entorpecimiento de la marcha; y

CONSIDERANDO:

a) Trmite de la causa:

Que se inician las presentes actuaciones a raz del acta labrada por el titular de la Divisin San Martn de la Polica Federal Argentina, comisario Jorge Ral FERREYRA, quien da cuenta (conf. fs. 1) que el da 25 de noviembre de 2009, siendo las 15:24 horas tomo conocimiento que a las 11:35 horas aproximadamente sobre las vas del Ferrocarril San Martn a la altura de la calle Girardot de esta ciudad, una formacin de dicho ferrocarril haba arrollado un auto con un ocupante.Ante ello orden el desplazamiento al lugar del principal Walter VIUELA, el cual pudo informarle que la formacin era la N 3384 en direccin Jos C. Paz-Retiro, la cual estaba detenida a unos 200 metros de la interseccin con Girardot e incrustado en el frente de la mquina haba un rodado particular Peugeot 206 dominio EQV-237, totalmente destruido, siendo que personal de bomberos procedi a sacar al conductor del interior de dicho rodado, siendo trasladado por la ambulancia del SAME a cargo de la doctora Susana STAFANO al Hospital Torn, con diagnstico de politraumatismos.Que en el lugar se hizo presente la unidad criminalstica, de fotografa y de accidentologa a fin de hacer un adecuado relevamiento del lugar y del accidente.2

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Asimismo, se pudo secuestrar del interior del rodado distintos elementos de los cuales se determin la identidad del accidentado e imputado, siendo el mismo Lautaro Martn BIANCHI SUREZ.Que a fs. 2 luce el acta de secuestro de esos elementos y fotocopias de los mismos a fs. 4/7 y 11.Los croquis efectuados por la Divisin Accidentologa Vial Forense se encuentran glosados a fs. 16 y 25.Las fotografas del lugar del hecho y la ubicacin final del ferrocarril y del rodado se encuentran glosadas a fs. 17/18.A fs. 19 se encuentra agregado el oficio donde remiten copia del video tomado por la locomotora y donde se informan los datos del conductor y del guarda.A fs. 38/139 se encuentra agregada parte de la historia clnica del damnificado en la clnica Fitz Roy, siendo este su segundo lugar de atencin y a fs. 150, 164/166, 175/178 y 181/184 informes del CIAREC siendo este su tercer lugar de atencin.El Cuerpo Mdico Forense de la Justicia Nacional le realiz al causante distintos estudios de su especialidad a fin de determinar su estado de salud fsica y mental, de ellos se extrae que present mltiples fracturas (traumatismo de crneo, fractura de clavcula y de hmero) prdida de conocimiento durante veinte das, estuvo dos meses en una unidad de terapia intensiva, utilizando silla de ruedas hasta junio de 2010 y cinco meses internado por rehabilitacin, continuando a la fecha con la misma.Los estudios tambin demuestran que se encuentra orientado con respecto al entorno y a su persona.- A la exploracin de la memoria se 3

advierte que la misma se halla con fallas lucunares en relacin al accidente sufrido.Adems presenta dificultades leves en la articulacin de la palabra y el curso del pensamiento se halla sin particularidades, su capacidad judicativa se muestra conservada.A la fecha de la elaboracin de estos estudios concurre a hospital de medio da para rehabilitacin por las secuelas de su accidente, en CIAREC, donde realiza tratamiento consistente en psicoterapia cognitiva y adems realiza tratamiento psicoteraputico individual.Los profesionales que lo trataron sostienen que presenta limitaciones para desplazarse, lo hace con lentitud y con ayuda de un andador, evidencia dificultades en el habla y dificultades en la movilidad de brazo y mano derecha.En este sentido se destaca que sus grafismos presentan fallas que pueden relacionarse con dificultades funcionales o con posible compromiso orgnico cerebral vinculable con las secuelas del accidente.No muestra sentimientos de victimizacin sino una tendencia a la desestimacin de sus dificultades, mostrando permanentemente voluntad de superarlas.- Empero tras esta actitud de seguridad y confianza respecto de sus capacidades, subyacen sentimientos de minusvala, temor, angustia y rechazo frente a la inmovilidad y dependencia de terceras personas que lo deben acompaar a todos lados, surgiendo tambin preocupacin, temor e incertidumbre respecto de su futuro.- En este sentido presenta una marcada sobreadaptacin, con una exacerbacin de mecanismos defensivos como la 4

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disociacin, negacin y proyeccin.- Evita conectarse con sus emociones displacenteras, procura controlarlas racionalmente o las proyecta en quienes configuran su entorno.- Tiende a desestimar las consecuencias del accidente a nivel fsico y en el desarrollo de su vida. Si bien tal modalidad le ha permitido afrontar la situacin que atraviesa, dicha modalidad conlleva una significativa sobrecarga psquica dado que implica un permanente esfuerzo por sobreponerse a sus limitaciones y por controlar la emergencia de sentimientos de tristeza y angustia, siendo que dicha actitud puede operar en detrimento de sus posibilidades de elaboracin de la situacin que atraviesa.Falta decir, nada ms que este estudio fue elaborado con fecha 12 de noviembre de 2010, es decir casi un ao despus que ocurriera el hecho aqu investigado (conf. fs. 202/213).-

b) hecho imputado:

Que se le imput a BIANCHI SUREZ el haber entorpecido el normal funcionamiento del ferrocarril San Martn el da 25 de noviembre de 2009 a las 11.33:10 horas al cruzar el paso nivel sito en la calle Girardot y las vas de dicho ferrocarril con las barreras bajas, con el rodado propiedad de Mnica Andrea BIANCHI SUREZ, Peugeot 206 dominio EQV-237, el cual el imputado se encontraba autorizado a conducir (cdula azul), producindose all la colisin con la formacin N 3384 que iba en direccin Jos C. Paz Retiro y el consiguiente entorpecimiento al servicio pblico del ferrocarril.5

c) descargo del imputado:

Legitimado pasivamente BIANCHI SUREZ en relacin al hecho antes descrito, expuso a fs. 224 que lo nico que poda decir del hecho era que de ese da no recordaba absolutamente nada y eso abarcaba desde que se despert ese da a la maana.-

d) significacin jurdica:

Sentados los hechos que motivan las presentes actuaciones es claro que la conducta de BIANCHI SUREZ podra ser encuadrada en las normas previstas en los artculos 194 196 del Cdigo Penal.En efecto la primera de las normas establece: ...El que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes de tierra, agua o aire o los servicios pblicos de comunicacin, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas, ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos....En primer lugar se encuentra acreditado en las actuaciones que BIANCHI SUAREZ efectivamente impidi o entorpeci el funcionamiento de la formacin ferroviaria -tipo objetivo del delito- el da 25 de noviembre de 2009 6

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a las 11.33:10 horas al cruzar con la barrera baja la interseccin de Girardot y las vas del ferrocarril San Martn en el ejido de esta ciudad.Sin perjuicio de ello para que se complete la norma en cuestin BIANCHI SUREZ debi haber dirigido su conducta para entorpecer o impedir la marcha de la formacin ferroviaria con la cual colisionara tipo subjetivo de la norma-.Al decir de Donna: ...Se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual, ya que el fin inmediato puede ser otro, como una huelga, una protesta, y hasta una venganza o cualquier fin que el sujeto tenga en su mente... (conf. DONNA , Edgardo Alberto - Derecho Penal- parte especial - 1 edicin - Rubinzal Culzoni Editores - Santa Fe - 2005 - Tomo II-C pp. 163).Es decir que BIANCHI SUREZ debi dirigir su conducta con conocimiento y voluntad hacia ese entorpecimiento o al menos tener otro fin al cual llegar con la interrupcin del servicio ferroviario.Es claro que ello no surge de las presentes actuaciones sino muy por el contrario se estara en presencia de un accidente producido por la imprudencia y negligencia de BIANCHI SUREZ al conducir el rodado Peugeot 206 de su hermana y traspasar el cruce ferroviario con la barrera baja.Se deduce por ende que esta norma no es aplicable al hecho trado a estudio.Por otra parte el artculo 196 del Cdigo Penal sostiene que: ...Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro 7

accidente previsto en este captulo....Como se mencionara se encuentra probado que BIANCHI SUREZ caus con su accionar un entorpecimiento o interrupcin en el servicio ferroviario el da 25 de noviembre de 2009 a las 11.33 horas al cruzar con la barrera baja la interseccin de Girardot y las vas de esta ciudad, colisionando con la formacin del ferrocarril San Martn.Es decir el accidente es ocasionado por la probable imprudencia y negligencia de BIANCHI SUREZ, cuando conduciendo el Peugeot 206 dominio EQV-237 traspas el cruce ferroviario de la interseccin mencionada con la barrera baja y, segn el motorman, con las luces y alarmas del cruce funcionado.De todo este anlisis se colige que BIANCHI SUREZ debera ser responsabilizado como autor del delito previsto y reprimido por el artculo 196 del Cdigo Penal, en calidad de autor.No escapa a esta magistratura que la Cmara Nacional de Casacin Penal y recientemente el Superior han decretado el sobreseimiento de distintas personas que se encontraban en similar situacin que BIANCHI SUREZ aduciendo que el accidente que se produca a raz de la imprudencia del sujeto activo debe ser de tal magnitud que pueda crear un peligro comn, situacin que no se verifica con el choque entre un automvil con una formacin ferroviaria (C.N.C.P, Sala I, causa N 867 Sak de Bulacio, Juana s/recurso de casacin, resuelta el 12 de julio de 1996; C.C.C.Fed Sala I causa N 42.023 incidente de apelacin de Romero Natalia Alejandra resuelta el 24 de abril de 2010 y causa N 44.144 Aloy, Ramn Leonardo 8

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s/procesamiento, resuelta 14 de septiembre de 2010).Ello se sostiene, segn estos fallos, en que en esta clase de delitos la punicin no finca exclusivamente en el disvalor de la accin, sino que debe atenderse tambin al resultado, cuya funcin dentro de la estructura tpica culposa no es otra que definir y caracterizar, con la mayor precisin posible, la materia prohibida.Es decir producido el evento daoso por imprudencia del sujeto activo, se debe determinar si ese resultado producido es de tal magnitud como para causar un peligro comn, para caracterizar el evento como el accidente requerido en el tipo.Esta lnea de pensamiento sostiene que en la determinacin del concepto accidente es determinante que la consecuencia del evento tenga una magnitud tal que se afecte la seguridad comn (confr. fallos C.C.C.Fed sala I ut supra citados ms voto de la mayora en PAREDEZ, Roberto s/procesamiento sin prisin preventiva y embargo - causa N 45.961 - 25 de octubre de 2011).Este criterio no es unnime ni mucho menos, tambin se sostiene que en estos delitos la punicin finca en el riesgo que esa conducta ha creado para la seguridad comn, siendo que el resultado funciona como una condicin objetiva de punibilidad, dicho de otro modo lo que se penaliza es provocar un peligro prohibido, previsible y evitable y que producido traiga una consecuencia gravosa para terceros.As en una posicin minoritaria en la Sala I de la Cmara de Apelaciones del fuero se ha sostenido que: ...En este sentido, explica la doctrina, la autonoma de esta familia de delitos se basa en que esta se 9

halla constituida por un grupo de infracciones que considera especfica y exclusivamente la seguridad comn como bien jurdico valioso en s mismo. Para transformar un hecho de esta clase en una infraccin de otro tipo, ser preciso que (...) concurra otro bien jurdico jerrquicamente superior (SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo 4, Ed. Tea, Bs. As., 2000, p.561) Tomando como base la generacin de un peligro que puede alcanzar bienes jurdicos indeterminados, aqu el enfrentamiento con la idea de seguridad se establece en el riesgo generado en la imprudente conducta de quien cruz un paso a nivel con las barreras bajas, y no ya en la lesin que pudo irrogar la demora de la formacin ferroviaria por un lapso exiguo de tiempo. Esto ltimo, en todo caso, constituye nicamente un suceso o accidente que, por alterar el orden regular de las cosas, supone su condicin objetiva de punibilidad. Dicho de otra forma, al efectuar un examen sobre el alcance que la norma adquirida a partir de la imputacin de una conducta en la que se arraiga la potencial capacidad de causar un estrago, entiendo que no debiera poner mayor nfasis en la magnitud del dao efectivamente causado. Y ello pues, imbuido en un titulo cuyo esquema general est constituido por la ilicitud de conductas que importan la posibilidad de una ulterior desgracia, la causacin del resultado que es esencial al tipo culposo del art. 196 del C.P., no puede tener por fin ms que materializar, al menos mnimamente, ese peligro que el autor ha generado en la inobservancia de las normas... (del voto del doctor BALLESTEROS - PAREDEZ, Roberto s/procesamiento sin prisin preventiva y embargo - causa N 45.961 - 25 de octubre de 2011).10

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La doctrina tambin ha sostenido que: ...La disposicin del art. 196 del CPen., que proviene casi textualmente del proyecto de 1981, castiga al que culposamente causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en el captulo, y dicho resultado est configurado por la colisin entre el tren y el vehculo guiado, que es el accidente al que se refiere el art. 191, inc. 1 del CPen. Cabe agregar que la detencin del convoy, si bien es una consecuencia de aquello, no es la modificacin del mundo exterior a la que la figura asigna funcin constitutiva. Es de toda evidencia que la colisin entre un convoy y un automotor constituye un accidente. Confrntese, si no, el lenguaje vulgar: cuando hay un choque, aun de entidad menor que el presente, se dice que se produjo uno. Por otra parte, la ley no alude a un estrago, o como la italiana, a un desastre. Ni siquiera exige que el suceso tenga determinada magnitud... (el resaltado me pertenece confr. ROMERO VILLANUEVA, Horacio - Cdigo Penal de la Nacin y Legislacin Complementaria-Anotados con jurisprudencia - Abeledo Perrot 4ta. Edicin - Buenos Aires - 2010 - pp. 942).Ello es claro, producida la conducta imprudente o negligente, slo se aplica la norma cuando se produce el accidente, en este sentido se puede decir que muchas personas cruzan diariamente los pasos niveles con las barreras bajas sin producirse accidentes, siendo que esas conductas no resultan penalmente punibles; pero producido el accidente -la colisin del automvil y el tren, resultado expuesto por la norma- por una conducta dolosa, imprudente o negligente de parte del sujeto activo, ello afecta el bien jurdico tutelado por la norma que es la seguridad comn.Recurdese que la condicin objetiva de punibilidad, segn 11

autorizada doctrina, podra conceptuarse como: ...al construirse las figuras penales, se echa mano de diversos elementos, y no es posible

sistematizarlos a todos como tipos de accin, de antijuridicidad o de culpabilidad. As, por ejemplo, algunas figuras penales encierran, sin duda alguna, un modo de accin, que debe, como es natural, ser antijurdica y culpable; pero para que sea punible requiere otra circunstancia, cuya concurrencia no es referible a ninguna de esas exigencias. Es preciso, adems, una circunstancia exterior a la accin, que funciona como condicin objetiva para que un hecho concluido en todos sus elementos genricos sea punible... (conf. SOLER, Sebastin - Derecho Penal Argentino - editorial TEA - Buenos Aires - 1997 - Tomo II - pp. 236,).El concepto es claro y aplicable a la figura en cuestin ya que adems de la conducta violatoria del deber de cuidado por parte de BIANCHI SUREZ necesita una circunstancia exterior a la accin de este, como es el resultado requerido por la norma que se da en estas actuaciones.En sntesis de lo dicho deviene lgico y ajustado a derecho decretar el auto de procesamiento de Lautaro BIANCHI SUREZ como autor del delito previsto en el artculo 196 del Cdigo Penal Argentino.Se ha sostenido que las consecuencias hacia terceros de los actos del causante son irrelevantes al momento de estudiar su responsabilidad en los hechos investigados; ahora bien, es opinin de esta judicatura que si es relevante atender las consecuencias personales que para el propio BIANCHI SUREZ ha tenido su accionar negligente e imprudente.En ese sentido se han transcripto en esta resolucin los informes 12

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sobre el estado de salud mental y fsica del imputado y sobre todo de las secuelas que le trajeron aparejadas el accidente del 25 de noviembre de 2009, los que dan cuenta, luego de un ao de acaecido el hecho, de la gravedad de su estado y del serio compromiso de su salud fsica y mental, lo que lleva a consideracin la posible aplicacin del criterio desincriminante de la denominada pena natural.Este criterio no es nuevo, en este sentido Ral Eugenio ZAFFARONI sostiene: ...Se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisin del injusto o con motivo de ste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa prdida, la respuesta punitiva alcanzara un quantum que excedera la medida sealada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionara seriamente el principio de humanidad, y que tambin extremara la irracionalidad del poder punitivo, pues llevara hasta el mximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto que no se puede descartar que, en hiptesis extremas, la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal.... (Conf. Derecho Penal - Parte General - editorial ediar - Buenos Aires - 2002 - pp. 996).En el mismo sentido Gustavo L. VITALE sostiene que: "...La imposicin de una pena para los supuestos de la llamada 'pena natural', violentara abiertamente el principio de estricta necesidad de la pena. A su vez, importara una reaccin estatal verdaderamente cruel, con lo cual se estara transgrediendo el principio de prohibicin de penas crueles, inhumanas y degradantes. Por supuesto que, a su vez, ello sera un modo ilegtimo de desconocer el principio de racionalidad de los actos de gobierno y razonabilidad de las decisiones judiciales, resultando la pena en concreto 13

una respuesta del Estado incapaz de servir para el cumplimiento del fin de 'reinsercin social' que las normas fundamentales le atribuyen a su ejecucin..." (conf. Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal - en Teoras Actuales en el Derecho Penal - 75 Aniversario del Cdigo Penal editorial Ad-hoc - Buenos Aires - 1998 - pp. 71 y sgtes.).Tambin Enrique Bacigalupo lo explica diciendo que: ...La compensacin destructiva de la culpabilidad (poena naturalis) tiene lugar cuando el autor recibe como consecuencia de la comisin del delito un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena... "En estos casos, dicen Jescheck-Waigend, se prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para l tienen efectos similares a una pena (poena naturalis) y porque, por otro lado, por dicha razn no se reconoce ninguna necesidad preventiva". En tales supuestos, la sancin sera una tortura sin sentido....(conf. Derecho Penal - Parte General - 2da. edicin - editorial Hammurabi Buenos Aires - 1999 - pp. 603/604).En este sentido BIANCHI SUREZ a raz del accidente por l ocasionado, sufri una internacin de seis meses, los dos primeros en terapia intensiva, dificultad en la palabra, perdida de memoria, fracturas mltiples, dificultad en la motricidad, siendo que camina con bastn y que debe concurrir acompaado a todos los lugares, las cuales se verifican en la actualidad; siendo que ellas le generan una verdadera angustia sobre su futuro que le impiden llevar con normalidad, su vida (ver en este sentido el informe fsico y psicolgico ya transcripto en esta resolucin).14

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Se le debe agregar a este anlisis que nicamente se consideran atendibles para la aplicacin de una pena natural las consecuencias ocasionadas al propio imputado del delito y que estas consecuencias

personales no pueden condonar las prdidas y privaciones de derechos respectos a terceros involucrados en el delito cometido por el causante.Cuestin zanjada por la realidad ya que en los hechos investigados en estos actuados solo BIANCHI SUREZ es la vctima de su propio accionar.Sentado los aspectos centrales de la compensacin destructiva de la culpabilidad o pena natural, es de sealar que este criterio no es receptado en la jurisprudencia nacional (ver en ese sentido C.N.C.P Sala I causa N 4.069 Pereyra, Rumildo s/recurso de casacin del 4 de julio de 2002; Sala IV causa N 351 Ayala, Carlos Alberto s/recurso de casacin del 30 de abril de 2003 y C.C.C. Sala I causa N 36011 rta. 13 de mayo de 2009).Tambin se debe destacar que los dos primeros precedentes se relacionan con delitos dolosos y el tercero si bien es un delito culposo la Sala de la Cmara de Apelaciones que intervino indic que el planteamiento efectuado sobre la pena natural debera ser introducido en la etapa de debate, toda vez que en la etapa instructoria -la presente- tal situacin no se encuentra legislada.Sin perjuicio de ello tambin se puede sealar que el instituto de la pena natural no es desconocido para la legislacin positiva argentina, as el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe en su artculo 19, seala que se podr pedir el archivo de una causa ...cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria 15

o desproporcionada la aplicacin de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o inters pblico....Adems el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires prev en su artculo 56bis que: ...El Ministerio Pblico Fiscal podr archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o ms de los partcipes, en los siguientes supuestos: (...) 2) Cuando, el dao sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicacin de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o inters pblico....- En igual sentido se expresa el Cdigo Procesal Penal de la provincia de Ro Negro (conf. artculo 180ter inciso 3).Esta normativa ha dado origen a su aplicacin jurisprudencial; as por ejemplo en la provincia de Santa Fe por ante el Juzgado Penal de Sentencia N 8 de Rosario, tramit la causa N 28/09 caratulada: Beloso, Martn David s/robo calificado, Resistencia a la autoridad y tenencia y portacin de arma de guerra, resuelta el 4 de junio de 2009; o en la provincia de Buenos Aires por ante la Sala II del Tribunal de Casacin Penal, causa: B, J.S. s/ recurso de casacin resuelto el 16 de agosto de 2007 o el resuelto en Mar del Plata el 11 de noviembre de 2009 en el Juzgado a cargo del doctor Pedro HOOFT y publicado por la editorial La Ley en el suplemento penal N 31 de marzo de 2010.A favor de la aplicacin de la pena natural en el mbito nacional, se puede decir que nuestra jurisprudencia autoriza la analoga cuando ello es a favor del imputado (analoga en bonam parte); incluso la entonces 16

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Cmara Nacional de Casacin Penal dijo en fallo citado ut supra que si bien no se puede aplicar este criterio desincriminante -pena natural- en la etapa de instruccin por falta de legislacin especfica si es un criterio para introducir en la etapa de debate.Dicho todo esto las cuestiones a decidir se reducen a dos, la primera es si es ajustado a derecho aplicar la pena natural a los hechos en los que se accident Lautaro Martn BIANCHI SUREZ.La segunda es si es viable procesalmente aplicar el criterio desincriminante respecto a Lautaro Martn BIANCHI SUREZ, por el hecho que se le imputa, el entorpecimiento en la circulacin del Ferrocarril San Martn el da 25 de noviembre de 2009 en esta etapa del proceso penal.Respecto de la primera cuestin, la aplicacin, en el caso, de la pena natural es pertinente hacer un somero repaso de cul es la finalidad de la sancin, es decir la funcin que cumplen las normas en la sociedad y como se relacionan con la violacin del ordenamiento jurdico y su consiguiente sancin.En su tratado de Derecho Penal-Parte General Ral Eugenio ZAFFARONI sostiene que: ...El derecho penal no tiene por tarea la legitimacin de toda la criminalizacin y menos aun del conjunto amplsimo del poder punitivo (negativo o represivo, subterrneo y paralelo, positivo o configurador), sino el de legitimar slo lo nico que puede programar: las decisiones de las agencias jurdicas. Las agencias jurdicas no poseen el poder de la criminalizacin primaria (que ejercen las polticas) ni de la criminalizacin secundaria (que ejercen las ejecutivas, junto al resto del poder punitivo). En consecuencia, el nico ejercicio de poder que puede programar 17

no puede exceder el mbito del reducido poder jurisdiccional que ejercen sobre la criminalizacin secundaria... (confr. ZAFFARONI, Ral Eugenio y otros - Editorial Ediar - Buenos Aires - 2000 pp. 51).Ese reducido poder jurisdiccional del que hablan los autores se resume en la atribucin de responsabilidades penales y la aplicacin de una pena.- Ahora bien cul es la finalidad de la aplicacin de un castigo que puede afectar la libertad, los bienes o el ejercicio de otros derechos a quien ha vulnerado determinadas prohibiciones que un colectivo ha estimado instituir para proteger determinados bienes jurdicos.Se impone entonces estudiar brevemente la finalidad de la pena para el sistema represivo estatal moderno, ZAFFARONI nos remite a dos conceptos: por un lado habla de modelos de discursos legitimantes del poder punitivo y por otro defensa social por medio de los cuales se explican las distintas teoras que en la modernidad post-revolucin francesa se ha justificado la aplicacin de penas por violaciones al rgimen penal.En la antigedad y edad media, por lo menos en la historia de Europa y Amrica el castigo estaba asociado a la infraccin a la ley natural y a los mandatos divinos, por lo que la crueldad y desproporcin entre la falta y el castigo fue durante siglos la regla aceptada.Pero a partir de las revoluciones en Inglaterra (fines del siglo XVII) y Francia (siglo XVIII) el pensamiento poltico comenz a sostener que la legitimidad poltica no se sustentaba en la soberana divina sino en un nuevo concepto que fue la de la soberana del pueblo, este cambio de paradigma implic que los criterios de legitimizacin del sistema de represin penal 18

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Que la pena sea justa por oposicin a arbitraria (su imposicin solo puede acontecer luego de que en un proceso imparcial se determine sin dudas la responsabilidad penal de un individuo que ha podido defenderse ampliamente) y que exista un sentido de proporcin entre la norma vulnerada y el castigo aplicado.En este sentido ZAFFARONI nos explica que: ...al resultado rescatable de la supuesta retribucin entendida como principio regulatorio, es preferible llamarlo principio de mnima proporcionalidad de la intervencin punitiva, considerndolo uno de los lmites que debe observar el ejercicio del poder punitivo y que no se deriva de ninguna naturaleza ni funcin retributiva de la pena, sino de la necesidad de contener la irracionalidad del poder... (conf. op.cit. - pp. 73).En este auto y con apelacin a citas de ZAFFARONI y BACIGALUPO se ha descripto en abstracto en qu condiciones se podra aplicar el instituto de la pena natural, esto es, cuando al componerse (acumularse) la pena estatal con la afectacin sufrida por el ofensor se arribe a un quantum que excede el principio de proporcionalidad llevndose la situacin a un grado en la que se exprese la irracionalidad del poder punitivo del Estado se debe dejar de lado la pena estatal, lo que resta es: poema naturalis; ambos autores destacan adems que frente a la autolesin de su persona o sus derechos el agregado de una penal adicional es intil pues no reconoce ninguna necesidad preventiva.Veamos ahora si esto se ajusta al caso que se le imputa a BIANCHI SUREZ, vemos primero qu bien jurdico tutelado vulner el causante.- ...La 19

ubicacin del delito dentro del ttulo VII del libro II del CPen. denominado Delitos contra la seguridad pblica, y en el captulo II llamado Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicacin indica inequvocamente que el objeto de tutela de la norma en anlisis es la eficacia del transporte o servicio pblico, su normal cumplimiento o prestacin... (confr. ROMERO VILLANUEVA, Horacio - op. cit. - pp. 939).El comentario cita adems ...C. Nac. Crim. y Corr. Fed, sala 1, 25/6/84 - Romero, Estela; idem Sala 2, 22/10/86 - Tato, Saludino, LL 1987B- 283 (op.cit. - pp. 939).El mismo autor sostiene que:...Esto implica: para el caso del transporte, esa tutela no apunta a la seguridad de los medios sino, antes bien, a la circulacin normal de stos por las vas que correspondan (...) C. Nac. Casacin Penal, sala 2, 15/6/2001 - Caminos del Valle Concesionaria SA, AP 30003120... (confr. op. cit. - pp. 939).Establecido el bien jurdico vulnerado y cotejado con las constancias del presente expediente se puede establecer que efectivamente hubo un entorpecimiento en la circulacin del ferrocarril San Martn, que sus usuarios sufrieron el retraso de alrededor de tres horas, el tiempo que se tard en remover el automvil de las vas para poder restablecer normalmente el servicio de trenes; cabe destacar que no hubo afectacin a terceras personas o a bienes salvo la destruccin total del rodado conducido por BIANCHI SUREZ (propiedad de su hermana) y la demora temporal en restablecer el servicio ferroviario.Comparemos esta situacin con el estado de salud de BIANCHI 20

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SUREZ derivado del accidente de marras: ya se describi con detalle el estado fsico y psquico tal cual lo determinaron los profesionales del Cuerpo Mdico Forense, aqu haremos un resumen de esas conclusiones.Sufri mltiples fracturas (traumatismo de crneo, fractura de clavcula y hmero) prdida de conocimiento durante veinte das; ms de dos meses en terapia intensiva, e internado por cinco meses en rehabilitacin con prdida de movilidad de sus piernas por casi nueve meses; al momento del examen presentaba dificultades motoras en piernas (utiliza andador), brazo y mano derecha; evidencia dificultades en el habla y sus grafas presentan fallas compatibles con dificultades funcionales por posible compromiso orgnico cerebral compatible con secuelas del accidente.- (conf. fs. 202/13).En el aspecto psquico presenta una marcada sobreadaptacin a su situacin que lo lleva a subestimar las consecuencias fsicas del accidente y sobre sus actuales condiciones de vida, que conlleva una significativa sobrecarga psquica en el esfuerzo por sobreponerse a sus limitaciones.(conf. fs. 202/13).El solo confronte de la situacin personal de BIANCHI SUREZ posterior al accidente, a saber: el deterioro de su calidad de vida, la

limitacin fsica y psquica que padece y que pone en condicin todo el proyecto de vida del encartado, que por otra parte, al momento del accidente contaba con la edad de 35 (treinta y cinco) aos, versus las consecuencias que sufriera el servicio ferroviario -demora de tres horas- como consecuencia del accionar imprudente y negligente del imputado, sin duda encuadra en una situacin fctica que de imponrsele no una pena, sino solo el agravio de la continuacin del presente proceso penal violara principios de 21

proporcionalidad y de humanidad en la aplicacin de sistema penal a su respecto.Ha dicho el Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires ...se presenta aqu un caso que demuestra claramente que la verdadera esencia del Derecho Penal no se encuentra en la vulneracin de la respectiva norma punitiva, sino en la pena que deber ser aplicada. Es por ello que an en aquellos supuestos donde se ha cometido responsablemente un delito, no puede sancionarse a su autor con la respectiva pena, cuando ello aparezca por algn motivo manifiestamente desproporcionado... (conf. Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires - Sala II - causa: B., J.S. s/recurso de casacin - resuelto el 16 de agosto 2007 - citado en: LARRAIN, Federico - A propsito de la pena natural - publicado en www.terragnijurista.com.ar).Queda por establecer entonces si es procesalmente adecuado pronunciarse de oficio por un sobreseimiento del encartado basado en que las lesiones sufridas por l en el accidente ferroviario del 25 de noviembre de 2009 constituyen de por si la aplicacin de una poena naturalis a la cual sera ilegal e ilegitimo sumar una pena estatal.La Cmara Nacional de Casacin Penal sostuvo que el argumento es vlido para ser introducido en la etapa de juicio pero no durante la instruccin por carecer de legislacin que lo permita.En efecto el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no contempla en ninguno de sus 5 incisos como fundamento de sobreseimiento la pena natural.22

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Si hacemos una comparacin del concepto de pena natural con el concepto de duda podemos decir que est aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que no se debe sobreseer por duda (supuesto no contemplado por el artculo 336 CPPN), sino que se debe proceder a la correspondiente elevacin a la etapa de juicio donde s la duda (por el principio de inocencia) ser fundamento vlido para absolver a un imputado.Sin embargo esta interpretacin restrictiva sobre el momento procesal oportuno para aplicar este particular instituto puede tornarse de una arbitrariedad manifiesta cuando la situacin fctica denota a todas luces la desproporcin entre la finalidad de proteccin del sistema penal y el dao autoinfringido por el ofensor de la norma penal.El derecho a un proceso justo y rpido que la normativa internacional y local deben garantizar a todo imputado cobra especial valor en los presentes actuados, toda vez que est palmariamente claro la desproporcin entre haber ocasionado tres horas de demoras en la prestacin de una lnea frrea frente al tamao deterioro fsico y psquico que sufri BIANCHI SUREZ, lo que implica que se habr de proceder al sobreseimiento del encartado.Actuar con esta flexibilidad e interpretacin amplia, se sustenta en la propia Constitucin Nacional (principios de legalidad y humanidad), de los principios elementales del texto adjetivo (principio de inocencia) y de la necesidad de dar a cada uno lo suyo (principio de proporcionalidad), los cuales se veran seriamente vulnerados de avanzar en estas actuaciones contra BIANCHI SUREZ al dictar su procesamiento y estigmatizarlo an ms.23

En efecto esto es una consecuencia lgica al aplicar los principios citados y as evitar que personas que cometieron hechos donde los nicos lesionados son ellos mismos sufran una estigmatizacin secundaria e innecesaria visto las consecuencias que ese hecho les ocasion, agravndose con la continuacin de un proceso penal en su contra hasta la finalizacin del mismo, que puede concluir de igual forma que en esta etapa.Si de situaciones grises hablamos podemos tomar un ejemplo en el instituto de la probation, sancionada por la ley 24.316 fue incorporada al Cdigo Penal Argentino a partir del artculo 76bis.- En los tres artculos que integran el respectivo captulo nunca se aclara en qu momento procesal debe peticionarse la suspensin de juicio a prueba.Abriendo el correspondiente debate doctrinario y jurisprudencial, autores como Julio DE OLAZABAL sostienen de manera tajante que es durante la etapa de juicio; otros como Horacio ROMERO VILLANUEVA o Andrs DALESSIO/Mauro DIVITO en sus respectivos cdigos comentados dan cuenta que adems de la posicin restringida hay quienes sostienen que tambin puede ser interpuesta en la etapa instructoria.- La practica forense avala que la probatin sea tambin interpuesta antes que la causa sea elevada a juicio.Si en el criterio de la Cmara Nacional de Casacin Penal el argumento de la pena natural es jurdicamente valido como defensa de fondo, pero acota su introduccin en el proceso a la etapa procesal de juicio oral y pblico (situacin que la asimilara a la discusin que oportunamente se sostuvo en torno al momento de pedir la probation), que obsta que se 24

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llegue a una solucin similar en cuanto sostener un criterio amplio respecto al momento de introducir el argumento desicriminante de la pena natural, habilitando entonces la etapa instructoria del proceso penal, como un momento oportuno para articularla.Para concluir podemos decir que hay situaciones que el producto de los actos lesivos de un individuo cumplen acabadamente con la finalidad de la pena en el proceso penal.- As Claus ROXIN sostiene que: ...la pena no puede ser reducida hasta tal punto que la sancin ya no se tome en serio en la comunidad pues esto quebrantara las confianza en el ordenamiento jurdico y a travs de ello se estimulara la imitacin... (el resaltado me pertenece - ROXIN, Claus - Derecho Penal-Parte General - tomo 1 - Editorial Civitas - 1997 - pp.84).Analizando el concepto de ROXIN de la estimulacin por imitacin con solo observar en qu estado termin la salud de BIANCHI SUREZ, despus del accidente ferroviario, seguramente la estimulacin por imitacin har que quienes conozcan al encartado y las circunstancias del accidente ferroviario, tengan un fuerte impulso a respetar las reglas de trnsito especialmente en lo atinente a cruzar las barreras.Por ende qu utilidad tendra la imposicin de una pena estatal adicional al deterioro de salud del causante, ya sea para la sociedad, ya sea para l o ya sea para la afirmacin y/o aseguramiento de la norma.BIANCHI SUREZ ya cumpli con creces cualquier sancin que se le pudiera imponer, ergo de hacerlo implicara un agravamiento en sus condiciones de vida y una violacin a los principios sealados.Es as que teniendo en cuenta lo explicitado precedentemente, 25

corresponde sobreseer al nombrado por aplicacin de lo dispuesto por el artculo 336 inciso 5 y ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.Respecto de esta causal de sobreseimiento Ral Washington ABALOS tiene dicho que: ...Se contempla en este inciso las causales de sobreseimiento denominadas excusas absolutorias, es decir, una situacin en la que no corresponde la aplicacin de una pena, no obstante que el delito se encuentre completo en sus elementos dogmticos y se ha determinado la autora y responsabilidad del imputado... (confr. Cdigo Procesal Penal de la Nacin - Tomo II - Ediciones Jurdicas Cuyo - 1994 - pp.756).Por todo lo expuesto, y por estar ajustado a derecho es que:

RESUELVO:

I. SOBRESEER a LAUTARO MARTIN BIANCHI SUREZ, de las dems condiciones personales reseadas en el acpite y en las presentes actuaciones N 15.736/09, haciendo expresa mencin que la formacin del presente sumario en nada afecta el honor y buen nombre que gozara el imputado.- (artculo 336 inciso 5 y ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).-

II. SIN COSTAS (art. 530 y 531 del C.P.P.N.).Notifquese, regstrese, firme que sea comunquese y archvese.26

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Ante m:

En

del mismo, se libr cdula. Conste.-

En

del mismo notifiqu al Sr. Agente Fiscal (9) y firm. DOY FE.-

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