UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ANLISIS JURDICO DEL DERECHO CONSULAR Y LA PROTECCIN DE LOS GUATEMALTECOS DOMICILIADOS EN EL EXTRANJERO

SHEILA VANESSA TOLEDO CORONA

GUATEMALA, FEBRERO DE 2012

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ANLISIS JURDICO DEL DERECHO CONSULAR Y LA PROTECCIN DE LOS GUATEMALTECOS DOMICILIADOS EN EL EXTRANJERO

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala Por

SHEILA VANESSA TOLEDO CORONA

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

y los ttulos profesionales de

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, febrero de 2012

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO:

Lic. Bonerge Amilcar Meja Orellana Lic. Avidn Ortiz Orellana Lic. Mario Ismael Aguilar Elizardi Lic. Luis Fernando Lpez Daz Br. Modesto Jos Eduardo Salazar Dieguez Br. Pablo Jos caldern Glvez Lic. Marco Vinicio Villatoro Lpez

TRIBUNAL QUE PRACTIC EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL

Primera Fase: Presidente: Lic. Luis Emilio Orozco Piloa Vocal: Lic. Benedicto Tenas Arvalo Secretaria: Licda. Ileana Noemy Villatoro Fernndez

Segunda Fase: Presidenta: Licda. Marta Eugenia Valenzuela Bonilla Vocal: Licda. Marilis Guendalin Ramrez Baltazar Secretario: Lic. Memfil Osberto Fuentes Prez

RAZN: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la tesis. (Artculo 43 del Normativo para la Elaboracin de Tesis de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales y del Examen General Pblico).

DEDICATORIA

A DIOS

Agradecindole los momentos de xito, los tropiezos, las pruebas y todas aquellas dificultades por las cuales el da de hoy puedo disfrutar an ms del logro alcanzado as como darme la madurez y sabidura para tomar las mejores decisiones en cada uno de esos momentos.

A MIS PADRES

lvaro Apolo Toledo Cruz y Mara Herminia Corona Estrada de Toledo, por su apoyo incondicional y sobre todo por haberme permitido tomar mis propias decisiones en todas las etapas de mi vida.

A MI ESPOSO

Csar Augusto Vliz Argueta, por todo el amor y apoyo incondicional que he recibido de l, por ser el amor de mi vida, mi compaero y la persona con quien quiero disfrutar el resto de mi vida.

A MI HIJO

Daniel Imanol Vliz Toledo, por darme la oportunidad de realizarme como mam y por ser la luz de mi vida, la personita por la que seguir luchando an ms para ser el mejor ejemplo en su vida, te amo mucho que Dios te bendiga siempre.

A MI HERMANO

lvaro Vinicio Toledo Corona.

A MIS CUADOS Y CUADAS

Blanca Nhevira Solorzano Rivera de Toledo, Yesenia Carolina, Anglica Susana Veliz Argueta, Mynor Callejas y lvaro Raganal.

A MIS SOBRINOS

En especial a Nhevira Miroslava y lvaro Alejandro Toledo Solorzano los quiero mucho.

A MIS PADRINOS:

Justo Cceres (Q.E.P.D.) y Miriam Renata Toledo Cruz, con todo el cario del mundo.

A MIS SUEGROS:

Pedro Vliz Ramos y Mara del Rosario Argueta Marroqun de Vliz.

A MI FAMILIA EN GENERAL:

Tos, primos, a mis abuelitos Q.E.P.D. con mucho cario, con un gran abrazo a ta Letty Argueta.

A MIS AMIGOS:

En especial a Vilma Vernica Hernndez Herrera por su apoyo incondicional; as como a Francisco Ical Migoya, Josu Raymundo, Ing. Mario Leonel Bosque, con mucho cario.

UNIVERSIDAD

DE

En especial a la facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales por la formacin profesional obtenida.

SAN CARLOS DE GUATEMALA:

NDICE

Pg. Introduccin i

CAPTULO I 1. Derecho internacional pblico 1.1. Definicin 1.2. Desarrollo histrico 1.2.1. Antigedad y Edad Media 1.2.2. Formacin de los Estados 1.2.3. La Revolucin Francesa 1.2.4. Las guerras mundiales 1.3. Denominacin del derecho internacional pblico 1.4. Ciencias que han desarrollado al derecho internacional pblico 1.5. Derecho nacional y derecho internacional 1.6. Fuentes del derecho internacional 1.6.1. Fuentes principales 1.6.2. Fuentes secundarias o auxiliares 1.6.3. Fuentes posibles 1.7. Respeto del derecho internacional 7 8 11 11 13 15 16 1 1 3 3 4 5 5 6

CAPTULO II

2. Derecho consular 2.1. Edad Media 2.2. poca Moderna 2.3. Definicin 2.4. Autonoma del derecho consular 2.5. Naturaleza del derecho consular

19 19 20 20 24 24

Pg. 2.6. Relacin con otras ciencias jurdicas y no jurdicas 2.6.1. Con ciencias jurdicas 2.6.2. Ciencias no jurdicas 2.7. Fuentes del derecho consular 2.7.1 Fuentes formales 2.7.2. Fuentes reales 2.7.3. Fuentes histricas 2.8. Nacimiento de las relaciones consulares 25 26 31 31 32 33 33 40

CAPTULO III 3. Las funciones consulares 3.1. Funcin registral y administrativa de un cnsul 3.1.1. Registro de suplicatorios y cartas rogativas 3.1.2. Registro de pasaportes 3.1.3. Registro de visas de pasaportes extranjeros 3.1.4. Registro de tarjetas de turismo 3.1.5. Registro de nacionales 3.1.6. Registro de servicio militar 3.2. Las funciones notariales del cnsul de Guatemala 3.2.1. Funciones registrales 3.2.2. Registro civil 3.2.3. Registro de nacimientos 3.2.4. Registro de defunciones 3.2.5. Registro de supervivencias 3.2.6. Certificaciones 3.2.7. Legalizacin de firmas y documentos 3.3. Limitaciones registrales de los cnsules 3.4. Circunscripcin de las funciones notariales del cnsul guatemalteco 3.5. Trmino de las funciones consulares 66 66 41 44 44 45 47 49 50 52 53 56 56 58 61 63 64 64 66

Pg. CAPTULO IV

4. La institucin consular y el agente consular 4.1. Antecedentes histricos de la institucin consular 4.2. Definicin de institucin consular 4.3. El agente consular 4.3.1 Definicin de agente consular 4.4. Clasificacin de los agentes consulares 4.5. Jefes de misin consular 4.5.1. Jefes de misin de carrera 4.5.2. Jefes de misin ad honorem 4.5.3. Seleccin del jefe de misin consular 4.6. La misin consular 4.6.1. Personas de la misin consular 4.7. Funciones consulares

69 69 74 76 76 77 79 79 80 81 82 82 84

CAPTULO V

5. El derecho consular y la proteccin de los guatemaltecos domiciliados o en el extranjero, consideraciones 5.1. La proteccin consular 5.2. Definicin de proteccin consular 5.3. Fuentes de las normas relativas a la proteccin consular 5.4. Relacin y diferencias entre la proteccin consular y la proteccin diplomtica 5.5. Definicin de la asistencia consular y su distincin con la proteccin consular 5.6. Forma en que se concreta la proteccin estatal a los nacionales en el derecho consular 5.7. De los nacionales domiciliados o no en el extranjero y la proteccin consular 99 97 96 91 87 87 87 89

Pg. 5.8. Casos en que se aplica la proteccin consular 5.9. Funciones de los cnsules en materia de proteccin consular 5.10. Regulacin especfica en materia de proteccin consular 5.11. Polticas que el Estado de Guatemala pone en prctica en materia de proteccin consular 5.11.1. Consulados mviles 5.11.2. Servicios que presta el consulado mvil 5.11.3. Tarjeta de identificacin consular 5.12. Acciones que el Estado de Guatemala debe implementar en materia de proteccin consular 5.13. Los guatemaltecos en el extranjero 5.13.1. El fenmeno de la migracin 5.13.2. Derechos humanos y los migrantes 5.13.3. Derechos y obligaciones de los guatemaltecos en el exterior 5.13.4. Funcin del cnsul guatemalteco con los inmigrantes CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA 121 123 125 129 132 143 145 147 149 115 116 118 119 102 106 110

INTRODUCCIN

El derecho consular, es una rama del derecho internacional que ha sido muy vagamente abordada, a pesar de la importancia de esta disciplina jurdica en el mundo contemporneo; aunado a ello, el fenmeno de las migraciones y la presencia de guatemaltecos en el extranjero, obliga a pensar en el derecho consular como una herramienta legtima, que permita proteger a las personas guatemaltecas que se encuentran en el exterior, an cuando estn o no domiciliadas en otro Estado. Por lo tanto, es necesario llevar a cabo un anlisis en lo que respecta a la proteccin que se puede brindar a los nacionales que por alguna razn se encuentran en el extranjero. El inters en desarrollar este tema, se basa especficamente en analizar el derecho consular y lograr establecer que mediante su funcin, los nacionales gozan de un mnimo de proteccin en el exterior, sin vulnerar el derecho o sistema normativo del pas receptor, entendido ste como aqul en el que un guatemalteco es extranjero. A travs de esta rama del derecho, se deber brindar a los nacionales el apoyo, seguridad y asistencia cuando stos lo necesiten.

En tal sentido, es necesario sentar las bases doctrinarias y jurdicas pertinentes que les permitan a los nacionales, sentirse protegidos, sin importar la causa que impulse la migracin o que los obligue a residir en el exterior, estando debidamente informados que el Estado de Guatemala se preocupa de ellos y les puede brindar una verdadera proteccin para evitar violaciones a sus derechos y otros atropellos de los que podran ser objeto en el extranjero. Esta proteccin se encuentra encuadrada dentro de las funciones del Estado, que por medio del derecho consular se ha podido establecer, a travs de la misin consular y las funciones que deben ejercer los cnsules en el exterior.

El objetivo general de la investigacin fue: Determinar que los consulados guatemaltecos en el extranjero deben proporcionar informacin necesaria a los connacionales, e indicarles cules son los tribunales competentes y los abogados que pudieran encargarse de sus asuntos, as como del deber de protectores naturales de los intereses de sus compatriotas; pudiendo llamar la atencin de las autoridades judiciales, sobre todos aquellos casos en que deban adoptarse medidas preventivas (i)

para la conservacin y salvaguardia de los bienes y derechos de los nacionales; y los especficos fueron: analizar que la funcin del cnsul es la poltica exterior del Estado que representa en el extranjero mediante agentes diplomticos, consulares y funcionarios acreditados ante organismos internacionales; fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, econmicas, culturales y cientficas entre el Estado que enva y el Estado receptor; y, promover adems las relaciones amistosas entre los mismos

Se comprob la hiptesis, en el sentido de que la funcin de los consulados en el exterior es velar por los derechos de los guatemaltecos que, por diversas razones emigran hacia el extranjero, con ello se constituye un verdadero reto para el Estado, de Guatemala, particularmente en lo que se refiere a la proteccin que se debe brindar a los nacionales que se encuentran fuera de las fronteras; la proteccin la debe otorgar el Estado por medio del derecho consular, de manera que permita a los nacionales contar con apoyo legal, asistidos y protegidos en cualquier lugar del extranjero en el que se encuentren; garantizndoles, el goce de sus derechos y evitar cualquier tipo de violacin a los mismos. Para el desarrollo del trabajo se utilizaron los siguientes

mtodos de investigacin: analtico, sinttico, inductivo, deductivo y las tcnicas de investigacin empleadas fueron la documental y la cientfica jurdica.

Esta tesis est contenida en cinco captulos, de los cuales el primero tiene como propsito el estudio del derecho internacional pblico, fuentes del derecho internacional; el segundo, trata lo relacionado al derecho consular, naturaleza del derecho consular, fuentes del derecho consular; el tercero, busca establecer las funciones consulares, funcin registral y administrativa de un cnsul; el cuarto contendr las relaciones consulares entre los Estados, el Estado y la representacin consular; y el quinto est dirigido a describir el derecho consular y la proteccin de los guatemaltecos domiciliados en el extranjero, fuentes de las normas relativas a la proteccin consular, forma en que se concreta la proteccin estatal a los nacionales en el derecho consular, de los nacionales domiciliados en el extranjero y la proteccin consular, polticas que el Estado de Guatemala pone en prctica en materia de proteccin consular, acciones que el Estado de Guatemala debe implementar en materia de proteccin consular, funcin del cnsul guatemalteco con los inmigrantes.

(ii)

CAPTULO I

1. Derecho internacional pblico

El derecho internacional est formado por las normas jurdicas internacionales que regulan las leyes de los estados. Los acuerdos y tratados internacionales, las notas diplomticas, las enmiendas y los protocolos forman parte de esta rama del derecho.

1.1. Definicin

En el campo del derecho, una definicin siempre es riesgosa, porque la mayora de las veces no responde exactamente a lo que se desea significar. Filosficamente una definicin solamente contiene dos trminos: Gnero y especie. En derecho lo que ms se acostumbre es proporcionar descripciones que luego se explican en detalle; descripciones que intentan abarcar todos los aspectos de la materia a tratar.

Tratndose del derecho internacional pblico, las descripciones proporcionadas por los diferentes autores son mltiples; algunas ms exactas que otras. A continuacin una serie de descripciones explicativas. El jurista guatemalteco Larios Ochaita, Carlos

menciona que el derecho internacional pblico es el conjunto de normas que procuran una convivencia pacfica entre los Estados.1

El derecho internacional (tambin llamada derecho internacional pblico o derecho de gentes) es el ordenamiento jurdico que regula las relaciones entre Estados; los Estados solan ser los nicos entes con derechos y obligaciones internacionales, pero el actual derecho internacional tambin atribuye derechos y obligaciones a las organizaciones

Larios Ochaita, Carlos. Derecho internacional pblico. Pg. 193.

internacionales, las sociedades mercantiles y a los individuos, aunque sigue siendo cierto que el derecho internacional se ocupa primordialmente de los Estados.

El tratadista Accioly Hildebrando, hace referencia al indicar que el derecho internacional pblico es el conjunto de principios y reglas que determinan los derechos y deberes mutuos de los sujetos o personas de la comunidad internacional.2

La denominacin derecho internacional es restrictivamente tcnica; designa el sistema jurdico cuya funcin primordial es regular las relaciones entre los Estados. A medida que los Estados han formado organizaciones entre s, esa disciplina ha debido ocuparse tambin de las organizaciones internacionales y es de esperar que su preocupacin por ellas ha de aumentar an ms por la corriente que presenciamos hacia la integracin de la comunidad de los Estados.

La combinacin de todas las definiciones anteriores la que mejor responde a dar una idea general ms o menos exacta de lo que es el derecho internacional pblico contemporneo. Por consiguiente lo describo de la siguiente manera: El derecho internacional pblico es el conjunto de normas o principios que rigen las relaciones:

a) De los Estados entre s;

b) De los Estados y aquellos entes internacionales que sin ser Estados en el sentido pleno de la palabra, reciben tratamiento de Estados y aquellas entidades que sin ser Estados poseen personalidad jurdica internacional;

c) De los Estados y de los individuos en el ejercicio de aquellos derechos y deberes que se consideran de naturaleza internacional.
2

Accioly, Hildebrando. Tratado de derecho internacional pblico. Pg. 216.

1.2. Desarrollo histrico

1.2.1. Antigedad y Edad Media

Al respecto refiere Accioly Hildebrando, en la antigedad florecieron las sociedades de tendencia y carcter universalista, con conciencia de vocacin conquistadora. Y en las mismas el derecho internacional en general no pudo existir. Otras sociedades antiguas se caracterizaron por su tendencia aislacionista, cerrada sobre ellas mismas, carentes de ambicin para entablar contactos, comercio, comunicacin, intercambio, etc. con las otras sociedades, con las cuales coexistan.

Algunas de estas sociedades fueron: a) los chinos que consideraban al emperador chino como el hijo del cielo que de pleno derecho gobernaba el orbe, y desde el punto de vista cultural se consideraban superiores, los hermanos mayores de todas las otras sociedades, b) los judos que no reconocan la igualdad jurdica de las sociedades politestas, y por consiguiente mantenan relaciones cuasi-diplomticas slo con ciertas sociedades; c) los romanos que no introdujeron principios propios de derecho internacional, sino que un conjunto de reglas que gobernaban las relaciones de los ciudadanos romanos con los peregrinos o extranjeros o de stos entre s.3

Contina Accioly Hildebrando indicando que los que ms se acercaron a un sistema de derecho internacional entre los antiguos fueron los griegos, que rigieron sus relaciones con los otros Estados de la pennsula griega por normas y reglas que se acercan a los principios modernos de derecho internacional. Ya entrada a la era cristiana todava se encuentra sociedades de tendencia universalista tales como: a) las sociedades islmicas que fueron hostiles a reconocer la igualdad y respetar la integridad de las
3

Ibd. Pg. 128.

sociedades no islmicas; b) la sociedad formada por El Sacro Imperio Romano que conceba toda la humanidad sujeta a una doble autoridad; temporal (el emperador) y espiritual (el papa), por consiguiente con vocacin de denominacin universal.4

1.2.2. Formacin de los Estados

Segn el autor Shung Cho Key, el derecho internacional naci con la desintegracin del Sacro Imperio Romano que dio lugar a la formacin de diferentes Estados de diferentes denominaciones; como Gran Bretaa y Francia, ducados, principiados, reinados, repblicas, etc. A esto se sum el despertar el comercio internacional que

conllev el desplazamiento de personas, el navegar en los mares, el descubrimiento de nuevas tierras con los reclamos de soberana, el desplazamiento de la fuerza de trabajo por medio de la trata de esclavos, etc.5

Los anteriores factores condujeron a la necesidad de establecer principios, instrumentos y prcticas que normaran la conducta de los pueblos, el respeto otros, etc. Lo cual se plasm en tratados de paz, tratados comerciales, intercambio de embajadores, reconocimientos expresos de soberana en las tierras descubiertas y conquistadas u ocupadas de hecho.

El nuevo clima de convivencia favoreca el trabajo de aquellos estudiosos inquietos que buscaron sistematizar doctrinariamente todo ese cmulo de tradiciones, costumbres, principios y reglas derivadas de los tratados vigentes dndose as origen a la formacin de Estados.

4 5

Ibd. Shung Cho, Key. Derecho internacional. Pg. 59.

1.2.3. La Revolucin Francesa

El licenciado Larios Ochaita Carlos, comenta que la Revolucin Francesa alter sustancialmente la organizacin de la comunidad internacional; trajo consigo la ideas libertad e igualdad; introdujo la idea de organizacin de Estados nacionales, la igualdad de derechos para todos y la libertad de los mares para el mundo, en 1814 surge la primera forma de gobierno internacional a cargo de Austria; Prusia, Gran Bretaa y Rusia, en 1815 se forma la Santa Alianza con Austria, Prusia y Rusia, en 1818 a la tetrarqua en 1814 se une Francia convirtindose en pentarqua que tenan como fin restaurar el dominio de la monarqua en Europa y borrar los logros revolucionarios. En esta misma poca Estados Unidos, en Amrica con fuerte personalidad internacional y podero proclama la famosa doctrina Monroe destinada a frenar las ambiciones europeas en Amrica y declarando los principios de no-colonizacin, no intervencin y aislamiento.6

1.2.4. Las guerras mundiales

Procedencias de una era de gran tensin internacional se desencadenan las dos guerras mundiales, al final de las cuales surgieron la sociedad de naciones y la Organizacin de Naciones Unidas. En ambas organizaciones se reconoce el principio de igualdad entre los Estados, soberana de los Estados y la solucin de los conflictos por medios pacficos. En las Naciones Unidas se introdujo adems la idea de seguridad colectiva contra la agresin armada, el desarrollo de organizaciones a nivel universal para resolver problemas econmico-sociales. Sobre todo en ambas organizaciones se reconoci expresamente la existencia de un cuerpo de normas llamado derecho

Larios Ochaita, Carlos. Ob. Cit. Pg. 216.

internacional orientado a regular las relaciones entre Estados soberanos. Se introdujo adems el registro de los tratados, creando as una fuente segura de derecho internacional.

1.3. Denominacin del derecho internacional pblico

En el curso de su formacin se ha atribuido diferentes denominaciones expresa o implcitamente al derecho internacional pblico, a veces los nombres o expresiones mismas no eran sino una descripcin de su contenido.

El autor Larios Ochaita Carlos, expone que es derecho fecial debido a que en Roma haba un funcionario especial encargado de las formalidades relativas a las declaraciones de guerra y a la conclusin de tratados de paz, aqu se ve cmo en sus orgenes el derecho internacional pblico se involucraba con la guerra y la paz, contrariamente a la tendencia moderna que ha descartado la guerra y por consiguiente el llamado derecho de la guerra, para aceptar nicamente la paz el derecho internacional pblico como expresin de este derecho de la paz, tambin denominado derecho internacional de las naciones porque va ms all de estos.

La Corte Internacional de Justicia ya ha utilizado indistintamente los trminos derecho internacional, derecho de gentes y la Ley de Naciones. Hoy en da es consenso entre los autores que an cuando el sujeto propio del derecho internacional en general no son las naciones sino los Estados, este trmino es el que mejor describe la naturaleza de dicho derecho; se descarte el derecho de gentes ya que la palabra gentes hoy en da carece de significado internacional y se descarte ley de naciones porque la nacin no es

sujeto propio del derecho internacional, an cuando es comn que una sola nacin forme un Estado.7

1.4. Ciencias que han desarrollado al derecho internacional pblico

Para comprender la naturaleza y alcance del derecho internacional pblico se debe tomar en cuenta que el mismo se ha desarrollado con la ayuda de otras disciplinas jurdicas y no jurdicas. El jurista Ortz Ahlf Loretta, indica las disciplinas jurdicas ms importantes que han ayudado en la formacin del derecho internacional pblico son las siguientes:

a) El derecho constitucional: Que fija los patrones formales dentro de los cuales el Estado deber encuadrar en el contexto del derecho internacional pblico;

b) El derecho administrativo: Que fija los procedimientos y seala los rganos competentes de su que hacer en el campo del derecho internacional pblico;

c) El derecho financiero: Nos da los lineamientos de las disposiciones arancelarias en el campo de la integracin y cooperacin internacional;

d) El derecho mercantil: Que nos presente el camino del actuar de las grandes sociedades multinacionales, transnacionales y tambin el camino a seguir en la cooperacin e integracin de los Estados;

e) El derecho penal: Que nos fija la tipificacin y encuadramiento y criterio de los delitos de carcter internacional, tales la piratera, el trfico de estupefacientes, trata de blancas etc.... algunos refieren esto al derecho internacional privado;

Ibd. Pg. 233.

f) El derecho civil: Que regula las situaciones jurdicas de personas jurdicas e individuales frente al que hacer jurdico internacional.8

Asimismo, Ortz Ahlf Loretta menciona las disciplinas no jurdicas que ms han concurrido a la formacin sustantiva del derecho internacional pblico son:

a) La historia: Que nos muestra el desarrollo de las diferentes instituciones de derecho, el contexto natural en el que las mismas aparecieron, la formacin de los Estado, la geopoltica que ha favorecido la aparicin de determinadas tendencias jurdicas y polticas, etc.

b) La ciencia poltica: Que nos demuestra los fundamentos del actuar de los Estados en el contexto de la comunidad internacional y la transformacin y aparicin de los diferentes sujetos del derecho internacional pblico,

c) La sociologa: Que nos fundamenta la idea de que los sujetos ltimos y destinatarios del derecho internacional pblico son los individuos y las sociedades y

d) La economa: Que nos muestra los fundamentos del cambio de los polos de poder que influyen en el derecho internacional pblico y los criterios de los mismos.9

1.5. Derecho nacional y derecho internacional

Entre los autores ha existido discusin por establecer si el derecho nacional y el derecho internacional o externo son dos ordenamientos jurdicos distintos, o si por el
8 9

Ortz Ahlf Loretta. Derecho internacional pblico. Pg. 114. Ibd.

contrario constituyen uno solo. El escritor argentino Shung Cho Key, hace hincapi que la escuela dualista afirma que las discusiones lo enfocan desde diferentes ngulos doctrinarios: Constitucionales, filosficos y propiamente internacionales. La discusin dio origen a dos escuelas: La escuela dualista y la escuela monista. sta es una cuestin ms terica que real, que la realidad apoyada por la jurisprudencia, la legislacin interna y la doctrina moderna, ha demostrado que existen dos rdenes diferentes, cada uno con sus propias reglas. En su apoyo cita que existen sujetos diferentes (Estados individuos); tienen fuentes diferentes en su prioridad; las normas internacionales obligan a los individuos solo cuando han sido aprobados por los Estados a travs de su rgano competente que las ratifica, incorporndolas a su sistema interno.10

Continua manifestando Shung Cho Key, que la escuela monista afirma que el derecho interno y el derecho externo forman un solo orden armnico y son manifestaciones de un solo concepto. En caso de conflicto entre derecho interno y externo, algunos afirman que deben privar el derecho interno, otros que debe ser el derecho externo. Aquellos que sostienen esta segunda modalidad lo fundamentan en la imposibilidad de que exista oposicin entre el derecho interno y el derecho externo, sin embargo entre stos algunos sostienen que s puede existir la posibilidad de oposicin, pero que en tal caso la oposicin tendr solamente efectos internos y ser provisional hasta que el o los estados afectados revocacin y deber obligatoriamente adecuarse al derecho internacional.11

10 11

Shung Cho, Key. Derecho internacional. Pg. 417. Ibid.

En la actualidad los internacionalistas tienden a considerar esta cuestin como una discusin, puramente acadmica y a encuadrarla dentro de la esfera de validez material del derecho internacional. Otros consideran que esta cuestin es ms apropiada como punto de discusin filosfica que como punto de discusin jurdica; hoy en da se acepta mejor hablar de derecho de relaciones extranjeras, derecho internacional administrativo, derecho de coexistencia, derecho transaccional an cuando los juristas no los adopten como ttulos directivos de diferentes ramas, sin embargo, sostener que el derecho internacional o el derecho interno pueden desarrollarse en aislamiento es ir contra la realidad. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia ha establecido como regla general del derecho internacional que un Estado no puede invocar una regla o laguna de su derecho interno como defensa frente a una reclamacin apoyada en el derecho internacional.

A opinin personal, se debe aceptar el problema como algo que responde a una realidad; dicha realidad es que a veces si puede existir un conjunto de normas del derecho internacional diferentes de aquel conjunto de normas de derecho interno; tan es as que la mayora de los Estados del mundo cuentan con un procedimiento por medio del cual incorporan a su propia legislacin principios, reglas y normas contenidas en tratados, los cuales hasta que no han sido ratificados no se consideran parte de la legislacin interna; ms an es un hecho tambin que muchas constituciones expresamente mencionan que en caso de conflicto entre una disposicin interna una disposicin proveniente de un tratado o convenio, debe aplicarse la disposicin interna, se entiende en este ltimo caso que se trata de un tratado o convenio todava no ratificado por el dicho estado.

10

1.6. Fuentes del derecho internacional

En su sentido estricto fuente se entiende el origen del derecho y en este caso el derecho internacional pblico. Por consiguiente dichas fuentes se clasifican en:

1.6.1. Fuentes principales

a) Los convenios o tratados

El jurisconsulto mexicano Ortiz Ahlf Loretta, menciona que tratado, en derecho internacional, es acuerdo escrito concluido por dos naciones soberanas o por una nacin y una organizacin internacional (por ejemplo, la Unin Europea). La facultad de concertar tratados es un atributo esencial de la soberana. El principio de que los tratados concluidos de forma correcta son obligatorios para los signatarios, que deben adherirse a los mismos de buena fe, es una regla cardi derecho internacional.12

Los convenios o tratados a consideracin propia en la actualidad es la fuente ms importante debido a que los Estados tienden a dejar todo por escrito en un afn de codificar lato sensu la costumbre internacional. Se fundamenta en el principio de pacta sunt Servando. Un convenio es un acuerdo entre dos o ms Estados que establecen normas de conducta, de cooperacin, de poltica, etc. En cierto sentido todo convenio o tratado constituye una renuncia al ejercicio de la soberana en un punto o campo de actividad determinada.

12

Ortiz Ahlf, Loretta. Ob. Cit. Pg. 318.

11

b) Costumbre

El jurista guatemalteco Larios Ochaita Carlos, refiere que en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se describe como aquello que comprueba una prctica generalmente aceptada como derecho. Es decir una prctica reiterada que se lleva a cabo dentro de una colectividad que se considera obligatoria, es un derecho no escrito.13

Dnde se encuentra la costumbre? Generalmente en la prctica de los Estados, la cual se manifiesta en:

a) La prensa que publica las declaraciones de los representantes de los Estados y el contenido de las confederaciones internacionales;

b) Los archivos de los Estados;

c) Las resoluciones de las Organizacin de las Naciones Unidas.

Es una fuente indispensable de derecho y si llena la definicin anterior constituye una regla general del derecho internacional pblico aplicable a todos los Estados. Esta fuente debe llenar los siguientes requisitos:

a) Ser una prctica en la cual concuerdan muchos Estados con relacin a una situacin de tipo que cae dentro del dominio de las relaciones internacionales;

b) Ser una prctica continua y repetida durante un perodo considerable;

13

Larios Ochaita, Carlos. Ob. Cit. Pg. 217.

12

c) Permanencia como una prctica requerida por consistente con el derecho internacional aceptado; y

d) Ser una prctica consentida generalmente por la conducta de los otros Estados. El derecho consuetudinario es fluido, en su estructura misma se encuentran insertos los mecanismos de cambio y los Estados crean o destruyen las reglas de derecho consuetudinario con su observancia o inobservancia de los mismos. Ejemplo: Lo referente al derecho especial, la regla de las tres millas en el derecho martimo, etc.

1.6.2 Fuentes secundarias o auxiliares

a) La jurisprudencia

El doctor Cabanellas Guillermo, define que la jurisprudencia involucra tanto a los fallos judiciales internacionales como a los fallos judiciales nacionales. Por fallo judiciales internacionales entendemos las sentencias emitidas por la Corte Internacional de Justicia y el rgano que la precedi por fallos judiciales nacionales se entiende aquellas sentencias emitidas por Tribunales y Juzgados nacionales que conocen de algn problema que involucra algn aspecto internacional.14

Por consiguiente, se considera que la jurisprudencia es fuente de derecho internacional, que se aplica a una norma general preexistente de derecho internacional consuetudinario o convencional a un caso concreto, aqul podr crear una norma individual de derecho internacional. Dicha norma una vez creada ser de observancia

14

Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Pg. 516.

13

obligatoria, la creacin misma confirma en qu forma y sentido la jurisprudencia se considera fuente de derecho internacional.

b) La doctrina

Ante la dificultad de conocimiento general, dificultad de interpretacin y dificultad de descubrir el derecho internacional, la doctrina de los publicistas de las diferentes naciones constituye una fuente importante de derecho internacional; segn el autor Shung Cho Key, se entiende por publicistas los ms destacados autores acadmicos que han tomado la pena de poner por escrito sus investigaciones, por ejemplo: Grocio; Vittoria, Puffendorf, Surez, Zouche, De Batel, Verdross, Kelsen, Sorensen, Akehurst, Friedmann, Lissitzyn, Pugh, Seara V., Stadtmuller, etc.15

La doctrina se encuentra en textos de docencia, manuales, revistas especializadas generales y especficas, revistas de alta vulgarizacin, conferencia tomas de posesin en foros internacionales, etc.

c) Principios generales del derecho

Cabanellas Guillermo, indica que se entiende por principios generales del derecho aquellas normas jurdicas que se encuentran en todos los ordenamientos jurdicos de todos los Estados del mundo o por lo menos en la mayora de ellos.16 En el

ordenamiento jurdico guatemalteco se pueden contemplar en el considerando de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, los cuales son: legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz.

15 16

Shung Cho, Key. Ob. Cit. Pg. 427. Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 712.

14

1.6.3 Fuentes posibles

a) La equidad

El Artculo 38 de los estatutos de la Corte Internacional de Justicia, es claro al decir que... lo anterior no restringe la facultad de la Corte... es decir le deja libertad le da flexibilidad, sujeta al consentimiento expreso de las parte en conflicto. Tiene entonces carcter facultativo y condicionado. La equidad toma en cuenta criterios que no son meramente legalistas, se refiere a que cuando utilizando la letra muerta de las disposiciones legales se cometera una injusticia, entonces se permite aplicar otros criterios de carcter humano, justo en el amplio sentido de la palabra, etc. En el

Common Law esta institucin existe, al punto de que en ciertas jurisdicciones existen tribunales especficos llamados Cortes de Equidad. En los comienzos del derecho

internacional s se consider a la equidad como fuente importante del mismo, identificndolo con el derecho natural.

b) El ius cogens

El letrado Cabanellas Guillermo, hace referencia que tambin se le llama derecho imperativo, se trata de una regla que ha sido aceptado y reconocida como tal por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, pero la carga de probar la aceptacin y reconocimiento queda a quien la invoca como tal, se acerca bastante a lo que llamamos principios generales de derecho internacionales aceptados. Puede tener su origen tanto en los tratados como en la costumbre, y es tal su fuerza que puede llegar a nulificar los tratados.17

17

Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho elemental. Pg. 317.

15

c) La opinin pblica

Con la influencia que tienen en la actualidad los medios de comunicacin, fcil es cambiar la opinin de la poblacin; fcil es formar esa opinin, fcil es tambin tocar en pocos minutos la totalidad de la opinin mundial y crear as corrientes termmetros que muestren el consenso de la opinin mundial, el ir al encuentro de dicha opinin podra significar una perturbacin serie a la paz y tranquilidad mundial.

De lo anterior, se concluye que dicha opinin mundial se puede inclinar la balanza de un conflicto y si lo puede hacer entonces, significar que la opinin mundial pblica si es una fuente importante en el derecho internacional.

1.7. Respeto del derecho internacional

Por qu los Estados respetan los principios del derecho internacional pblico? La experiencia muestra que en general los Estados s respeten las disposiciones del derecho internacional pblico; las razones para ello pueden ser:

a) La interdependencia en muchos aspectos: comercio, tecnologa, finanzas, movilidad del ser humano, comunicaciones telefnicas, radiales, terrestres, martimas, areas, etc.;

b) La cooperacin internacional altamente desarrollada hoy en da en todas las ramas de la actividad humana;

c) El derecho internacional pblico se casa todava en gran parte en la costumbre y sta se fortalece por medio de su observancia; si un Estado infringe una regla de

16

derecho internacional consuetudinario, puede encontrarse con que ha creado precedentes que podran ser usados en contra de l; y

d) Los Estados son escasos en nmero y se basan en un territorio que necesita de los otros, y no pueden vivir indefinidamente aislados de los otros.

17

18

CAPTULO II 2. Derecho consular El jurista Larios Ochaita Carlos, expone que formalmente el derecho consular es ms antiguo que el derecho diplomtico, realmente puede ser que el derecho diplomtico sea ms antiguo que el derecho consular. Desde muy antiguo el derecho consular inici su evolucin. En algunos casos, contiene aspectos de derecho internacional

privado, especialmente tratndose del derecho a ser juzgados por sus propias leyes an en territorio extranjero. Los dominadores antiguos acostumbraban como una

graciosidad de su parte permitir que los extranjeros fuesen juzgados conforme a sus leyes.18

2.1. Edad Media Bertoli Alberto Pablo, afirma que es en esta poca que aparece el cnsul ms a fin a los que se conocen hoy en da; las cruzadas y el establecimiento de las industrias en Estados extranjeros con el consiguiente desplazamiento de gran nmero de extranjeros para trabajar en estas industrias exigieron la presencia de un ciudadano que protegiera y representara a sus compatriotas ante los ciudadanos, autoridades e instituciones de este territorio extranjero. A esta persona se le conoci con el nombre de cnsul juez porque sus funciones eran ms que todo para dirimir disputas, segn eran las disputas podra ser un cnsul mercader o un cnsul martimo, era debidamente nombrado, prestaban juramento y eran oficialmente reconocidos y acreditados por los Estados donde se desempeaban.19

18 19

Larios Ochaita, Carlos. Derecho diplomtico consular. Pg. 16. Bertoli, Alberto Pablo. Derecho consular. Pg. 7.

19

2.2. poca Moderna

Refiere Bertoli Alberto Pablo, que termina el siglo XIX con la inquietud de legislar; trabajan el estatuto de derecho internacional, el Instituto Interamericano de derecho internacional, la sociedad de acciones, la Organizacin de Naciones Unidas, todos trabajan en la preparacin de, estudios, anteproyectos y proyectos de convenios y tratados.20

2.3. Definicin

El escritor argentino Cabanellas Guillermo, comenta que es el conjunto de principios jurdicos que regulan la institucin consular.21 Subjetivamente: El derecho de enviar

cnsules y recibirlos, Objetivamente: El complejo de las normas jurdicas sean de derecho estatal o de derecho internacional que regulan la organizacin y el funcionamiento del cnsul en el exterior, sus atribuciones y garantas y los privilegios de que gozan.

Escritor Ossorio Manuel, define que es el conjunto de principios jurdicos y normas legales que regulan la organizacin y funciones de tutela, proteccin y garanta que los Estados pueden establecer en favor de sus sbditos en el extranjero, para el desarrollo de la convivencia internacional. Es la rama del Derecho Pblico que protege en el extranjero las relaciones econmicas y comerciales de los Estados y los intereses de sus sbditos.22

En efecto, el derecho consular no slo regula la institucin sino tambin la actividad del cnsul; le seala a este ltimo las normas a que se debe ajustar su actividad; le indica
20 21

Ibd. Pg. 19. Cabanellas, Guillermo. Derecho diplomtico. Pg. 679. 22 Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas polticas y sociales. Pg. 719.

20

que como funcionario, aunque de alto rango, est sometido a una regulacin precisa y que la discrecin, propia del diplomtico por su carcter poltico, est ausente o es mnima en el cnsul.

El tratadista Abrisqueta Martnez Jaime, define que es la rama del derecho pblico que protege en el extranjero las relaciones econmicas y comerciales de los Estados y los intereses de sus sbditos. Conjunto de normas jurdicas que regulan el establecimiento de las relaciones consulares de las oficinas consulares y el ejercicio de las funciones consulares. Conjunto de principios, normas usos y costumbres internacionales que regulan la institucin consular en general y la actividad del agente consular en particular.23

El derecho consular no slo regula la institucin sino tambin la actividad del agente consular, le seala a este ltimo las normas que debe ajustar su actividad, le indica que como funcionario, aunque de alto rango, est sometido a una regulacin precisa y que la discrecin, propia al diplomtico por su carcter poltico, est ausente o es mnima en el agente consular.

Para comprender el alcance de las normas en materia consular, es necesario comenzar con definir la concepcin del derecho consular y para esto nada mejor que basarse en las referencias de varios autores, como los siguientes:

El autor Bertoli Alberto Pablo, menciona que es el conjunto de normas jurdicas que regulan el establecimiento de las relaciones consulares.24 Por su parte el letrado

23 24

Abrisqueta Martnez, Jaime. El derecho consular internacional. Pg. 316. Bertoli, Alberto Pablo. Ob. Cit. Pg.50

21

Cabanellas Guillermo, menciona que es el conjunto de principios jurdicos que regulan la institucin consular.25

El jurista guatemalteco Larios Ochaita Carlos, precisa que es el conjunto de principios jurdicos y normas legales que regulan la organizacin y funciones de tutela, proteccin y garanta que los Estados pueden establecer a favor de sus sbditos en el extranjero, para el desarrollo de la convivencia internacional.26

El escritor Villatoro Gonzales Carlos Enrique, puntualiza que es la rama del derecho pblico que protege en el extranjero las relaciones econmicas y comerciales de los estados y los intereses de sus sbditos. La reunin y sistematizacin de los preceptos legales relativos a la institucin consular.27

El jurisconsulto guatemalteco Larios Ochaita Carlos, comenta que el derecho consular es el conjunto de principios, normas usos y costumbres internacionales, que regulan la institucin consular en general y la actividad del agente consular en particular. El

Derecho consular no slo regula la institucin sino tambin la actividad del agente consular, le seala a este ltimo las normas a que se debe ajustar su actividad; le indica que como funcionario, aunque de alto rango, est sometido a una regulacin precisa y que la discrecin, propia al diplomtico por su carcter poltico, est ausente o es mnima en el agente consular.28

Existen tambin algunos otros autores que hacen una doble distincin del concepto del derecho consular:

25 26

Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 318. Larios Ochaita, Carlos. Ob. Cit. Pg. 519. 27 Villatoro Gonzales, Carlos Enrique. Derecho consular. Pg. 416. 28 Larios Ochaita, Carlos. Ob. Cit. Pg. 128.

22

a) En el derecho internacional: Es el conjunto orgnico de normas que regulan las relaciones consulares entre los miembros de la comunidad internacional y que esas normas se refieren especialmente al establecimiento de las relaciones consulares.

b) En el derecho interno: Compuesto de aquellas normas emanadas del Estado por las que se regulan las relaciones de la institucin consular con el propio Estado y con los nacionales del mismo en el extranjero.

El derecho consular como el conjunto orgnico de normas que regulan las relaciones consulares entre los miembros de la comunidad internacional y que se refieren especialmente al establecimiento de las relaciones consulares. De conformidad con las consideraciones anteriores y atendiendo a lo que exponen otros autores versados en la materia, puede definirse el derecho consular como aquella parte del derecho internacional que regula el modo de ser de las relaciones oficiales formales entre sujetos de derecho internacional, abarcando el envo o establecimiento de los rganos pertinentes, sus caractersticas y formas de actuacin, funciones, status y extincin, as como el rgimen y status de quienes los encarnan o son miembros de su personal.

Se define el concepto de derecho consular, exponiendo los conceptos vertidos al respecto por varios autores. Conjunto de normas jurdicas que regulan el

establecimiento de las relaciones consulares de oficinas consulares y el ejercicio de las funciones consulares. Resumiendo se puede definir el concepto de derecho consular como un conjunto de principios, doctrinas, normas legales, usos y costumbres internacionales que regulan la institucin consular en general y la actividad del cnsul en particular, las cuales son de beneficio para el estado receptor. 23

2.4. Autonoma del derecho consular

En la actualidad se nota un avance hacia la independencia del derecho consular, pero conservando sin embargo, una dependencia general del derecho internacional pblico y privado. Pasar mucho tiempo antes que se pueda invocar verdaderamente una

autonoma en favor del derecho consular.

2.5. Naturaleza del derecho consular

Es el derecho consular pblico o privado? La mayora de autores por no decir la totalidad, sostiene que su carcter es pblico porque el que acta es el Estado o se acta en su nombre; sin embargo, no puede negarse que el Estado tambin puede actuar como particular, sometindose as a los principios del derecho privado; si se detiene en el rol que desempea el cnsul, s deviene del derecho pblico, ya que los actos de dicho cnsul son de carcter administrativo y ste es pblico; no debe sin embargo, descartarse que por su medio el Estado actu como particular en el campo del comercio especialmente, adquiriendo en tal circunstancia carcter del derecho privado.

El escritor guatemalteco Larios Ochaita Carlos, menciona que en la actualidad se nota un avance hacia la independencia del derecho consular, conservando, una dependencia general del derecho internacional pblico y privado, aunque no se puede invocar una verdadera autonoma a favor del derecho consular; ya que al igual que el derecho diplomtico, el derecho consular goza solamente de una autonoma didctica y cientfica.29

29

Larios Ochaita, Carlos. Derecho internacional privado. Pg. 318.

24

Sin embargo, algunos autores toman en cuenta la institucin consular para calificar de internacional al derecho consular, ya que tiene su razn especfica de ser en cuanto instrumentos de la accin exterior de los sujetos de derecho internacional para sus relaciones iure imperi, cuyo establecimiento y el envo de los rganos adecuados para el ejercicio de sus funciones correspondientes, ha de hacerse a travs del oportuno acuerdo entre los sujetos que entablan as relaciones diplomticas o consulares.

El jurista Moreno Laudelino, refiere que el carcter y la naturaleza de las funciones consulares, estn indeterminadas tanto en el campo doctrinal como en el de las leyes y los tratados, lo que coloca a quienes las desempean en una situacin anmala, lo que causa en la prctica entorpecimientos, incertidumbres y conflictos.30

Larios Ochaita Carlos, menciona que la mayora de autores sostiene que el carcter pblico del derecho consular es porque el que acta es el Estado o bien acta en su nombre; sin embargo, es innegable que el Estado tambin puede actuar como particular sometindose as a los principios del derecho privado; tomando en cuenta el rol de funcionario que desempea el agente consular, si deviene del derecho pblico, ya que los actos de dicho agente son de carcter administrativo y ste es pblico. Por su parte, tampoco puede descartarse que el Estado acte como persona particular en el campo del comercio, adquiriendo en tal circunstancia, carcter de derecho privado.31

2.6. Relacin con otras ciencias jurdicas y no jurdicas Las ciencias jurdicas y el derecho diplomtico con el cual algunos lo confunden, el caso es que son completamente diferentes pero no por eso complementarios en ciertos casos; la funcin diplomtica es poltica, la consular eminentemente administrativa;
30 Moreno, Laudelino. Derecho consular guatemalteco. Pg. 217. 31 Larios Ochaita, Carlos. Ob. Cit. Pg. 342.

25

pueden a veces tener el mismo objetivo como por ejemplo la proteccin de los nacionales, pero en tal caso el diplomtico protege intereses polticos mientras que el consular proteger interese administrativos, econmicos, judiciales, etc. derecho civil en cuanto que los cnsules deben efectuar funciones atinentes al estado civil de las personas, registros civiles, etc.

Derecho internacional privado en cuanto los cnsules deben intervenir en conflictos de leyes para dilucidar asuntos referentes al estado civil de las personas, asuntos jurisprudenciales, asuntos de contratacin internacional, asuntos migratorios. Derecho mercantil, con el cual la unen lazos tales que siempre se le ha considerado ntimamente ligado al comercio y la navegacin, ms an algunos consideran al agente consular como un simple representante comercial. Derecho notarial en relacin a que los

cnsules desempeaban funciones notariales como la autenticacin y legalizacin de documentos tiene fe pblica consular.

2.6.1. Con ciencias jurdicas

El autor Moreno Laudelino, indica que el derecho consular se relaciona con las ciencias siguientes: Derecho diplomtico: La funcin diplomtica es poltica, la consular eminentemente administrativa; pueden a veces tener el mismo objeto, como por ejemplo la proteccin de los nacionales. Pero en tal caso el diplomtico protege intereses polticos, mientras que el consular proteger intereses administrativos econmicos judiciales, etc.

26

 Derecho internacional: Considerada la rama del derecho con la que ms relacin tiene, en virtud de ser la que regula las relaciones recprocas entre los Estados y otros sujetos de derecho internacional y dentro de las cuales, representan la reglamentacin de las funciones del cnsul de un Estado en el territorio de otro Estado. Dentro de dichas funciones, se encuentra la

intervencin en conflictos de leyes, para dilucidar asuntos referentes al estado civil de las personas, asuntos jurisdiccionales, asuntos de contratacin internacional y asuntos migratorios. En relacin al derecho consular, cabe

mencionar el mbito de aplicacin en cada una de las ramas del derecho internacional. Derecho internacional pblico: Su relacin con esta rama del derecho, tiene especial importancia por su contenido en tratados y leyes internacionales, que se refieren a las relaciones entre Estados y no entre individuos, en funcin de la cooperacin, la seguridad y paz internacional, tal es el caso de los convenios consulares y las clusulas consulares contenidas en los tratados de amistad, comercio y navegacin. Derecho internacional privado: en cuanto a los cnsules deben intervenir en conflictos de leyes para dilucidar asuntos referentes al estado civil de la persona, asuntos jurisdiccionales, asuntos de contratacin internacional, asuntos

migratorios. Se relaciona con esta rama del derecho, en cuanto a las relaciones del individuo con varios rdenes jurdicos autnomos, en la bsqueda de la justicia, la ley extranjera o decisiones judiciales.

27

Las relaciones consulares provienen de presupuestos del derecho internacional pblico, pero los efectos de estas relaciones, sern regulados por el derecho interno y constituye una diferencia con respecto a las relaciones diplomticas, ya que mientras los rganos diplomticos realizan declaraciones de voluntad que pasan a ser obligaciones, las actividades consulares surten efectos de derecho interno. Derecho civil: En cuanto que los cnsules deben efectuar funciones atinentes al estado civil de las personas, registros civiles, etc.

Se considera que tiene relacin con el derecho civil, en cuanto a que los Cnsules deben atender funciones inherentes al estado civil de las personas, registros civiles, entre otros. Estas funciones son muy importantes en el trabajo del agente consular, ya que de conformidad con la legislacin, los registros que le corresponden son: El de nacimientos, matrimonios y defunciones.

El cnsul recibe los avisos y debe posteriormente enviarlos al Registro Civil correspondiente al Estado que enva. Todo lo referente a cambios,

modificaciones, ampliaciones y rectificaciones, as como identificacin de nombres, se tramita ante el agente consular. En el caso de matrimonios de nacionales en el Estado receptor, deber acoger el aviso correspondiente y cursarlo al Registro Civil de origen. A este respecto, el Cdigo Internacional Privado, en el Artculo 103, seala que: Las disposiciones relativas al Registro Civil son territoriales, salvo en lo que toca al que lleven los agentes consulares o funcionarios diplomticos. Lo prescrito en este artculo no afecta los derechos de otro Estado en relaciones jurdicas sometidas al derecho internacional pblico. 28

En cuanto a las defunciones, que conllevan un patrimonio a determinar por medio de un proceso sucesorio, la Convencin de Viena de 1963 acuerda un tratamiento y atencin especial. Derecho mercantil: Con el cual la unen lazos tales que siempre se le ha considerado ntimamente ligado al comercio y la navegacin: ms an algunos consideran al cnsul como un simple representante comercial.

Tiene relacin con esta rama del derecho, ya que se unen el comercio y la navegacin, ms an que en la antigedad se consideraba al agente consular como un simple representante comercial. Con relacin a esto, es tal la

importancia de las funciones comerciales en el trabajo consular, que se le concibe y define al Cnsul como una persona encargada de dichas funciones, ya que en el pasado, la institucin naci precisamente bajo el amparo y las exigencias de intereses comerciales y de navegacin.

En este sentido, el agente consular deber promover los intereses comerciales del Estado que enva, organizar exposiciones comerciales, participar en las mismas que se organicen en el Estado receptor e informar a las fuerzas productivas de su pas, investigar sobre las posibilidades de exportacin de los productos de su Estado en el Estado receptor, conocer las diferentes cmaras de asociaciones, de industria, comercio, fomento, etc. En el contexto actual, es muy importante dicha relacin, en el conocimiento sobre los Tratados de Libre Comercio en general y en especial entre ambos Estados.

29

 Derecho notarial: En relacin a que los cnsules desempean funciones notariales como la autentificacin y legalizacin de documentos, tienen fe pblica consular. Tiene relacin con esta rama del derecho: Los cnsules desempean funciones notariales, como la autenticacin y legalizacin de documentos, entre muchas otras, ya que tienen fe pblica consular. Las funciones notariales del agente consular consisten entre otras, en la legalizacin de documentos y firmas, lo cual en nuestra legislacin, recibe el nombre de pases de ley. Dicha funcin tiene relevancia, ya que para que un documento proveniente del exterior tenga validez legal en el territorio guatemalteco, debe contar con el pase de ley correspondiente, el cual se inicia en el pas de origen y culmina su legalizacin en Guatemala. Este tiene que ser legalizado en la Embajada de Guatemala o Consulado del pas de origen.

Para este efecto, los consulados guardan un libro especial de registro de firmas de notarios y de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor. Algunos Estados aceptan legalizar directamente la firma de un notario y otros prefieren legalizar la firma de un funcionario de Relaciones Exteriores, lo cual conlleva un trmite previo para el Notario, como lo es el legalizar su firma por las autoridades respectivas. Tambin pueden los agentes consulares, en casos determinados, proceder a la celebracin de matrimonios, en cuyo caso lo harn aplicando las leyes del Estado que enva. Podrn eventualmente, recibir declaraciones, a menos que se hagan en cumplimiento de alguna diligencia rogatoria. Nuestra legislacin (Cdigo de Notariado, Decreto 314 del Congreso de la Repblica), autoriza a ejercer el notariado ampliamente a los cnsules o 30

agentes diplomticos acreditados en el exterior, que sean notarios hbiles segn el Cdigo de Notariado (Artculo 6). Todos aquellos actos y contratos, que deban surtir efectos en Guatemala, pueden por eleccin de los otorgantes, sujetarse a los requisitos externos prescritos por las leyes guatemaltecas y los funcionarios diplomticos y cnsules de carrera, cuando acten como notarios, por ley pueden autorizarlos (Artculo 19 de la Ley del Organismo Judicial).32

2.6.2. Ciencias no jurdicas

Las ciencias no jurdicas con las que se relaciona el derecho consular son: la filosofa, la historia, la geografa poltica y la geografa econmica, lo cual no descarta a otras ciencias en mayor o menor grado.

2.7. Fuentes del derecho consular

Indica Moreno Laudelino, se entiende por fuentes el origen de las normas consulares siguiendo una presentacin contempornea las cuales se dividen en:

a) Fuentes formales: las convenciones y tratados, los usos y costumbres internacionales, el derecho interno o legislacin local, la doctrina. Algunos aaden la jurisprudencia y la doctrina pero como fuentes supletorias;

b) Fuentes reales: el trfico internacional de personas, los asentamientos de extranjeros, el comercio internacional, la navegacin internacional y otras de menor importancia;

32

Moreno, Laudelino. Ob. Cit. Pg. 252.

31

c) Fuentes histricas: Los cdigos martimos de la edad media, las tablas de Amalfi, los rollos de Olern y el consulado del mar.33

2.7.1. Fuentes formales Las convenciones y tratados

El derecho consular jams fue puesto en duda aunque se reconociera slo de hecho; sin embargo, el rol del cnsul si fue sujeto de discusin, lo que fue resuelto inicialmente por medio de tratados de amistad, comercio y navegacin, insertando en !os mismos las funciones y prerrogativas consulares; esto sobre una base de bilateralidad y reciprocidad.

A nivel multilateral regional se encuentra la Convencin de Caracas (1911) y la Convencin de La Habana (1928) sobre agentes consulares y dentro de un marco regional al amparo de las conferencias interamericanas; a nivel universal las Convenciones de Viena y especialmente la ltima de 1961 sobre relaciones, privilegios e inmunidades consulares, de amplia aceptacin hoy en da. Los usos y costumbres internacionales

Al igual que el Derecho Diplomtico, hay ms contenido en los usos y costumbres internacionales que en las fuentes escritas; originalmente el uso y la costumbre fue la nica base de la actividad de una institucin consular embrionaria.

33

Ibd. Pg. 275.

32

 El derecho interno

Tomando en cuenta que el agente consular es un alto funcionario, que acta en territorio ajeno y teniendo sus actos efectos en su propio territorio, de conformidad con sus propias leyes. La doctrina y la jurisprudencia

Es importante notar que influyen en la elaboracin de la ley escrita. En algunos casos pueden ser consideradas como fuente supletoria.

2.7.2. Fuentes reales

Como se ve en la historia del derecho consular, el movimiento y asentamiento de extranjeros en un pas diferente al de su origen permite la aparicin del cnsul.

Estas fuentes, propician el nacimiento de la institucin del cnsul, por medio del trfico internacional de personas, los asentamientos de extranjeros, el comercio y la navegacin internacional, as como otras de menor importancia. En la historia del

Derecho Consular, el movimiento y asentamiento de extranjeros en un pas diferente al de su origen, as como el comercio internacional, dan nacimiento, como se ha mencionado con anterioridad, a la institucin del cnsul, figura importante en el tema del derecho consular.

2.7.3. Fuentes histricas

Estas fuentes las representan los diferentes documentos que en mayor o menor grado se adoptaron y emitieron para dar solucin a situaciones de hecho. Estos documentos datan de la Edad Media y los principales son: 33

a) La Ley Rodia que fue un conjunto de leyes que regularon el prstamo martimo, la poltica naval, la forma de pago del flete, el hurto en naufragio, el transbordo de mercanca y los aspectos penales entre marinos;

b) Las Tablas de Amalfi que facultaron a los cnsules de los pases cuya bandera portaban los barcos a castigar conforme sus leyes a los marinos delincuentes o que incumplan sus contratos de trabajo;

c) Los rollos de Olern que presentan una recopilacin de sentencias del tribunal martimo de la isla francesa de Olern;

d) El Consulado del Mar que es una coleccin de usos y reglas relativas a la navegacin en el Mar Mediterrneo y era aplicado por los cnsules; era esencialmente procesal; no fue un cdigo porque no fue promulgado, pero adquiri carcter oficial al ser aplicado por los cnsules del mar, es la expresin de un derecho consuetudinario.

Por su parte el Moreno Laudelino, en lo que se refiere a las fuentes del derecho consular, indica que los Estados reglamentan su propio servicio consular y determinan la condicin jurdica y radio de los cnsules extranjeros dentro de su territorio, sujetndose a las normas jurdicas reguladas por los tratados.34 segn, Moreno Laudelino, se consideran las siguientes fuentes: En consiguiente,

1) La legislacin del Estado que nombra el cnsul

Regula la categora del funcionario consular, sus derechos y deberes con relacin al gobierno de quien depende. En el pas en que ha de ejercer sus funciones, el cnsul
34

Ibd. Pg. 215.

34

no puede invocarse esta legislacin, salvo si en virtud de algn tratado o conforme a las leyes locales ha sido aceptada. La mayora de los Estados tienen leyes y reglamentos consulares, estando en algunos de ellos reglamentado tanto su servicio consular como la admisin y prerrogativas de los cnsules extranjeros, aprecindose la tendencia a unificar la clasificacin de los cnsules y las funciones consulares.

2) La legislacin territorial del Estado en que es recibido el cnsul

Esta misma debe prevalecer sobre la del Estado que nombra al cnsul, a falta de tratado. El reconocimiento o desconocimiento de privilegios a los propios cnsules en el extranjero es aplicable por analoga a los cnsules extranjeros.

3) Los tratados vigentes entre ambos Estados

Representan la principal fuente en las relaciones consulares. La Convencin de Viena sobre relaciones consulares, es la referencia ms prxima en materia de tratados consulares entre los Estados, as como algunos otros artculos consulares que se incluyen en los tratados de paz, amistad, comercio y navegacin, cumplindose as con la clusula de la nacin ms favorecida.

4) El principio de reciprocidad

Cada gobierno puede reclamar para sus cnsules los derechos y prerrogativas que se concede a los extranjeros, tal es el caso del goce de los derechos civiles, reconocidos en la mayora de legislaciones a nivel internacional. Se exceptuaban de este principio, los pases sujetos al rgimen de las capitulaciones, entendindose el mismo como el sistema por el que en tratados especiales, denominados capitulaciones, se determinan 35

las normas para la aplicacin de leyes de orden civil y penal a los ciudadanos de un Estado civilizado residentes en un Estado que no ofrece garantas jurdicas.

Este rgimen coloca al extranjero fuera del alcance de las leyes territoriales, no pudiendo ser juzgados fuera del alcance de las leyes territoriales, ms que por sus cnsules o por tribunales mixtos, compuestos en su mayora, por conciudadanos. A nivel histrico, signific un sistema de privilegios y concesiones que algunos soberanos (particularmente del Imperio Otomano), otorgaron a grupos de extranjeros, de paso o asentados en su territorio, para que estos pudieran contar con un representante que tuviera a su cargo, dentro de otras facultades, la de dirimir conflictos entre ellos. Actualmente, dicho sistema se ha abolido, en virtud del reconocimiento de la soberana de los Estados, siendo Turqua el ltimo pas en aplicarlo.35

a) La costumbre

En cuanto al derecho consular, la costumbre no presenta la misma importancia que en derecho diplomtico, por una parte porque no tiene el carcter de fuente internacional prcticamente hasta la codificacin, sino que, inversamente, desde los orgenes de la institucin consular y en la formacin del derecho que la regula, sern principalmente relevantes las normas convencionales y otros textos de aceptacin y aplicacin internacional y posteriormente pierde valor frente a las fuentes escritas, con la proliferacin de los tratados consulares.

35

Ibd. Pg. 280.

36

b) Los tratados

En cuanto al derecho consular, los tratados representan su fuente principal de normas y fundamentalmente hasta la codificacin a travs de convenios bilaterales especficos, los convenios consulares, de ms amplio contenido, propio de las relaciones consulares, hace que las normas consuetudinarias sean de carcter bsico y general, remitiendo en buena medida a los ordenamientos internos y de ah a su vez, la necesidad de concretar el alcance de tales relaciones por la va convencional.

c) Fuentes indirectas

El autor Albertini Lus Eugenio, narra que son aquellas normas jurdico-internacionales que surgen de un proceso previsto por un tratado, pero cuyo funcionamiento exige particulares condiciones; puede consistir en la formacin de un acto jurdico, en el cumplimiento de un hecho jurdico o en un procedimiento de carcter automtico. Dentro de las fuentes indirectas, cabe mencionar, la importancia de la clusula de Nacin ms Favorecida, la cual fue particularmente relevante en el derecho consular y de capitulaciones, dado su carcter principalmente convencional y sirvi para conducir su regulacin a una generalizada uniformidad, con el objetivo esencial de ser el instrumento para hacer respetar la no discriminacin, el cual deba ser garantizado y protegido.36

d) La jurisprudencia y la doctrina

Esta fuente, est constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales, por lo que son denominados como medios auxiliares, tal es

36

Albertini, Lus Eugenio. Derecho diplomtico. Pg. 317.

37

el caso del Artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia que indica: Dicha clusula, es por principio: voluntaria, recproca, incondicional y delimitada. Actualmente, representa uno de los componentes esenciales de los tratados de libre comercio.

La Corte Internacional de Justicia (tambin llamada Tribunal Internacional de Justicia) es el principal rgano judicial de las Naciones Unidas. Sus funciones principales son resolver por medio de sentencias las disputas que le sometan los Estados (procedimiento contencioso) y emitir dictmenes u opiniones consultivas para dar respuesta a cualquier cuestin jurdica que le sea planteada por la Asamblea General o el Consejo de Seguridad, o por las agencias especializadas que hayan sido autorizadas por la Asamblea General de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas (procedimiento consultivo).

El tribunal, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional pblico, las controversias que le sean sometidas, debiendo aplicar las decisiones judiciales y las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin prejuicio de lo dispuesto en el Artculo 59, por lo que se considera que en el derecho diplomtico y consular tienen una desigual importancia. En cualquier caso, la jurisprudencia, como es comn en el ordenamiento jurdico internacional, no tendr mayor incidencia en tanto no exista una jurisdiccin obligatoria para la solucin de controversias, que en derecho diplomtico y consular no se ha conseguido ms que a travs de protocolos de firma facultativa, en los convenios codificadores de 1941, 1963 y 1969.

38

e) Otros medios de relevancia normativa

Conviene referirse a ciertos medios, que sin ser fuentes del derecho, tienen en algn modo relevancia reguladora, que particularmente en derecho diplomtico y consular presentan una mayor importancia que en otras partes del derecho internacional y por ende, sirven para determinar sus rasgos definidores. Entre ellos se puede mencionar, la cortesa internacional, la prctica y la analoga.

La cortesa internacional, conocida como comitas gentium, domina preferentemente en las relaciones entre Estados, ya que sin tener su observancia alguna obligatoriedad jurdica, ha tenido en la creacin del derecho diplomtico, una intervencin poderosa, tal es el caso de la ejecucin de sentencias, en la que los tribunales extranjeros en ausencia de disposicin expresa establecida en algn tratado, aplican la materia regida por la cortesa internacional, la cual constituye reglas de etiqueta, conveniencia o buena voluntad, que observan o deben observar los gobiernos por razones de orden material o moral, pero que no son jurdicamente obligatorias, por ejemplo, la extradicin de delincuentes en ausencia de convenio expreso.

La prctica internacional, principalmente diplomtica y consular, establece un sistema de precedentes consolidados en el tiempo, como ocurre por ejemplo con el ceremonial al estilo diplomtico. La analoga, como un procedimiento jurdico de interpretacin y aplicacin del derecho, es cuestionado en el derecho internacional; en el derecho consular tiene sta, una particular aplicacin debido a la fluidez de las relaciones consulares que presentan frecuentemente, nuevos aspectos por su necesidad de adaptarse a las concretas exigencias, por ejemplo para regular las secciones consulares de las misiones diplomticas. 39

2.8. Nacimiento de las relaciones consulares

Las relaciones consulares se inician por mutuo acuerdo y puede ser expresa o tcita; el inicio de relaciones diplomticas conlleva el inicio de las relaciones consulares, pero la suspensin de relaciones diplomticas no conlleva la suspensin de relaciones consulares. Al respecto manifiesta Maresca Adolfo, que las relaciones diplomticas son de naturaleza poltica, las consulares de naturaleza administrativa. Su objetivo es que los Estados se presten recprocamente en el territorio del otro, los servicios administrativos que han de tener efecto en su propio Estado y ello por medio del cnsul y la oficina consular. A este respecto la Convencin de Viena (1963) establece: Artculo 2. Establecimiento de Relaciones Consulares. 1) El establecimiento de relaciones

consulares entre Estados se efectuar por consentimiento mutuo. 2) El consentimiento otorgado para el establecimiento de relaciones diplomticas entre dos Estados implicar salvo indicacin en contrario, el consentimiento para el establecimiento de relaciones consulares. 3) La ruptura de relaciones diplomticas no entraar ipso facto, la ruptura de relaciones consulares. Aade: Artculo 3, ejercicio de las funciones consulares. Las funciones consulares sern ejercidas por las oficinas consulares. Tambin las

ejercern las misiones diplomticas segn las disposiciones de la presente convencin.37

37

Maresca, Adolfo. Las relaciones consulares. Pg. 84.

40

CAPTULO III

3. Las funciones consulares

El escritor Bertoli Alberto Pablo, describe que las funciones consulares, son el conjunto de actividades que ejercen los miembros de una misin consular, quienes representan a un Estado pues han sido enviados como mandatarios de su Gobierno, para hacer valer los derechos, proteger sus intereses, expresar la voluntad, los deseos, y las preocupaciones del Estado acreditante ante el Estado receptor.38

El doctor Cabanellas Guillermo, comenta que en trminos generales se pude sealar como fundamento de la funcin consular su carcter representativo, pues el enviado acta como mandatario de su Gobierno tratando de hacer valer sus derechos y proteger sus intereses. A ello se debe en que cada asunto y en todo momento procure los mayores beneficios para su patria.39

Para la sustentante las funciones que desempean los cnsules son las siguientes:

a) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que enva y de sus nacionales, sean personas naturales o jurdicas, dentro de los lmites permitidos por el derecho internacional;

b) Fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, econmicas, culturales y cientficas entre el Estado que enva y el Estado receptor y promover adems las relaciones amistosas entre los mismos, de conformidad con las disposiciones de la presente Convencin;

38 39

Bertoli, Alberto Pablo. Derecho consular. Pg. 316. Cabanellas, Guillermo. Derecho diplomtico. Pg. 618.

41

c) Informarse por todos los medios lcitos de las condiciones y de la evolucin de la vida comercial, econmica, cultural y cientfica del Estado receptor, informar al respecto al gobierno del Estado que enva y proporcionar datos a las personas interesadas;

d) Extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que enva, y visados o documentados adecuados a las personas que deseen viajar a dicho Estado;

e) Prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que enva, sean personas naturales o jurdicas;

f) Actuar en calidad de notario, como funcionario de registro civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carcter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor;

g) Velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de los nacionales del Estado que enva, sean personas naturales o jurdicas, en los casos de sucesin por causa de muerte que se produzcan en el Estado receptor;

h) Velar, dentro de los lmites que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena y que sean nacionales del Estado que enva, en particular cuando se requiere instituir para ellos una tutela o curatela;

i) Representar los nacionales del Estado que enva o tomar las medidas convenientes para su representacin ante los tribunales y otras autoridades del 42

Estado receptor, de conformidad con la prctica y los procedimientos en vigor en este ltimo, a fin de lograr que de acuerdo con las leyes y reglamentos del mismo, se adopten las medidas provisionales de preservacin de derechos e intereses de esos nacionales, cuando por estar ausentes o por cualquier otra causa, no puedan defenderlos oportunamente;

j) Comunicar decisiones judiciales o extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor, y a falta de los mismos, de manera que sea compatible con las leyes y reglamentos del Estado receptor;

k) Ejercer, de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado que enva, los derechos de control o inspeccin de los buques que tengan la nacionalidad de dicho Estado, y las aeronaves matriculadas en el mismo, y tambin de sus tripulaciones;

l) Prestar ayuda a los buques y aeronaves a que se refiere el apartado anterior y tambin a sus tripulaciones; recibir declaracin sobre el viaje de esos buques, examinar y refrendar los documentos a bordo, y sin perjuicio de las facultades de las autoridades del Estado receptor, efectuar encuestas sobre los incidentes ocurridos en la travesa y resolver los litigios de todo orden que se planteen entre el capitn, los oficiales y los marineros, siempre que los autoricen las leyes y reglamentos del Estado que enva;

m) Ejercer las dems funciones confiadas por el Estado que enva a la Oficina Consular, que no estn prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado

43

receptor o a las que ste no se oponga, o las que le sean atribuidas por los acuerdos internacionales en vigor entre el Estado que enva y el receptor.

3.1. Funcin registral y administrativa de un cnsul

Adems, menciona Cabanellas Guillermo que el agente consular es un alto funcionario de un Estado que acta en territorio de otro Estado, como previo consentimiento de ste, ejerciendo en lo que respecta al trfico comercial y a las transacciones privadas con su Estado, as como a sus nacionales, domiciliados, residentes o transentes y navegacin, actos administrativos que surten efecto en su propio Estado.40

Responsabilidad del agente consular para los efectos de determinar si existe una responsabilidad internacional del agente consular ante el Estado receptor, debemos mencionar que este es un nacional del pas que lo enva est sometido a las leyes del pas que lo mando, es titular de plenitud de sus funciones consulares, no puede dedicarse a actividades ajenas a su cargo ya que devenga un suelo de su tiempo de servicio se computa de acuerdo a un escalafn de salarios y beneficios laborales. Es importante mencionar que no se menciono el carcter representativo ni ceremonial ya que este realiza funciones meramente administrativas

3.1.1. Registro de suplicatorios y cartas rogativas

Contina manifestando Cabanellas Guillermo, que para la tramitacin de suplicatorios o cartas rogativas, el cnsul se limitar a servir de conducto para hacer llegar a la autoridad judicial competente del Estado receptor, los documentos enviados para su diligenciamiento dando fe del cuidado y conservacin de los mismos. La

40

Ibd.

44

correspondencia recibida ser abierta y marginada por el cnsul o el funcionario que l designe. Cada oficina consular debe conservar copia de la correspondencia que enve, ordenndola y registrndola segn su numeracin correlativa y clasificacin.41

Las oficinas consulares llevarn un registro de correspondencia recibida y despachada. Estos dos registros pueden llevarse en un slo libro y servirn para el control de entradas y salidas de correspondencia en la oficina consular. El registro de

correspondencia recibida debe contener los datos siguientes: nmero de orden; fecha de recibo, nombre del interesado o remitente; asunto de que se trata; nmero de hojas, y observaciones. El registro de correspondencia despachada contendr los datos que se indican a continuacin: nmero de orden, fecha de envo, nombre del remitente, asunto de que se trata, numero de la nota u oficio con que fue contestado, y observaciones. Todas las oficinas consulares tendrn un archivo clasificado y ordenado segn el sistema establecido por el Ministerio y consignado en el Manual del Servicio Consular.

El jurista guatemalteco Larios Ochaita Carlos, hace referencia que en circunstancias excepcionales y siempre que se trate de asuntos relativos al servicio oficial, el cnsul podr autorizar el uso del telefax o del telex para mensajes dirigidos al Ministerio, en inters de particulares. importe del servicio.42 En tales casos, el interesado deber cubrir previamente el

3.1.2. Registro de pasaportes

El cnsul, salvo el cnsul honorario, est facultado para expedir y renovar pasaportes nacionales ordinarios y para visar los pasaportes de los extranjeros que se dirijan a
41 42

Ibid. Pg. 625. Larios ochaita, Carlos. Derecho diplomtico consular. Pg. 317.

45

Guatemala, todo con arreglo a lo dispuesto en la legislacin vigente.

El cnsul

honorario solamente podrn renovar pasaportes y visar pasaportes extranjeros cuando sean expresamente autorizados en su caso por el Ministerio.

El pasaporte es individual y deber contener la fotografa y la filiacin del interesado as como su firma. Podr incluirse en el mismo a sus hijos o hijas, solteros, menores de dieciocho aos, debiendo consignarse adems de lo que corresponde a los titulares los nombres y fechas de nacimiento de los hijos que se incluyan en el pasaporte. La vigencia de los pasaportes nacionales expedidos o renovados por los funcionarios consulares, ser de cinco aos.

El jurista guatemalteco Larios Ochaita Carlos, hace hincapi al referencia que no se podr bajo ninguna circunstancia aadir hojas adicionales a los pasaportes, ni alterarlos. Toda enmienda debe salvarse y las raspaduras son prohibidas e invalidan el documento. Para expedir o revalidar un pasaporte es indispensable que el interesado presente a la oficina consular una solicitud en duplicado, en los formularios respectivos.43

a) Pasaportes de emergencia, provisionales o salvoconductos

El cnsul est facultado para expedir gratuitamente salvoconductos, pasaportes de emergencia o provisionales para un solo viaje, a guatemaltecos que por urgencia o necesidad deban regresar al pas y no puedan proveerse de pasaporte. Este

documento ser expedido dentro de las siguientes dos horas de solicitado, debe utilizarse en el trmino de cuarenta y ocho horas y tendr vigencia hasta por un mes, se

43

Ibid.

46

podr expedir este documento a los guatemaltecos que hayan extraviado su pasaporte nicamente para que puedan volver al pas por la va ms corta.

El pasaporte de emergencia, provisional o salvoconducto ser faccionado en formularios numerados, proporcionados por el Ministerio y se extender observando en lo posible las mismas formalidades que se exigen para la expedicin de un pasaporte ordinario de conformidad con lo estipulado en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. El pasaporte de emergencia, provisional o salvoconducto consignar el itinerario de viaje e indicar la razn por la cual se ha expedido.

3.1.3. Registro de visas de pasaportes extranjeros

Segn Gochez Roberto, la visa constituye un permiso de ingreso al territorio nacional, extendido a los extranjeros por la autoridad competente. Slo los cnsules excepto los honorarios podrn expedir visas. El cnsul honorario podr visar pasaportes

extranjeros nica y exclusivamente con autorizacin expresa del Ministerio o de autoridad competente. La visa debe ser gestionada por el interesado en el extranjero ante el cnsul o por terceros ante la Direccin General de Migracin; en ambos casos si se autoriza la visa solicitada se instruir al cnsul que corresponda para los efectos consiguientes.44

La visa slo se expedir en documentos de viaje vigentes extendidos por autoridades competentes. La visa podr ser gratuita o requerir el pago de derechos, dependiendo de su clase y acuerdos en vigor. La Direccin de Asuntos Consulares proporcionar, una lista actualizada de las tarifas aplicables as como las nacionalidades que deben llenar el requisito de visacin obligatoria.
44

Gochez, Roberto. Servicio diplomtico. Pg. 124.

47

No se otorgar visa a quienes tengan alguno de los impedimentos siguientes: a) Los afectados por enfermedades infecto-contagiosas o transmisibles que pueda significar un riesgo para la salud pblica; b) Quienes padezcan de enfermedades o insuficiencia mental que altere sus estados de conciencia o de conducta y que los hagan irresponsables de sus actos o que les provoquen dificultades sociales o familiares; e) Los que padezcan enfermedades transmisibles por herencia que puedan disminuir las aptitudes psicofsicas de sus descendientes y convertirles en una carga social; d) Los adictos a estupefacientes, as como quienes se dediquen al trfico ilegal de drogas y quienes fomenten o exploten su uso o lucren con ellas; e) Los condenados por delitos comunes de carcter doloso; f) Los deportados o expulsados del pas, a menos que el Ministerio de Gobernacin hubiere autorizado su reingreso; y, g) Aqullos cuyos antecedentes hagan presumir que comprometern la seguridad nacional o el orden pblico.

La visa debe ser utilizada dentro de los sesenta das a partir de su expedicin, salvo los casos en que por convenios o acuerdos bilaterales o internacionales se seale un plazo diferente al mencionado. La permanencia autorizada en el pas, ser determinada por la clase de visa otorgada o segn instrucciones del caso. Las visas se clasifican en ordinarias, diplomticas, de servicio u oficiales y de cortesa.

Las visas ordinarias son las contempladas en la ley de la materia y su expedicin est sujeta a los requisitos sealados para cada caso. La visa diplomtica ser expedida por el Ministerio o la Misin Diplomtica o por un cnsul expresamente autorizado para ello, a los diplomticos de pases extranjeros y otras personalidades. La visa de servicio u oficial ser otorgada a extranjeros que sin ser diplomticos viajen a Guatemala en

48

misin oficial de su pas u organizacin internacional, y sean portadores de pasaporte de servicio u oficial.

La visa de cortesa, ser otorgada a personalidades del lugar sede o a expertos y funcionarios de organismos internacionales, que viajan con pasaporte ordinario. Cada oficina consular llevar un registro de visas de acuerdo con lo indicado en la ley, en el que se inscribirn los nombres y apellidos de los interesados; la fecha y el nmero de orden correspondiente; el nmero, nacionalidad y fecha de expedicin del pasaporte, salvoconducto, pasaporte de emergencia o provisional extranjero, la clase de visa, derechos pagados y nmero de recibo de la caja registradora.

Las oficinas consulares remitirn mensualmente a la Direccin General de Migracin una lista de las visas otorgadas durante el mes anterior, como lo indica la ley y siguiendo el procedimiento sealado en el manual del servicio consular.

3.1.4. Registro de tarjetas de turismo

El cnsul podr extender tarjetas de turismo, conforme a la ley y de acuerdo a instrucciones, a extranjeros que deseen visitar el pas con esa calidad. Esta tarjeta es un documento de viaje que identifica al turista, mayor de doce aos, para su ingreso a territorio guatemalteco. Los menores de doce aos que viajan acompaados, podrn ser incluidos en la misma tarjeta de los padres, tutores o encargados. Las

nacionalidades que podrn obtener el beneficio de tarjeta de turismo sern determinadas por las autoridades correspondientes y el Ministerio lo har saber a las oficinas consulares. Los derechos consulares cobrados por el valor de la tarjeta de turismo deben aparecer indicados en la propia tarjeta y en la tarifa consular.

49

La tarjeta de turismo tiene validez por noventa das a partir de la fecha de emisin y el titular o titulares, de ella podrn permanecer en el pas hasta por seis meses, periodo que podr ser prorrogado previa autorizacin de la Direccin General de Migracin.

El turista que haya ingresado a Guatemala con tarjeta de turismo y desee salir para reingresar nuevamente al pas, podr hacerlo con la misma tarjeta, siempre que su estancia en el extranjero no exceda de treinta das y la tarjeta est vigente. Los

cnsules llevarn un registro de tarjetas de turismo. Entregarn el original de la tarjeta al interesado, el duplicado servir de comprobante de ingreso de caja, el triplicado se har llegar a fin de mes a la Direccin General de Migracin, y la ltima copia es para el archivo de la oficina consular.

3.1.5. Registro de nacionales

El autor guatemalteco Larios Ochaita Carlos, describe que los los cnsules estn obligados a llevar un libro de nacionales en el que se registrarn los guatemaltecos residentes en su circunscripcin, de origen o naturalizados, que de conformidad con la ley les corresponde esa calidad. Todos los guatemaltecos residentes en el exterior deben estar inscritos en el libro de nacionales respectivo. El libro de nacionales se llevar en hojas movibles, escritas a mquina o por computadora.45

Para inscribirse en el libro de nacionales, los interesados comprobarn el lugar y fecha de su nacimiento, sus nombres y apellidos completos, los de sus padres, su edad, estado civil, ocupacin, domicilio y direccin, as como la ltima residencia en Guatemala y los nombres de los miembros de su familia que vivan o dependan de l. Adems, presentar los documentos y pruebas que acrediten su nacionalidad
45

Larios Ochaita, Carlos. Derecho diplomtico consular. Pg. 215.

50

guatemalteca. Tratndose de menores de edad, la solicitud ser presentada por sus padres o representantes legales, y a falta de estos por los propios menores si hubieren cumplido catorce aos de edad, o por la persona bajo cuyo cargo o cuidado estuvieren.

La extranjera casada con guatemalteco que hubiere adoptado por la nacionalidad de su cnyuge, proporcionar adems los datos correspondientes al que es o fue su esposo. Para comprobar la nacionalidad guatemalteca bastar presentar pasaporte, cdula de vecindad o documento personal de identificacin, certificacin de partida de nacimiento expedida en los ltimos seis meses o carta de nacionalidad. Quien careciere de estos documentos en el extranjero, podr identificarse por cualquier medio, pero deber comprobar fehacientemente que le corresponde la nacionalidad guatemalteca o que sus padres son guatemaltecos de origen. En caso de duda el funcionario podr exigir

cualquier documento que le permita verificar que el interesado tiene la nacionalidad guatemalteca.

Para el mejor funcionamiento y depuracin del registro de nacionales, los funcionarios podrn solicitar todos los informes que consideren pertinentes a las autoridades locales de la circunscripcin consular. Los funcionarios consulares deben comunicar al

Ministerio de Relaciones Exteriores la muerte de todo guatemalteco en su circunscripcin o si algn nacional residente en ella pierde su calidad de guatemalteco. La inscripcin en el libro de nacionales se llevar mediante asientos numerados y contendrn la firma y fotografa del interesado. El Manual del Servicio Consular

sealar la informacin adicional que debe aparecer en las inscripciones. La inscripcin del libro de nacionales y la certificacin del asiento o identificacin que se expida al interesado sern gratuitas.

51

Los funcionarios estn obligados a remitir anualmente al Ministerio la nmina de las matriculas efectuadas en el libro de nacionales en el ao.

3.1.6. Registro de servicio militar

El cnsul llevar un libro de registro militar en el que se inscribirn los guatemaltecos aptos para prestar servicio militar, obligatorio para todos los varones de dieciocho a cincuenta aos de edad. Los datos consignados en el libro de registro militar deben ser exactos, teniendo carcter de declaracin jurada.

Los guatemaltecos que tengan incapacidad fsica, enfermedad o defecto que pueda ser motivo de ineptitud para el servicio militar, presentarn al momento de la inscripcin el certificado mdico correspondiente, expedido por uno de tres mdicos designados por el Cnsul General. Son inhbiles para el servicio militar: los ciegos, los enfermos crnicos incapaces de trabajar, los sordos que no oigan a menos de veinticinco centmetros, los sordomudos, los alienados, y los paralticos. Asimismo, los miembros del clero regular o secular que presentarn constancia expedida por el Arzobispado u Obispado del cual dependen. Los certificados o las constancias a que se hace

referencia anteriormente sern adjuntados al expediente, extremo que se mencionar en el libro de registro militar y en la constancia de inscripcin.

Las inscripciones se efectuarn mediante el pasaporte y la certificacin de la partida de nacimiento como documentos de identificacin, en los meses de mayo y noviembre de cada ao. Vencido este plazo, los interesados sern considerados infractores a la Ley del Servicio Militar como omisos a la inscripcin y debern pagar la multa correspondiente al momento de su inscripcin extempornea. Los inscritos que

cambien de lugar de domicilio o residencia, estn obligados de comunicar este cambio 52

cuando se produzca. El cnsul, debe de informar a su vez de este cambio al Cuartel General del Ejrcito por medio del Ministerio.

El cnsul expedir gratuitamente copia certificada de las inscripciones de nacimiento efectuadas en la oficina consular para los fines de inscripcin militar, lo que harn constar. Igualmente visarn gratuitamente cualquier otro documento que requiera su intervencin. La Direccin de Asuntos Consulares proporcionar a las oficinas consulares los correspondientes libros y tarjetas de inscripcin militar. En el Manual del Servicio Consular se consignar a lo que deben ceirse los funcionarios y los interesados para el cumplimiento de este servicio.

3.2. Las funciones notariales del cnsul de Guatemala

La funcin notarial de un cnsul en un 95% se circunscribe a la legalizacin de documentos y de firmas. Dicha legalizacin en nuestra legislacin recibe el nombre de pases de ley. A dicho efecto, los consulados guardan un libro especial de registro de firmas de notarios y de funcionarios de Relaciones Exteriores del Estado receptor. Algunos Estados aceptan legalizar directamente la firma de un notario; otros prefieren legalizar la firma de un funcionario de Relaciones Exteriores lo que conlleva un trmite previo para el notario, a saber: el legalizar su firma por las autoridades respectivas; lo que legalizan en este caso no es la firma del notario sino la del funcionario de Relaciones Exteriores. Tambin pueden los cnsules, en casos determinados proceder a la celebracin de matrimonios, en cuyo caso lo harn aplicando las leyes del Estado que enva. Podran eventualmente recibir declaraciones pero es muy discutible.

En el presente caso el cnsul guatemalteco acreditado en un pas receptor es un alto funcionario que acta en el territorio de otro Estado; con previo consentimiento de ste, 53

ejerciendo en lo que respecta, actos dotados de fe pblica, adems como requisito deben surtir efecto en su propio Estado.

Ms ampliamente la legislacin guatemalteca, autoriza al cnsul para que ejerza funciones notariales, su base legal el Artculo 6 numeral 2 y establece: Quienes ms pueden ejercer el notariado los cnsules o los agentes diplomticos de la repblica, acreditados y residentes en el exterior que sean notarios hbiles conforme al Cdigo de Notariado.

Todos aquellos actos y contratos que deben surtir efectos en Guatemala, puede por eleccin de los otorgantes, sujetarse a los requisitos externos prescritos por las leyes guatemaltecas y los funcionarios diplomticos y cnsules de carrera cuando sean notarios autorizados por nuestra Ley para autorizarlos (Artculo 19 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto Nmero 2-89 del Congreso de la Repblica).

En cuanto a los pases de ley para los documentos provenientes del extranjero que deban surtir efectos en Guatemala, stos son exigidos por los Artculos 190 al 195 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto Nmero 2-89 del Congreso de la Repblica.

El jurisconsulto guatemalteco Muoz Nery Roberto, describe que la funcin notarial del cnsul guatemalteco, tiene su fundamento en la fe pblica notarial que significa la presuncin legal de veracidad que tienen los hechos y actos en los cuales interviene un notario para autorizarlos.46 Lo anterior expuesto tiene su fundamento en el Cdigo de Notariado Decreto 314 del Congreso de la Repblica, Artculos 1, 6 numeral 2, y el Artculo 5 inciso f) de la Convencin de Viena de 1963, sobre relaciones consulares.

46

Muoz, Nery Roberto. Introduccin al estudio del derecho notarial. Pg. 158.

54

Es importante que el Estado proporcione mayor informacin a los nacionales, sean personas individuales o jurdicas, a los guatemaltecos naturalizados que habiendo salido del territorio guatemalteco no han regresado a l durante ms de cuatro aos, para que tengan conocimiento de las funciones notariales que un cnsul les puede brindar, as mismo los cnsules velaran por el cumplimiento de las normas nacionales relativas a menores de edad, incapaces o ausentes, apoyarn los intereses de las empresas comerciales y financieras nacionales, que acten en su circunscripcin.

Los cnsules acreditados en una oficina consular ejercern las siguientes funciones notariales:

a) Funciones registrales Registro civil; Registro de nacimientos; Registro de matrimonios; Registro de defunciones; Registro de identificacin, cambio, rectificacin de nombre; Registro de supervivencias;

b) Certificaciones

c) Legalizacin de firmas y documentos 55

3.2.1. Funciones registrales

Las funciones registrales son muy importantes en el trabajo del cnsul, dichos registros se refieren al estado civil de las personas, de conformidad con nuestra Ley, los registros pertinentes son: registro de nacimientos, registros de matrimonios y registro de defunciones. El cnsul recibe los avisos y debe despus, tomar nota, causarlos al registro correspondiente en el Estado que enva. De conformidad con nuestro Cdigo Civil (Decreto-Ley 106) la persona se identifica con el nombre con que se inscribe su nacimiento en el registro civil, el nombre o nombres propios y del apellido de sus padres no casados que lo hubieren reconocido. Evidentemente todo lo referente a cambios, modificaciones, ampliaciones y rectificaciones as como identificacin de nombres se tramita ante el cnsul.

En el caso de matrimonios de sus compatriotas con nacionales del Estado receptor deber acoger el aviso correspondiente, tomar razn y cursarlo al registro civil de origen.

3.2.2. Registro civil

Las inscripciones del registro civil comprenden: inscripcin de nacimiento, inscripcin de matrimonio, inscripcin de defuncin, de supervivencias y se harn a mquina o por computadora en hojas mviles, que formarn el libro de registro civil debiendo el cnsul tener cuidado de mandarlas a empastar una vez se haya utilizado un nmero de ellas que amerite su encuadernacin. Las hojas mviles de inscripcin sern proporcionadas por la direccin de asuntos consulares, quien las autorizar y llevar un registro especial de los envos hechos a cada oficina consular. En el margen izquierdo de cada una de las hojas mviles de inscripcin se operarn las anotaciones marginales que 56

correspondan y se consignar la fecha en que se remite a la direccin de asuntos consulares la certificacin del acta inscrita, citando el nmero de la nota de remisin, para futuras referencias.

De los documentos que presenten los interesados al solicitar una inscripcin de registro civil en las oficinas consulares, se conservarn originales o fotocopias en un archivo especial, anotndose en ellos el nmero de acta que le correspondi a la inscripcin, as como el libro y folio en que est asentada. Las certificaciones de las actas de registro civil podrn compulsarse a mquina o fotocopia o utilizando cualquier medio de reproduccin mecnica, electrnica u otro similar, cuya autenticidad ser certificada por el Jefe de la Oficina Consular. Estas certificaciones de las actas de registro civil deben remitirse a la Direccin de Asuntos Consulares dentro de los ocho das siguientes de haberse redactado.

Las inscripciones civiles no tienen un plazo determinado para operarse, de tal manera que si se trata de inscripciones de nacimiento stas podrn hacerse mientras el interesado no haya cumplido dieciocho aos de edad, y las de matrimonio y defuncin se podrn operar en cualquier tiempo.

El tratadista Morales Lama Manuel, menciona que si se solicitare la inscripcin de nacimiento de una persona mayor de edad, sta proceder, y se indicar al interesado que debe legalizar debidamente el certificado de nacimiento expedido en la ciudad o pas donde hubiere nacido y remitirlo a Guatemala para los trmites legales correspondientes. Es prohibido operar inscripciones relativas a guatemaltecos

57

residentes o transentes en el extranjero si el compareciente no firma el acta respectiva en presencia del cnsul que autoriza.47

3.2.3. Registro de nacimientos

Para operar las inscripciones de nacimiento las oficinas consulares deben exigir la presentacin del certificado de nacimiento expedido por el registro civil o la oficina que haga sus veces en el territorio de su circunscripcin, de donde se tomarn los siguientes datos:

a) El lugar, fecha, da y hora en que ocurri el nacimiento y si fuere nico o mltiple;

b) El sexo y nombre del recin nacido;

c) El nombre, apellidos, origen, ocupacin y residencia de los padres;

d) El establecimiento hospitalario donde ocurri el hecho, los nombres del mdico, comadrona o personas que hubieren intervenido en el parto. Si se trata de hijos fuera de matrimonio, no se mencionar al padre en la inscripcin, sino cuando haga la declaracin l mismo o por medio de mandatario especial; y,

e) Firma o impresin digital del que diere el aviso y la del funcionario consular que autoriza la inscripcin.

El funcionario consular establecer si el padre y la madre, o por lo menos uno de ellos, ostentan la calidad de guatemalteco natural o naturalizado, lo que debern comprobar por medio de un pasaporte, cdula de vecindad o certificacin de partida de nacimiento.

47

Morales Lama, Manuel. Diplomacia contempornea teora y prctica. Pg. 311.

58

El funcionario consular establecer con los respectivos documentos de identificacin, cul es el nombre y apellidos completos de los padres y los consignar en el acta de inscripcin; sin embargo, se aceptar como apellido completo el del extranjero cuyo pas identifique a sus nacionales con uno solo. Igual se proceder cuando en el

documento de identificacin la mujer casada no figure con su apellido de origen sino con el del cnyuge. En el caso de hijos fuera de matrimonio, puede reconocerse a un hijo en las oficinas consulares, s el padre comparece personalmente o por medio de mandatario especial a efectuar la inscripcin de su hijo.

Si el reconocimiento del hijo no se realiza en la forma indicada anteriormente y el padre compareciere posteriormente cuando la inscripcin estuviere hecha, debe indicrsele que puede reconocer a su hijo de la siguiente manera: a) Si el funcionario consular es notario colegiado hbil en Guatemala, queda autorizado para efectuar el reconocimiento en papel simple que deber protocolizarse en Guatemala para surtir efectos, de lo que se dar aviso a la Direccin de Asuntos Consulares; b) Si el funcionario del que se habla en el inciso anterior no es notario colegiado en Guatemala, debe indicar al interesado que puede otorgar ante un notario del lugar un poder especial a favor de un mandatario residente en Guatemala para que en su nombre y representacin, efecte el reconocimiento, o bien, otorgarlo aun notario del lugar su reconocimiento. En este caso el testimonio, o copia del acto, ser enviado a Guatemala legalizado por las autoridades del lugar en que se otorgue y por la oficina consular que corresponda.

Si slo la madre comparece a inscribir el nacimiento de su hijo, el funcionario consular debe establecer su estado civil no para consignar declaracin alguna sobre ello, ni para asentar ningn aspecto sobre la condicin del hijo, sino porque si es soltera, el menor slo podr ser inscrito como hijo de ella, no pudindose citar el nombre del padre, 59

aunque en el documento expedido por el Registro Civil del lugar figure el nombre del mismo.

La inscripcin de dos o ms recin nacidos del mismo parto, se har en acta separada para cada uno de ellos, designndose especialmente todo signo corporal que pueda contribuir a identificarlos. La muerte del recin nacido no exime de la obligacin de registrar el nacimiento y la defuncin.

Si el nacimiento de un guatemalteco ocurriera fuera de la Repblica a bordo de una nave o aeronave, se proceder del modo siguiente:

a) En caso de nacimiento a bordo de un buque que navegue en aguas de la Repblica, ser obligacin del capitn del buque ponerlo en conocimiento de la autoridad del primer puerto nacional a donde llegue, para que se inscriba en el Registro Civil del puerto;

b) Si el nacimiento hubiere acaecido en alta mar o en aguas; Jurisdiccionales extranjeras, en buque que navegue con bandera de la Repblica, tendr el capitn la misma obligacin;

c) Si el nacimiento fuera de un hijo de guatemalteco y ocurriera en buque que navegue con bandera extranjera en aguas no jurisdiccionales, el parte del nacimiento se dar por los padres guatemaltecos, parientes, encargados del recin nacido o cualquier persona que hubiere estado a bordo, en el primer lugar donde arribe el buque y haya consulado de Guatemala; y,

d) Las mismas reglas se observarn si el nacimiento ocurriese a bordo de una aeronave. 60

Si el recin nacido tuviere o hubiere tenido uno o ms hermanos del mismo nombre, se har constar esta circunstancia en la partida de nacimiento y se har tambin referencia, en su caso, a la muerte de los hermanos homnimos.

El funcionario consular tendr presente que el hombre menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el consentimiento de los que ejerzan sobre l la patria potestad, o de la persona bajo cuya tutela se encuentre, o, a falta de sta, sin autorizacin judicial. El funcionario consular autorizar la inscripcin del hijo de madre menor, sin necesidad de obtener el consentimiento a que se refiere lo anterior indicado en el caso del hombre menor de edad.

3.2.4. Registro de defunciones

El acta de defuncin deber expresar, en cuanto sea posible:

a) El nombre, apellido, edad, sexo, origen, domicilio o residencia, profesin u oficio de la persona muerta, indicando el nombre y apellido del cnyuge, si hubiere sido casado;

b) El lugar, fecha y hora en que hubiere acaecido la muerte y la enfermedad o causa de la defuncin;

c) Los nombres y apellidos del padre y de la madre del muerto, si se supieren;

d) Si test y ante quin; y,

e) Los nombres, apellidos, edades, profesiones y domicilios de los declarantes. La partida de defuncin ser firmada por quienes dieron el aviso y por el funcionario consular. 61

La inscripcin del matrimonio se har inmediatamente que se reciba la certificacin del acta de su celebracin por los interesados. Para asentar un acta de inscripcin de matrimonio es necesario que ambos cnyuges o bien uno de ellos, sea guatemalteco de origen o naturalizado, extremo que se debe comprobar fehacientemente mediante los documentos de identificacin, que pueden ser: pasaporte, cdula de vecindad o certificacin de la partida de nacimiento.

a) Certificados sanitarios y traslado de restos mortales

El cnsul informar oportunamente al Ministerio acerca del estado sanitario de su circunscripcin y de las naves y aeronaves que partan con destino a Guatemala, siempre que las condiciones de aqullas signifiquen peligro para la salud pblica. La internacin en el pas de cadveres de personas fallecidas en el extranjero, slo podr efectuarse previo permiso de la autoridad competente y la Direccin de Asuntos Consulares.

El cnsul prevendr a los interesados que los cadveres que deban internarse en Guatemala, tendrn que estar acondicionados en un atad de metal apropiado, hermticamente sellado.

La Direccin de Asuntos Consulares autorizar la internacin en el territorio nacional de cadveres:

a) Cuando el cadver haya sido embalsamado conforme a procedimientos cientficos, lo que se comprobar con certificado expedido por el profesional que lo practic, legalizado por el cnsul en la circunscripcin consular

correspondiente; y, 62

b) Cuando, sin haber sido embalsado el cadver, haya transcurrido un trmino prudencial desde la fecha del fallecimiento y se obtenga permiso de las autoridades sanitarias del Estado receptor para su exhumacin y transporte. En ambos casos, el cadver debe estar acondicionado para su transporte conforme a lo dispuesto anteriormente.

El cnsul legalizar los documentos que amparan el ingreso a Guatemala de los restos mortales de una persona fallecida en el extranjero, siempre que se acompae certificacin extendida por las autoridades sanitarias del lugar, en la que conste que la persona cuyos restos mortales se pretenda traer a Guatemala no falleci como resultado de enfermedad infecto-contagiosa. El cnsul entregar a la persona que

notifica el deceso, copia certificada del acta de defuncin.

Cuando el caso de traslado sea de restos mortales incinerados, el cnsul legalizar copia de la partida de defuncin y el certificado de incineracin. En todos los casos de internamiento de cadveres, embalsamados o no, y de restos incinerados, debe legalizarse la autorizacin para salir del pas por la autoridad competente del lugar de procedencia.

3.2.5. Registro de supervivencias

Los consulados guatemaltecos en el extranjero extienden certificaciones de supervivencia a todos aquellos guatemaltecos que viven en dicho pas y que reciben alguna pensin, ya sea del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS) o de cualquier otra entidad del Estado.

63

Los interesados deben presentarse al consulado ms cercano e identificarse con su cdula de vecindad o pasaporte vigente. En el caso de las personas que reciben sus beneficios del IGSS, debern proporcionar su nmero de caso. documento es gratuito. El trmite del

3.2.6. Certificaciones

Los funcionarios consulares estn facultados para compulsar certificaciones, bajo su firma y sello, de los hechos y actos que les consten y sean de su competencia. Estos quedan autorizados para expedir certificaciones relativas a los asientos operados en los diversos registros que existen en su consulado. La certificacin de supervivencia se expedir solicitud del interesado, quien debe identificarse con su pasaporte o cdula de vecindad y comparecer en persona ante el funcionario consular que autoriza.

En un registro de certificaciones los funcionarios consulares registrarn todas las certificaciones que expida la oficina consular y que no sean materia de otros registros. El manual del servicio consular sealar los modelos y requisitos de forma a que deben ceirse las certificaciones que expidan los funcionarios consulares.

3.2.7. Legalizacin de firmas y documentos

Las firmas y los documentos pblicos o privados extendidos en el exterior deben ser legalizados por los funcionarios consulares para ser admisibles y surtir efectos en Guatemala. El jefe de la oficina o seccin consular, o quien lo sustituya, es competente para legalizar o reconocer en los lugares de su circunscripcin las firmas:

a) De los Ministros de Relaciones Exteriores o de los funcionarios autorizados para sustituirlos; 64

b) De las autoridades oficiales de la circunscripcin consular, cuando les sean conocidas y tengan registrados su sello y firma en la oficina consular;

c) De las autoridades judiciales de su circunscripcin y notarios legalmente habilitados en el rea metropolitana de la sede consular, cuando les sean conocidos y tengan registrados su sello y firma en la oficina consular. El jefe de la oficina consular llevar bajo su responsabilidad el registro actualizado de firmas y sellos indicados con anterioridad. nicamente el jefe de la oficina

consular, o quien haga sus veces, est autorizado para legalizar firmas o documentos.

d) El Ministerio llevar un registro de las firmas de los jefes de las oficinas y secciones consulares y de quienes estn autorizados a sustituirlos. Los

funcionarios consulares o los miembros de una seccin consular deben registrar su firma autgrafa, en duplicado, en el Ministerio al asumir sus funciones.

Las fichas de registro de firma deben contener la firma autgrafa, la rbrica y el sello del funcionario consular o miembro de seccin consular. Toda legalizacin de firma debe expresar nombre, cargo oficial y lugar donde lo desempea, del funcionario cuya firma se legalice. La legalizacin de firma tiene como nico efecto hacerla admisible en Guatemala y reconocer el carcter oficial de la autoridad firmante, sin que se asuma responsabilidad alguna por el contenido del documento.

La actuacin de legalizacin de firma debe extenderse seguido a la firma que legaliza, salvo si no hubiere espacio suficiente, en cuyo caso se faculta al funcionario para adherir una hoja de papel membreteado de la oficina al documento, estampando el sello oficial entre ambas partes, a fin de darles unidad. 65

Los funcionarios consulares estn facultados para legalizar o visar documentos de carcter comercial contemplados en los registros que existan en su consulado, velando por el cumplimiento escrupuloso de las disposiciones aduaneras, fiscales, sanitarias, administrativas, penales y las previstas por acuerdos, convenios y tratados internacionales, por cuya inobservancia sern subsidiariamente responsables

3.3. Limitaciones registrales de los cnsules Los cnsules no podrn operar inscripciones relacionadas con divorcios,

reconocimientos de hijos, uniones de hecho, adopciones, capitulaciones matrimoniales, insubsistencia y nulidad del matrimonio, tutelas, protutelas y guardas, ni de personas jurdicas. En consecuencia, el funcionario consular se limitar a indicarle al interesado que debe legalizar la certificacin del documento que acredite el acto o contrato que surta sus efectos en la Repblica con arreglo a la ley, por las autoridades competentes del pas de que se trate y legalizarla a su turno en la oficina consular para que surta efectos en Guatemala.

3.4. Circunscripcin de las funciones notariales del cnsul guatemalteco El cnsul ejercer sus funciones en el territorio atribuido a una oficina consular. La misma es fijada por el Estado acreditante y aprobada por el Estado receptor y no podr ser cambiada sin la autorizacin previa de ste. En circunstancias especiales, el cnsul guatemalteco podr, con el consentimiento del Estado receptor, ejercer sus funciones fuera de su circunscripcin.

3.5. Trmino de las funciones consulares Las causas para el trmino de las relaciones consulares entre dos Estados pueden ser diversas, pero slo citare algunas: 66

 Debido a un conflicto armado. Por causa de una guerra. Por una guerra o conflicto interno por parte del Estado acreditante en la cual hay una separacin de estados o anexin de otros, en pocas palabras podemos decir cuando se perdi la personalidad jurdica. Por mutuo acuerdo entre las partes. Por la suspensin de las relaciones diplomticas y consecuentemente de las relaciones consulares. Generalmente se da cuando el cnsul ya cumpli con el tiempo estipulado para ejercer funciones en un determinado pas. Otro motivo puede ser cuando es trasladado a otro pas o tiene que regresar a su pas de origen. Tambin puede suceder que ya lleg el momento de su retiro por edad o por antigedad pueden pasar a estado de retiro.

En todos los casos de terminacin de las funciones consulares, el Estado receptor deber poner a disposicin, de los miembros de la misin consular a su familia y las personas que vivan en su casa, el plazo necesario y las facilidades precisas para que puedan preparar su viaje y salir lo antes posible. En especial, deber poner a su

disposicin, si son necesarios, los medios de transporte indispensables para dichas personas y sus bienes, con excepcin de los adquiridos en el Estado receptor cuya exportacin est prohibida en el momento de la salida.

67

68

CAPITULO IV

4. La institucin consular y el agente consular

Despus de haber abordado el tema de las relaciones consulares, es de vital importancia comprender a fondo la institucin consular, desde sus orgenes hasta el funcionamiento de la misma, a travs de la figura del agente consular.

4.1. Antecedentes histricos de la institucin consular

Figura la institucin consular entre las ms antiguas de ndole comercial o internacional, siendo anterior a la de las misiones diplomticas, incluso entre pueblos en que no hubo un verdadero derecho internacional, por no reconocer la existencia de un vnculo jurdico entre los diversos pases.

El tratadista Vidal y Saura Gines, establece que es necesario mencionar, que en la antigedad clsica se conoci a las magistraturas nacidas por las exigencias sociales similares a las que han justificado la existencia de la institucin consular, especialmente la presencia en el territorio del Estado de grupos extranjeros y el conjunto de problemas jurdicos que dicha presencia implica. Estas magistraturas que tienen alguna analoga con la moderna institucin consular, como lo es el caso de las magistraturas griegas y en menor caso las romanas. Ambas representan, sin embargo, caractersticas

netamente diferentes de las de la institucin consular, puesto que se basan en conceptos jurdicos profundamente diversos. En todo caso, la interrupcin ms que milenaria entre las instituciones greco- romanas y el inicio real de la moderna institucin

69

consular, no permite, en el plano histrico, considerar a aquellas como progenitoras de esta.48

Para profundizar un poco en la historia, se mencionan los siguientes casos, en donde la institucin consular marc su importancia a lo que es hoy da:

1) En la antigua Grecia

El autor Abrisqueta Martnez Jaime, refiere que las magistraturas griegas, cuya misin era la de resolver los problemas jurdicos de los extranjeros, presentan, respecto de la institucin consular, analogas de diversa ndole. En el Estado-ciudad helnico, los metecos (extranjeros residentes en la ciudad y que formaban parte de su poblacin en calidad de clientes o protegidos del Estado) deban elegir entre los ciudadanos del Estado receptor a quienes se les llamaba prostates, quienes eran considerados como defensores y representantes legales de los extranjeros ante las autoridades locales.49

Aunque les estaba encomendada la funcin de proteccin de los extranjeros, stos se distinguan netamente de los cnsules, entendido en el sentido moderno del trmino, no slo porque pertenecan por nacionalidad al mismo Estado receptor y eran elegidos directamente por los extranjeros, sino tambin porque no se establecan en forma alguna como rganos del Estado extranjero, al que pertenecan dichos individuos.

Asimismo contina exponiendo Abrisqueta Martnez Jaime, en esta misma poca aparece otra figura denominada proxene, quien prestaba a los ciudadanos de una determinada ciudad griega diferentes tipos de asistencia, ya que les protega en sus personas y en sus bienes, especialmente en relacin con sus crditos, cuidaba de la
48 49

Vidal y Saura, Gines. Tratado de derecho diplomtico. Pg. 318. Abrisqueta Martnez, Jaime. Ob. Cit. Pg. 214.

70

venta de sus mercancas y cumpla sus ltimas voluntades.

As tambin, se le

encomendaban otras funciones referentes a los ciudadanos de otra ciudad griega, como hospedar y auxiliar a los enviados en misin especial por la misma ciudad y colaborar en las negociaciones entre otro Estado y el Estado territorial.50

No obstante todas estas funciones, la figura jurdica del proxene no puede configurarse como la del cnsul moderno, no slo por la variedad de las funciones extraconsulares que correspondan a ste, sino especialmente si se toma en cuenta que aunque su misin era la de mantener relaciones contiguas con los rganos y los nacionales de un Estado extranjero, no tena relaciones directas con el mismo.

2) El caso de Roma

Las instituciones romanas que se refieren a funciones anlogas a las propias de los cnsules, pero netamente diversas de las instituciones consulares, son los recuperatores y el praetor peregrinus. Los recuperatores formaban un colegio de

rbitros para solucionar las controversias que surgan en Roma entre los extranjeros. El praetor peregrinus, era el magistrado competente para conocer las controversias entre extranjeros o entre extranjeros y romanos y se aplicaba y elaboraba el ius gentium (derecho de gentes).

Este no era un rgano del Estado extranjero, entre cuyos nacionales surga la controversia, sino del mismo Estado romano. En este sentido, no extenda su

competencia nicamente a los ciudadanos de un Estado extranjero determinado, sino a todos los extranjeros en Roma y no slo aplicaba a los mismos, su ley nacional, sino

50

Ibd. Pg. 216.

71

tambin la que en el sistema del ordenamiento romano, se consideraba comn y aplicable a cualquiera de aquellos.

3) En la Edad Media

El autor Moreno Laudelino comenta que durante esta poca, se denomina cnsules a los magistrados de las ciudades lombardas y tambin a reyes de Francia, Italia y Alemania e incluso se aplica la denominacin de cnsules a algunos prncipes musulmanes. En el siglo X son llamados cnsules los magistrados de eleccin popular de las ciudades libres de Italia y posteriormente los funcionarios municipales de Francia. Tambin era utilizado el ttulo de cnsul para designar a los regidores de los gremios navegantes y mercaderes que tenan por principal misin la de administrar justicia en asuntos mercantiles.51

4) En la actualidad

El jurisconsulto Moreno Laudelino, menciona que el precepto de la Carta de las Naciones Unidas, que obliga a la organizacin a llevar a cabo la codificacin del derecho internacional (Artculo 13, prrafo 1) y la conviccin de que las relaciones consulares son expresin tpica de una moderna y profunda cooperacin entre los Estados y entre los pueblos, inducen a la Asamblea General (en 1958) a confiar a la Comisin de Derecho Internacional la tarea de preparar un proyecto de convenio universal sobre las relaciones consulares y a convocar, por tanto, en Austria especficamente en Viena una conferencia de plenipotenciarios para la elaboracin definitiva y la conclusin de un Convenio marco (marzo-abril 1963). La conclusin del Convenio de las Naciones Unidas sobre las Relaciones Consulares (abierto a la firma
51

Moreno, Laudelino; Ob. Cit. Pg. 11.

72

en Viena el 24 de abril de 1963) constituye el acontecimiento ms reciente e importante del desarrollo histrico de la institucin consular.52

El mismo proceso evolutivo de la comunidad internacional desde 1945, con profundas transformaciones de orden poltico, econmico, tecnolgico y la radical ampliacin de la propia comunidad debida a la descolonizacin, incide de modo particular en el modo de ser de las relaciones consulares y por ende, en la institucin consular. La importancia determinante que adquieren los intereses econmicos en las relaciones internacionales elevando al mximo la interdependencia de los Estados, debido al expansionismo comercial, a las grandes empresas multinacionales, a las nuevas formas de la financiacin internacional y recientemente a los postulados del derecho internacional, situando los asuntos econmicos en el primer plano de la poltica exterior de los Estados.

Por otra parte, el consulado ve ampliadas sus funciones convirtindose en el rgano ms adecuado en los mbitos de la cooperacin cientfica y cultural, social, educativa, deportiva o en materia de higiene pblica. Adquiere competencias en nuevos campos como la navegacin rea y recuperar en cierta medida, funciones de carcter general o poltica reconocidas, al menos por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, como son la proteccin de los intereses del Estado enviante, la informacin al mismo y el fomento de las relaciones entre ste y el receptor (Artculo 5, incisos c y b respectivamente) y sobre todo, aunque dentro de las condiciones que establece el Artculo 17, el cnsul podr realizar actos diplomticos y actuar como representante ante organizaciones intergubernamentales. Pero la institucin consular, se afianza en definitiva, como rgano para la atencin de sus connacionales y ejercer respecto a ellos
52

Ibd. Pg. 29.

73

funciones que implican la aplicacin del propio ordenamiento jurdico, principalmente en el orden administrativo y de derecho privado, en tanto le son atribuidas por el Estado enviante y en la medida que las consienta al Estado receptor.

4.2. Definicin de la institucin consular

El letrado Villatoro Gonzales Carlos Enrique, menciona que a diferencia de la diplomacia, la institucin consular no responde a un mismo significado conceptual a lo largo de su evolucin histrica, en razn de las formas de su establecimiento y del contenido funcional. La dificultad conceptual, surge en primer lugar, de un problema de terminologa, en cuanto a que la denominacin no es nica, utilizndose indistintamente la expresin institucin consular como la de cnsul, para la misma realidad social y ello, porque histricamente el cnsul, encarna la propia institucin. En segundo lugar, se debe a que la caracterizacin est determinada por las funciones que sean ejercidas por el cnsul y la oficina consular y stas varan, segn las circunstancias y necesidades histricas de tiempo y lugar.53

El letrado Martnez Santiago, la Institucin Consular, es concebida como el rgano unipersonal, de competencia territorialmente limitada, general y activa de la administracin en el exterior, cuyo dirigente y local estn protegidos con un status internacional, acreditado y admitido para la aplicacin de su propio ordenamiento jurdico en un distrito definido, en la medida en que autoriza el receptor. Colabora con las autoridades locales, con la finalidad de atender los bienes y derechos de las personas naturales y jurdicas de connacionales del mandante, as como los intereses del Estado lo nombra.54
53 54

Villatoro Gonzales, Carlos Enrique. Derecho consular. Pg. 215. Martnez, Santiago. Diccionario diplomtico iberoamericano. Pg. 391.

74

Independientemente de las diversas concepciones que pudieran darse con respecto a la institucin consular, es necesario destacar el elemento constante de la accin consular, la tutela de los connacionales y de sus intereses, para expresarlo con mayor exactitud, esto se refiere a la tutela de los nacionales del Estado o ente poltico o corporativo que nombra al cnsul, entendida en un sentido amplio y genrico que incluye la posibilidad de aplicacin, por el cnsul, del ordenamiento jurdico propio.

El autor Abrisqueta Martnez Jaime, describe tres perodos en el primero, el cnsul realiza todos los actos necesarios para atender y dar solucin a los asuntos de sus connacionales; en el segundo, pide a la autoridad local que provea lo necesario para atender y resolver esos asuntos y en el tercero, se limita a informar e indicar a los interesados cmo han de actuar ante tales autoridades, bien por s o a travs de un representante que ellos elijan que puede ser tambin, el propio cnsul.55

Teniendo en cuenta, la funcin esencial del cnsul de llevar a cabo acciones en beneficio de nacionales del Estado receptor o de otros pases en l residentes, el autor Accioly Hildebrando, plantea la siguiente definicin aludiendo que es una institucin jurdico internacional que consiste en el establecimiento de un rgano de la administracin pblica de un Estado (oficina consular), especfico para su actividad en el exterior, en el territorio de otro, por acuerdo entre ambos, con el objeto principal de asistir y proteger a sus nacionales y posibilitarles, en la medida de lo permitido por el derecho internacional y el Estado de residencia, el ejercicio de sus derechos ciudadanos y el regirse por su ordenamiento jurdico, ocupndose, asimismo, de la proteccin de los intereses iure gestionis (derecho de gestionar) del Estado enviante y

55

Abrisqueta Martnez, Jaime. Ob. Cit. Pg. 195.

75

prestar los servicios que puedan solicitar los nacionales del Estado de residencia u otras personas que en ste se encuentren; procurando en todo ello, fomentar y desarrollar las relaciones mutuas.56

4.3. El agente consular

Siguiendo en la misma lnea ahora se destacar la importancia que toma esta figura dentro de la institucin consular.

4.3.1. Definicin de agente consular

El jurista Cabanellas Guillermo, el agente consular es un alto funcionario de Estado que acta en territorio de otro mismo, con previo consentimiento de ste, ejerciendo en lo que respecta al trfico comercial y a las transacciones privadas con su pas, as como a sus nacionales, domiciliados, residentes o transentes, actos administrativos que surten efectos en el mismo.57

El escritor guatemalteco Larios Ochaita Carlos, el nombre de agente consular incluye al jefe de la misin consular y a todo funcionario de este tipo, encargado de llevar a cabo funciones consulares, por consiguiente es un trmino amplio. Con respecto a esto, quien preside es el jefe de misin de la misin consular y es la persona ms importante de la misma.58 A este respecto la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares en su Artculo 1, establece como definicin de jefe de oficina consular, la persona encargada de desempear tal funcin.

56 57

Accioly, Hildebrando. Ob. Cit. Pg. 316. Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 618. 58 Larios Ochaita, Carlos. Ob. Cit. Pg. 284.

76

4.4. Clasificacin de los agentes consulares

1) Por su categora

De conformidad con el Artculo 9 de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, las categoras de jefes de misin son, en su orden:

a) Cnsules generales

Son los jefes del servicio consular de su nacin en el pas en que residen. 9 Cnsules

Representan a las personas autorizadas en una poblacin de un Estado extranjero para proteger a las personas e intereses de los individuos de la nacin que lo nombra. 9 Vicecnsules

Son los funcionarios de la carrera consular, de categora inmediatamente inferior al Cnsul. 9 Agentes Consulares en general

Oficiales consulares de menor rango que el cnsul, generalmente nativos del pas que representan, radicados en localidades en donde no existe consulado. Usualmente, este funcionario desarrolla esta labor a tiempo parcial.

Los Estados, pueden adoptar denominacin diferente para aquellos agentes consulares que no sean jefes de misin y aquellos Estados que tienen un servicio consular bien organizado y que adems tienen una vida internacional comercial importante, adoptan 77

nomenclaturas como: Cnsules generales de primera clase, de segunda clase, entre otros. Tambin Cnsules de primera clase, de segunda clase, etc.

En general los vicecnsules son slo de una nica clase. Los Estados pequeos se ajustan ms a la clasificacin de la Convencin referida en el Artculo anterior.

2) Por su origen

Por su origen o nacionalidad los jefes de misin consular pueden ser:

a) De carrera

El tratadista Maresca Adolfo, menciona que se le llaman tambin Missi por ser enviados y los mismos son profesionales que han hecho una carrera de dicha funcin. Adems, es necesario hacer notar que es el Jefe de Misin.59

b) Ad Honorem u Honorarios

El jurisconsulto Cabanellas Guillermo, hace referencia que se les nombra as, por desempear dicha funcin como un honor en su vida, realizando dicha funcin sin percibir ningn pago. Tambin sucede algunas veces que un Estado tenga misin consular propia pero no tenga misin diplomtica, o bien que por ser muy grande el Estado receptor tenga en l varias oficinas consulares el Estado que enva; en tal caso es permitido que el Estado que enva instruya a su agente consular a desempear funciones de carcter diplomtico, ya sea ante el Estado receptor o ante conferencias internacionales. Requisito indispensable es el consentimiento del Estado receptor. En tal caso, el agente diplomtico no goza de los privilegios e inmunidades de las cuales

59

Maresca, Adolfo. Ob. Cit. Pg. 317.

78

goza el mismo, excepto en el caso de la representacin ante organizaciones internacionales intergubernamentales. (Convencin de Viena 1963, Artculo 17).60

4.5. Jefes de misin consular

Es necesario indicar que tal y como se realiz en la explicacin relativa al agente consular, los Jefes de Misin pueden ser:

a) De Carrera

b) Ad Honorem

4.5.1. Jefes de misin de carrera

El jurista guatemalteco Larios Ochaita Carlos, comenta que se requiere que el Jefe de Misin de carrera, cuente con las siguientes caractersticas:

a) Ser nacional del pas que lo enva.

b) Pertenecer al cuerpo consular.

c) Estar sometido a las leyes del pas, no solamente emitir visas sino tambin documentos de viaje como pasaportes, salvoconductos, permisos especiales, entre otros.

d) No puede dedicarse a actividades ajenas a la misin en provecho propio, porque est nombrado con exclusividad al servicio del Estado que enva.

e) Devenga una remuneracin pagada por el Estado que enva.

60

Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 387.

79

f) Su tiempo de servicio se computa de acuerdo a un escalafn de salarios y beneficios laborales.

g) Preside los consulados mviles en los casos en que stos existan. h) Goza de facilidades, otros honores permanentes o coyunturales.61

4.5.2. Jefes de misin ad honorem

El autor Vilario Pintos Eduardo, establece que Jefes de Misin Ad Honorem tienen las siguientes caractersticas:

a) Es aqul que es nacional del Estado receptor, o bien es nacional de un tercero, por consiguiente es nacional del Estado que enva, pero residente en el Estado receptor;

b) Est sometido a las leyes ordinarias del Estado receptor;

c) No es titular en plenitud de las funciones consulares pues hay algunas que estn estrictamente reservadas al Jefe Consular de Carrera, como por ejemplo el extender pasaportes;

d) Es discrecional el hecho que en algunos pases se permite o no que otorgue visas;

e) Puede dedicarse a actividades propias de su profesin o actividades privadas de cualquier naturaleza;

f) Generalmente no percibe salario del Estado que enva ni del Estado receptor;
61

Larios Ochaita, Carlos. Derecho diplomtico consular. Pg. 252.

80

g) El tiempo de servicio no est computado en un escalafn;

h) Absorbe personalmente los gastos de la misin, tales como papelera, locales, personal, medios de transporte, costo de agasajos, costo de presentes oficiales, entre otros.

i) Su funcin consiste principalmente en dar presencia al Estado que enva en el Estado receptor en los actos oficiales;

j) Investiga oportunidades comerciales para recepcin de exportaciones del Estado que enva;

k) Aporta asistencia a los funcionarios del Estado que enva y que por alguna razn visitan el Estado receptor;

l) Deben aportar asistencia a los nacionales del Estado que enva y que tienen problemas de alguna naturaleza en el Estado receptor.62

4.5.3. Seleccin del jefe de misin consular

Contina manifestando el autor Vilario Pintos Eduardo que en principio, esta seleccin debe estar despojada de criterios polticos, ya que si para el desempeo como agente diplomtico se debe ser cuidadoso y exigente, para la seleccin del agente consular que dirigir la misin consular, debe tomarse doblemente un cuidado especial, puesto que el mismo desarrollar un rol tcnico-administrativo y se exige que sea una personal intelectual y bien preparada profesionalmente. Los abogados y los internacionalistas tienen una preparacin bsica especial para ello, ya que se exige de ellos un

62

Vilario Pintos, Eduardo. Curso de derecho diplomtico y consular. Pg. 349.

81

conocimiento y formacin jurdica bsica, conocimiento de geografa comercial y econmica por lo menos general, buena redaccin; deben ser personas muy ordenadas en su trabajo, personas que busquen la perfeccin y deben siempre fomentar la relacin comercial.63

4.6. La misin consular

La misma, se integra con el personal, los locales, as como su contenido que se explicarn a continuacin:

4.6.1. Personas de la misin consular

Las personas que componen la misin consular son:

a) Funcionarios consulares

Que comprende al Jefe de la Misin Consular (cualquier categora) y los dems agentes consulares o funcionarios generales (secretarios, agregados especficos, entre otros). Es toda persona que se desempea en el cumplimiento de funciones consulares debidamente nombrada por el Estado que enva y autorizada a actuar como tal por el Estado receptor y en tal caso se les restringir el goce de algunos privilegios e inmunidades. Eventualmente pueden actuar como jefes interinos de la misin en

ausencia del titular (Convencin de Viena, 1963, Artculo 20, inciso 2).

b) Los empleados

El jurista Villatoro Gonzales Carlos Enrique,

menciona que son todas aquellas

personas contratadas para llevar a cabo trabajos de carcter administrativo interno o

Ibid.

82

bien de carcter tcnico. Se contratan entre nacionales del Estado receptor con el consentimiento previo de ste, inclusive en algunos casos entre las personas que desempean dichos cargos se escoge gente para desempearse con el carcter de funcionarios consulares. Tambin se incluyen en esta categora a personas que pertenecen al Estado que enva y que pertenecen a su servicio exterior.64 La Convencin de Viena de 1963, en su Artculo 19 inciso 1, se refiere a ellos diciendo que: A reserva de lo dispuesto en los Artculos 20, 22 y 23, el Estado que enva podr nombrar libremente a los miembros del personal consular.

c) Los locales

Se entiende por los mismos, el espacio fsico y sus aledaos en el que est situada la oficina consular. La Convencin de Viena, no hace mencin de ningn tipo de La

residencia consular, excepto cuando trata lo relativo a exenciones fiscales.

expresin locales se refiere a cualquier otro lugar, en el cual se lleven a cabo, con el consentimiento del Estado receptor, actividades tales como las llamadas funciones consulares, aunque sean de menor categora. El contenido de locales, se puede referir a: Muebles de todo tipo (personales y de oficina), medios de comunicacin (telfonos, fax y otros equipos de oficina) y los archivos consulares, entre otros.

La Convencin de Viena de 1963 es clara al disponer, que no se puede establecer una Oficina Consular, sin previo consentimiento, ni modificar su clase, categora o circunscripcin. Tampoco se pueden instalar sucursales, como extensiones de la

oficina principal o en carcter de Consulados o Viceconsulados, sin tener una autorizacin previa del Estado receptor.

64

Villatoro Gonzales, Carlos Enrique. Ob. Cit. Pg. 401.

83

4.7. Funciones consulares

La Convencin de Viena de 1963, en su Artculo 5, establece que consisten en:

a) Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que enva y de sus nacionales, sean personas naturales o jurdicas, dentro de los lmites permitidos por el Derecho Internacional.

b) Fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, econmicas, culturales y cientficas entre el Estado que enva y el Estado receptor y promover adems las relaciones amistosas entre los mismos, de conformidad con las disposiciones de la presente convencin.

c) Informarse por todos los medios lcitos de las condiciones y de la evolucin de la vida comercial, econmica, cultural y cientfica del Estado receptor e informar al respecto al gobierno del Estado que enva y proporcionar datos a las personas interesadas.

d) Extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que enva y visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a dicho Estado.

e) Prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que enva, sean personas naturales o jurdicas.

f) Actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil y en funciones similares y ejercitar otras de carcter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor. 84

g) Velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de los nacionales del Estado que enva, sean personas naturales o jurdicas, en los casos de sucesin por causa de muerte que se produzcan en el territorio del Estado receptor.

h) Velar, dentro de los lmites que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses de los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena y que sean nacionales del Estado que enva, en particular cuando se requiera instituir para ellos una tutela o una curatela.

i) Representar a los nacionales del Estado que enva o tomar las medidas convenientes para su representacin ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor, de conformidad con la prctica y los procedimientos en vigor, a fin de lograr que de acuerdo con las leyes y reglamentos del mismo, se adopten las medidas provisionales de preservacin de los derechos e intereses de esos nacionales cuando, por estar ausentes o por cualquier otra causa, no puedan defenderlos oportunamente.

j) Comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a falta de los mismos, de manera que sea compatible con las leyes y reglamentos del Estado receptor.

k) Ejercer de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado que enva, los derechos de control o inspeccin de los buques que tengan la nacionalidad de dicho Estado y de las aeronaves matriculadas en el mismo y tambin de sus tripulantes. 85

l) Prestar ayuda a los buques y aeronaves a que se refiere el apartado k) de este artculo y tambin a sus tripulaciones, recibir declaracin sobre el viaje de dichos buques, examinar y refrendar los documentos de abordaje y sin perjuicio de las facultades de las autoridades del Estado receptor, efectuar encuestas sobre los incidentes ocurridos en la travesa y resolver los litigios de todo orden que se planteen entre el capitn, los oficiales y los marineros, siempre que lo autoricen las leyes y reglamentos del Estado que enva.

m) Ejercer las dems funciones confiadas por el Estado que enva a la oficina consular que no estn prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado receptor o a las que ste no se oponga, o las que le sean atribuidas por los acuerdos internacionales en vigor entre el Estado que enva y el receptor.

86

CAPITULO V

5. El derecho consular y la proteccin de los guatemaltecos domiciliados o no en el extranjero, consideraciones 5.1. La proteccin consular

A lo largo de la presente investigacin se han abordado consideraciones generales sobre las instituciones que rigen el actuar consular, sin embargo en esta parte corresponde destacar la importancia que cobra toda la teora y la reglamentacin vigente en materia de proteccin a los nacionales en un Estado extranjero y en especfico la proteccin que el Estado de Guatemala otorga a sus nacionales que por alguna razn se encuentran fuera de las fronteras, ya sea que estn domiciliadas o bien residiendo legalmente en otro pas, lo cual constituye el punto medular del presente trabajo de tesis.

5.2. Definicin de proteccin consular

El tratadista Xilotl Ramrez Ramn, hace referencia que la proteccin consular se encuentra determinada en diversos ordenamientos normativos, tanto en el derecho internacional, como en el derecho interno. En el sentido estricto, la proteccin consular consiste en la accin que el cnsul est legitimado a desarrollar, ante las autoridades locales del Estado territorial, a favor de sus nacionales que residen o se encuentran ocasionalmente en su distrito consular y que han recibido un trato contrario al debido.65

Esta disconformidad respecto del trato jurdicamente establecido debe ser valorada teniendo en cuenta no slo la legislacin del Estado receptor, sino tambin con especial

65

Xilotl Ramrez, Ramn, Derecho consular mexicano. Pg. 228.

87

atencin a las normas del Derecho Internacional consuetudinario y convencional. El autor Prez De Cuellar Javier, describe que la proteccin consular presupone, por tanto, un comportamiento positivo o negativo, de las autoridades locales, consistente en la infraccin de una de las normas que regulan la condicin jurdica de las personas a las que se extiende la proteccin.66

Segn la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, la Proteccin Consular se define como: Conjunto de acciones, gestiones, buenos oficios e intervenciones que realizan los funcionarios de las representaciones consulares y diplomticas en el exterior, para salvaguardar, de conformidad con los principios y normas del derecho internacional y en apego a las leyes y reglamentos de cada pas, los derechos e intereses de sus connacionales en el extranjero y atender sus demandas.

El jurista Ossorio Manuel, da una definicin amplia, al establecer que la Proteccin Consular es el conjunto de acciones que un Estado lleva a cabo para resguardar a sus nacionales que temporal o permanentemente radican en el exterior, brindarles asistencia, asegurar el respeto a sus derechos, evitarles daos o perjuicios indebidos en sus personas o intereses, as como injusticias o arbitrariedades por parte de autoridades extranjeras y persecucin o discriminacin por motivo de su origen o cualquier otra causa.67

La proteccin supone una irregularidad que requiere la intervencin del Estado de origen a favor del nacional agraviado ante una autoridad del Estado receptor, a travs de sus representantes consulares o diplomticos.
66 67

En general, en un caso de

Prez De Cuellar, Javier. Manual del derecho diplomtico. Pg. 310. Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas polticas y sociales. Pg. 619.

88

proteccin, da lugar a una reclamacin que se manifiesta por escrito a las autoridades respectivas del gobierno receptor.

5.3. Fuentes de las normas relativas a la proteccin consular

El jurista mexicano Xilotl Ramrez Ramn, comenta que entre las numerosas funciones que los cnsules desarrollan, directamente en inters de sus nacionales (e indirectamente en algunos casos en el inters general del Estado), la ms significativa es propiamente la proteccin consular; prevista por el Derecho Internacional consuetudinario ms antiguo. Dicha funcin es confiada al Cnsul por la ley consular de su Estado y le est reconocida por los convenios consulares bilaterales y reafirmados en los multilaterales.68

Dentro de las fuentes se pueden mencionar:

a) El derecho consuetudinario

La institucin consular, est unida inseparablemente, en sus orgenes y en el desarrollo de su larga historia, con la exigencia del Estado de proteger a sus nacionales que viven y trabajan en el territorio de un Estado extranjero. La norma ms antigua y segura del derecho consular consuetudinario que se refiere a las funciones consulares, es la que le atribuye al cnsul el poder de ejercer a favor de sus nacionales la referida Proteccin Consular. Por el hecho mismo, de haber sido nombrado por su Estado y de haber sido autorizado por el Estado receptor para ejercer sus funciones, el Cnsul est legitimado para proteger a sus connacionales frente a las autoridades locales.

68

Xilotl Ramrez, Ramn. Ob. Cit. Pg. 103.

89

b) Los convenios bilaterales En estos escritos, celebrados entre dos Estados, se acuerda que mediante ciertas frmulas, se concrete la funcin de Proteccin Consular, hacia los connacionales de un Estado en el territorio del otro.

c) Los convenios multilaterales

Contienen ciertas normas reafirmando el principio fundamental de la Proteccin Consular. Ejemplos: 1) El Convenio Interamericano sobre Agentes Consulares, firmado en La Habana, Cuba en 1928, el cual establece en su Artculo 1 que: Los Estados pueden nombrar en el territorio de los otros con el consentimiento expreso o tcito de stos, cnsules que representen y defiendan all sus intereses comerciales e industriales, y presten a sus nacionales la asistencia y proteccin de que carezcan.

d) El Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963

Representa el codificador del derecho consular en el mbito ms amplio de las Naciones Unidas, despus de haber establecido la norma que configura como primera funcin consular la de proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que enva" y aade inmediatamente despus y de sus nacionales, sean personas naturales o jurdicas, dentro de los lmites permitidos por el derecho internacional (Artculo 5, inciso a).

e) La Ley Consular Interna

Para esto es necesario referirse a la Ficha Tcnica de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares ratificada por Guatemala, proporcionada por el Ministerio de Relaciones Exteriores: 90

5.4. Relacin y diplomtica

diferencias entre la proteccin consular y la proteccin

Entre la proteccin consular y la proteccin diplomtica, existen una serie de factores que sirven como complemento, pero tambin hay otros que permiten diferenciarlos, como los siguientes:

a) Premisas comunes y justificaciones generales

1) El derecho internacional general, obliga al Estado territorial a que se respeten, a favor de los extranjeros, los derechos subjetivos esenciales, referentes a su persona y a sus bienes. La regla general puede ser confirmada y ampliada por el derecho convencional bilateral o multilateral. En este sentido, cabe resaltar lo establecido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en el Artculo 2 menciona: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.

Asimismo, el Cdigo de Derecho Internacional Privado, en el Artculo 1 y 2 indica: Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozan, en el territorio de los dems, de los mismos derechos civiles que se concedan a los nacionales. 91 Los extranjeros que pertenezcan a

cualquiera de los Estados contratantes gozarn asimismo en el territorio de los dems de garantas individuales idnticas a las de los nacionales, salvo las limitaciones que en cada uno establezcan en la Constitucin y las leyes.

2) El mismo derecho internacional general atribuye al Estado la soberana personal sobre sus nacionales en el extranjero y por tanto, correlativamente al poder de imperio, un poder de proteccin.

3) La funcin natural de los cnsules y de los agentes diplomticos es, por tanto, la de proteger a los propios nacionales que se encuentran en el Estado extranjero en el que desarrollan sus funciones.

b) La calidad de la persona objeto de la proteccin

Para que, tanto la Proteccin Consular, como la diplomtica pueda desarrollarse legtimamente es necesario que se cumpla una condicin previa: Que el individuo en cuyo favor se ejercita, sea nacional del Estado que enva y que segn la ley del Estado de residencia, no pueda ser considerado nacional de este ltimo. Si la misma persona fuese a la vez nacional del Estado que enva y del Estado territorial, no podra ejercitarse la proteccin consular ni la diplomtica, ya que, entre las dos relaciones concurrentes de nacionalidad, las autoridades locales tendran derecho a considerar como prevalente la que existe respecto de su Estado.

Es necesario adems, que la posesin de la nacionalidad del Estado que enva, exista en el momento en que la proteccin se ejercita. Si un mismo individuo fuese

considerado al mismo tiempo nacional de dos Estados extranjeros y si los cnsules o misiones diplomticas, de ambos Estados intentasen desarrollar en su favor la 92

proteccin, las autoridades del Estado territorial, tendran derecho a considerar como prevalente, el ttulo a la proteccin del Estado que ha atribuido la nacionalidad al individuo, en base a criterios anlogos que forman la legislacin sobre nacionalidad del Estado territorial. Adems de las personas fsicas nacionales del Estado que enva, los beneficiarios de esta proteccin pueden ser tambin personas jurdicas, las sociedades mercantiles, que pertenecen por nacionalidad a dicho Estado. A este respecto, el

Cdigo de derecho internacional privado, establece: Artculo 10: A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no est interesado el Estado en que se debaten, se aplicar la ley de aquella de las nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona de que se trate.

c) Beneficiarios excepcionales de la proteccin no pertenecientes por nacionalidad al estado del cnsul

La Proteccin Consular as como la diplomtica, pueden excepcionalmente ser ejercitada por un Estado extranjero a favor de individuos que no son nacionales suyos. En particular se puede aplicar:

1) Los nacionales de un tercer Estado cuya representacin general internacional est a cargo del Estado que enva.

2) Nacionales de un Estado que haya confiado a otro Estado la representacin limitada a la proteccin de los propios nacionales residentes en el Estado territorial ante la cual no tiene rganos diplomticos o consulares.

3) En tiempo de guerra, los nacionales de un Estado beligerante que haya confiado a un Estado neutral la tutela de sus propios intereses en el Estado territorial. 93

4) En rgimen de capitulaciones, los titulares de las llamadas cartas de proteccin.

5) En virtud de antiguas tradiciones o por disposiciones especficas.

d) Los actos que motivan la proteccin consular y la diplomtica

El hecho jurdico por el que un Estado puede ejercer a favor de sus nacionales en el extranjero, tanto la proteccin consular como la proteccin diplomtica, consiste en un comportamiento de la autoridad del Estado territorial contrario a las obligaciones que el derecho internacional general y el convencional imponen al Estado de residencia, en lo relacionado al trato de los extranjeros y de los nacionales del Estado que enva en particular. Debe sealarse, sin embargo, que mientras la proteccin diplomtica se refiere principalmente a comportamientos de carcter general, se reducen a un acto del poder ejecutivo, judicial o legislativo.

La proteccin consular slo puede referirse a hechos de carcter local. Sin embargo, sta puede referirse a medidas del poder ejecutivo o decisiones de la autoridad judicial, pero no puede tener por objeto, un acto legislativo o bien otros actos de alcance general.

e) Diferentes planes en que se desarrollan

La Proteccin Diplomtica y la Consular, presuponen la infraccin de una norma internacional, pero, mientras la accin de la misin diplomtica se funda en una norma internacional como tal, la accin de la oficina consular se refiere, ya no a la norma internacional considerada en s misma, sino ms bien a la norma del mismo Estado territorial, en virtud de la cual el ordenamiento interno se ha adaptado a las obligaciones previstas por aquella norma internacional. 94 La accin diplomtica se desarrolla, por

tanto, en el plano del derecho internacional, en el de las relaciones de Estado a Estado, mientras que la accin consular se desarrolla en el plano del derecho interno del Estado territorial.

f) Diferencia entre las autoridades frente a las que se ejercitan las dos formas de proteccin

La Proteccin Diplomtica puede ejercitarse mediante una accin ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; en cambio, la Proteccin Consular debe desarrollarse, generalmente, ante las autoridades locales.

Esto presupone que, la proteccin consular puede ejercitarse ante cualquier autoridad local competente, sea estatal, municipal, administrativa o judicial.

Puede desarrollarse paralelamente a una de las distintas formas de asistencia de los nacionales, como mantener correspondencia con los mismos, aunque estn encarcelados, visitarles en las crceles o darles consejos y facilidades para su defensa legal en los procedimientos judiciales.

g) La diversa incidencia en las dos formas de proteccin de la regla del previo agotamiento de la va interna

Segn las reglas del derecho y de la prctica internacional, la proteccin diplomtica no puede ejercitarse ms que cuando hayan sido agotados los medios previstos por la legislacin interna en sentido negativo. Por el contrario, la accin del cnsul puede legtimamente desarrollarse, incluso en las fases de procedimiento que preceden a la decisin definitiva.

95

h) Complementariedad de la proteccin consular en relacin con la diplomtica

La distincin que existe entre stas, tanto en el aspecto conceptual como en el prctico, no impide que una y otra puedan en cierto momento integrarse. Las

autoridades locales, que tienen que aplicar ante todo, las disposiciones legislativas y reglamentarias internas, pueden oponer a la accin del cnsul, diferentes argumentos. Sin embargo, la intervencin del cnsul debe consistir en convertirse en auxiliar de su representacin diplomtica, informndola desde el principio de todas las circunstancias tiles para el planteamiento ms exacto, para el desarrollo ms eficaz y para controlar la aplicacin de las obligaciones que la autoridad central puede tomar como consecuencia de las gestiones realizadas por la misin diplomtica.

En virtud de lo anterior, se puede sealar que el derecho consular y el derecho diplomtico segn sus funciones, son complementarias en lo que al respecto de la proteccin de sus nacionales respecta.

5.5. Definicin de la asistencia consular y su distincin con la proteccin consular

Cabe aclarar, que el Derecho Internacional hace una diferencia entre las labores de asistencia consular y las de proteccin propiamente dicha, ya que la proteccin ha sido la actividad prioritaria del consulado, cuya actividad consiste en la asistencia a los connacionales que se encuentran en el exterior. El escritor Ortiz Ahlf Loretta comenta que la asistencia consular, constituye todas aquellas acciones del consulado a favor de un nacional, sin que se requiera intervenir ante una autoridad. Esto implica ser

interlocutores ante personas privadas de libertad o asistir al connacional que radica en

96

el extranjero, para resolver asuntos en su pas de origen, como por ejemplo: Obtener pasaportes, certificaciones de nacimiento, de matrimonio, entre otros.69

La asistencia consular se distingue netamente de la proteccin consular, entendida en sentido propio, ya que la misma representa, el conjunto de funciones, de naturaleza y alcance bastante diferentes, que el cnsul desarrolla a favor de sus connacionales, para facilitarles su permanencia en el territorio del Estado receptor, dirigindose para este fin, si fuera necesario, a las autoridades locales.

El jurisconsulto Maresca Adolfo, hace referencia que esta accin consular, no presupone un comportamiento de las autoridades locales, contrario a las obligaciones jurdicas impuestas por el derecho internacional o por el derecho interno y no se manifiesta, por tanto, en forma de reclamacin. Se funda, en cambio, en el deber general de cooperacin recproca que la institucin consular implica, naturalmente, entre las autoridades locales y los Cnsules extranjeros. La asistencia consular, se distingue no slo de la proteccin consular, sino tambin de aqul conjunto de funciones de carcter administrativo que el cnsul desarrolla en inters de cada uno de sus nacionales.70

5.6. Forma en que se concreta la proteccin estatal a los nacionales en el derecho consular

El autor Morales Lama Manuel, establece que la proteccin consular es ejercida por funcionarios consulares ante autoridades locales o de otro tipo, dentro de la circunscripcin de sus respectivas representaciones consulares o diplomticas. Este tipo de proteccin considera la intervencin de los funcionarios de las representaciones
69 70

Ortiz Ahlf, Loretta. Derecho internacional pblico. Pg. 185. Maresca, Adolfo; Ob.cit. Pg. 220.

97

consulares ante una autoridad extranjera, para presentar reclamos por actos indebidos que lesionen los derechos e intereses de sus connacionales que le confieran la legislacin local y los principios y normas del derecho internacional.71

Se presenta, en general a consecuencia de irregularidades, faltas o violaciones en la aplicacin de normas internas, por parte de particulares o autoridades del pas receptor, o bien, para proporcionar asistencia o asesora derivada de la falta de entendimiento de su nacional, sobre las leyes y procedimientos del pas en que se encuentra.

Para que un representante consular pueda ejercer la proteccin consular deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) Que se trate de un nacional

b) Que el nacional solicite o acepte la proteccin.

c) Que las reclamaciones no sean tardas o fuera del marco legal del Estado receptor.

Tambin se manifiesta a travs de: Visitas a centros de detencin migratoria para atender, entrevistar y documentar a los guatemaltecos en proceso de deportacin; Visitas a centros correccionales para atender a los guatemaltecos detenidos en la bsqueda de un debido proceso.

71

Morales Lama, Manuel. Diplomacia contempornea teora y prctica. Pg. 297.

98

5.7. De los nacionales domiciliados o no en el extranjero y la proteccin consular

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos; Migraciones y Derechos Humanos; indica que los Estados tienen una responsabilidad internacional de proteccin y estn obligados por el derecho internacional a garantizar los derechos y la dignidad de los extranjeros que temporal o permanentemente radican en su territorio; as tambin a reparar, conforme lo marque la ley, los daos que les hubieren ocurrido a dichos extranjeros como producto de negligencia o discriminacin por parte de la autoridad. En el caso de que un Estado falta a esta responsabilidad internacional, los nacionales pueden recurrir a la proteccin de su Estado de origen.72

El hecho que una persona sea considerada como extranjero, responde a su adscripcin a otro territorio y Estado, del que se encuentre. Sin embargo, en el contexto de la globalizacin y tomando en cuenta la paulatina eliminacin de fronteras, fomentada por los procesos de integracin econmica, la movilidad de personas en territorios de diversos Estados, es en la actualidad una situacin muy comn y en la concepcin del ser humano como tal, como sujeto titular de derechos y obligaciones se sobrepone a cualquiera de las consideraciones referentes a la nacionalidad.

En este sentido, la Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del Pas en que Viven, seala en sus considerandos que: La Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esa Declaracin, sin distincin alguna de raza,

72

Instituto interamericano de derechos humanos; migraciones y derechos humanos. Pg. 156.

99

color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.

Proclama adems, que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica, que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la misma, contra toda discriminacin que infrinja esa declaracin y toda provocacin a sta. Al finalizar, este mismo instrumento menciona en el Artculo 10 lo siguiente: Todo extranjero tendr libertad en cualquier momento para comunicarse con el consulado o la misin diplomtica del Estado del que sea nacional o, en su defecto, con el consulado o la misin diplomtica de cualquier otro, al que se haya confiado la proteccin, en el territorio en que resida, atendiendo a los intereses del pas del que sea nacional; enunciado por medio del cual se ratifica la prevalencia de la proteccin consular hacia los nacionales.

Es importante mencionar que con respecto a la nacionalidad guatemalteca, se deber atender a lo establecido en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que en el Artculo 144 establece: Son guatemaltecos de origen, los nacidos en el territorio de la Repblica de Guatemala, naves y aeronaves guatemaltecas y los hijos de padre o madre guatemaltecos, nacidos en el extranjero. Se exceptan los hijos de funcionarios diplomticos y de quienes ejerzan cargos legalmente equiparados. guatemalteco de origen, puede privrsele de su nacionalidad. A ningn

Asimismo, la Ley de Nacionalidad, en los Artculos 2 y 3 indica: La nacionalidad guatemalteca es el vnculo jurdico-poltico existente entre quienes la Constitucin de la Repblica determina y el Estado de Guatemala. Tiene por fundamentos un nexo de carcter social y una comunidad de existencia, intereses y sentimientos, e implica 100

derechos y deberes recprocos. Todo lo relativo a la adquisicin, conservacin, prdida y recuperacin de la nacionalidad guatemalteca, se rige exclusivamente por las leyes de Guatemala. En dicha legislacin, como se puede observar, queda claramente

establecido a quien se le considera nacional del Estado de Guatemala.

Otro de los temas, a los cuales es importante hacer alusin, es el domicilio de los nacionales. El mismo, es un atributo ms de la persona, el cual puede definirse como el lugar donde reside la misma con el propsito de establecerse en l. A falta de ste, el lugar donde tiene el principal asiento de sus negocios y a falta de ambos, el lugar en donde se halle. El concepto de domicilio es fundamental en el derecho, por lo que conviene entonces lograr diferenciarlo de la residencia, la cual debe ser entendida como: La estancia temporal de una persona en un cierto lugar, sin el propsito de radicarse en l. A este respecto, el Cdigo Civil en el Artculo 32 indica lo siguiente: El domicilio se constituye voluntariamente por la residencia en un lugar con nimo de permanecer l.

La Convencin Interamericana sobre el Domicilio de las personas fsicas en el derecho internacional privado, en el Artculo 2 seala: El domicilio de una persona fsica ser determinado en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El lugar de la residencia habitual, 2. El lugar del centro principal de sus negocios, 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia. En su

defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Cabe mencionar, que Guatemala formul una reserva a este artculo que indica: Respecto al Artculo 2 de la referida Convencin, la Repblica de Guatemala hace la reserva en el sentido que no podr invocarse como domicilio legal frente al Estado de Guatemala, la simple estada

101

en este pas, sin el cumplimiento de las normas internas establecidas para que un extranjero pueda adquirir domicilio en Guatemala.

Tambin el Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de Bustamante) en los Artculos 22 y 23 establece: Artculo 22. El concepto, adquisicin, prdida y recuperacin del domicilio general y especial de las personas naturales o jurdicas se regirn por la ley territorial. Artculo 23. El domicilio de los funcionarios diplomticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo, comisin de su Gobierno o para estudios cientficos o artsticos, ser el ltimo que haya tenido en su territorial nacional.

En este sentido cabe sealar, que independientemente del domicilio de los guatemaltecos, no deber ser sta una razn para vedarlos de sus derechos.

Con respecto a lo anterior, cabe concluir que con frecuencia las personas extranjeras o migrantes indocumentados no reciben la asistencia y proteccin legal, mdica, social o psicolgica adecuada, ni de las instituciones de los pases de acogida, como tampoco de sus representantes consulares, ya que en algunas oportunidades se aduce falta de presupuesto y recursos para hacer frente a estas situaciones.

Sin embargo, es importante sealar, que no importando si los nacionales estn o no domiciliados en el extranjero, la institucin consular debe siempre velar por brindar esa seguridad de proteccin hacia los mismos.

5.8. Casos en que se aplica la proteccin consular

Se puede destacar que el consulado puede intervenir en las siguientes situaciones:

102

1) Prdida o robo de pasaporte

En caso de prdida o robo del pasaporte, de la cdula de vecindad o tarjeta de identificacin consular; las autoridades consulares podrn hacerle entrega, luego de efectuar las averiguaciones correspondientes, de un salvoconducto para permitirle regresar a Guatemala. El nacional, debe haber declarado previamente la prdida o robo de su documento de identificacin ante las autoridades locales y haber obtenido una constancia de dicha declaracin.

2) Dificultades financieras

En caso de tener dificultades financieras, el cnsul podr indicarle el medio ms eficaz para que sus familiares puedan enviarle rpidamente la suma de dinero que necesite. Tambin podr suministrarle direcciones de instituciones locales de ayuda para solventar la situacin.

3) Arresto y encarcelamiento

Si una persona es arrestada o encarcelada en el extranjero, el cnsul podr informar a las autoridades locales que la persona se encuentra bajo la proteccin consular del pas e indagar el motivo de su arresto. Igualmente podr, si el nacional as lo desea,

notificar a su familia y solicitar las autorizaciones necesarias para poder visitarlo.

De esta forma se informar de las condiciones de la detencin, bajo las cuales se encuentra y se asegurar que se respeten las leyes locales. El cnsul le propondr la opcin de obtener un abogado para su defensa. Los gastos de este servicio corren por cuenta del connacional involucrado.

103

4) Enfermedad

En caso de enfermedad, el consulado podr ponerlo en contacto con un mdico autorizado para dar este servicio y pondr a su disposicin, en la medida de lo posible, una lista de doctores especializados. En todos los casos, los honorarios corren por cuenta del connacional afectado.

5) Accidente grave

En caso de accidente grave, el consulado podr notificar a su familia y considerar las medidas que deben tomarse tales como: hospitalizacin o repatriacin. Los gastos corren por cuenta del visitante.

6) Fallecimiento

Cuando un ciudadano muere en el extranjero, el consulado se pone en contacto con la familia para informarle y aconsejarle sobre las formalidades legales de repatriacin, de la inhumacin de los restos mortales o cenizas del difunto. Los gastos, incluyendo los de autopsia, los asume la familia, el empleador o dado el caso, la compaa de seguros del difunto. Los arreglos materiales son confiados a una compaa funeraria local por lo general.

7) Dificultades diversas

Si se tiene algn tipo de dificultad con las autoridades locales o con particulares, el consulado podr aconsejar y ofrecer informacin til sobre la administracin local, abogados, intrpretes, entre otros y en algunos casos intervenir a fin de llegar a un acuerdo amistoso. 104

Sin embargo, el Consulado no puede intervenir en las siguientes situaciones: Repatriar a un nacional por cuenta del Estado, salvo en casos de excepcional gravedad y bajo la reserva de un reembolso ulterior; Pagar una multa, factura de hospedaje, hospital o cualquier otro gasto en el que voluntariamente se haya incurrido; Adelantarle una suma de dinero; Intervenir judicialmente para obtener la liberacin del nacional, si el mismo est implicado en un caso judicial o lo acusan de un delito cometido en el territorio del pas que lo acoge; Jugar el papel de agencia de viaje, sistema bancario o de compaa de seguros;

Asegurar oficialmente la proteccin consular, si la persona posee tambin la nacionalidad del pas extranjero.

Como complemento a lo anterior, el Artculo 255 del Instructivo sobre normas legales y administrativas del servicio consular de la Repblica de Guatemala, indica que: Los funcionarios consulares, tienen como funcin inherente a sus cargos, dentro de los lmites de su circunscripcin con arreglo a los deberes que les imponen las leyes nacionales y el derecho internacional, brindar asistencia y proteccin:

a) A los derechos e intereses de la Repblica y de las dems personas individuales o jurdicas de nacionalidad guatemalteca; y

105

b) A las naves, aeronaves y vehculos con matrcula guatemalteca o propiedad del Estado.

5.9. Funciones de los cnsules en materia de proteccin consular

Entre las actividades consulares que define la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, se encuentran:

a) Una intervencin de los funcionarios consulares dirigida a la asistencia y ayuda directa de sus nacionales en colaboracin con las autoridades locales.

b) Gestiones de las autoridades consulares en apoyo de sus nacionales, frente a abusos de autoridad que pueden suponer la violacin de sus derechos humanos (sin distincin de su situacin migratoria) o laborales (en el caso de los que disfruten regularidad migratoria).

c) Asegurar el respeto a sus derechos en general.

d) Evitarles daos y perjuicios indebidos en sus personas o intereses.

e) Evitar injusticias o arbitrariedades por parte de autoridades extranjeras.

f) Evitar la persecucin o discriminacin por motivos de su origen nacional o cualquier otra causa.

Las funciones, que cumplen los cnsules en materia migratoria, consisten en general, en documentar a nacionales del Estado que enva y a extranjeros que deseen viajar, en cualquier calidad, ha dicho Estado.

En particular, se concreta en: 106

a) La emisin de pasaportes;

b) Salvoconductos de ingreso a nacionales cuando no se les pueda extender pasaportes por cualquier razn;

c) Tarjetas consulares;

d) Visas de ingreso.

Es necesario que el agente consular conozca a profundidad tanto su propia legislacin migratoria como tambin la legislacin migratoria del Estado receptor. En el caso de Guatemala, anteriormente, el Decreto-Ley 22-86, Ley de Migracin y Extranjera, estipulaba que: Artculo 5: Los cnsules para el cumplimiento de las atribuciones que les seala la presente ley y su reglamento, recibirn de la Direccin General de Migracin, las directrices y polticas a seguir en materia de migracin.

A este respecto, es importante sealar que el en caso de Guatemala, no es el Ministerio de Relaciones Exteriores el que disea la poltica migratoria e instruye a los Cnsules sino la Direccin General de Migracin que se desprende del Ministerio de Gobernacin, lo cual se encuentra fundamentado en nuestra legislacin, segn el Reglamento de la Ley de Migracin (Acuerdo Gubernativo 629-99) al indicar en el Captulo I, referente a las Autoridades Migratorias que: Artculo 2: Del Ministerio de Gobernacin. El Ministerio de Gobernacin es la autoridad responsable de formular las polticas, cumplir y hacer cumplir el rgimen jurdico relativo al rgimen migratorio. Tiene, a su cargo las funciones de administrar el registro, control y documentacin de los movimientos migratorios de las personas a travs de la Direccin General de Migracin. 107

Sin embargo, en el Artculo 3 indica: Del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El

Ministerio de Relaciones Exteriores a travs del servicio Exterior de la Repblica y de las direcciones y de los departamentos, pertinentes del mismo, es la autoridad responsable de la aplicacin de la Ley de Migracin en al extranjero. El Ministerio de Relaciones Exteriores mantendr una estrecha vinculacin tcnico operativa con el Ministerio de Gobernacin por medio de la Direccin de Asuntos Consulares y la Direccin General de migracin, a efecto de hacer de conocimiento de los Consulados de Guatemala las normas y procedimientos aplicables a las funciones que estos tienen en materia migratoria, as como para facilitar la ejecucin de tales funciones, de conformidad con la ley.

Asimismo, en la antigua ley anteriormente mencionada, en el Artculo 6 estableca: Los cnsules en materia de migracin, tienen las siguientes facultades y obligaciones:

a) Resolver las cuestiones que se les presenten con motivo de la aplicacin de la presente ley y su reglamento;

b) Expedir pasaportes ordinarios;

c) Extender tarjetas de turismo por un plazo de treinta das;

d) Extender pases locales a los residentes en poblaciones o lugares fronterizos;

e) Otorgar las visas que de conformidad con la presente ley y su reglamento estn expresamente facultados;

f) Fijar el plazo dentro del cual los interesados debern hacer uso de las visas que otorguen de conformidad con la ley, el que no podr exceder de treinta das; 108

g) Los cnsules podrn otorgar visas a extranjeros cuyo pas no tenga representacin diplomtica o consular, acreditados en Guatemala, previa autorizacin de la Direccin General de Migracin;

h) Vigilar que el embarque de inmigrantes o colonos cumpla estrictamente con las disposiciones de esta ley y su reglamento, las leyes de orden pblico, la moral y las buenas costumbres as como las obligaciones establecidas en los contratos respectivos;

i) Autorizar los documentos que para el efecto le sean presentados por los inmigrantes, agentes y contratantes;

j) Llevar registro detallado de los inmigrantes que se dirijan a la Repblica;

k) Tramitar las solicitudes de repatriaciones de aquellos guatemaltecos que carezcan de medios econmicos observando para el efecto lo preceptuado en el reglamento de la presente ley; y

l) Tramitar las solicitudes de visas ordinarias con fines de obtener residencia, siempre se que se presenten con los requisitos establecidos en esta ley y su reglamento.

Actualmente, el Reglamento de la Ley de Migracin, reformado por el Artculo 2 del Acuerdo Gubernativo Nmero 732-99, vigente desde el 29 de septiembre de 1999, especifica en el Artculo 4: Funciones Consulares en materia migratoria. Las funciones consulares en materia migratoria son las siguientes:

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a) Proporcionar informacin y atender consultas en el exterior sobre aspectos migratorios.

b) Emitir pasaportes ordinarios y extender pasaportes temporales y pases especiales de viaje.

c) Otorgar visas y residencias temporales.

d) Enviar semanalmente a la Direccin General de Migracin un reporte de los documentos de viaje extendidos y las visas otorgadas. El reporte contendr la informacin que sea necesaria para la Direccin General de Migracin.

e) Las dems que determine la ley y este reglamento.

Estas funciones sern ejercidas por los consulados de carrera de Guatemala en el extranjero, de conformidad con las disposiciones de la ley de migracin, este reglamento, las directivas operativas de manuales y circulares de la Direccin General de Migracin y la poltica migratoria guatemalteca.

En vista de lo anterior, puede observarse que la funcin especfica de proteccin, est claramente definida por ley para los cnsules, dentro de su ejercicio.

5.10. Regulacin especfica en materia de proteccin consular

En este apartado se mencionarn las normativas que dan el respaldo legal a la Proteccin consular del Estado de Guatemala:

110

a) Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala

En su Artculo 1 menciona: Artculo 1: Proteccin a la Persona.

El Estado de

Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realizacin del bien comn. Esto nos da entender que el Estado de Guatemala siempre buscar la proteccin de sus nacionales, an cuando no se encuentren residiendo dentro del territorio guatemalteco.

b) Convencin de Viena sobre relaciones consulares

Es un Tratado Internacional abierto a la firma en Viena, el 24 de abril de 1963, al trmino de la correspondiente Conferencia codificadora convocada por las Naciones Unidas. En ella se contempl, las labores al respecto de las Naciones Unidas, dentro de sus tareas de codificacin del Derecho Internacional, realizadas por la Comisin de derecho internacional y posteriormente por la propia conferencia. Consta de setenta y nueve artculos y en ellos se regulan las Relaciones Consulares, tanto respecto a las funciones como tales y en lo que se refiere al estatuto de las oficinas y de los Funcionarios Consulares; abarca a los Funcionarios de Carrera como a los Honorarios.

Tradicionalmente las relaciones consulares se desarrollaban a travs de Tratados Consulares Bilaterales y de las respectivas legislaciones internas, as como de las correspondientes costumbres internacionales. Los Estados que no son parte en la

Convencin siguen regulando sus relaciones consulares por la costumbre internacional y por Tratados Bilaterales. stos siguen teniendo su utilidad general, incluso para los Estados parte en la Convencin, en cuanto puedan complementar a sta, principalmente en el aspecto que aparece desarrollado con menor detalle, como es el

111

de las relaciones consulares. Este Convenio, es el principal medio que regula dichas relaciones entre los Estados y en materia de proteccin a los nacionales.

c) Manual del Agente Consular Guatemalteco

En julio de 1990, siendo el Ministro de Relaciones Exteriores, el Doctor Ariel Rivera Iras, la Direccin de Asuntos Consulares, emiti el Instructivo sobre Normas Legales y Administrativas del Servicio Consular de la Repblica de Guatemala, en el cual el Ministro en su carta de presentacin indica: Este instructivo, busca uniformar todo lo relacionado con los asuntos consulares. Viene a normar los derechos y obligaciones de los funcionarios, objeto de estudio de este trabajo y a establecer la seguridad, mtodo, estructura y rgimen a los actos consulares, evitando la incertidumbre y las irregularidades que van en contra de la prctica internacional y de la buena marcha de la administracin pblica.

El contenido del instructivo de mrito, se refiere a la organizacin y estructura del servicio consular. En varios captulos expone todo lo referente a las oficinas

consulares, al personal consular, a los rganos consulares, a la asistencia y proteccin consular, a las actividades de fomento, a los informes y memorias, a las atribuciones pblicas y finalmente a los procedimientos administrativos. El instructivo, se convierte en el vademcum del agente consular guatemalteco; su gua y su fundamento en las actividades consulares. Es un documento valioso que tecnifica y profesionaliza el

servicio consular guatemalteco, estableciendo los procedimientos administrativos.

Esto viene a cubrir la falta de una Ley Orgnica especfica que regule el Servicio Consular Guatemalteco, normativa que surge de las mismas necesidades y que ya se

112

ha adoptado en varios pases, dentro de los cuales destacan algunos de la Regin Centroamericana como El Salvador.

d) Ley de migracin

De acuerdo a lo establecido en los dos primeros considerandos del Decreto 9598 actual Ley de Migracin, los cuales indican: Que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia, su fin supremo es el bien comn y Guatemala normar sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y prcticas internacionales, con el propsito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad. Asimismo, se establece: Que los procesos de transformacin de la sociedad, que se vienen dando a nivel mundial, nos obligan a unificar y modernizar los procedimientos legales en materia migratoria, con el fin de regular todo lo relativo al ingreso, permanencia y salida del pas, tanto de nacionales como de extranjeros, que permitan el ejercicio del derecho de libre locomocin para los habitantes del mundo, con las limitaciones que la ley seala.

Por lo tanto, se puede hacer notar la importancia que tiene esta reglamentacin ante el fenmeno actual de la migracin y cmo el Estado de Guatemala debe organizarse para cumplir con su misin de proteger a sus nacionales.

Esta misma ley, en su Artculo 52, estipula lo relativo a extender los documentos de identificacin a los nacionales en el exterior, indicando al respecto lo siguiente: Los pasaportes ordinarios sern extendidos por la Direccin General de Migracin de conformidad con lo establecido en esta ley y su reglamento. La Direccin General de Migracin podr extender los pasaportes a travs de los Consulados de Guatemala debidamente acreditados en el exterior. El pasaporte ordinario tendr una validez de 113

cinco aos a partir de la fecha de su expedicin pudiendo renovarse por perodos iguales.

e) Ley orgnica del servicio diplomtico de Guatemala

En Guatemala el servicio diplomtico est regulado por el Decreto Ley 148 reformado por el Decreto Ley 538. Dicho Decreto crea la carrera diplomtica con el fin de tener a su cargo los intereses y la representacin internacional de la Repblica de Guatemala. Esta ley establece que todo lo relativo a la misma, estar a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores. En el Artculo 7 de esta misma ley se estipula: Los Consulados de Guatemala dependern de las Embajadas o Legaciones acreditadas ante el Gobierno del pas donde aquellos estn establecidos, pero podrn dirigirse directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores para la tramitacin de los asuntos ordinarios, salvo en los casos en que los asuntos consulares estn a cargo de un funcionario diplomtico en servicio de dichas embajadas o legaciones.

Con respecto a las funciones de las misiones diplomticas, esta misma ley, en el Artculo 33, especialmente en el inciso IV indica: Son funciones y atribuciones fundamentales de las misiones diplomticas y a la vez, obligaciones de los funcionarios que las sirven: IV. Proteger los derechos e intereses de Guatemala, de su Gobierno y de los guatemaltecos en el pas de su adscripcin. El Artculo 34, referente a las

obligaciones de los Jefes de Misin menciona en su inicio y en uno de sus incisos lo siguiente: Los Jefes de las Misiones Diplomticas, tienen la representacin de Guatemala y de su Gobierno ante el Estado o ante el Organismo Internacional en que estn acreditados. Tienen autoridad sobre las dependencias, oficinas, funcionarios y empleados de la Misin a su cargo y excepto los Jefes de las delegaciones 114

permanentes, sobre los Consulados de Guatemala que funcionen en el pas de su adscripcin. Sus obligaciones principales son las siguientes: VI. Proteger a los

ciudadanos guatemaltecos, velar por su seguridad personal y la de sus bienes y cuidar que nunca por ningn motivo se les niegue el beneficio de las leyes y los derechos que les corresponden.

En estos Artculos que anteceden se puede ver claramente establecidas las obligaciones de los funcionarios consulares guatemaltecos en materia de proteccin a los nacionales.

5.11. Polticas que el Estado de Guatemala pone en prctica en materia de proteccin consular

El nmero de guatemaltecos en el exterior y sobre todo en los pases de Amrica del Norte, creci de manera desbordante en las ltimas dos dcadas, al punto que se estima que no menos de 1.5 millones de ellos viven actualmente en los Estados Unidos de Amrica y una masa poblacional de esa dimensin, genera demandas muy puntuales de servicios consulares. En un contexto ms amplio, la atencin al migrante guatemalteco se ha convertido en un tema primordial en las relaciones bilaterales con los Estados en donde radican guatemaltecos y forma parte del dilogo y consultas que se llevan a cabo en forma permanente y a distintos niveles. Por lo tanto, la poltica exterior debe resaltar que el apoyo del Estado a los migrantes guatemaltecos debe ser integral y participativo.

En su concepcin ms amplia, la poltica del Estado debe buscar propiciar las condiciones de desarrollo social, para que los guatemaltecos que ante los casos de pobreza y pobreza extrema, discriminacin social, falta de acceso a las fuentes o 115

medios de trabajo, optan por emigrar, se debe pretender ampliar y mejorar la atencin a la comunidad de migrantes en el exterior. De tal forma, entre las prcticas que pueden ponerse en prctica, pueden mencionarse el fortalecer y ampliar la red consular, mediante la profesionalizacin del personal y la apertura de nuevas misiones consulares, as tambin la implementacin de nuevas estrategias como los consulados mviles, que se explicarn a continuacin:

5.11.1. Consulados mviles

Para atender a los guatemaltecos fuera de la sede consular, Guatemala lleva a cabo el programa de consulados mviles. Los orgenes de los mismos, se remonta a la dcada de los aos ochenta, en los Estados Unidos de Amrica. El primer Consulado Mvil de forma manual que realiz una misin consular de Guatemala en los Estados Unidos de Amrica, se llev a cabo en 1988 en la ciudad de Atlanta, Estado de Georgia. Dicho consulado mvil estuvo a cargo del cnsul General en Miami, Florida y en el mismo se emitieron pasaportes temporales y se acompa de una jornada mdica para atender a los compatriotas guatemaltecos.

Los consulados mviles, son un instrumento de acercamiento a la comunidad guatemalteca, por parte de las unidades de ejecucin del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica de Guatemala, encargadas de la funcin consular, que permite el traslado en determinadas oportunidades a regiones distantes de la sede consular, los servicios, la proteccin, la asistencia y atencin a nuestros connacionales, llevando a cabo casi en su totalidad sus servicios an en das inhbiles, con la finalidad de que stos puedan obtener un servicio, sin la interrupcin de sus actividades laborales. 116

Los beneficiados con los consulados mviles son:

a) Connacionales que laboran en la industria y servicio en centros urbanos distantes de la sede consular;

b) Connacionales que laboran en parques industriales en el rea rural de los Estados Unidos de Amrica.

c) Connacionales que laboran en el sector turstico, tanto en reas urbanas como rurales, distantes de la sede consular;

d) Connacionales que laboran en el sector de la construccin y en el sector de infraestructura de comunicaciones;

e) Connacionales que laboran en actividades de explotacin forestal;

f) Connacionales que laboran en la industria del petrleo, de la pesca, etc.

La mayora de esta poblacin guatemalteca, no viaja a las sedes consulares, debido al temor de ser detenidos por autoridades de migracin, puesto que el recorrido hacia los consulados generales conlleva un promedio mnimo de 8 horas. Al mes de agosto de 2006, en los Estados Unidos de Amrica, haba cerca de 1, 400,000.00 guatemaltecos, lo que equivale a 11.02% de los nacionales guatemaltecos. El primer consulado mvil con tecnologa digital para emitir pasaportes y matriculas consulares y que guardan la estructura de los actuales, fue realizado en junio de 2001, siendo las primeras sedes consulares que iniciaron el proceso, el consulado General de Guatemala en Miami y el Consulado General en New York. Hasta finales de 2006, se haban creado ms de 200 consulados mviles, en los cuales se ha emitido ms de 90,000 pasaportes. 117

Todo esto se traduce en que el Estado de Guatemala ha implementado dichos Consulados Mviles, consistentes en llevar los servicios del consulado a varias ciudades, con el objetivo que sea ste, el que se acerque al migrante y no a la inversa.

5.11.2. Servicios que presta el consulado mvil

Bsicamente los consulados mviles buscan documentar a los connacionales, extendiendo, entre otros: Pasaportes (nuevos y renovaciones) Tarjetas de identidad consular (nuevas y renovaciones) Licencias especiales de viaje (salvoconductos) Legalizacin de documentos para surtir efectos en Guatemala Documentos de Registro Civil (nacimientos, matrimonios, defunciones) Autorizacin para menores Supervivencias

Tambin es parte de los Consulados Mviles: La formacin de asociaciones de guatemaltecos; Informacin sobre servicios mdicos y jurdicos gratuitos: Reuniones para la celebracin de actividades patrias;

118

 Jornadas informativas sobre derecho de inmigracin y naturalizacin de los guatemaltecos en los Estados Unidos de Amrica; Visitas a bancos distritales para explicar el uso de la Tarjeta de Identificacin Consular para la apertura de cuentas bancarias; Visitas a estaciones distritales de polica para el uso de la Tarjeta de Identidad Consular; Visitas a Alcaldas y autoridades estatales.

5.11.3. Tarjeta de identificacin consular

Tomando en cuenta que es deber del Estado de Guatemala la proteccin de guatemaltecos, no slo de los que residen en el pas, sino tambin los que se encuentran en el exterior, el Gobierno de Guatemala aprob por medio del Decreto nmero 18-2005, crear el Registro de Guatemaltecos en el Extranjero y extender la Tarjeta de Identificacin Consular, como otro documento de identificacin a extenderse en los consulados guatemaltecos, a favor de todos los nacionales residentes en el extranjero, mayores de edad, que fueran titulares de pasaporte guatemalteco. Se trata de un documento de identificacin, avalado por el Gobierno de Guatemala y que es proporcionado por los consulados de nuestro pas, en todo el mundo.

El mencionado Decreto, establece dentro de sus considerandos que es deber del Estado la proteccin de los guatemaltecos no solo de los que residen en el pas, sino tambin a los que se encuentran fuera del mismo y que es obligacin del Ministerio de Relaciones Exteriores, a travs de las misiones diplomticas y consulares de Guatemala acreditadas en el exterior, brindar proteccin a los guatemaltecos que se 119

encuentren fuera del territorio nacional, as como extender los documentos que el ordenamiento jurdico guatemalteco determine y que es necesario que las misiones consulares guatemaltecas lleven un registro especial de los guatemaltecos que viven en su jurisdiccin para su proteccin y para velar por la aplicacin de los beneficios que las leyes extranjeras les otorguen y los derechos que les corresponden.

La Tarjeta de Identificacin Consular Guatemalteca no es en ningn momento un documento de viaje, ya que no sustituye al pasaporte y la misma no contiene informacin referente a la condicin migratoria del portador. Se comenz a extender a partir del 15 de agosto de 2002 y a la fecha se han visto beneficiados ms de 1.5 millones de guatemaltecos que viven en el exterior.

Los requisitos para la obtencin son los siguientes:

Partida de nacimiento y/o cdula de vecindad en original y fotocopia de la misma. En caso de no tener dicho documento, se deber solicitar una copia en el Registro de Cdulas de Vecindad. Adems, llenar una solicitud en la cual se debern proporcionar los siguientes datos: Nombre completo Direccin clara y completa del domicilio, incluyendo ciudad, Estado y Cdigo Postal. Telfono Direccin a donde se desea que se enve el documento. Firma del solicitante 120

 La Embajada o Consulado General de Guatemala no se hace responsable de la entrega del documento, si los datos de la direccin de envo no estn correctos. El costo de la Tarjeta es de US $25.00.

En los Estados Unidos de Amrica, en varios Estados, aceptan las Tarjetas de Identidad Consular para la apertura de cuentas bancarias y para la emisin de licencias de conducir, entre otros.

5.12. Acciones que el Estado de Guatemala debe implementar en materia de proteccin consular

En el caso de nuestro pas, las polticas de proteccin para los connacionales deben estar dirigidas, entre otros en los siguientes aspectos:

a) Dotar de recursos financieros suficientes para la proteccin, considerando entre otros elementos, el uso directo de los fondos privativos generados por las actividades relacionadas.

b) Establecer asignaciones especficas para asesora jurdica, repatriacin de personas vulnerables (menores, mujeres embarazadas, as como discapacitados y adultos mayores).

c) Incrementar el nmero de consulados de Guatemala en territorio mexicano e impulsar un programa especfico de consulados mviles, con base en la identificacin de puntos estratgicos de rutas de migrantes, as como elevar el estatus del consulado adscrito a la Embajada de Guatemala en Mxico al de Consulado General. 121

d) Programar visitas peridicas a los centros de detencin para verificar las condiciones en las que se encuentran los ciudadanos guatemaltecos, as como verificar el acceso al debido proceso, las posibilidades de conmutacin de las penas y del cumplimiento de condenas en su pas de origen.

e) Acompaar y verificar de manera efectiva los procesos de custodia y deportacin de menores.

f) Impulsar mejoras a los sistemas de identificacin, registro y repatriacin de personas fallecidas en territorio mexicano.

g) Otorgar de manera sistemtica y permanente la matrcula consular a los guatemaltecos indocumentados en el exterior, a muy bajo costo.

Adems de todo esto, se debe asegurar el principio de corresponsabilidad y coherencia entre la gestin de los Estados receptores ante la proteccin de los guatemaltecos en el exterior y la gestin de proteccin de los consulados guatemaltecos en otros Estados.

En este sentido, para el Ministerio de Relaciones Exteriores contina siendo prioritario establecer mecanismos de asesora, asistencia y defensa legal de los guatemaltecos en el exterior, que han sido detenidos o que estn en una situacin de amenaza por infracciones migratorias y delitos conexos, lo que ha originado la contratacin de abogados, para asesorar y defender a dichos guatemaltecos, a travs de las sedes consulares.

122

5.13. Los guatemaltecos en el extranjero

La migracin, ha caracterizado la historia reciente de Guatemala y varios estudios coinciden, en identificar por lo menos tres olas migratorias que sucedieron a partir del siglo XX: Migracin social, en condiciones ms o menos favorables (1950-1977) Migracin poltica, en la que miles de personas salieron como consecuencia del conflicto armado interno (1978-1994). Migracin econmica. A pesar de la firma de la paz y las nuevas condiciones del pas, la crisis econmica, acentuada con la cada de los precios del caf y la precariedad del empleo, ha obligado a miles de guatemaltecas y guatemaltecos a buscar oportunidades laborales en el Norte y otros pases inclusive.

Durante las ltimas dcadas la migracin de guatemaltecos tuvo como principal destino los Estados Unidos de Amrica y Mxico en segundo lugar. En 1990 el censo de poblacin de los Estados Unidos registr cerca de 5,226 personas nacidas en Guatemala, esta cifra no tomaba en cuenta a los indocumentados. Los datos

mencionados, superaron cinco veces a los inmigrantes guatemaltecos en Mxico y muchos ms de los que haba en Canad y Belice, respectivamente. En total los

emigrantes en esos cuatro pases totalizaban unas 300,000 personas, para esa dcada. El crecimiento de guatemaltecos en los Estados Unidos haba adquirido un incremento de casi cuatro veces a las personas que los censos estadounidenses indicaban como legalmente establecidos en el pas.

123

Para el ao 2000 se calcul medio milln de personas en los Estados Unidos sobre la base de la encuesta continua de poblacin de 1997, que indic que los guatemaltecos en este pas llegaron a 446,000 inmigrantes. La poblacin migrante por lo general est en el rango de 15 a los 64 aos de edad, con predominio de fuerza laboral joven, que por lo general se encuentra como poblacin trabajadora en los servicios, comercio y manufactura. Casi dos tercios de esta poblacin residan en el Estado de California. Es importante sealar que en los ltimos cinco aos las leyes migratorias de Estados Unidos y Mxico se han endurecido para contener el flujo migratorio indocumentado hacia el norte.

La legislacin vigente en los Estados Unidos, pretende frenar la inmigracin, pero a pesar de los controles y propsitos para detener la inmigracin, sta se ha incrementado. La situacin del emigrante guatemalteco en los Estados Unidos no es pasiva, en cuanto a su organizacin. De acuerdo a informes de los guatemaltecos en dicho pas, hay cerca de 300 asociaciones de diverso tipo, dentro de las cuales se puede mencionar GUATENET, fundada en junio de 1998. Dicha entidad, es la red integrada por diecisis organizaciones de varios Estados y las asociaciones afiliadas representan a casi un milln doscientos mil guatemaltecos residentes en Estados Unidos. En dicho pas, residen ms del diez por ciento de los habitantes de Guatemala. Los grupos y asociaciones de guatemaltecos mantienen relaciones con sus homlogas de pases centroamericanos y llegan a formar coaliciones coyunturales.

De acuerdo a la CEPAL existen organizaciones de guatemaltecos, formadas por quienes se originan de lugares comunes (comunitarias) y otras que participan, hasta aquellas que gestionan ante la Casa Blanca y las cmaras del Congreso para incluir medidas favorables a la regularizacin del status migratorio de los guatemaltecos. Este 124

trabajo se ve favorecido porque sus lderes son tambin ciudadanos de los Estados Unidos, que participan en la poltica americana. La organizacin de los guatemaltecos en los Estados Unidos, es importante para las esperanzas del emigrante, quien viaja a aquel pas, para alcanzar las oportunidades que su propia sociedad le niega. Lamentablemente, dadas las circunstancias econmicas y sociales de Guatemala, como la pobreza y la inseguridad entre los habitantes, stos seguirn preparando el viaje hacia una mejor vida en otro pas.

5.13.1. El fenmeno de la migracin

Para comenzar con este tema, es necesario definir y diferenciar algunos trminos, tales como:

a) Migracin

La escritora Andrade Eekhoff, Catherine Silva Avalos, comenta que se denomina as a todo desplazamiento de poblacin que se produce desde un lugar de origen hacia otro destino y lleva consigo un cambio de la residencia habitual en el caso de las personas.73

b) Inmigracin

El autor Cceres Ruiz Carlos, comenta que es la entrada de personas que nacieron o proceden de otro lugar a un Estado. Representa una de las dos opciones o alternativas del trmino migracin, que se aplica a los movimientos de personas de un lugar a otro y

Andrade Eekhoff, Catherine, Silva Avalos. Globalizacin de la periferia: los desafos de la migracin transnacional para el desarrollo local en Amrica central. Documento de trabajo. Pg. 39.

73

125

que conllevan dichos desplazamientos un cambio de residencia, bien sea temporal o definitivo.74

c) Emigracin

El autor Petit Juan Manuel menciona que consiste en dejar el propio pas o regin para establecerse en otro. Forma parte del concepto ms amplio de las migraciones de poblacin, las cuales abarcan tanto la emigracin (salida de personas hacia otras partes) como la inmigracin de personas venidas de otras partes.75

La escritora Rosales Sandoval Mara Isabel, menciona que resulta necesario indicar que la migracin es uno de los fenmenos actuales ms importantes en el contexto internacional, debido a su acelerado aumento en las ltimas dcadas, adems de sus efectos en las relaciones entre pases alrededor del mundo. En su informe del ao 2008, la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM), report que actualmente 192 millones de personas, es decir un 3% de la poblacin mundial, vive fuera de su lugar de nacimiento. Para el caso particular de Guatemala, se estima que la poblacin residente en el exterior es aproximadamente un milln y medio de personas (1,539,987) lo que representa el 11% de la poblacin total guatemalteca. Del total de migrantes guatemaltecos, el 97% reside en Estados Unidos. Por otro lado se estima que la poblacin que se beneficia con remesas en el pas es del 30% y de ellos, ms del 50% se encuentran ubicados en el rea rural del pas. Las remesas entendidas como recursos monetarios y bienes enviados por los migrantes trabajadores tienen un profundo impacto en la calidad de vida de las familias en Guatemala. Se proyect que para finales del ao 2009, las remesas monetarias enviadas al pas, fueron de
74 75

Cceres Ruiz, Carlos. Migraciones externas. Pg. 16. Petit, Juan Manuel. Migraciones, vulnerabilidad y polticas pblicas. Pg. 82.

126

aproximadamente U$. 6,395 millones de dlares, remesas en su mayora provenientes de Estados Unidos.76

Los estudios que se han realizado en Guatemala sobre migracin internacional usualmente, tienden a enfocarse en los impactos econmicos y sobre todo macroeconmicos de las remesas, minimizando la importancia de los efectos sociales, culturales y polticos que el fenmeno migratorio genera y en especial lo relativo a la proteccin de los derechos humanos de los migrantes.

La autora Monzn Ana Silvia, menciona que las distintas motivaciones personales y colectivas para migrar han respondido a la curiosidad por traspasar fronteras, conocer nuevos lugares, culturas y personas a la pretensin civilizadora y evangelizadora, a la expansin conquistadora y colonizadora, a la necesidad de ampliar horizontes, de salvaguardar creencias, modos de vida y cosmovisiones, huir de la violencia, adquirir e intercambiar conocimientos, bienes, servicios y mercancas, pero tambin a la necesidad de sobrevivir.77

En el Instituto Interamericano de Derechos Humanos; Migraciones y Derechos Humanos; comenta que el fenmeno de la movilidad humana, en la regin de Centroamrica, ya sea dentro de sus propios territorios o entre pases vecinos desde y hacia fuera de la regin, ha sido una dinmica estrechamente relacionada a vicisitudes polticas o transformaciones econmicas de impacto en la regin, es decir es un

Rosales Sandoval, Mara Isabel; La perspectiva de la Migracin Internacional en el marco de las Relaciones Internacionales: Las remesas sociales, una nueva reflexin. Pg. 102. 77 Monzn, Ana Silvia. Las Viajeras invisibles mujeres migrantes en la regin centroamericana y el sur de Mxico. Pg. 51.

76

127

fenmeno de naturaleza, estructura tanto en la dinmica interna y externa desde su historia antigua.78

El fenmeno de la migracin internacional se ha incrementado de tal forma que se ha convertido en uno de los factores determinantes, ms importantes de las relaciones sociales, econmicas y culturales en los pases emisores y receptores de emigrantesinmigrantes. La movilidad de personas hoy en da ha configurado en un escenario de riesgo y vulnerabilidad, as como de un campo propio para la corrupcin, la violacin a derechos humanos y de delitos que atentan contra la integridad, seguridad y la dignidad de las personas.

La migracin que actualmente transcurre en Amrica Latina y particularmente en Guatemala, es en su mayora interna (rural-urbano, rural-rural, urbano-rural) y entre pases de la regin centroamericana, pero la que es ms visible es la migracin internacional, particularmente hacia Estados Unidos. Guatemala, por su posicin geogrfica y por su cercana con Estados Unidos, es utilizada como puente de un importante flujo de personas provenientes de diversos pases de la regin. Los pases centroamericanos y caribeos se han convertido en lugares de recepcin de inmigrantes llegados desde otras regiones e inclusive desde otros continentes que han utilizado Centroamrica como va en sus intentos de llegar a Estados Unidos.

En el caso de nuestro pas, se han interceptado personas procedentes de Centroamrica, Amrica del Sur, Caribe, Asia y frica cuya particularidad radica en su comn propsito, llegar al norte del continente americano en bsqueda del "sueo americano". Gran parte de esta poblacin, carece de la documentacin necesaria para

78

Instituto interamericano de derechos humanos; migraciones y derechos humanos. Pg. 4.

128

realizar el viaje, constituyndose en vctimas de redes de traficantes de personas y en la mayora de ocasiones, ven frustrada su pretensin de llegar a su destino final, ya que a partir de la frontera sur de Mxico y todo su trayecto hasta la frontera Mxico-Estados Unidos, se han intensificado los controles migratorios. Todo esto, demuestra la necesidad de aplicar la poltica de proteccin de los Estados hacia sus connacionales.

5.13.2. Derechos humanos y los migrantes

Los derechos humanos son libertades, facultades o valores bsicos que de acuerdo con diversas filosofas corresponden a toda persona por el mismo hecho de su naturaleza y condicin humana, para la garanta de una vida digna. Estas cualidades se poseen independientemente de cul sea el derecho positivo vigente y de otros factores como sexo, etnia, nacionalidad, entre otros. Los derechos humanos, se caracterizan por ser irrevocables, inalienables, interdependientes, lo cual implica que no pueden transmitirse, enajenarse o renunciar a ellos.

La tendencia a ver a los migrantes, como proveedores de recursos para la economa de los pases e incluso hasta como factor de estabilizacin monetaria, contrasta con invisibilizarlos como seres humanos con plenos derechos. En la mayora de los casos, no se respeta su dignidad y se les describe como ilegales, denominacin muy conveniente para quienes, buscan la criminalizacin de los migrantes. Esto conlleva a otra forma de exclusin y discriminacin, que refleja la baja sensibilidad y la limitada comprensin de las causas, consecuencias y repercusiones estratgicas del fenmeno migratorio. La sociedad en su conjunto, no presta suficiente atencin a los migrantes, como nuevos actores sociales que son en la vida nacional. Aunque se encuentren lejos, unos tienden a verlos como mera fuente de contribuciones pecuniarias, en tanto que los 129

medios de comunicacin social, suelen dedicarles espacios de nota roja y pocas veces se enfocan al drama humano que viven los migrantes.

El migrante indocumentado, se sabe criminalizado y asume con cierta sumisin la falta de respeto, la violacin de sus derechos humanos y con frecuencia lo invade la resignacin, el miedo y el sentimiento de desproteccin. Igualmente las personas que estn transitoriamente en un pas y son vctimas de algn abuso o delito, no denuncian por temor a represalias, por desconocimiento o por considerar este tipo de hechos, como parte de los riesgos del viaje y no como un irrespeto a su dignidad y derechos inherentes a su persona.

El migrante internacional, es aquel que abandona su pas de origen y emigra a otro pas, con el objetivo de establecerse en l temporal o permanentemente y lo hace generalmente con motivaciones econmicas o sociales. Los emigrantes que llegan a otro pas para all establecerse, pueden encontrarse desde el punto de vista jurdico o de la legislacin vigente en el pas de destino, en situacin de indocumentado o en condicin de irregularidad administrativa.

Para definir al migrante en situacin regular, cabe mencionar que es toda aquella persona que tiene o porta una autorizacin vlida o vigente, su documentacin para ingresar, permanecer o residir en el territorio de otro Estado, del cual no es nacional. Por su parte, el migrante irregular, es aquel que no tiene permiso para ingresar o permanecer en el pas, segn lo estipulado por las leyes migratorias de dicho Estado.

La persona humana, aunque se encuentre en esta situacin de irregularidad, no puede ser calificada de ilegal, ya que tratarla de esta manera, es practicar la xenofobia y la discriminacin. En cualquier circunstancia y territorio, toda persona debe gozar del 130

respeto a sus derechos humanos fundamentales, tales como: el derecho a la vida, a la integridad fsica, la libertad, a no ser detenido arbitrariamente, entre otros. Como ciudadano, el migrante tiene derechos humanos que han sido ratificados en la mayora de los pases.

Bajo este contexto, los derechos de las personas migrantes no pueden ser negados por motivos de encontrarse en situacin migratoria irregular o indocumentada.

Las corrientes migratorias contemporneas, estn relacionadas con los procesos de transnacionalizacin y globalizacin de la economa, en los cuales se contrasta la tendencia a facilitar la libre movilidad de capitales y mercancas con las restricciones que se oponen al ejercicio del derecho humano de la emigracin.

Los migrantes son dobles o mltiples vctimas de las violaciones a sus derechos humanos, tanto en sus pases de origen en donde se les violentan sus derechos econmicos, sociales y culturales, como en los pases de trnsito donde son objeto de innumerables vejaciones y abusos. Por ltimo, son incluso vctimas en los pases de destino, donde se les criminaliza la condicin de indocumentado en que se encuentra la mayora, discriminndoles laboral y salarialmente, as como restringindoseles el acceso a servicios bsicos de salud, educacin y asistencia social.

Independientemente del lugar en que se encuentre una persona y sin importar su estatus migratorio, sta nunca pierde sus derechos humanos, ya que los mismos, le acompaan en todo momento y bajo cualquier circunstancia. En este sentido y bajo esta afirmacin es necesario resaltar los Derechos Humanos de los migrantes, lo cual se hace a continuacin.

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5.13.3. Derechos y obligaciones de los guatemaltecos en el exterior

Es importante resaltar que, dentro de su propio territorio, la soberana de cada Estado es absoluta y exclusiva, implicando menoscabo de su independencia cualquier restriccin o limitacin impuesta a su ejercicio por un poder o autoridad exterior. Se hallan sometidos por igual, a las leyes y a la jurisdiccin del Estado, an si se encuentran en el extranjero, temporal o permanentemente, nacionales o extranjeros, estando sujetos a las relaciones jurdicas que se establezcan sobre ellos. Las excepciones a este principio se derivan, para no destruirlo, de la libre voluntad del Estado mismo, admitida por sus propias leyes o estipulada por los Tratados celebrados con otro Estado.

Las leyes guatemaltecas nicamente pueden tener efecto para los ciudadanos de la Repblica de Guatemala, mientras permanezcan en el extranjero en la medida que lo consientan las leyes del pas de residencia o los Convenios que lo liguen con el mismo. Entre la amplia enumeracin de derechos y obligaciones que poseen los guatemaltecos en el exterior, se puede mencionar

a) Derecho de admisin

Inherente a la plenitud de la soberana en su territorio, es la facultad de los gobiernos de prohibir la entrada al mismo, a determinadas personas, a cierta clase de extranjeros e incluso an a todos los extranjeros, aunque tal medida supondra la exclusin de la comunidad de los pueblos civilizados, al pas que la adoptase.

El derecho que en muchos Convenios reconoce a los guatemaltecos residir en el territorio de otro Estado, no supone su admisin incondicional, ya que cuando un pas 132

determina que cierta clase de extranjeros son peligrosos para el orden pblico o perjudiciales desde el punto de vista moral, poltico, social, econmico o resultan indeseables temporalmente o a perpetuidad y dicta leyes de carcter general para impedir su entrada, no puede alegarse nada contra esas previsiones, salvo que no tuviesen ese carcter general, estableciendo un trato especial contra los extranjeros de un determinado pas.

Es distinto el caso, cuando la admisin se niega a persona determinada sin causa justificada e incluso en contra de las propias leyes del pas que la rechaza. Entonces, est perfectamente justificada la intervencin consular, siempre que tenga por objeto reparar arbitrariedades o atropellos cometidos contra los guatemaltecos.

b) Derecho de expulsin

Este es complementario al derecho de admisin, en donde el Estado, en el cual residen, los juzga indeseables. El derecho que reconoce a un extranjero a residir en un pas determinado, se encuentra supeditado por parte de quien recibe esa hospitalidad a la correcta observancia de las leyes territoriales y de las buenas costumbres, a su completa abstencin en los asuntos y luchas polticas que en el pas se susciten. El Estado tiene la facultad de no consentir la permanencia en su territorio de quienes hayan penetrado en l, contraviniendo las leyes de admisin y de los que por su condicin posterior se consideren perjudiciales o perturbadores para el bien del pas.

En los casos de expulsin, los cnsules de Guatemala se han de limitar a cerciorarse, que no se trata de una medida arbitraria, sino fundada en una decisin judicial o en consideraciones polticas debidamente justificadas y a interceder porque la expulsin se efecte en la forma menos severa y perjudicial para los intereses del expulsado. Slo 133

cuando la expulsin constituyera un abuso de poder o manifiesta infraccin de los tratados o convenciones y no dieran resultado las gestiones practicadas para evitarla, deber darse cuenta inmediatamente a la misin diplomtica y en su defecto al Ministerio de Relaciones Exteriores.

c) Goce de los derechos civiles y polticos

En todos los pases, el ejercicio de los derechos polticos se reserva para sus nacionales o ciudadanos, excluyndose a los extranjeros. El Cdigo de Derecho

Internacional Privado, hace referencia a lo anterior, en el segundo prrafo del Artculo 2, sealando que las garantas individuales idnticas no se extienden, salvo disposicin especial de la legislacin interior, al desempeo de funciones pblicas, al derecho de sufragio y a otros derechos polticos.

En cuanto al goce de los derechos civiles, el criterio de igualdad prevalece en todos los pueblos civilizados, con pocas excepciones. El reconocimiento de stos derechos, por su naturaleza esencial, hace que puedan exigirse de cualquier Estado, como un principio del derecho de gentes, universalmente reconocido y aceptado a favor de los guatemaltecos, por el hecho de reciprocidad, ya que la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, ampliamente los reconoce, aunque su aceptacin por parte del Estado territorial, constituye una obligacin imperfecta, mientras no est consignada en los tratados. A este respecto es necesario sealar el Artculo 3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos que indica: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados en el presente Pacto. En

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general, los derechos reconocidos en el Pacto, son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad y nacionalidad o que sean aptridas.

Asimismo, el Cdigo de Derecho Internacional Privado, en su Artculo 3 establece: Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:

1) Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico interno.

2) Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional.

3) Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado.

Para contemplar todo esto, los Cnsules deben tener un perfecto conocimiento de la legislacin del pas en que residen, con relacin a los extranjeros, as como lo referente a los tratados y convenciones, tanto con Guatemala, como con los dems pases.

Especialmente, en el caso de aquellos en que figure la clusula de la nacin ms favorecida, ya que deber tenerse especial cuidado en la forma en que el reconocimiento de todos o de algunos de los derechos civiles, se consignan en los tratados, pues si bien es cierto en algunos se equipara a los guatemaltecos con los

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nacionales, en otros slo se les concede ciertos beneficios, en la misma medida que a los extranjeros.

d) Ejercicio del comercio

Se considera entre los derechos civiles y al amparo del derecho de gentes, la facultad de los extranjeros de comerciar, bajo la condicin que se observen los requisitos establecidos por las leyes y reglamentos territoriales y se paguen los impuestos fiscales y patentes.

Si bien, casi la totalidad de Estados aceptan estos principios, hay algunos que todava reservan determinadas ramas mercantiles para los nacionales o que exigen a los extranjeros determinado tiempo de residencia, para que puedan dedicarse al ejercicio del comercio. An en estos casos, las restricciones se encuentran, ms o menos

neutralizadas por las estipulaciones de reciprocidad e igualdad que las convenciones y tratados consignan.

e) Exencin de ciertas cargas pblicas

La exclusin de los derechos polticos a los extranjeros, lleva como correlativa la exencin de los deberes inherentes a la calidad de ciudadanos, tales como el desempeo obligatorio de cargos o empleos pblicos, as como de los servicios especiales de carcter militar, salvo las disposiciones que puedan dictarse en casos de guerra o calamidad pblica. A este respecto, la Convencin sobre las Condiciones de los Extranjeros, en su Artculo 3 establece que: Los extranjeros no pueden ser obligados al servicio militar; pero los domiciliados, a menos que prefieran salir del pas, podrn ser compelidos, en las mismas condiciones que los nacionales, al servicio de 136

polica, bomberos o milicia para la proteccin de la localidad de sus domicilios contra catstrofes naturales o peligros que no provengan de guerra. Asimismo, el Artculo 7

de la Convencin mencionada anteriormente, indica que: El extranjero no debe inmiscuirse en las actividades polticas privativas de los ciudadanos del pas en que se encuentre; si lo hiciere, quedara sujeto a las sanciones previstas en la legislacin local.

f) Pago de contribuciones e impuestos

Gozando los extranjeros de la proteccin del Estado y de los beneficios que se derivan de la organizacin poltica y econmica del pas en que residen, les corresponde contribuir en iguales trminos que los nacionales, al sostenimiento de las cargas pblicas, por lo que estn sujetos al pago de todos los impuestos, tanto ordinarios como extraordinarios, directos o indirectos, salvo que existan disposiciones expresas en contrario en los tratados o convenciones internacionales. A este respecto, la

mencionada Convencin sobre las Condiciones de los Extranjeros, en el Artculo 4 establece que: Los extranjeros estn obligados a las contribuciones ordinarias o extraordinarias, as como a los emprstitos forzosos, siempre que tales medidas alcance a la generalidad de la poblacin.

g) Libre acceso a los tribunales de justicia

Todos los derechos que las leyes o tratados reconocen a los extranjeros, careceran de eficacia si no pudieran hacerse valer ante los tribunales de justicia, teniendo libre y fcil acceso para reclamarlos o defenderlos, ya sea como demandantes o demandados, siguiendo los procedimientos establecidos por las leyes, sin distincin alguna con los nacionales, incluso litigando contra stos o contra otros extranjeros. Las facultades que se consignan en todos los convenios y tratados sobre derechos civiles, constituyen un 137

principio esencial y reconocido universalmente por el derecho de gentes, que puede reclamarse a ttulo de reciprocidad.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos a este respecto, establece en su Artculo 8, lo siguiente: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley. Asimismo, el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su Artculo 14, inciso 1, indica: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil....

En igual forma, la Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del pas en que viven, seala en el Artculo 5, inciso c): El derecho a la igualdad ante los tribunales y todos los dems rganos y autoridades encargados de la administracin de justicia y, en caso necesario, a la asistencia gratuita de un intrprete en las actuaciones penales y, cuando lo disponga la ley, en otras actuaciones.

h) Beneficio de pobreza

Conforme a los convenios internacionales, los guatemaltecos podrn gozar, en cada una de las naciones signatarias, del beneficio de pobreza para litigar como demandantes o demandados, en la misma forma en que la respectiva legislacin lo establezca para los nacionales. El certificado o declaracin de pobreza ser expedido por las autoridades competentes del lugar de residencia habitual del guatemalteco y en 138

defecto de aquellas, si residiere en otro pas, por un agente diplomtico o consular de Guatemala. Si no residiere en el pas donde la demanda se entable, la declaracin de pobreza ser legalizada gratuitamente por el agente diplomtico o consular del pas en que deba surtir efecto.

i) Prisin por deudas

No podr ser aplicada a los guatemaltecos, segn lo que estipula la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su Artculo 17, segundo prrafo. Sin

embargo, el hecho que pudiera ser invocado por una persona domiciliada en el pas, para obtener el levantamiento de la prisin por deudas, podr tambin ser invocado para ese efecto por un guatemalteco, an cuando el hecho haya tenido lugar en el extranjero.

j) Leyes aplicables

Para que el principio de la plena soberana de cada Estado, sobre las personas y los bienes que se encuentran en el extranjero, se haga coexistir con otras soberanas, es preciso sealar que la convivencia y las relaciones entre los pueblos, se exigen, por mutua utilidad, ya que no es en virtud de un deber moral, que en todos los pases se de efectividad a las leyes extranjeras, siempre que no sean contrarias a sus intereses o a los principios fundamentales de su propia legislacin.

En nada menoscaba la soberana de cada Estado, la extraterritorialidad de las leyes, ya que ha de ser su propia voluntad, expresada en dichas leyes particulares o en los tratados, la que determine los casos y el grado en que a las leyes extranjeras se les reconozca efectividad. Cuando no hay preceptos legales expresos, se presume 139

tcitamente la validez de una ley extranjera, mientras afecte exclusivamente a los intereses extranjeros y sus normas no estn contra los principios ticos o jurdicos o bien contra los intereses del Estado en que ha de concedrseles efectos.

Cabe mencionar que cuando procede la intervencin de los cnsules en asuntos judiciales, ha de hacerse con la mayor cautela y discrecin posible, dejando a salvo el prestigio que en todas partes rodea a la accin de los tribunales de justicia. Son

improcedentes las reclamaciones por supuestas infracciones legales, de fondo o de forma, mientras las partes interesadas no hayan agotado cuantos recursos concedan las leyes para apelar de las decisiones que se crean injustas. Agotadas las instancias y ante una evidente infraccin legal o manifiesta denegacin de justicia, podr hacerse la reclamacin, pero dado su carcter corresponder en general, a la misin diplomtica.

Cuando los guatemaltecos, que se encuentren en el extranjero, deseen iniciar procedimientos judiciales, acuden al cnsul y ste deber indicarles cules son los tribunales competentes y los abogados que pudieran encargarse de sus asuntos, no siendo permitida en ningn caso su representacin, as como entablar o seguir por s mismos esos procedimientos, ni admitir poderes para el efecto. Deben ser

considerados los cnsules de Guatemala, como protectores naturales de los intereses de sus compatriotas ausentes, pudiendo llamar la atencin de las autoridades judiciales, sobre todos aquellos casos en que deban adoptarse medidas preventivas para la conservacin y salvaguardia de los bienes y derechos de los nacionales.

En materia de proteccin de Derechos Humanos, dentro de la legislacin aplicable a los guatemaltecos en el extranjero, se pueden mencionar los siguientes instrumentos que han sido aceptados y ratificados por Guatemala: 140

 Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948). Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1986). Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 1978). Convencin sobre las Condiciones de los Extranjeros (1931). Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (1959). Declaracin sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del Pas en que Viven (1985). Cdigo de Derecho Internacional Pblico (Cdigo de Bustamante, 1929). Convenio Relativo a los Trabajadores Migrantes (Convenio nmero 97, 1952). Convencin Internacional sobre la proteccin de todos los Trabajadores migratorios y sus familias (2003). Convencin Interamericana sobre Domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado (1991). Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (1982). Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (1983). Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1983).

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Para concluir este tema, es necesario resumir que, aunque en las Constituciones y en las leyes de los diferentes Estados, suele establecerse el principio de la igualdad jurdica de nacionales y extranjeros, puede apreciarse que la norma no siempre es absoluta, sino limitada por cada pas, en la medida que se considera oportuna a sus intereses, restringiendo el ejercicio de ciertos derechos, en atencin a fines morales, econmicos y polticos; razn por la cual es de vital importancia, la aplicacin de las funciones consulares, en materia de proteccin hacia sus nacionales.

Como resultados obtenidos en la presente investigacin, cabe resaltar la importancia que los guatemaltecos estn debidamente informados sobre los derechos y obligaciones que les acompaan estando en el exterior, an cuando estn legalmente domiciliados o no, en el lugar en que se encuentren, ya que con base en este trabajo, se pudo determinar que todos los derechos, inherentes a cada persona, se trasladan con ellos cuando viajan.

Es curioso mencionar tambin, que son escasos los ciudadanos que conocen sus derechos en general y no se informan acerca de la proteccin que les brinda la institucin consular, an teniendo largos perodos de permanencia en el extranjero.

Es relevante tambin tomar en consideracin, el rol que le toca jugar al Estado de Guatemala, el cual debe brindar a travs del derecho consular, la proteccin de los intereses de sus nacionales y en especial cuidar los derechos humanos de los mismos, siendo stos los principios rectores de dicha disciplina que se ponen en funcionamiento, a travs de las diversas instituciones que se regulan y que evitan que los connacionales, pasen por situaciones adversas en otro pas.

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5.13.4. Funcin del cnsul guatemalteco con los inmigrantes

Es de inters la funcin que ejerce el cnsul guatemalteco debidamente acreditado en el exterior, con relacin a los inmigrantes guatemaltecos que han sido asegurados o detenidos en un pas extranjero. La Direccin de Asuntos Consulares de Guatemala representada por los consulados en el exterior, recomienda a todos los guatemaltecos que antes de su salida del pas se provea de la documentacin necesaria: boletos de viaje, pasaporte vigente y visa para aquellos pases que la requieran. Para su

seguridad, cuando obtengan un pasaporte nuevo o visa, efecte personalmente el trmite; que extreme su respeto a la legislacin local; prevenga el robo de su documento personal y de sus boletos de viaje.

Se recomienda que antes de su salida saque dos fotocopias de sus documentos personales; en caso de una estancia prolongada se registre en el consulado guatemalteco constituido en el exterior; los cnsules pueden prestar los siguientes servicios a los guatemaltecos: documentarle con un nuevo pasaporte en el caso de caducidad, deterioro o perdida; orientarle los mecanismos a seguir en el caso que tenga una emergencia; asistir a los guatemaltecos que se hallen detenidos o en prisin y velar por su buen trato; localizar o avisar a sus familias en caso de emergencia.

El cnsul no obstante de ejercer una funcin fundamental para los connacionales, no pueden hacer la funcin de una agencia de viajes; conseguirle un trabajo en el extranjero; garantizarle en hospitales o crceles un tratamiento mejor que el otorgado a los nacionales del pas; avalarle o prestarle dinero; costear gastos mdicos, funerarios o traslado de personas a Guatemala.

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El tema de los inmigrantes guatemaltecos en la actualidad es preocupante para el Ministerio de Relaciones Exteriores, ya que los consulados guatemaltecos constituidos en los distintos pases del mundo no pueden influir en la legislacin interna de cada pas, el Ministerio de Relaciones Exteriores por medio del consulado guatemalteco nicamente puede realizar gestiones de dialogo con las autoridades de los distintos pases, para evitar que los connacionales sean objeto de abusos, atropellos, irregularidades y proteger su integridad con relacin a sus derechos humanos, tambin sufragar gastos de abogados, si fuere necesario, para apoyar a los guatemaltecos indocumentados.

La Direccin General de Asuntos Consulares y Migratorios, ha implementado un programa de servicio consular en el exterior, que se encarga de la proteccin y asistencia a los guatemaltecos cuando stos se encuentran de forma ilegal en un pas extranjero, que consiste en expresar y defender sus intereses y derechos humanos en el pas en que residen; controlar las polticas migratorias de otros pases, para evitar las masivas deportaciones que perjudican a nuestros connacionales.

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CONCLUSIONES

1. El derecho consular y el derecho diplomtico, segn sus funciones, son complementarias, en lo que al respecto de la proteccin de sus nacionales se establece en cada una de sus normativas. La proteccin brindada hacia los nacionales en otro Estado, se ha limitado a extender documentos de identificacin y comunicarse con los familiares, cuando pudieran involucrarse y proteger de mejor manera la situacin de sus connacionales.

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores y los consulados guatemaltecos en el exterior, no proporcionan la informacin necesaria, referente a la funcin que ejerce el cnsul, la cual es de gran beneficio para todos los guatemaltecos permanentes, temporales o transentes en el exterior; brindando con ello una mejor proteccin consular, en el universo conceptual de los derechos humanos.

3. Las relaciones consulares provienen de presupuestos del derecho internacional pblico, los efectos de estas relaciones, sern regulados por el derecho interno y constituye una diferencia con respecto a las relaciones diplomticas, ya que mientras los rganos diplomticos realizan declaraciones de voluntad que pasan a ser obligaciones, las actividades consulares surten efectos de derecho interno.

4. El fenmeno de la migracin internacional se ha incrementado de tal forma que se ha convertido en uno de los factores determinantes ms importantes de las relaciones sociales y econmicas actuales en el mundo, afectando por consiguiente las polticas sociales, econmicas y culturales en los pases emisores y receptores de emigrantes/inmigrantes. 145

5. En todo territorio las personas tienen derecho a gozar del respeto a los derechos humanos fundamentales, tales como derecho a la vida, a la integridad, la libertad, a la libre locomocin, a no ser detenido arbitrariamente, como ciudadano, el migrante tiene derechos especficos, consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados en la mayora de los pases.

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RECOMENDACIONES

1. Al Organismo Ejecutivo le corresponde reconocer que es necesario formular una poltica migratoria que responda a las necesidades de proteccin, asistencia y atencin; el servicio a los connacionales debe constituir un tema de suma prioridad en la poltica exterior de nuestro pas y un trabajo de alto contenido sustantivo para los consulados.

2. Que el Ministerio de Relaciones Exteriores fortalezca las unidades de ejecucin de la poltica de proteccin consular, a travs del de las representaciones consulares en el exterior, estipulando para esto un mayor presupuesto para asegurar la apertura de nuevas sedes consulares y, con ello, el Estado de Guatemala tenga ms representacin.

3. A la Secretaria de Comunicacin Social de la Presidencia de la Repblica de Guatemala le corresponde divulgar cules son las funciones del cnsul guatemalteco en el exterior, e informar por medio de la televisin, radio, internet, boletines, y visitas sectoriales, regionales y domiciliarias para que los guatemaltecos en el extranjero puedan obtener los beneficios que brinda la funcin consular en el pas extranjero.

4. El Congreso de la Repblica de Guatemala debe regular las funciones notariales que puede ejercer el cnsul guatemalteco en el exterior, porque slo se hace referencia de quienes pueden ejercer el notariado y cul es su actuacin notarial en el extranjero, sin determinar con claridad y precisin las funciones notariales del cnsul.

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5. La Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala incorpore un curso de derecho consular, que estudie las funciones consulares que ejerce el cnsul o agente diplomtico en el extranjero, para que cuando estn desempeando la profesin, tengan los conocimientos necesarios y puedan asesorar de una forma correcta a las personas que los requieran.

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