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NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO

1. Sobre interpretaciones y tradiciones de pensamiento Es un verdadero acierto que la Sociedad Tomista Argentina haya elegido como tema para su congreso de este ao el de Intrpretes del pensamiento de Toms de Aquino, ya que en toda tradicin de pensamiento e investigacin 1, como lo es el tomismo, el eje central se constituye a travs de las sucesivas interpretaciones del pensamiento del fundador - o los fundadores de esa herencia intelectual. Y es a travs de esas interpretaciones sucesivas que cada tradicin de pensamiento va realizando en cada tiempo las tres tareas que le son fundamentales: (i) la de actualizacin de sus tesis centrales por medio del progreso de las investigaciones realizadas por sus seguidores; (ii) la de dilogo y debate con los representantes de las concepciones divergentes y competitivas de la indagacin filosfica; y (iii) la de aplicacin de sus doctrinas a los nuevos fenmenos de la vida humana o del conocimiento. Pero adems, en el caso del tomismo, esta eleccin resulta especialmente pertinente en la Argentina, donde los representantes de esa tradicin de estudio y reflexin no slo han sido muy numerosos, sino que adems es posible destacar entre ellos a varios intelectuales de especial vala y reconocimiento. Entre estos pensadores de relevancia merece destacarse la figura de Guido Soaje Ramos, quien fuera un activo interviniente en las semanas tomistas, un riguroso investigador y acadmico y una personalidad intelectual de notable repercusin2. Cultor de la tica, la Filosofa Poltica y la Filosofa del Derecho, Soaje (en adelante S.) realiz una importante serie de contribuciones a esta ltima disciplina, una de las cuales y no la menos importante fue la de analizar con especial acribia el concepto de derecho, proponiendo una conceptualizacin que, si bien se enmarca en el contexto del iusnaturalismo realista clsico, presenta perfiles originales, adems de realizar una serie de precisiones y desarrollos que enriquecen positivamente el patrimonio de esa tradicin. En lo que

Acerca de la idea de tradicin de pensamiento e investigacin, vase: Abb, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1996, p. 27. Asimismo, vase: Massini Correas, C.I., Tradicin, universalidad y dialctica de las filosofas prcticas, en AA.VV., Scientia, Fides & Sapientia. Escritos dedicados a G.E. Ponferrada, ed. G. Delgado & M.E. Sacchi, La Plata-Argentina, UC@LP, 2002, pp. 373-385. 2 Vase en este punto: Massini Correas, C.I., Perfil intelectual del Dr. Guido Soaje Ramos, en CuyoAnuario de Historia del Pensamiento Argentino, N XV, Mendoza-Argentina, Facultad de Filosofa y Letras, 1982, pp. 237-242. Soaje falleci en su Crdoba natal, en marzo de 2005.

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sigue, se sintetizarn estos anlisis y desarrollos, y se realizarn algunas consideraciones valorativas, con especial referencia a la continuidad de las ideas del autor estudiado con las de Toms de Aquino, su reconocido maestro e inspirador 3. 2. Dos precisiones preliminares y un concepto Soaje comienza sus desarrollos del concepto de derecho poniendo de relieve que en clave tomista-realista el origen de todo conocimiento, en especial del filosfico, tiene su punto de partida en la experiencia, y precisa que la nica alternativa real a este recurso al conocimiento experiencial es la afirmacin de la existencia de ideas innatas. Ahora bien, los hombres escribe S. no tenemos ideas innatas de nada, por lo que no podemos partir en nuestra actual tarea definitoria, de una idea innata de derecho. Slo nos queda concluye el recurso a la experiencia jurdica 4. S. haba comenzado poco antes de morir un extenso estudio sobre la nocin de experiencia, en cuyo marco alcanz a publicar dos artculos: el primero sobre la experiencia en la doctrina del Aquinate, y el segundo sobre la experiencia en el pensamiento de Platn5, estudio que lamentablemente no pudo concluir. Dentro de este recurso metdico a la experiencia como punto de partida del conocimiento jurdico, S. propuso recurrir a un procedimiento difundido principalmente por la filosofa analtica anglosajona, y que consiste en el examen de los sentidos de los trminos principales y ms generales con los que nombramos el campo jurdico o lo que se da dentro de este6. Y esto en razn de que lo que importa sobre todo en las palabras es su sentido respectivo o su significado (), [porque] en los sentidos de al menos algunas palabras est como condensada o sedimentada una cierta experiencia humana a escala colectiva 7. Aclarado el mtodo a seguir, S. aplica este procedimiento
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En este punto, Soaje escribi con acierto que Un tomismo vivo, segn entiendo, supone en el nivel de las convicciones fundamentales, que opus philosophicum semper perfectibile y que, en consecuencia, no se trata slo de poseer, con la mayor fidelidad posible, un rico patrimonio heredado; Soaje Ramos, G., tica y antropologa filosfica, en Ethos, N 16-18, Buenos Aires, 1988-1990, pp. 53-54. 4 Soaje Ramos, G., El concepto de derecho. 1 Parte. Examen de algunos trminos pertinentes (en adelante CD) (mimeo), Buenos Aires, INFIP, 1977, p. 1. En este punto, podra objetarse que existe la alternativa no analizada de un punto de vista constructivo o constructivista; pero sucede que en el caso del constructivismo los elementos a partir de los cuales se construyen los conceptos han de ser provistos necesariamente, o bien por la experiencia, o bien por ciertas ideas innatas. Sobre la nocin de constructivismo, vase: Gadenne, V., Filosofa de la psicologa, trad. D. Romero, Barcelona, Herder, 2006, pp. 219 ss. 5 Vase: Soaje Ramos, G., Notas sobre la experiencia en la doctrina del Aquinate. Primera parte, en Ethos, N 19-20, Buenos Aires, 1991-92, pp. 59-77, y Notas sobre la experientia en la doctrina del Aquinate. Segunda parte. Las fuentes: A) la empeira en Platn, y palabras afines, en Ethos, N 23-25, Buenos Aires, 1995-97, pp. 25-153. 6 CD, p. 2. 7 Ibdem. Vase, en este sentido: Copleston, F., Reflections on Analytic Philosophy, en On the History of Philosophy and Other Esays, London, Search Press, 1979, pp. 100 ss.

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de anlisis significativo o semntico - del lenguaje jurdico a ciertos trminos que considera pertinentes, entre ellos, a jurdico, derecho, justo, juridicidad y justicia. En lo que sigue, y por razones de especificidad, se limitar el estudio a la significacin del trmino derecho. En este punto, S. comienza el estudio con un anlisis etimolgico 8, segn el cual la derivacin de derecho del latn directus, participio pasivo del verbo dirigo, supone una referencia de esa palabra a la nocin central de rectitud, a la ordenacin sin desviaciones a un punto determinado. A su vez, el trmino latino contrapuesto a directus es tortus, participio pasivo del verbo torqueo, que hace

consecuentemente referencia a una desviacin o apartamiento respecto de un objetivo. Por otra parte, de tortus deriva etimolgicamente la palabra castellana entuerto, que tiene la significacin de agravio 9 o injuria, es decir, de aquella conducta desviada o incorrecta, que en el mbito de lo jurdico se denomina antijurdica 10. De aqu S. saca la conclusin de que al menos desde la perspectiva etimolgica al referirse entuerto a un tipo de conducta, incorrecta o agraviante, resulta razonable que su contraria, es decir, derecho, se refiera tambin a un tipo de conducta, concretamente, a aquella que resulta recta o correcta. La oposicin que aparece escribe S. entre derecho y torcido, pasa al campo jurdico convirtindose en la oposicin entre derecho y entuerto, en la que el p rimer trmino no es sinnimo ni de norma jurdica ni de poder jurdico (). [Y] dado que entuerto nombra un tipo de conducta antijurdica, su contrario derecho, precisamente en tanto que es contrario, debe nombrar otro tipo de conducta humana. [Y] sabido es que los contrarios son del mismo gnero (en el caso el gnero es conducta humana)11. Cabe consignar, luego de lo expuesto, que S. atribuye esta concepcin del derecho como conducta tanto al Estagirita como al Aquinate; respecto de este ltimo, escribe claramente que para el Aquinate el derecho (ius sive iustum) es una obra adecuada a otro segn algn modo de igualdad (). Es decir concluye - ius designa una conducta o una obra relativa a otro, por lo cual no es, ante todo, una relacin 12.

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CD, pp. 3 ss. DRAE, voz entuerto. 10 CD, p. 4. 11 Soaje Ramos, G., Sobre derecho y derecho natural. Algunas observaciones epistemo-metodolgicas, en Ethos, N 6/7, Buenos Aires, 1978/79, p. 100. 12 Soaje Ramos, G., Comentario a la obra de Manuel Ro La esencia del derecho. La justicia. La ley, en Jurisprudencia Argentina, Doctrina, Buenos Aires, 1972, p. 955.

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Pero para que esa conducta humana se pueda valorar como derecha y designarse por lo tanto como derecho, al menos en una de sus posibles acepciones, S. sostiene que es preciso que pueda calificarse de justa, en el sentido no de una persona que posee la virtud de justicia (sentido I), sino en el de una cualidad de esa conducta que la constituya como debida en el mbito jur dico (sentido II) (cabe aclarar asimismo que S. excluye de la nocin de derecho a la conducta jurdica facultativa) 13. Ahora bien, esta cualidad necesaria para que una determinada conducta pueda ser considerada derecho en una de sus acepciones posibles, se constituye sostiene S. cuando esta conducta es objeto de ciertas determinaciones o elementos distintivos, que S. reduce a siete, a saber: que se trate de una conducta, que esta sea propiamente humana, que se refiera a otro sujeto jurdico, que se exteriorice de algn modo, que su medida sea objetiva, que resulte debida u obligatoria y que en alguna medida sea coercible14. De estas determinaciones, conviene analizar aquella que se refiere al carcter objetivo de esta conducta, en cuyo tratamiento S. distingue dos dimensiones en la objetividad que caracteriza a la conducta jurdica. La primera de estas dimensiones se refiere segn S. - a que en el mbito de la tica personal, la rectitud de la conducta se establece en funcin, digmoslo as, de la ecuacin personal de cada uno, es decir, de algo que concierne a su subjetividad. Hay aqu un aspecto de la subjetividad personal que influye en la rectitud de la conducta, en este caso, de la conducta sobria. Mas cuando se trata del caso contina de la conducta jurdica debida, lo que importa () es que ella se adecue al otro en razn de su ttulo, lo que equivale a decir que el otro tenga lo suyo. Por ello, en cuanto a la conducta misma debe reputrsela adecuada o no, con prescindencia de esos aspectos subjetivos15. Es evidente en este caso que al hablar de la subjetividad de la conducta moral, se est haciendo referencia a la relevancia de ciertas caractersticas personales al momento de establecer la medida de su correccin, referencia que no se presenta al determinar la correccin de la conducta jurdica debida. Por su parte, la segunda de las dimensiones de la objetividad del derecho-conducta, se refiere a que la conducta jurdica debida puede ser cumplida con o sin la intencin virtuosa propia de la justicia, porque lo que importa en estricto rigor jurdico es que mediante esa conducta (que eventualmente puede cumplirla un tercero no obligado o un
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CD, p. 18. Soaje Ramos, G., El concepto de derecho. 2 Parte. Examen de cada una de las tres acepciones principales de la palabra derecho (mimeo) (en adelante CD2), Buenos Aires, INFIP, 1976, p. 3. 15 CD2, p. 26.

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rgano coactivo pblico) el otro tenga lo suyo. La intencin virtuosa es asimismo algo subjetivo y perteneciente a la intimidad psquica subjetiva, que puede realmente estar presente o no en la volicin concreta del que cumple la conducta jurdica debida 16. En este caso, es evidente que S. se est refiriendo a la acepcin de objetividad como realizacin fctica de cierta conducta, por oposicin a una subjetividad referida a la intencin personal virtuosa - de cumplir con el deber jurdico. Luego de lo expuesto acerca del derecho-conducta, corresponde hacer una referencia a la cuestin de si, en la sistemtica propuesta por S., existe alguna prelaca u orden significativo entre las deferentes acepciones de derecho que se descubren en al anlisis semntico, en especial las que este autor considera como principales: la conducta, la norma y la facultad jurdicas. Escribe S. en este sentido que hay prima facie en el lenguaje tcnico () e incluso en el lenguaje ordinario, tres acepciones jurdicas principales del sustantivo derecho: derecho como norma (jurdica), derecho en el sentido de poder jurdico, y derecho como conducta jurdica. Y agrega de inmediato que no se puede, sin ceder a un prejuicio, acordar un privilegio de una manera exclusiva a una sola acepcin (ni tampoco a solo dos), lo que constituye un reduccionismo ilegtimo17. Y en otro trabajo reitera esta doctrina, concluyendo que es necesario no presuponer que una sola nocin de derecho pueda corresponder a los tres significados de la palabra derecho. En consecuencia, la caza de la definicin no tiene necesariamente que dirigirse prima facie a una sola definicin18. En definitiva, S. no hace suya expresis verbis la doctrina de la analoga de la palabra y/o el concepto de derecho, defendida por el Aquinate y varios iusnaturalistas de la tradicin clsica 19, y aunque de la redaccin de algunos de los trabajos de S. pudiera seguirse que la acepcin de derecho como conducta tiene una cierta prelaca, S. no sostiene textualmente esta afirmacin. 3. Es tomista la doctrina de S. acerca del concepto de derecho? Una vez expuesto sintticamente el pensamiento de S. acerca de la - o no de esa conceptualizacin con el

conceptualizacin del derecho como conducta justa, resulta conveniente abordar el tema y el problema - de la continuidad

pensamiento del Aquinate en ese punto. A esta cuestin, central para la filosofa del
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Ibdem. Soaje Ramos, G., Diferentes concepciones del derecho natural, en Ethos, N 10-11, Buenos Aires, 1982-83, p. 319. 18 Soaje Ramos, G., Sobre derecho y derecho natural, cit., p. 101. 19 Vase: Quintana, E. M., Notas sobre el derecho en el iusnaturalismo, Buenos Aires, EDUCA, 2008. pp. 11-35.

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derecho en el marco de la tradicin tomista, corresponde darle una respuesta afirmativa, en virtud principalmente de las siguientes razones: 1) Ante todo, por la claridad de los textos tomistas en ese sentido; en efecto, en la Suma de Teologa, una de las dos obras en las que aborda puntualmente el tema de la nocin de derecho (ius-jus)20 (la otra es su Comentario a la tica Nicomaquea), el Aquinate reitera en numerosas oportunidades que ius, que en su terminologa equivale a iustum, es alguna obra (est aliquod opus), o bien una obra nuestra (opere nostro), o bien el acto de la justicia (actus iustitiae), y tambin operaciones exteriores (operationes exteriores), o acciones exteriores (exteriores actiones)21. Y cuando el Aquinate escribe que del mismo modo [que el trmino medicina], la primera atribucin del nombre derecho (ius) es la que significa las mismas cosas justas ( rem iustam), es necesario recordar que entre las acepciones de res-rem se encuentran actio y opus22, adems de que es poco razonable que se califique de justa o de injusta a una cosa material, sea esta mueble o inmueble, por lo que resulta sensato que en el ltimo texto citado el Aquinate se est refiriendo a lo que puede propiamente ser designado como justo, es decir, a una conducta humana. 2) Al argumento textual debe aadirse el de coherencia, que en este caso se estructura como sigue: esta interpretacin del pensamiento de Toms de Aquino se corresponde y resulta consistente - con la realidad innegable de la pertenencia de lo jurdico, el especial el derecho, al orden de la praxis u orden prctico, que, como sostiene Toms de Aquino, es el que la razn, reflexivamente, realiza en las operaciones de la voluntad o acciones voluntarias23. Ahora bien, si consecuentemente - el orden jurdico es el que la razn, de modo reflexivo, introduce en las acciones o actividades jurdicas, es razonable sostener que esas acciones son el objeto de la virtud propia del mbito jurdico, es decir, la justicia, as como los referentes primarios el designatum de la palabra ius que designa a ese objeto. 3) Pero adems, el mismo Toms de Aquino ha sostenido inequvocamente que los objetos de las virtudes como lo es la justicia o son acciones o bien pasiones: Todas las cosas que pueden ser rectificadas por la razn escribe - son materia de la
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El Aquinate usa 520 veces la palabra ius (jus) en su Opera Omnia; vase: www.corpusthomisticum.org/it/index.age#120073. 21 El Aquinate menciona seis veces la palabra ius en la cuestin 57 ya citada: una vez referida a actio, cuatro veces a opus y una a res. Los textos citados pertenecen a ST, II-II, qq. 57-58-60. 22 Macchi, L., Diccionario de la lengua latina, Rosario-Argentina, Apis, 1941, p. 511 y Segura Mungua, S., Diccionario etimolgico latino-espaol, Madrid, Anaya, 1985, p. 624. 23 Toms de Aquino, In Decem Libros Ethicorum Aristotelis Expositio, L. I, Lc. 1, 1-2. Vase, Finnis, J., Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 20-29.

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virtud moral (); pueden, por lo tanto, ser rectificadas por la razn tanto las pasiones del alma, como las acciones y las cosas exteriores en cuanto usadas por el hombre24. Por lo tanto, el objeto de la justicia, que es el derecho ( ius), habr de ser o bien un tipo de acciones o bien alguna pasin; pero como la justicia no tiene por objeto las pasiones25, necesariamente habrn de ser su objeto las acciones, al menos las de un cierto tipo: voluntarias, exteriores, referidas a otro, etc. 26. Por todo esto, parece indudable que, para el Aquinate, el objeto de la virtud de la justicia ( ius) es siempre en su significacin focal - alguna o algunas acciones humanas, entre ellas, el uso de las cosas exteriores para cumplir con lo debido en justicia. 4) Cabe consignar, no obstante, que Toms de Aquino, a diferencia de S., reconoce explcitamente el carcter analgico del trmino y del concepto de derecho. En efecto, si bien el Aquinate no habla en ese lugar expresis verbis de analoga, en la respuesta a la primera objecin del artculo primero de la cuestin 57 de la Segunda Seccin de la Segunda Parte de la Suma de Teologa, se refiere al carcter analgico con analoga de atribucin del nombre derecho (nomen ius), analoga segn la cual la primera significacin de ese nombre designa a la conducta (res) justa, y a partir esa primera significacin se designa tambin como derecho a los tribunales, a las sentencias que dictan los jueces y, ya en la respuesta siguiente, a las leyes jurdicas27. 5) Finalmente, es necesario recordar que el punto de mira o perspectiva a partir de la cual el Doctor de Aquino aborda la cuestin del concepto de derecho, no es el propio del jurista, tal como sucede con ciertos romanistas (Michel Villey), canonistas (Javier Hervada) o internacionalistas (Henri Batiffol), sino la del telogo y filsofo que conoce bien - el derecho28. En concreto, se trata del enfoque propio de la filosofa prctico-moral29, es decir, de aquella filosofa segunda axio-normativa, que se ocupa, como de su objeto, de la praxis humana, segn los principios de la razn prctica30, tal como lo precisa S. en uno de sus ltimos escritos. Esto significa que, al ser el objeto de la filosofa prctica las praxis humanas y las instituciones ordenadas a la direccin,
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Toms de Aquino, ST, II-II, q. 50, a. 8 (cursivas agregadas). Toms de Aquino, ST, I-II, q. 61, a. 2. Cfr. Toms de Aquino, In Decem Libros, cit., V, 1, 885-886. 26 Vase: Massini Correas, C.I., El derecho, los derechos humanos y el valor del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, pp. 15-28. 27 ST, II-II, q. 57, a. 1, ad. 1. 28 Vase: Aubert, J. M., Le droit romain dans loeuvre de Saint Thomas, Paris, Vrin, 1955, passim. 29 Sobre la tica filosfica del Aquinate, vase: Galeazzi, U., Letica filosofica in Tommaso dAquino, Roma, Citt Nuova Editrice, 1990, pp. 144-152. 30 Soaje Ramos, G., Filosofa prctica, razn prctica y teleologa, en Ethos, N 23-25, Buenos Aires, 1995-97, p. 245. Vase, asimismo: Cullity, G. & Gaut, B., Introduction, en AA.VV., Ethics and Practical Reason, ed. Cullity, G. & Gaut, B., Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 1-27.

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valoracin y concrecin de esas praxis, resulta consistente que se designe en primer lugar como derecho a la conducta (praxis) humana en cuanto objeto de direccin y valoracin por la virtud propia de lo jurdico. Para el Aquinate escribe Jean Porter la justicia es siempre considerada como una virtud personal a ser analizada en trminos de aquellas acciones de los individuos que o bien expresan la justicia, o bien son contrarios a ella31. 4. Consideraciones conclusivas Finalmente, es posible resumir las conclusiones de lo hasta aqu expuesto en cuatro puntos principales: 1) Ante todo, es conveniente poner de relieve el rigor, la meticulosidad y la acribia de la presentacin efectuada por S. del concepto de derecho, as como su fidelidad al realismo filosfico, tanto al partir metdicamente de la experiencia moral32, a travs del anlisis semntico del lenguaje tico, como al desarrollar la temtica desde una perspectiva eminentemente prctica; 2) Adems, es verosmil concluir que la propuesta efectuada por S. acerca del concepto de derecho est en continuidad estructural con las ideas del Aquinate a ese respecto, si bien el Autor argentino no ha realizado, en este punto, una exgesis textual de las obras de Toms de Aquino; 3) Tambin corresponde dejar constancia aqu de la ausencia o pretericin, en los desarrollos efectuados por S. en punto al concepto de derecho, de ciertos temas, como el del carcter analgico de esa nocin, que hubieran complementado y completado la sistematizacin realizada; 4) Finalmente, no cabe sino reiterar la enorme riqueza de un pensamiento que, como el tomista, se desarrolla como una tradicin de pensamiento e investigacin, constantemente enriquecida por nuevas aportaciones, acrecentada por el dilogo y el debate con las tradiciones concurrentes y potenciada por su aplicacin consistente a las nuevas circunstancias y a los problemas inditos. En este sentido, S. realiz una particular, rigurosa y relevante contribucin a este desarrollo multisecular.

Carlos I. Massini Correas

Porter, J., The Virtue of Justice (IIa IIae, qq. 58-122), en AA.VV., The Ethics of Aquinas, ed. S.J. Pope, Washington, DC, Georgetown University Press, 2002, p. 277. Vase asimismo: Porter, J., Nature as Reason. A Thomistic Theory of the Natural Law, Grand Rapids-Michigan & Cambridge-UK, 2005. 32 Sobre la nocin y dimensiones de la experiencia en el mbito moral, vase: Abb, G., Costituzione epistemica della filosofia morale, Roma, LAS, 2009, pp. 9-151.