CONTRATO DE OBRA

DEFINICIN ARTCULO 1771 Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1756 nc. b) Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz Comentario inicial La creciente internacionalizacin y sofisticacin de las tcnicas de la ingeniera han llevado a un importante desarrollo profesional en los contratos de obra que lo han vuelto cada vez ms especializado, sobre todo en aquellos casos en que la Obra incluye el desarrollo de ingeniera. Ejemplos de lo anterior son la ejecucin de una planta industrial, la torre de control de un aeropuerto, un sistema de control y supervisin de un proceso productivo, etc. Sin embargo, las normas del Cdigo Civil que regulan el contrato de obra, contenidas en el captulo bajo comentario, son bastante simples y muchas veces suficientes para afrontar las complejidades mencionadas. Se trata ms bien de marco normativo con un sesgo hacia obras de construccin civil y/o de pequea envergadura, dejando de lado las complejidades que pueden presentarse en la prctica en la ejecucin de obras ms grandes y complejas, tanto civiles, industriales como tecnolgicas. Cabe indicar que actualmente, adems de las normas del Cdigo Civil, existen as que regulan el contrato de obra recogidas en la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley N 26850(1} Y su Reglamento(2).
(1) nico Ordenado de esta ley fue aprobado por el Decreto Supremo N" 083-2004-PCM. (2) por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM.

En consecuencia, si cualquier entidad del Estado peruano desea contratar a un tercero para la ejecucin de una obra, como puede ser la construccin de una carretera, de un puente, de un aeropuerto, de un parque, de un cementerio, de un colegio, de un hospital entre otros, estas obras se regirn primero por las normas de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, y supletoriamente, en cuan no sea oponible a su naturaleza, por las normas del Cdigo Civil. Por la importancia de las obras que generalmente encarga el Estado, no puede dejarse de mencionar que su contratacin por una entidad estatal estar sometida a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siempre que la retribucin de la obra por parte de la entidad estatal importe la erogacin de fondos pblicos a favor del contratista. Hecha la precisin es pertinente aadir que, si bien en las normas sobre contrataciones de obras por el Estado encontramos en muchos casos un mayor desarrollo a lo que es la contratacin de obras que lo que se encuentra en el Cdigo Civil, las mismas no son materia de este comentario. Es tambin relevante mencionar que respecto de los contratos de obra se han desarrollado una gran cantidad de usos y prcticas profesionales, especialmente a nivel internacional. Es as que en materia de construccin especializada, los usos se han uniformizado a tal punto que hay instituciones que ofrecen contratos modelo, los cuales facilitan la contratacin de estas obras, como son las plantas industriales o las obras electromecnicas, entre otras .. Debemos recordar que el ARTCULO 2 del Cdigo de Comercio, que se encuentra vigente, ubicado en la Seccin Primera de este texto legal denominada "De los Comerciantes y los Actos de Comercio", establece que los

actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los ejecuten y estn o no especificados en el Cdigo, se regirn por las condiciones establecidas en l; y, en su defecto, por los usos de comercio observados en cada plaza. Aade el mismo ARTCULO que, a falta de ambas reglas, los actos de comercio se regirn por el Derecho comn. El ARTCULO 50 del Cdigo de Comercio, ubicado en las disposiciones generales sobre contratos de comercio, establece que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin y a la capacidad de los contratantes, se regirn en lo que no se halle expresamente establecido en dicho cuero normativo o en leyes especiales, por las reglas generales del Derecho comn. En consecuencia, no debe dejar de observarse que si bien el ARTCULO 2 del Cdigo de Comercio establece como primera fuente normativa las normas del propio Cdigo y solo en su defecto la aplicacin de los usos, los usos constituyen una fuente de mayor importancia que el Derecho comn. Ergo, debemos interpretar que a falta de normas especficas en el Cdigo de Comercio, se aplican primero los usos y solo a falta de usos se aplicar el Derecho comn. Es cierto que para el caso de contratos el ARTCULO 50 establece una disposicin especial que seala que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones interpretacin y extincin y a la capacidad de contratantes, se regirn, en lo que no se halle expresamente establecido en dicho Cdigo o en sus leyes especiales, por las reglas generales del Derecho comn y no hace alusin a los usos. No obstante, de una interpretacin sistemtica de ambas normas, debemos concluir que el Derecho comn solo ser de mayor jerarqua que los usos para los contratos mercantiles, en lo relativo a los temas puntuales establecidos en el ARTCULO 50. Es decir, bsicamente en los aspectos relativos a la formacin y modificacin del contrato. En lo dems que concierne a la regulacin del contenido del contrato debemos concluir como norma general que los usos prevalecen sobre el Derecho comn. Esta circunstancia resulta importante si recordamos que en el Cdigo de Comercio no se regul el contrato de obra. Debe apreciarse que si bien el Cdigo Civil derog las disposiciones de varios contratos dejndolos regulados solo en el Cdigo Civil, no derog ni modific los ARTCULOS 2, 50 Y 57 del Cdigo de Comercio. Podemos concluir que si bien en el Derecho peruano no se establecen explcitamente los usos como primera fuente general del Derecho Mercantil, para muchas relaciones resultar en la prctica la primera fuente de Derecho. Es pertinente sealar que en el Derecho Mercantil se utilizan indistintamente los trminos uso normativo y costumbre. El uso normativo consiste en la generalizacin de prcticas bilaterales unidas a la intencin jurdica que genera la costumbre mercantil. En ese contexto, los trminos uso normativo y costumbre sern sinnimos. Es importante reconocer que en los ltimos aos hemos presenciado la creacin de una normativa comercial paralela a la de los Estados, construida sobre la base del uso de formularios y clusulas tipo, desarrollada generalmente en sectores de actividad especficos y apoyada por el sometimiento de las partes al arbitraje, que por su semejanza con el Derecho Mercantil de la Edad Media, viene siendo denominada como nueva Lex Mercatoria Internacional (3). Esta corriente surge en el plano doctrinal, impulsada principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman, y es conocida como la teora de la nueva Lex Mercatoria (4). Estos juristas denominan Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se dan a travs de las organizaciones profesionales, como respuesta a las

necesidades del comercio internacional(5). Sin pretender desarrollar aqu este tema, es bueno sin embargo mencionarlo, pues de alguna forma el propio Cdigo Civil, como lo veremos al comentar sus ARTCULOS especficos, se remite a la nueva Lex Mercatoria como marco aplicable a los contratos de obra internacionales. Quien Iidera actualmente la iniciativa de la nueva Lex Mercatoria en el rubro de las prcticas internacionales de construccin e ingeniera es la Federacin Internacional de Ingenieros Consultores (Fdration Internationale des IngnieursConseils) - FIDIC(6), entidad que ofrece diversos contratos modelo para la industria de la construccin sofisticada internacional, entre los cuales encontramos el contrato modelo para la ejecucin de trabajos de ingeniera civil en construccin o el Libro Rojo, el contrato modelo para la ejecucin de trabajos elctricos y mecnicos o el Libro Amarillo, y el contrato modelo para contratos de diseo, construccin y llave en mano o el Libro Anaranjado. Estos modelos de contrato recogen los usos y prcticas profesionales en este tipo de contratos, y ayudan de manera significativa a reducir los costos de transaccin involucrados en la negociacin y celebracin de los mismos. Una vez que las partes deciden celebrar un contrato de obra segn un contrato modelo FIDIC, lo nico sujeto a negociacin son las particularidades aplicables al contrato en especfico, los trminos particulares, lo cual reduce el mbito de negociacin significativamente y con ello los costos de transaccin. 2. Comentario al ARTCULO 1771 2.1. Definiendo el contrato de obra El ARTCULO bajo comentario denomina y tipifica al contrato de obra, el cual constituye una especie perfectamente precisada y tipificada de los contratos cuyo gnero es la prestacin de servicios (ARTCULO 1755 del Cdigo Civil). Si bien en doctrina hay muchas discusiones y teoras sobre los elementos que caracterizan al contrato de obra y lo diferencian del contrato de locacin de servicios, otra de las variantes del gnero prestacin de servicios, nuestro Cdigo Civil define el contrato de obra en los trminos del ARTCULO 1771. Segn esta definicin legal el elemento esencial del contrato por la parte del contratista es que se obliga a cierto resultado (que es precisamente la obra). Lo esencial es que este resultado tiene un contenido predeterminado. El contrato fija en forma precisa en qu consiste la obra que el contratista tiene que realizar. Y de otro lado, desde el punto de vista del comitente, su obligacin principal consistir en pagar el precio convenido como retribucin por la obra contratada. El ejemplo tpico del contrato de obra es el contrato de construccin de un edificio o de otra estructura cualquiera de construccin civil. El contratista se obliga frente al comitente, que generalmente es el propietario, a ejecutar la construccin y entregarla con las especificaciones convenidas. Generalmente estas obras se sustentan en los planos del proyecto y su memoria descriptiva o en un "expediente tcnico", en el que se detalla, con sujecin a las reglas de la ingeniera y de la arquitectura, cmo debe resultar exactamente la obra contratada. El contratista cumple su obligacin entregando la obra completa, con todos sus elementos segn lo acordado por las partes, tal como se describen en los planos y dems documentos que suelen considerarse anexos del contrato de obra. No se le puede exigir al contratista ms trabajos, obras, construcciones, equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se pactaron y especificaron en el contrato de obra. Si bien hemos puesto como ejemplo el contrato de construccin de un edificio, no siempre la obra ha de ser material. Es perfectamente posible que la obra sea inmaterial, toda vez que cualquier labor de la que se espera y exige un resultado determinado puede ser objeto del contrato de obra. En el caso de la

realizacin de proyectos de ingeniera, la obra consistir en la realizacin de todos los diseos, planos, esquemas y sus respectivas explicaciones (memorias o especificaciones tcnicas), de tal modo que el contratista entregar como obra un conjunto completo de documentos tcnicos que permitan al futuro constructor (ejecutor de la obra material) realizar la estructura o proyecto complejo correspondiente. De lo anterior se pueden distinguir clara y precisamente dos obras. Una obra ser la futura construccin o implantacin material y fsica del edificio, estructura o conjunto de construcciones y equipos que configuran el proyecto. Pero una obra previa, a cargo de profesionales especializados, es precisamente el diseo del proyecto, que comprende todos los detalles necesarios para la construccin del mismo, expresado en planos, maquetas, elevaciones, cortes y otros instrumentos propios de la profesin. Los juristas espaoles suelen tratar al contrato de obra como el contrato de empresa, pero aclaran que se refieren al contrato de obra (locatio conductio operis) del Derecho Romano. En este sentido Jos Castn Tobeas dice literalmente que: "puede ser definido este contrato como aquel por el que una persona (llamada empresario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra (capitalista o propietario), que se obliga a pagar por ella un precio cierto"(7}. Por su parte Federico Puig Pea, en parecidos trminos, afirma que el contrato de empresa (es decir el de obra) " ... es aquel contrato en cuya virtud una de las partes (locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra (conductor, capitalista, propietario y ms modernamente comitente) a la produccin eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de un precio cierto, que se calcula por la importancia del mismo"(8l. El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del contrato de obra(9). Este autor, partiendo de la idea recogida en el Cdigo Civil argentino de que este contrato est incluido en el gnero de los contratos de locacin, considera que "la locacin de obra es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna cosa (o a alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinacin frente a esta; todo mediante un precio en dinero"(10). De las citas anteriores podemos apreciar que la definicin del contrato de obra contenida en el ARTCULO 1771 del Cdigo Civil coincide con la doctrina, al resaltar sus dos componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del contratista, tenemos una obligacin de resultado -hacer una obra determinadacuyas caractersticas estarn definidas en el contrato. Segundo, desde la perspectiva del comitente, encontramos la obligacin de pagar el precio convenido -la retribucin-o Entre los caracteres jurdicos del contrato de obra es pertinente sealar que se trata de un contrato autnomo. Asimismo, dada la existencia de una retribucin, se trata de un contrato oneroso y con prestaciones recprocas. Es un contrato con libertad de forma y no necesariamente personal. Sobre este ltimo elemento nos pronunciaremos al comentar el ARTCULO 1772 siguiente(11). Por su parte, Max Arias Schreiber hace referencia a una "organizacin econmica proporcionada por el contratista" presente en los contratos de obra, y que los distingue, entre otros elementos, de los contratos de locacin de servicios(12). 2.2. El concepto de obra determinada Para poder identificar cundo estamos frente a un contrato de obra es imprescindible entender en qu consiste su objeto; es decir, qu debe entenderse por "obra", definida en la doctrina como "todo resultado producido por la actividad o por el trabajo"(13).

Y muchos tipos de obra, por ejemplo, cuando una persona encarga a un contratista la realizacin de un mueble de madera para su casa, sea una cmoda, o un juego de comedor. Como parte de este encargo, el comitente certificar al ebanista las caractersticas de la obra que espera recibir, como ran ser la madera deseada (caoba, roble, pino, etc.), en qu tono (natural, al), qu caractersticas debe tener el mueble (alto, ancho, desarmable, algn bada especial). Tenemos que la obra ser el resultado esperado como consecuencia de la ejecucin del contrato celebrado y por la cual el comitente pagar la retribucin convenida. El contratista cumplir su obligacin entregando la obra completa, con todos SUS elementos, tal como fueron especificados por el comitente. La retribucin del contratista no abarca ms trabajos, obras, construcciones, diseos, equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se pactaron y especificaron en el contrato. El ejemplo tpico del contrato de obra es el contrato de construccin de una casa, un edificio o de otra estructura de construccin civil, ya sea una carretera o un puente, entre otros. El contratista se obliga frente al comitente, que generalmente es el propietario o dueo, a terminar la construccin y entregar la infraestructura pactada, con las especificaciones convenidas. Ahora bien, como hemos dicho, no siempre la obra ha de ser material, toda vez que una obra es el resultado de cualquier labor de la que se espera y exige un resultado determinado, sea material o inmaterial. Una obra puede llegar a ser una creacin bastante ms complicada que una construccin o que su diseo. Existen obras que abarcan tanto el diseo como la construccin, e incluso el desarrollo de la ingeniera del proyecto. Tal sera el caso de una empresa de generacin elctrica que encarga el diseo, implementacin y ejecucin de una planta generadora de electricidad. En este caso, el resultado esperado (la obra) es una planta en funcionamiento de determinadas caractersticas (por ejemplo, capacidad instalada, consumo de recurso hdrico por minuto, nmero de turbinas, sistema de enfriamiento de aguas, etc.). Esta obra es compleja, pues abarca el diseo, el desarrollo de ingeniera bsica y de detalle, la realizacin de obras civiles (trabajos en los cimientos, construccin de estructuras), la provisin de equipos (turbinas, mquinas, equipos de control), la realizacin de las pruebas de los equipos y luego de las obras ya ejecutadas (primero en vaco, para ver si funcionan, y luego con carga para ver si funcionan como se espera), y finalmente la puesta en marcha de la planta, para recin proceder a su entrega. Ello, por cuanto lo que el comitente ha contratado en este ejemplo, y espera recibir, es una planta de generacin elctrica con ciertas caractersticas y funcionando segn parmetros acordados. Vemos cmo un contrato de obra puede resultar una creacin bastante compleja, que requiere regular una diversidad de prestaciones de diversa naturaleza. Comparemos ahora el caso indicado arriba con la contratacin de una compaa para que realice el trabajo de mantenimiento de una central hidroelctrica Q una planta industrial cualquiera. En este caso ya no estaremos frente a un contrato de obra sino ms bien ante uno de locacin de servicios, donde solo se contrata la prestacin de un trabajo, una obligacin de hacer, mas no la entrega de una obra determinada. Imaginemos ahora que una empresa desea volver su sistema productivo ms eficiente mediante la utilizacin de un software especializado, capaz de reunir diversa informacin relevante, que debe tener ciertas caractersticas. El desarrollo de este software sera tambin el objeto de un contrato de obra. De todo lo anterior se puede apreciar cmo, al hablar de una obra determinada como el objeto del contrato de obra, podemos encontramos con distintos tipos de resultados, materiales e inmateriales.

2.3. El contrato de obra no es un contrato de suministro La mayora de contratos de obra abarcan el suministro o provisin de materiales por parte del comitente. Incluso, como hemos dicho, podra tratarse de la provisin de bienes o equipos como es el caso de los calderos de una planta industrial, las turbinas de una central hidroelctrica o los equipos de un sistema de cmputo. Generalmente, en estos contratos se prev expresamente, entre las obligaciones del contratista, que este "suministrar" ciertos bienes especificados en el contrato. De ah que resulte vlida la pregunta de si nos encontramos ante un contrato de suministro o no. Sin embargo, esta alternativa debe ser descartada de plano. En el caso planteado, en que claramente estamos ante un contrato de obra, el vocablo "suministro" no es Usado en una acepcin jurdica o legal, sino en forma ms bien coloquial o corriente. Dicho lo anterior creemos que es vlido preguntamos si un contrato, que tiene como prestacin principal la provisin e instalacin de una se re de equipos, constituira un contrato de suministro en sentido legal, una compraventa de equipos con instalacin incluida o la contratacin de una obra. Segn la ley peruana, por el contrato de suministro "el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones peridicas o continuadas de bienes"(14). De otro lado tenemos la compraventa, cuyo objeto principal es transferir la propiedad de un bien a cambio de una retribucin (15). Nada impide que en una compraventa las partes acuerden que el vendedor instale el bien adquirido en el local que le indique el comprador, sin que ello desnaturalice la institucin; en este caso una compraventa.
(14) Cdigo Civil. Articulo 1604. (15) Cdigo Civil, ARTCULO 1529.

Creemos que es vlido reconocer que podra darse un caso resultara claro ante qu tipo de contrato nos encontramos, y ser importantes las prestaciones asumidas para efectos de poder identificar su naturaleza as poder definir el marco legal aplicable. Dado que el Cdigo Civil no ofrece pautas que permitan distinguir cundo nos encontramos ante un contrato de obra : situaciones en que, por los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que para determinar la naturaleza jurdica del contrato se tendr que analizar el sentido de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar, debindose identificar qu prestaciones tienen mayor importancia. Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual encontrar como una de las prestaciones del contratista el suministro o entrega de ciertos bienes y equipos sin que ello convierta al contrato de obra en uno de suministro o compraventa, respectivamente. Tambin podra el contratista asumir obligaciones de mantenimiento, en especial durante la etapa de garanta, sin que ello debiese alterar la naturaleza del contrato de obra. Naturalmente estamos ante un tema que deber analizarse casusticamente. 2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos Siguiendo con el anlisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un conjunto de equipos modernos que sirven para un propsito determinado. Sin embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de compraventa de equipos. En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor, que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms

significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar. 2.5. El contrato de obra no es un contrato de locacin de servicios Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen obligaciones de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos para realizar trabajos diversos de "ingeniera", la obligacin de cumplir con las normas ambientales y de seguridad aplicables a la obra, la obligacin de contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligacin de realizar determinadas pruebas a la obra durante su ejecucin. Esto parecera asimilarse a un contrato de locacin de servicios, especie de la prestacin de servicios, segn nuestro Cdigo Civil, al identificar que el contratista cumple con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus rdenes y manteniendo su Creemos que es vlido reconocer que podra darse un caso en el cual no resultara claro ante qu tipo de contrato nos encontramos, y ser importante analizar las prestaciones asumidas para efectos de poder identificar su naturaleza, para as poder definir el marco legal aplicable. Dado que el Cdigo Civil no ofrece pautas que permitan distinguir cundo nos encontramos ante un contrato de obra en situaciones en que, por los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que para determinar la naturaleza jurdica del contrato se tendr que analizar el sentido de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar, debindose identificar qu prestaciones tienen mayor importancia. Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual encontrar como una de las prestaciones del contratista el suministro o entrega de ciertos bienes y equipos sin que ello convierta al contrato de obra en uno de suministro o compraventa, respectivamente. Tambin podra el contratista asumir obligaciones de mantenimiento, en especial durante la etapa de garanta, sin que ello debiese alterar la naturaleza del contrato de obra. Naturalmente estamos ante un tema que deber analizarse casusticamente. 2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos Siguiendo con el anlisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un conjunto de equipos modernos que sirven para un propsito determinado. Sin embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de compraventa de equipos. En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor, que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar. 2.5. El contrato de obra no es un contrato de locacin de servicios Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen obligaciones de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos para realizar trabajos diversos de "ingeniera", la obligacin de cumplir con las normas ambientales y de seguridad aplicables a la obra, la obligacin de contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligacin de realizar determinadas pruebas a la obra durante su ejecucin. Esto parecera asimilarse a un contrato de locacin de servicios, especie de la prestacin de servicios, segn nuestro Cdigo Civil, al identificar que el contratista cumple con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus rdenes y manteniendo su autonoma. En realidad no es as. La esencia del contrato de obra no es que el contratista trabaje para el comitente. Puede haber un elemento de prestacin de servicios dentro de los alcances de

la obra, como podra ser, por ejemplo, el entrenamiento del personal del comitente para que pueda en el futuro manejar y operar la obra, en especial si se trata de una obra compleja con tecnologa de punta como un sistema de control y supervisin de una central hidroelctrica. Pero, sin duda, lo anterior constituye una prestacin accesoria al contrato principal de obra, que es entregar una obra determinada. Por ser accesoria, esta prestacin no altera la naturaleza jurdica del contrato. 2.6. Normatividad supletoria del contrato de obra: obligaciones de dar o de hacer? Para responder a la pregunta planteada es til traer a colacin la definicin que recoge el Cdigo Civil para los contratos de prestacin de servicios, gnero dentro del cual se encuentra el contrato de obra. Segn el ARTCULO 1755, por la prestacin de servicios se conviene que estos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente. Como ya hemos visto, el contrato de obra gira en torno a un resultado esperado: la obra. Sin embargo, es vlido preguntamos si lo que realiza el contratista constituye una prestacin de hacer, consistente en ejecutar una obra segn las especificaciones encargadas y cuyo hito final es la entrega de la obra al comitente; o, si por el contrario, estamos ante una obligacin ms bien de dar un bien cierto: la obra. Cuando se hace este tipo de preguntas siempre queda una tercera alternativa, usualmente llamada eclctica, segn la cual el contrato de obra sera una mezcla de ambos. Lo que se busca con el planteamiento de esta pregunta no es abrir la puerta hacia las profundidades doctrinarias de la naturaleza jurdica del contrato de obra, sino simplemente identificar qu normas supletorias deben aplicarse al mismo. Sabemos que en primer lugar le sern aplicables las normas que especficamente regulan esta figura y que estn recogidas por los ARTCULOs 1771 y siguientes del Cdigo Civil. A ello, supletoriamente, son aplicables las disposiciones generales del Cdigo Civil sobre prestacin de servicios, cuando resulten pertinentes, que van del ARTCULO 1755 al ARTCULO 1763. Sin embargo, cabe preguntamos cules son las siguientes normas a considerar, con carcter supletorio: si son las que regulan las obligaciones de hacer o las que regulan las obligaciones de dar. Una tercera alternativa es que ello dependa de las caractersticas del contrato particular bajo anlisis y del supuesto especfico que debe ser interpretado. Creemos que la regla debe ser, en aplicacin de la literalidad del ARTCULO 1771, aplicar supletoriamente en primer lugar las normas que regulan las obligaciones de hacer, por cuanto este ARTCULO ya califica al contrato de obra como uno por el cual " ... el contratista se obliga a hacer una obra determinada ... " (el resaltado es nuestro). Sin embargo, si como parte del contrato se identifican obligaciones de dar, habr que evaluarse si en ese caso y para esa situacin particular corresponde aplicar supletoriamente las normas sobre las obligaciones de dar.. JURISPRUDENCIA "Por el contrato de obra, el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin. Si la obra fue entregada por el contratista sin haberla concluido en su totalidad, el pago del saldo por el concepto de avance de obra, debe fijarse con criterio prudenciar (Exp. NO 271-95-Chiclayo, Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias Supremas Civiles (1993-1996), p. 436) SUBCONTRATO DE OBRA ARTCULO 1772 El contratista no puede subcontratar ntegramente la realizacin de la obra, salvo autorizacin escrita del comitente. La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el

subcontratista, respecto de la materia del subcontrato. CONCORDANCIAS: C.C. art.1183 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz En doctrina, Stiglitz entiende por subcontrato "aquel contrato derivado y dependiente de otro anterior -de su misma naturaleza-, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realizacin de aquellas, basado en el contrato anterior del cual es parte"(1). Se trata de un nuevo derecho que no modifica las relaciones que nacieron del contrato base, en virtud de una sucesin constitutiva. Messineo define al subcontrato como aquel contrato que "da lugar a una figura anloga a la filiacin de un derecho de otro derecho (derecho hijo) o sucesin constitutiva, es decir, al nacimiento de un contrato de contenido igual (contrato hijo) al del contrato del cual deriva, y que puede llamarse contrato padre o contrato base"(2). As, contina Messineo sealando que "una de las partes del contrato base (causahabiente) constituye a favor de un segundo contratante (causahabiente mediato), un derecho de naturaleza personal que proviene del derecho atribuido al constituyente por el causante y lo presupone, de tal modo que el contrato hijo depende -como el accesorio del principal- del contrato padre y queda ligado a todas las vicisitudes de este ltimo"(3). Por ello, apunta Stiglitz, que "el subcontratante podr adquirir derechos y obligaciones iguales o ms limitadas, pero no mayores.
(1) STIGLlTZ. Rubn S. "Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires. 1993, p. 338. (2) MESSINEO. Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1996, p. 247. (3) MESSINEO, Francesco. Op. cit.. pp. 247-248.

La modificacin, segn Mosset Iturraspe, puede ser cuantitativa, pero no cualitativa, agregando que en virtud de esa filiacin est condicionado a los efectos propios del contrato base, a sus causas de extincin, etc., sin perjuicio de sus efectos propios"(4l. De lo antes citado se desprende que la finalidad del subcontrato es "la transferencia de derechos y obligaciones emanados del contrato bsico"(5). El deudor pone algunas o todas las obligaciones asumidas en el contrato principal a cargo del subcontratista. Por tanto, segn De la Puente "la relacin nacida del contrato base subsiste entre las mismas partes que lo celebraron y, paralelamente, surge un nuevo contrato cuyas relaciones viven conjuntamente con las de aquel"(6l. Es meridianamente claro que la definicin de subcontratacin del Cdigo Civil alude a esta transferencia de derechos o de obligaciones del contrato principal al tercero al que se refiere la doctrina del Derecho (subcontratista), sin que ello exonere de ninguna responsabilidad al contratista frente a su comitente. De ah que el segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario recoja la responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente. Lo interesante del ARTCULO 1772, es que este prohbe la subcontratacin ntegra de la obra. Es decir, interpretando en contrario, el Cdigo Civil autoriza al contratista a subcontratar la obra, siempre que ello no constituya una subcontratacin ntegra. Cabe pues preguntarse cundo debe considerarse que una subcontratacin ha excedido los lmites que establece el ARTCULO 1772. Es bueno diferenciar dos supuestos.

El primero es el caso en que la prestacin principal de la obra pueda ser calificada de personalisima. En este caso queda claro que lo nico que podra subcontratar el contratista seran trabajos accesorios o complementarios a la obra. Tal sera el caso, por ejemplo, de un contrato por el cual el comitente encarga a un pintor famoso que le haga un retrato. Este pintor famoso o contratista no podr subcontratar a un tercero para que haga el retrato. Sin embargo, s para que ejecute prestaciones accesorias como podra ser la elaboracin del marco en el cual ser entregado el retrato. El segundo supuesto es cuando la prestacin objeto del contrato no sea calificable como personalsima. En nuestra opinin, este es el supuesto que prima como regla general en la contratacin de obras, por cuanto la contratacin es de un resultado. Sin perjuicio que el comitente haya elegido a un contratista especifico para la ejecucin de la obra, lo que prima es el inters del comitente de que se le entregue el resultado convenido, independientemente de cmo se organice el contratista para recibirlo.
(4) STIGLlTZ. Rubn S. Op. cit., p. 338. (5) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural Cuzco. Lima. 1983, p. 77. (6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.. p. 77.

En este caso y por la consideracin anotada, la regla es que el contratista s podr subcontratar la obra, incluso partes significativas de la misma, siendo la nica restriccin a la subcontratacin que esta no sea ntegra. Lo que no cabe es que, va una subcontratacin, en la prctica se ceda el contrato a un tercero. Cabe resaltar nuevamente que se trata de una regla supletoria y que, por lo tanto, las partes siempre podrn pactar en contrario en el contrato de obra y establecer la necesidad de la autorizacin del comitente para la subcontratacin total o parcial, incluyendo el mecanismo y oportunidad aplicables para obtener dicha autorizacin. Como consecuencia de lo expuesto, consideramos que, salvo pacto en contrario, el contratista puede realizar subcontrataciones parciales de parte(s) importante(s) de la obra material siempre que mantenga la direccin tcnica de la ejecucin de la obra. Es pertinente aadir que la subcontratacin en contratos de obra es usual, por lo cual es adecuado que la regla general del Cdigo Civlla permita, siempre que la subcontratacin no sea ntegra. As, en aquellos casos en que el comitente desee autorizarla previamente, tendr que incluirlo en el contrato y las partes tendrn que regular el mecanismo para que ello se d durante la ejecucin del contrato. En este caso ser importante que las partes adopten un mecanismo de autorizacin previa que no obstaculice luego el desarrollo normal y esperado de la obra. Sobre la subcontratacin en los contratos de obra, es interesante sealar que la regla prevista por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es la inversa. Se trata en realidad de una norma imperativa aplicable a todos los contratos de adquisicin de bienes o servicios del Estado, por la cual los contratistas estn prohibidos de subcontratar total o parcialmente sus obligaciones, salvo autorizacin expresa de la entidad contratante. Creemos que esta regla general es equivocada en contratos de obra, dado que la subcontratacin es bastante usual, no solo para obras adicionales o complementarias, sino incluso para partes significativas de la obra, siempre que no se subcontrate la direccin tcnica del proyecto. Con relacin al segundo prrafo del articulo 1772, creemos acertada la responsabilidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente con relacin a la materia subcontratada. De un lado tenemos que el contratista siempre responde frente al comitente, incluso por las prestaciones de su subcontratista. Esto es razonable porque el comitente contrat con el contratista, pero adems es eficiente porque genera incentivos para que el

contratista subcontrate la obra con subcontratistas en capacidad de llevarlas a cabo adecuadamente, ya que en caso contrario ser el contratista quien asuma el riesgo frente al comitente. As se generan los incentivos correctos para la identificacin del subcontratista y para el monitoreo de su trabajo mientras este ejecute la parte subcontratada. Del mismo modo, el subcontratista tendr incentivos para solicitar al contratista toda la informacin que requiera respecto a la obra y su ejecucin con el propsito de evitar incumplimientos o cumplimientos parciales, tardos o defectuosos, por los cuales despus tendr que responder ante el comitente junto con el contratista. Ms all de la relacin interna entre contratista y subcontratista, el hecho que el comitente pueda accionar indistintamente contra ambos genera incentivos para que los dos cumplan adecuada y oportunamente frente al comitente. OBLIGACIN DEL COMITENTE DE PROPORCIONAR MATERIALES ARTCULO 1773 Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto. CONCORDANCIAS: C.C. arlo 1774 inc. 3) Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz El ARTCULO 1773 dispone que los materiales debern ser proporcionados por quien encarga la obra, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin embargo, la prctica usual, al menos en el mbito de la construccin, es que los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente. Este uso est recogido expresamente en otras legislaciones como es el caso del ARTCULO 1658 del Cdigo Civil italiano, el cual contempla una regla inversa a la comentada y estipula que ser el contratista quien proporcione los materiales necesarios para la obra, salvo pacto en contrario. Debemos resaltar cmo el ARTCULO 1773, siendo una norma de naturaleza civil, se remite a la costumbre como fuente del Derecho, declarando su aplicacin en este tipo de situaciones por encima de la regla recogida en dicha norma. Si bien es lo comn que una norma supletoria permita el pacto en contrario y reconozca la primaca de este, no es usual en el Derecho Civil encontrar una remisin a los usos y costumbres, con aplicacin superior a la regla recogida en el Cdigo Civil con carcter supletorio. Lo anterior nos parece interesante porque resalta la importancia que han adquirido los usos y costumbres y la prctica profesional en los contratos de obra. En especial, en contratos de obra de construccin civil o de obras complejas que abarcan el desarrollo de ingeniera, como es el caso de obras industriales (plantas de generacin elctrica, trenes, desarrollo de software, etc.). Debemos sealar que los contratos de obra, en general, tienen una naturaleza ms cercana al Derecho Comercial que al Derecho Civil, por su naturaleza misma y las caractersticas de las prestaciones involucradas. JURISPRUDENCIA "Que si en una clusula del contrato se pact que la suma pactada para la ejecucin de la obra cubra lo correspondiente a la mano de obra, materiales, equipo, herramientas, direccin tcnica, gastos generales y utilidades del contratista, resulta de plena aplicacin lo dispuesto en el ARTCULO 1773 del Cdigo Civil". OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA ARTCULO 1774 El contratista est obligado: 1.- A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su

defecto, en el que se acostumbre. 2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por este, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecucin regular. 3.- A pagar los materiales que reciba, si estos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realizacin de la obra. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1318. 1319, 1320, 1321, 1762 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz 1. Obligacin de hacer la obra en la forma y plazos convenidos o en el que se acostumbre 1.1. Aproximacin general El numeral 1) del ARTCULO bajo comentario se refiere a la forma y plazos en que debe hacerse la obra. Es interesante cmo nuevamente encontramos una remisin a la costumbre (ver comentario al ARTCULO 1773). Sobre qu debe entenderse por costumbre, nos remitimos al comentario del ARTCULO 1771. Ahora bien, cabe preguntamos qu normas podramos aplicar supletoriamente, en caso las partes no hayan pactado nada y no exista una costumbre al respecto. Creemos que ante esta situacin, seran aplicables las normas que regulan las obligaciones de hacer, contenidas en los ARTCULOS del 1148 al 1157 del Cdigo Civil. Lo mismo opina el autor Arias Schreiber1). Al respecto, cabe sealar que el ARTCULO 1148 recoge pautas ms flexibles que el ARTCULO 1774, en cuanto estipula que las obligaciones de hacer deben cumplirse segn lo pactado o, en su defecto, en los trminos exigidos por "la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso".
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985, pp. 465 Y ss.

La remisin a la naturaleza de la obligacin o a las circunstancias del caso para evaluar el cumplimiento de las obligaciones de hacer, permite bastante flexibilidad. As, aplicando el ARTCULO 1148 es posible tomar en consideracin circunstancias particulares a la obra encargada por el comitente al contratista, como pueden ser por ejemplo las prcticas entre las partes incluso si las mismas no forman parte de una costumbre. En resumen, la forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos pactados en el contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso particular. Ahora bien, s en una situacin particular existe un pacto contractual sobre la forma y plazos de ejecucin de la obra que fuese reido con los usos recogidos en la costumbre, sin duda debe primar el pacto entre las partes. Se debe asumir que las partes conocan las costumbres existentes con relacin a la obra al momento de contratar y. por lo tanto, han decidido alejarse de lo previsto en la costumbre. Distinto es si no hay pacto. En ese caso si existe una costumbre, el comitente o el contratista no podrn alegar el desconocimiento de la misma en su favor. Podra tambin ocurrir que el pacto entre las partes no fuese del todo claro o hubiese dejado abierto el camino a la interpretacin. En esta situacin creemos que la costumbre constituye un elemento til para interpretar el posible sentido de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato. Finalmente, ante una obra que no ha sido ejecutada en la forma acordada, consideramos que habr que aplicar las normas sobre inejecucin de

obligaciones del Cdigo Civil. En primer lugar, tenemos los ARTCULOS 1150, 1151, 1152 Y 1153 del Cdigo Civil que especficamente regulan la inejecucin de obligaciones de hacer o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Tambin tenemos las normas generales sobre inejecucin de obligaciones contenidas en los ARTCULOS 1314 y siguientes del Cdigo Civil. 1.2. La importancia del plazo y sus prrrogas Es pertinente detenernos un momento en las implicancias que tiene el plazo de ejecucin de una obra para ambas partes, para luego poder comentar los distintos tipos de demoras que pueden dilatar la ejecucin de una obra y sus consecuencias. Lo primero que debemos sealar es que el plazo de ejecucin de la obra corre en contra del contratista. Esto quiere decir que quien est obligado a su cumplimiento es el contratista. Sin embargo, el plazo de ejecucin de la obra constituye, por lo general, un elemento crucial del contrato de obra tanto para el comitente como para el contratista. Puede ocurrir que durante la ejecucin de la obra el contratista sufra algn imprevisto o incurra en algn retraso que pudiese afectar el plazo pactado para la entrega de la obra o de adelantos de la misma. Esto es comn en obras complejas. Ante esta situacin, el contratista podr ajustar su cronograma e incluso destinar mayores recursos a los previstos para concluir la obra o la etapa que corresponda dentro del plazo pactado. Por ejemplo, podr destinar un mayor nmero de personal a cierta tarea; pagarles horas extras a sus trabajadores para acelerar el trabajo pendiente o destinar recursos previstos para una etapa posterior a la etapa actual. En otras palabras, el contratista generalmente est en capacidad de ajustarse frente a demoras incurridas en la ejecucin de la obra, con el objetivo de no afectar el plazo total de ejecucin de la obra o las fechas de entrega pactadas, segn hayan sido convenidas. Para ello probablemente el contratista tendr que asumir un mayor costo que el previsto inicialmente, por los esfuerzos extraordinarios o adicionales que desplegar para recuperar el tiempo perdido por las demoras incurridas. En el caso arriba planteado, ser responsabilidad del contratista cmo se ajusta a la fecha lmite pactada, para entregar la obra oportunamente. Es usual que se pacten penalidades por demora para los casos en que el contratista no cumpla con ejecutar la obra dentro del plazo acordado, claro est, siempre que las demoras le sean imputables a este. Sin embargo, el plazo podra extenderse sin responsabilidad para el contratista por eventos que no le son imputables, dentro de los cuales estn los eventos de fuerza mayor y los hechos imputables al comitente. Al iniciar este comentario sealamos que el plazo de ejecucin de la obra constituye un elemento crucial tanto para el comitente como para el contratista. Para ilustrar lo anterior pondremos como ejemplo una obra llave en mano consistente en el diseo, construccin y puesta en marcha de una central elctrica en la sierra peruana, en que las partes acuerdan que la obra ser entregada en funcionamiento al comitente en el plazo de un ao desde la celebracin del contrato. Si nos detenemos a reflexionar en las implicancias de este plazo para las partes, en trminos generales y sin entrar a un anlisis detallado, podemos advertir que, de un lado, el comitente desea operar la planta cuanto antes. La explotacin comercial le representar ingresos significativos, como consecuencia de la venta de energa elctrica. En otras palabras, cada da de demora en la entrega de la obra por el contratista significar, para el comitente, un da menos de ingresos. De otro lado, el contratista tambin tiene incentivos para cumplir con el plazo acordado. La realizacin de la obra en la sierra requiere la movilizacin de personal y maquinaria al lugar de la obra, lo cual importa una serie de costos generales. En otras palabras, cada da que el contratista pasa en la obra constituye un

costo. Como el contratista ha presupuestado estar en la obra por el plazo de un ao, por constituir el plazo previsto para la ejecucin y entrega de la obra, todo da adicional que el personal del contratista pase en la obra constituir un costo adicional no presupuestado, sin que dicho costo pueda ser trasladado al comitente si la demora le es imputable al contratista. De otro lado, cada da adicional impedir al contratista asignar esos recursos a otro proyecto, generndosele un costo de oportunidad. Con lo anterior queremos ilustrar cmo las demoras en la ejecucin de una obra y el incumplimiento del plazo acordado, en realidad ocasionan un desmedro econmico para ambas partes. El asunto sin embargo, es quin debe asumir este desmedro econmico. Para analizar lo anterior lo primero que hay que analizar es a quin le resulta imputable la demora incurrida. Al respecto, existen tres alternativas que explicamos a continuacin. 1.2.1. Demoras en la ejecucin de la obra por eventos de fuerza mayor La primera causal de atraso en la ejecucin de la obra puede ser la ocurrencia de un evento de fuerza mayor. Como lo define el Cdigo Civil, se trata de un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible y, por lo tanto, legalmente inimputable a las partes. Ante falta de una regulacin especfica acordada por las partes en el contrato de obra, esta situacin queda regida por las normas supletorias del Cdigo Civil. El ARTCULO 1316 del Cdigo Civil dispone que se extingue la prestacin no ejecutada por causa no imputable al deudor. El mismo ARTCULO establece que, si se trata de un evento temporal, el deudor no responder por el retraso mientras dure el evento de fuerza mayor. Dicho en otras palabras, cuando se trate de un evento de fuerza mayor temporal, el contratista tendr derecho a una extensin del plazo equivalente al tiempo que dure el evento de fuerza mayor. Adicionalmente, el ARTCULO 1317 establece que el deudor no es responsable por los daos que genere la inejecucin de sus obligaciones como consecuencia de un hecho de fuerza mayor. Por lo tanto, ambas partes, contratista y comitente, quedan exonerados de tener que reparar los daos que el otro hubiese sufrido ante una demora en la ejecucin de la obra ocasionada por en un evento de fuerza mayor. De lo anterior tenemos que, de acuerdo a la regla del Cdigo Civil, se entendera que, salvo pacto distinto, si bien el contratista tendra derecho a una ampliacin del plazo de ejecucin de la obra si ocurriera un evento de fuerza mayor temporal, el comitente no est en principio obligado a resarcirle daos. Es decir, en principio, todos los costos y gastos generales que signifique para el contratista el mayor tiempo en el lugar de la obra, sern de cargo del propio contratista. Lo mismo ocurrir con los gastos y costos asumidos por el comitente como consecuencia de dicho evento. Por supuesto, salvo pacto en contrario. Cabe comentar que lo usual en este tipo de pactos es que el comitente compense al contratista los costos en que pueda incurrir por una paralizacin originada en un evento de fuerza mayor. Es decir, se suele asignar el riesgo de la fuerza mayor al propietario de la obra. Esto est incluso reconocido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que establece que en todos los casos de paralizacin de la obra por causas no atribuibles al contratista, se reconoce a este los mayores gastos generales debidamente acreditados. 1.2.2. Demoras en la ejecucin de la obra por eventos imputables al comitente Otro tipo de hechos que pueden afectar el plazo de ejecucin de la obra es el de los eventos imputables al comitente que afectan dicha ejecucin. Se trata de prestaciones a cargo del comitente y necesarias para el normal desarrollo y avance de la obra, por ser previas a ciertas prestaciones a cargo del

contratista. Por ejemplo, podra tratarse de la apertura de una carta de crdito confirmada destinada a financiar la importacin de los equipos que instalar el contratista en ejecucin de la obra o el nombramiento de un supervisor de la obra. Tambin podra ser el incumplimiento de proporcionar informacin necesaria para el desarrollo de cierta ingeniera o el incumplimiento en aprobar oportunamente documentos tcnicos necesarios para continuar avanzando con la obra. En todos los ejemplos propuestos, se trata de incumplimientos del comitente que generarn demoras en la ejecucin de la obra y, por lo tanto, afectarn el cumplimiento del plazo contractual en perjuicio del contratista. Se aprecia cmo se trata de eventos que se encuentran fuera del control del contratista, al depender exclusivamente de la entidad contratante. Por ello, cuando la demora es ocasionada por el comitente, ser este el llamado a cubrir los mayores gastos y los daos que estos eventos, imputables a l, puedan causarle al contratista. En estos supuestos, el contratista debiera tener derecho a obtener una prrroga del plazo de ejecucin de la obra, dado que los hechos que ocasionaron la demora no le son imputables, adems del derecho a recuperar los mayores costos asumidos. Ahora bien, ante la ausencia de normas contractuales que regulen las consecuencias de un incumplimiento por el comitente, habr que remitirse al artculo 1316 del Cdigo Civil, sobre la inejecucin de obligaciones de hacer por causa imputable al acreedor. Dado que las demoras en la ejecucin son de cargo del comitente, no existe razn para que este quede eximido de resarcir los gastos adicionales y daos que su comportamiento han ocasionado. 1.2.3. Demoras en la ejecucin de la obra por eventos imputables al contratista En tercer lugar, las demoras en la ejecucin de la obra pueden obedecer a eventos imputables al contratista. En este caso ya no habr derecho a prrroga del plazo y menos derecho al resarcimiento de los gastos incurridos o daos sufridos por el contratista como consecuencia de su propia demora, puesto que estaremos ante una inejecucin de las obligaciones del contratista o un incumplimiento tardo, con las consecuencias previstas en la ley. Para este supuesto es usual encontrar en los contratos de obra penalidades por demora, aplicables peridicamente (por cada da o semana de demora), las cuales en algunos casos estn limitadas hasta un monto mximo. Es poco usual que un contratista asuma contractualmente y de manera ilimitada el lucro cesante que cause como consecuencia de una demora imputable. A esto resultan aplicables las disposiciones previstas por el Cdigo Civil sobre la clusula penal y limitaciones de responsabilidad. Generalmente, el mayor perjuicio que sufre el comitente cuando el contratista se excede del plazo convenido, es por concepto de lucro cesante, es decir, aquella utilidad que est dejando de percibir debido a que la obra no est terminada. y ese sera el criterio a considerar para fijar la cuanta de las penalidades que podran acordarse. Por ejemplo, podra tratarse de una planta industrial que de estar funcionando significara para el comitente una utilidad neta mensual de doscientos mil dlares. Y, por lo tanto, cada da de demora ocasiona un desmedro econmico significativo. Para este tipo de daos se estila pactar una penalidad por demora, hasta un tope. 1.2.4. Situando en contexto las demoras En los tres numerales anteriores hemos comentado los tres grupos de causas que podran afectar el cumplimiento del plazo de ejecucin de la obra acordado, que son: (i) eventos de fuerza mayor; (ii) eventos imputables al contratante; y, (iii) eventos imputables al contratista. De estos tres, salvo un pacto diferente en el contrato, el contratista responder ante el comitente por el incumplimiento de plazos ocasionado cuando ello responda a hechos que le

son imputables. De otro lado, si el incumplimiento del plazo obedece a una causa imputable al comitente, ser este el obligado a resarcir el dao causado al contratista. Dicho lo anterior es importante mencionar que es frecuente, especialmente en la ejecucin de obras complejas, que el plazo contractual no se logre cumplir estrictamente por demoras causadas por diversas situaciones que pueden enmarcarse dentro de los tres tipos de eventos que hemos sealado. Como los efectos de cada una de estas demoras son distintos para las partes, es importante identificar ante qu demoras estamos, segn su naturaleza y cules fueron las que realmente afectaron el cumplimiento del plazo, para poder aplicar las normas pertinentes segn cada caso. 2. Obligacin de dar inmediato aviso de los defectos del suelo o mala calidad de materiales Es razonable que el contratista est obligado a dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo. Esto es especialmente pertinente para el caso peruano en el cual encontramos una compleja y diversa geologa a lo largo de todo el pas. Con relacin a este numeral queremos traer a colacin el ARTCULO 1362 del Cdigo Civil, que manda ejecutar los contratos de buena fe. Esto supone la obligacin de las partes de revelar la informacin necesaria para una adecuada ejecucin de una obra. Por lo tanto, el comitente debe proporcionar toda la informacin que tenga sobre el suelo, y si conoca los defectos del suelo entonces l era el llamado a avisarle al contratista esta situacin para que sea considerada en la valoracin que har de la obra. Por lo tanto, si el contratista tuviese que asumir mayores costos en la ejecucin de la obra como consecuencia de desconocimiento de informacin que debi proporcionarle el comitente, este concepto deber serie trasladado al comitente. Tambin es razonable que el contratista est obligado a dar inmediato aviso sobre la mala calidad de los materiales. Se trata en este caso de materiales cuya provisin est a cargo del comitente, en concordancia con el ARTCULO 1773(2). Ello presupone que el comitente est obligado a entregar cierta calidad de materiales, dado que ello afectar a su vez la calidad de la obra. Ntese que los materiales a ser provistos por el contratista necesariamente debern tener buena calidad, pues en caso contrario este estara incumpliendo sus obligaciones contractuales. Sin embargo, en el supuesto cubierto por el numeral bajo comentario (materiales proporcionados por el comitente), la obligacin de dar inmediato aviso al comitente hace sentido, pues supone que ser el comitente el encargado de reemplazar los materiales de mala calidad o de asumir el costo que ello signifique. De otro lado, la obligacin de comunicar inmediatamente los defectos del suelo detectados es importante, puesto que dicho descubrimiento afectar el desarrollo, costo y resultado de la obra, la cual fue cotizada considerando condiciones de un suelo sin los defectos posteriormente detectados por el contratista. La notificacin inmediata al comitente originar una evaluacin de las circunstancias por ambas partes, para determinar a cul de ellas le corresponde asumir el mayor costo generado como consecuencia de los defectos detectados. Esto depender de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de obra.
(2) Segn este articulo, los materiales sern proporcionados por el comitente, salvo pacto en contrario.

Es importante sealar que el contratista tiene la obligacin de ejecutar la obra con diligencia. Al respecto, el ARTCULO 1314 del Cdigo Civil estipula que quien acta con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Dicho en otras palabras, el contratista que, ejecutando la obra con la diligencia

requerida causa un dao al comitente, no est obligado a resarcirlo. Ntese que la diligencia requerida se debe analizar considerando las especificaciones de la obra, su complejidad y el grado de especializacin requerido para lIevarla a cabo. De lo anterior tenemos que si el contratista detecta un defecto en el suelo o en la calidad de los materiales y contina ejecutando la obra sin dar aviso inmediato al comitente, no solo estara incumpliendo con la obligacin bajo comentario, sino adems, por estar actuando sin la diligencia esperada, tendra que responder en el futuro por los daos y perjuicios que pudiese sufrir el comitente como consecuencia de los defectos detectados y no comunicados. 5. Obligacin de pagar los materiales que reciba por imposibilidad de uso El numeral 3) del ARTCULO 1774 recoge la obligacin del contratista de pagar los materiales que reciba del comitente si, por negligencia o impericia del contratista, estos quedan en imposibilidad de ser utilizados para la ejecucin de la obra. Este numeral tiene que ver con la obligacin recogida en el ARTCULO 1773, segn el cual es de cargo del comitente proporcionar los materiales necesarios para la obra. Es correcto que, si por causas imputables al contratista los materiales quedan en imposibilidad de ser usados en la obra, aquel se encuentre obligado a reponer su valor al comitente, para que este nuevamente proporcione los materiales que le corresponden. El mismo efecto tendr la reposicin de los materiales deteriorados, siempre que sean iguales a aquellos proporcionados por el comitente. Sobre este ARTCULO Arias Schreiber se refiere a la responsabilidad propia de quien acta con dolo o culpa, y en este ltimo caso sin distinguir si se acta con culpa leve o culpa inexcusable(3). Coincidimos con este autor y creemos que la referencia a la "impericia del contratista" debe entenderse como culpa leve. Asimismo, la negligencia deber entenderse como culpa inexcusable, para efectos de aplicar las sanciones que supletoriamente prev el Cdigo Civil respecto de la inejecucin de obligaciones. PROHIBICIN DE INTRODUCIR VARIACIONES ARTCULO 1775 El contratista no puede introducir variaciones en las caractersticas convenidas de la obra sin la aprobacin escrita del comitente. CONCORDANCIAS: C.C. art.1760 Comentario Mar(a del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz Como ya se ha visto al comentar ARTCULOS anteriores, la obra debe reunir las especificaciones y caractersticas determinadas por el comitente y contempladas en el contrato de obra. En esta lnea, hace sentido que el contratista no pueda introducir variaciones al resultado esperado con la ejecucin del contrato (la obra) con las caractersticas convenidas de la obra sin la previa aprobacin del comitente. De hacerlo sin autorizacin previa, el contratista estara ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso, dependiendo de las dimensiones de la variacin introducida. Es pertinente comentar que, cuando se trata de obras muy complejas, por lo general el comitente da una serie de pautas o especificaciones tcnicas generales; generalmente no muy detalladas y que dan cierto margen al contratista para que ejecute la obra dentro de este marco general. En estos casos, cuando el comitente no ha especificado a detalle todas las caractersticas de la obra, se entiende que el contratista tiene libertad para completar las caractersticas que faltan, pero siempre dentro del espritu de lo que buscaban las partes al momento de contratar y sin contradecir las

especificaciones generales ya acordadas. El objetivo ser que, adems de desenvolverse dentro del marco pactado, la obra cumpla con las funciones y objetivos previstos en el contrato. Para conseguir tal propsito, los contratistas recurren a las prcticas de la industria y a los bienes disponibles en el mercado capaces de satisfacer los objetivos de la obra contratada. Tal es el caso de los contratos de obra que abarcan el desarrollo de ingeniera, donde el contratista tiene libertad para desarrollar la ingeniera de detalle que permitir obtener el resultado esperado. Por ejemplo, supongamos que una empresa tiene una planta industrial con una capacidad de producir 100 toneladas al mes. Sin embargo, esta empresa quiere ampliar la capacidad de la planta a 250 toneladas por mes y contrata a una empresa especializada para tal efecto. En este caso se contrata un resultado: recibir una planta que, con la misma ingeniera opere a mayor escala: 250 toneladas al mes. Para ejecutar esta obra, el contratista debe desarrollar una ingeniera de detalle que permita la produccin total esperada por el comitente. Este desarrollo de ingeniera de detalle ser de exclusiva responsabilidad del contratista, quien se ha obligado a entregar un resultado. Por lo tanto, en este caso, si bien el comitente puede ir verificando la ingeniera de detalle que va desarrollando el contratista, no puede pedir modificaciones, siempre que el objetivo final se haya obtenido: una planta de capacidad ampliada. Supongamos, sin embargo, que el comitente, al conocer la ingeniera de detalle, exige al contratista que esta sea modificada. Ello generara una divergencia entre ambas partes. Por un lado, tenemos al contratista que ha ofrecido desarrollar una ingeniera de detalle que permitir obtener el resultado contratado. Por otro lado tenemos al comitente queriendo variar la ingeniera de detalle que viene desarrollando el contratista; hecho que en definitiva afectar el resultado (la obra). En este supuesto el contratista puede exigirle al comitente que este asuma las consecuencias del cambio solicitado, advirtiendo que har las modificaciones requeridas bajo el riesgo del comitente. Regresando al ARTCULO 1775, este manda al contratista no introducir variaciones a las caractersticas convenidas de la obra, sin la aprobacin del comitente. Si embargo, si durante la ejecucin de la obra el contratista modifica algunas caractersticas que l mismo desarroll en un primer momento para llegar al resultado esperado y contratado, ello no sera contrario al ARTCULO 1775, siempre que estas modificaciones no impliquen un alejamiento de las caractersticas generales acordadas en el contrato. Lo que no podra hacer el contratista es, sin autorizacin del comitente, apartarse de las especificaciones que contractual mente hayan sido pactadas con el comitente sobre la obra. Recurdese que en el contrato de obra el comitente paga una retribucin por un resultado que ofrece el contratista. Ello no significa que el comitente pueda subordinar el trabajo del contratista a su voluntad durante la ejecucin de la obra. OBRA POR AJUSTE ALZADO ARTCULO 1776 El obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensacin por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra, El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que dichas variaciones signifiquen menor trabajo o disminucin en el costo de la obra (*). CONCORDANCIAS: C.C. arto 1954 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz

1. Principales tipos de contratos de obra Antes de comentar este ARTCULO es preciso detenemos brevemente en los principales tipos de contratos de obra que se pueden encontrar en la doctrina, desde la perspectiva del pago de la retribucin. 1.1. Contrato de obra a precios unitarios Con relacin al contrato de obra a precios unitarios Spota(l) seala que por esta forma de contratacin "se estipula que los distintos trabajos de que estar compuesta la obra, sern llevados a cabo mediante el pago de precios asignados a cada unidad tcnica de estructura o bien cantidad tcnica unitaria de obra de mano". Asimismo, establece que "el precio total de la obra se fija ARTCULO por ARTCULO y solo puede determinarse a la terminacin de los trabajos de acuerdo con la cantidad ejecutada, por ejemplo la construccin de un muro 'a tanto el metro' ". Por otro lado, seala que existen dos tipos de contratos por precios unitarios, "segn se designe la medida total o nmero de piezas, o no contenga esta designacin.
(*) Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 25291 de 24-12-90. (1) SPOTA, Alberto. "Tratado de locacin de obra". Depalma. BuenosAires, 1982, pp. 535-536.

En el primer supuesto se trata de un contrato por unidad de medida, pero determinando no solo el precio de cada unidad, sino tambin las cantidades a ejecutar. En el segundo supuesto, solo se fija el precio por unidad y se dejan indeterminadas las cantidades a ejecutar. Existe entonces variabilidad del precio total y de las cantidades". Cabe indicar, sin embargo, que existe un pacto de precio por unidad que responde a una unidad de determinadas caractersticas. En consecuencia, si se modifican las caractersticas de la ejecucin de la unidad, no cabe mantener el precio. 1.2. Contrato de obra a suma alzada o ajuste alzado Nuestro Cdigo Civil toma el concepto de "ajuste alzado" y no lo define, dando por cierto el comn conocimiento de su significado. El trmino "a suma alzada" constituye una expresin generalmente aceptada en los usos y costumbres de la rama de la construccin, que nuestro Cdigo ha recogido con una nomenclatura algo distinta: "ajuste alzado"; pero cuyo significado es exactamente el mismo. La caracterstica que identifica al contrato a suma alzada es que el contratista recibe como retribucin por la obra, por todo concepto, un precio fijo pactado. Este precio abarca todas las prestaciones, trabajos y provisiones que sean necesarios para ejecutar y concluir la obra contratada, en los trminos especificados y acordados entre las partes. Por lo tanto, a cambio de este monto fijo, el contratista debe entregar al comitente la obra pactada totalmente terminada. Es decir, existe un principio de inalterabilidad, que es la esencia del pacto de obra a suma alzada: obra por retribucin. Ambas estipulaciones esenciales del contrato quedan convenidas y fijadas, y las partes las reputan contractual mente y por consenso como equivalentes y justas. Por ejemplo, si se tratase de un contrato de obra a suma alzada por la construccin total de una casa (de acuerdo a los planos y especificaciones que forman parte del contrato), y el contratista cobra "por todo concepto" la suma total de trescientos mil nuevos soles, se entiende, pues, que la suma pactada en forma fija corresponde a la obra determinada contractual mente, tal como figura en los planos, memorias o expediente tcnico, con las caractersticas convenidas y detalladas por las partes en el contrato. La retribucin en un contrato a suma alzada no comprende obras mayores, mejoras de calidad o acabados, ampliaciones, trabajos adicionales o cualesquiera trabajos no previstos. En esta modalidad de contrato, las partes convienen en establecer una

equivalencia entre el valor de la obra terminada (el ntegro del trabajo del contratista concretamente convenido y especificado) y el precio (retribucin) pactado. Por lo tanto, el contratista no puede cobrar ninguna cantidad adicional por todo lo que ejecute con el propsito de terminar la obra, sin excepcin, segn los alcances contratados de la obra. Todos los costos incurridos por el contratista son de su exclusiva cuenta y riesgo. Sin embargo, como bien dice Arias Schreiber, las partes tienen plena libertad de incluir en un contrato de obra a suma alzada mecanismos de reajuste adicionales. Tal podra ser, por ejemplo, el caso de un contrato de obra cuya duracin se extender en el tiempo y los materiales podran estar sujetos a una variacin significativa de precio en el mercado a lo largo de la ejecucin de la obra. Por ejemplo, el caso de una gran obra de construccin civil cuya duracin ser de dos aos y para la cual hay que adquirir grandes cantidades de ladrillo y cemento durante todo el primer ao, y el valor de estos insumos es muy variable en el mercado. Si bien las partes tienen libertad para acordar los ajustes que mejor resguarden sus intereses, con el propsito de mantener un determinado equilibrio contractual, en el contrato de obra a suma alzada resulta esencial que no se altere el contenido, extensin y alcances de la obra para que se mantenga tambin la retribucin fija pactada a suma alzada. Es por ello que la introduccin de variaciones en la obra puede traer como consecuencia ajustes en la retribucin, ya sea que estos ajustes signifiquen un pago a favor del contratista, si las variaciones encarecern la ejecucin de la obra, o un ahorro del comitente, si las variaciones abaratarn su ejecucin. S es importante resaltar la importancia que tiene el acuerdo previo y escrito entre las partes sobre las variaciones que ejecutar el contratista. Por lo general, este acuerdo incluye una cotizacin de las variaciones que sern ejecutadas y regula el impacto econmico de la misma con relacin a la retribucin pactada. 2. Comentando el ARTCULO 1776 Una vez celebrado un contrato de obra "a suma alzada", ello no significa que sea inmutable. Lo que s es inmutable y debe ser respetado por las partes, es la equivalencia o equilibrio establecido: obra pactada = precio fijo convenido. Sin embargo, por ley o por pacto, en ejercicio de la libertad contractual reconocida por nuestro ordenamiento jurdico, es posible que durante el curso de la ejecucin de un contrato de obra se susciten algunos cambios en la retribucin. El ARTCULO 1776 del Cdigo Civil regula el efecto econmico y los derechos que surgen para las partes como consecuencia de variaciones pactadas por ambas durante la ejecucin de una obra "por ajuste alzado". En primer lugar, el ARTCULO hace referencia a variaciones en la obra "que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra". Siguiendo la lgica, el ARTCULO recoge el derecho del contratista a la compensacin que le corresponda por esta variacin. En segundo lugar, el ARTCULO hace referencia a variaciones en la obra "que signifiquen menor trabajo o disminucin en el costo de la obra". Nuevamente siguiendo la lgica, el ARTCULO recoge el derecho del comitente de obtener una rebaja en la retribucin por la obra, proporcional al ahorro que la variacin acordada le significara. Hemos sealado cmo la prestacin esperada y recibida por el comitente precisa. Para ello, como parte o anexo del contrato, especialmente cuando se trata de una obra compleja, suele especificarse con la mayor exactitud en qu consiste la obra. Con este objeto se agregan planos; especificaciones tcnicas y caractersticas de los componentes, memorias descriptivas y todos los instrumentos de tipo tcnico que permitan identificar la obra y definir sus alcances y lmites. Se entiende que todo aquello que no figura en estas especificaciones y descripciones, o que las exceda o supere, no forma parte de

la obra pactada ("lo que no est en los planos no est en el mundo") y, en consecuencia, no forma parte de las obligaciones del contratista. De lo anterior y de lo estipulado por el ARTCULO 1776 del Cdigo Civil, se desprende que todo trabajo u obra que no estaba comprendida especficamente en el pacto inicial, es como una nueva obra que no estaba pactada. Por consiguiente, si el propietario la solicita o la ordena, debe pagarla en forma adicional al precio pactado. En cuanto a la retribucin por la obra, esta se fija en determinada suma a "ajuste alzado", que retribuye precisamente la obra contratada. Ni ms ni menos. As como el contratista no puede eximirse de realizar por dicho precio todos los trabajos contratados y cumplir todas las especificaciones convenidas; el propietario no puede desconocer ni eximirse de su obligacin de pagar el monto de la suma alzada, y adems los adicionales que no estaban previstos en el contrato original y que l orden o exigi realizar. La causa legal del aumento de la retribucin que contiene el ARTCULO 1776 de nuestro Cdigo Civil, concuerda con legislaciones comparadas compatibles con la nuestra. El Cdigo Civil espaol, el cual en su ARTCULO 1593 establece expresamente que el contratista que se encarga "por un ajuste alzado" de la construccin de una obra, "en vista de un plano convenido con el propietario", no puede pedir aumento de precio, aunque se hayan aumentado el de los jornales o materiales. Puede hacerla cuando con autorizacin del propietario se haya hecho algn cambio en el plano, que produzca aumento de la obra. De otro lado, el Cdigo Civil mejicano dedica un captulo al contrato de obra "a precio alzado" en el que encontramos el ARTCULO 2626 que estipula: "El empresario que se encargue de ejecutar una obra por precio determinado, no tiene derecho a exigir ningn aumento, aunque lo haya tenido el precio de los materiales o el de los jornales". Por su parte, en el Cdigo brasileo, el contrato de obra se aborda en seccin separada, como una de las especies de la locacin, que se denomina "Da empreftada". En el ARTCULO 1246 se recoge el mismo concepto del contrato a precio fijo, negndole al arquitecto o constructor ("emprenfeiro") la posibilidad de pedir incremento de su retribucin, aunque aumenten los costes de los salarios y materiales; y aun cuando se modifique la obra misma, en relacin al plano original, salvo en este ltimo caso si ha recibido para estos cambios instrucciones escritas del otro contratante. Finalmente, para no abundar en esta materia, citaremos el Cdigo argentino, conocido por la claridad de sus conceptos. El ARTCULO 1633, segn su versin original, deca: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador, bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada". La Ley 17711 agreg una frase que permita al locador acogerse a la nueva institucin jurdica de la excesiva onerosidad de la prestacin (que no es el caso). Como vemos, el Derecho comparado afn al peruano, contiene conceptos y soluciones similares. En este sentido se ha pronunciado la Corte Superior de Justicia de Lima, al sealar que: "( ... ) los gastos adicionales fuera de convenio reclamados por la demandante, como el costo de auditora que reclama la demandada, no se encuentran amparados en el convenio y han sido producto de la voluntad unilateral de las partes por lo que debe responder por ellos cada cual, sin responsabilidad de la otra parte ( ... )"(2). Creemos que es correcto que si el comitente introduce o acepta variaciones de la obra contratada, cambiando las caractersticas de la misma que suponen un mayor costo, debe asumir las consecuencias de este cambio, sin que pueda trasladarlas a su contraparte, salvo que haya pactado en contrario. En sntesis, si aumenta la obra, a pedido escrito del propietario o comitente, es

fundado un incremento en la retribucin a favor del contratista, a ttulo de compensacin por la mayor cantidad o costo de obra. En realidad, este aumento de obra puede considerarse como un contrato adicional con su propio precio o retribucin. Ntese que el ARTCULO bajo comentario no exige que el precio o retribucin del trabajo adicional est expresamente pactado. Basta que el propietario haya pedido la variacin solicitada. INSPECCIN DE LA OBRA ARTCULO 1777 El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y segn las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar la resolucin del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnizacin de daos y perjuicios .. Tratndose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duracin, el inspector debe ser un tcnico calificado y no haber participado en la elaboracin de los estudios, planos y dems documentos necesarios para la ejecucin de la obra. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1321, 1371. 1372, 1428 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz 1. Regla general: derecho del comitente a inspeccionar El ARTCULO 1777 recoge el derecho del comitente de inspeccionar la obra por cuenta propia. El objetivo de esta inspeccin es verificar que la obra se ejecute conforme a lo pactado contractual mente y de acuerdo con los usos profesionales o "reglas del arte". Hace sentido que, en caso el comitente detecte desviaciones de lo convenido o respecto de los usos profesionales, pueda exigirle al contratista que corrija estas desviaciones dentro de un plazo determinado, el cual segn el ARTCULO 1777 deber ser adecuado segn las particularidades del caso. El ARTCULO contina sealando que, en caso el contratista no subsane las desviaciones dentro del plazo que le hubiese otorgado el comitente, este podr solicitar la resolucin del contrato y exigir la reparacin de los daos causados. Ello es coherente con nuestro sistema legal, dado que la no correccin de desviaciones por parte del contratista constituye un incumplimiento contractual. El mecanismo para activar la resolucin podra ser cualquiera de los previstos por los ARTCULOS 1428 y 1429 del Cdigo Civil, segn lo que permita el contrato de obra. Cabe precisar que, si bien el comitente tiene el derecho a inspeccionar la obra, ello de ninguna manera deber ocasionar la interrupcin de la obra ni obstaculizar su ejecucin. Para ello es muy importante la coordinacin de ambas partes para efectos de la inspeccin. Un ltimo comentario por hacer es que la norma seala que el comitente deber asumir los costos de la inspeccin a que se refiere el ARTCULO 1777. 2. Regla especial: inspeccin de inmuebles destinados a una area duracin Es importante advertir que una cosa es ingresar a la obra para verificar su avance fsico, y otra distinta es inspeccionar su evolucin desde una perspectiva tcnica. El segundo prrafo del ARTCULO comentado es acertado en lo que se refiere a la inspeccin tcnica de un inmueble que por su naturaleza tendr una larga duracin. Este criterio debiera poder aplicarse por analoga tambin a obras complejas, en las cuales el comitente no est en capacidad de inspeccionar adecuadamente, desde una perspectiva tcnica, el estado de avance o ejecucin de la obra.

Creemos conveniente la exigencia del segundo prrafo del ARTCULO 1777, en cuanto quien efecta la inspeccin tcnica debe ser una persona idnea, tanto por sus calificaciones como por su objetividad. Si el inspector hubiese participado en la preparacin de los documentos necesarios para la ejecucin de la obra, podra no tener la objetividad necesaria para analizar objetivamente lo ejecutado por el contratista. Es un tema materia de discusin frecuente si el proyectista o diseador puede ser el inspector o supervisor de la obra. Sin duda, este tiene la ventaja de conocer mejor que cualquier otro el proyecto. Sin embargo, si quien hizo los documentos sustentatorios de la obra es la misma persona que luego la inspecciona, pierde tambin objetividad y puede incluso intentar disimular u ocultar defectos de su trabajo en perjuicio del contratista. COMPROBACIN DE LA OBRA ARTCULO 1778 El comitente, antes de la recepcin de la obra, tiene derecho a su comprobacin. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera aceptada. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 142, 1338 ACEPTACIN DE LA OBRA ARTCULO 1779 Se entiende aceptada la obra, si el comitente la recibe sin reserva, aun cuando no se haya procedido a su verificacin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 142. 1782 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz 1. Diferenciando la verificacin, recepcin y aceptacin de la obra Los dos ARTCULOS bajo comentario hacen referencia a etapas en la ejecucin de una obra que es preciso diferenciar, que son la comprobacin o verificacin de la obra, su recepcin y su aceptacin. Si bien pareciera que en los mencionados ARTCULOS bajo comentario se usan los trminos de recepcin y aceptacin indistintamente, es preciso referimos a los mismos y comentar las diferencias que pueden darse entre ambas etapas contractuales. La comprobacin o verificacin de la obra es un derecho del comitente, por el cual puede, directamente o a travs de un tercero, y como paso previo antes de aceptar la obra una vez ejecutada, revisar que la misma rena las caractersticas y especificaciones pactadas en el contrato y que sea conforme con el resultado contratado. De otro lado, la recepcin de la obra ocurre cuando el contratista la entrega al comitente o propietario, quien la recibe. La recepcin constituye un hito contractual y por ello se estila dejar constancia de la misma en un acta de entrega y recepcin de la obra. Por costumbre, cualquier comentario u observacin que pudiese tener el comitente o el contratista al momento de la recepcin queda registrado en dicha acta. Esta recepcin importa, por lo general, una transferencia de riesgo de la obra, de manos del contratista a manos del comitente. En tercer lugar, la aceptacin de la obra importa una declaracin de conformidad del comitente con la obra recibida y puede ocurrir, dependiendo de cada caso, con la entrega de la obra o posteriormente. La aceptacin importa que la obra ha sido ejecutada de conformidad con las especificaciones contratadas y ocurre una vez verificada o comprobada la obra por el comitente. La oportunidad en que pueden darse las tres etapas mencionadas puede variar, segn lo acordado en cada contrato de obra. La comprobacin o

verificacin siempre ser previa a la aceptacin, y en principio debera ser previa o simultnea a la recepcin. Ahora bien, la oportunidad de la recepcin y aceptacin depender de lo que ambas partes hubiesen acordado para el caso concreto. Si bien es posible que ocurran a la vez, la recepcin y la aceptacin constituyen actos distintos, y ms importante an, sus efectos podran ser tambin distintos, especialmente en el caso de obras complejas. Generalmente, cuando se trata de obras simples, como el caso de una joya, una escultura o un mueble, la aceptacin operar en el momento en que el comitente verifique y reciba la obra sin hacer ninguna reserva. Sin embargo, en el caso de obras complejas, lo ms probable es que la aceptacin de la obra sea posterior a su recepcin provisional por el comitente. En obras complejas y especializadas, como es el caso de plantas industriales, generalmente se distingue la entrega de la obra (o recepcin provisional), de su aceptacin (o recepcin definitiva). Por la complejidad de este tipo de obras, usualmente hay un lapso de tiempo entre la entrega provisional y la entrega definitiva o aceptacin, durante el cual el comitente ya explota la obra pero el contratista an sigue trabajando en ella, subsanando las omisiones detectadas por el comitente al momento de la recepcin provisional. Sobre la recepcin provisional, Teresa San Segundo seala que: "la obra se encuentra acabada cuando se han concluido los trabajos que haba que realizar en la misma; ahora bien, esto no quiere decir que se trate de un acabado pleno y absoluto rayano en la perfeccin, que carezca de defecto alguno. Cuando la obra se encuentra a falta de pequeos detalles, de trabajos de remate o de reparacin que revistan poca importancia, se encuentra en estado de ser recibida"(1).
(1) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". CISS. Madrid, 2001, p. 290.

Aade la misma autora lo siguiente: "la recepcin definitiva es la que ha sido ya objeto de recepcin provisional y que por encontrarse en debidas condiciones y haber transcurrido el periodo de garanta puede integrarse con carcter definitivo en el patrimonio del comitente"(2). Es preciso comentar que, segn las prcticas de la industria, es ampliamente aceptado que las observaciones a la obra de carcter menor o no sustancial no impidan la recepcin provisional de la obra, dado que las mismas no afectan de manera sustancial o significativa el resultado contratado. En este sentido, si lo que detecta el comitente durante la verificacin de la obra son observaciones sustanciales, este puede negarse incluso a la recepcin provisional de la obra, hasta que las mismas sean subsanadas. Como sealamos, las observaciones menores existentes al momento de la recepcin provisional, y que quedan registradas en el acta de entrega o de recepcin provisional, son levantadas por el contratista como requisito para que el comitente acepte o reciba con carcter definitivo la obra. Es usual tambin que en el acta de recepcin provisional de la obra se contemple el plazo aplicable a las subsanaciones pendientes, si ello no estuviese ya previsto en el contrato de obra. 2. Los efectos de la aceptacin de la obra La aceptacin de la obra importa el inicio de la etapa de garanta de la misma o de su funcionamiento por parte del contratista, en los trminos pactados. Asimismo, por lo general, la aceptacin de la obra marca el hito para que las partes procedan a liquidar la obra, lo cual acarrear los pagos pendientes que pudiesen subsistir a favor de la parte que corresponda. Por ejemplo, determinar si cabe el pago de alguna penalidad pactada contractual mente a favor del comitente, como podra ser el caso de penalidades por demora o por incumplimientos de ciertas obligaciones. Asimismo, se devenga la obligacin de pagar el saldo del precio pendiente de pago a favor del contratista.

Finalmente, la aceptacin de la obra activa la obligacin del comitente de levantar las garantas que habra constituido a su favor el contratista en respaldo de la correcta ejecucin de la obra. 3. Cundo puede el comitente negarse a recibir o aceptar la obra? Podra ocurrir, especialmente en obras complejas, que el comitente expresara su negativa a recibir o aceptar la obra. Generalmente, esta posicin la sustenta el comitente en la existencia de observaciones que impiden la recepcin y/o aceptacin hasta que las mismas sean completamente levantadas. Sin embargo, es importante esbozar qu sustentos pueden permitirle al comitente, vlidamente, negarse a recibir la obra.
(2) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. Op. cit., p. 284.

En nuestra opinin, el comitente solo podra negarse a recibir la obra si la misma no constituye el resultado contratado. Es decir, ante observaciones sustanciales. Ello podra ocurrir, por ejemplo, si la obra no rene las especificaciones sustantivas pactadas por las partes. Tambin si la obra no cumple con el objetivo o funcionalidad contratado, como sera la ampliacin de la capacidad productiva para llegar a una produccin total de 250 toneladas al mes. Sin embargo, no es razonable que el comitente se rehse a recibir la obra, con carcter provisional, si existieran observaciones menores, que son fcilmente subsanables y que no afectan de manera sustancial la obra tal y como fue contratada. En este sentido, creemos que el comitente no podra negarse a recibir la obra por razones ajenas al resultado que fue materia del contrato. Sin embargo, s podra, ser vlido exigir el levantamiento de todas las observaciones menores, como presupuesto para la aceptacin o recepcin definitiva de la obra, dado que en esta etapa el comitente dar su conformidad con la obra, y ello no debiera serie exigible si subsisten observaciones, as fuesen menores. No obstante lo anterior, en obras complejas es una prctica que ciertas observaciones menores puedan incluso levantarse durante el periodo de garanta. En este caso, usualmente la aceptacin final y definitiva ocurre una vez concluida la etapa de garanta. Al igual que en el caso anterior, todas y cada una de las observaciones, por menores que sean, debern haber quedado subsanadas como requisito para la aceptacin final de la obra. Finalmente es importante aludir al dao que la doctrina le reconoce sufrir al contratista cuando la recepcin de una obra no es oportuna y su negativa por el comitente no cuenta con un sustento vlido. As la autora citada, Teresa San Segundo, alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, que al respecto ha sealado lo siguiente: "A este fenmeno ha aludido el Tribunal Supremo, poniendo de manifiesto que engendra una situacin de pendencia e incertidumbre abiertamente antijurdica (...). La recepcin ha de efectuarse por lo tanto en los plazos establecidos, que, como dice el Alto Tribunal no pueden dilatarse, y menos indefinidamente, sin que genere grave quebranto para los intereses legtimos del contratista. Cuando esto suceda habr que indagar si se ha producido algn hecho concluyente del que pueda inferirse que la recepcin de obras ha tenido lugar de forma tcita"(3). Aade la misma autora que: "En esta misma lnea la sentencia del Tribunal de 22 de marzo de 1997 considera que el dueo o promotor no puede negar injustificadamente el pago mediante demora en la aprobacin de la obra. En consecuencia, cuando el constructor se la ofrezca ha de aceptarla y pagar o rechazarla de forma expresa (...).
(3) SAN SEGUNDO MANUEL. Teresa. Op. cit.. p. 193.

Hechos como este han dado lugar a que tanto la doctrina del Consejo de Estado como la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitan la cesacin de la responsabilidad del contratista cuando las obras sean ocupadas por la administracin contratante que se est sirviendo de ella, destinndolas a su

objeto propio si bien no las recibe formalmente"(4). 4. Comentario al ARTCULO 1778 Luego de las explicaciones anteriores, pasemos a comentar el ARTCULO 1778. La primera parte de este ARTCULO establece que el momento en que corresponde comprobar la obra es antes de su recepcin. Agrega el ARTCULO que "si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o bien no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera aceptada". Si bien esta segunda parte hay que interpretarla con cuidado, como veremos en el prrafo siguiente, ntese la obligacin del comitente de comunicar al contratista dentro de un breve plazo el resultado de la comprobacin de la obra. De una revisin de los ARTCULOS 1778 y 1779, tenemos que una primera alternativa interpretativa sera que el Cdigo Civil otorga al comitente dos oportunidades o momentos para comprobar la obra. La primera, antes de la recepcin. La segunda, inmediatamente despus de recibida la obra. Sin embargo, creemos que esta interpretacin no es la correcta, puesto que no tendra mucho sentido si se interpreta conjuntamente con la primera parte del ARTCULO 1778. Creemos que la interpretacin correcta de la segunda parte del ARTCULO 1778, interpretada conjuntamente con la primera parte del mismo, debiera ser que en principio, la oportunidad para comprobar la obra es antes de su recepcin. Sin embargo, si ello no hubiese sido posible por un "justo motivo", entonces, el comitente queda facultado por el ARTCULO 1778 a comprobarla luego de la recepcin, sin precisar el plazo que tendra el comitente para hacerlo. Creemos que, de acreditarse la existencia de un "justo motivo", la comprobacin de la obra deber efectuarse inmediatamente despus que este cese (el tiempo de la distancia). Se aprecia cmo el ARTCULO deja la interpretacin del "justo motivo" a la merced de la subjetividad del comitente y finalmente del juez. Ntese en este caso que el ARTCULO no se ha remitido a un evento de fuerza mayor, con lo cual podra interpretarse que el comitente puede alegar una causa distinta a la fuerza mayor para sustentar el hecho de no haber comprobado la obra antes de la recepcin. Ello es bastante criticable, especialmente cuando lo usual es que las partes fijen voluntariamente la fecha de recepcin de la obra o en todo caso, que el contratista notifique la fecha para que ocurra ello con la anticipacin contractualmente acordada. El ARTCULO 1778 aade que el resultado de la comprobacin de la obra deber ser comunicado al contratista "dentro de un breve plazo", caso contrario, la misma se considera aceptada.
(4) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. Op. cit.. pp. 193-194.

Nuevamente, nos encontramos ante un trmino que podr quedar sometido a subjetividad. En nuestra opinin, por "ms breve plazo" debiera entenderse el momento inmediatamente posterior a aquel en que el comitente estuvo en capacidad de realizar la comprobacin de la obra. 5. Comentario al ARTCULO 1779 Al comentar el ARTCULO 1778 hemos explicado en qu consiste la recepcin de la obra y en qu consiste la aceptacin. Ahora bien, las partes son libres de regular estas dos etapas contractuales segn les -resulte ms aceptable o conveniente. Las partes podran decidir distinguir estas dos etapas y atribuir efectos diferentes a la recepcin ya la aceptacin, situacin que como hemos mencionado es usual cuando se trata de obras complejas o especializadas. El ARTCULO 1779 considera una obra por aceptada si la misma es recibida por el comitente sin reserva, sin importar si hubo comprobacin de la obra o no por el comitente. Es pertinente agregar que, en concordancia con el ARTCULO

1778, si el comitente no comprob la obra por "justo motivo", entonces esta solo podr considerarse aceptada si, una vez concluido el "justo motivo" que impidi la comprobacin al momento de la recepcin, el contratista no recibiera la notificacin de observaciones por parte del comitente. Consideramos adecuada la regla prevista en el ARTCULO 1779 del Cdigo Civil y creemos que si el comitente recibe la obra sin hacer ninguna reserva, es correcto entenderla como aceptada y, por tanto, que la misma ha sido ejecutada en los trminos contratados. De no ser as, el contratista podra enfrentar una situacin de incertidumbre luego de haber entregado la obra al comitente, y el comitente no tendra un lmite definido en el tiempo para observar la obra. Esto puede ser especialmente problemtico cuando el comitente inicia el uso u explotacin de la obra luego de recibirla. En especial porque el contratista no puede controlar si el comitente explota la obra con la diligencia y cuidados necesarios, lo cual podra afectar a la obra. OBRA A SATISFACCIN DEL COMITENTE ARTCULO 1780 Cuando se estipula que la obra se ha de hacer a satisfaccin del comitente, a falta de conformidad, se entiende reservada la aceptacin a la pericia correspondiente. Todo pacto distinto es nulo. Si la persona que debe aceptar la obra es un tercero, se estar a lo dispuesto en los ARTCULOS 1407 y 1408. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1355. 1356, 1407, 1408 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz Los ARTCULOS 1778 y 1779 recogen la regla general segn la cual la recepcin de la obra por el comitente sin reserva, supone la aceptacin de la obra por este. Sin embargo, esta regla no se aplica a las obras a satisfaccin del comitente. El ARTCULO 1780 contempla una regla diferente aplicable al contrato a satisfaccin segn la cual, ante la ausencia de la conformidad de obra por el comitente, se entiende que este se ha reservado la aceptacin a la pericia correspondiente. La norma prohbe todo pacto en contrario a esta regla, incluso sancionndolo con nulidad. Ya hemos adelantado al comentar los ARTCULOS 1778 y 1779 que, una vez que la obra es entregada al comitente, sale de la esfera jurdica del contratista, quien posiblemente no tendr potestad para monitorear el uso que el comitente haga de ella. Lo anterior podra ocasionar un perjuicio o deterioro de la obra, si no se realiza un uso adecuado, generndose el riesgo de posteriores observaciones de la obra por el comitente, bajo el argumento de no haberse aceptado la obra que fuera recibida un tiempo atrs. Considerando lo anterior, creemos que en los casos de obras a satisfaccin del comitente, el contratista podra supeditar la entrega de la obra a que el comitente la inspeccione y acepte en el mismo acto. Ello en aplicacin de la excepcin de incumplimiento prevista en el ARTCULO 1426 del Cdigo Civil. De no ser as, el contratista quedara supeditado al arbitrio del comitente, quien no est obligado a expresar su satisfaccin dentro de un plazo determinado. Ms all de lo indicado en los prrafos anteriores, consideramos que la sancin de nulidad es excesiva y creemos que las partes s deberan estar permitidas de pactar en contrario a la regla prevista en el Cdigo Civil. En todo caso, esto queda superado no pactando la modalidad "a satisfaccin", en cuyo caso el rgimen de aceptacin ser el de los ARTCULOS 1778 y 1779. Con relacin a la aceptacin por tercero, la remisin a los ARTCULOS 1407 y 1408 obliga a realizar una interpretacin un tanto forzada de estos, dado que se refieren a la determinacin del objeto de un contrato por parte de un tercero,

mas no a la aceptacin de una prestacin contractual. Segn el ARTCULO 1407, para la aceptacin de la obra el tercero debiera aplicar un carcter equitativo; cuando en realidad, para la aceptacin de la obra lo que corresponde es ceirse a las especificaciones de la obra pactadas contractual mente, y aplicar el contrato como la ley entre las partes. De otro lado, en aplicacin del ARTCULO 1408 es perfectamente posible que las partes pacten que la aceptacin del tercero se realice en base a su mero arbitrio. Creemos que lo anterior no es compatible con la naturaleza del contrato de obra, pues el contratista no estara en capacidad de cuestionar la decisin de este tercero, salvo probando su mala fe. Queda entendido que si bien en este caso se aceptara el mero arbitrio del tercero aceptan te, este debe actuar dentro de los trminos del contrato de obra y las especificaciones que este podra contener. Con relacin al segundo prrafo del ARTCULO 1408, consideramos que no es posible aplicarlo al contrato de obra. Este prrafo establece que: "si falta la determinacin y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo". La falta de aceptacin de la obra no puede conllevar, en definitiva, la nulidad del contrato, como s ocurre con la indeterminacin del objeto para el caso regulado por el ARTCULO 1408. Si el tercero no cumple con realizar la aceptacin, o con formular reserva acerca de la realizacin de la obra al momento de recibirla, creemos que operara la aceptacin tcita a que se refiere el ARTCULO 1778. OBRA POR PIEZA O MEDIDA ARTCULO 1781 El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la verificacin por partes y, en tal caso, a que se le pague en proporcin a la obra realizada. El pago hace presumir la aceptacin de la parte de la obra realizada. No produce este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el pago de valorizaciones por avance de obra con venidas CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1220, 1221 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz El contrato de obra por pieza o medida es aquel en el cual la obra va concluyendo todas las veces que se haya ejecutado la unidad prevista. Ya hemos comentado que, en aplicacin del ARTCULO 1778, todo comitente tiene derecho a comprobar la obra antes de su recepcin. Sin embargo, si aquel recibe la obra sin haberla comprobado, esta se entiende aceptada. Ahora bien, el ARTCULO 1781 dispone que, cuando se trata de un contrato de obra por pieza o medida, el contratista tiene derecho a exigirle al comitente que inspeccione la evolucin de la obra y que le pague la retribucin correspondiente a los avances comprobados. Se trata de una obra ejecutada parcialmente. Sin embargo, por las caractersticas de esta obra y dado que la misma se ejecuta pieza por pieza, o medida por medida, resulta perfectamente viable que el comitente acepte y pague lo avanzado al contratista, sin que se requiera esperar a que concluya toda la obra encargada. Ello por cuanto las piezas o medidas son independientes entre s. Por ejemplo, si un colegio encarga 200 pupitres a un carpintero, todos con ciertas caractersticas predeterminadas, no es necesario esperar a que estn listos los 200 pupitres para que sean aceptados y pagados por el comitente, siempre que se haya contratado por pieza. En este tipo de contrato, en aplicacin
(') Texto del articulo segn modificatoria efectuada por la Ley N 25291 de 24-12-90

del ARTCULO 1781, el carpintero podra solicitar al colegio (comitente) que compruebe y acepte las carpetas de 50 en 50, y en cada oportunidad, pague la retribucin proporcional a lo avanzado y aceptado. Cabe resaltar que el carpintero y el colegio deben haber incluido en el contrato la voluntad de contratar por pieza o medida, toda vez que de lo contrario no ser exigible la retribucin hasta que la obra no se encuentre culminada. Segn el ARTCULO 1781 los pagos a cuenta o los pagos de valorizaciones por avance de obra convenida no hacen presumir la aceptacin de la obra. Coincidimos con esta opcin legislativa, por cuanto los pagos a cuenta son adelantos que entrega el comitente al contratista como capital de trabajo, para hacer viable la ejecucin de la obra. Lo mismo ocurre con los pagos por valorizaciones por avance de obra, los que constituyen desembolsos hechos en las oportunidades que las partes acuerdan, y siempre que el comitente pueda verificar que se ha avanzado con la obra segn lo estipulado. Es bastante comn que el comitente desembolse la retribucin por etapas y luego de verificar, en cada oportunidad, que la ejecucin de la obra avanza. La idea que hay detrs de esta verificacin es monitorear que los desembolsos ya entregados por el comitente sean destinados por el contratista a la ejecucin de la obra, y no a fines distintos. Si un contratista recibe todo el pago de la retribucin por adelantado, son altas las probabilidades de que use parte de ese pago para otros fines, como puede ser por ejemplo para financiar otras obras, o para pagar una deuda atrasada. Dado que la ejecucin de una obra demora, sera raro que el contratista necesite disponer el capital total que destinar a la obra desde el inicio. Es por ello que es usual, no solo en los contratos de obra por pieza o medida, sino en todos en general, que se pacten desembolsos parciales segn el avance de la obra. RESPONSABILIDAD POR DIVERSIDADES Y VICIOS DE LA OBRA ARTCULO 1782 El contratista est obligado a responder por las diversidades y los vicios de la obra. La recepcin de la obra, sin reserva del comitente, descarga de responsabilidad al contratista por las diversidades y los vicios exteriores de esta. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1151, 1779 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz La fuente de este ARTCULO es el primer prrafo del ARTCULO 1667 del Cdigo Civil italiano. Debemos empezar definiendo el concepto de vicios o diversidades para efectos de comentar este ARTCULO. Por vicios(1) entendemos aquellos defectos que presenta la obra, mientras que las diversidades(2l se refieren a los trabajos en la obra distintos a los previstos por las partes o, en otras palabras, ejecutados de manera diferente a lo estipulado contractualmente. El comitente podra negarse a recibir la obra si la misma no constituye el resultado contratado. Sin embargo, podra ocurrir que s se obtuvo el resultado contratado, pero a la vez existen algunas diversidades en la obra que podran ocasionar por ejemplo que esta tenga un menor valor o que la misma no sea exactamente igual. En estos casos el comitente puede exigir una compensacin por ello. Para estos supuestos el ARTCULO 1782 recoge una regla que resulta bastante razonable, segn la cual el contratista deber responder por las diversidades entre la obra y las especificaciones contratadas y por los vicios que esta presente.

En la Exposicin de Motivos de este ARTCULO se establece que el mismo se refiere a diversidades o vicios exteriores de la obra y no ocultos; es decir, que sean ostensibles o que puedan advertirse a simple vista. Sin embargo, el primer prrafo del ARTCULO bajo comentario no hace explcitamente esta distincin. Si bien el segundo prrafo del mismo ARTCULO s precisa su aplicacin a diversidades o vicios exteriores, ello es para exonerar al contratista de responsabilidad en el supuesto que el comitente hubiese recibido la obra con diversidades o vicios exteriores y sin hacer ninguna reserva. Creemos que esta precisin no es aplicable a la responsabilidad recogida en el primer prrafo del ARTCULO, en el cual lo que hizo el legislador fue recoger la regla general consistente en la obligacin del contratista de responder frente al comitente por las diversidades y los vicios de la obra, sin distincin. Por lo tanto, el alcance del primer prrafo abarca todos los vicios y diversidades de la obra, sean estos externos u ocultos. Y en este sentido el contratista estar obligado a responder por todos ellos ante el comitente. Por su parte, el segundo prrafo del ARTCULO libera al contratista de responsabilidad en el caso especfico de que un comitente hubiese aceptado una obra con vicios o diversidades exteriores sin hacer la reserva correspondiente. Spota(3) hace hincapi en la verificacin a cargo del comitente antes de recibir la obra, para verificar si la misma ha sido realizada conforme a lo pactado, procediendo a aprobar la obra si fuera as. Justamente en el caso de vicios aparentes y no ocultos se espera que al momento de verificar la obra estos sean detectados por el comitente. Por ello, la recepcin de la obra conlleva una importante consecuencia jurdica, pues si no se hace reserva expresa sobre los vicios o diversidades aparentes, entonces se presume que de existir los mismos carecen de relevancia frente a los ojos del comitente que no hizo reserva en la recepcin de la obra. Por ello es que el segundo prrafo del ARTCULO dispone que la recepcin sin reserva descarga de culpa al contratista por las diversidades o vicios exteriores. Al respecto, Zavaleta Carruitero(4) seala que, antes de recibir la obra, el comitente tiene derecho a la comprobacin de la misma, a fin de establecer si se ha cumplido o no con las especificaciones tcnicas. De hacer la comprobacin sin realizar observacin alguna o sin comunicar su aprobacin en un breve plazo, se entender que la obra ha sido aceptada en el estado en el que se encontraba al hacer la referida comprobacin. En el caso en que las diversidades o vicios sean de tal magnitud o importancia que hagan intil la obra para la finalidad acordada, se extinguir el contrato. Por otro lado, Palacio Pimentel(5) seala que al tratarse de una obligacin de tipo profesional del contratista, es el quien debe responder por las diversidades o vicios externos, es decir, por aquellos trabajos que resulten distintos a los pacta dos en el contrato, o que hayan sido ejecutados de un modo diferente al acordado y que sean ostensibles o que se puedan advertir a simple vista: Por tanto, no necesita mayor demostracin aquella parte del precepto que seala que quedar liberado el contratista de responsabilidad, si el comitente recibe la obra sin hacer observaciones o reservas. En conclusin, por la recepcin del comitente sin reserva el contratista queda libre de responsabilidad contractual por los vicios o diversidades que sean exteriores o comprobables al momento de la recepcin de la obra. Se entiende que ello resulta de un examen cuidadoso realizado con conocimientos tcnicos. En otros trminos, el vicio es aparente si resulta tal ante los ojos de un tcnico. Sin embargo, si el comitente no lo fuera, no podra luego pretender invocar su negligencia por no haber solicitado el auxilio de un tcnico al momento de la recepcin de la obra. Ntese que para poder invocarse la buena fe contractual se requiere de una conducta diligente y cuidadosa, ya que el comitente debe

obrar con cuidado y previsin. La aceptacin tcita de las diversidades o vicios externos de la obra cuando la misma es recibida por el comitente sin reserva, es coherente con el ARTCULO 1779 referido a la aceptacin tcita de la obra. Finalmente, con relacin al carcter de orden pblico de la norma en cuestin, Arias Schreiber6) seala que el ARTCULO 1782 no es imperativo y que, por tanto, admite pacto distinto que puede presentarse con mayor o menor rigurosidad. ACCIONES DERIVADAS DE LAS DIVERSIDADES O VICIOS DE LA OBRA ARTCULO 1783 El comitente puede solicitar, a su eleccin, que las diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribucin sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del dao. Si las diversidades o los vicios son tales que hagan intil la obra para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por los daos y perjuicios. El comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro de los sesenta das de recepcionada la obra. Este plazo es de caducidad. La accin contra el contratista prescribe al ao de construida la obra. CONCORDANCIAS: C.C. ar/s. 1151, 1371, 1372,2003 a 2007 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz La fuente de este ARTCULO es el ARTCULO 1668 del Cdigo Civil italiano. El ARTCULO bajo comentario se refiere a las acciones que tiene el comitente una vez que identifica vicios o diversidades. Se plantean, en principio, dos alternativas a discrecin del comitente. La primera eliminar los vicios o diversidades. La segunda disminuir proporcionalmente el precio. Se reconoce as al comitente, de acuerdo con lo expresado por Palacio Pimentel(1). el derecho de solicitar, a su eleccin, que las diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribucin sea disminuida proporcionalmente sin perjuicio del resarcimiento del dao.
(1) PALACIO PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987, p. 591.

Ahora bien, si las diversidades o vicios fueran tales que hicieran intil la obra para la finalidad convenida, el comitente podr pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. Tenemos entonces que la resolucin del contrato solo proceder si las deficiencias hacen intil la obra. De no haber coincidencia en cuanto a la utilidad o inutilidad de la obra, el juez decidir. La intencin del ARTCULO es clara y congruente con el principio de preservacin de los contratos, pues el principio es que el comitente, esto es, el afectado por los vicios o diversidades tiene la facultad de elegir entre la eliminacin de los defectos, por cuenta del contratista, o la recepcin de la obra tal como est, pero con la consiguiente disminucin proporcional de la retribucin. Solo si se trata de deficiencias que hacen intil la obra, el comitente podr solicitar la resolucin del contrato. Arias Schreiberl2) tambin hace referencia al principio de preservacin del contrato, pues el ARTCULO solo permite la resolucin cuando las diversidades o vicios exteriores hacen intil la obra para la finalidad convenida. Desde luego, si las partes no llegaran a una solucin, la decisin acerca de la procedencia de la eliminacin o de la reduccin proporcional de la retribucin corresponder al juez. En cualquiera de los supuestos, esto es, de rehacerse la obra, subsanar las deficiencias o resolver el contrato por inutilidad de la obra, el contratista tendr

que reparar los daos y perjuicios sufridos por el comitente, pues las diversidades o los vicios externos son propios de su responsabilidad profesional. En este sentido se ha pronunciado determinada jurisprudencia que establece que: "Que, acreditado el incumplimiento parcial y el cumplimiento defectuoso de las prestaciones a cargo del demandado, la resolucin del contrato resulta viable, retrotrayndose por ella los efectos de la sentencia al momento en el cual se produjo la causal que la motiv en aplicacin del segundo prrafo del arto 1372 del Cdigo Civil, debiendo restituirse como consecuencia de ella las prestaciones al momento en que se produjo la causal de la resolucin o, de no ser posible, reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento los trabajos realmente efectuados, todo en aplicacin del tercer prrafo del ARTCULO antes mencionado, siendo tambin de aplicacin la norma contenida en el segundo prrafo del arto 1783, en el entendido de que, al negar el demandado su compromiso de hacer los trmites para la aprobacin de los proyectos a los que expresamente se comprometi (Oo.) y haber realizado el avance de las obras en forma defectuosa y parcial, hacen que la finalidad para la cual fue contrada devenga intil"(3). Con fines de seguridad, el mismo ARTCULO 1783 dispone que el comitente debe comunicar las diversidades o vicios dentro de plazos breves (sesenta das) a fin de que el contratista tenga la oportunidad de subsanarlos. Este es un plazo de caducidad y, por lo tanto, no puede suspenderse ni interrumpirse, excepto que sea imposible reclamar el derecho ante un juez peruano(4). En la Exposicin de Motivos(5) se seala la vinculacin de este ARTCULO con el 1782, puesto que ambos -el ARTCULO 1783 y el segundo prrafo del ARTCULO 1782se refieren a las diversidades y vicios externos de la obra. Cabe indicar, en ese sentido, que concordando este artculo con el anterior, la comunicacin de diversidades o vicios solo debiera proceder en dos supuestos: (i) si se trata de vicios o diversidades externos de los cuales el comitente hizo reserva al momento de recibir la obra; o, (ii) si se trata de vicios o diversidades ocultas. Por otro lado, la accin del comitente para exigir que se deshaga la obra mal hecha o para reducir proporcionalmente la retribucin que le corresponde, es de prescripcin y por el plazo de un ao. Al respecto, se seala en la Exposicin de Motivos que no hay explicacin por la que se haya hecho una calificacin distinta y la Comisin opina que ambos plazos debieron ser de caducidad, a fin de buscar la mayor seguridad jurdica, sin perjuicio de lo que fuese justo (6). Arias Schreiber(7), en lo referente a los plazos de caducidad y prescripcin, seala que el plazo para iniciar la accin debi ser de caducidad (la accin del comitente para exigir que se resuelva el contrato o que se reduzca proporcionalmente la retribucin) y no de prescripcin, acorde con la poltica general seguida por el Cdigo Civil en cuanto a la continuidad del contrato. Por otro lado, establece que todas las disposiciones del ARTCULO en mencin no son de orden pblico, por lo que admiten pacto en contrario que las ample, reduzca o suprima. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA POR DESTRUCCIN, VICIOS O RUINA DE LA OBRA ARTCULO 1784 Si en el curso de los cinco aos desde su aceptacin la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construccin, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. El contratista es tambin responsable, en los casos indicados en el prrafo

anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y dems documentos necesarios para la ejecucin de la obra. El plazo para interponer la accin es de un ao computado desde el da siguiente al aviso a que se refiere el primer prrafo. CONCORDANCIAS: C.C. arts.956,959,1785 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz El primer prrafo del ARTCULO 1784 hace referencia a defectos en la obra que: (i) importen su destruccin total o parcial; (ii) presenten un evidente peligro de ruina; o (iii) presenten graves defectos por vicio de la construccin. En estos casos, el ARTCULO 1784 establece la responsabilidad del contratista frente al comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento del defecto detectado. De acuerdo con la Exposicin de Motivos(1), el fundamento de este ARTCULO se encuentra en la responsabilidad profesional propia de la rama de la construccin, recogiendo una garanta especial dictada en beneficio del comitente. Al respecto,
(1) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Tomo VI. Okura.lima. 1985, p. 474.

Arias Schreiber2) seala que la responsabilidad prevista en este ARTCULO se diferencia de la recogida en el ARTCULO anterior por la naturaleza de las diversidades o vicios. Por razones de orden tcnico, los defectos o vicios ocultos de una construccin no son fcilmente detectables, pudiendo transcurrir un tiempo antes de que pueda suponerse que existan. Por ello, se establece una norma especial para este mbito profesional, otorgndose un plazo de cinco aos computados desde la aceptacin de la obra, para que el comitente detecte estos defectos o los mismos ocurran. El ARTCULO contempla una gama muy amplia de posibilidades bajo la responsabilidad del contratista, que va desde la destruccin total o parcial de la obra hasta el peligro de ruina o graves defectos de la construccin(3). El contratista no podr defender su ausencia de responsabilidad imputando la destruccin y dems acontecimientos previstos a defectos del suelo o a la mala calidad de los materiales, entre otros supuestos. Estas situaciones entran en lo que los tratadistas conocen como las "reglas del arte" y forman parte de la responsabilidad profesional con arreglo a la parte final condicionante(4). De acuerdo con la legislacin argentina, en el caso de bienes inmuebles, una \ vez recibidos por el comitente, el constructor ser responsable por la ruina total o parcial, siempre que sea procedente de un vicio de construccin, del suelo o de la mala calidad de los materiales, sin importar si estos han sido provistos por el constructor, o si la obra fuese realizada en el terreno del locatario. Ello, en un plazo de diez aos de entregada la obra. La responsabilidad se extiende indistintamente al director de la obra y al proyectista de acuerdo con las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer5). A diferencia de nuestro Cdigo Civil, el Cdigo argentino extiende la responsabilidad al proyectista y al director de la obra y estipula un plazo de garanta de 5 a 10 aos. En la norma argentina, la responsabilidad del empresario, as como del proyectista y del director de obra, sobreviene con la ruina parcial o total que sea producto de uno o varios de los vicios siguientes: (i) Vicios de suelo.- Es fundamental en toda obra inmueble no exceder el lmite de resistencia del suelo, es decir, que la construccin cuente con la adecuada

fundacin. Adems, importa toda construccin asentada sobre un lugar que no tiene aptitud para la transmisin de las cargas de que se trata; en otras palabras, toda vez que la cimentacin o el sistema de fundacin no sea adecuado para el tipo de suelo del que se trate y sobrevenga una ruina, tendremos un vicio de suelo(6). Sobre el particular, Rezznico seala que la responsabilidad por los vicios del suelo recae en el contratista, aunque el terreno pertenezca al dueo de la obra, pues su deber es conocer, en razn de su oficio, si los materiales que le eran suministrados por el comitente eran o no aptos, o viciosos; y su deber tambin es advertir de ello al dueo de la obra, y no, por ganar con la obra, ejecutarla a sabiendas de que puede sobrevenir por tal causa su ruina total o parcial (W). Se entiende que esto es en caso de que el contratista de la obra sea quien ha elaborado los estudios sobre el suelo. (ii) Vicio de los materiales.- Se refiere a la utilizacin de materiales no idneos, o que no respondan a las especificaciones legales o convencionales. Igualmente la norma establece que la responsabilidad por los materiales es cuando el contratista los ha proporcionado. Para Arias Schreiber esta es una frmula poco idnea, pues es parte de la responsabilidad profesional del contratista conocer la bondad de los materiales a emplearse, la calidad del suelo, y la exactitud y pertinencia de los planos, estudios y dems documentos utilizados en la obra. (iii) Vicio de la construccin.- Consiste en no ceirse a las reglas del arte de construir y por ello se ocasiona una cada total o parcial de la obra. En esas reglas del arte de construir se subsumen las concordantes especificaciones tcnicas contractuales. (iv) Vicios del plano.- Significa no solo que un proyecto no tenga aptitud para hacer estable el edificio, sino tambin que tenga infracciones a normas administrativas y que, en virtud de esa infraccin, la autoridad administrativa ordena su demolicin. Dicha demolicin es una suerte de ruina parcial o total de la obra. El vicio del plano lleva consigo el vicio del suelo. Segn la opinin de Arias Schreiber, en lo referente a los documentos utilizados, la responsabilidad debera extenderse al proyectista, que es el locador de la obra intelectual. Argumenta que el defecto del proyecto no exime al tcnico de responsabilidad, pues estaba obligado a conocerlo, sin perjuicio de la que corresponde al arquitecto proyector (responsabilidad conjunta)l8). Sin embargo, nuestro Cdigo no establece esta responsabilidad y, en tal sentido, el constructor no proyectista solo asumir la misma si as lo estableciera el contrato o si pudiese considerarse que el defecto del proyecto era de tal magnitud que debi advertirlo. Segn Spota, cualesquiera de esos cuatro vicios debe tener un adecuado nexo de causalidad con la falta total o parcial de estabilidad de la obra. Con relacin al segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario, Arias Schreiber seala que esta es una manifestacin ms de la responsabilidad profesional y de las reglas de arte que le son propias. En este sentido, el autor indica que a este prrafo le ser aplicable la prohibicin del pacto en contrario y que, por tanto, no se podr suprimir o disminuir la garanta en beneficio del contratista. Indica en cambio que la garanta podr ser ms amplia a favor del comitente. Por ello, resultara vlido el pacto por el cual el contratista asume la responsabilidad aunque no hubiera suministrado los materiales o los estudios, planos y dems documentos. El riesgo personal y patrimonial que cubre este dispositivo condujo al acierto de establecer que todo pacto distinto es nulo. Pero esto debe ser interpretado en el sentido de que no podr el contratista liberarse de su responsabilidad sin que por ello exista impedimento para que se comprometa de un modo an ms severo. En efecto, lo que se est protegiendo es a la sociedad y a los derechos

que corresponden al comitente, pero el contratista estar igualmente obligado si la garanta que confiere el ARTCULO bajo comentario es ms amplia, como podra suceder con las causales que plantea el dispositivo o con un plazo mayor de cinco aos(9). En cuanto al carcter imperativo de la norma, comenta que, siendo la finalidad de la misma ofrecer una mayor proteccin al comitente, nada debera impedir que la responsabilidad del contratista sea ms severa alargando el plazo para accionar, por convenio de las partes (10). Finalmente, comenta Arias Schreiber, este ARTCULO no aclara el tipo de accin que corresponde al comitente y si abarca o no la reconstruccin total o parcial y la eliminacin del peligro de ruina o graves defectos de construccin, en su caso; o si simplemente se limita a la reparacin de los daos y perjuicios. Por la naturaleza de las cosas y el inters que se cautela, el comitente debera actuar con la mxima flexibilidad, de modo que nada le impedira solicitar la reconstruccin o la eliminacin de la ruina o de los defectos de construccin sin desmedro de que reclame los daos y perjuicios que se le han causado. La fuente de esta norma es el ARTCULO 1556 del Cdigo Civil de 1936 y el artculo 1669 del Cdigo Civil italiano. LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ARTCULO 1785 No existe responsabilidad del contratista en los casos a que se refiere el ARTCULO 1784, si prueba que la obra se ejecut de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y dems documentos necesarios para la realizacin de la obra, cuando ellos le son proporcionados por el comitente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1148, 1784 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz El ARTCULO 1785 exonera de responsabilidad al contratista por los supuestos recogidos en el ARTCULO 1784, si el contratista prueba que ejecut la obra de acuerdo con las reglas del arte. Por reglas del arte debemos entender los usos y prcticas profesionales aplicables a la ejecucin de una obra de las caractersticas de la que fue encargada. Este ARTCULO pone de manifiesto el equilibrio con el que ha sido tratado el tema de la responsabilidad del contratista, pues lo exime de ella cuando demuestra que la obra se ejecut acorde con las "reglas de arte"; es decir, con la mayor diligencia y esmero(1). Spota seala que para definir reglas de arte se debe tener en cuenta la intencin de las partes deducida de lo pactado y, en todo caso, remitirse a las costumbres del lugar, como lo hace la doctrina argentina. Asimismo, seala que la obra debe efectuarse conforme a las reglas del arte de construir o, si se quiere, que debe responder a su fin, el cual vara segn el tipo de obra. El contratista se obliga a una ejecucin de calidad intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad normal o regular. Es con este alcance que se obtiene una obra perfecta y concluida.
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima. 1985, p. 476.

Y agrega que para que la calidad de la construccin sea exquisita, es decir, excelsa, tendr ello que preverse en la convencin. De lo contrario, las reglas de experiencia o de prctica que suelen usarse corrientemente para un tipo de obra y en un lugar determinado sern las aplicables(2). Por otro lado, el contratista est obligado a ejecutar la obra de tal modo que presente las cualidades prometidas y no est afectada de vicios que hagan desaparecer o disminuir su valor o que la vuelvan inapropiada para el uso

ordinario o establecido en el contrato(3). Es norma de contratacin que el cumplimiento estricto de las obligaciones asumidas no d lugar, nunca, a responsabilidad. En los casos de obras de arquitectura, pueden ocurrir acontecimientos inesperados como son terremotos o inundaciones. Es el dominio del caso fortuito y la fuerza mayor. Por hechos de esta naturaleza no cabe en lo absoluto, ninguna responsabilidad a un constructor4). Mediante este ARTCULO se exonera al contratista en la hiptesis contraria a la prevista por el ARTCULO 1784, es decir, cuando los estudios, planos y dems documentos no hayan sido elaborados por l, sino por un tercero y proporcionados por el comitente. La liberacin del contratista podr desaparecer por pacto expreso, pues la ley no est encaminada a proteger sus intereses del modo en que lo ha hecho con el comitente, que ordinariamente es la parte dbil de la relacin obligacional. FACULTAD DEL COMITENTE PARA SEPARARSE DEL CONTRATO ARTCULO 1786 El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la ejecucin de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera sido concluida. CONCORDANCIAS: C.C. arto 1954 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz El ARTCULO bajo comentario reconoce al comitente el derecho de apartarse del contrato, aun una vez iniciada la ejecucin de la obra, sujeto a la obligacin de indemnizar al contratista por los siguientes conceptos: (i) los trabajos realizados; (ii) los gastos soportados; (iii) los materiales preparados; y (iv) lo que hubiera podido ganar el contratista si la obra hubiera sido concluida. La razonabilidad de esta norma es que la separacin del comitente del contrato, por decisin unilateral, no le genere un desmedro econmico al contratista. En nuestra opinin, incluso de no existir este ARTCULO tendra que aplicarse el mismo criterio, ya que estamos ante una decisin unilateral del comitente de separarse del contrato. De ah que sea lo lgico que dicha separacin acarree la obligacin del comitente de indemnizar a su contraparte por los daos que dicha separacin le genere. La utilidad de contar con un ARTCULO as es evitar una discusin a nivel judicial o arbitral, sobre los conceptos que deben serie compensados al contratista, y ms bien concentrar la atencin de ambas partes en la valorizacin de cada uno de estos rubros. Los tres primeros conceptos cubren lo que el contratista ya ha destinado a la obra: la parte de la obra ejecutada, los gastos soportados y los materiales preparados. Evidentemente, como el comitente pagar por estos conceptos, ellos quedarn en poder de este. Consideramos que por "gastos soportados" deber comprenderse todos aquellos gastos incurridos por el contratista en ejecucin de la obra hasta el momento en que conoci la decisin del comitente de separarse del contrato, incluso si dichos gastos no se traducen an en un resultado fsico (como sera una parte de la obra o materiales). Para que proceda su reembolso deber tratarse de gastos efectivamente incurridos por el contratista hasta el momento en que el comitente notific su separacin del contrato y que los mismos estn relacionados directamente con la ejecucin de la obra. El ARTCULO bajo comentario tambin obliga al comitente a pagarle al contratista su expectativa de ganancia: lo que "el contratista hubiera podido ganar si la obra hubiera sido concluida". Esta obligacin del comitente hace

sentido, por cuanto el desmedro econmico que sufre el contratista cuando el comitente opta por apartarse del contrato no solo se refiere a lo que el contratista gast en la obra (ejecucin parcial, materiales, gastos incurridos), sino tambin abarca la utilidad esperada. En efecto, la ejecucin de la obra constituye una actividad lucrativa del contratista y conlleva un inters econmico de este: obtener una utilidad. Ahora bien, hemos visto ms arrba que el comitente deber pagar por la parte de la obra ya ejecutada y ahora vemos que, adems, debe pagar por la utilidad esperada. Al respecto es pertinente tomar en consideracin que el pago que deba hacer el comitente por la parte de la obra ya ejecutada podra incluir una utilidad por dicha parte. Si fuera as, de la utilidad total prevista por el contratista por la obra y que el comitente deber pagar, deber descontarse la utilidad ya considerada en el valor de lo ejecutado y, por lo tanto, ya pagada por el comitente al pagar la parte ejecutada de la obra. En otras palabras, si bien el comitente debe pagar al contratista la utilidad que este esperaba obtener de la obra, ello no debiera en ningn caso permitirle al contratista cobrar por el mismo concepto ms de una vez. De esta manera, de la utilidad total esperada por el contratista deber descontarse la utilidad que el contratista ya pudiera haber recibido con el pago de la parte de la obra ejecutada e incluso con el pago de los materiales ya preparados, si en estos pagos se hubiese considerado parte de la utilidad total prevista por el contratista. Un ltimo tema con relacin a este punto es si los rubros contemplados en el ARTCULO bajo comentario protegen al contratista de todo el desmedro econmico que este podra sufrir ante una separacin unilateral del contrato por el comitente. En nuestra opinin, podran existir otros conceptos que el comitente debiera estar en obligacin de reembolsar al contratista. Ello depender de las caractersticas propias de la obra. Por ejemplo, tal sera el caso de gastos de desmovilizacin, si se trata de una obra ejecutada en un local del comitente para la cual el contratista ha tenido que movilizar maquinaria y personal como sera una planta industrial ubicada en la sierra peruana. Para que proceda este reembolso como consecuencia de la separacin del comitente del contrato, deber tratarse de un gasto que estaba previsto como parte del costo de la obra y que, por lo tanto, quedaba cubierto por el pago que el comitente hara por la obra. Se aprecia cmo en este caso el pago de la utilidad esperada no cubrir este concepto. Igualmente, ninguno de los otros tres conceptos previstos en el ARTCULO bajo comentario lo cubrirn. En realidad lo que se hace es dar por concluida la obra en el estado en que se encuentra y ordenar una suerte de liquidacin de la misma. En dicha liquidacin, que se limitar a lo ejecutado, se incluyen todos los conceptos que corresponderan al contratista. Cabe aadir que lo usual para que se concreten los pagos que le corresponden al contratista es que este, una vez notificado con la decisin del comitente de separarse del contrato, elabore una liquidacin a dicha fecha, incluyendo los montos que le corresponden por cada concepto. Esta liquidacin es la base para el pago, salvo que hayan discrepancias entre las partes, las cuales debern solucionar sea amigablemente o por la va judicial o arbitral, segn corresponda. OBLIGACIN DE PAGO A LA MUERTE DEL CONTRATISTA ARTCULO 1787 En caso de terminarse el contrato por muerte del contratista, el comitente est obligado a pagar a los herederos hasta el lmite en que le fueren tiles las obras realizadas, en proporcin a la retribucin pactada para la obra entera, los gastos soportados y los materiales preparados.

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 660, 1218, 1363 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz Este ARTCULO regula el supuesto en el cual el contratista es una persona natural y el contrato de obra queda resuelto como consecuencia de su fallecimiento. Si bien el efecto natural de la resolucin contractual es la restitucin de las prestaciones, en este caso subsistir la obligacin del comitente de pagar la parte de la obra que el contratista ejecut, hasta donde le fuese til. Los conceptos que deber abarcar la retribucin comprenden los gastos soportados y los materiales preparados. Se entiende que el comitente podr quedarse con lo ejecutado contra el pago sealado. De otro lado, bajo el mismo razonamiento, si lo ejecutado no le fuese til al comitente y, por lo tanto, este optase por no pagarlo, entonces la parte de la obra ejecutada ser para los herederos del contratista, incluyendo los materiales preparados. Ahora bien, una pregunta que puede hacerse con relacin a este ARTCULO es sobre la utilidad de la parte ejecutada. Para responderla debern analizarse las necesidades del comitente y el inters que buscaba satisfacer al momento de contratar la obra. Este ARTCULO no podra aplicarse por analoga a un contratista que ostente la calidad de persona jurdica o sociedad, pues en tal caso quien ha sido contratada para ejecutar la obra es la organizacin y no las personas naturales que la integran en un momento determinado. Finalmente, si tratndose de una contratista persona jurdica esta se extingue en plena ejecucin de la obra, creemos que, salvo pacto especfico para esta situacin, el trato sera el de un incumplimiento contractual del contratista con la consecuente responsabilidad contractual o legal. Debemos notar que la extincin de la persona jurdica ocurre luego de su disolucin y liquidacin, y obedece por lo general a una decisin voluntaria de los accionistas o asociados (segn corresponda) o, en todo caso, a una causa atribuible a la propia sociedad. Pero lo cierto es que la extincin solo podr operar una vez liquidada la persona jurdica, para lo cual debern pagarse las deudas y honrarse las obligaciones de la compaa, salvo un supuesto de insolvencia, al cual le son aplicables reglas particulares. PRDIDA DE LA OBRA SIN CULPA DE LAS PARTES ARTCULO 1788 Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se resuelve de pleno derecho. Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista est obligado a devolverle los que no se hubieren perdido y el comitente no est obligado a pagar la retribucin de la parte de la obra no ejecutada. Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de medida, el contratista debe devolver la retribucin proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, pero no est obligado a reponerla o restaurarla. Por su parte, el comitente no est obligado a pagar la retribucin proporcional de la parte de la obra no ejecutada. CONCORDANCIAS: arts. 1318, 1319, 1320, 1971 DETERIORO SUSTANCIAL DE LA OBRA ARTCULO 1789 Si la obra se deteriora sustancialmente por causa no imputable a las partes, es de aplicacin el ARTCULO 1788. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1316, 1788 Comentario Mara del Carmen Tovar Gil Vernica Ferrero Daz Los ARTCULOS 1788 y 1789 del Cdigo Civil recogen las reglas aplicables supletoriamente cuando la obra se pierde o deteriora sustancial mente por causas que no son imputables ni al contratista ni al comitente(1).
(1) Si bien literalmente el ARTCULO 1788 se refiere a la prdida "sin culpa" de las partes y el ARTCULO 1789 se refiere al deterioro sustancial "por causa no imputable", en realidad ambos factores de atribucin deben entenderse como sinnimos. Es decir, se trata de prdida o deterioro sustancial en los cuales no ha habido ni dolo ni culpa inexcusable o leve de ninguna de las partes.

El primer efecto ante esta situacin es la resolucin del contrato de obra de pleno derecho. Es decir, el contrato se entender concluido y dejar de surtir efectos entre las partes. El segundo efecto es la obligacin de compensarse econmicamente, en los trminos comentados a continuacin. Como se aprecia de los ARTCULOS comentados, estos recogen la opcin legislativa de asignar el riesgo de la prdida de la obra o su deterioro sustancial al comitente, cuando ello obedezca a razones inimputables a las partes. 1. Regla general sobre las compensaciones econmicas Si bien la regla supletoria es la resolucin de pleno derecho del contrato de obra, los ARTCULOS bajo comentario recogen compensaciones econmicas a cargo de las partes. Por parte del contratista est la obligacin de devolverle al comitente los materiales que este le hubiese suministrado, siempre que los mismos no se hubieren perdido ni deteriorado sustancial mente. Por parte del comitente, el ARTCULO seala que no est obligado a pagar la retribucin de la parte de la obra no ejecutada. Esto, interpretado en contrario, significa que el comitente s estara obligado a pagar la obra que fue efectivamente ejecutada pero luego se perdi o deterior sustancialmente. Es importante notar la problemtica de este ARTCULO. El comitente tendr que pagar por la parte de la obra ya ejecutada, no obstante se haya perdido o deteriorado sustancial mente. Es decir, tendr que pagar por algo que o ya no existe o no le ser til. Sin embargo, visto desde el lado del contratista, este podr recuperar lo invertido en la obra ejecutada, incluso si la misma se perdi o deterior sustancialmente. Tenemos, pues, que el riesgo de la prdida o deterioro sustancial de una obra no concluida es asumido, supletoriamente, por el comitente. Por lo general, y especialmente cuando se trata de obras especialmente complejas, este riesgo queda neutralizado por las partes con la contratacin de seguros que cubran la prdida o el deterioro sustancial de la obra por eventos de fuerza mayor u otros que resulten inimputables a las partes. Ahora, si las partes no pactaron en contrario, la dificultad en la aplicacin de este ARTCULO estar en determinar el monto que deber pagar el comitente al contratista por la parte de la obra ejecutada pero luego perdida o deteriorada sustancialmente, para lo cual deber determinarse primero qu parte de la obra lleg a ejecutar el contratista. Para ello, cuando se trata de obras complejas (por ejemplo obras de ingeniera civil grandes o plantas industriales) es muy til el cuaderno de obra; cuaderno en el que las partes anotan con carcter casi diario las distintas ocurrencias durante la ejecucin de la obra. Sin embargo, el cuaderno de obra es un elemento opcional en la contratacin privada, cada vez ms usado, siendo obligatorio solo en la contratacin estatal. El cuaderno de obra ayuda a conocer el estado de avance real de la obra en un determinado momento. Ello, conjuntamente con las actas de avance y pruebas que usualmente van suscribiendo las partes en las ejecuciones de obra, especialmente cuando se trata de obras complejas. Asimismo, esta

documentacin permite apreciar las observaciones que podra haber tenido la parte ejecutada de la obra, lo cual podra considerarse para efectos de su valoracin al momento de su prdida o deterioro sustancial. 2. Compensaciones econmicas en el contrato por ajuste alzado o por unidad de medida Para el caso de contratos por ajuste alzado o unidad de medida, los ARTCULOS bajo comentario prevn la o~ligacin del contratista de devolver al comitente la retribucin proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecutada. Se entiende que se trata de un pago por adelantado hecho por el comitente, del cual el contratista podr retener el monto proporcional a la obra que se lleg a ejecutar pero luego se perdi o deterior sustancialmente. Ntese que el contratista recibi- . r la retribucin por la obra ejecutada, si bien no est obligado a reponerla ni restaurarla. Aplicando la misma lgica, si en lugar de haberse dado pagos adelantados se hubiesen acordado pagos por unidades concluidas, el comitente deber pagar todas las unidades concluidas por el contratista que luego se perdieran o deterioraran sustancial mente. Al igual que en el comentario anterior se observa que el riesgo de prdida o deterioro sustancial de la parte de la obra ejecutada ha sido asignado al comitente.