PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA FACULTAD DE DERECHO

LOS BIENES

Profesor: Joel Gonzlez Castillo

LOS BIENES
El Cdigo no define lo que es bien sino que se limita en el art. 565 a sealar en que consisten, abstrayndose de esta manera de la discusin doctrinaria en que para algunos los conceptos cosa y bien son sinnimos, mientras que otros dicen que entre ambos hay una relacin de gnero a especie.

CLASIFICACIONES

BIENES CORPORALES E INCORPORALES Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas (art. 565). Bienes incorporales Segn el Cdigo son derechos reales o personales (art. 576). 1. Derechos reales Son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (jus in re). Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero puede tambin ser varias (como en la copropiedad). El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y garanta.

Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el dominio; junto a l estn otros derechos reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre). Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca). Considerando el particular contenido del dominio, puede observarse tambin que por un lado se encuentra ste, y por otro los dems derechos reales, que se han denominado derechos reales en cosa ajena o derechos reales limitados. Los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios. Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, los establece la ley. Los Cdigos Civiles generalmente efectan una enumeracin de los que se han de tener como derechos reales. Nuestro Cdigo los enumera en el art. 577. Ello, sin duda, no puede impedir que otros textos legales establezcan otros; desde luego casi a continuacin de aquel precepto, el Cdigo menciona uno ms (art. 579). Deben sealarse adems, los denominados derechos reales administrativos. que consagran algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario). Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales; la razn ms frecuentemente mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares. 2. Derechos personales Son aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, a) por un hecho suyo (como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado) o b) por la sola disposicin de la ley (como el que tiene el hijo contra el padre por alimentos), han contrado las obligaciones

correlativas (art. 578). Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer no hacer) constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al acreedor. Paralelo entre los derechos reales y personales a) El nmero de derechos reales es limitado. No hay otros derechos reales que los que la ley determina. El nmero de derechos personales es ilimitado. Hay tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse; b) En el derecho real hay slo dos elementos, el sujeto activo y el objeto del derecho. En el derecho personal hay tres elementos, el acreedor, el deudor y el objeto; c) El titular del derecho real se aprovecha directamente de la cosa objeto del derecho o de la utilidad que ste pueda proporcionar. La relacin entre el titular del derecho personal (acreedor) y la cosa es indirecta, es a travs del deudor; d) El derecho real dado que se ejerce directamente en la cosa, sin consideracin a determinada persona, es absoluto, existe respecto de todos, y las acciones que de l nacen, acciones reales, pueden ejercitarse contra cualquiera persona. El derecho personal es relativo, slo existe respecto de la persona que se halla obligada a la prestacin o abstencin. La accin que nace del derecho personal, accin personal, no podr ejercerse, llegado el caso, sino contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano, que ha contrado la obligacin correlativa al derecho. Las Acciones Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts. 577 y 578). El Cdigo aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

BIENES MUEBLES E INMUEBLES

Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (art. 566 y 580). Lo que sigue est referido fundamentalmente a los corporales. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566). Nacida en el Derecho Romano, esta clasificacin fue paulatinamente adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol econmico distinto imponen diversidad de normas en muchas materias. Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo, constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en las codificaciones. El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la produccin de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles. Importancia de la clasificacin En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la mayora de las cuales constituyan proteccin para los inmuebles: a) La venta de bienes races es solemne, requiere escritura pblica, mientras que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801); b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega material o simblica (art. 684);

c) Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508); d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se exigen tratndose de muebles (art. 688); e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge, en tanto que los muebles que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y sgts.); f) La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de inmuebles (art. 1891); g) La enajenacin de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere adems publica subasta (arts. 254, 393 y 394); h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407); i) La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o inmueble la accin intentada (arts. 135 y 138 del C.O.T.) Bienes muebles Los define el art. 567: Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. A su vez, se subclasifican en: 1. Muebles por naturaleza

Se ajustan al concepto del precepto citado; y 2. Muebles por anticipacin Los consagra el art. 571. Con esta disposicin, puede decirse que son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la disposicin del art. 1801, inc. 3). Bienes inmuebles Los define el art. 568: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin: 1. Inmuebles por naturaleza Corresponden al contenido de la disposicin referida, ej. las tierras, las minas. 2. Inmuebles por adherencia Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, ej. los edificios, los rboles. De lo anterior se concluye que es necesario que a) el bien est adherido al inmueble, y b) que la adherencia sea permanente.

Los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles segn de ha dicho, aun antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo. 3. Inmuebles por destinacin Con el art. 570, puede decirse que son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 del C.C. que segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad. La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva. Son objetivamente consumibles los bienes, que por sus propias caractersticas, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial; se destruyen civilmente (jurdicamente) si el uso implica enajenacin del bien. As, los alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso) y las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas); todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automvil, etc.). Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos.

Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ej. los libros de una librera son consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin objetivamente consumibles.

BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado. Consumibilidad y fungibilidad Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, por ej., con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes. Importancia: 1655, 1656 N 1.

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

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Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios, los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir. El suelo es un ejemplo de la primera clase; los rboles, de la segunda. El Cdigo no formula esta clasificacin, pero la reconoce implcitamente en muchas de sus disposiciones (por ej. arts. 587, 1122, 1127, 1830). La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crdito que la garantiza, etc.). La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.

BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual. a) Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Un liquido (como el agua) es divisible; un animal es indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto, tendrn un valor considerablemente inferior al todo primitivo). b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.

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Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza al no tener consistencia fsica, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827). Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. (As, la obligacin de construir una casa, y la de conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo ser el correlativo derecho. La obligacin de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo ser el derecho; art. 1524.) En cuanto a los derechos reales, atendiendo al Derecho positivo, algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de hipoteca, art. 2408). El derecho de dominio es tpicamente divisible. La ms usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, el usufructo, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo.

BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionados por un vinculo determinado. Las universalidades Pueden ser universalidades de hecho y universalidades de derecho o jurdicas. 1. Universalidades de hecho (universitas facti)

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Pueden definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. Caractersticas: a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un rebao, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio, que segn algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es discutido). Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categoras: las colecciones y las explotaciones. b) El vinculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. c) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos o deudas, que seran aceptables nicamente en las universalidades jurdicas. 2. Universalidades de derecho (universitas juris) Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn se entiende por la doctrina dominante, estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos. En el derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia; la doctrina seala, discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y an, segn algunos, el patrimonio general de toda persona. En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones.

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BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica pueden clasificarse en presentes y futuros. Es una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu llamados presentes. Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen una existencia real; futuros, los que a esa poca no existen y tan solo se espera que existan. Ver arts. 1461 y 1813.

BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse: a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas, llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no son objeto de las relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. Art. 585

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b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso publico, que siendo naturalmente comerciables, se han substrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Art. 589 Respecto de estos ltimos, es posible que puedan ser objeto de ciertas relaciones jurdicas. Esas relaciones son de carcter pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; slo desde el punto de vista del Derecho privado pueden ser considerados incomerciables.

BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de propiedad (pblica o privada). Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes calificadas de absolutamente incomerciables. Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados. Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes. En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados mostrencos cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles, queda limitada slo a los muebles con lo que dispone el art. 590. En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los de la nacin toda, bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.

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BIENES NACIONALES

Segn lo prescribe el art. 589, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.

1. Bienes nacionales de uso pblico Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes (art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente). Caractersticas: a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas; b) No obstante que no se expresa en el Cdigo que estos bienes son incomerciables, estn fuera del comercio, por su propio destino. c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a particulares determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, o ms usualmente, partes de bienes nacionales de uso pblico, para destinarlos a fines especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la comunidad; en nuestro Cdigo, los arts. 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. Tambin puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello es menester que se desafecte de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndosele tal calidad y destino. Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir diferentes dominios: dominio pblico marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona econmica exclusiva), terrestre, fluvial y lacustre, y areo. 2. Bienes fiscales

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El Estado, ente de Derecho pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado Fisco. Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

Concepto El art. 582 inc. 1 del C.C. dispone: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Garanta constitucional De modo que el derecho de dominio puede recaer tanto sobre cosas corporales como incorporales, lo que es destacado por la Constitucin Poltica de 1980 al asegurar a todas las personas El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (art. 19 N 24). Garanta que se ve reforzada con La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26. Las cursivas son nuestras). Caracteres a) Derecho real: Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582).

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b) Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto, diciendo que permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno. c) Exclusivo: Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica. d) Perpetuo: Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la accin cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Facultades La concepcin clsica, en este punto desde el Derecho romano, asigna al propietario tres facultades fundamentales: uso, goce y disposicin del objeto de su dominio. a) La facultad de uso (jus utendi) significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Cdigo, como su modelo francs, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de goce. As aparece tambin en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso (art. 811). b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.

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No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (vase el art. 537). Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el Cdigo (arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen al dueo por la facultad de goce mencionada. c) La facultad de disposicin (jus abutendi) deriva de su carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno). Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin: Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola, destruyndola. Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenndola. Estipulaciones limitativas de la facultad de disposicin (clusulas de no enajenar) Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza, en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente feudales. La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de disponer.

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El Cdigo, en ciertos casos, prohibe la clusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). El problema se ha discutido, en sntesis, en los siguientes trminos. a) Por algunos autores se sostiene la validez de estas clusulas, argumentando que: - No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley. - Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas. - Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad. - Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3). b) Otros, en cambio, las rechazan estimndolas nulas; se sealan, entre otras, las siguientes razones: - La libre circulacin de la riqueza, la prescripcin de trabas ms bien propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico y puede tenerse como una norma de orden pblico. - Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas.

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- El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley. - En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechanzndose estas clusulas por la ley (el Cdigo), el Regl. no podra establecerlas. (Debe, sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el Regl., como lo fue, en virtud de una disposicin del Cdigo, art. 695, tendra fuerza de ley). En esta posicin, las clusulas voluntarias de no enajenar adoleceran de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682). c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas clusulas de no enajenar en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificacin. Se seala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicacin general. La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacin, por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasin tambin se ha rechazado. Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, ser aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art. 1489. Por esto ltimo es que tambin ha podido decirse que la clusula implica una verdadera condicin resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarn o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491. Clasificaciones del derecho de propiedad

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- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado. - Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc. - En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos de uso, goce y disposicin; la segunda contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste un derecho de ususfructo (art. 582, inc. 2) - En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin (art. 733).

LA COPROPIEDAD

Precisin de los trminos condominio, copropiedad.

indivisin,

comunidad,

El primero, indivisin, parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos. Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la comunidad es el gnero indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie indivisin del derecho de dominio.

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De acuerdo a la segunda tesis hay comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto (Lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean anlogos; por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa). Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulndola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseanzas de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. Hay, adems, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a travs del Cdigo. Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313). El Cdigo guard silencio sobre la administracin de la cosa comn, probablemente por estimar a la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.). Aunque no est establecido expresamente se entiende que en el Derecho chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn (menos, por cierto, sobre actos dispositivos). En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa comn (es llamado tambin derecho a veto, art. 2081 N1). La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el considerar al comunero que acta, como un

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agente oficioso de los dems (2286); y la llamada doctrina del mandato tcito y recproco. Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y que es recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administracin de la cosa comn. El legislador no favorece el estado de indivisin porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos bienes comunes. El Cdigo dispone, en el mismo sentido que la particin de la cosa comn podr siempre pedirse (art. 1317, de donde se deriva que la accin de particin es imprescriptible).

Concepciones sobre la comunidad Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones. 1. Doctrina romana Considera la comunidad una modalidad del dominio, cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa

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(recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Adems, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el mximo de utilidades, usar, gozar y disponer de l aun arbitrariamente y semejantes caractersticas no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa comn est limitado por el derecho que tambin corresponde a los dems copartcipes. 2. Doctrina germnica Abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntas o en mano comn (gesammte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa comn. La doctrina nacional estima que el Cdigo chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la nocin de cuota es rasgo distintivo de la concepcin romana. Clases de indivisin 1. Segn el objeto sobre el que recae Puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304). En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad no existe acuerdo.

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Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o jurdica). Y de estas ltimas sealan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes. Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin; el de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas. La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cdigo chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, esa concepcin, en lo que aqu interesa, tiene dos caractersticas. 1 En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la particin. Ella puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisin del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario). La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

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Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye, pues, ttulo traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenacin (la adjudicacin atribuye dominio). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicacin declara un dominio ya existente). Entonces, la adjudicacin no es ttulo traslaticio ni constituye enajenacin. La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y despus, ese bien le es adjudicado a l (al que constituy el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, lo constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad. En este punto, el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344; el art. 718 seala el mismo efecto para la posesin). 2 En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, los considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos. (As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos. (As, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

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En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Acogi la comunicacin entre la cuota y los bienes, o no ?. La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira en la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se sostiene que no se produce la comunicacin de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son nicos herederos de una persona que dej un fundo y una casa, cada heredero es dueo de la mitad de la herencia, pero no es dueo de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de tal conclusin se sealan, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada ms que sobre la universalidad, no recae en ningn bien en particular; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin. Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles, del art. 684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos. Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas. Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto,

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participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos, etc. 2. Segn su origen La comunidad puede derivar de un hecho ( como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la medianera, las servidumbres, la propiedad horizontal).

3. Segn su duracin Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo pueden tener duracin determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual, por la adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317). Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianera, etc.). La cuota Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte. Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

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El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero. La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fundamentalmente en el prrafo del cuasicontrato de comunidad (art. 2304 y sgts. Relacionar el art. 2305 con el art. 2081). La coposesin La coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo admite la posibilidad (arts. 718 y 687). La propiedad horizontal Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad. Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han provocado la aparicin de la correspondiente legislacin. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48 derog la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937). Una sntesis de esta reglamentacin puede formularse en los siguientes trminos:

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Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden pertenecer a distintos propietarios; el rgimen es posible incluso respecto de construcciones de un solo piso. Se entiende que cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y comunero de los llamados bienes comunes. Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley seala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracin legal se desprende que son tantos, que el propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo distinto. Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre stos alcanza a aquellos. Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin consentimiento de los dems copropietarios. Se sealan normas sobre la administracin del edificio y de relaciones de vecindad. En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podr pedir la divisin del suelo y dems bienes comunes.

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LOS MODOS DE ADQUIRIR

En virtud de una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir. Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio. Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador aun no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida.

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Este es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del contrato. En nuestro C.C. configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675. Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Es el sistema del C.C. francs. Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y son: la tradicin. ocupacin, accesin, sucesin por causa de muerte y prescripcin (art. 588). Slo la ley puede establecerlos (La Constitucin Poltica as lo dispone expresamente en su art. 19 N 24). A ellos debe agregarse, segn algunos, la propia ley.

Clasificaciones 1. Originarios y derivativos El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin, accesin, prescripcin. El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, ser preciso examinar adems los derechos que tena el antecesor, pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. As entonces, si el tradente, por ejemplo, no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones. 2. A ttulo universal y a ttulo singular Se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin permiten adquirir

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slo bienes especficos; son modos de adquirir a ttulo singular. Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a ttulo universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia de que est en posesin). 3. Por acto entre vivos y por causa de muerte Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte; todos los dems son modos de adquirir por actos entre vivos. 4. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso Segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin puede revestir uno u otro carcter segn el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso. Se puede adquirir por un solo modo No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo ya adquirido. La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo traslaticio de dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los dems modos es tambin necesario un ttulo precedente?

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Algunos autores dicen que aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para los dems modos, ello es as por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio, y en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo se confundira con el modo. Otros entienden que el ttulo se exige slo cuando opera la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empieza a poseer sera ya dueo. LA OCUPACION

Arts. 606 a 642. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: aprehensin material e intencin de adquirir el dominio. Ambos elementos, fsico y squico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo. Funciona como modo de adquirir el dominio siempre que: a) La cosa aprehendida carezca de dueo (art. 606). Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad

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natural), y las que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clsico). Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles. Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro modo, despus de un tiempo: la prescripcin. b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. En ciertas actividades, como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se aplica ampliamente, puede haber, y de hecho hay, disposiciones legales limitativas (anunciadas en el art. 622). El Cdigo da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin: - Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen la caza y la pesca (arts. 607 a 623); - Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que incluyen la invencin o hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un tesoro, que siendo una forma de hallazgo tiene normas particulares (arts. 625 a 628 y 786), y la denominada captura blica (arts. 640 a 642); - Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas y especies nufragas (art. 629 a 639). En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con numerosos cuerpos legales de carcter administrativo.

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LA ACCESION

Arts. 643 a 669. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643). Clases de accesin Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin: 1. Accesin de frutos Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin. En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. Frutos y productos.

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Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los rboles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera). El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son frutos... El precepto confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos, sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts. 537 y 784. Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (art. 644). El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y a los denominados frutos industriales, que produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites). En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita a sealar ejemplos (art. 647) de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El precepto seala tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles. En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. 2. Accesin continua Es la accesin propiamente tal; es la unin permanente de dos o ms cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

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2.1 Accesin de inmueble a inmueble Arts. 649 a 656, que forman el prrafo denominado accesiones del suelo. En esta forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir, a su vez, modalidades de: a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651). b) Avulsin (art. 652); c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655); d) Formacin de nueva isla (art. 656). (El art. 653 se refiere a una situacin especial de inundacin de un predio, que por su contenido se asemeja ms al aluvin que a la otras formas de accesin que se han sealado). 2.2 Accesin de mueble a mueble Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos. El Cdigo la regula en los arts. 657 a 667. A travs de estas reglas soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicacin concreta va indicando criterios para la determinacin de lo principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el valor -venal o de afeccin-, la funcin, el volumen. Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina, se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble: a) Adjuncin (arts. 657 a 661); b) Especificacin (art. 662), y c) Mezcla (art. 663).

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Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin (arts. 664 a 667). 2.3 Accesin de mueble a inmueble Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin y plantacin o siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual entre los participantes, el Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado. Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambin algunas normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir; se dan diferentes soluciones segn sea el dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669). Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicacin (como lo expresa el art. 669).

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LA TRADICIN

Arts. 670 a 699. Concepto Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad ttulo y modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo tradicin en donde se observa con particular claridad -y el nico caso en que tiene lugar, segn algunos- ese sistema. El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. 1). Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, deben considerarse:

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- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles; - Arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales; - Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial). Caracteres 1. Es un modo de adquirir derivativo El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe olvidarse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que recibe. (Nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.) 1. Es una convencin De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. No se crean, con ella, obligaciones -con lo que sera contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla. As, cuando efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurdica de la tradicin.) 3. Es consecuencia de un ttulo Ha quedado dicho en la explicacin anterior. Frecuentemente se dice que la tradicin es un modo que puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Ms propiamente, debe expresarse que el ttulo del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso.

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Aplicacin Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La aplicacin diaria del contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato. Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2) y los derechos personales (art. 699). La ocupacin y la accesin, en este sentido, aparecen como modos de aplicacin ms limitada. Por ltimo, la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin. Suele agregarse que, por lo comn, es un modo de adquirir a ttulo singular, sealndose la excepcin de la tradicin del derecho de herencia. Nuevamente conviene puntualizar que ello es consecuencia del carcter del ttulo. Tericamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin para transferencias de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (as, arts. 1811, 2056), lo que trae como consecuencia la inapli-cabilidad de la tradicin en estas situaciones. De ah que cuando la ley permite esa negociacin, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria, recobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir, y slo se discute la forma como ha de efectuarse la tradicin en este caso. Entrega y tradicin El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin consiste en la entrega... Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo

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del que la tradicin es consecuencia: el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como la compraventa, el aporte a una sociedad, la donacin, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un prstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple entrega material. El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinnimos (como en el art 1824, en que habla de "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin" (art. 2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (art. 2174, inc. 2; el art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado); finalmente, hay ocasiones en que s se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1, 2197; esta ltima disposicin incurre s en una redundancia).

Requisitos Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos: 1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora de los actos jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a ambas). 2.1 El tradente Debe ser plenamente capaz. El precepto (art 670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es se el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convencin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la que ordinariamente se

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establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad). Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que requiere el denominado poder de disposicin. As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos, segn la naturaleza del objeto, etc. En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos. El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683). 1.2 El adquirente Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad, como tambin se dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos casos. Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero pago, pues el tradente la efecta porque se oblig a ello en un ttulo precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencin, deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, N 1. La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo de la cosa pagada, el pago no es vlido, y antes se ha dicho que la tradicin hecha por quien no es dueo es vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden (Abeliuk, Rene: Las obligaciones, Edit. Lpez-Viancos, Santiago, 1971, p. 376) que lo correcto est en la regla de la tradicin y slo hay una

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impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente que es nulo (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XII, N 1.333, p. 56), y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y continuar demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor. 2. Consentimiento de ambas partes Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin es un acto jurdico bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673). Reglas sobre el error Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha sealado para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el ttulo (art. 677). Tradicin por representantes Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo, por otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678). Consentimiento en las ventas forzadas Merece referencia especial una situacin de particular inters y de comn aplicacin prctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas.

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Como segn las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un ttulo ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podran surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicin por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el remate, ya que el deudor propietario estara lejos de consentir en efectuar la tradicin de lo que se le remata. Para tal situacin, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc. 3). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin legal proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En stos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2, p 70). Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sera el representante legal, pero en todo caso no podra desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien acta. Este no est dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara consintiendo en una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda (as, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicacin, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnizacin por un hecho ilcito). Debe sealarse tambin que si bien el precepto citado establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el CPC. lo dispone claramente, al menos refirindose especficamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver tambin arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Cdigo) (F.
del M. N 328, p. 21: N 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2a, p. 58).

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3. Ttulo traslaticio de dominio "Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." (art. 675). Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (aunque la doctrina extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin) (V. Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 300). La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material. En la primera acepcin ttulo es el acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepcin ttulo es el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la acepcin anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49). El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901). El trmino se emplea aqu en la primera acepcin. Entre los ttulos traslaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo traslaticio por un sector de la doctrina). Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en relacin con el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se vern al tratarlos ms adelante. El ttulo deber ser vlido

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Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido (art. 675). La influencia de la falta de titulo o de su nulidad, en la tradicin En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida. Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se hace depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un requisito de la tradicin, la presencia previa de un ttulo traslaticio de dominio, vlido. De modo que si el ttulo falta o es nulo, a la tradicin le falta un requisito, por lo que ha de ser nula ella tambin. Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del ttulo que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay entrega con intencin de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no haba ttulo, o que lo haba pero nulo. Estas opciones pueden ser aplicadas tambin ante ttulos que posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc. En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce a reconocer que la consagr en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de un ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin es nula. Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. La tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca el adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en

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posesin; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, s dej al adquirente en posesin. La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema general implantado por el Cdigo. a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesin. b) Por otra parte, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer, al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de modo que all se considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria. c) Adems, hay que recordar que el Cdigo considera "ttulo" para poseer, a la ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin; ya que decir que se posee por ocupacin es como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin. Entonces, si est admitido poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo pero nulo. En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay ttulo o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicin se efectu debido a una compraventa, que despus se declara nula, el vendedor continuar siendo el dueo). Pero el adquirente habr entrado en posesin. El dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podr reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir. Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo justificante y su validez depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).

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El conflicto terico con la nocin de contrato real La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradicin, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cul es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aqu una tradicin que no requiere de ttulo, como destemplada excepcin al sistema, o que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente. 4. Entrega Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas. Efectos 1. El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradicin desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarn otros efectos. Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo. Como con la tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin, a su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces reunir los elementos de la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de dueo. Ser, en consecuencia, dueo y poseedor.

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Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin, porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin (efecta la tradicin, por ej., mostrndosela, conforme al art. 684). En tal caso el adquirente, si bien tiene el nimo de dueo (animus), porque recibi en tradicin, no tendr posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus). (Sera la situacin de alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela; y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto. En verdad, aqu el adquirente no gan posesin -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueo) Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como el recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo. 2. Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200). Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor de los derechos que el tradente tena. La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin; en cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior categora o menor envergadura.

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3. Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero entonces la tradicin desempea otra funcin: confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin (art. 683). Aqu queda simplemente como poseedor. El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripcin. En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, lo que es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de un ttulo; y al estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el mismo (por ej., la compraventa).

Otras cuestiones Dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo. Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo la tradicin (art 682, inc. 2, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios (si el 1 de enero alguien efecta la tradicin de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero; pero como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto).

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poca para exigir la tradicin Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el ttulo. Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe efectuarla una resolucin judicial por la que se le ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstener de hacerla, siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.

Tradicin sujeta a modalidades Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a modalidades, segn lo permite el art. 680. Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, como en la situacin anterior, se establece en el ttulo respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin. - Puede someterse la tradicin a una condicin suspensiva (A dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en que la condicin se cumple. El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de dominio", de antigua construccin: consiste, cmo su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el

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efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680, inc. 2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la compraventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos utilizados all). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del art. precedente), es decir, ningn efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibir el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto. Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p, 342; Rosende,
Hugo: De los objetos del Derecho. Bienes, versin de sus clases por Abraham Kiverstein, Edugal, Santiago, 1957, p. 76) que en la pugna ha de prevalecer el ltimo

precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el precepto del art 680, no obstante su ubicacin, est dada para la compraventa (as queda demostrado tambin por los orgenes de la clusula) (Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIl, pp. 271 y ss.). Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros, reservndose el dominio, adems, el vendedor podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1). - Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria (A dona a B un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se ha planteado en esta situacin la controversia de s el art. 680 se aplica tambin cuando opera la condicin resolutoria tcita (del art 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si

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al incumplirse una obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin efecto la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; apliqese o no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin. - Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente. (Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que sern tratados ms adelante.)

Formas de efectuar la tradicin Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene proceder a las siguientes distinciones: A) tradicin de derechos reales sobre bienes muebles; B) tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; C) tradicin del derecho real de herencia; D) tradicin de derechos personales.

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s agregarse algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes generales de depsito). Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).

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1. Tradicin real Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir. Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradicin "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra. Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla. Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin real la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, slo el Prof. Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin, entendiendo que todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas) (Barros Errzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ao, 2a edic., Santiago,
1915, p. 154; Jos Clemente Fabres da a entender tambin lo mismo: Instituciones de Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112).

2. Tradicin ficta o simblica El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicin: 1 "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente". Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente, asindola fsicamente. 2 "Mostrndosela".

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Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada asimismo "tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era tambin llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin). 3 "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa". Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real. 4 "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido". Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente. 5 "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio" (N 5, prim. parte).

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Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato. 6 "...y recprocamente por el mero contrato en que al dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (N 5, seg. parte). Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato". A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la legislacin, para objetos de distinta naturaleza material. Pueden sealarse las formas contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C., en el art. 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito (D.O. de 29 de agosto de 1981), etc. Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el caso de las naves (Libro III del C. de C. y Ley de Navegacin) y de las aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el Cdigo Aeronutico, D.O. de 8 de febrero de 1990). Principio Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simblicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente,

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jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo. Prueba Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin (por ej., en el mismo ttulo, usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor al comprador"). En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse efectuado la tradicin, que se consigna en las normas de la posesin (art. 702 inc. final). Tradicin de muebles por anticipacin El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes (inc.1). Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto que el art. 685, inc. 1, establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso del dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente. Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de la forma real que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en
sentido contrario, Gaceta de 1902, t. 1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338).

Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la afirmativa.

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El inc. 2 del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado). Con lo dicho, la tradicin de un bosque, situacin frecuente y habitualmente de valor econmico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1 (puede s observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada rbol, conforme se vayan cortando). Taxatividad de las formas fictas Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas distintas de las sealadas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t. VII, N 731) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin (Pescio trata la tradicin a propsito de la adquisicin de la posesin), que tambin se adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeracin. Valor comparativo Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se

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acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real). En principi, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone all que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido; en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin. Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor
(Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la promesa de venta, Soc. Impr. Litogr. Barcelona, Santiago, 1917, t. 1, N 880) (Autores extranjeros estiman que debe

atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N 5 del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo. Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin real.) Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado.

Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados. Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del trfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada

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transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin. En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes muebles. Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art. 684 del C.C. Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el vehculo y la individualizacin de su propietario y las variaciones de dominio sobre l. Para esta inscripcin se exigen s al ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten. Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehculos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles).

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en Chile antes del Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simblicas que antes se han indicado. (Con todo, hay interesantes antecedentes regstrales en Roma) (ver, al respecto, Topasio, Aldo: La posesin inscrita en el Derecho romano, Edit.
Edeval, Valparaso, 1978).

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Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial. El art. 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera". Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta en la forma prescrita en el art 698 (salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin en el Registro del Conservador; Ley 6.977, D.O. de 16 de julio de 1941). En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es discutida entre nosotros, segn se tratar ms adelante.

Conservador de Bienes Raices

En teora se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial. 1. Registro personal o Registro real

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El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula con un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurdico del inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices, remontndose en muchos aos. Aqu las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y estado actual de un predio se puede establecer mediante los ndices de personas que han intervenido en los respectivos actos. 2. Inscripciones o transcripciones Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en inscripciones, esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en transcripciones, es decir, copia ntegra de dichos ttulos.

3. Legalidad Una caracterstica fundamental de un Registro es la que tenga o no legalidad. En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registr un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situacin en el Registro. La compensacin de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene.

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El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las caractersticas materiales del bien raz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda as de modo indiscutible, y las transferencias o gravmenes futuros se irn haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del sistema. En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria) y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado tambin en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de N.A., varios otros pases de Oceana, Brasil, Panam). Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos de bastante legalidad.

El sistema registral chileno Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de 1852. La organizacin y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Races estn consignados, bsicamente en el Reglamento. a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446 y ss. del C.O.T.). En Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios. En la mayora de las comunas del pas el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador;

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b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aqul. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo. El Repertorio Arts. 21 y sgts. Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el art. 24. El Registro Est integrado por tres Registros particulares i) el Registro de Propiedad, ii) el Registro de Hipotecas y Gravmenes y iii) el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art. 36). Se inscribirn en el primero las translaciones de dominio; (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin) En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes; En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 3 (art. 32). En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones hechas en ellos (art. 33). Estos Registros parciales tienen las caractersticas materiales que indican los arts. 34 y sgts.

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Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos. Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro (art. 42). El Indice General Junto con los ndices de cada Registro parcial permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Indice General se sealan en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23. Las menciones que contienen los ndices se disponen en el art. 44. c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al interesado con esa certificacin al final (arts. 85 y 86). Son tambin frecuentes los denominados certificados de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el certificado de gravmenes en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el certificado de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el certificado de repertorio, El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos anteriores.

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d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales caractersticas de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales de los predios ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en la inscripcin. Tiene s responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales (arts. 2314 y sgts. del Cdigo). La responsabilidad funcionaria, por las reglas del COT. (art. 530 y sgts.). La responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos. e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse a) El art. 52 del Regl. enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro. Esta disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos. b) El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe complementarse el precepto con varios del Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos. El C.P.C. ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice relacin a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es slo facultativa. En efecto, establece el C.P.C. que la prohibicin decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos

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en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin del propietario o poseedor). En cuanto a las prohibiciones convencionales si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N 3, del Regl.). Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin). Debe negarse o debe inscribir? Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Regl., porque sera un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara un impedimento de registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin. Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe recordarse, en primer trmino, que la validez de una clusula de no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por ltimo, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin.

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La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa. Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad Estas materias estn reguladas principalmente en los Tts. VI y VII del Regl., arts. 54 y sgts. Comuna en que debe efectuarse Arts. 54 del Regl., 687 del CC. y 659 del CPC. Si se efecta en el Registro de una comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo aplicacin el art. 696 del CC. Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdiccin y prohibicin: arts. 56 y 59. Documentos con que se requiere la inscripcin La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.) Quin puede requerir la inscripcin Arts. 60 y 61 Anotacin en el Repertorio Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). El Conservador no examina la legalidad de los ttulos; puede s rehusar inscribir en ciertos casos; pero en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67).

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Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. seala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20). La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera, pues, retroactivamente (art. 17). Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado de repertorio, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin. Obligacin de inscribir y causales de negativa La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podr reclamar (arts. 18 y sgts.).

1) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible. Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo; no a la substancia del acto o contrato contenido en l. Esta observacin induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente inadmisible est referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de

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los ttulos. Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo, que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el Regl., como en general en la materia registral, el trmino ttulo se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. 2) En el art. 14 hay dos causales, que son bien especficas. En todo caso, la segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema. Contenido de la inscripcin Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata. El CC. y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.) Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin procedente (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.) Adems, en la prctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy til (ya que al examinar la inscripcin es posible percatarse de que ms adelante hay una nueva inscripcin) y puede estimarse como la reciproca de la recin referida. Subinscripciones Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas subinscripciones. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Regl. seala (arts. 88, 89 y 91).

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Cancelaciones Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Cdigo, segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa inscripcin se cancel la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacin, slo para la conveniencia del Registro. Sancin por defectos de la inscripcin Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa Daniel Peailillo. Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo Civil en sus arts. 686 a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripcin no dar la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Es decir, la inscripcin no es nula, sino que no da la posesin efectiva del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio, no transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito, su omisin produce nulidad absoluta (art. 1682). Finalidades de la inscripcin 1. Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, salvo el de servidumbre (arts. 686 y 698).

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2. Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la situacin jurdica en que se encuentran los bienes races y de conservar la historia de los mismos. As las inscripciones que se exigen en las transmisiones hereditarias tienen dichas finalidades ya que no son para que opere la tradicin de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efecta por otro modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte. De la misma manera, permite hacer oponible a terceros ciertos hechos, como la sentencia judicial que declare la prescripcin adquisitiva (2513). 3. Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de loa autores nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505). 4. Discutiblemente se asigna a la inscripcin el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos como la constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767) o del fideicomiso por acto entre vivos o por testamento (art. 735), constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410), etc. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles La tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin (art.686), con las excepciones que se han mencionado. Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha transferido. As, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin no se efecta el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p. 205; t.
27, p. 596; t. 19, p. 428).

Entrega material

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Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica a la inscripcin debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple ntegramente su obligacin de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310). Para determinar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolucin del contrato, en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es necesario el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la concepcin que se tenga de la inscripcin en relacin con la posesin, lo que se tratar ms adelante. Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradicin, la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha fallado respecto de la expropiacin, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el ttulo y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520) Tradicin de cuotas Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto. a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (cobra aplicacin aqu el art. 580). En relacin a la discutida y frecuente, "enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado" hay que sealar que durante el estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que ms interesar al adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se establecern al terminar la indivisin, sea por particin o por la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extrao. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particin, habr que distinguir

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si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajen (la situacin es la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). Tambin puede advertirse que, si no se le adjudica, habr venta de cosa ajena (art. 1344), que es vlida (art. 1815). (Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, ob. cit., t. 1, p. 171). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, surgen dificultades prcticas que no hacen aconsejable la negociacin. En otro sentido, puede observarse que, en teora, esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos, que con la que la rechaza. En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble (As, Jurisprudencia, R. de
la Asoc. de Empl. del P. Judic. N 36, p. 33)

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble. En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y, ms todava, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesin efectiva y su inscripcin, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique,
ob. cit., pp. 312 y ss.)

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia. En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la

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tradicin de la cuota de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal. En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica: un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se est en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicin, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es forma excepcional de tradicin (as, Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 169, con remisin a p. 143). Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2
sem., N 116. Este fallo calific justamente a esa comunidad como "comunidad a ttulo universal", sin precisar, s, si es universalidad de hecho o de Derecho).

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los hay en la universalidad (as, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto (RDJ.,t. 27, p. 311).

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Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta situacin; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.) Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y por el de prescripcin adquisitiva. De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p.
108).

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC., por lo dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva de la herencia (es una resolucin del tribunal competente, que declara judicialmente a una persona como heredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del Cdigo (y art. 55 del Regl.). Son: . 1) La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva; si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento. Esta inscripcin se practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento en que el "auto de posesin efectiva" fue pronunciado. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto

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a las herencias, estn sealados en el CPC. (arts. 866 y ss.) y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias. 2) La inscripcin denominada "especial de herencia", que se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro del departamento en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y podra un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado. As, Silva, Enrique, ob. cit., p. 315). Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella haba inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias). 3) Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble. Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos. Las exigencias indicadas no impiden s, como se ha resuelto, que los comuneros se adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposicin", sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en bienes determinados (RDJ., t. 30, p. 552) Sancin por infraccin al art. 688 Motivo de largas discusiones ha sido el de la sancin que corresponde a las enajenaciones de inmuebles que se efectan sin cumplir con las inscripciones que exige el art. 688.

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Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, se resolvi en una ocasin que el acto o ttulo respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas de organizacin del Registro, que son de orden pblico (RDJ., t. 2, p. 393; Gaceta de 1875, N 939). Posteriormente, aplicando la distincin entre ttulo y modo, entendiendo que cuando el Cdigo exige esas inscripciones lo hace para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, estim vlido el contrato por el que el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an no "dispone" (RDJ., t. 8, p. 433) (Aqu, sin embargo, podra recordarse tambin lo que establece el art. 1810 del Cdigo. Debe agregarse adems que si "disponer" se estima equivalente a "enajenar", hay que entender por enajenar no slo transferir el dominio, sino tambin constituir cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hipotecar un inmueble hereditario). Despus, otro fallo relacion el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se practiquen, no se dar o transferir el respectivo derecho, lo que implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el respectivo derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad absoluta del ttulo, que no puede sanearse por voluntad de las partes (RDJ., t. 10, p. 54). Ms tarde se ha continuado insistiendo que la sancin por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni del titulo (por ej., compraventa) ni de la tradicin, sino que es la que seala el art. 696; mientras no se efectan, no se da o transfiere el respectivo derecho (RDJ., t. 23, p. 129). A esa solucin se haba llegado tambin en una poca pretrita (por ej., Gaceta de 1876, sent. N
2.484, p. 1281; Gaceta de 1890, t. 1, sent. N 2.516, p. 1339).

Pero la discusin ha continuado. Se sealan dos observaciones a la solucin jurisprudencial. Primero, que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, y sas no tienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro. Y segundo, que aquella solucin asegura que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero practique las inscripciones, el ttulo y la inscripcin seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el dominio ni la posesin. Sin embargo, se

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agrega, el art. 696 dispone que no se dar o transferir "la posesin efectiva del respectivo derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa. Se concluye que bien podra sostenerse que la inscripcin no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble; con lo que podra as llegar a adquirir el dominio por prescripcin si pasa el tiempo y no se practican las inscripciones. Como otra solucin, tambin se propone que, en base a principios civiles generales, especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusin de que la sancin sera la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara, se dice, de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripcin se torna, a su vez, en crtico, porque as el tercero podra llegar a adquirir, sin las inscripciones, con transgresin del tenor del artculo 688, ya que, segn l, "mientras" no se efecten, no se puede disponer (estas observaciones pueden serse
con mayores explicaciones en Otrola, Waldo, ob. cit., pp. 57 y ss., que las relaciona a propsito de su estudio sobre reinscripciones).

La inscripcin en la prescripcin Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Regl., requieren que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea en este caso el rol de tradicin, funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.

LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin futura estn proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).

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El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere de escritura pblica, art. 1801) (Respecto de otros
ttulos traslaticios de dominio, como donacin, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Ral: Cesin del derecho real de herencia, Concepcin, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574).

A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el problema, que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Cdigo: cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas, cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor. Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez, ver su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones, su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686). Otros (como
don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.) fundados en que la herencia

es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. (Esta solucin, como se ha visto, es la

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misma que se ha dado para la tradicin de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurdicas) La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin
(de entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309). La adopcin de

esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la inscripcin, parece til proceder a ella. Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin (ver Claro
Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver tambin RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14). Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de

especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 686). Si es legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales (crditos) (ver RDJ., t. 33, p.
219; se cedi "un legado de dinero", y se concluy que se aplican ah las normas de tradicin de derechos personales).

Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones

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sealadas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones? En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia. Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesin efectiva y su inscripcin. Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas (as, RDJ., t. 19, p.
241; t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de D. Stitchkin).

En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efectuar la tradicin de estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto especial: el art.

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699; se efecta esta tradicin por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por ttulo aqu el instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado. (Ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico, que justifica la tradicin, y luego como instrumento en que el crdito consta.) Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesin. (Como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para mayor claridad conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicin, y no es que la cesin sea un contrato) (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R.
de Derecho U. de Concepcin Nros. 37-38, p. 3109).

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien. La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simblica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as, ha concluido que la tradicin de un crdito que consta en una escritura pblica de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el dueo del crdito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1 sent. 1.308, p. 764;
Gaceta de 1892, t. 2, N 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N9 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113).

En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse, porque no habra manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2, N 1531, p. 5, y algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina tampoco ve inconvenientes (as, Silva Bascun, Alejandro, De la cesin de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ah se citan otros autores en el mismo sentido). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del ttulo, por lo que su tradicin habr que entenderla efectuada por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crdito (as, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaracin que

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podr expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crdito, por ej., ello implica, como en otros casos de tradicin que se efecta en similares trminos, prcticamente conferir un efecto real al contrato). Tradicin de derechos litigiosos El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (como se ha dicho, por "cesin" podemos entender "tradicin"). En estas reglas, como en el caso de la cesin del derecho de herencia, se sealan efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin. El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911). El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin"). El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a continuacin que le efecte la tradicin; en qu forma la realiza. a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso equivalente a las simblicas del art., 684 (en este sentido, Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza
jurdica de la cesin de derechos litigiosos", en R. de Derecho U. de Concepcin Nos 41-42,

87 pp. 187 y ss., y Nos 43-44, pp. 57 y ss.; fallo en R. de Derecho U. de Concepcin N 37-38, p. 3109).

b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia (as, Silva Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la
cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de 1937, 2 sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepcin N 37-38, pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solucin para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, adems, por ej., la anterior citada de Silva Bascun: De la cesin de derechos; un estudio de Alessandri, Arturo, sin ttulo, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.; Merino Poblete, Arturo: Cesin de derechos litigiosos, Concepcin, 1946).

Sntesis de funciones de las inscripciones en el C.B.R. La inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones: a) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles; b) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles; c) Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la situacin jurdica en que se encuentran los bienes races, de modo que con ella tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos;

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d) Segn un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese rol. Y para un tercero, lo cumple slo en ciertas circunstancias.

LA POSESION Y LA PRESCRIPCION

La posesin Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la posesin una de las que ms controversias doctrinarias han

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suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de las puramente jurdicas, de carcter econmico, sociolgico, poltico. Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la posesin fundamentalmente objetiva o subjetiva; b) su autonoma o dependencia de la propiedad; c) su naturaleza jurdica como un hecho o un derecho; d) el fundamento de la proteccin posesoria (un resumen, escueto, sobre estos temas,
puede verse en Salas, Mariano: Sntesis de las teoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1950).

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier, antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros. En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentacin complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripcin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la posesin entre nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la prctica. El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera especial en Pothier (Tratado de la posesin); y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.

Definicin y elementos El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l" (inc. 1).

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De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin est constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el nimo de dueo. Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del art. 722). 1. La tenencia (corpus) Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpreo. Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las llamadas formas simblicas de tradicin, que siempre han sido necesarias, por las mismas razones. 2. El nimo de dueo (animus) Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa como dueo, sintindose propietario de ella. Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusin doctrinaria sobre la concepcin de la posesin, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional, no parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primaca al elemento intencional o no. La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el Prof. Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no habra influido en la estructuracin ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp. 153 y ss.). La posesin en su relacin con el dominio El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que

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viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC. peruano, de 1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer"). Pero, por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo de seor, sin que sea el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado jus possessionis). En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin. Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la posesin. Y, as, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (art. 700, inc. 2a). Mera tenencia Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714. Ventajas Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden sealarse: a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.); b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700, inc. 2); c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art. 894);

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d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907, inc. 3). Cosas susceptibles de posesin Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por su gnero (RDJ.,t. 16, p. 593), lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesin de su cuota (RDJ., t. 52. p. 311). Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo califica de bienes -cosas incorporales- a los derechos. Histricamente, la posesin parece haber tenido su origen en relacin con las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la posesin a los derechos, mediante la llamada cuasiposesin. En todo caso, no es unnime la aceptacin por la doctrina, de la posesin sobre bienes incorporales, y, sobre todo, entre stos, la posesin sobre derechos personales. En nuestro Cdigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No precis, sin embargo en qu ha de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. espaol). Pero queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales. Cosas no susceptibles de posesin a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una suerte de proteccin posesoria). b) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del

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Cdigo (arts. 565 y 576). Ello se vera confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un "poseedor de crdito"; as lo entienden tambin algunos autores (Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 309;
Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peaherrera; Vctor: La posesin, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541). Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible extender la posesin a los derechos personales que

no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). (Aunque puede responderse que, al menos en crditos de dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando peridicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras tambin la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva, confirmara su afirmacin (Pescio, Victorio, ob. cit., t.
IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455. Mayores antecedentes en Guzmn Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149 y ss.).

Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales. Por lo que se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la proteccin posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador. Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria). Clases de posesin

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Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin regular o irregular; posesin viciosa y no viciosa (til e intil). . Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l mediante la prescripcin. Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa e intil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda. Posesin regular Como se ha dicho, est definida en el art. 702. Constituye, segn la expresin de un autor, la sntesis del elemento tcnico (el ttulo) con el elemento tico (buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos: el justo ttulo, la buena fe, y la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio. Podr s observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con frecuencia podran constituir una sola situacin. Elementos 1. Justo ttulo El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo. En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que se funda la posesin (ver Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Concepcin, 1944). Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qu afirma ser dueo.

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Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido. Este definicin merece dos comentarios: a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueo. De modo que es lgico que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin que luego el Cdigo los divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto, conferirn, adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin, da dominio si el vendedor era dueo. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesin). b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico, real y vlido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como ttulos injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas. Subclasificacin Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. (El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.) 1.1 Ttulos constitutivos de dominio El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y,

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por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa). Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art. 726. Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la explicacin o justificacin al por qu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a responden poseo porque s; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin como ttulo constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo prescindir de ttulo. Y as est reconocido en los arts. 726 y 729. La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por prescripcin (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t. 45, p. 170). En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin de mueble a mueble). 1.2 Ttulos traslaticios de dominio Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3); como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6 del 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual es tambin de esta clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un automvil). Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer.

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Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el N 3 del art. 704, como pudiera pensarse.) 1.3 Ttulos declarativos Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores. El Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el artculo 703 y otros preceptos demuestran que estn contemplados. Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qu afirma ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una situacin preexistente, para averiguar cuan legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entr a poseer. Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho exista entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada obtiene el titular. El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.

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a) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin. Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con "actos legales de particin" se hace referencia a la convencin en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos. Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando los ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta clase" est manifestando que estos actos recin mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios. Pero, por otra parte el Cdigo chileno -apartndose de la,doctrina romana que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por tanto, un acto de enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto declarativo (arts. 1344 y 718). Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin, desde el da en que se origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic). Pero respecto de la posesin, la situacin queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4 del 703 y, por otra, el 718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros) tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala, se estara refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio
(ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por l).

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En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera ttulo traslaticio, se estara refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la prctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en el proceso particional. Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros, pero como el trmino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que se sera l sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones" a extraos. Dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas. Se ve en el siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli en 1982. b) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la existencia de un derecho. Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5 : "no forman nuevo ttulo para legitimar posesin".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin. Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende tambin a C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que

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A vendi cosa ajena, entabla accin reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como ttulo la sentencia, estimando que desde ese fallo ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5), de modo que para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es vlida y rene los tres requisitos de la posesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin ordinaria de 5 aos, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sera rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de nulidad o por alguna otra causa ese ttulo fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesin ser irregular y, por tanto, slo puede pretender la prescripcin extraordinaria (10 aos), que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situacin la accin reivindicatoria sera acogida. Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de formar nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo, o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable. c) La transaccin. Est definida en el art. 2446. Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccin es ttulo declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo traslaticio. Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acord as porque por su parte A dio a B un camin). Como el ttulo es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que l

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mencionaba cuando lo discutan y con base en el acto que l mencionaba cuando lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesin, no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que l menciona y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin. Por lo mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada tenan los contrincantes y como la transaccin no forma nuevo ttulo, A nada logra con aducirla para justificar su posesin ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se mantena inclume). Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio quedaba para A, ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el dueo pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para ganar esa cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregacin de posesiones). Qu clase de ttulo es la sucesin por causa de muerte La clasificacin del art. 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesin por causa de muerte, como ttulo, cebe dentro de lo que la doctrina llama ttulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte. En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurdica no se produce, no es por

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defecto del ttulo, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tena. As, por lo dems, lo explica Pothier (Es lo que dice Alessandri). Ttulos injustos El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un ttulo de "justo o injusto es una cuestin de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51,
p. 325).

a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de veracidad, de modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo
(RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver tambin los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).

La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero parece natural, y tambin ms armnico con el art. 17, entenderla con la sealada amplitud. b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo. Entienden algunos autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un representante, pero que acta en ese caso extralimitndose en sus facultades (as, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi

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examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en este N 2; se trata de una simple venta de cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336). c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones de Pothier (Pothier, Roberto Jos: Tratados de la posesin y prescripcin, trad, de D. Manuel De, ts. III y IV (refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, No 85). Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705). Un punto interesante aqu es el de determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como vlido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

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Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccin: el derecho de dominio y la seguridad del trfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se trata de proteger al dueo o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 N 3, la conclusin es que el codificador adopt una postura eclctica: protegi el dominio, pero, atendiendo tambin al tercero adquirente, facilita la adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria. Protegi el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesin regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripcin ms breve (la ordinaria). d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente. Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia la ntima relacin entre este elemento, el ttulo, y el siguiente, la buena fe. Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado, podra estimarse que con este nmero queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este nmero, porque si se prueba que un ttulo invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o seran inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido ttulo es

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falsificado o nulo, el poseedor quedar sin ttulo. En ltimo trmino, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay ttulo. En estos ejemplos, los efectos del ttulo, y por tanto la posesin regular, comienzan, tratndose del decreto de posesin efectiva, desde que se dicta (as, F. del M. N 238, p. 237; antes se haba resuelto desde su inscripcin, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratndose del acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705. 2. Buena fe Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, segn la conducta media de un hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de examinar en cada caso en particular; examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima nocin ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual. Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el distingo se refiere ms bien a dos mtodos para establecerla. De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706). Puede nuevamente observarse la vinculacin estrecha entre la buena fe y el ttulo; un ttulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automticamente la mala fe. Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide ms propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia.

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En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe). La diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del Cdigo italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 846) y del propio Cdigo francs (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p. 176), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC. peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su art. 832). Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestin de hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t.
51, p. 325).

En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del art. 702, inc. 2, apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin. Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, inc. 2; 907, inc. 2; 913). Prueba de la buena fe Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la materia posesoria, se tiene por entendido que la presuncin es de general aplicacin (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el
campo jurdico).

Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros preceptos (por ej., arts, 94, N 5; 2510, N 2). Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo
(Pothier, Roberto Jos, ob. cit., N 36).

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Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N 6; 706, inc. final; 2510, N 3). Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7).

3. Tradicin Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa; la tradicin entonces no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2). Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin (art. 702, inc. 4). Dicha presuncin es inaplicable a los casos en que la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es tambin inaplicable a la tradicin del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura pblica, segn el art. 698- no podr probarse sino por esa solemnidad). Ventajas de la posesin regular Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica un plazo ms breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin reivindicatoria (publiciana, art. 894). Posesin irregular Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708). El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y

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nimo de seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar). Posesiones viciosas Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709). 1. Posesin violenta Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo da algunas reglas que la caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712) (RDJ., t. 26, p. 446). Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal) (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 486; Barros Errzuriz, Alfredo, ob.
cit., t. I, N 319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la posesin y, especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23, Prim. Parte, pp. 116 y ss. En contra: Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesin viciosa", en RDJ., t, 45, Prim. Parte, pp. 27 y ss.).

En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. 2. Posesin clandestina Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se oculta al interesado. Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que "se ejerce" ocultndola... Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de

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la adquisicin: se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa (en contra: Claro Salas, H., segn Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 219). Utilidad de la posesin viciosa Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (intiles). Fundamentos de Derecho romano, ticos y de textos legales como los arts. 2510 regla 3a y 920, soportan esta conclusin (en
este sentido, por ej., Rodrguez, Pablo: Las posesiones intiles en la legislacin chilena. Edit. Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1995).

La mera tenencia Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero tenedor). La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin. No obstante ello, en casos concretos puede no ser fcil determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y, ciertamente, es importante averiguarlo (por ej. por lo que preceptan los arts. 895 y ss.). Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real. A propsito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor no slo respecto del dueo, sino respecto de todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias.

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Es tambin inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719, inc. 2, en criticada redaccin). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716, parte final, y 730). Algunas consecuencias jurdicas de la posesin Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse la mera tenencia, de ella se desprenden algunos efectos, a travs de normas dispersas en el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930, 928, 2315) (ver Poms
Andrade, Alberto: La mera tenencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1966).

Transmisin de la posesin En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos trminos son bastante categricos. Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art. 2500, inc. 2, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisin de la posesin (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t.
I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V. tambin Estn, Diego: "La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en R. de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y ss.)

Transferencia de la posesin Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1, conducen a esa conclusin. Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias bsicas sobre la materia).

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Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento de tos ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones
(ver Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin segn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.)

Agregacin de la posesin El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin. La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920, inc. 4). Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a ttulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y transmisin mortis causa de la posesin (ver Del Ro, Diego: La
accesin de posesiones, Santiago, 1951; Espn, Diego, ob. cit.)

Posesiones contiguas Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de los trminos del precepto. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La interrupcin natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos (art. 2502, N 2); en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales (arts. 2502, inc.

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final, y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503). Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega. Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella. La interversin de la posesin Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aquella. Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Cdigo. Para la transformacin de la posesin en mera tenencia: 684, N 5, y 2494; y para la transformacin de la mera tenencia en posesin: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2. La interversin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa. Mutacin de la mera tenencia en posesin De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin. Se han sealado como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo

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necesario el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario (ver Poms, Alberto, ob. cit., pp. 30 y ss.) Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el art. 730, inc. 1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en trminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3a (Pescio, aunque no en forma explcita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidacin de situaciones inciertas) (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 530). Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el dueo, ms que de interversin, se estara en presencia de una adquisicin de posesin por tradicin. Transformacin del poseedor en mero tenedor Tal posibilidad se contempla sealadamente en nuestro Derecho tratndose del denominado constituto posesorio (art. 684, N5). La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor (como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento, el poseedor simplemente deja de poseer) (Bulnes Aldunate, Luz: Interrupcin civil de la
prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954, pp. 16 y ss. V. tambin Mndez Eyssautier, Hctor: Reglas comunes a toda prescripcin, Santiago, 1944, p. 80).

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes; la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro. Capacidad para adquirir la posesin

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Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales. Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitacin que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos. Adquisicin de la posesin por intermedio de otro Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en trminos estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso. - Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la situacin (si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones, quedar ubicado en el mbito del agente oficioso, al que se har referencia luego). Puede observarse adems que el Cdigo, al regular ciertos captulos posesorios, hace una particular referencia a la intervencin de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712, inc. 2). Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro. As les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2), y, se puede agregar, a las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

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- En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2). Principio bsico de la adquisicin de la posesin En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental, que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela. Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de la posesin de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686). Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha clasificacin de los bienes. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes muebles 1. Adquisicin Se adquiere la posesin de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al tratar las formas de tradicin de las cosas corporales muebles. 2. Conservacin Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables

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(arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesin. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesin (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato). No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin. As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin. Ms bien el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella. Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesin. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este ltimo ignore quin es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo (art. 730, inc. 1. Friccin con el art. 2510, regla 3); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesin anterior (art. 730, inc. 1). 3. Prdida Siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. - Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena. - Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas. Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del art. 619, o el del 608, inc. 2 (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en

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la frmula general enunciada al principio, y que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727). - Se pierde al perderse el animus: lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5). Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los arts. 726 y 730. Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 726). Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte). El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacin a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores: a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el abrazo posesorio es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en los inmuebles. b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no slo con el dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La vinculacin con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por la

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inscripcin (art. 686) y la vinculacin con la posesin aparece en disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924. En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carcter que se debe, fundamentalmente a estos dos factores: a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles, al estar la inscripcin vinculada a ambas materias. Finalmente, una constatacin: con estos ingredientes se ha difuminado el concepto de posesin cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeado en reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar dos concepciones. Unos se aferrarn al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema sntesis las dos concepciones son stas: en Chile la posesin de inmuebles, o es la de siempre, la que define el art. 700, o es la inscripcin en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro. Relativo a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el pas, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos tambin por no inscritos porqu sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables; puede decirse "han salido del Registro". Inmuebles no inscritos 1. Adquisicin de la posesin Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

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1.1 Se invoca un ttulo constitutivo de dominio. Son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703). 1.1.1 Ocupacin Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica. Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple apoderamiento material". Descartan la aplicacin de la ocupacin para adquirir posesin de inmuebles, por el art. 590, ya que como todo inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida slo a los muebles. Y luego admiten que se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no est inscrito no es necesaria inscripcin. Ello por los arts. 726 y 729; el art. 724 sera slo aplicable a los inmuebles inscritos (as, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46;
Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teora de la posesin inscrita dentro del Cdigo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Prim. Parte, pp. 139 y 140; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp. 498 y 499).

No parece justificada la distincin. Se est en presencia de la situacin en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo alguno (pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin), y como el inmueble tiene dueo (por el art. 590), es un "usurpador". Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento material; y esa ocupacin no funcionar como modo de adquirir el dominio, puesto,que el inmueble tiene dueo, pero servir (en el lenguaje del Cdigo) de "ttulo" para poseer (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, pp. 27l y ss.). Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueo, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesin (RDJ., t. 26, p. 302). Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo apoderamiento material no bastara; ello por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505 (as parece entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obras jurdicas. Santiago, 1981, pp. 419 y ss.). Se ha llegado tambin a postular que el puro apoderamiento pondra fin a la posesin del que la tena, pero no la adquirira el usurpador (Williams Ibez, Juan: Teora de la posesin en nuestro
Cdigo. Civil, Santiago, 1930, p. 99).

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En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacin que confiere posesin mas no dominio); no es necesaria inscripcin; y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (se presume que conoce el art. 590). 1.1.2. Accesin Igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aquel. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsin, segn el art. 652). 1.1.3. Prescripcin No podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesin. Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria tampoco la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesin. 1.2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio. - Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para poseer inmuebles, se dice, sin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del Regl. Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen

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entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose ttulo traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o ms requisitos de la regular, ello podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin. El 724 exige inscripcin cuando hay ttulo traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega tambin que el espritu del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado. - Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de dominio, tratntadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin (irregular) no es necesaria inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo slo a los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts. 728, inc. 2, y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1) y luego (inc. 2) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, Jos, ob. cit., pp. 56 y ss.) 2. inscritos Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles no

Como se ha indicado a propsito de los muebles, las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva la posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirla otro. Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la posesin para el enajenante. Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que para adquirir la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcin. Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:

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a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer; b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes; c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu dispone por un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin, podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor). (Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la perder en tal caso.) d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim. parte, aunque aqu aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg. parte). Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos preceptos. e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripcin conservatoria. Se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153). Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.

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Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B). Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte). Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelar la segunda situacin. Inmuebles inscritos Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a travs del Cdigo Civil, y que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan slo a los inmuebles inscritos, sino que varios de ellos tienen inters tambin tratndose de inmuebles no inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no inscritos es discutida, segn se ha visto. 1. Adquisicin Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de dominio o uno que s lo es. 1.1 Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio. Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu. Tratndose de la ocupacin, debe tenerse presente, adems de lo expresado en aquella ocasin que algunos comentaristas estiman que en tal

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caso es posible adquirir por apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regira est situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un ttulo traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta posibilidad. Los sostenedores de esta ltima posicin llegan hasta los textos, pero estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su validez si no es reflejo de una situacin real. 1.2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.). De ah que se sostiene que la inscripcin sera requisito y prueba de la posesin de los bienes races inscritos. Es posible adquirir posesin irregular sin necesidad de inscripcin? Nuevamente aqu surge en todas sus fuerzas el antagonismo. Algunos, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad del registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripcin simplemente no se adquiere posesin. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el texto del mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo, ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para

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que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 as lo demostraran. 2. Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y prdida. Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelacin: 2.1 Por voluntad de las partes Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela (art. 91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior. Dicha cancelacin mediante subinscripcin debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro. 2.2 Por decreto judicial Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). (Puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria.)

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2.3 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripcin cancela automticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelacin virtual"), sin que sea necesaria para la cancelacin una subinscripcin en la anterior. En esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe mencionarse tambin la conveniencia de que se d amplia aplicacin en estos casos al art. 92 del Regl., que evita nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas). Cancelacin en virtud de ttulo injusto El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre de quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente se establece que el ttulo es injusto; la inscripcin que l motiv, tuvo el mrito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este ttulo no "transfiri el derecho", como lo dispone el art. 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero tambin se ha aceptado, porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente injusto, como es el del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2a, p, 65). Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la anterior, pero si dndose por dueo, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesin (art. 730, inc. 1); dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2). Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730, inc. 2 pretende resolver el punto; para que cese la posesin del

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poseedor inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria "competente inscripcin". Qu se entiende por competente inscripcin, es otra discrepancia clsica en esta materia. Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones segn el Regl.; los arts. 2505 y 2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra referido el art. 728 (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p.
572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo Civil chileno", en RDJ., t. 31; prim. parte; pp. 5 y ss. V. tambin las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas). De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento en que

una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que seala el art. 728. Para otros (Alessandri, A. Lira, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp. 578-579), "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor inscrito; se est refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; slo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador que despus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso corno competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observara una continuidad registral. La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste en discusin (fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y
Herrera Silva, citadas, y en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, art. 730) (V. tambin Dvila, Oscar: Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos, Santiago 1928).

La controversia entre inscripcin y posesin material de los inmuebles Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y

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surgen de inmediato contradictores, para exigir o no, la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos. Desde luego, todo ello es demostracin de una insuficiencia de tos textos legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo. En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el mensaje de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegarn a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, que contina postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorporacin al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral, y por lo mismo, poco seguro. Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones. Doctrina de la inscripcin-ficcin (por ej., Humberto Trueco, Moiss
Lagos. V. obras citadas antes)

La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (por el art. 924); y, por lo mismo, sin inscripcin en nuestro derecho no hay posesin de inmuebles. Doctrina de la inscripcin-garanta (por ej., Leopoldo Urrutia, ob. cit.) La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que es la tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin que ha de existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin

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que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material del inmueble. La jurisprudencia Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras citadas, de Claro
Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Arts. Pertinentes).

No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en favor de la inscripcin (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente cons. 10). Pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesin material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82,
secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5).

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin. As, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia a la posesin material se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por el que se pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no puede ganar por prescripcin. Prueba de la posesin La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos: tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al

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menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin. El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueo. Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en relacin con el art. 2502). Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de admisin general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.) La prueba de la posesin de inmuebles se trata al examinar las acciones posesorias.

La prescripcin adquisitiva En Derecho existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva (o usucapin) y la extintiva (o liberatoria), que nuestro Cdigo define conjuntamente (art. 2492). La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho, as como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la discusin. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones. En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como explicacin: el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la obra codificadora.

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Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter prctico y de certidumbre de los derechos. Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podran quedar indefinidamente inciertas. La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la prescripcin adquisitiva. No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso morales. Reglas comunes a toda prescripcin Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripcin". 1. Debe ser alegada Art. 2493. Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es justificado que se exija su alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes. Se entiende tambin que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha alegacin no podra plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legtimo contradictor, que sera el dueo contra quien se prescribe, en la prescripcin adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva). Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son las de prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y de prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, art. 442 del CPC.). Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad, sobre todo en el ltimo caso. La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales:

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- Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta una manifestacin de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. N 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en trminos concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cundo ha de empezarse a contar) (RDJ.,
t. 27, p. 546)

- En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla. Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin, mediante una reconvencin (ver Contreras, Luis: "Algunos
aspectos de la prescripcin extintiva", en RDJ., t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. tambin Domnguez Benavente, Ramn: "Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en R. de Derecho U. de Concepcin N 62, p. 473; Spottke, Carlos; La accin de prescripcin, Concepcin, 1955).

Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin, porque sta es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), sealando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir dueo y ello por la prescripcin, debiendo entonces probar dicha prescripcin. Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la

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excepcin de prescripcin (as, Mndez, Hctor, ob. cit., pp. 54 y ss.; tambin, del
mismo autor, "De la alegacin de la prescripcin", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.)

Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de accin como de excepcin, amparndose para ello en que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la excepcin (as, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin", en
R. de Derecho U. de Concepcin N 61, p. 295. V. tambin, Veloso, Hctor: "La prescripcin adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepcin en juicio?", en R. de Derecho U. de Concepcin N 65, pp. 347 y ss.)

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin (RDJ., t. 42, p.
449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2a, p. 52; t. 82, secc. 2a, p. 67; R. de Derecho U. de Concepcin N 140, p. 192; N 100, p. 277; Nros. 31-32, p. 2667). Pero tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o excepcin (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo

la excepcin de prescripcin sin resolver si es o no posible alegarla como accin (RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403). Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripcin adquisitiva; debi solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepcin de prescripcin adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite oponer la excepcin de prescripcin en cualquier estado del juicio slo se refiere a la extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2a, p. 100). Se ha planteado tambin la posibilidad de que un acreedor alegue la prescripcin que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado, con voto disidente (RDJ., t. 35, p. 424). 2. No puede renunciarse anticipadamente Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide

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renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo. El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita. La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los arts. 1466, parte final, y 1682. Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art. 2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes (ms antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia
de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).

3. Las reglas son iguales para todas las personas Art.2497. El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin. Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa prescripcin. Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor de ciertas personas, como ya lo insina el propio art. 2497 al final .

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Caractersticas de la prescripcin adquisitiva 1. Es un modo de adquirir originario Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente. 2. Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta. En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos personales, el tema se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de derechos. Punto discutido. Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva. Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden ganarse por prescripcin. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego se tratarn). En el C.C. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales. Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo

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derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales. Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin, entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo como reducida slo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripcin de ellos, se le est entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales. 3. Es un modo de adquirir a ttulo singular. Con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia. 4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos. Elementos De la propia definicin (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en posesin por cierto tiempo mnimo. Entonces, los elementos son: a) posesin, y b) plazo. A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una cosa susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un supuesto para que la prescripcin opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente bsico lo impone la posesin. Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcin. La duda surge si se pretende tener sta como regla absoluta; es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganar por prescripcin? En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin? Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

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Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por ejemplo, en la posesin viciosa, segn generalmente se estima (con la opinin discrepante de Belmar, citada; supra N 173) y que tendra aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505 (en este sentido, Daz Cruzat, Andrs: El conflicto posesorio, Edit. Universitaria, Santiago, 1959, p. 67). Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art. 882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse (as,
parece desprenderse, en Arellano, Juan: De la constitucin, posesin y prescripcin de las servidumbres, Santiago 1949, p. 83).

En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse pueden poseerse, pero no ganarse por prescripcin. Prescripcin entre comuneros: Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestin expresamente. Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de manos de un comunero, que la vende dndose por dueo exclusivo; el adquirente (comprador) no adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripcin, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta (V. referencias en Fredes, Jorge: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Cdigo Civil, Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como tambin la jurisprudencia (RDJ., t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2a, p. 27). (El caso es frecuente en ventas efectuadas por el marido de bienes de la comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal). El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente.

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Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose en la imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317); en la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa; en antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued; en que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc. Y, en contra, se ha sostenido que es posible: el art. 1317 permite pedir la particin, siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn mientras los otros se han desentendido de ella (Bottacci, Carlos: La prescripcin entre comuneros, Santiago, 1942). La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre comuneros (RDJ., t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular). 1. Posesin Rige lo ya dicho. El Cdigo indica, adems, ciertas reglas posesorias al tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la que seala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (art. 2499). Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de analizarse en el contexto de la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc. 2. Plazo Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate. Debe tenerse presente tambin aqu lo dicho en relacin con la agregacin de posesiones; asimismo, las normas sobre cmputo de los plazos (arts. 48 y ss.).

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Interrupcin de la prescripcin Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts. 2502 y ss.). 1. Interrupcin natural Art. 2502. Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo. Estn sealadas las situaciones y sus efectos. La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (art. 653). Se ha discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles inscritos; una vez ms aqu la solucin la decide la posicin que se adopte respecto del valor de la inscripcin como smbolo de posesin. La segunda: debe relacionarse la regla con la recuperacin de la posesin (art. 731 y ttulo de las acciones posesorias). Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los preceptos pertinentes. 2. Interrupcin civil Art. 2503. La define este precepto y significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestin no contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36 p. 225). Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido (RDJ., t. 43, p. 2.). Si los demandados son varios, deber notificarse a todos (RDJ., t. 31, secc. 2a, p. 33). Interrumpe la prescripcin la demanda in- tentada ante tribunal incompetente (RDJ., t. 1, p. 283; F. del M, N 258, p. 102). La idea ms persistente en estas decisiones parece

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ser la de que se ha de atender a la intencin de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., N 264, p. 394; RDJ., t.
77, secc. 4a, p. 219. Estos fallos lo entienden as en ambas prescripciones, aunque se refieren directamente a la extintiva).

Aqu surge una duda -comn a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o adems es necesario notificarla dentro de l. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupcin produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificacin tambin debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificacin se practique despus. La primera solucin puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales slo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupcin si no hay notificacin. La segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva, segn el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. Preferimos esta solucin, ms que por esos argumentos, por este otro: si se exige que tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y, ms an, a algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difcil o muy inaccesible ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva
(por la primera solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130).

Efectos Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la notable excepcin del art. 2502, N 1 (art. 2502). En el caso del art. 2502, N 2, puede tener aplicacin el art. 731. Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin (art. 2503).

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No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504. En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria. (La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del art. 2510, llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems, para restringirla a la prescripcin ordinaria.) Por ltimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que ms propiamente que interrupcin de la prescripcin, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es la posesin (para los varios problemas y
particularidades que ofrecen los preceptos mencionados, V. Gallegos, Luis: Interrupcin de la prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954; Bulnes, Luz, ob. cit.)

Distincin extraordinaria

entre

prescripcin

adquisitiva

ordinaria

Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (art. 2506). 1. Prescripcin adquisitiva ordinaria Exige posesin regular, durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes races (art. 2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno. Suspensin Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para ganarles una cosa por prescripcin.

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En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin, en trminos tales que, cesando la causa, se inicia, o contina corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales, que podran actuar en contra del prescribiente. Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que produce (art. 2509). Algunas puntualizaciones: a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (arts. 2509 y 2511); b) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados; c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin; d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para ello (ver art. 2346, que las distingue); e) Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados "bienes propios"; sus bienes (as como los bienes sociales) los administra el marido. La suspensin entre cnyuges (art. 2509, inc. final): El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensin de la prescripcin entre cnyuges (es norma comn en la generalidad de las codificaciones).

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Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no slo las "enumeradas" (con nmeros) sino todas las "mencionadas" all; c) se trata la suspensin de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior (as, por ej., Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. 1, p. 378). En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin, ordinaria o extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspensin se presentan en ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin "enumeradas" literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los Nos 1 y 2. Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece como muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin. Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida (ver Gaceta de 1896; sent. 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en
definitiva).

Por su carcter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende la prescripcin es taxativo (ver Misene, Salvador: Suspensin de
la prescripcin adquisitiva, Concepcin, 1953).

2. Prescripcin adquisitiva extraordinaria Basta para ella la posesin irregular, y se exige posesin por diez aos (arts. 2510 y 2511).

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El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por Ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges). Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin debe ser til, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre utilidad de las posesiones viciosas. Tambin debe recordarse que posesin irregular es aquella a la que faltan uno o ms de los requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla no puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algn requisito, menos que posesin irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesin. Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del art. 2510, N 3, referida ya en otra ocasin. La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el simple lapso no la muda en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar una excepcin en el art. 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es propiamente, pues aqu se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran otras circunstancias adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podra nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1, prim. parte). Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498, inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tratndose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede ganarse por prescripcin de cinco aos (arts. 704 y 1269). Aunque el terna se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio, hay un punto que es til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art. 2517. La prescripcin que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los trminos del art. 1269, cuando expresa que esta accin "expira" en diez aos, los que han conducido a algunos intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa expresin nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora.

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Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accin pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripcin slo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva resultando aplicado as el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente unnimes en este sentido. Esta conclusin importa diversas consecuencias prcticas. As, como se trata de prescripcin adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc. La adquisicin del dominio por la prescripcin Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales). Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inici la posesin (de ah, por ej., preceptos como el art. 1736). La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presuncin de que el anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo, etctera. Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravmenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s, es difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y terceros, por cuanto el tercero exigira entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedar patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueo cesar, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupcin al poseedor. En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva consigo un efecto

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extintivo respecto del derecho del dueo contra el que se gan por prescripcin (de ah los preceptos de los arts. 2517 y 1815). Efecto liberatorio Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Al poseer la cosa -se ha sostenido-, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin"). El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que dicho texto regula (art. 16). La sentencia Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513. En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus de ello se celebran actos de dueo, sern ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarn sin efecto. La sentencia, como se ha dicho en otra ocasin, debe inscribirse (arts. 689 y 2513 del C.C. y 52, N 1, del Regl.). Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no es tradicin; slo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad. Prescripcin contra ttulo inscrito

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El tema est regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin. El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de entender por "competente inscripcin" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto est relacionado con los arts. 728 y 730). El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisicin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripcin. Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material. Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr prescripcin contra un ttulo inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones ("de papel") que no exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DlL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas (RDJ., t. 79,
secc. 2, p. 37).

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DERECHOS REALES LIMITADOS

El ms completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en relacin a aqul. Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de disposicin de la cosa. En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.

EL USUFRUCTO

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Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764). No obstante el tenor de este artculo algunos autores aseguran que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. Caractersticas 1. Es un derecho real Est enumerado en el art. 577. Como tal el propietario de este derecho real (art. 583) est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan. 2. Es un derecho real de goce No es un derecho de garanta. Comprende el uso y goce de la cosa (usus y fructus), el aprovechamiento de los frutos. 3. Es un derecho real sobre cosa ajena 4. Es una limitacin al dominio Pues impide al titular de ste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero ste queda reducido a la facultad de disposicin (art. 765). 5. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).

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6. Es temporal A diferencia del dominio que es perpetuo. El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un plazo, puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804). 7. Es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773) Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente.

Elementos 1. Bien susceptible de usufructo El cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales. Usufructo y cuasiusufructo. El cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, segn la naturaleza de la cosa fructuaria, i) ya la misma o ii) igual cantidad y calidad del mismo genero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Diferencias entre uno y otro. a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio, el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe (art. 789).

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b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede ejercer la accin real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito, por tanto una accin personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es un deudor de gnero. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y el gnero no perece (genera non pereunt). 2. Concurrencia de tres sujetos 2.1 Constituyente Es quien crea el derecho de usufructo. 2.2 Nudo propietario Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye. 2.3 Usufructuario Es el titular del derecho real de usufructo. No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: el constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn,

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y puede haber dos o ms usufructuarios (art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones (principio de la libre circulacin de la riqueza), estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769). Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si de hecho se constituyen. 3. El plazo El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste es una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 aos (art. 770). Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo. Se prohibe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1). El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin

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gozara de la cosa una persona y, cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario. Excepcin (es decir, plazo o condicin puedan suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2. El trmino del usufructo puede someterse a condicin (por ejemplo: el usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin del plazo o con la muerte del usufructuario.

Constitucin El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan los N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la sentencia, no contemplada all, de manera que puede decirse que se constituye por: 1. Ley; 2. Voluntad del propietario; 3. Prescripcin; 4. Sentencia judicial; 1. Por ley A ello se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de la institucin que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiacin N 19.585 en su art. 252 inc. final habla de derechos legales de goce) Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de

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origen legal, en base al art. 89 (y que se regulara por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a condicin resolutoria. 2. Por voluntad del propietario El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someter el usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento pblico inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso. Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en tanto que para otros slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin. La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52, N 2, del Regl.). Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo dispersar los derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del testador la nuda propiedad. 3. Por prescripcin La constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin los derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N4) no ser frecuente, pues generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la

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propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho; la tradicin, entonces dejar al adquirente en posesin del respectivo derecho de usufructo y poseyndolo por el lapso exigido, se terminar ganndolo por prescripcin. Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512). 4. Por sentencia judicial Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo. Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la particin de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, con el legtimo consentimiento de .los interesados, lo que mas bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms preciso es el ejemplo que ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).

Efectos El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los ms importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario. 1. Derechos del usufructuario 1.1 Derecho de usar la cosa fructuaria (arts. 787,782 y 785).

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1.2 Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos, tanto naturales como civiles, que produzca (leer arts. 781 -importante- y 790). En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788). 1.3 Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777). 1.4 Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418). 1.5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo (art. 793). 1.6 Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la cosa fructuaria; lo que es obvio, pues el cuasiusufructuario adquiere el dominio de ella. 1.7 Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922).

2. Obligaciones del usufructuario Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su extincin. 2.1 Obligaciones previas al usufructo Fundamentalmente son las de practicar inventario y rendir caucin de conservacin y restitucin (art. 775). Respecto del inventario, ste debe ser solemne (art. 858 del C.P.C.) y no se exige tratndose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.

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Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin. Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad. En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso (art. 46). Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo. Puede liberarse de la caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2) y la ley establece esta liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el art. 775, inc. 3, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos). Los arts. 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, inc. 5, a la llamada caucin juratoria). Limitaciones para el usufructuario: a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas personales (art. 796), quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza de stas (como, por ej. las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el art. 792 es especial en relacin al art. 1962): b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su derecho de usufructo (art. 774). 2.2 Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo 2.2.1 Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia (art. 764). Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substantia).

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2.2.2 Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798): 2.2.3 Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368). En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44). 2.3 Obligaciones una vez extinguido el usufructo Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le entrega buenamente (art. 915). Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de igual cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la eleccin. 3. Derechos del nudo propietario 3.1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est despojado, temporalmente de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueo de la cosa, puede enajenarla (importante el art. 773), respetando el adquirente el usufructo (art. 779 inc. final); hipotecarla (art. 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo; transmitirla (art. 773). Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la respectiva accin real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria (art. 893), y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al termino del usufructo, contra el usufructuario. 3.2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa fructuaria (art. 781). 3.3 Tiene derecho a la indemnizacin por perdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).

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3.4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797). 3.5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo (art. 786). 3.6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en determinados casos (art. 809). 3.7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria. El nudo propietario dispone de la accin reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. 4. Obligaciones del nudo propietario Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art. 801).

Extincin 1. Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos. Recordar que cualquiera que sea el plazo o condicin, el usufructo no puede continuar despus de la muerte del usufructuario (tambin dice relacin con esta causal las disposiciones de los arts. 804 y 805). 2. Por muerte del usufructuario (art. 806). Ver art. 780. 3. Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806). Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. As entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al

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constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin. 4. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. 5. Por prescripcin (art. 806). El usufructo se extingue para un determinado usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por prescripcin adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere por prescripcin la propiedad plena de la cosa misma sobre la que haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la propiedad nuda. El Cdigo francs lo permite expresamente (art. 617 N 4). En nuestro pas hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva ya que la accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); adems, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio. 6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 52, N 3, del Regl.). 7. Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica el art. 653). 8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el art. 809. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su

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extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin.

USO Y HABITACION

Arts. 811 a 819. La denominacin del ttulo enuncia dos derechos y las reglas estn redactadas tambin con referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos. Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitacin.

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El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (art. 811). Normas ms importantes que lo regulan: 1. Es un derecho real (arts. 577 y 811). 2. Es personalsimo (art. 819), pero pude ganarse por prescripcin (art. 2498). 3. Es inembargable (arts. 2466; 1618, N 9, y 455, N 15, del CPC.). 4. Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art. 812), con la limitacin s del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin. 5. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (art. 813). 6. Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia (art. 815); pero, en definitiva, la extensin del derecho se determina, en primer lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814). 7. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen padre de familia (art. 818). LAS SERVIDUMBRES

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577.

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Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). El art. 821 dice: Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.

Elementos 1. Dos predios de distinto dueo En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica. 2. Un gravamen Que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

Caractersticas La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen, constituye una limitacin de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio para el predio en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueo del fundo dominante, que presenta los siguientes caracteres: 1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente y no podr ser alzado por el nuevo dueo sin el consentimiento del dueo del propietario del fundo dominante;

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2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580); 3. Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825). Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.); 4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duracin limitada (art. 885, N 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art. 885, N 5); 5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello estn las normas que sealan los arts. 826, 827 y 886.

Clasificacin 1. Segn su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831). 2. Segn las seales de su existencia: aparentes e inaparentes (art. 824). 3. Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). 4. Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas (art. 823). Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificacin. As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.

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Clases de servidumbres segn su origen 1. Servidumbres naturales Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts. 831 y 833). Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo. 2. Servidumbre legales Arts. 839 a 879. Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado. 2.1 Servidumbre de utilidad pblica El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, para remitirse en su regulacin al C. de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya reglamentacin se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas. 2.2 Servidumbre de utilidad privada Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante. El art. 841 dispone que stas tambin se determinan por las ordenanzas de polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. (Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de Aguas.) Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres legales significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,

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pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Segn la situacin ser necesario acudir al juez. As, si se pretende que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos, para que -a falta de acuerdo- fije las caractersticas del sendero, determine la indemnizacin. 2.2.1 Demarcacin Es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos. Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria, y otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea. El Cdigo la califica de servidumbre pero puede observarse claramente que no concurren los elementos para esa conclusin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. 2.2.2 Cerramiento Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes. No es, pues, tampoco una servidumbre. 2.2.3 Trnsito Consiste en el derecho que tiene el dueo de un predio destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios para exigir paso por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio previo pago de la justa indemnizacin (art. 847). La regulan los arts. 847 al 850.

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Esta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diversas categoras puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente, aunque generalmente es de la primera clase. Por cierto, si no se renen las exigencias legales para constituirla forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueos de los predios (por ej. si el predio tiene acceso a la va pblica, pero es en algn sentido inconveniente). 3. Servidumbre voluntarias El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales, cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de familia. a) Por ttulo: Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883, 884), no debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre. Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo justamente la fuente ms importante y de mayor aplicacin. Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1). El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.

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Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato. En este ltimo caso, se agregar a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una estipulacin destinada a efectuar la tradicin de ella, con las declaraciones que seala el citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53, N 2). b) Por sentencia judicial (art. 880): Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador. En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin de bienes (art. 1337, regla 5). c) Por prescripcin: Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratndose de las inaparentes, la explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica. El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art. 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.

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d) Por destinacin del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881).

Derechos y obligaciones de los dueos de los predios Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio dominante y del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia (art. 884).

Extincin de las servidumbres En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extincin. Estn sealados en los arts. 885 (importante su N 5), 886 y 887 del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin.

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LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733).

Constitucin del fideicomiso La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1). Pero, adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N 2 del Reglamento), que ser el de hipotecas y gravmenes. El rol de la inscripcin es discutido. Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque ah el modo de adquisicin ser la sucesin por causa de muerte. Para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste el nico papel, mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso.

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La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es discutida. Se rechaza, por algunos, sostenindose que la prescripcin no se menciona en el artculo 735 entre las formas de constitucin del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no lo excluyen.

Elementos 1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso; 2. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; 3. Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia ya que permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles. 2. Concurrencia de tres personas 2.1 Constituyente Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso. 2.2 Propietario fiduciario Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de

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llamado simultneo, o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los artculos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente al artculo 745 (tener presente el artculo 10). Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el artculo 748. Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias: a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os). Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artculos 1147 y siguientes). Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarn en tal calidad sus herederos (artculo 748). b) Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible. 2.3 Fideicomisario Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la

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existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738). Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios (artculo 742); que existan o se espera que existan (artculo 746). Pueden ser de llamado simultneo (artculo 742) o en forma de substitutos (artculo 743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 (tener presente el artculo 10). Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza. No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse, por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin del artculo 763 N 6). Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida: a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artculo 762). Los artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados. b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso iure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto, al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario.

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Si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos. 3. Existencia de una condicin Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (artculos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habr de tener necesariamente fin. La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin penda. El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior). El artculo 739 seala como mximo cinco aos que la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art. 739 contiene una excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin en este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin. Efectos del fideicomiso 2. Derechos y obligaciones del fiduciario

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El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artculo 754). Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede: 1 Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin; salvo las situaciones que detalla el artculo 751. 2 Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo la sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone. 3 Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone el artculo 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3). Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el objeto es inembargable en esa situacin (artculos 1618 N 8 del CC. y 445 N 14 del CPC.). Se ha resuelto que los frutos s son embargables. 4 Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo (adems, artculos 754, 781 y 790). Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artculo 754): 1 Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece para el usufructuario); puede verse obligado a rendir caucin (artculos 755 y 761). 2 Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se cumple la condicin, respondiendo de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo da varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias),

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tiles y voluptuarias (artculos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin; tiene tambin derecho de retencin (artculos 754 y 800). 3 Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario (artculo 733), obligacin que cumplir efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso. Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas; el artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir tambin los frutos; el artculo 760 inc. 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro; y el inc. 2 hace referencia al que se ha denominado fideicomiso de residuo. 2. Derechos y obligaciones del fideicomisario El fideicomisario adquiere, con la constitucin del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria (artculo 761). Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere: 1 Derecho de solicitar medidas conservativas (artculos 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (artculo 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. 2 Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artculo 1813). 3 Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (artculo 758). 4 Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega. Por ltimo, si la condicin se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste a la cosa

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y que, segn disposiciones que antes se sealaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin el artculo 1372.

Extincin Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763. Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al expropiado (as, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, artculo 20).

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ACCIONES PROTECTORAS

El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

ACCIN REIVINDICATORIA

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la Ley de Quiebras). La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889). Requisitos 1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. 2. Que el reivindicante sea dueo de ella. 3. Que el reivindicante est privado de su posesin.

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. 1.1. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones: - En proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico (en este caso a costa del dominio), en ciertas situaciones no es posible reivindicar (art.

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2303) y en otras se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa (art. 890, inc. 2). - La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el art. 889), por lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto tambin. El art. 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts. 1.2 Pueden reivindicarse tambin los derechos reales (art. 891). La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -genricamente- hay tambin una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable. 1.3 Reivindicacin de cuota Por el art. 892, se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular. Tratndose de una cuota, como tercio o quinto, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna que se oponga a la reivindicacin. 2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir. Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo

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originario o derivativo. En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo derivativo como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la agregacin de posesiones. El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por prescripcin. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda en vas de ganar por prescripcin. Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo dems, as lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, segn lo cual fue tomado de la legislacin romana, que no exiga el cumplimiento del plazo. 3. Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa Fundndose precisamente en que tiene el dominio de la cosa, en que es el dueo. En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente. La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, y que plantea a su vez polmica sobre el valor de la inscripcin con dos

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grandes posiciones. Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente. (Con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del art. 2195, inc. 2, y las acciones criminales.) Pero bien puede sostenerse tambin que no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor. (Con este entendimiento tendra tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn se ver ms adelante).

Contra quin se dirige la accin Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien realmente est poseyendo; de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897. Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526, N 2. Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos importantes excepciones: a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de mala fe (art. 900). Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la cosa misma, como es lo natural, sino un valor; el art. 900, que consagra la llamada reivindicatoria ficta, no lo seala expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido. b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (art. 915) El alcance de este texto motiva discusin.

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En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas. Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance. Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos detentadores y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir. Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores. La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de tenedores.

Extincin por prescripcin Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por prescripcin adquisitiva.

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Prestaciones mutuas Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin. El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de accin de peticin de herencia (art. 1266) y de la accin de nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del art. 904 y sgts. Los arts. 904 y siguientes detallan estas reglas: 1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante 1.1 Restitucin de la cosa (art. 904 y 905); 1.2 Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (art. 906); 1.3 Restitucin de los frutos (arts. 907 -importante su inc. 3- y 913); 1.4 Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio (art. 904); 2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido 2.1 Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los frutos (art. 907 inc. final); 2.2 Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Cdigo, se distinguen tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias, de las que la ley da tambin una nocin. En base a esta distincin, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:

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- Mejoras necesarias (art. 908); - Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913); - Mejoras voluptuarias (art. 911). Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin (art. 914).

ACCIONES POSESORIAS

El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916) Caractersticas 1. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580). 2. Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella (art. 927). 3. En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; tambin art. 576 del mismo Cdigo).

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En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (arts. 928 del C.C. y 564 del C.P.C.).

Requisitos 1. Ser poseedor La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el art. 920 (pero es posible tambin la agregacin de posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pblica -con la que privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto. 2. Objeto susceptible de accin posesoria Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882). 3. Debe interponerse en tiempo oportuno Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla. El plazo se cuenta en la forma prescrita en el art. 920; por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (art. 2524). En casos de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se

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trata de actos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el ltimo o desde el primero de tales actos.

Prueba Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha turbado o arrebatado la posesin. 1. Prueba de la posesin El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin. Mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el art. 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales -y que segn algunos en el lenguaje del Cdigo se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916, mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con esta posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto. Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al rgimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran la solucin). La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.

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2. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso. Ms precisamente, se debern probar los hechos en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno.

Diversas acciones posesorias

El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC. denomina al procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos (art. 549): - Querella de amparo; - Querella de restitucin; - Querella de restablecimiento; - Denuncia de obra nueva; - Denuncia de obra ruinosa; - Interdictos especiales. El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Tt. XIII del Libro II como acciones posesorias y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica de acciones posesorias especiales. Querella de amparo Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.). Del concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la

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posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921). Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.) Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.

Querella de restitucin Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos causados (art. 926). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efecto el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial. La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis meses; a una accin de precario, por el art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutiran el dominio y posesin; y a la criminal de usurpacin). En este caso slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin, si efectivamente

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inscribe. Si se considera la inscripcin slo como garanta de posesin, que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo. Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial.

Querella de restablecimiento Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.). Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos. La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC., inducen a esta segunda calificacin). Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).

Otras acciones Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin popular en ciertas situaciones.

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BIBLIOGRAFA

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