EXP. N.

0895-2001-AA/TC LAMBAYEQUE LUCIO VALENTN ROSADO ADANAQUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, con los votos singulares de los Magistrados Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Lucio Valentn Rosado Adanaque contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 128, su fecha 5 de julio de 2001, que declar improcedente la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 31 de enero de 2001, interpone accin de amparo contra el Seguro Social de Salud-ESSALUD, Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo, a fin de que no se le obligue a prestar servicios los das sbados, por vulnerar sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y a la libertad de religin, y a no ser discriminado por motivo de religin. Afirma que presta servicios a la emplazada como mdico desde el 4 de febrero de 1988, y que, durante los ltimos cinco aos, la demandada ha establecido los horarios de trabajo mediante la estructuracin de un rol mensual que incluye los das y las horas de labor que corresponden a cada profesional de la salud. Sostiene que desde el comienzo no se le incluy en los das sbados, puesto que sus jefes inmediatos y la alta direccin del hospital conocan que pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da, uno de cuyos preceptos conlleva la observancia del da sbado como da dedicado al culto, pues es el "Da del Seor o Da de Reposo Cristiano". No obstante esto a partir de la expedicin del rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le ha programado para laborar los das sbados, con lo cual se le estara obligando a incumplir sus preceptos doctrinarios o a generar una serie de inasistencias injustificadas que podran generar su despido. EsSalud propone la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, indicando que el demandante no ha formulado ningn reclamo previo ante la propia institucin demandada antes de interponer la demanda, y contesta la demanda sealando que la orden laboral de distribucin equitativa de los das sbados entre los mdicos se justifica por necesidad institucional y no constituye discriminacin alguna, pues responde a un trato de igualdad del horario laboral. Aduce que las prcticas religiosas no pueden obligar a las instituciones pblicas a modificar, a favor de algn trabajador, la distribucin de los turnos laborales.

El Sptimo Juzgado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de marzo de 2001, declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda, por considerar que el recurrente no se encontraba comprendido en alguna de las excepciones previstas en el artculo 28 de la Ley N. 23506. La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. Dado que tanto la resolucin de primera instancia como la recurrida se amparan en la falta de agotamiento de la va administrativa para desestimar la accin de autos, antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es preciso analizar si sta debi agotarse. La exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos. No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la va administrativa en un requisito perverso, particularmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligacin. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artculo 28 de la misma Ley N. 23506. 2. En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda (31 de enero de 2001) an no se haban incluido los das sbados en el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programacin se llev a cabo en el mes de febrero del mismo ao, circunstancia que es debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de 2001, obrante a fojas 46. Por tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza de lesin de derechos constitucionales ante la cual no caba exigirse el agotamiento de la va previa, sino, incluso, cuando esta se materializ con la orden contenida en la Carta N. 139-GMQ.HNAAA.GRALA.ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exiga la programacin de las actividades laborales de los mdicos del servicio "distribuyndoles equitativamente en todos los das laborales de la semana"), la amenaza que se cuestionaba se haba convertido en un acto concreto que, al haberse ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede administrativa. En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no era exigible el agotamiento de la va administrativa, por lo que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. 3. La libertad de conciencia y la libertad de religin, si bien pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distinto contenido.

El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formacin se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formndose en valores o principios que den lugar a la generacin de un propio cmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora. Por otra parte, la libertad de religin comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada confesin religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por dicha confesin, de manifestar pblica y privadamente las consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita. En puridad, la libertad de conciencia est vinculada a la libertad de ideas; mientras que la libertad de religin, a la libertad de creencias. Ambos derechos que, por lo dems, gozan de pleno reconocimiento internacional (artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otros) bien pueden ser objeto de restricciones a favor de intereses superiores, como podran ser la salvaguardia de la seguridad, la salud, la moralidad y el orden pblico. Observada debidamente la diferencia entre ambos derechos fundamentales, se hace patente, al mismo tiempo, la incuestionable vinculacin entre ambos, dado que es difcil, si no imposible, concebir un adecuado desarrollo de la libertad religiosa, sin prestar las debidas garantas para el ejercicio de la libertad de conciencia. 4. En el caso de autos, el recurrente exige que se le exima del cumplimiento de una orden dictada por su empleadora (asistir a laborar los das sbados), en razn de que su confesin religiosa no le permite obedecerla. Estamos pues ante un caso de lo que en doctrina y en algunas constituciones comparadas, como la Ley Fundamental de Bonn y la Constitucin espaola (sta, en referencia al servicio militar obligatorio), ha venido en denominar "objecin de conciencia". Siendo que el Estado Constitucional promueve la formacin en los individuos de sus propias convicciones y la formacin de una jerarqua de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligacin cuya exigencia de cumplimiento rie con los dictados de la conciencia o de la religin que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. As, mediante el ejercicio del derecho a la objecin de conciencia, y luego de una razonable ponderacin de los intereses

que estn en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones. 5. Es de advertirse que nuestra Norma Fundamental carece de un reconocimiento explcito del derecho de objecin de conciencia, razn por la que resulta imperioso preguntarse si la objecin de conciencia se tratara de un derecho "constitucional" y, por ende, si es susceptible de ser protegido por la va del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resulta conveniente recurrir a la doctrina de los derechos "no enumerados" o derechos "no escritos". Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera la imaginacin. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una clusula de "desarrollo de los derechos fundamentales", cuyo propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino incluso, dotarlos de las mismas garantas de aquellos que s lo tienen expresamente. Ese es el propsito que cumple, por cierto, el artculo 3 de nuestra Constitucin. Desde luego que la consideracin de derechos no enumerados debe distinguirse de los "contenidos implcitos" de los "derechos viejos". En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autnomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideracin de contenido implcito del derecho al debido proceso. Ese es tambin el caso de aquellos "contenidos nuevos" de un "derecho escrito". Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional. Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una "enumeracin abierta" de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explcitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos "no enumerados" y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La apelacin al artculo 3 de la Constitucin, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una proteccin al ms alto nivel y

que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional ya reconocido en forma explcita. 6. As las cosas, y habindose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia est constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de conciencia, porque de qu servira poder autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicara que el derecho a la formacin de esta careciera de toda vocacin de trascendencia, pues sucumbira en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De all que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la clusula 3 de la Constitucin, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objecin de conciencia. 7. El derecho constitucional a la objecin de conciencia, como adelantbamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurdico, por considerar que tal cumplimiento vulnerara aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar determinada confesin religiosa. As, la objecin de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado Social y Democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin, pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. Y por ello, tambin, la comprobacin de la alegada causa de exencin debe ser fehaciente. 8. En el presente caso, conforme se desprende del documento obrante a fojas 21, el recurrente pertenece a la Iglesia Adventista del Sptimo Da desde el 6 de noviembre de 1993; lo que significa que, con el transcurrir del tiempo, el recurrente incorpor a su patrimonio ideolgico determinadas convicciones que se desprenden de la doctrina profesada por la Iglesia antes referida, uno de cuyos preceptos ordena el reposo durante los das sbados. Asimismo, segn se observa de un documento que contiene lo sealado en la Sesin de Directorio N. 23.-D-DPTAL-LAMBESSALUD-2000, de fecha 1 de diciembre de 2000, obrante a fojas 45, que si bien en dicha reunin se plante la interrogante respecto de las razones por las cuales el demandante no registra produccin laboral los das sbados, en la misma sesin se da respuesta a la disyuntiva cuando el propio director indica que "se tiene conocimiento de que dicho profesional practica la religin adventista, cuyos integrantes toman descanso los das sbados". Es claro entonces que la emplazada tena pleno conocimiento de la confesin religiosa del recurrente, razn por la que se puede presumir con razonable objetividad que ste fue el motivo por el que no se

le program en las jornadas laborales de los das sbados durante los aos 1999 y 2000. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un principio la emplazada opt por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legtimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisin. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atencin a su carcter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mnimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio. Y es que de conformidad con el artculo 7, numeral 7.1, de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicacin al caso de autos, en virtud de la Primera Disposicin Transitoria, numeral 2), de la misma ley, los actos de administracin interna en el sector pblico se orientan a la eficiencia y eficacia; no habindose acreditado en autos si el acto ejecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales principios, el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable y desproporcionado. La vaga referencia a las "razones de necesidad institucional" que la emplazada formula en su contestacin de la demanda parecen ser, desde todo punto de vista, ambiguas e insuficientes. Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los das sbados, pudiera significar una afectacin al derecho de igualdad de los dems mdicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a travs de la documentacin que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los das lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los mdicos asistentes estn obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros mdicos, pueda sealarse como da laborable, si es el caso, los domingos. 9. De este modo, dadas las particulares circunstancias del caso, la objecin de conciencia al deber de asistir a laborar los das sbados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programacin laboral obedezca a intereses superiores de la institucin hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica, FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda; y, reformndola, declara infundada la citada excepcin y FUNDADA la accin de amparo; ordena a la demandada no incluir al recurrente en las jornadas laborales de los das sbados y permitirle

tomar todas las medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas inasistencias, de forma tal que no se vea afectada la productividad laboral del recurrente Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados. SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUILLERMO REY TERRY 1. La Constitucin Poltica del Estado reconoce y respeta la libertad de credos religiosos existentes en la Repblica dentro de la irrestricta libertad de conciencia y creencia consagradas en la Carta Magna. 2. La legislacin positiva sobre relaciones laborales que, a su vez, se inspira en el concepto de libertad de trabajo como un deber y un derecho, no ampara diferencias basadas en las modalidades laborales vinculadas a creencias religiosas. 3. No es constitucionalmente aceptable, a juicio del suscrito, que un trabajador, cualquiera que sea su credo religioso, se ampare en este para pedir ser exceptuado de su obligacin de laborar un determinado da de la semana por considerar que en ese da, de acuerdo con su fe, se encuentra proscrito el trabajo en cualquiera de sus formas. 4. Debe tenerse en cuenta, adems, que la modalidad de trabajo solicitada por el profesional mdico, en el caso especfico, no se compadece, a criterio del suscrito, con la tarea encomendada, cual es el cuidado de la salud afectada de los pacientes, quienes podran requerir sus servicios precisamente en el da en que no labora. 5. En consecuencia, no resulta constitucionalmente compatible con la libertad de conciencia y de creencia el hecho de solicitar, basndose en estos atributos fundamentales, un trato privilegiado que comporta el hecho de no laborar un determinado da de la semana amparndose en una opcin de carcter religioso, aunque pudiera completar en los otros das el total de la jornada ordinaria establecida en la legislacin pertinente. 6. Como se afirma que el solicitante ha venido tomando descanso en un da de la semana en razn de su credo, ello no puede perennizarse alegando que ha devenido

en una suerte de costumbre, porque esta concebida por la doctrina costumbre integrativa se lleva a cabo en el desarrollo eventual o al margen de la ley, pero no en forma contraria a ella, y que, sin embargo, los dems trabajadores observan cumplidamente bajo un ineludible sentido de igualdad laboral, por cuanto la costumbre, en tal caso, no es sino fuente supletoria de derecho, no pudiendo por ello anteponerse a la ley, que es fuente inmediata y primordial de derecho, y menos an derogarla, porque segn nuestra Constitucin, una ley se deroga solo por otra ley. 7. Finalmente, segn la funcin directriz que orienta la gestin responsable del empleador y el principio jus variandi que le es inherente, este puede efectuar cambios y regularizar actividades laborales sin incurrir en discriminacin alguna, en procura de alcanzar cumplidamente los objetivos establecidos en la entidad a su cargo y dentro de la observancia estricta de las regulaciones legales. Por estas consideraciones, el suscrito estima que la peticin del recurrente debe declararse INFUNDADA. S. REY TERRY VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO MARSANO 1. Como expresan mis colegas en el fundamento 3, los derechos de conciencia y de libertad de religin invocados por el demandante estn vinculados a la libertad de ideas y a la libertad de creencias, respectivamente. 2. Opino que, en este caso, el hospital no ha prohibido al accionante ejercer su derecho de conciencia ni le ha impedido optar por la religin de su eleccin. Prueba de ello es que ha optado, desde hace aos, por la doctrina de la Iglesia Adventista del Sptimo Da. La exigencia laboral del hospital se refiere, exclusivamente, a que el demandante trabaje algunos das sbados por requerirlo as la salud de los pacientes y la organizacin interna del nosocomio. 3. La exigencia de trabajar algunos das sbados conforme al rol establecido, trae como consecuencia, para el demandante, que no pueda dedicar esos das al culto de su eleccin, que le exige reposo en esos mismos das. 4. Ntese que ha sido el propio demandante quien libremente decidi ser profesional mdico con todas las limitaciones que a la libertad personal y al reposo exige dicha profesin, as como que fue l quien decidi, libremente y sin condiciones, trabajar en la entidad demandada. Tambin, que fue el propio demandante el que opt por elegir como religin a la Adventista del Sptimo Da, con las restricciones laborales en los das sbados que esa religin impone. 5. Estamos, entonces, frente a dos necesidades de satisfaccin excluyente. El Tribunal Constitucional debe decidir cul de ellas pesa ms desde el punto de vista constitucional, a fin de preferir su satisfaccin.

6. Es razonable pensar que el demandante, al escoger la medicina como profesin, conoca de antemano los sacrificios que esa carrera implica respecto a la libertad personal y, especialmente, al reposo. Tambin es razonable deducir que, al aceptar trabajar en un hospital, conoca que deba ceirse a la organizacin laboral que imponan sus autoridades. El demandante, adems, no condicion su contratacin laboral en dicho centro mdico a no trabajar los das sbados. l s y no la institucin saba del impedimento religioso antes de celebrar el contrato laboral. Por otra parte, es obvio que los pacientes no pueden elegir los das en que se enferman y es igualmente evidente que tambin hay necesidad de servicio mdico y generalmente ms que en otros los das sbados. El hecho de que las autoridades anteriores permitieron al demandante no trabajar esos das, no es fundamento vlido para obligar a todas las autoridades futuras del hospital a hacer lo mismo, salvo que ello constara en su contrato de trabajo, que no es el caso. El buen funcionamiento del hospital y la atencin a la salud de los pacientes son valores que la ley pone por encima de autorizaciones benevolentes por razones de culto, aunque tales concesiones hayan sido reiterativas. 7. Debe considerarse, tambin, que todos los mdicos que trabajan en la entidad demandada tienen iguales derechos constitucionales. En teora, entonces, si se establece que un profesional tiene el derecho de no laborar ciertos das por necesidades de culto todos los mdicos de un mismo centro de salud podran exigir no trabajar el mismo da de la semana basndose en que optaron por la misma religin. El principio de igualdad exige que estas inevitables restricciones al reposo semanal se repartan equitativamente entre todos los profesionales del hospital. Acceder a la solicitud de uno de ellos, porque busca ejercer un derecho que los dems tambin tendran, implicara la posibilidad negativa de tener que conceder igual ventaja a todos los que protegen el orden pblico. Mas bien, se crear un desorden pblico, pues esta sentencia permitir porque a igual razn, igual derecho que todos los que profesan la religin de la Iglesia Adventista que son muchsimos dejen de trabajar tanto en el sector pblico como en el privado, los das sbados, y, congruentemente, permitir tambin que todos los trabajadores catlicos de ambos sectores, pblico y privado que son la mayora, dejen de trabajar los das domingos. Esto es inaceptable tratndose de la salud de la poblacin, que exige ser atendida de forma inmediata e ininterrumpida. El Tribunal Constitucional debe dar mayor peso al valor de la salud colectiva como bien social, que al derecho individual del demandante a descansar los das sbados por razones de culto. As lo reconocen la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 18., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 18. y el artculo 12. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que permiten expresamente restricciones al derecho de conciencia y de religin cuando se trata de la salud. Mi voto, entonces, es por declarar INFUNDADA la demanda.

S. REVOREDO MARSANO