INDICE 1.- Concepto 2.- Formas: 2.1.- Poder constituyente originario 2.2.- Poder constituyente derivado 3.

- Discrepancia sobre el carcter Constituyente del Derivado 4.- Poder Constituyente desde el punto de vista Formal y Material 4.1.- Formal: 4.2.- Material: 5.- Poder constituyente y poderes constituidos: 6.- La doctrina Sieys 7.- La asamblea constituyente puede asumir funciones distintas a su fin 8.- Los poderes constituidos no ejercen ni deben ejercer ninguna actividad constituyente 9.- Poder Constituyente, Acto Constituyente y Asamblea o Congreso Constituyente. 9.1.- La Asamblea Constituyente 10.- Sujeto titular del Poder Constituyente. 11.- Limites del Poder Constituyente 11.1.- Limitaciones provenientes de la Realidad y de los Hechos 11.2.- Limitaciones en el Poder Constituyente derivado 12.- Resumen

PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO 1.- Concepto: Opiniones Fundamentales:

Como ocurre con todos los problemas o cuestiones esenciales en cualquier disciplina cientfica, las opiniones de sus grandes cultivadores se divisen en torno a ellas de acuerdo con sus posiciones doctrinarias y con sus tendencias de escuela. Esto es lo que sucede cuando la esfera del Derecho Constitucional se persigue definir a dar un concepto de Poder Constituyente. Y es obvio que as sea, pues cada cual asignara a dicho Poder los fundamentos y cualidades que se deriven de su concepcin general del Derecho y de la particular de este tpico constitucional. Empero, si bien no todos deben tener la razn. Por motivos didcticos y de vulgarizacin cientfica, resulta muy til revisar las distintas opiniones vertidas al respecto, ya que de este modo se aclaran y complementan las ideas sobre los hechos o asuntos estudiados. As, mientras para HANS KELSEN consecuente con su normativismo puro afirma que: la estructura jerrquica desemboca en una norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurdico en su auto movimiento. Esa norma constituye la constitucin en sentido lgico jurdico, cuando instituye un rgano creador del Derecho. Y la constitucin en sentido jurdico positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento que dicho legislador establece normas que regulan la legislacin misma. Sin ..

* Poder constituyente:
Se considera que el poder constituyente existe en los regmenes de Constitucin rgida, en el que la elaboracin de las normas constitucionales requiere un procedimiento diferente al de las leyes. Es la denominacin del poder que tiene la atribucin de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurdico, dando origen a un Estado y su sistema poltico y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitucin vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado. El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad poltica creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin jurdica y poltica que ms le convenga" .

De todos modos, existen concepciones que consideran que el poder constituyente originario puede recaer en el pueblo o en la nacin. El poder constituyente originario no puede encontrar su base fundamental en ninguna norma y por tanto, su naturaleza jurdica se deriva del derecho natural, sobre el cual se hayan escrito, o no, normas jurdicas, doctrina, o jurisprudencia. Pese a esto se ha afirmado que la tarea del poder constituyente es poltica, no jurdica. El poder constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza. Emmanuel Joseph Sieys , en su obra "Qu es el Tercer Estado", atribua dos caractersticas al poder constituyente: es un poder originario y nico, que no puede encontrar fundamento fuera de s; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee lmites formales o materiales. Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurdicamente, si puede ser definido polticamente en trminos de legitimidad .

2.- Formas: Poder Constituyente Originario y Derivado: Si bien se afirma que el poder constituyente es el pueblo se omite mencionarlo en clasificaciones en las que se clasifica a los poderes constituyentes como organismos colegiados; pero es posible, sin quebrantar
la lgica propia de la materia abordada, hablar de un Poder Constituyente Originario y de uno Derivado. Veamos en qu consiste cada uno de ellos

2.1.- Poder Constituyente Originario:

Llamado tambin genuino (propio, legtimo), es, en primer lugar, aquel que determina tambin en sentido propio o estricto el nacimiento de un Estado. Vale decir el que hace posible que una comunidad pre estatal se convierte en una sociedad con Estado. O que surja uno all donde antes no existi. Esta situacin puede darse en dos caso: a) Tratndose del origen histrico del Estado en general o de uno en particular, lo que supone establecer y estudiar la evolucin sociolgica de una comunidad sin Estado (comunidad Primitiva) hasta que naci ste. b) Cuando por circunstancias excepcionales, sin remontarnos a los orgenes del Estado, en nuestros das incluso, puede nacer un Estado en el verdadero sentido de la palabra- all donde antes no existi uno o , por lo menos, ese Estado. (Tal el caso de Israel en 1948 o lo que podra ocurrir en cualquier momento con un nuevo Estado : el Palestino). EN el primer caso estamos ante un estado (evolutivo) producto de un largo proceso histrico y sociolgico. En el segundo, ante un hecho sobreviniente, prefabricado si cabe la expresin, segn el cual un Estado surge de un momento a otro, convencionalmente, no como

producto de una evolucin social sino de favorables circunstancias histricas y de convenios internacionales bilaterales o multilaterales. c) Pero puede hablarse tambin de Poder Constituyente originario cuando nos referimos al que se ejerce en un estado ya existente, en el que por primera vez se va a dar una Constitucin. Ejemplo. Francia en 1789, o en un Estado incluso constitucional en el que va a dar una nueva Constitucin. Pensamos que en ambos casos existe Poder Constituyente Originario. En el primer caso, cuando un Estado donde existe una Monarqua absoluta se convierte por accin de un Poder Constituyente en una Republica o en una monarqua constitucional, tenemos no el nacimiento de un nuevo Estado que como Francia ya exista, sino el nacimiento de un nuevo Estado(el constitucional) all donde ya existi el monrquico d) Ahora bien En el segundo caso, estamos ante la existencia no solo de Estados sino de Estados constitucionales que van a cambiar totalmente de Constitucin. Ese cambio puede conllevar una mutacin no solamente formal sino radical, estructural, en materia socioeconmica. As puede ocurrir casos como el del Per que cambio la Constitucin de 1920 por la de 1933 sin mayores consecuencias para la estructura poltico - social. Pero tambin como lo ocurri en Cuba que al sustituir la Constitucin de 1940 por la de 1976, se dio un salto cualitativo desde el punto de vista jurdico, poltico y econmico, al pasar de un tipo de Estado capitalista a uno socialista.

* EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO:

El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da origen al ordenamiento poltico. As, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera Constitucin de un Estado; en este sentido, con frecuencia, acta como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitucin de un pas, est poniendo de manifiesto jurdicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un rgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente. El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitucin que no sea la primera del pas. Se trata de un Estado que ya tena una Constitucin, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolucin). La Constitucin que se dicta consagrando nuevas estructuras polticas, sociales y a veces econmicas es el fruto de un poder constituyente originario, aunque no se trate, histricamente de la primera Constitucin del pas. En la gran mayora de los casos en que se dicta una Constitucin luego de un proceso revolucionario, los rganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitucin anterior. Si

se dictase una nueva Constitucin por los rganos previstos por la Constitucin anterior, estaramos ante una actuacin del poder constituyente derivado .

2.2.- poder constituyente Derivado:

Llamado tambin instituido o constituido, es el que, en primer trmino, se ejerce como consecuencia y dentro del marco y procedimientos sealados previamente en una Constitucin. En le poder constituyente originario no encontramos norma legal ni constitucional anterior en la que se base el acto constitucional anterior en la que se base el acto constituyente. Es el Poder que, como dice BIDART, provee, en el acto original y fundante de un Estado, a la organizacin de su ser poltico y de su actividad, mediante normas fundamentales.es previo a todo derecho. En cambio el Poder Constituyente derivado, de all su nombre, proviene de la normatividad preceptuada en una Constitucin y pueden darse varias situaciones: Cuando una Constitucin fija las pautas para su cambio total o reforma parcial. Ya sea usando la va de la Legislatura Ordinaria o bien la de las convenciones. SANCHES AGESTA trata de caracterizar a esta forma de poder constituyente sealando que : a diferencia del genuino, el constituido encuentra la legitimidad en la funcin regulada por la constitucin, su autoridad deriva de esta. Su poder y su eficacia no se funda en la autoridad o en una fuerza material extraa al orden constituido, sino en dicho orden. Existe una curiosa posicin de supra ordinacin subordinacin respecto al derecho establecido; no puede decirse que sea anterior a todo derecho, puesto que se funda en la constitucin; pero , por otra parte, la domina en cuanto puede reformarla o sustituirla inclusive en aquellos preceptor que establecen su competencia constituyente.

* EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO:

A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia Constitucin y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitucin. Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con los tres poderes clsicos, en los regmenes de Constitucin rgida, cuya funcin es la elaboracin de las normas constitucionales, las cuales se aprueban habitualmente a travs de un procedimiento diferente al de las leyes. Tiene la facultad de reformar la constitucin elaborada constituyente originario, no de dictar una nueva . por el poder

Es un poder que deriva la constitucin, por lo que no es ilimitado, positivamente como el poder constituyente originario.

En definitiva, la posteta del poder constituyente derivado, se limita a reformar la constitucin , y lo hace en la forma y a travs de los procedimientos sealados en el cdigo poltico .

3.- discrepancia sobre el carcter constituyente del derivado:

Notables juspublicistas se encuentran divididos en torno al punto de si el llamado Poder Constituyente Derivado o Constituido, tiene en verdad la calidad de constituyente, o si solo se trata de un poder legislativo extraordinario o potestad de reforma como lo llaman otros. Entre quienes sostienen que el Derivado no es Poder Constituyente, esta CARL SCHMITT. Para el la facultad de reformar o revisar las leyes constitucionales, sealadas en la propia Constitucin, no pueden sobrepasar el marco de la regulacin legal constitucional, por lo tanto no puede considerarse como Poder Constituyente. El espaol RECASENS SICHES, tambin niega esa condicin segn dice: por la sencilla razn que recibe sus facultades de la misma Constitucin, cuya identidad fundamental perdura a travs de todas las modificaciones normales, el poder constituyente es previo y superior al derecho establecido, y no est ligado por ninguna forma positiva. En el bando de quienes dicen que si es el Derivado Poder Constituyente, esta SANCHEZ AGESTA, por ejemplo, quien afirma que lo es por estar sealado en la Constitucin, porque es su esencia se est determinando el rgano y eventualmente los procedimientos que servirn para reformar o transformar una Constitucin. Este hecho final sera el que cuenta. BURDEAU, constitucionalista y politlogo francs, tambin admite el carcter de constituyente del Derivado o instituido, en razn de que al actuar en funcin de la Constitucin vigente no existe solucin de continuidad entre la constitucin antigua y la que es obra del Poder Constituyente instituido. Todos ellos son seguidores de la doctrina primigenia establecida por ejemplo, Sieys elaborada sobre la base de que una constitucin supone ante todo un pod er constituyente. En Latinoamrica participan de esta posicin SANCHES VIAMONTE, GONZALES CALDERON y LINARES QUINTANA, entre otros. Por nuestra parte pensamos que es necesario distinguir previamente que casos se dan dentro del Poder Constituyente Derivado. Ellos podran ser los siguientes: a) El caso de las reformas de uno o mas artculos, es decir, de las modificaciones o revisiones parciales de la constitucin. b) El de la transformacin o cambio total de la Constitucin.

En ambos casos puede presentarse, a su vez, 3 situaciones: a) Que la reforma parcial o total este prevista y regulada por la constitucin en uno o en los dos extremos. b) Que ella guarde silencio en uno o en dos casos. c) Que la constitucin en forma expresa se declare irreformable en todo o en parte. La cualidad constituida o derivada del Poder Constituyente en el caso de las reformas totales o parciales previstas en una Constitucin, creemos que es evidente. Ahora, esa potestad reformadora que puede ser realizada por el Poder Legislativo Ordinario en unos casos (Per por ejemplo) o por convenciones especiales en otros (Argentina), implica o no el ejercicio de Poder Constituyente o solo de la funcin legislativa comn. En el caso de las Convenciones, la respuesta positiva parece ser incuestionable. No parece claro, en cambio, cuando la reforma corresponde al Poder Legislativo ordinario .En este caso debe primar el criterio de que lo determinante es, a nuestro juicio, la alteracin misma de la materia constitucional que en uno u otro grado demanda siempre la accin y funcin constituyente de el Poder Poltico. y cuando la constitucin no dice nada de sus reformas parciales y/o totales . El carcter constituido o derivado aparece cuestionable y sin fundamento. Con mucha mayor razn cuando aquella se declara en todo o en parte irreformable. Es decir, donde la Ley constitucional no solo guarda silencio sino que se niega a instituir cualquier formas de modificarse a si misma. En estos casos sostenemos que no se da el poder Constituyente derivado, sino originario. Al respecto vale la pena consignar que existen fundamentalmente dos criterios para calificar el Poder Constituyente como tal.

4.- Poder Constituyente desde el punto de vista Formal y Material: 4.1.- Formal:
El Poder Formal Constituyente es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una constitucin a un Estado que nace por primera vez o que ha decidido cambiar de Constitucin. (En el nacimiento histrico del Estado no existen formalidades). Todo esto requiere del cumplimiento de una serie de formalidades solemnes, de requisitos, como elecciones a travs de las que se expresar la voluntad popular, la constitucin de una Asamblea por ejemplo que, luego de darse su propia directiva y estatuto, elaborara y promulgar a la Carta Fundamental, etc. Al final deber disolverse, no sin antes sealar las

reglas del trnsito al nuevo Gobierno. Esta expresin del Poder Constituyente surge solo en la poca moderna con el nacimiento de los Estados constitucionales y las Constitucionales escritas. Antes ocurri de hecho y sin formalidades, como un proceso de evolucin de las organizaciones sociales hasta formas de Estado aunque aun sin Constitucin. El Poder Constituyente puede no basarse en norma anterior o en normas constitucionales que lo proveen.

4.2.- Material:
El carcter material del Poder Constituyente est determinado por el objeto de normacion o la materia constitucional. De modo que en este caso no es el rgano el que califica a la funcin, como ocurre en el punto de vista formal, sino la funcin por s misma y en cuanto legisla materia constitucional que por principio corresponde al Poder Constituyente. As habra que convertir en que rgano legislativo adquiere categora constituyente en tanto asume el dictado de una legislacin constitucional. O cumple actos de contenido constituyente. (Por eso en los casos de reforma constitucional el Poder Legislativo ordinario deber observar especiales requisitos y exigencias para modificar la Carta Poltica). En torno a este punto de vista BIDART expresa: Toda creacin normativa fuera de la rbita del poder constituyente formal es elaborado constituyente en sentido material, aunque provenga de rganos ordinarios. Vinculo a los concepto formal y material del Poder constituyente, se encuentra ligado el problema de la legitimidad de dicho poder, lo que. Indudablemente, supone otra cuestin. Puede haber un poder constituyente que cumpla con los principios y las normas que la doctrina y la tradicin correspondientes tienen asignado para el ejercicio legitimo de esta potestad. O las que la Constitucin seala para derivada del Poder Constituyente. Pero tambin puede exigir manifestaciones de dicho Poder como una expresin fctica de una voluntad poltica con capacidad para imponerse. En este caso tal circunstancia no significa que la accin de ese Poder deje de ser constituyente, al no haber cumplido con las formalidades de estilo o de ley, si es que en el fondo va a crear un nuevo orden constitucional. En forma un tanto cruda pero no carente veracidad, el mismo profesor argentino ya citado nos dice: para captar la esencia del poder constituyente en el orden de la realidad nos conviene hacer alusin a sujetos determinados que se consideren invertidos de esa facultad, ni a cuestiones de legitimidad. Tenemos que localizar a ese poder donde quiera que la hallemos, sea en el lugar done vlidamente lo coloca el oren de justicia, sean el que efectividad de las conductas tambin pone en actividad, aunque ello sucede sin validez.

Volviendo al punto en cuestin es o no Constituyente el Derivado. Nuestro parecer es que si, Los criterios que deben primar son los de la materia constitucional legislada, la delegacin de la potestad constituyente prevista y efectuada por el Poder Constituyente originario al Poder Constituido, y cuando carece de formalidades, la factibilidad que implica esa creacin de vigencias constitucionales.

5.- Poder Constituyente y Poderes Constituidos:

Con lo expuesto hasta aqu, creemos que existen los elementos de juicio suficiente como para tener una idea ms o menos clara de lo que es el poder constituyente. Ha sido, sin embargo, inevitable y provechoso ir desarrollando paralelamente la idea de poderes Constituidos. Esta circunstancia nos hace ver hasta que punto los poderes constituyente y constituido se encuentran vinculados como las dos caras de una misma medalla. El Poder Constituyente y constituido se encuentran vinculados como las dos caras de una misma medalla. El Poder Constituyente crea, precisamente a los Poderes constituidos. Y estos son constituidos , justamente, por el Poder Constituyente. Es imperativo hacer notar, antes de avanzar en el tema, que cuando aqu hablamos de Poderes constituyentes y constituidos nos referimos a la aceptacin estricta manifiesta en la creacin o recreacin formal de un Estado constitucional por un Poder Constituyente, y a los Poderes u rganos que han de surgir y surgen en consecuencia. De este modo, dos serian los caracteres esenciales que informan el concepto de Poderes Constituidos: Son, en primer lugar, el conjunto de instituciones pblicas(Gobierno) a travs de las cuales se va a expresar el Poder Poltico del Estado, orgnica y funcionalmente en un periodo de continuidad y permanencia posterior a su establecimiento por el Poder Constituyente. Son los llamados Poderes Ordinarios de Estados creados por y de conformidad con una Constitucin. En segundo lugar, los Poderes Constituidos conllevan, desde el punto de vista jurdico normativo. La diferenciacin fundamental entre las normas o Leyes Constitucionales dictadas por el Poder Constituyente y las normas legales ordinarias elaboradas y promulgadas por el Poder Legislativo para regular la vida estatal comn. Las primeras gozan de una mayor jerarqua, frente a las segundas que ostentan una categora subordinada. En principio las normas constitucionales solo pueden ser derogadas o modificadas por el Poder Constituyente y no por actividad legislativa ordinaria. Los Poderes Constituidos, por el hecho de serlo, no deben tocar la esfera constitucional reservada a la soberana del pueblo en ejercicio de sus inherentes potestades constituyentes.

Se estima que el antecedente as antiguo y significativo de esta distincin entre Poderes constituyente y constituidos, data de el AGREGEEMENT OF THE PEOPLE que significa: Acuerdo o Pacto Popular que sirvi de inspiracin y fundamento del INSTRUMENT OF GOVERMENT (instrumento de gobierno ) promulgada en Inglaterra por CROWELL en 1633, considerados por algunos como la primera Constitucin en el Mundo. En ese documento presentado por el Ejercicio a la Cmara de los Comunes, con motivo del movimiento revolucionario contra CARLOS I, se estableca claramente los campos de accin del Parlamento como Poder constituido subordinado a sus comitentes y el que estos se reservan expresa o implcitamente. En otros trminos se estableca una especie de materia (Constitucional) reservada que solo corresponda regular al Pueblo por medio de una representacin AS HOC y otra librada al ejercicio de la funcin legislativa ordinaria.

6.- La Doctrina Sieys:

Sin embargo el verdadero creador de la doctrina moderna y contempornea de los Poderes Constituyentes y Constituidos es ENMANUEL SIEYES. No est sometido de antemano a una Constitucin dada. La nacin que ejerce entonces el ms grande, el ms importante de sus poderes, debe hallarse en esta funcin libre de toda sujecin y de toda otra forma que aquella que le plazca adoptar. Y contina. Pero no es necesario que los miembros de la sociedad ejerzan individualmente el poder constituyente. Pueden dar su confianza a representantes que se reunirn en asamblea para este solo objeto, sin ejercer ellos mismos ninguno de los poderes constituidos. Adems, corresponde en el primer captulo del proyecto de Constitucin aclarar los medios de formar y reformar todas las partes de una Constitucin. De esta cita se deduce en forma ntida que la doctrina originaria del Poder Constituyente, este es soberano en su materia y para los fines que ha sido creado, sin reconocer ninguna limitacin de ndole alguna. Pero, al mismo tiempo se niega a dicho Poder la facultad de ejercer cuales quiera de los poderes constituidos ordinarios, legislar por ejemplo, en materia que no sea la constitucional. Adems el Poder Constituyente puede ser ejercido por medio de representantes y que toda Constitucin debe considerar los procedimientos de su reforma. El Poder Constituido, empero, no tendr capacidad para alterar la Constitucin. En suma, como lo estiman algunos autores, desde el Angulo de mira del Derecho Constitucional los Estados nacen o deben nacer como consecuencia de un acto y de un poder: eso son el Poder y el Acto Constituyente. Lo que no quiere decir como acurre con las uniones conyugales dentro y fuera de la ley en el Derecho Civil que todos los estados ostentan dicha partida de nacimiento, por lo menos en el sentido formal; tal cosa no ocurri en toda una poca histrica.

Por lo tanto se puede concluir en que la vida de un Estado existen dos momentos esenciales: Uno que determina su nacimiento real o tambin su reestructuracin poltico constitucional, que es, si se quiere, un instante en la vida del Estado. Y, otro, se prolonga desde la fundacin de ste, con su organizacin y Poderes constituidos, hasta la desaparicin del Estado o hasta empalmarse con un nuevo acto constituyente que reorganice el Estado de acuerdo con una nueva Constitucin. Esta etapa puede ser corta, mediana o muy dilatada. Y la reestructuracin puede comprender aspectos polticos formales o tener alcances de toda una transformacin social.

7.- La Asamblea Constituyente puede asumir funciones distintas a su fin ?

Uno de los puntos de acuciante inters, de polmica poltica por sus consecuencias practicas, es el precisar si el Poder Constituyente (Asamblea) solo debe ocuparse de elaborar la Constitucin que le ha sido encomendada o si debe asumir otras funciones como por ejemplo la legislativa ordinaria promulgando leyes comunes, o algo mas, asumiendo otras funciones de gobierno. Al respecto debemos encuadrar este problema en el marco de dos situaciones: Cuando el Poder Constituyente esta encomendado a un rgano especial, AND HOC. Y cuando dicho Poder se confiere a un rgano Legislativo ordinario con facultades extraordinarias constituyentes.

a) En el primer caso, cuando se trata de rgano Constituyente especial que ha de dedicarse exclusivamente a la elaboracin de una
Constitucin, como se infiere de su establecimiento y fines, no puede ni debe dedicarse a otra cosa que a redactar la Constitucin que le ha sido encomendada, cumplido cuyo objetivo se disolver . En este caso el nombre que generalmente adopta la institucin Constituyente es el de Asamblea o tambin Convencin Constituyentes y, huelga recalcarlo, su funcin ser la de ejercer potestad constituyente originaria. Ya al hablar de los Poderes constituyentes y constituidos hemos sealado como el autor de la doctrina originaria de esta institucin, el Abate Sieys manifestaba que la asamblea constituyente ser reunir para este solo objeto, sin ejercer ellos mismos ninguno de los poderes constituidos. Y que de conformidad con este fin debe hallarse en esta funcin libre de toda sujecin y de toda otra forma que aquella que le plazca. Con posterioridad, otros autores y tratadistas se han declarado partidarios de la exclusividad de la funcin constituyente. PERZ SERRANO por ejemplo, expresa que el poder constituyente originario no tiene por que sujetarse a

ligamento jurdico anterior: es potestad suprema; es, segn despus se dir, soberana, como encarnacin de esta nota singular que al Estado acompaa y que autoriza a la comunidad poltica, por l personificada para trazar sin cortapistas, aunque dentro de su peculiar esfera, el cuadro de sus instituciones fundamentales, empez por la decisin capital sobre el modo y forma de su existencia. El rgano constituyente es, pues soberano e ilimitado en la rbita de su competencia, esto es en la funcin de dar la primera o la nueva ley fundamental. Lo que naturalmente significa que no deba asumir poderes de gobierno tales como por ejemplo, derogar o dar nuevas leyes, nombrar o destruir funcionarios, crear o disolver instituciones, impartir justicia o suscribir tratados, etc. La soberana en general como cualidad del Poder del poder poltico se ejercita a travs de competencias y funciones As el Poder legislativo expresa la soberana elaborando las leyes a nombre del Estado, lo que nos significara por eso (por ser soberano en esa funcin ) que comenzara a pronunciar sentencias como una manifestacin de su soberana; en este caso ilegtimamente ejercida. El estado en ningn momento, en cuanto prevalezca como una institucin organizada jurdicamente, puede funcionar en forma anrquica. Si se instituye un poder constituyente es para que cumpla un fin. Y el pueblo para eso ha emitido acto de voluntad. Es el veredicto comicial, como llaman algunos autores. Es el mandato realizado en cuanto a su fin imperativo y no puede ser desnaturalizado. Por supuesto no de solamente esta razn de principio existe para tal efecto, se trata con ello de evitar lo que de otro modo resultara inevitable: La colisin de hecho y de derecho de la asamblea constituyente con el gobierno de turno. (Es totalmente indiferente si este es constitucional o de facto ). Salvo que se acte coordinadamente con o sin organismos para el caso, lo cual aparte de ser harto difcil, empaara el carcter soberano de la asamblea y del gobierno y, en cualquier momento, surgiran impasses que no conduciran sino a la inoperancia por partida doble: de la Asamblea y del Gobierno. Esto es, desde luego, en doctrina; en los hechos, polticamente, muchas cosas pueden ocurrir segn las circunstancia polticas y los objetivos estratgicos que cada partido poltico se proponga para bien o para mal del pas y del pueblo. Pero cabe subrayar que salimos de la esfera jurdica para caer en la poltica y aun en la revolucionaria. En suma y de acuerdo con la doctrina pertinente, no existe ninguna incompatibilidad entre funciones de una Asamblea Constituyente y las paralelas de un Gobierno (que no puede dejar de haber) ya sea constitucional o no, que conduzca al Estado. No podra concebirse de otro modo. Las

incompatibilidades surgirn si es que quiere que ellas surjan, ya sea por parte de la Asamblea o por parte del gobierno. En cuyo caso el desenlace ser inevitable. Y ser una cuestin de hecho y por lo tanto favorable a quien tenga el mayor poder o fuerza poltica para imponerse.

b)en el segundo caso tenemos a rganos o Poderes Legislativos Ordinarios a los que se les otorga facultades constituyentes,
que no es lo mismo que nombrara a una Asamblea Constituyente con facultades legislativas ordinarias. Esto ltimo implica sin lugar a dudas tener que disolver el rgano legislativo que, de hecho o de derecho, venia funcionando, lo cual supone situaciones de tensin o lucha poltica que haran impracticable un proceso constituyente. Histricamente se trata de casos muy raros si es que los hay. En cambio si es frecuente, como ocurre con los Estados socialistas, que sea el rgano Legislativo Ordinario el que en ceremonias solemnes y especiales aprueben los Proyectos de Constitucin elaborados generalmente por los Partidos Comunistas correspondientes, luego de amplios debates por los organismos populares. Esto pasaba o pasa por ejemplo, con el Soviet Supremos de la URSS; la Asamblea Popular Nacional de la Republica Popular China; la Asamblea Nacional del Poder Popular de Cuba (la vigente 1era constitucin Socialista fue aprobada por un Referndum nacional realizado sobre un proyecto elaborado por una comisin Mixta Partido Gobierno y luego de que el I Congreso del Partido Comunista cubano incorporara los aportes de los debates populares); la Asamblea Suprema del Pueblo de la Republica Popular Democrtica de Corea, etc. En todos estos casos los Poderes Legislativos de estos Estados tienen a la vez potestades constituyentes expresas. Pueden reformar la Constitucin total o parcialmente

c) Otro caso puede acontecer tambin cuando como en el Per en 1931, en

elecciones generales se Eligio un nuevo Gobierno, pero al mismo tiempo se elega presidente de la Republica se haca lo propio con los representantes del congreso Constituyente. Es decir; un rgano o poder Legislativo comn que al mismo tiempo que elaboraba la nueva Constitucin ira promulgando las leyes ordinarias que requera la marcha normal del pas. En este caso, pues el mandato fue expreso y no haba incongruencia en la concepcin funcional del nuevo Gobierno. Los problemas que entonces surgieron fueron en verdad problemas de enfrentamiento de una minora radical frente a una mayora radical frente a una mayora conservadora obsecuente a dictados de un Ejecutivo adverso. Pero esta situacin podra darse en cualquier Asamblea con mayora intolerante. Terminada la Constitucin el Congreso contino con sus funciones legislativas ordinarias.

d) Por ultimo tenemos tambin un tercer caso en que la iniciativa de la reforma

i cambios constitucionales corresponde al Poder Legislativo Ordinario, pero la

reforma misma es realizad por una Convencin especial elegida para el efecto. Tal el caso de la Argentina que en el artculo 30 de su actual Carta Fundamental dice: La constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convencin convocada para el efecto.