CAPTULO DOS: ACERCAMIENTO DEL IDEARIO RAIMUNDIANO AL ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO

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En el ejercicio de confesor y acompaante de la legacin del Cardenal Sabinense, Raimundo realiz una importante labor jurdica, la cual se tradujo en diversas disposiciones que repercutieron en la legislacin eclesistica espaola posterior.

Entre otros muchos casos se encuentran los Concilios de Valladolid y el de la Arquidicesis tarraconense, en los cuales se aprobaron disposiciones legales propuestas por el Cardenal Sabinense y que contribuan al fomento de la disciplina eclesistica; tambin aparece la solucin justa y discreta, de una cuestin tan espinosa, como la declaracin de nulidad de matrimonio entre don Jaime y doa Leonor, contrado con el impedimento de tercer grado de consanguinidad sin dispensa apostlica, asunto sumamente delicado, no slo por la regia condicin de los esposos y por la serie de graves derivaciones en cuestin de derechos y de bienes, sino tambin por tratarse de una cuestin que afectaba a las relaciones entre dos reinos cristianos: Catalua y Aragn.

De igual manera la labor jurdica llevada a cabo por el santo cataln durante su perodo como penitenciario papal conduce a resaltar diversas actuaciones suyas, en asuntos de diversa ndole. As por ejemplo, a su intervencin se debe la confirmacin pontificia de la entonces reciente Orden Mercedaria Redentora de Cautivos, a cuya fundacin haba contribuido tan eficazmente en Barcelona (Baucells Serra, 1946).

A su influencia se atribuye igualmente, la publicacin de la Bula Declinante iam mundi dirigida por Gregorio IX al Arzobispo de Tarragona, en los principios de la Inquisicin en Catalua, sobre la represin de los herejes y el modo como en ello deban proceder as el Arzobispo como sus coterrneos. Producto de sta Bula y de la posterior consulta elevada por el Arzobispo de Tarragona, surgi la denominada Nota Raimundi en la que Raimundo de Peafort despus de iniciar con el Credo, con verdadero sentido de ponderacin y prudencia, de bondad y de rectitud, explicita que los culpables del crimen de hereja haban de ser encerrados en crcel segura y bien custodiada, pero no como vulgares facinerosos, sino con 33

un sentimiento de benignidad para con ellos, puesto que el carcter de encierro, ms que aflictivo, haba de ser correccional (ut vita hominum corrigatur).

Siguiendo ese mismo criterio sugiere en la referida Nota una gran discrecin y escrupulosa cautela en la determinacin de la culpabilidad de los presuntos herejes, tendiendo a evitar que fuese alguien condenado sin verdadera causa, y con intento de salvar a los que, habiendo profesado la hereja, se hubiesen reconciliado sinceramente con la Iglesia.

En este periodo, pues, al principio de la Inquisicin en Catalua y en la Galia Narbonense, Raimundo desde la Curia Romana y con la plena aprobacin pontificia, dict sus normas directivas, sealo procedimientos, sentando un criterio seguro, donde aparecen las grandes leyes de la humanidad y de una justicia cristiana muy superior, a las que han observado muchos consejos de guerra y varios procedimientos penitenciarios posteriores.

Es por ello que la figura de Raimundo de Peafort en el derecho europeo, tanto continental como anglosajn, se puede comparar a la de Justiniano para el derecho romano puesto que la coleccin de las Decretales de Gregorio IX, integradas como parte principal del Corpus Iuris Canonici, fueron vigentes en la Iglesia catlica hasta el ao 1918, cuando se promulg el primer Cdigo de derecho cannico; desde luego todava el actual Cdigo de 1983 ha conservado la referencia obligada a la compilacin de Raimundo de Peafort en aquello que el derecho actual reproduzca al clsico (canon 6, 2).

En ese orden de ideas, es importante realizar un acercamiento desde cinco propuestas que el Santo Cataln realiza con su doctrina filosfica y jurdica, a la realidad jurdica colombiana actual, a fin de ilustrar, rescatar y valorar aunque sea en una nfima parte, la vigencia de su ideario, el cual ya se remonta a ocho siglos de supervivencia.

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2.1. LA RELACIN DE LA SUMMA POENITENTIAE DE RAIMUNDO DE PEAFORT CON EL CONTROL DISCIPLINARIO DE LA FUNCIN PBLICA EN COLOMBIA.

Bien es sabido como hasta ahora se ha dicho, que el perodo histrico en el que se desarrolla la elaboracin de las obras de San Raimundo de Peafort, no solo se caracteriza por la relectura que se realiza de los textos aristotlicos y su aplicacin a los diferentes saberes, sino tambin por la aparicin de numerosos tratados cannicos cuyos contenidos versaban, fundamentalmente, sobre materia

sacramental y, ms concretamente, sobre los modos de administrar el sacramento de la penitencia.

Tales tratado, lejos de constituir una materia casustica y con un inters puramente personal de cara a la cura de almas, resultaron un verdadero antecedente de cmo se deba administrar un servicio de cara a los fieles, con todas las medidas de control y limitaciones propias de la gestin de cualquier otro servicio pblico, y con una nueva forma de entender la especulacin cientfica en el terreno de la estructura y funciones de la Iglesia, as como en el de sus relaciones con los dems rdenes de la realidad, especialmente con el orden poltico y del Derecho comn. (Lpez de Goicoechea Zabala, J., 2000).

Uno de esos tratados destinados a la formacin y gua de confesores que trataban, por primera vez, de cuestiones relativas a los comportamientos en el mbito profesional y en especial relativos al derecho pblico es la Summa poenitentia (1234-1236) que como ya se relacion anteriormente, inicia un camino que ser seguido por la mayor parte de tratadistas, tanto del derecho cannico como de la teologa.

Desde esa perspectiva en la summa en mencin se pide a los clrigos que interroguen a los fieles y que complementen un cuestionario que atienda a las particularidades de cada penitente: origen, condicin o estado, oficio o profesin, 35

etc. La confesin como tal sigue el orden de los siete pecados capitales, aunque suele hacerse una distincin entre los que afectan a todos los estados, como la soberbia, la lujuria y la avaricia, y los que afectan a los ministros de culto. Pero es en ese apartado referido a cualquier estado u oficio, en el que aparecen recogidas las exigencias profesionales a modo de principios de moral profesional (X.Ochoa y A.Dez, 1976).

En efecto, a travs del interrogatorio preparatorio que se ha mencionado, el administrador sacramental puede obtener una informacin clara y precisa de los comportamientos segn las diferentes categoras sociales y profesionales, adems de realizar un estudio sociolgico, que redunda en la conceptualizacin de principios bsicos de normas de comportamiento pblico segn su condicin de reyes y seores, obispos y clrigos, monjes y mendicantes, abogados y mercaderes, artesanos y labradores; y desde la constatacin de las dificultades que cada uno de esos estados acarrea en el ejercicio de su funcin, el confesor puede concretar cules son las exigencias profesionales que van unidas socialmente a cada tarea pblica.

Es muy posible que dicho procedimiento se presente gracias a la experiencia de San Raimundo en el ejercicio de su cargo como penitenciario cuando acompa al Cardenal Sabinense en la peregrinacin por toda la Espaa cristiana de entonces; puesto que desde tal funcin, pudo comprender el modo de ser de las gentes, se enter de sus aspiraciones profundas, observ el estado de sus iglesias, y entendi de forma directa el carcter peculiar de la cultura de cada uno de los pueblos. De esta manera el santo cataln, supo darse cuenta de la importancia funcional que el ejercicio del sacramento de la penitencia tena, no slo para asegurar entre sus destinatarios un compromiso de responsabilidad social desde sus diversos oficios y profesiones, sino tambin para aportar con sus consejos y enseanzas, en la realizacin efectiva del bien comn del estado.

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De igual manera hay que sealar que en aquella poca siglos XII y XIII- el nivel moral de las gentes era ms elevado que en siglos anteriores y el clrigo requera de una mayor y ms severa formacin intelectual; adems la expansin de la parroquia urbana se haba multiplicado gracias a la expansin demogrfica y de los burgos. As tambin, el Concilio IV de Letrn, convocado por el Papa Inocencio III, haba impuesto la obligacin a todos los cristianos de confesar anualmente por pascua todos los pecados graves al sacerdote de la respectiva parroquia, situacin que llevo a la mayora de franciscanos y dominicos a iniciar una fecunda preparacin de sus sacerdotes confesores.

Ahora bien, en cuanto a los contenidos especficos de estas exigencias profesionales, se pueden destacar entre otras las siguientes: en primer lugar, se suele insistir en cmo se ha alcanzado dicho oficio o dignidad, es decir, si se ha hecho conforme a derecho o por algn ardid torcido como el parentesco, el amiguismo o la simona; se insiste en el conocimiento y atencin personalizada de los ciudadanos; se advierte contra la intrusin en negocios ajenos; se exige el cumplimiento de los votos y reglas para los eclesisticos; se pide la actuacin de la justicia, es decir, hacer buen uso del dinero pblico, elaborar leyes justas, salvaguardar la libertad y las inmunidades eclesisticas; se advierte severamente contra la prctica de la usura, fraudes, perjurios, hurtos o mentiras; y, finalmente, se conmina a pagar los tributos, respetar a los superiores jerrquicos, guardar las fiestas y evitar la envidia y la mala vecindad con los iguales (Soto Rbanos J.M., 1995).

En definitiva, como plantea el propio Raimundo de Peafort, se trata de aplicar los principios de la tica cristiana a los diferentes oficios y quehaceres profesionales, con la vista puesta en su dimensin social en tanto que servicios a la comunidad:
Licet enim forma generalis supra posita circa omnea sit tenenda, tamen secundum diversitatem personarum, et officiorum, studiosius, et

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specialius est circa specialia crimina insistendum (Summa Poenitentia, III, 34, 33).

De todo lo dicho surge, as, la nocin cannica del oficio como deber; es decir, el sentido administrativo de los oficios eclesiales que implica un conjunto de deberes y obligaciones de servicio a la comunidad. Esta concepcin del officium ministrandi se configura como un deber de alteridad; un deber moral respecto a terceros que implica las notas de alteridad, liberalidad y buena fe, caracterstica esenciales de los oficios pblicos (Souto Paz, J.A, 1971).

En ese sentido el confesor acta como mentor de la pedagoga moral y direccin espiritual de sus penitentes, tanto as que el sacerdote ha de propender no slo por la correcta y total confesin de los pecados de aquellos, sino tambin por la efectiva reparacin que los daos de los mismos hayan ocasionado; de manera que todas las penitencias hacia el fiel arrepentido, han de constituirse en una ilustracin de las bondades de las buenas obras y del correcto actuar de la vida cotidiana.

Y son estas funciones o servicios a los fieles los que determinan su configuracin y caracterizacin especfica, en tanto que conjunto de funciones propias de los ordenados, pero ejercidas en el contexto ms amplio y radical de una estructura organizada para el servicio pblico. Es decir, se pasa de lo transpersonal y ontolgico, a lo estrictamente jurdico y administrativo, como puede observarse en la descripcin que realiza el rey Alfonso X sobre los prelados eclesisticos:
E por ende queremos aqu mostrar, porque han assi nome. E porque conviene que oviessen el logar que tienen: e que poder han en santa Eglesia: e como deven ser elegidos, o postulados, e quales deven ser en si mismos: e que cosas han de fazer por razon de sus oficios e quales non; e en que cosas pueden dispensar con aquellos que los han de obedescer. E en que casos: e en quales non. E que mayoria han los unos

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perlados sobre los otros. E sobre todo com deven ser honrrados e guardados. E primeramente comenaremos en el Apostolico, porque es mayor. E de si fabremos de todos los otros de cada uno por orden sesegnon (Las Partidas, I, V, pr.).

Del mismo modo, cuando Raimundo de Peafort en el Ttulo XIV del Libro I de la Summa de Poenitentia trata sobre las inmunidades eclesisticas, expone su sentido esencialmente administrativo al marcar la finalidad de dichas inmunidades en el servicio a los fieles:

Immunitas est privilegium ecclesiasticae libertatis, vel personarum vel rerum ad eam pertinentium. Dicitur immunitas, quasi extra munia, id est, munera et officia a quibus sunt immunes ecclesiae (Summa, I, XIV, 1).

Es ms, el jurista cataln utiliza una serie de trminos propios de la administracin y gestin pblica que lo acercan ms a dicha temtica que a un tratado estrictamente teolgico: non debent fatigari angariis, quas facit quis sua persona et sumptu. La razn que aporta Peafort es que los bienes y personas vinculadas a la institucin eclesial estn destinados al servicio a Dios y a la comunidad de fieles, por lo que se debe mantener su intangibilidad, tanto as, que para poder llevar a cabo sus fines, se les debe permitir realizar contratos, transferir dominios y administrar testamentos.

Aade, adems, seis casos en los cuales se puede permitir la enajenacin urgente de bienes eclesisticos, casos muy significativos de los servicios prestados por sus legtimos propietarios: en primer lugar, propter debitum urgens; segundo, propter redemptionem captivorum; tercero, propter pauperes pascendos; cuarto, propter ecclesiam aedificandam; quinto, propter coementerium ampliandum; y sexto, propter utilitatem potest vender minus utile, ut emat magis utile (Summa, I, XIV, 3).

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En cuanto a los predios eclesisticos, Peafort limita su uso y, especialmente, sus beneficios rentistas. As, entiende que no se les debe gravar con cantidades desproporcionadas, aunque distingue entre lo que podramos denominar ingresos ordinarios y extraordinarios: ordinarios seran los tributos que brotan de sus pertenencias legtimas y estables, puesto que tambin la Iglesia posee bienes en trnsito sobre los que no tiene un dominio efectivo, por lo que no se les puede gravar; pero tambin existen posesiones extraordinarias debidas a necesidades urgentes como la peticin de reconstruir un puente por parte de los ejrcitos en lucha contra los sarracenos. (Lpez de Goicoechea Zabala, J., 2000).

En estos casos, deben los prncipes y seores seculares pedir humildemente a la Iglesia su aportacin con fundamento en la gracia. Y por si algn gobernante displicente quisiera ir ms all de los deberes de contribucin o de los deberes de jurisdiccin eclesistica, advierte Peafort que la pena por violar la inmunidad eclesistica es doble: spiritualis et pecuniaria (Summa, I, XIV, 5).

Resulta, finalmente, clarificadora la importancia que concede san Raimundo a la regulacin de las concesiones de dcimos, primicias y oblaciones, puesto que entiende son pasto de corruptelas y siempre deben tener el servicio divino como finalidad claramente predispuesta. No las prohbe, por tanto, pero s las limita en su ejecucin y ejercicio, puesto que no se puede ir contra las costumbres populares, aunque s se puede poner freno a los abusos en tan delicadas materias:

Ego credo standum esse consuetudini, ut quaelibet ecclesia servet consuetudinem suam, si habet; si non habet, recurrat ad consuetudinem civinarum ecclsiarum. Si inveniat ibi diversas consuetudines, illam sequatur quae magis tendit ad mediocritatem, vel quae a pluribus observatur. Si tamen ecclesia esset tenuis, nec haberet sacerdos unde posset sustentari satis, tunc dicerem illam consuetudinem eligendam, quae amplilus solvit, vel saltem medieum inter illas (Summa, I, XV, 19).

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Adems de ello, es de resaltar la preocupacin de San Raimundo por regular los actos de comercio que los mercaderes de Barcelona llevan a cabo en aquella ciudad activa y emprendedora volcada para entonces a los negocios que se desenvolvan al interior por va terrestre y al exterior por va martima. De esta manera tanto en la Summa Poenitentia, como en un escrito apcrifo del santo cataln denominado Modus iuste negotiandi cum gratia mercatorum (Garca y Garca, 1963), propone una doctrina que sobre contratos y negocios mercantiles le brinde herramientas a los comerciantes, para actuar desde una tica normativa de tipo jurdico en cada uno de sus actos, a fin de evitar los injustos con los cuales perjudiquen la situacin econmica de los otros negociantes.

As pues un gran y singular aporte de Raimundo de Peafort a la doctrina penitencial, consisti en delegar al confesor una funcin judicial propia, por medio de la cual pudiera dirimir en cada caso particular, la responsabilidad moral del penitente, equilibrando de esta forma armoniosamente la ciencia teolgica (doctrina segura y prevalente desde el derecho natural y la caridad pastoral) y el saber humano prudencial (sentido de mesura y punto justo de ponderacin de las conductas humanas).

En ese contexto la vida espiritual propia de los seglares, exige la confesin frecuente generando as una demanda de asistencia espiritual, necesaria por supuesto para tomar decisiones honestas en la vida profesional ya sea como militar, mercader, artesano, o de cualquier otra clase social, en especial en las zonas de alta influencia de movimientos herticos.

Por otra parte, la summa poenitentia tambin toca el corazn del dilema medieval resultante de un conflicto entre los derechos legales de seoro sobre la servidumbre y de los derechos espirituales de los cristianos bautizados, advirtiendo que como canonista, Raimundo prohiba toda comunin social entre los cristianos y los Judos, puesto que stos ltimos abusaban de la sagrada escritura y despreciaban e impugnaban la fe cristiana. (Summa 1.4.3., Rome ed.) 41

En cuanto a la servidumbre seala el autor, que si el siervo era vernaculus, sea nacido de otro siervo y deseaba convertirse a la fe cristiana reciba la libertad inmediatamente, sin necesidad de pagar ningn tipo de precio por l; mientras que si era emptitius esto es, adquirido por compra, haba que distinguir primero si era pagano o cristiano y si haba sido comprado para el servicio personal o para reventa, puesto que dependiendo de dicha condicin, si aquel deseaba convertirse en un cristiano poda igualmente ser liberado sin que otro tuviere que pagar precio alguno por l. (Summa 1.4.6., Rome ed.)

En ese orden de ideas, Raimundo en tres secciones principales de la summa poenitentia, reuni a casi todo lo que se necesita saber sobre la servidumbre en el derecho cannico. Hubo a primera vista algunas omisiones e inclusiones sorprendentes: por ejemplo, no trata en profundidad del peculio del siervo pero tena mucho que decir acerca de los juegos, puesto que el campesino medieval fue muy dado a los juegos de azar y el confesor tena que saber tanto de esto, como acerca de asuntos propios de su oficio servil.

Adems hizo una clara distincin entre los denominados libertos eclessie y libertos privati, es decir entre los siervos emancipados de las rdenes clericales y monsticas por una parte, y los libertos sin condicin religiosa alguna, por la otra; igualmente previno las diversas circunstancias en que operaba la manumisin tales como el matrimonio del siervo con una persona libre o el abuso de autoridad del seor, al negar cuidado y proteccin a su siervo, especialmente si ste era un infante. (Summa 3.17.1 y .2, Rome ed.)

A su vez, dentro de la misma temtica la obra en mencin, aborda la cuestin del matrimonio siendo su principal preocupacin el problema del error. De esta forma estableci que el matrimonio entre una persona libre y no libre es vlido, siempre y cuando la situacin del siervo contrayente sea informada a su cnyuge antes de la celebracin del matrimonio, pues si la parte libre ignora que 42

va a contraer matrimonio con una persona sin libertad, no hay matrimonio vlido. (Summa 4.3.1., Rome ed.)

En esta forma, la Summa Poenitentia se erige como una herramienta puntual y bsica de la renovacin de la Iglesia en los siglos XII y XIII, puesto que aporta desde el derecho cannico, instrumentos legales que transforman las costumbres civiles que hasta el momento se tenan. En otras palabras, el derecho cannico se configura como un educador de las costumbres civiles principalmente, de las que se presentan en las nuevas ciudades, siendo el ejercicio del sacramento de la penitencia el medio expedito para alcanzar una regeneracin moral de los nuevos ciudadanos.

Con lo expuesto se puede deducir que la Summa poenitentia, desde sus postulados en la administracin del sacramento de la penitencia, contiene con ms de ochocientos aos de antelacin el desarrollo de los principios que hoy en da informan la funcin pblica en Colombia, tales como la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad; as como los aspectos elementales del derecho regulativo actual, el cual se funda en la existencia de un estado social de derecho, no paternalista, que proporcione a todos los asociados no solo una mayor satisfaccin en la prestacin de los servicios pblicos, sino tambin un constante beneficio social.
La funcin pblica presenta como propsito fundamental la defensa y realizacin de los intereses generales; y para ello, es necesario que se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, sin duda aplicables a las actividades administrativas y judiciales artculo 209 C.P.-. Por esta va, se crea una serie de contrapesos a la inmoralidad, la negligencia y la falta de adecuada preparacin del personal que atentan contra la calidad del servicio que prestan las entidades y rganos del Estado (Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2001, M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.)

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De hecho, el ideario Raimundiano desde la perspectiva del modo de administrar la penitencia, no es otra cosa sino la solicitud manifiesta de un ejercicio de control disciplinario para la prestacin de cualquier servicio pblico, lo cual exige a su prestador, una mayor insercin en la vida misma de la comunidad, esto es, velando por las libertades y garantas de las personas y por el cumplimiento de la ley y el orden pblico, y haciendo del reconocimiento de los derechos una poltica efectiva, material, pragmtica y realizadora de los fines esenciales.

De esta manera, el ejercicio de la funcin pblica desde la perspectiva del santo cataln, exige que el aparato estatal, a travs de la norma jurdica, sea un interviniente en aspectos de la vida cotidiana de sus asociados tales como la familia y sus relaciones, el medio ambiente, la poltica, las actividades profesionales, la economa, la seguridad social, los valores humanos y la tica entre otros.

No obstante en Colombia, lo que la administracin pblica refleja, es un estado que en aras de permitir que los particulares desarrollen en forma libre y espontnea las actividades de produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios, sin ms limitaciones que la garanta de los derechos fundamentales, coadyuva implcitamente en la estructuracin de monopolios econmicos en cabeza de unos pocos, generando as, el crecimiento constante de la clase social menos favorecida.

De hecho, en cuanto al principio de igualdad en el ejercicio de la funcin pblica, si bien es cierto nuestro estado lo garantiza ms por ser este generalizado debido a su abstraccin e impersonalidad, lo que se percibe cotidianamente es a un ciudadano que frente a la administracin se ve en posicin de inferioridad, en desigualdad de trato y comunicacin, tanto as que la mayor parte de la legislacin producida ad intra del derecho pblico colombiano en su contenido lo que deja ver, 44

es a una persona a cierta distancia del estado, sin especificidad, sin capacidad alguna para sobrepasar esa raya divisoria que en ocasiones se convierte en un muro de concreto.

Por supuesto, en aras de no absolutizar las deficiencias del servicio pblico del estado, hay que decir que la Constitucin Poltica Colombiana contiene diversas e importantes disposiciones que sirven de herramientas para el control disciplinario de la funcin pblica, entre las cuales se pueden destacar, el prembulo donde se contienen los valores constitucionales; el artculo 1 donde se consagra la dignidad humana y el inters general; el artculo 2 donde se establece la actividad del estado a partir de fines esenciales; el artculo 7 donde se reconoce y protege la diversidad tnica y cultural; el artculo 43 donde se prohbe el sometimiento de gnero a cualquier clase de discriminacin; el artculo 44 que estipula los derechos fundamentales de los nios; y los artculos 45, 46 y 47 donde se esclarecen los derechos de los adolescentes, de las personas de la tercera edad y de los minusvlidos. De hecho al respecto la Corte Constitucional ha sealado:

El

control

disciplinario

es

un

elemento

indispensable

de

la

Administracin Pblica, en la medida en que el mismo se orienta a garantizar que la funcin pblica sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la proteccin de los derechos y libertades de los asociados. El derecho disciplinario "... est integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, ya que los servidores pblicos no slo responden por la infraccin a la Constitucin y a las leyes sino tambin por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (CP Art. 6)."

En principio, el control disciplinario interno es una consecuencia de la situacin de sujecin y de subordinacin jerrquica en la que se encuentran los servidores pblicos, con el objeto de mantener el orden

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en las diferentes entidades del Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado previstas en la Constitucin. En este orden de ideas, el control disciplinario interno, por su misma naturaleza, estaba confiado a los respectivos superiores jerrquicos, en quienes reside la responsabilidad de velar porque cada una de las dependencias del Estado se oriente a las finalidades de servicio pblico que le son propias. (Corte Constitucional, Sentencia C- 1061 de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil)

Asimismo es importante sealar que el control disciplinario de la funcin Pblica en Colombia, se ejerce en dos niveles. Por un lado, est el control externo, directamente previsto en la Constitucin, y cuyo ejercicio corresponde a la Procuradura General de la Nacin y, por otro, el control interno, desarrollado por la ley a partir de la Constitucin, y que es el que se ejerce por cada una de las entidades que forman parte de la Administracin Pblica en desarrollo de la potestad sancionadora de la administracin.

As pues, en Colombia los servidores y funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos y funciones, permanecen supeditados fundamentalmente entre otras normas constitucionales, al cumplimiento de los valores constitucionales previstos en el prembulo y por tanto circunscritos a su funcin de servicio a la comunidad. En ese orden de ideas, las propuestas que en el siglo XIII Raimundo de Peafort efectuaba a los confesores a modo de recomendacin para ejercitar adecuadamente el sacramento de la penitencia, termin convirtindose en nuestro sistema jurdico, en la mejor manera de asegurar un efectivo servicio pblico en aras de alcanzar el bien comn para todos los ciudadanos.

2.2.

DOS

AFORISMOS

RAIMUNDIANOS

COMO

ANTECEDENTES

DOGMTICOS DEL ORDENAMIENTO JURDICO PENAL COLOMBIANO

Los principios del derecho, que constituyen en Colombia, la fuente ltima a que debe acudir el juzgador cuando requiera colmar los vacos o deficiencias legales, 46

son aquellos fundamentos esenciales generalmente aceptados procedentes de la ciencia del derecho, sobre los cuales se levanta una estructura jurdica; son como axiomas, cuyos contenidos de justicia y sentido comn son tan obvios, que prcticamente no necesitan demostracin.

Ante el origen de los principios generales del Derecho pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, la historicista o positivista y la filosfica o iusnaturalista. As, Legaz y Lacambra hace referencia a la dualidad doctrinal que escinde a los cientficos del Derecho en dos campos, en relacin con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurdico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista (Gonzlez Ramrez, 2007 ct. Legaz y Lacambra).

Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se producira una falta de seguridad y certeza jurdicas. Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurdico por analoga ( analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analoga.

Sin embargo, la concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mnimo los principios generales del Derecho slo han de ser aplicados en defecto de Ley y analoga y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurdico.

En cuanto a la naturaleza de los principios generales del Derecho se ha discutido si estos se incardinan o no dentro de las normas jurdicas. Para la mayor 47

parte de la doctrina son normas jurdicas, si bien unos entienden que son normas ms generales que las dems, otros que son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas. No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son ms bien criterios directivos o pautas orientadoras de normacin.

As frente a la afirmacin de Hart de que el Derecho se compone de normas primarias y secundarias, tesis que pareca culminar la secular evolucin de la teora positivista iniciada en Hobbes y continuada con gran xito por Bentham, Austin y Kelsen, se ha objetado ltimamente su insuficiencia al no captar que hay en el Derecho, junto a las reglas primarias y secundarias, otras prescripciones que son los principios, de los que surgen obligaciones para los ciudadanos y que son aplicados por los jueces y tribunales.

La diferencia entre reglas y principios consiste, primeramente, en que las normas dan una respuesta tajante, mientras que los principios marcan una direccin. Las normas segn Dworkin, son aplicables a la manera de disyuntivas, si los hechos que estipula una norma estn dados, o la norma es vlida, hiptesis en la que la respuesta que da debe ser aceptada, o no lo es y no aporta nada a la decisin. La norma se aplica en la forma del todo o nada, o el supuesto est previsto en ella y se aplica, o no lo est y no tiene aplicacin. (Zapatero Virgilio, 2008).

En este orden de ideas sigue diciendo Dworkin, las normas son estndares que determinan una respuesta nica, pero no es de esta manera cmo operan los principios, puesto que ni siquiera aquellos que ms se asemejan a las normas, establecen consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas.

Un principio enuncia una razn que discurre en una sola direccin, pero no exige una decisin particular, ya que si se afirma que un determinado principio es de un ordenamiento particular, lo que eso quiere decir es que el principio es tal 48

que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, esto es, tenerlo en cuenta como criterio, no como herramienta para encontrar buscan, necesariamente en l. la respuesta que

Ahora bien dentro de la concepcin clsica de los principios, ocupan especial preeminencia los tria iuris praecepta: honeste vivere (vivir honestamente), alterum non laedere (no hacer mal a otro), y suum cuique tribuere (dar a cada quien lo suyo) en los cuales el Derecho romano y el natural confluyen. Estos tres preceptos del Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis (D. I, 1,10, 1 y en I, 1, 1, 3 Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere).

El objeto del primero, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un buen magistrado. El primero ensea lo que el hombre se debe a s mismo; el segundo lo que debe a los dems, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que estn sometidos bajo su jurisdiccin.

El primero de estos preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede violarse sin hacer dao a nadie cuando se hace una cosa que est permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet, honestum est". El segundo ordena que no se haga en el comercio de la vida cosa alguna que cause dao o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea, en sus bienes, en su reputacin o en su cuerpo, "sive in bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y, generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. Y finalmente el tercero, en fin, ensea a los encargados de la administracin de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeo de sus funciones. (Roberto-Marino Jimnez Cano, ct. Escriche, 1999).

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Teniendo esta tria iuris praecepta del Derecho romano como pilastra Raimundo de Peafort elabora lo que se podra denominar su aforstica jurdica, la cual como se explicita a continuacin funda y estructura importantes fundamentos jurdicos que van a servir de fuente, para la generacin de normas comunes en la mayora de ordenamientos jurdicos de occidente. 2.2.1. El principio de la necesidad hace lcito lo que no lo es por la ley como circunstancia genrica eximente o atenuante de la punibilidad.

El origen del trmino ius necessitatis, proviene de la doctrina cannica de la Edad Media y Moderna, no obstante que la idea de necessitas tiene precedentes ms antiguos, puesto que la primera expresin formal de relevancia para la historia del Derecho del principio necessitas non habet legem se encuentra en el llamado Decreto de Graciano (1140). Esta obra en su segunda parte, C. (causa) 1, q. (questio) 1, c. (capitulum) 39 seala que en caso extremo cualquier bautizado puede perdonar los pecados. (Martn Garca-Ripoll Montijano, 2006).

Posteriormente, las Decretales de Gregorio IX (1234) obra autntica de Raimundo de Peafort, incluye entre las Regulis iuris el principio que afirma: la necesidad hace lcito lo que no es por ley, en los siguientes trminos:
Quod non est licitum lege, necessitas facit licitum. Nam et sabbatum custodiri praeceptum est; Maccabaei tamen sine culpa sua in sabbato pugnabant; sic et hodie, si quis ieiunium fregerit aegrotus, reus voti non habetur. (Liber quintus,Titulus XLI, Cap IV).

Sin embargo su mejor explicitacin y la regla que iba dar un tratamiento intensivo por todos los juristas del derecho comn, esta contenida en la misma obra dentro de las denominadas De Furtis, la cual reza: Si por razn de necesidad, de hambre o desnudez, se hubiese hurtado alimentos, vestido o ganado que se penitencie por tres semanas y si hubiere restituido no se le obligue a ayunar. De lo que se dedujo que si la necesidad era grande y urgente no haba pecado. 50

Si quis propter necessitatem famis aut nuditatis furatus fuerit cibaria,vestem vel pecus, poeniteat hebdomadas tres, et, si reddiderit, non cogatur ieiunare. (Liber quintus, Titulus XVIII, Cap III).

En ese orden de ideas se origina toda una teora que con la evolucin del denominado derecho penal, estatuy presencia en el autor del reato de las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en algunos casos como eximente de punibilidad y en otros como circunstancia atenuante de la misma.

As el artculo 56 de la ley 599 de 2000, es decir el actual Cdigo Penal Colombiano consagra:

El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrir en pena no mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del mnimo de la sealada en la respectiva disposicin. (Diario Oficial No. 44097 del 24/07/2000)

Eugenio Ral Zaffaroni ha expuesto el criterio de la vulnerabilidad como medida de la culpabilidad de la manera siguiente:
La culpabilidad (entendida como el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en caso de operar esa vinculacin, proyectarse desde la teora del delito como principal indicador del mximo de la magnitud del poder punitivo que puede filtrarse sobre ste), tomando en cuenta el dato de la selectividad y constatando que el poder punitivo selecciona conforme a la vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminacin, debe impedir que ste se ejerza en magnitud que supere el reproche que pueda formulrsele al agente del esfuerzo

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personal que haya realizado para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad.

Para ello debe tenerse en cuenta los siguientes conceptos: (a) el vnculo personal del injusto con el autor se establece teniendo en cuenta la forma en que opera la peligrosidad del sistema penal, que puede ser definida como la mayor o menor probabilidad de criminalizacin secundaria que recae sobre una persona. (b) El grado de peligrosidad del sistema penal para cada persona est dado, en principio, por los componentes del estado de vulnerabilidad de sta al sistema penal. (c) El estado de vulnerabilidad se integra con los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc., es decir, por su posicin dentro de la escala social (Zaffaroni, Derecho Penal, parte general).

Siguiendo esta perspectiva la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, ha justificado la existencia de esta norma en nuestro ordenamiento jurdico en los siguientes trminos:
El artculo 56 del Cdigo Penal se fundamenta en que la administracin de justicia debe ser consciente de que el ordenamiento jurdico no puede desconocer los datos de la realidad y que incluso sus determinaciones deben estar acordes a dichas condiciones para as intentar superarlas en virtud de determinados valores.

En este orden de ideas, no hay duda que existen miembros de la comunidad desfavorecidos en la reparticin de recursos econmicos, marginados de la participacin poltica y ciudadana, que en no pocas oportunidades se abandonan a la comisin de conductas previstas como punibles en la ley, sin que por ello puedan ser eximidos de responsabilidad.

Dentro de una concepcin sistemtica de la teora del delito, entendido el injusto como la lesin o puesta en peligro del bien jurdico y la

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culpabilidad como el reproche personal al autor por obrar de esa manara cuando poda y deba obrar conforme a derecho y en atencin a factores como la necesidad y proporcionalidad de la pena, se debe considerar que la medida de la sancin a imponer ha de guardar correspondencia con la situacin de vulnerabilidad del individuo.

Es decir, a mayor marginacin del sujeto agente de la sociedad debido a su precaria situacin propiciada por diversos fenmenos externos que lo tienen en tal estado, menor reproche merece en la cuantificacin de la pena y viceversa.

As como el numeral 9 del artculo 58 del Cdigo Penal prev como circunstancia de mayor punibilidad la posicin distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, situacin econmica, ilustracin, poder, oficio, ministerio, etc., el funcionario debe aplicar la disminucin contemplada en el artculo 56 ibdem cuando verifique que las condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas del procesado influyeron en la realizacin del injusto. (M. P. FLREZ RODRGUEZ. Rad. 110016000023200901497 18-09-09)

As pues, la realizacin de la conducta punible bajo la influencia directa de profundas situaciones de marginalidad, de ignorancia y de pobreza extremas propias de la gran mayora de poblaciones de Colombia , y que no alcancen a convertirse en excluyentes de la responsabilidad segn el artculo 32 del Cdigo Penal, se transforman en causales de atenuacin genrica de la pena, reduccin que no puede ser mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del mnimo de la pena sealada en el respectivo tipo penal.

Adems como bien lo dispone el contenido del artculo 56 en mencin, las situaciones referidas han de ser profundas, o sea, que deben adquirir la caracterstica de permanentes; se trata de circunstancias personales por cuanto sus efectos recaen directa e inmediatamente sobre el individuo, que se ha encontrado responsable de una conducta punible. El agente no puede entonces 53

obrar determinado por dichas situaciones, sino tan slo deben haber influido en la comisin del hecho, lo cual deja en pleno vigor la exigibilidad de comportamiento diverso (Pabn Parra, 2005).

Por tanto como se puede observar en lo expuesto, el principio Raimundino Necessitas facit licitum quod non est licitum lege, contenido tanto en las Decretales como en la Summa Iuris, ha permitido que en una sociedad como la nuestra en la que cerca de 24 millones de compatriotas carecen de ingresos que les permitan satisfacer parte de sus necesidades basicas, la injerencia penal del estado solo se justifique cuando es imprescindible para el mantenimiento de su organizacin poltica, dentro de los marcos propios de una concepcin democrtica y ante todo bajo el profundo respeto del principio de la dignidad humana.

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