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Cdigo civil peruano de 1852

1.1. EL PROCESO DE CODIFICACIN El proceso de codificacin en materia civil fue el ms lento de todo el proceso codificador debido a: a. El menor inters del Estado en lograr una unificacin jurdica en este campo dado que los poderes pblicos se inclinaron ms por las reformas polticas que por las reformas de las rbitas privadas. b. Fuerte oposicin de los juristas no castellanos, foralistas. Este proceso codificador civil se puede dividir en tres grandes etapas: - Las primeras dcadas del S. XIX (1810-1840) periodo donde solo se registraron tentativas o proyectos, todos ellos frustrados, iniciados en el seno de la Constitucin de Cdiz, fracaso debido a la gran estabilidad poltica de la poca. - Pleno periodo isabelino 1843 - 1876, se dio el famoso proyecto de Cdigo Civil de 1851, obra del jurista de Garca Goyena, inspirado en el Cdigo Napolenico as como en instituciones castellanas. Tambin fracas debido a lo extranjerizante , signo innovador con claro olvido del espritu patrio y en particular porqu este proyecto condenaba a muerte a los derechos forales, ante esta paralizacin los legisladores de la poca optaron por promulgar leyes generales en materias civiles, especificaciones que no afectasen a las particularidades regionales: la Ley Hipotecaria, del notariado, matrimonio civil , registro civil , en las dems materias que no regulan estas leyes se continuaba aplicando los derechos forales. - Desde la Restauracin Alfonsina 1876 hasta nuestros das. En 1880 se reanudaron los trabajos de la Comisin General de Codificacin, que en lo referente a la materia civil tratara de respetar total o parcialmente los derechos forales. Se pretenda hacer un cdigo de aplicacin general pero que alojase en su seno las particularidades locales. 1.2. CDIGOS CIVILES EUROPEOS: Cdigo Napolenico (Cdigo Francs 1804): Se puede afirmar que este cdigo fue el primer cdigo civil moderno. Se dividi en 3 libros: Libro I: Personas. Libro II: Bienes y distintas modificaciones de la propiedad. Libro III: Modos de adquirir la propiedad. Ciertamente no sigui el modelo romano, pero es de gran importancia en la historia de la codificacin del derecho civil. Cdigo Alemn promulgado en 1896, vigente en 1900: El Cdigo civil alemn fue promulgado el 18 de agosto de 1896 y entr en vigencia el 1 de enero de 1900. Algn autor ha llegado a decir que el B.G.B. dej de lado la figura de la lesin, ello no fue as. Lo que abandon fue su formulacin objetiva; es decir, desech el viejo modelo romano y lo ha vaciado en moldes tomados de las leyes penales que hemos mencionado ms arriba; dispone en su artculo 138: "Es nulo todo acto jurdico contrario a las buenas costumbres. En particular ser nulo el acto jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para l para un tercero que, a cambio de una prestacin, le prometan o entreguen ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestacin que, teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporcin chocante con ella". Aparecen aqu los tres elementos propios de las frmulas subjetivo-objetivas, saber: a. Desproporcin. b. Aprovechamiento c. Situacin de inferioridad de la vctima, previendo tres posibles estados que le permiten intentar la accin: necesidad, ligereza inexperiencia. Fue el segundo gran aporte en cuanto a la codificacin del derecho civil que sigui la sistemtica de Savigny, quien deca que el cdigo deba iniciarse por una parte general, para luego pasar a los derechos reales, obligaciones, familia y sucesiones. Claro est de que modific un cuanto el orden de los libros, as se

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obtuvo lo siguiente: Un cdigo civil de 5 libros, en que el primero es una parte general, y finalmente una ley de introduccin: - Libro I: Personas, cosas, negocio jurdico, plazos y trminos, prescripcin, ejercicio de los derechos y prestacin de seguridad. - Libro II: Derechos de las Relaciones obligatorias. - Libro III: Derecho de cosas. - Libro IV: Derecho de familia. - Libro V: Derecho sucesorios. Cdigo Italiano 1942: Es un cdigo de derecho privado, pues responde a la doctrina italiana, ste cdigo derog al cdigo civil de 1865. Su estructura fue la siguiente: 6 libros y finalmente disposiciones sobre la ley en general: - Libro I: Personas y Familia. - Libro II: Sucesiones. - Libro III: Propiedad. - Libro IV: Obligaciones. - Libro V: Trabajo. - Libro VI: Tutela de los derechos. Se tomo como base aquel proyecto de Cdigo Civil de 1851 pero aceptndose aquellas instituciones de signo foral dignas de generalizarse a todo el pas. El resultado fue la promulgacin del Cdigo Civil de 24 de Julio de 1889 obra principalmente del jurista ministro Alonso Martnez. El texto de este Cdigo Civil tena una doble tnica; por un lado inspiracin bsica en el Cdigo Napolenico recogiendo abundante doctrina alemana con fondo encontrado en el Derecho Comn y tambin acoga instituciones de signos foralistas pero especialmente de Derecho Castellano. Actualmente sigue en vigor con pequeas reformas. 1.3. EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1852: Fue aprobado por ley del Congreso el 23 de diciembre de 1981, y promulgado el 28 de Julio de 1852. Este cdigo tom de base la legislacin francesa y estuvo inspirado en el Plan de Gayo. Estuvo dividido en tres libros: De las Personas y sus derechos, de las cosas, de las obligaciones y contratos. A partir de el siglo XVIII los romanistas alemanes, llamados Pandectistas; Hugo, Savigny, Puchta, Ihering, Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y otros, dieron origen a la Escuela Histrica que otorga importancia decisiva a la tradicin jurdica y adaptaron el Derecho Romano a los nuevos tiempos completando los conceptos jurdicos y elaborando una teora general del derecho en base a su abstraccin y generalizacin de principios que solo en germen concibieron los romanos. La teora sistematizada de los romanistas alemanes evidentemente no fue conocida por los codificadores peruanos de 1852. La Influencia del Derecho Colonial en el Cdigo del 1852, est acreditada con instituciones no contenidas en el Cdigo francs como la esclavitud y las disposiciones sobre manumisin, ingenuos, siervos y libertos. La influencia del Derecho Cannico se patentiza en los ttulos del cdigo relativo a los clrigos, patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control sobre los 3 actos mas importantes de la vida humana: Los nacimientos con las partidas parroquiales; El matrimonio con las formalidades religiosas y la muerte; se reconoci la existencia de las Manos Muertas, o sea, aquella en la que se perpetuaba el dominio de los bienes por no poder enajenarlos, de all que el concepto de propiedad no coincida del todo con el Cdigo francs. sta y otras instituciones acreditan que el cdigo de 1852 no es una mera copia del cdigo de Napolen. El Cdigo Civil del Per (1852), considerado como la primera codificacin iberoamericana endgena: este cdigo sigue el modelo institucional gayano-justinianeo de las personas y res, subdivididas en: corporales, e incorporales, es decir: derechos reales, hereditas y obligationes. Ello lo confirma la adopcin de la distincin gayano-justinianea de cosas en corporales e incorporales en su artculo 454. No sigue en esto, entonces, al cdigo francs, ello en virtud de que el cdigo peruano, en contra de aqul, nuevamente recogi el principio romano-castellano de que la propiedad entre vivos no se transfiere por contrato sino por la tradicin subsiguiente (Art. 571 ss.); determinando una drstica separacin de la doctrina de los modos de adquirir, tratada en el libro II; y aquella de las obligaciones y contratos, expuesta en el libro III, que el cdigo francs, en cambio, integra. Adems, la secuencia comn de materias: cauciones, cuasicontratos, extincin de obligaciones, es totalmente ajena al cdigo francs, y ms bien se inspira en el orden de materias de las

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Instituciones de Justiniano. Posee adems, en varias materias, diferencias con respecto al cdigo francs, pero ello no significa que el cdigo francs no haya influido en algunas partes al peruano. As, por ejemplo, el ttulo 3: De los requisitos esenciales de los contratos (artculos 1.235 ss.) de la seccin primera del libro III del cdigo peruano, est inspirado en el Captulo 2: Des conditions essentielles pour la validit des conventions (artculos 1108 ss.), del ttulo III del libro III del Code Civil. En otros aspectos, el cdigo peruano de 1852 fue muy tradicionalista, ello se observa en la fijacin de un estatuto de la esclavitud (libro I, seccin 2, ttulo. 5: De los ingenuos, siervos y libertos; ttulo 6: De la manumisin), en razn de que en 1852 Per an no abola esa institucin y no competa al cdigo hacerlo; ello, junto al hecho adems de haber dedicado una reglamentacin a los clrigos (libro I, seccin 2, ttulo 4: De los clrigos), permite afirmar que a este cuerpo legal aun resultaba algo ajena la idea de la unidad del sujeto de derecho. El tradicionalismo tambin se observa en la regulacin de las instituciones antiguas como las capellanas y el patronato (libro II, seccin. 7, ttulos 1 y 2) y los censos (libro III, seccin 5, ttulo. 4). El Cdigo Civil de 1852 representa la mejor cristalizacin del compromiso entre lo moderno y lo tradicional, a la vez que codificaba las costumbres tradicionales, tambin modificaba en parte el comportamiento y los valores existentes. Resultara sumamente interesante analizar los principios y las instituciones de dicho Cdigo que fueron comentados y analizados por Toribio Pacheco en su Tratado, pero semejante pretensin rebasara los lmites de este discurso, sin embargo abordaremos algunas cuestiones que juzgamos esenciales. 1.4. DIVISIN DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1852. El plan de 1852 es el mismo que el Cdigo Civil francs de 1804. El Cdigo se divide en: a. Ttulo Preliminar (de las leyes en general) b. Libro 1: De las personas y sus derechos. c. Libro 2: De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos. d. Libro 3: De las obligaciones y contratos. 1.5. CARACTERSTICAS DEL CDIGO CIVIL DE 1852. - Se inspir fundamentalmente en el Cdigo Civil francs, pero tambin en el Derecho Espaol, especialmente el Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el Derecho Cannico. - Fue un cdigo Tradicionalista, debido a que no aboli la esclavitud y se pronunci sobre el clrigo. I. INFLUENCIA DE SAVIGNY EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1852. I.1. PENSAMIENTO DE SAVIGNY. I.1.1. PERSONA JURDICA: Savigny, continuador de la huella de Sinibaldo dei Fieschi, es generalmente considerado como el primero que en la poca moderna nos proporciona una explicacin sobre el tema de la persona mediante una vigorosa teora de vasta repercusin en la doctrina jurdica" 1. Es necesario destacar, como es sabido, la invalorable contribucin ofrecida por este autor al desarrollo de la ciencia jurdica contempornea as como cabe incidir en sus valiosos estudios referidos al derecho romano 2. La teora de la ficcin tuvo en Alemania numerosos seguidores entre los que destacan Puchh, Arndts y Unger entre otros. Para Savigny, que ha ofrecido tan valiosos aportes en beneficio de una teora moderna del Derecho, slo el hombre concreto e individual - de carne y hueso como lo calificara en su momento el apasionado y apasionante Unamuno - es "persona" para el Derecho. Es este ser humano, individual, singular, irrepetible, el nico que merece este calificativo. Cualquier otro sujeto de derecho solamente puede adquirir la calidad de persona a travs de una ficcin, de una construccin conceptual sin asidero en la realidad de la vida, como es el caso del concebido y de la persona jurdica. En este sentido Savigny textualmente expresa al respecto que: La capacidad jurdica fue demostrada por nosotros como coincidente con el concepto de hombre singular. Nosotros la consideramos ahora como extendida a sujetos artificiales, creados por una simple ficcin. Tal sujeto es llamado por nosotros persona jurdica, es decir persona que es solamente admitida para una finalidad jurdica. En sta encontramos un nuevo sujeto de relaciones de derecho adems del hombre
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La persona en la doctrina jurdica contempornea. Universidad de Lima. Lima, 1984, Pp. 61. 2 SAVIGNY, M.F.C. Sistema de derecho romano actual. Tomo II. Segunda edicin. Centro Editorial de Gngora. Madrid.

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singular3. Vale la pena recordar que la finalidad jurdica, para lo que en el planteamiento de Savigny slo es admitida la persona jurdica en cuanto ficcin, es el poder contar con un centro ideal y unitario de referencias jurdicas. Es decir, de una expresin lingstica que identifica esta fantasmal ficcin o centro formal para el efecto exclusivo de atribuirle derechos y deberes. Es siempre til por ilustrativo recordar, cuando se hace referencia a la creacin de Sinibaldo dei Fieschi y de Savigny, los alcances del trmino ficcin. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, es "accin y efecto de fingir". Al verbo fingir se le atribuye, en el mismo Diccionario, el significado de "dar a entender lo que no es cierto", "dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene", "simular, aparentar". Todas estas significaciones pueden aplicarse, como se advertir, a la teora de Savigny sobre la naturaleza de la persona jurdica. En especial, sin embargo, aquella que se refiere a dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene. Esta precisa significacin nos mueve a preguntarnos, por consiguiente, por cul sera la real existencia de la persona jurdica si sta no tiene una existencia ideal. La respuesta a esta pregunta constituye el ncleo central de este ensayo. Por nuestra parte consideramos que, siendo el derecho primariamente vida humana social, lo regulado por su aparato normativo, bajo la inspiracin de los valores, no puede estar desligado de la realidad. Por ello, las ficciones que son contrarias a la verdad que dimana de la realidad resultan extraas a sta, razn por la cual deberan ser desterradas del derecho, salvo casos excepcionales en los que resulta indispensable utilizarlas como un recurso de tcnica jurdica. Pero siempre, en estos casos, con un sustento en la vida humana social. Segn lo expresado, las personas "jurdicas", dentro de la concepcin muy precisa de Savigny, vendran a ser fantasmas, entes ideales, como resultado de una operacin de puro fingimiento. Es decir, la utilizacin de lo que, en nuestro concepto, es una innecesaria mentira para referirse a lo que no se halla, primariamente, en el mundo de las meras idealidades, sino en la realidad de la vida humana social. El derecho est enraizado en la vida, es primariamente vida de relacin. Dicho en otros trminos, y empleando la significacin que el mencionado Diccionario otorga al verbo fingir, la "persona jurdica" sera para el derecho, dentro de la tesis de Savigny, una elaboracin conceptual, de estructura estrictamente formal, por la cual se otorga "existencia ideal a lo que realmente no la tiene". Es decir, las personas jurdicas" no resultaran ser entes de este mundo, no se hallaran en la realidad de la vida comunitaria sino en el mundo ideal, compartiendo la naturaleza espectral de los nmeros o de los conceptos eviscerados de su contenido objetal. Las personas jurdicas, en cuanto a entes ideales, no tendran, por consiguiente, nada que ver con las conductas humanas ni con los valores. Ellas son, as, producto de un fingimiento, es decir, una mera simulacin. En otras palabras, una apariencia sin consistencia real. La tesis de Savigny, como consecuencia de su propio planteamiento de reducir la categora jurdica de persona a slo el ser humano individual, deviene en un artificio formal que contradice lo que es el derecho, en el cual una comunidad de seres humanos - vivientes, palpitantes - regulan valiosamente sus propias conductas ya sea a travs de normas consuetudinarias o legales. El derecho es siempre, y necesariamente, vida humana social. Una exigencia de su propia naturaleza de "ser social", de su dimensin coexistencial. Es as que, como lo hemos repetido a menudo, el ser humano nos obstante su unidad ontolgica. Tiene dos vertientes que se dan simultneamente. Nos referimos a la individual y a la social. Sin dejar de ser un ente singular, idntico a s mismo, el ser humano es, al mismo tiempo, un ente coexistencial. Es decir, que no puede vivir ni realizarse como tal fuera de la sociedad. La propuesta de Savigny, que es genial en su pragmtica concepcin consistente en facilitar la vida de los negocios jurdicos. No encuentra una respuesta adecuada cuando pretende explicar su naturaleza. Y es que la persona jurdica se resiste a ser reducida nicamente a lo que es su dimensin formal. La persona jurdica no puede dejar de ser al mismo tiempo, en el plano coexistencial, una pluralidad de seres humanos vivientes que realizan en comn una actividad valiosa... Es inaceptable, frente a lo que en realidad es el derecho, proponer un planteamiento unidimensional, reductivista, que pretende convertir a la "persona jurdica" en slo una estructura formal, un centro ideal de imputacin de "situaciones jurdicas subjetivas", es decir, de derechos y deberes. La propuesta del egregio Savigny encuentra su fundamento en una visin positivista del Derecho, que lo reduce a un nivel formal, en el cual toda "situacin jurdica subjetiva" es atribuida por el ordenamiento jurdico positivo. Algn autor italiano critica la teora de la ficcin al decir que su defecto est en el desconocimiento de la realidad de la vida social. Considera esta posicin no slo como anacrnica sino tambin como errnea, en la cual el individuo aislado es todo, mientras que el individuo asociado es nada.
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SAVIGNY, M.F.C. Sistema del diritto romano. Pp. 240.

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DE LOS MOZOS, siguiendo la inspiracin de Federico De Castro y Bravo, al hacer un balance de la concepcin formalista sobre la persona jurdica, constata que la doctrina ha evolucionado hacia una toma de conciencia ms profunda del problema, poniendo en tela de juicio a la concepcin formalista de la persona jurdica y as, efectivamente, se ha hecho la crtica de los excesos dogmticos a que ha llegado aquella doctrina, tratando de buscar, por otra parte, una nueva base terica en que apoyar el concepto de persona jurdica4. Por lo expuesto, frente a una cada vez ms clara percepcin tridimensional de lo que es el derecho y sus instituciones, la tesis de Savigny en los tiempos que corren cuenta con un nmero menor de adhesiones de parte de los juristas que se ocupan de este complicado tema con apertura mental y fidelidad a lo que ocurre en la experiencia jurdica. La tesis de Savigny sobre la persona jurdica es correcta pero slo es vlida, segn nuestro concepto, para explicar su dimensin formal. Se trata de una visin fragmentaria de este fenmeno jurdico. I.1.2. POSESIN: Para Savigny la posesin resulta de la concurrencia de dos elementos: el corpus (elemento- fsico o material de nuestra accin sobre la cosa) y el animus (elemento intencional o voluntario que expresa la intencin del sujeto con respecto a la cosa poseda). La pervivencia de la posesin, en consecuencia, no exige el conjunto de actos materiales que demuestran el poder sobre la cosa, pero s la posibilidad de reproducir "a nuestra voluntad esa relacin inmediata". La posesin se esfumara cuando esta posibilidad desaparezca. Tal es el punto de vista de la concepcin subjetiva5. En este sentido Savigny destacaba que la posesin naca de una situacin de hecho, pero que al propio tiempo era una situacin de derecho porque produca consecuencias jurdicas; porque, a veces esas consecuencias se producan sin que existiera la mencionada situacin de hecho y porque, otras veces, no se producan a pesar de que se daba la su uso dicha situacin de hecho. De acuerdo con Savigny el motivo de la proteccin posesoria viene a ser un motivo jurdico privado, ya que considera que esa proteccin obedece a la idea de que la perturbacin posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor. Para Savigny la posesin no produce sino dos efectos: a. La posibilidad de proteccin mediante interdictos posesorios. b. La posibilidad de adquisicin del dominio por medio de la usucapin. Para otros como Aubry y Rau el nico efecto que produce la posesin consiste en la presuncin de propiedad que crea a favor del poseedor. Otros autores encuentran sesenta o setenta efectos derivados de la posesin. O sea que la cuestin de los efectos es un tema debatido en la doctrina. DETENTACIN Y TENENCIA. La detentacin o tenencia, llamada tambin posesin precaria, posesin natural o posesin en nombre ajeno de acuerdo con lo expuesto viene a enlazarse pues con la "possessio alieno nomine" mencionada en las fuentes romanas y estudiada por Savigny. Segn ste, posee en su propio nombre quien tiene una cosa "animus domini" (sin reconocer que otra persona tenga mejor derecho sobre dicha cosa), mientras que, quien tiene la cosa sin "animus domini" posee en nombre de otro (precisamente, en nombre de la persona a quien reconoce mejor derecho sobre la cosa). En esta ltima hiptesis, afirma Savigny, el poder de hecho produce los efectos posesorios, no en favor de quien tiene la cosa, puesto que ste carece de la intencin de tenerla para s, sino en favor de la persona en cuyo nombre posee. As pues, la detentacin se distinguira de la posesin en que carece de "animus". El detentador tiene el "corpus", pero no el "animus" de la posesin; no le falta la intencin de mantener una relacin de hecho con la cosa; pero no tiene la intencin de tener la cosa para s sino en nombre de otra a quien reconoce mejor derecho. Para evitar confusiones es necesario aclarar que la detentacin no constituye el ejercicio de un poder de representacin. El campo ms caracterstico de la representacin es el negocio jurdico mientras que el campo de la detentacin es la posesin. Por ello, aun cuando se diga que el detentador acta "en nombre de otro", su actuacin no consiste en una declaracin de voluntad hecha en ejercicio del poder de representacin sino en el cumplimiento del "corpus" posesorio, independientemente de que se tenga poder de representacin o se carezca de l. Por ello es ms exacto hablar de "mediacin posesoria" que de "posesin en nombre de otro". Cuando alguien posee en nombre de otro lo que ocurre es que ese "otro" en vez de tener una posesin inmediata

DE LOS MOZOS, Jos Luis. Concepto de persona jurdica en la doctrina espaola, en Quaderni firentini. 19821983. Pp. 845. 5 Cfr. Certad, Leonardo: La proteccin posesoria, p. 21.

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posee a travs de un mediador. Este mediador dentro de nuestro sistema, en principio, no es un poseedor sino un detentador. Si se dice que el detentador posee "en nombre de otro" y hasta se habla impropiamente de "representacin posesoria" es porque en la detentacin se da el fenmeno de que mientras una persona ejerce el poder de hecho de la posesin, otra es la que aprovecha sus consecuencias jurdicas, a semejanza de lo que ocurre en la representacin propiamente dicha donde el acto realizado por una persona produce sus efectos respecto de otra. Pero, como se ha dicho, dado que en nuestro Derecho existe tanto la llamada posesin de cosas como la de derechos, el detentador puede ser al mismo tiempo poseedor, aunque bajo distintos conceptos. As, repetimos, quien de hecho mantiene con la cosa la relacin propia de un usufructuario sin reconocer que otro tenga mejor derecho a ese usufructo, pero reconociendo que otra persona es la propietaria de la cosa, es detentador de la cosa ("rectius" de la propiedad) y poseedor del usufructo, o si se quiere tiene la cosa en nombre de otro y ejerce el derecho de usufructo en nombre propio. DIFERENCIAS ENTRE DOMINIO Y POSESIN El dominio es una relacin jurdica entre el titular y el objeto; la posesin entraa solamente una relacin de hecho. En otras palabras, el dueo tiene derecho sobre la cosa y por eso es protegido por la ley; el poseedor, en cambio, no necesariamente tiene derechos sobre la cosa e igualmente la ley lo protege. El dominio slo se puede adquirir por un modo, esto es un hecho al que la ley le otorga tal funcin; y por un solo modo. En efecto, el que adquiri el dominio por un ttulo y modo ya es dueo y es inconcebible que pueda adquirir el dominio por otro ttulo. La posesin, en cambio, puede adquirirse por varios ttulos o causas. As, puede ser poseedor por tradicin que me hizo un no dueo y, tambin, puedo ser poseedor porque adquir el dominio por prescripcin. El dominio otorga, accin real que protege una relacin jurdica completa; la posesin est protegida por acciones posesorias, que son medios conservativos de una situacin de hecho que no es definitiva. SEMEJANZAS ENTRE POSESIN Y DOMINIO - Se ejercen sobre cosas determinadas. - Son exclusivos. - Reportan beneficios semejantes desde que el poseedor, en el hecho, tambin puede usar, gozar y disponer. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA Es sin lugar a dudas, la proteccin de la apariencia lo que justifica la proteccin a la posesin. "Toda posesin es esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio: no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueo de ella", dice el Mensaje del Cdigo. Segn Savigny, la proteccin posesoria fue originariamente una cuestin de polica: Toda turbacin a la posesin era considerada una violencia y por ello una ilegalidad sancionable. De acuerdo con Savigny, slo la posesin era protegida por los interdictos. Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que segn la definicin de Savigny deban ser considerados detentadores, gozaban de proteccin interdicta!: Para resolver la objecin, Savigny recurri al concepto de posesin derivada: el poseedor originario poda transferir a otra persona su posesin, o sea, no slo la mera detentacin sino tambin la posesin que gozaba de proteccin interdictal. As esas tres figuras anmalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de posesin derivada para salvar el principio de que slo la posesin era protegida por interdictos. ELEMENTOS DE LA POSESIN: 1. Corpus: Es el elemento material, la sujecin efectiva. Se reconoce cuando la persona se encuentra en contacto directo de la cosa. Poco a poco se va espiritualizando la posesin. El corpus no es, sin embargo, la simple tenencia material de la cosa, ya que para que exista es suficiente que pueda ejercitarse accin inmediata sobre la cosa 6 : posibilidad simple de actuar sobre la cosa y de excluir a los dems en esta actuacin, con lo que se establece una analoga con la propiedad. Tal grado del corpus es necesario para adquirir la posesin. Para conservarla basta con el corpus en otro grado7.

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Martn Prez, Antonio: La posesin, p. 38. Martn Prez, Antonio: Op. cit., p. 38. En relacin al estudio del concepto savignyano, v. Rojina Villegas, Rafael: Derecho Civil mexicano, 111-2, pp. 190 y ss., y Certad, Leonardo: La proteccin posesoria, p. 31. 15.

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Cabe insistir en que esas expresiones alternativas no se justifican porque la "tenencia de la cosa" o el "ejercicio del poder de hecho sobre la cosa", no es sino el ejercicio de hecho del derecho de propiedad sobre la cosa, de modo que el "corpus" consiste siempre en el ejercicio de hecho de un derecho. Este ejercicio tiene dos aspectos: ejercer la propia influencia sobre la cosa e impedir toda influencia extraa. El corpus, nos dice SAVIGNY, citado por ALESSANDRI RODRGUEZ, "...no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la cosa poseda, sino que consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de extraos." 8 REQUISITOS DEL CORPUS: Para que se constituya "corpus"; la doctrina hace varias indicaciones importantes al respecto: a. El corpus de la posesin, (sea a ttulo de propietario o de titular de otro derecho), exige una relacin efectiva con la cosa, un poder de hecho manifestado sobre ella misma, independientemente de que se tenga la propiedad u otro derecho sobre la cosa o se carezca de l. En ese sentido, la doctrina tradicional seala que el "corpus" resulta de actos materiales y no de simples actos jurdicos. As, el "corpus" no puede resultar del simple acto de celebrar un contrato de venta o arrendamiento de una cosa, ya que tales actos jurdicos no consisten en el ejercicio de ningn poder fctico sobre la cosa, mientras que, en cambio, puede resultar del hecho de entregar la cosa a otra persona, de apoderarse de un bien mueble o de asentarse en un fundo, actos materiales que s constituyen el ejercicio de un poder de hecho sobre la propia cosa'. Sin embargo, debe sealarse que los negocios jurdicos reales, s constituyen "corpus" de la posesin, no por lo que tienen de negocio jurdico, sino por su "realidad" (o sea, porque suponen la entrega efectiva de la cosa). b. Para que una persona tenga el "corpus" de la posesin no es necesario que tenga contacto fsico permanente con la cosa ni siquiera que tenga la posibilidad fsica de ejercer una accin inmediata sobre ella. La misma idea se expresa al decir que basta tener la cosa "bajo un poder virtual y como a la disposicin". Pero la doctrina ms reciente subraya que basta que se tenga la cosa en una situacin de hecho que corresponda a su normal uso econmico reconocible por la conciencia social. As un poseedor no pierde el "corpus" de la posesin de un auto cuando desciende de l y lo deja en su garaje, c. Aun cuando el "corpus " no consiste en el derecho a poseer, o "ius possidendi" sino en el ejercicio de un poder de hecho, debe destacarse que: - La relacin efectiva con la cosa no constituye "corpus" de la posesin cuando las circunstancias que la rodean no crean la apariencia de que el sujeto pretende ejercer un poder de derecho. Por ello, no pueden servir de fundamento a la posesin los actos que son producto de la hospitalidad o de la ejecucin de una relacin de servicio, ni tampoco los actos meramente facultativos ni los de simple tolerancia. Segn parte de la doctrina los actos meramente facultativos son aqullos que corresponden al contenido de un derecho que permita a su titular realizarlos o no sin que su omisin signifique que no se ejerce el derecho en que se fundan (por ejemplo, cercar el fundo es una facultad derivada de la propiedad del fundo, sin que el hecho de que no se lo cerque signifique que no est ejerciendo su propiedad). As entendido, el significado de la norma legal sera que nadie puede fundamentar su posesin en el hecho de que otro no realice actos meramente facultativos. Otros autores entienden que actos meramente facultativos son los cumplidos con la autorizacin del poseedor, razn por la cual quien los realiza no puede pretender ejercer un poder de hecho propio sobre la cosa. Actos de simple tolerancia son aqullos que el poseedor permite por condescendencia a una persona que carece de un ttulo legal para ello y en forma tal que al permitirlos no renuncia a su facultad de prohibirlos ulteriormente. Quien acta gracias a tal tolerancia en realidad no hace sino actuar con permiso de quien sabe que puede negrselo, de modo que tampoco ejerce un poder de hecho propio. - El comportamiento del poseedor debe coincidir con el contenido de un derecho. Dicho de otra manera, la actuacin que constituye el "corpus" de la posesin debe consistir en la actuacin que realizara el titular de un derecho que ejerciera dicho derecho. d. El "corpus " presupone una actividad consciente o intencional de mantener la relacin de hecho; pero no necesariamente de mantenerla en beneficio propio. As, por ejemplo, no adquiere "corpus" una persona en virtud de actos que realice dormida o en estado de inconsciencia. En cambio, cuando alguien "posee para otro" sus actos constituyen "corpus" de la posesin aun cuando sus efectos favorezcan, casi exclusivamente, a la persona en cuyo nombre posee.
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ALESANDRI RODRUIGUEZ. Los Bienes Y Los Derechos Reales. Tomo I. Imprenta Universal. Santiago de Chile, 1987. Pp.443.

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e. La doctrina ms reciente destaca que el "corpus" no es slo una relacin del poseedor con la cosa sino que implica tambin una relacin con los dems hombres, de manera que es un hecho social. Lo expuesto se manifiesta en que: a) El "corpus" supone que no exista la concurrencia de otras personas en el seoro sobre la cosa (salvo los casos de coposesin y de concurrencia de posesiones); b) los terceros deben poder reconocer que se trata del ejercicio de un poder de hecho correspondiente a un determinado derecho debe atenderse a la conciencia comn para determinar cuando la cosa se encuentra en situacin de normal uso econmico por parte de una persona. f. La doctrina dominante suele exigir que la relacin de hecho con la cosa sea estable y actual. Sin embargo, en los casos de poderes de hecho a los que se niega carcter de "corpus" de la posesin por falta de estabilidad o actualidad de la relacin, el anlisis revela que lo decisivo es la falta de correspondencia entre esos poderes de hecho y el contenido de un derecho. 2. Animus: Los romanos no establecieron en qu consista el animus o intencin en la posesin. En el siglo XIX se defendieron dos teoras: La teora subjetiva (de Savigny) y la objetiva (de Ihering). El "animus consiste en tomar a la cosa la actitud que corresponde al propietario o al titular de otro derecho susceptible de posesin. Naturalmente este "animus" lleva implcita la negacin del derecho ajeno (cuando se toma la actitud correspondiente al propietario) o al menos de su plenitud (cuando se toma la actitud correspondiente al usufructuario o al titular de otro derecho real limitado susceptible de ser posedo). El "animus", tal como est regulado en nuestro Derecho, no siempre es una cuestin meramente psicolgica. Ha de atenderse a la voluntad real del poseedor en el momento de adquirir el poder de hecho, cuando adquiri ste por su propia y exclusiva voluntad. En tal caso, el "animus" puede manifestarse en forma explcita o categrica; pero tambin en forma tcita a travs de actos materiales (como el del pescador independiente). En cambio, si se adquiri el poder de hecho por obra de una causa tpica de adquisicin del mismo, como puede ser un negocio jurdico (por ejemplo, una venta, arrendamiento, etc.), la intencin se deducir de esa causa en forma objetiva. As se dir que quien recibe la cosa en virtud de una donacin, venta o permuta tiene "animus"; pero que quien la recibe en virtud de un arrendamiento, comodato o depsito no tiene "animus" (cualquiera que sea la voluntad o intencin real del sujeto). En realidad, en estos casos no se trata de que la persona tenga o no tenga la intencin de tomar la actitud de propietario o de titular de otro derecho, sino que la ley no toma en cuenta esa eventual intencin de quien acta en virtud de un ttulo que es una confesin del derecho ajeno. Por otra parte, como se ha dicho, la sola voluntad real posterior de quien adquiri el poder de hecho como detentador no basta para convertirlo en poseedor. En algunos casos, el "animus" de la posesin de una persona resulta de la voluntad de otra (por ejemplo, del representante legal en el caso de menores o entredichos), a la que el Derecho atribuye esa virtualidad. El momento decisivo para juzgar si existe "animus", en principio, es el momento del comienzo de la posesin. Quien comienza a "poseer en nombre de otro" se presume que sigue "poseyendo como principi", o sea, que sigue siendo detentador, si no se prueba lo contrario; prueba que podr consistir en que ocurri una interversin o una conversin posesoria. Y la inversa, claramente se deduce de la Ley la presuncin de que quien comienza a poseer por s contina poseyendo como principi, o sea, que sigue siendo poseedor propiamente dicho, salvo prueba en contrario. Por lo dems, el "corpus " hace presumir la existencia del "animus " y en concreto del "animus domini": "Se presume siempre que una persona posee por s misma y a ttulo de propiedad, cuando no se pruebe que ha empezado a poseer en nombre de otra". Para este Savigny, el animus significa la intencin de comportarse como lo hara el propietario pero sin embargo hay algunas figuras en que se reconocen la posesin sin tener la intencin de tener la cosa para s como el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos obstculos, recure la idea de posesin derivada; la posesin transmitida por el titular originario. Mientras que Ihering deca que el animus es la voluntad consciente de estar en una relacin de dominio sobre la cosa y lo que separa la detentacin y la posesin de l mera necesidad. La ley establece caso por caso cundo se debe tener y cundo no proteccin posesoria. La romanstica actual considera que el animus es la intencin no de ser dueo sino simplemente de tener la cosa para s y ejercitar sobre esa cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia. II. CRTICOS DE SAVIGNY: IHERING.

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3. Crtica de la doctrina de Savigny: a. La doctrina precedentemente esbozada no explica la totalidad de los casos que, en Roma, podan ser estimados como posesin9. Savigny cataloga como hiptesis excepcionales aquellas en las cuales, sin existir el animus domini, se otorga al precarista, al acreedor pignoraticio y al secuestratario, la proteccin posesoria. b. Los elementos corpus y animus aparecen rgidamente separados. II.1. TEORA DE IHERING EN CONTRAPOSICIN CON LAS TEORAS DE SAVIGNY. II.1.1. TEORA OBJETIVA: La doctrina (objetiva) de Ihering representa la oposicin ms elaborada a la teora de Savigny. El elemento corpus cumple la funcin de dar a conocer a los terceros la existencia de la posesin respecto de la cosa que es objeto de ella. No se trata del mero contacto fsico con una cosa, que en s mismo nada significa. Es el hecho de la voluntad por lo que resulta criticable practicar una impermeabilizacin absoluta entre este elemento y el animus. El animus se evidencia en la actuacin posesoria "Siempre que se exteriorice el comportamiento adecuado, ello estar motivado por una voluntad de poseer, animus possidendi que aparece as implicado o embebido en la actuacin posesoria. La intencin subjetiva de poseer como dueo no se requiere, por lo fue no puede radicar en ella, como quera Savigny la diferencia entre posesin y simple detentacin. Todo detentador es, en principio, poseedor". La posesin, por tanto, no requiere de un animus calificado (animus domini). El animus-possidendi se manifiesta a travs de la actuacin posesoria por lo que resultarla ocioso comprobarlo por una indagacin subjetiva. Ihering niega que la existencia de la posesin requiera un "animus" calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que la posesin requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no es especfico de la posesin ya que la mera detentacin tambin supone una voluntad sin la cual sera un caso de simple yuxtaposicin local, como cuando a una persona dormida se le pone algo en la mano. Igualmente afirma que el elemento intencional no es distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es el propsito del poseedor de servirse de la cosa para sus necesidades y el "corpus", la exteriorizacin de ese propsito. As, segn Ihering, para que exista posesin basta la relacin material con la cosa acompaada de la intencin de querer mantener esa relacin. En consecuencia, por regla general, toda detentacin es posesin y goza de proteccin interdictal. Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha proteccin de acuerdo con la causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relacin que media entre quien tiene la cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. As se niega la proteccin cuando esa causa revela que la cosa es tenida en inters ajeno y no propio, o es de tal clase que no puede considerarse como digna de proteccin directa. En tales hiptesis, la causa degrada la posesin y la reduce a una relacin de mera detentacin desprovista de proteccin interdictal. Tal es el caso del depositario, comodatario, mandatario y arrendatario. Siendo as, en el plano procesal, al demandante le basta probar el "corpus" y es a su contradictor a quien incumbe la carga de probar, si fuere el caso, que aquella situacin, en razn de su causa, es de las que la ley no protege interdictalmente. II.1.2. POSESIN: Para Ihering es un derecho. Este derecho lo considera real, porque hay relacin directa e inmediata entre el poseedor y la cosa. Reconoce en la posesin un sustrato de hecho, ya que el poseedor solo tiene derecho mientras posee, es decir, mientras dura su relacin con la cosa. Sealaba que la proteccin posesoria es el complemento de la proteccin de la propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayora de los casos el poseedor es el propietario, la proteccin acordada al poseedor tiene por funcin facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera as, frecuentemente se encontrara con que en la vida prctica, muchas veces su derecho quedara invalidado por las dificultades de poder probarlo. Para la teora objetiva, preconizada por Ihering, por el contrario es el CORPUS lo que caracteriza la posesin. El elemento intencional tambin existe en la mera tenencia y es ese factor de voluntad o animus el que distingue la tenencia con la mera yuxtaposicin (el preso y sus cadenas). El elemento intencional es comn a la posesin y a la tenencia y no consiste en el "animus dominio" sino en la voluntariedad del poder de hecho sobre la cosa. El animus y el corpus forman un solo todo: Una relacin material con la cosa con voluntad de servirse de ella; en otras palabras, la exterioridad de la propiedad o la relacin normal de comportamiento del propietario con la cosa. III. CONCLUSIONES:

Martn Prez, Antonio: La posesin, p. 39. 18. Ibid., p. 40.

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En el cdigo Civil de 1852 hubo influencia del pensamiento de Savigny quiz no en cuanto a personas jurdicas, ya que este cdigo no mencion a las personas jurdicas, no lo regul. Sin embargo, s adopt la posicin de Savigny en cuanto a la posesin. El pensamiento de Ihering en cuanto a la posesin no influy en el cdigo de 1852. Esta teora no surti efectos sino hasta el cdigo de 1936. En el cdigo Civil de 1852 se impone que la posesin es un goce, ms no un derecho, y que se requieren los elementos que consider Savigny: Corpus y Animus para ser denominado poseedor. En realidad no debe pasarse por alto el hecho de que en torno a la posesin existen vivas discusiones y dos teoras de capital importancia: la teora clsica, subjetiva o de la voluntad, desarrollada principalmente por Savigny, y la teora moderna u objetiva iniciada por Ihering. En el fondo pues, la proteccin posesoria vendra a ser, en trminos generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar sobre los dems la carga de la prueba.

Cecilia Pian Indacochea [email protected]

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