SUPRESION DE CARGO-Competencia del funcionario que expidi el acto.

El retiro del demandante se condicion a la terminacin del fuero sindical / CARRERA ADMINISTRATIVA-No vulneracin de estos derechos. El actor opt por la indemnizacin por supresin del cargo y por tanto la Entidad quedaba relevada de estudiar las posibilidades de incorporacin / EMPLEO-Concepto / CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe a las partes

El problema jurdico planteado consiste en definir el derecho de la actora a la incorporacin en la nueva planta de personal de la Secretara de Trnsito del Distrito Capital por supresin inexistente del cargo o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. En la apreciacin de los hechos relevantes se observarn las reglas consagradas en los artculos 176 y 177 del C.P.C. Observa la Sala que la supresin de cargos en la Secretara de Trnsito de Bogot tuvo como causa remota la nueva estructura orgnica que para dicha entidad estipul el Decreto 354 de abril 30 de 2001 expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden, tal como lo defini el Tribunal. El demandante argumenta que la supresin de tales empleos por parte del mandatario local requera un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el estatuto orgnico del Distrito, como la Constitucin Nacional en el artculo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autnoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administracin central, sin necesidad de un acuerdo previo del concejo municipal. La referencia que contienen los artculos citados a los acuerdos municipales, se debe entender solo respecto de la competencia del Alcalde para fijar los emolumentos o salarios, competencia esta que debe hacerse con arreglo a los acuerdos correspondientes. En este orden, no tiene vocacin de prosperidad el cargo de incompetencia como lo defini el Tribunal. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporacin inmediata en las condiciones antes sealadas: a) Que el cargo fue efectivamente suprimido y b) Que no existen cargos equivalentes, procede el retiro del servicio sin importar que el empleado sea de libre nombramiento y remocin, de perodo fijo o de carrera administrativa. Ello porque el inters particular de todo empleado pblico est llamado a ceder ante el inters general de mejoramiento del servicio. De acuerdo con lo sealado, el hecho relevante para desvirtuar la presuncin de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en la Secretara de Trnsito de Bogot y negaron la incorporacin automtica de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta la actora, es que la funcin que legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a otros cargos es igual o equivalente. Segn lo afirma el A quo, el cargo cuya denominacin es Jefe de Seccin 290 grado 08 no fue contemplado en la nueva planta de personal de la entidad y frente a tal situacin, corresponde a la actora al impugnar la legalidad de los actos que dispusieron la supresin, referir el cargos o los cargos que en su concepto contienen funciones idnticas o similares al que ocupaba en la planta de personal que fue suprimida. Ni en la demanda ni en la apelacin refiere la actora el nombre de los cargos que por identidad o equivalencia de funciones

debieron ser considerados por la entidad para una eventual incorporacin por supresin inexistente o por equivalencia de cargos. Menos an se observan los manuales de funciones pertinentes para dicho efecto. Resta entonces por analizar si la entidad respet el derecho de opcin que a la actora conceden las normas legales para decidir entre el retiro efectivo con indemnizacin o la incorporacin por preferencia en los cargos que pudieran resultar vacantes dentro de los seis meses siguientes al retiro. Al respecto se observa que respetando el fuero sindical que tena la actora en el momento de la supresin del cargo, la administracin le inform que su retiro del servicio quedaba sometido a una condicin: La terminacin del fuero sindical. Ello resulta ajustado al ordenamiento jurdico a juicio de la Sala. No observa entonces la Sala que se le hayan desconocido derechos de carrera frente a sta alternativa final de incorporacin en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a su retiro, pues la opcin que la actora tom relevaba al Distrito de estudiar las posibilidades de incorporacin a cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad. Por todo lo anterior, no encuentra la Sala probada la infraccin de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda, con ocasin de la expedicin de los actos administrativos demandados, ni acreditados los vicios de falsa motivacin y desviacin del poder alegado por la actora. Ello impone mantener la presuncin de legalidad de los actos lo que se confirmar la sentencia que neg las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogot, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004)

Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-7464-01 (5059 -03)

Actor: YOLANDA LONDOO MORALES

Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA

Decide la Sala el recurso de apelacin propuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin C de 27 de junio de 2003, en el proceso iniciado por YOLANDA LONDOO MORALES contra el DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA.

ANTECEDENTES

YOLANDA LONDOO MORALES por medio de apoderado y en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho instaur demanda contra la el Distrito de Bogot para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Las resoluciones 107 y 109 de abril 30 de 2001 mediante las cuales el Secretario Trnsito y Transporte del Distrito Capital de Bogot mediante no la incorpor en la planta de personal luego de

un proceso de reestructuracin y defini su retiro, respectivamente; y el oficio de fecha 30 de abril de 2001 expedido por el Subsecretario Administrativo de la entidad, mediante el cual se le comunic que el retiro del servicio ocurrira una vez cesara el fuero sindical del que gozaba.

A ttulo de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que vena ocupando o a otro de superior jerarqua, junto con el pago indexado de los salarios prestaciones sociales y dems derechos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando sea

efectivamente reintegrada; las costas procesales y que se d cumplimiento a la sentencia en los trminos de los artculos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Informa que se vincul con el distrito capital desde el 18 de agosto de 1982 y el ltimo cargo ocupado fue de Jefe de Seccin 290 grado 08 en la Secretara de Trnsito y Transportes del Distrito como empleada de carrera administrativa.

Mediante el Decreto 354 de abril 30 de 2001 el Alcalde Distrital fij la estructura orgnica de la Secretara de Trnsito y Transporte de Bogot y mediante el Decreto 355 de la misma fecha dispuso una supresin de cargos. En el mismo acto cre la nueva planta de personal y deleg en el Secretario de

Trnsito y Transporte las facultades de incorporar al personal y distribuir los cargos.

Mediante la resolucin 107 se neg su incorporacin en la nueva planta y mediante la resolucin 109 se dispuso el retiro del servicio a partir del momento en que cesara el fuero sindical; con el oficio demandado se le comunic tal situacin.

Del texto del oficio demandado deduce que contiene hechos alejados de la realidad porque el cargo que ocupaba fue suprimido y sin embargo se le orden seguir cumpliendo sus funciones continuando cancelndole asignacin salarial sin que estuvieran nombrados en cargo alguno, mientras cesaba su fuero, lo que pruebas que las funciones tambin siguieron existiendo

Considera que se desconocieron normas de rango Constitucional (artculo 313-6) con la expedicin del Decreto 354 de 2001 porque el Alcalde mayor invadi el mbito de competencias del Concejo Distrital, al definir la estructura orgnica de la Secretara de Hacienda.

Acusa a los actos de falsa motivacin, desviacin del poder y violacin de la ley.

Falsa motivacin porque el Decreto 355 de 2001 suprimi los cargos de Jefe de Seccin 290 grado 08 y en el mismo acto se crearon varios cargos nuevos y a una categora de aquellos se le asignaron las mismas funciones que tena el cargo de quien ahora demanda

Desviacin del poder porque al suprimir de una parte y crear de la otra, el mismo cargo en la planta de personal, tuvo finalidad de arrasar con los derechos de carrera que amparaban a quieneshaban accedido por sus mritos

Y violacin de los artculos 25 del decreto 2400 de 1968, 37 y 39 de la ley 443 de 1998 y otras normas porque, an aceptando que hubiera ocurrido supresin del cargo debi haberse incorporado a la demandante sin ms requisitos como lo disponen las normas.

A folios 36 y siguientes del expediente se observa la relacin de normas que considera infringidas y su concepto de violacin.

En respuesta a la demanda la entidad manifiesta que el cargo fue efectivamente suprimido porque las funciones del cargo fueron asumidas por el Director de Apoyo Corporativo que pertenece a un nivel superior.

Al desaparecer la dependencia o seccin y las funciones adscritas al mismo, no fue viable su incorporacin a la nueva planta de la entidad, por no cumplirsen (sic) los requisitos y condiciones establecidos para tal fin por la ley 443 y los decretos 1568 y 1572 de 1998

LA SENTENCIA

El Tribunal se inhibi para conocer del oficio y neg las pretensiones de la demanda. No encuentra que el Alcalde haya ejercido competencias del Concejo Distrital pues por disposicin expresa del estatuto orgnico del Distrito Capital, expedido con fundamento Constitucional (artculo 41 transitorio y 322 de la C.N.), el Alcalde mayor bien puede crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades del sector central. Por ello al Distrito Capital no se le aplica en lo pertinente el numeral 6 del artculo 313 de la C.N.

Encuentra probado que se suprimieron de la planta de la Secretara de Trnsito y Transportes la totalidad de cargos de Jefe de Seccin 290 grados 13 y 08 y no se acredit que en la nueva planta quedaron cargos equivalentes al que ocupaba la demandante en el momento del retiro.

Considera que la decisin de posponer el retiro del servicio al momento en que cesara el fuero sindical se ajusta al ordenamiento jurdico y que la comunicacin de tal situacin con las opciones de ley no contiene una nueva decisin sino que prcticamente es la ejecucin del acto contenido en la resolucin 109 cuya ejecucin se advirti se hara a futuro por el amparo de fuero sindical

LA APELACION

La actora present oportunamente recurso de apelacin. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones.

Considera que las funciones de la planta global de la entidad son genricas, por lo que no debe existir una especificidad en las mismas, ms

an tratndose de una empelada de carrera, ella tena derecho preferencial a ser reinstalada en un cargo para el cual reuniera los requisitos mnimos y donde pudiera adelantar funciones similares las (sic) que vena

desempeando

Afirma que en la planta de personal de la entidad quedaron cargos que poda ocupar por equivalencia, sin identificar dichos cargos. Estima que el acto que neg la incorporacin debi motivarse.

Reitera

los

argumentos

de

la

demanda

relacionados

con

incompetencia del Alcalde para suprimir empleos en la Secretara de Trnsito sin la autorizacin previa del Concejo Distrital.

CONSIDERACIONES

El problema jurdico planteado consiste en definir el derecho de la actora a la incorporacin en la nueva planta de personal de la Secretara de Trnsito del Distrito Capital por supresin inexistente del cargo o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. En la

apreciacin de los hechos relevantes se observarn las reglas consagradas en los artculos 176 y 177 del C.P.C.

Observa la Sala que la supresin de cargos en la Secretara de Trnsito de Bogot tuvo como causa remota la nueva estructura orgnica que para dicha entidad estipul el Decreto 354 de abril 30 de 2001 expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le corresponden, tal como lo defini el Tribunal.

En efecto, el artculo 322 de la Constitucin Poltica determina que el rgimen poltico, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogot, ser el que determine la Carta Poltica, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Transcurridos dos aos desde la fecha de promulgacin de la Constitucin de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artculo 322, el Presidente de la Repblica en ejercicio de la facultad consagrada en el artculo 41 transitorio de la Constitucin, dict el Decreto 1421 de 1993, estatuto orgnico de Santa Fe de Bogot. Dicho estatuto seal, en el artculo 38, lo siguiente:

Artculo 38.-ATRIBUCIONES.-Son atribuciones del Alcalde Mayor: 9.-Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administracin central, sealarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podr crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

Con fundamento en las anteriores facultades se expidi el Decreto 215 del 25 de abril de 1994, mediante el cual se suprimen unos cargos en la planta de personal de la Secretara de Trnsito en ejercicio de una atribucin que en las normas constitucionales y legales siempre ha sido atribuida al jefe del organismo.

El demandante argumenta que la supresin de tales empleos por parte del mandatario local requera un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el estatuto orgnico del Distrito, como la Constitucin Nacional en el artculo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autnoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administracin central, sin necesidad de un acuerdo previo del concejo municipal.

La referencia que contienen los artculos citados a los acuerdos municipales, se debe entender solo respecto de la competencia del Alcalde para

fijar los emolumentos o salarios, competencia esta que debe hacerse con arreglo a los acuerdos correspondientes.

En este orden, no tiene vocacin de prosperidad el cargo de incompetencia como lo defini el Tribunal.

Frente a los dems cargos se observa que con fundamento en el Decreto 354 de 2001, la administracin expidi el Decreto 355 de abril 30 de 2001 mediante el cual se suprimieron unos cargos y se defini la nueva planta de personal de la entidad; y las resoluciones 107 y 109 de 2001 mediante las cuales se caus el retiro del servicio de la actora por no haber sido incorporada en la nueva planta, y se someti dicho retiro a una condicin: la terminacin del fuero sindical del cual gozaba en el momento de la supresin.

Tal como esta Corporacin lo ha reiterado, cada proceso de supresin de empleos debe analizarse de acuerdo con las particularidades propias que lo definen y por ello no resulta acertado sealar de forma genrica los procedimientos que se deben seguir y el contenido de los actos que se producen.

No obstante en la generalidad de los procesos de supresin de cargos se puede identificar la existencia de actos de contenido general, mediante los cuales el rgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporacin o no de funcionarios en la nueva planta de empleos.

La decisin de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresin puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo especfico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplir adecuadamente la funcin pblica que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo.

Por ello la entidad podra negar la incorporacin inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se den las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta de personal cargos con funciones equivalentes a las que cumpla el empleado retirado en el cargo suprimido.

1. Respecto de la primera circunstancia (supresin real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislacin colombiana en relacin con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

As en el decreto 1042 de 1978 se le entendi como El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administracin pblica (artculo 2); y en el decreto 2503 de 1998 como El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propsito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado..

De ah que la supresin de un empleo de determinado nivel o denominacin puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior nmero de cargos de la misma o distinta denominacin y grado, siempre que los requisitos, las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idntica.

Por ello el artculo 136 del decreto 1572 de 1998 estipul lo siguiente:

Artculo 136. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominacin y el grado de remuneracin, estos cargos no podrn tener requisitos superiores para su desempeo exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes debern ser incorporados en la situacin en que venan, por considerarse que no hubo supresin efectiva de stos.

2. Respecto de la segunda circunstancia (incorporacin inmediata por equivalencia de las funciones), la entidad goza de una facultad discrecional para decidir sobre el particular, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporacin sin motivacin expresa. Sin embargo tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artculo 36 del C.C.A.).

Al respecto y retomando lo sealado antes, se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades.

Solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situacin la entidad mide las condiciones de formacin y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio pblico y si ellas resultan aceptables-lo que se debe presumir cuando las funciones son equivalentes-, podr ordenar su incorporacin automtica por equivalencia.

3. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporacin inmediata en las condiciones antes sealadas: a) Que el cargo fue

efectivamente suprimido y b) Que no existen cargos equivalentes, procede el retiro del servicio sin importar que el empleado sea de libre nombramiento y remocin, de perodo fijo o de carrera administrativa. Ello porque el inters particular de todo empleado pblico est llamado a ceder ante el inters general de mejoramiento del servicio.

No obstante cuando se trata de los empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporacin automtica o inmediata le

corresponde al funcionario el derecho a optar,-a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporacin en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnizacin.

Con las precisiones anteriores se aborda el anlisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones del actor en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto administrativo goza de presuncin de legalidad.

Por tal virtud y segn lo estipula el artculo 176 del C.P.C. el hecho legalmente presumido (legalidad del acto administrativo) se tendr por cierto pero admitir prueba en contrario, que corresponde a quien pretenda desconocer su existencia aduciendo y probando hechos pertinentes o

relevantes para que judicialmente se pueda desvirtuar el juicio de legalidad que las normas imponen.

De acuerdo con lo sealado, el hecho relevante para desvirtuar la presuncin de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en la Secretara de Trnsito de Bogot y negaron la incorporacin automtica de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta la actora, es que la funcin que

legalmente corresponde al cargo suprimido, comparada con las funciones asignadas en la nueva planta de personal a otros cargos es igual o equivalente.

Segn lo afirma el A quo, el cargo cuya denominacin es Jefe de Seccin 290 grado 08 no fue contemplado en la nueva planta de personal de la entidad y frente a tal situacin, corresponde a la actora al impugnar la legalidad de los actos que dispusieron la supresin, referir el cargos o los cargos que en su concepto contienen funciones idnticas o similares al que ocupaba en la planta de personal que fue suprimida.

Ni en la demanda ni en la apelacin refiere la actora el nombre de los cargos que por identidad o equivalencia de funciones debieron ser considerados por la entidad para una eventual incorporacin por supresin inexistente o por equivalencia de cargos. Menos an se observan los manuales de funciones pertinentes para dicho efecto.

Por ello resulta imposible hacer el juicio sobre la efectiva supresin del cargo original (que ocupaba la actora con derechos de carrera administrativa) y sobre la eventual equivalencia de funciones con los cargos de la nueva planta de personal, para efectos de la incorporacin solicitada.

Resta entonces por analizar si la entidad respet el derecho de opcin que a la actora conceden las normas legales para decidir entre el retiro efectivo con indemnizacin o la incorporacin por preferencia en los cargos que pudieran resultar vacantes dentro de los seis meses siguientes al retiro.

Al respecto se observa que respetando el fuero sindical que tena la actora en el momento de la supresin del cargo, la administracin le inform que su retiro del servicio quedaba sometido a una condicin: La terminacin del fuero sindical. Ello resulta ajustado al ordenamiento jurdico a juicio de la Sala.

En efecto, de las pruebas se deduce que el fuero de la demandante pudo derivar de la condicin de socio fundador del sindicato o de la condicin de directivo de la asociacin sindical; en cualquiera de las dos opciones el perodo de amparo resultaba ser un hecho incierto, en la medida en que el lapso de proteccin pudo extenderse si hubieran ocurrido las circunstancias sobrevivientes que lo prolongaran en el tiempo (reeleccin o eleccin en posteriores directivas sindicales, designacin en la junta estatutaria de reclamos si la hubiere, etc).

Por ello, solo poda causarse el retiro del servicio cuando la

condicin pendiente ocurriera y solo a partir de tal hecho tendra la opcin de ley: Incorporacin en cargos equivalente que quedaran vacantes en los seis meses siguientes o indemnizacin.

Obra en el expediente la prueba de que la actora opt por la indemnizacin que le fue reconocida y pagada oportunamente (folios 398 y siguientes del cuaderno 5) en cuanta de $70.801.896.

No observa entonces la Sala que se le hayan desconocido derechos de carrera frente a sta alternativa final de incorporacin en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a su retiro, pues la opcin que la actora tom relevaba al Distrito de estudiar las posibilidades de

incorporacin a cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad.

Por todo lo anterior, no encuentra la Sala probada la infraccin de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda, con ocasin de la expedicin de los actos administrativos demandados, ni acreditados los vicios de falsa motivacin y desviacin del poder alegado por la actora. Ello impone mantener la presuncin de legalidad de los actos lo que se confirmar la sentencia que neg las pretensiones de la demanda.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin C, de 27 de julio de 2003 que neg las splicas de la demanda en el proceso promovido por YOLANDA LONDOO MORALES contra el Distrito Capital de Bogot.

En firme esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEARANDA (Ausente)

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad.hoc.