ESQUEMA DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SU TENDENCIA HACIA UN MODELO MIXTO Y

SITUACIN ACTUAL DEL RECURSO DE PROTECCIN

Alejandro Vergara Blanco

Sumario: I. Introduccin: la justicia administrativa en general. II. Evolucin de la justicia administrativa

y tendencia actual hacia un modelo mixto. III. La situacin general del contencioso administrativo chileno. IV. El caso del recurso de proteccin. V. Jurisprudencia citada.

I.

INTRODUCCIN: LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN GENERAL

A. La Administracin en su actividad puede incurrir en violaciones al derecho objetivo, que lesionen los derechos subjetivos de los administrados. Cmo proteger al administrado cuando la actividad ilegal de la Administracin quebranta sus derechos subjetivos? El problema aqu puede resumirse as: en qu situacin se encuentran los particulares cuyos derechos se han visto afectados por un acto ilegal de la Administracin? Esta situacin tiene que ver con el amparo o tutela judicial que el orden jurdico prev para restablecer las posiciones jurdicas del administrado (subjetivas y objetivas) y hacer realmente efectivos los derechos pblicos subjetivos de stos. Las vas jurisdiccionales, por la imparcialidad e independencia que implican, son las vas idneas para garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso. Y si sta jurisdiccin es especial, como en el caso del contencioso administrativo conocido por tribunales especiales, se logra una mayor efectividad de la tutela judicial, pues el tribunal ser especialista de la materia objeto de litigio, garantizando que la argumentacin y fundamentacin de la sentencia sea la ms coherente con el sistema del Derecho Administrativo. El contencioso administrativo, tambin conocido como Justicia Administrativa, es un conjunto de acciones y subsecuentes procesos a disposicin de los administrados para someter ante un juez los litigios que los enfrentan con la Administracin. Este supone una contienda, controversia o litigio en que la Administracin es parte. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Administracin puede ser tambin parte en juicios de orden civil y penal, es decir, en contiendas no-administrativas. Luego, cmo determinar cundo efectivamente estamos frente a un asunto de naturaleza contencioso-administrativa? B. Al respecto, cabe establecer la lnea de separacin entre las contiendas judiciales en que es parte la Administracin y lo contencioso administrativo propiamente tal. El criterio que ha imperado es de la ley decisoria de la litis. Se traduce en que si la ley que resuelve el conflicto es una ley de Derecho Privado, la contienda no es administrativa. Al contrario, si el litigio se resuelve por una ley administrativa, se tratar de un asunto contencioso administrativo. Qu litigios se resuelven por una ley administrativa? Toda contienda relativa a la organizacin y

Profesor Titular de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Catlica de Chile.

funcionamiento de los servicios pblicos es un asunto contencioso administrativo1; ms precisamente, todo caso en que la Administracin acte ejerciendo una potestad. As, cabe considerar como materias contencioso administrativas en general toda accin cuyo objeto preciso y determinado es impugnar un acto administrativo de la Administracin. C. La Justicia Administrativa implica la serie de acciones contenciosas administrativas en sede judicial, no as las vas de reclamar administrativamente o a travs de los recursos administrativos, tales como los recogidos en la Ley N 19.880. Desde la perspectiva de los administrados, estas acciones garantizan sus libertades, sus derechos, incluso sus simples intereses contra los abusos de la Administracin. Ellos pueden obtener, a la vez, la anulacin de los actos ilegales (a travs del llamado contencioso de anulacin) y la reparacin de los daos de que ellos son vctimas (contencioso de indemnizacin o de plena jurisdiccin). Desde la perspectiva de la Administracin, estas acciones permiten al juez ejercer un control sobre la Administracin, esto es, obligar a respetar la regla de Derecho (contencioso de anulacin) y obligar a reparar el perjuicio causado (contencioso de indemnizacin). Por estas razones, parece acertado sealar que hay un consenso bastante amplio en el sentido de que el contencioso administrativo es una pieza esencial del orden democrtico y del Estado de Derecho, en la medida en que resguarda adecuadamente el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio democrtico. D. Caractersticas del contencioso administrativo

Este contencioso se caracteriza por tres rasgos o caractersticas principales: 1. 2. 3. Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por definicin, debe ser imparcial, independiente del Gobierno y de la Administracin. El juez falla, sentencia o dictamina en Derecho, no en equidad, y se limita a controlar el respeto de la regla de Derecho. El control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la autoridad administrativa.

Qu jurisdiccin debe conocer de las materias contencioso-administrativas? De lege ferenda2, es posible identificar tres corrientes respecto de la jurisdiccin competente en materias contencioso-administrativas: 1.
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Corriente judicialista

Esta es la doctrina que ha primado en Francia y que tiende a predominar en la legislacin moderna. En Francia esto se resolvi en el siglo XIX. Se plante el caso de un particular (caso Blanco) que demand perjuicios contra la Administracin, con motivo de un accidente que sufriera su hijo causado por un vehculo fiscal. El Consejo de Estado francs se declar competente para conocer de esta demanda, argumentando dos razones fundamentales en su sentencia: 1 En este pleito se va a juzgar el funcionamiento de un servicio pblico, y en esa medida esta materia queda regida por el Derecho Administrativo y no por el derecho comn. Por tanto esta demanda constituye un asunto administrativo (). 2 La indemnizacin de daos que se demanda en este caso tampoco queda regida por el derecho comn, sino por el derecho pblico. 2 Latinismo utilizado para referirse a la legislacin a futuro o la ley como debera ser; esto es la legislacin que cada cual quisiera.

Postula que los tribunales administrativos deben integrarse en el Poder Judicial, sea porque se considera que la funcin contencioso-administrativa es actividad judicial o porque se reconoce que los tribunales administrativos son especiales de frente a los ordinarios. 2. Corriente administrativa

Segn ella los tribunales administrativos deben adscribirse, no al Poder Judicial, sino al Poder Ejecutivo, a la Administracin. Partidario de esta concepcin es Silva Cimma, para quien lo contencioso administrativo es aquella parte de la funcin administrativa en oposicin a la propiamente de ejecucin que consiste en resolver las contiendas producidas entre ella y los administrados, como consecuencia de los actos de aqulla3. 3. Corriente autonmica

En esta postura, los tribunales administrativos no deben incorporarse al Poder Judicial ni al Poder Ejecutivo, debiendo mantenerse independientes tanto del uno como del otro. Ahora, de lege data4, qu es lo contencioso-administrativo? Es el control jurisdiccional de la Administracin o la Justicia Administrativa. Infra detallamos la historia y la actual situacin del contencioso administrativo, tanto en el ordenamiento jurdico como en la prctica jurdica chilena. E. El contencioso administrativo a nivel comparado

Existen, bsicamente, tres sistemas de justicia administrativa a nivel comparado: 1. El sistema francs

Este sistema consiste en someter, a la vez, el contencioso de la legalidad y el contencioso de la indemnizacin a un solo juez especializado, el juez administrativo, independiente del juez judicial de derecho comn. Tiene la ventaja de la independencia de la jurisdiccin, y su carcter especializado. Tiene el inconveniente de los numerosos conflictos de competencia entre los dos rdenes jurisdiccionales. 2. Los sistemas mixtos (Alemania, Italia, Pases Bajos)

Estos sistemas consisten en someter el contencioso de la legalidad al juez administrativo; mientras que los recursos de pleno contencioso en materia contractual y en materia cuasidelictual los conoce el juez judicial. La ventaja es que la reparticin de competencias entre los dos rdenes es ms lgica: cuando la Administracin acta ejerciendo prerrogativas de potestad pblica, es controlada por el juez administrativo; y cuando acta como un particular (servicios pblicos o causa daos) es tratada como una particular y se debe recurrir al juez de derecho comn. El inconveniente es que la reparticin de competencias conlleva dificultades.

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SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Universitaria S.A., Santiago 1959, p. 384. Latinismo utilizado para referirse a la legislacin tal cual es.

3.

El sistema anglosajn y espaol (Gran Bretaa, Estados Unidos y Espaa)

Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso administrativo. Pareciera ser el mejor sistema por su simplicidad, pero tiene ventajas e inconvenientes. Es ventajoso que los justiciables recurran al juez habitual. Pero es un inconveniente que usualmente los jueces judiciales manifiestan una cierta reserva para censurar a la Administracin, a la que por lo dems suelen conocer poco. Pero en esto hay muchas variaciones, y existe una cierta tendencia a crear mltiples instancias especializadas de litigios administrativos. II. A. EVOLUCIN
DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Y TENDENCIA ACTUAL HACIA UN MODELO MIXTO

Historia de la ausencia de un contencioso especializado de general aplicacin

Aun a riesgo de difundir algo ya muy conocido, para los efectos de este trabajo es necesario sealar los hitos fundamentales de la ausencia de contencioso-administrativo especializado en Chile. 1. En la Constitucin de 1833 en un principio se reconoci competencia en materias de esta naturaleza al Consejo de Estado, creyendo algunos autores de la poca que con esto se tenda a adoptar el sistema imperante en Francia, vale decir, la tendencia a encargar el conocimiento de contiendas de naturaleza administrativa a una jurisdiccin especial. Esto, sin embargo, a poco andar fue modificado por una reforma constitucional que suprimi las competencias que el Consejo de Estado tena en materias contencioso-administrativas. 2. La Constitucin de 1925 consagra la separacin e independencia de los poderes pblicos, excluyendo la revisin del Poder Judicial sobre los actos de la Administracin5. Luego, su jurisdiccin est limitada a las causas civiles y criminales. A raz de aquello, la doctrina y la jurisprudencia judicial de la poca mayoritariamente entendieron que, en virtud del principio de la separacin de poderes, tales tribunales no tenan la competencia para conocer causas de la materia contenciosa-administrativa. A partir de su art. 87, que se refera a los tribunales administrativos, la Constitucin de1925 planific que la plenitud de la jurisdiccin contenciosa administrativa en Chile fuese radicada en ellos, formados por miembros permanentes, facultados para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros tribunales por la Constitucin o las leyes. Seal la Constitucin: su organizacin y atribuciones son materia de ley. Como es sabido, esta ley nunca se dict.

5 Arts. 4 y 80 de la Constitucin Poltica de 1925 y art. 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales de la poca. Dice el artculo 80 que la facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenecen exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos. El artculo 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales indica que es prohibido al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de los otros poderes pblicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artculos precedentes, esto era conocer las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado, intervenir en los actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin y ejercer las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que le confiere la ley. La infraccin a estas normases la nulidad del acto que importa una extralimitacin de funciones.

En efecto, estos tribunales administrativos no fueron creados durante la vigencia de la Constitucin de 1925 y la situacin en materia de justicia administrativa pudo sintetizarse como la siguiente: a. b. Dado que los tribunales administrativos con jurisdiccin general en la materia no fueron creados, ello signific que no exista ningn tribunal con plenitud de jurisdiccin contenciosa-administrativa6. La Constitucin y otras leyes otorgaron competencia para conocer determinados asuntos contencioso-administrativos al Poder Judicial o a otros tribunales, cuya jurisdiccin administrativa, entonces, deviene especial y restringida a casos determinados. El Poder Judicial carecera, en general, de competencia contencioso-administrativa, salvo la especial que le otorgara expresamente la ley para ciertas materias. Por ejemplo, a los tribunales ordinarios le corresponda intervenir en algunas de las siguientes materias: a) las Cortes de Apelaciones conocan de las reclamaciones que se interpusieran contra las resoluciones u omisiones ilegales de los alcaldes o las municipalidades, conforme al entonces art. 115 de la Ley de Municipalidades; b) las Cortes de Apelaciones conocen de las apelaciones que se interpongan contra las resoluciones pronunciadas por el Director General del Servicio de Impuestos Internos, en las reclamaciones que se interpongan contra la fijacin de impuesto o la determinacin de la renta; c) los jueces de letras conocen las reclamaciones que se interponen, previo entero de su valor, contra las multas impuestas por los intendentes, gobernadores o subdelegados por infracciones a la Ley de Caza, etc.

c.

En virtud de lo que hemos expuesto, se conclua que se trataba de un vaco legal, y que mientras el legislador no actuara, los tribunales ordinarios deban abstenerse de llevar a juicio a la Administracin. Esto produjo una gran indefensin de los particulares en sus pretensiones de frente a la Administracin, en aquellos casos en que sta lesionaba sus derechos. 3. En el texto original de la Constitucin de 1980 se recoge el parecer de una buena parte de la doctrina nacional, pero las normas constitucionales no fijan explcitamente las bases de un sistema general de contencioso-administrativo ni de la organizacin de una magistratura especial, llamada a pronunciarse sobre controversias de carcter administrativo, ni tampoco encargan directamente a la ley que dicte normas sobre ambos aspectos. Persisti el Constituyente en la idea de la creacin especializada de estos tribunales de lo contencioso-administrativo. As, en su art. 38 inc. 2, reiter la necesidad de creacin de los tribunales contencioso-administrativos que determine la ley; y, en seguida, en el art. 79 restringi la potestad del Poder Judicial slo a los negocios de su competencia, frmula que exclua, entonces, a la materia contenciosa-administrativa. Todo pareca indicar que esta vez los tribunales especiales administrativos no quedaran slo en el texto desnudo de la CPR, sino que seran creados. Pero ello no ocurri as.

Si bien no existan Tribunales Contenciosos con competencia general, s en cambio existan Tribunales Administrativos Especiales con jurisdiccin limitada a ciertas materias contenciosa-administrativas, como por ejemplo: a) Contralora General de la Repblica, en cuanto Tribunal de Cuentas Fiscales; b) Los Tribunales Aduaneros; c) Los Tribunales de Avalo de Bienes Races; d) Los Tribunales de Reclamos de Patentes Municipales; e) Tribunales de Reclamaciones, etc.
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4. Ahora bien, hacia 1989 cambi la realidad del contencioso administrativo nacional. Mediante plebiscito, la CPR de 1980 fue modificada en variados aspectos, y en la materia se incluyeron las dos siguientes modificaciones: 1) se suprimi la frase contencioso-administrativo del art. 38 inc. 2, quedando la frase genrica, dirigida a los tribunales que determine la ley y 2) en el art. 79 se elimin la referencia explcita a los tribunales contencioso-administrativos. Por esta razn, por defecto, al no crearse los tribunales administrativos, toda accin administrativa debe ser conocida por los tribunales ordinarios. En particular, este ltimo principio, tambin conocido como principio de la unidad de la jurisdiccin, consagra el sometimiento a la revisin judicial, que lleva as a trmino el derecho a la accin. Luego, gracias a esta plenitud es posible obtener la justiciabilidad de las acciones administrativas. B. La tendencia actual del contencioso administrativo: un modelo mixto o pluriforme

La historia de la justicia administrativa chilena podra separarse en dos pocas: una primera, desde la Independencia hasta la dcada de los aos 80 (revisada supra); y una segunda, desde los aos 90 en adelante, en que hay un cambio de paradigma, y Chile, en buena medida separndose de los modelos de justicia en el derecho comprado, comienza a gestar un modelo pluriforme o mixto de justicia administrativa. La actual justicia administrativa se ha construido as: 1. No existe una organizacin de la justicia administrativa, con competencia general para conocer todos los conflictos de naturaleza administrativa, que fuese paralela a otros tribunales especiales (como los tribunales civiles o penales y otros). La creacin de esta justicia especializada para todo caso de naturaleza administrativa (esto es, para todas las acciones tpicamente administrativas: nulidad y responsabilidad) ya no est siquiera en los planes legislativos, en que se proyecte crear unos tribunales del contencioso administrativo, con competencia general en esta materia, y que funcionase en paralelo a las otras formas de justicia especial. 2. La tendencia actual es distinta: es posible observar un fenmeno pluriforme, que puede describirse a grandes trazos as: a. b. c. La mantencin de un sustituto incompleto de justicia administrativa, como es el recurso de proteccin (vid. infra, el anlisis que se ofrece), cuyo conocimiento est entregado a las Cortes de Apelaciones; La creacin de mltiples acciones (bajo la denominacin de recursos) especiales, cuyo conocimiento, en casi todos ellos, corresponde igualmente a las Cortes de Apelaciones7. La novsima tendencia de crear tribunales con competencia administrativa, pero respecto de materias muy concretas, relativas a sectores econmicos o materias especficas; podramos llamarlos tribunales administrativos especializadsimos (vid. infra, la enumeracin que se ofrece).

7 Vid. CARMONA SANTANDER, Carlos, El contencioso administrativo entre 1990 y 2003, en: La justicia administrativa [=Actas I Jornadas de Derecho Administrativo] (coord. Juan Carlos Ferrada Brquez, Santiago, Lexis Nexis, 2005), quien ofrece una completa relacin de esta prolfica creacin de acciones especiales por el legislador chileno.

Es una tendencia evidente, y que pareciera terminar por sepultar el antiguo deseo de tener una sola jurisdiccin administrativa especializada; pues este fenmeno pluriforme indica una bsqueda de la sper especializacin, con modelos muy distintos cada uno de ellos. III. SITUACIN GENERAL DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CHILENO

Si bien la existencia de tribunales contencioso-administrativos ha sido un anhelo, incluso plasmado positivamente desde la Constitucin Poltica (CP) de 1925, al da de hoy el mismo no ha sido cumplido. Esta situacin produjo muy perjudiciales consecuencias en materia de proteccin de derechos y garantas de los administrados, frente a los actos de la Administracin, por cuanto, en el perodo que medi entre los aos 1925 y 1973, los tribunales de justicia se declararon incompetentes para conocer de las acciones de impugnacin deducidas en contra de los actos de la Administracin, debido a que, precisamente, no haban sido creados los tribunales contencioso-administrativos. En el proceso de formulacin de la actual Constitucin Poltica de la Repblica del ao 1980, exista claridad en cuanto a la necesidad de crear tribunales administrativos, siendo el debate central el relativo a cul sistema, de los dos ltimos reseados, deba adoptarse. Hasta nuestros das esto es objeto de discusin, y al no haberse creado jams los tribunales contencioso-administrativos, como lo orden originalmente -tambin- la Constitucin8, no queda ms que ubicar actualmente a la justicia administrativa chilena dentro del sistema que entrega todas estas materias a la justicia ordinaria, quien en definitiva conocer el contencioso anulatorio, el contencioso indemnizatorio y el Recurso de Proteccin como sustituto incompleto. A esta falta de jurisdiccin administrativa especializada, se suma la existencia de una variedad de rganos que resuelven un sinnmero de acciones o recursos especiales (que integran un contencioso administrativo especial: vase infra, in fine), con lo que se constata la existencia de un gran desorden en la justicia administrativa chilena. As, es posible encontrar diferentes rganos que ejercen jurisdiccin contencioso-administrativa, los que para simplificar su comprensin y estudio, pueden agruparse de la siguiente manera: A. Primer orden jurisdiccional: la justicia constitucional

Le corresponde al Tribunal Constitucional (TC), que realiza un control concentrado de constitucionalidad: declaracin de inconstitucionalidad de los proyectos de ley, ya sea por la va de una cuestin de constitucionalidad o por la va del control preventivo de las leyes orgnicas constitucionales y las leyes de qurum calificado. En este caso, se trata de contencioso anulatorio de leyes, y en virtud de la sentencia el proyecto de ley no se podr convertir en ley. El TC tambin ejerce la funcin de control de la constitucionalidad de los decretos y reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica (art. 93 Nos. 4, 8, 9 y 16 CP). B. Segundo orden jurisdiccional: la (dispersa) justicia contencioso-administrativa

El texto original de la Constitucin de 1980 estableca en su artculo 38 inciso segundo que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Al no haberse creado estos tribunales, esta norma fue objeto de una reforma en el ao 1989, donde la expresin contencioso administrativos fue suprimida.
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Le corresponde tanto al Tribunal Constitucional, como a los Tribunales ordinarios y especiales de justicia, que integran el Poder Judicial, como tambin a otros rganos independientes (tribunales especiales que no forman parte del Poder Judicial ni de la Administracin). A veces tambin la ley, con una dudosa legitimidad constitucional, le asigna el papel de juez a un rgano de la Administracin. Puede afirmarse, por tanto, que no hay organicidad alguna; ms bien una gran dispersin. C. Tercer orden jurisdiccional: la justicia ordinaria

Est confiado a los Tribunales que integran el Poder Judicial, que tienen potestad de imperio y que estn sujetos a la Superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema. Son, en general, estos tribunales los que conocen todo tipo de conflictos, civiles y criminales. Conocen de todo tipo de conflictos, en especial aquellos que no caben dentro de los rdenes anteriores, pues tienen otorgada la plenitud jurisdiccional comn; y a ellos tambin les estn confiados los recursos extraordinarios relativos a las garantas fundamentales. En este orden se enmarcan las siguientes acciones: 1. Recurso de Amparo

Es el tradicional hbeas corpus. En su virtud todo individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes puede ocurrir ante los tribunales en busca de proteccin de su libertad (art. 21 CP). 2. De nulidad (el exceso de poder chileno: el contencioso anulatorio).

Esta accin se intenta ante un tribunal de 1 instancia, mediante el procedimiento civil, supletorio, y ante los Tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial. Es el llamado juicio de nulidad de derecho pblico, que se ha intentado recurrentemente, para obtener una primera declaracin anulatoria, y en seguida indemnizatoria, mediante la cesacin de los efectos del acto anulado. El intento permanente es producir un contencioso de plena jurisdiccin, y no una sentencia meramente declarativa. Es una accin muy utilizada, con algunos excesos, por ejemplo, la tesis de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad de los actos de la Administracin, lo que ha venido recientemente a ser objeto de un cambio jurisprudencial9. 3. De plena jurisdiccin: responsabilidad del Estado Administrador

Ante los mismos tribunales, relativa a los juicios de responsabilidad de la Administracin, por actos de sus agentes, de plena jurisdiccin. Son contenciosos bastante generalizados, en que se ha impuesto una jurisprudencia muy slida de frente a la Administracin, pasando por una poca de acogimiento al menos formal de una teora de la responsabilidad objetiva, con algn apoyo doctrinario; hasta la actual poca de acogimiento de una tesis de responsabilidad subjetiva, con un apoyo mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia10.
Vid., el actualizado y completo anlisis de: JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia (Santiago, Editorial Libromar, 2004), con una exhaustiva bibliografa. 10 Vid. CORDERO VEGA, Luis, La responsabilidad de la administracin del Estado (Santiago, LexisNexis, 2003); FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, La responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado de Chile: una breve revisin al estado actual de la discusin en: La responsabilidad patrimonial del Estado (compilador: MARN GONZLEZ, Juan Carlos, Mxico, Editorial Porra, 2004); SANHUEZA ACOSTA, Ricardo, Teora general de la
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4.

Recurso de Proteccin

Para el caso de las garantas fundamentales de contenido patrimonial la CP cre esta accin especial y extraordinaria, en virtud de la cual el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que enumera la CP (propiedad, libre empresa, igualdad y otras), puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, la que segn la CP: adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (art. 20 CP). Aun cuando el conocimiento del Recurso de Proteccin est entregado a los Tribunales Ordinarios de Justicia (Cortes de Apelaciones) no es posible considerarlo per se en ninguno de los rdenes jurisdiccionales desarrollados supra (constitucional o contencioso administrativo), pues: 1 no constituye esencialmente un control de constitucionalidad como el que ejerce el TC, y 2 ni cabe calificarlo de proceso nicamente contencioso administrativo. En efecto, en la actualidad el Recurso de Proteccin se ha convertido en un sustituto del orden jurisdiccional administrativo, ante la ausencia de un adecuado orden administrativo especializado. D. Orden jurisdiccional administrativo especializadsimo

Son ejemplos del contencioso administrativo especial (o especializadsimo), los siguientes: 1. En materia municipal

Primero encontramos, en el artculo 140 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, N 18.695, el Reclamo de Ilegalidad que permite a cualquier particular reclamar respecto de resoluciones u omisiones del Alcalde o de sus funcionarios, y cuyas causales de procedencia son el hecho de que esas resoluciones u omisiones estimadas ilegales afecten el inters general de la comuna o provoquen un agravio en los particulares. Este reclamo se interpone directamente ante el Alcalde, el que podr acogerlo o bien rechazarlo, en cuyo caso el particular podr interponer el mismo reclamo ante la Corte de Apelaciones respectiva, recurriendo as a la justicia ordinaria. 2. En materia de contratacin pblica

La Ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, cre el Tribunal de Contratacin Pblica, estableciendo un procedimiento de naturaleza contencioso administrativa, por el que este tribunal conoce de la accin de impugnacin, ejercida mediante una demanda, contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos. La parte vencida podr apelar en segunda instancia ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

responsabilidad patrimonial extracontractual del estado administrador (Santiago, LexisNexis, 2005) y VERGARA BLANCO, Alejandro, Prefacio a: Responsabilidad Patrimonial del Estado Administrador Chileno, de Ricardo Sanhueza Acosta (Santiago, LexisNexis, 2005); pp. XVII-XXII.

3.

En materia tributaria

En caso de que un particular no est de acuerdo con una resolucin del Servicio de Impuestos Internos, puede interponer una reposicin administrativa ante el mismo Servicio de Impuestos Internos. Luego existe tanto un procedimiento general de reclamaciones tributarias como numerosos procedimientos de reclamaciones especiales ante el Tribunal Tributario y Aduanero competente. Finalmente, las resoluciones del Tribunal Tributario y Aduanero son recurribles ante la Corte de Apelaciones respectiva. 4. En materia sanitaria

En este sector, en caso de haber discrepancias entre la Superintendencia de Servicios Sanitarios y el prestador sanitario y no siendo stas solucionadas directamente entre ellos, se someten a la decisin de la Comisin de Expertos, rgano cuya naturaleza jurdica se discute entre los que la definen como un rgano pericial y aquellos que la consideran un tribunal. De todas maneras, al resolver este tipo de discrepancias est ejerciendo funcin jurisdiccional contencioso administrativa, aunque esta comisin no forma parte del Poder Judicial, ni est sujeta a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, ni tampoco est dotada de la potestad de imperio para hacer cumplir sus resoluciones. 5. En materia elctrica

En este mbito se encuentra el denominado Panel de Expertos, rgano que ejerce jurisdiccin al resolver controversias que se suscitan entre las empresas elctricas y la Administracin. En este sentido, funcionalmente, ejerce una jurisdiccin contenciosoadministrativa, como un verdadero tribunal especial, y ante el cual los interesados que entiendan lesionados sus derechos podrn hacer sus reclamos. Adems, resuelve controversias entre empresas elctricas constituyndose en un verdadero tribunal arbitral. Cabe mencionar que, orgnicamente, el Panel de Expertos no forma parte del Poder Judicial ni de la Administracin del Estado, no est sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, y sus resoluciones no tienen potestad de imperio. De esta forma, el Panel de Expertos es un rgano independiente, que emite dictmenes vinculantes para las partes, entre las cuales puede estar la Administracin, por lo que claramente tiene competencia contencioso-administrativa. IV. A. 1. EL CASO DEL RECURSO DE PROTECCIN11 El recurso de proteccin como sustituto incompleto de la ausencia de una justicia administrativa general y supletoria Introduccin

Vid. VERGARA BLANCO, Alejandro, El recurso de proteccin como sustituto de una jurisdiccin contenciosoadministrativa especializada. Elementos para el anlisis, en Gaceta Jurdica (Santiago, n 297, 2005) pp. 7-17. [= Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, legislacin y Prctica (Buenos Aires, ao 17) pp. 213-224.], en que se ofrece esta exposicin del recurso de proteccin, como sustituto incompleto de una justicia administrativa; sentido crtico que igualmente recojo aqu.
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Como qued expuesto, los particulares que se sientan lesionados por actos de la administracin, pueden, para solicitar la anulacin de tales actos (contencioso de anulacin o de excs de pouvoir) y la consiguiente indemnizacin (contencioso indemnizatorio o de responsabilidad; o de plena jurisdiccin), a travs de las acciones antes correspondientes indicadas. Esas vas, podramos decir, son las ordinarias en un sistema que carece de una jurisdiccin especializada de lo contencioso administrativo de general aplicacin. Pero es indudable que este cauce tiene todas las dificultades de la justicia ordinaria, su lentitud y la falta de remedios urgentes, o de verdaderas medidas cautelares. Ante la falta de esa jurisdiccin especializada, cada vez que un particular se enfrenta con la Administracin y no es posible recurrir a las otras vas de reclamo existentes, la va de accin ms utilizada, desde su creacin en 1976-1980, es el recurso de proteccin (contenido en el artculo 20 de la Constitucin). 2. Orgenes y evolucin

El recurso de proteccin tiene como antecedente directo el Acta Constitucional N 3 sobre derechos y deberes constitucionales, contenida en el Decreto Ley N 1.552, de 13 de septiembre de 1976, la cual fue el antecedente del actual Captulo III (De los derechos y deberes constitucionales) de la CP de 1980. Como se expuso anteriormente, la regulacin de este recurso tuvo por objeto suplir la desproteccin que, de facto, vena sucediendo en materia de derechos fundamentales, como consecuencia de la falta de implementacin de una jurisdiccin contencioso-administrativa, por medio de la creacin de una de verdadera accin que diera rpido y eficaz amparo a las garantas constitucionales que fueran objeto de agravio. Desde la fecha de su creacin hasta la dcada de los aos 90, la aplicacin del recurso fue incrementando progresivamente en eficacia, pasndose de una etapa inicial de escaso valor protector, a una en la cual, paulatinamente, se fue alcanzando el verdadero carcter protector de la misma, mediante un mejor perfilamiento de ciertos aspectos de la accin, como son los relativos a la legitimacin activa, las omisiones que dan lugar al amparo, la naturaleza de la amenaza, el adecuado control de la arbitrariedad administrativa y la compatibilidad de este medio tutelar con otras acciones legalmente reconocidas12. A partir de la dcada de los 90 es posible hablar ya de una suerte de consagracin de la accin de proteccin, la cual ha recibido una importante aplicacin en diversos mbitos, de los que merecen ser destacados los relativos a la proteccin frente a los actos del mximo rgano de control jurdico nacional (la Contralora General de la Repblica), a la proteccin frente a agravios ocasionados por fallos judiciales, la proteccin en materia urbanstica, en materia de contratacin administrativa, por nombrar algunos13. 3. Aspectos generales de la regulacin positiva vigente

Los aspectos generales de la regulacin actualmente en vigor de esta verdadera accin constitucional ms que recurso-14, son los siguientes:

Vid. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas fundamentales (LegalPublishing Abeledo Perrot, Chile, 2009), p. 580. 13 Vid. Ibd., pp. 581-582. 14 Vid. NOGUERA ALCAL, Humberto, El recurso de proteccin en Chile, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 3, 1999 p. 160.
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a.

Regulacin

El rgimen jurdico de la accin de proteccin consta bsicamente en dos disposiciones. La fundamental es el art. 20 de la CP, la cual remite a una serie de numerales del art. 19 de la Carta Fundamental; y el Auto Acordado sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin de las garantas constitucionales, del ao 1992, modificado el ao 200715. b. Garantas constitucionales tuteladas

Los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1 (el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona), 2 (la igualdad ante la ley), 3 inciso cuarto (derecho al juez predeterminado), 4 (el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia), 5 (la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada), 6 (las libertades de conciencia y culto), 9 inciso final (derecho a eleccin del sistema de salud y a la correcta ejecucin de las acciones de salud por el Estado), 11 (la libertad de enseanza), 12 (la libertad de opinin), 13 (el derecho de reunin), 15 (derecho de asociacin), 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto (libertad de afiliacin), 19 (el derecho a sindicarse), 21 (el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional), 22 (el derecho a la no discriminacin arbitraria en el trato en materia econmica), 23 (derecho a la propiedad), 24 (derecho de propiedad), y 25 (derecho a la propiedad intelectual e industrial), as como el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Si bien el sealado es el mbito material que, de lega data, configura el radio de alcance de la accin de proteccin, el mismo se ha visto superado por la jurisprudencia de los tribunales de justicia, los cuales, por medio del recurso a la -cuestionable- tcnica de la

La validez de este Acto Acordado ha sido criticada. En efecto, el mismo surge por disposicin expresa del Acta Constitucional N 3, la cual, junto con reconocer una accin constitucional para la proteccin de los derechos y libertades fundamentales, dispuso que tal accin sera objeto de desarrollo por medio de un Auto Acordado. As, en virtud de dicho mandato constitucional, se dict el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977. Tal remisin constitucional a un Auto Acordado desapareci en la CP de 1980, por lo que al da de hoy dicha norma carece de fundamentacin constitucional. Vid. ANDRADES RIVAS, Eduardo, Algunos comentarios al nuevo Auto Acordado sobre tramitacin del Recurso de Proteccin, en Revista Chilena de Derecho, N especial, 1998, p. 121. En la actualidad, se considera que la vigencia de tal norma viola el principio de legalidad en materia procesal, e incluso vulnera las normas relativas al debido proceso, en tanto que niega el derecho a defensa de los recurridos. Vid. BORDAL SALAMANCA, Andrs, El recurso de proteccin entre exigencias de urgencia y seguridad jurdica, en Revista de Derecho, Vol. 19, N 2 (Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, 2006), p. 207. En contra de tal consideracin, NOGUEIRA ALCAL, Humberto, El Recurso de Proteccin en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e Interamericano, en Revista Ius et Praxis, Vol.13, N 1, 2007, quien sostiene que El procedimiento de proteccin o amparo de los derechos debe asegurar la bilateralidad dando oportunidad real de defensa, la que se da cuando al sujeto pasivo de la accin de proteccin se le solicita el informe al cual puede adjuntar todos los antecedentes pertinentes documentales o de otro tipo, pudiendo solicitar medidas para mejor resolver, en tal caso, el que no responde la informacin solicitada no puede alegar indefensin ya que tuvo una oportuna, razonable y suficiente oportunidad de ser escuchado y de producir su defensa, siendo parte en el proceso, de manera tal que en dicha situacin no puede sostenerse que se haya quebrado el principio y regla de la defensa en juicio como derecho y garanta constitucional.
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propietarizacin de derechos ha dado cabida a la extensin de la accin respecto de garantas originalmente excluidas del mbito de la proteccin16. c. Actos contra los que procede

De acuerdo a la diccin del art. 20 de la CP, la accin de proteccin procede contra actos u omisiones. Dicho actos, seala la disposicin, deben ser arbitrarios o ilegales. Y los mismos deben conllevar como consecuencia una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas antes mencionados. Consecuentemente, en la ponderacin de la procedencia de la accin de proteccin, se valora la existencia de una amenaza, perturbacin o privacin reales y manifiestas, ya que de no existir las mismas, no concurren los presupuestos de hecho para la viabilidad de esta accin17. d. Legitimacin activa y pasiva

Segn dispone el art. 20 del texto constitucional, se encuentra legitimado activamente el titular de los derechos y garantas afectados, quien podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre. Tal norma es complementada por el Auto Acordado, sealando que quien comparezca debe poseer capacidad procesal, aunque no tenga para ello mandato especial, y de hacerlo, por escrito en papel simple y aun por telgrafo o tlex. En cuanto a la legitimacin pasiva, el Auto Acordado alude a la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal, que haya podido producir privacin, perturbacin o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger. e. Interposicin

Segn seala el art. 20 de la CP, la accin de proteccin debe interponerse en la Corte de Apelaciones respectiva. Por su parte, el Auto Acordado de la Corte Suprema comprende por Corte de Apelaciones respectiva aquella en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza. De acuerdo al Auto Acordado, la accin debe interponerse dentro del plazo fatal (de caducidad) de treinta das corridos, contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Ahora bien, debemos indicar que el mencionado plazo no tiene antecedente en el texto constitucional. En efecto, fue el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 29 de marzo de 1977, el que impuso el plazo de caducidad de 15 das, el cual, desde el ao 2007, se ampli a 30 das corridos18. Siendo ello as, es necesaria una racional y justa valoracin de los antecedentes, sin olvidar los presupuestos de derecho que instrument el constituyente para el establecimiento mismo del arbitrio, esto es, si persiste la privacin, perturbacin o amenaza, o sin aun no se restablece el imperio del Derecho, o si an es posible asegurar la
16 Vid. VERGARA BLANCO, Alejandro, La propietarizacin de los derechos, en Revista de Derecho, Vol. 14 (Facultad de Derecho, Universidad de Valparaso, 1992), pp. 289-291; NOGUERA ALCAL, op. cit.; BORDAL SALAMANCA, op. cit., p. 206. 17 Vid. NOGUEIRA ALCAL, op.cit. 18 Vid. NOGUEIRA ALCAL, El recurso de proteccin en Chile, op. cit., p. 163, quien considera este plazo inconstitucional, por vulnerar la reserva constitucional de la regulacin de los derechos y garantas constitucionales.

debida proteccin al afectado, que es lo que en el fondo se desea, ms all de la necesidad procesal de un plazo. A este respecto, la Corte Suprema ha sostenido en diversos fallos que el plazo sealado se cuenta desde la fecha de ejecucin del acto u ocurrencia de la omisin y no desde la produccin de sus efectos, ya que aceptar esto implicara dejar al arbitrio del recurrente la determinacin de la fecha a partir de la cual se contabilice el trmino para deducir la accin, lo cual contrara lo claramente ordenado en el Auto Acordado. Esta regla, obviamente, no es de aplicacin en los supuestos en los que, ejecutado el acto o incurrida la omisin, slo se toma conocimiento de ellos en un momento posterior. Es de aplicacin, por tanto, el principio del conocimiento. Tampoco rige esta regla en el caso de recursos de proteccin que se refieran a ilcitos ambientales continuados o permanentes19, es decir, aquellos fundados en el derecho fundamental garantizado constitucionalmente a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8 CP), en que el acto u omisin agraviante comienza a producir sus efectos con anterioridad a la interposicin de la accin, pero dichos efectos an se siguen produciendo al momento de interponer la accin. La jurisprudencia al respecto ha sealado que el trmino () otorgado para interponerlo, comienza a correr, cuando se interrumpe la actividad que causa u origina el trastorno, como quiera que esa actividad, mientras se desenvuelve constituye un estado que se mantiene y renueva da por da20. Otras sentencias llegan a la misma conclusin: teniendo para ellos presente que el acto que motiva los recursos es de aquellos de desarrollo permanente y continuo, () por lo que el derecho a recurrir de proteccin no precluye mientras la accin contaminante contina producindose21 o tambin sealando que el plazo () para interponer el recurso no comienza a correr mientras se estn produciendo los hechos que causan la amenaza o perturbacin22. Interpuesta la accin, la misma es sometida a un examen de admisibilidad, consistente en determinar si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el art. 20 de la CP23. f. Adopcin de medidas de restablecimiento y aseguramiento

Segn lo establecido por el texto constitucional, la Corte adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. En esta materia, el Auto Acordado ha reconocido la posibilidad de que la Corte, a fin de evitar que se concrete el dao proyectado, o que sea mayor el dao que se est ocasionando, pueda decretar una medida cautelar que procesalmente se ha venido en denominar Orden de No

19 Vid. VARGAS MIRANDA, Rafael Andrs, El recurso de proteccin ambiental (Santiago, Ediciones Metropolitana, 2005), p. 572. 20 Considerando segundo, Hidalgo Molina y otra con Sociedad Pesquera Guanaye Ltda. y otras (1985). 21 Considerando sexto, Flores San Martn y otros con Codelco Chile Divisin El Salvador (1988). 22 Considerando octavo, Zegers Vial y otra con Matadero Ro Bueno Limitada (Somar Ltda.) (1998). 23 Este examen tambin ha sido sometido a crticas, desde que el mismo tampoco aparece como una mencin en el texto constitucional. Ello cobra relevancia cuando, como consecuencia del examen, el recurso es declarado inadmisible. As, el mismo ha sido tildado de inconstitucional. Vid. ANDRADES RIVAS, op. cit., pp. 123-124; SOTO KLOSS, op. cit., pp. 582-583.

Innovar. Esta medida tiene una importante consecuencia en materia de actos administrativos, consistente en la posibilidad de suspender los efectos del mismo24. g. Procedimiento y fallo

Acogido a tramitacin el recurso, la Corte solicitar a la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal, un informe, fijndole un plazo breve y perentorio para su emisin, sealndole que conjuntamente con ste debern remitirse todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto. Recibidos o no los informes, se fijar fecha para los alegatos, pudiendo la Corte ordenar diligencias para mejor resolver. La valoracin de los antecedentes se efecta de acuerdo con las reglas de la sana crtica. La sentencia, ya sea que acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, ser apelable ante la Corte Suprema. 4. El recurso de proteccin como sustituto jurisdiccional

Como se indic, ante la ausencia de una jurisdiccin especializada, el recurso de proteccin ha venido siendo utilizado de forma general, como una especial herramienta para la proteccin de ciertas garantas constitucionales. Por esta va, la ausencia de tal jurisdiccin ha sido suplida, de forma incompleta, sea dicho, por la accin de proteccin. Ahora bien, es importante notar que esta accin constitucional no fue creada como un sustituto de la jurisdiccin contencioso-administrativa; y, a pesar de eso, dada la fuerte presin de los justiciables, y la laxa interpretacin que las Cortes han dado a algunas garantas constitucionales, en gran medida esta va se ha convertido en una jurisdiccin doble: a. b. Por una parte, sigue respondiendo al molde primigenio de la CP, como amparo de garantas constitucionales, y al respecto hay una nutrida, notable y valiosa jurisprudencia, y, por otra parte, encontramos aqu el cauce por donde los justiciables que se enfrentan a lesiones en sus derechos provenientes de actos de la Administracin, han convertido, con algn xito, esta accin en un contencioso no slo cautelar sino con sentencias claramente anulatorias, con el mismo efecto de un proceso de exceso de poder.

Precisamente, estos elementos tienen importantes consecuencias en relacin a las perspectivas del contencioso administrativo chileno. As, la primera y gran derivada guarda relacin con la relajacin de la idea de necesidad real de una jurisdiccin contencioso-administrativa; idea la cual es slo eso: una idea, por cuanto tal necesidad encuentra fundamento en dotar al pas de un verdadero sistema contencioso administrativo que descanse sobre las premisas, sustanciales por cierto, de especialidad (cada vez ms relevante en nuestros das) y de juridicidad, las que, al da de hoy, no se cumplen. Existe, por tanto, una suerte de conformidad a la baja.
24 Vid. OELCKERS CAMUS, Osvaldo, Suspensin de los efectos del acto administrativo por orden de no innovar en el contencioso administrativo, en Revista de Derecho, N20, 1993.

La segunda guarda relacin con la perspectiva de seguridad y certeza necesaria en la proteccin de los derechos fundamentales y, en general, respecto de la tutela de derechos de frente a los actos de la Administracin. Es necesaria la existencia de una jurisdiccin contenciosa administrativa que cuente con las facultades necesarias para la proteccin in extenso de tales derechos, las cuales se han de manifestar tanto desde la perspectiva del procedimiento, como desde la perspectiva del contenido resolutivo. Sin embargo, mientras tales falencias permanezcan, la accin de proteccin seguir jugando un papel relevante en el resguardo de los derechos y garantas constitucionales. B. El recurso de proteccin como proceso urgente

Entonces, si el panorama del recurso de proteccin es el revisado, en que no ha podido cumplir el rol de sustituir a una ausente justicia administrativa ms completa; es posible observar que al menos puede mantenerse y aun ampliarse su utilidad para las medidas cautelas de los derechos de los administrados, entendindolo como un proceso urgente, cuya vocacin pareci ser la original. Ofrezco, en esta lnea, por ahora slo estas reflexiones bsicas. El contencioso-administrativo corresponde a un control externo de juridicidad de la actividad administrativa que puede realizarse de distintas formas, siendo tres los sistemas ms conocidos. El primer modelo es el francs, el cual entrega todo el contencioso-administrativo a un juez administrativo especializado; el segundo es un sistema mixto, donde el contencioso de anulacin lo ve un juez administrativo, especializado; mientras que el contencioso indemnizatorio est en manos del juez comn y, finalmente, existe un tercer modelo que puede denominarse anglosajn, que deja todas estas materias en la esfera del juez comn. Este sistema de control, con carcter general, se vertebra sobre procedimientos de lato conocimiento, en los cuales la capacidad cognoscitiva del juez se desarrolla a travs de diversos y amplios mrgenes, con holgados plazos al efecto. Esta capacidad tiene, sin embargo, el riesgo inherente a todo proceso en el cual se busca alcanzar un acabado conocimiento de los hechos, para poder fallar en justicia: la dilacin; y con ste, la dilucin ineficacia- de la resolucin. Precisamente en este contexto surgen los denominados procesos urgentes. stos constituyen una nueva categora del Derecho Procesal, que tiene por objeto aludir a los medios a travs de los cuales es posible solicitar una rpida resolucin judicial -provisional o definitiva, destinada a evitar un eventual dao o revertir un dao en curso. El elemento caracterstico de esta categora es la celeridad, la cual tiene como consecuencia la reduccin del mbito de cognicin y la limitacin -restriccin- del principio de bilateralidad25. Esta categora, en tanto tertium genus, se encuentra integrada esencialmente por las siguientes especies26: 1. Las medidas cautelares propiamente tales

Es decir, aquellas que tienen por objeto asegurar la utilidad -eficacia- de la sentencia definitiva respectiva. Acerca de la relacin de estas medidas con el gnero de los procesos urgentes, se

25 Vid. DE LOS SANTOS, Mabel, Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVI, N1, 1999, p. 22. 26 Vid. Ibd., p. 24, y la bibliografa all citada en nota al pie N 3.

suele afirmar que si bien todo lo cautelar tiene naturaleza urgente, no todo lo urgente es cautelar27. 2. Las medidas autosatisfactivas

Las cuales constituyen soluciones urgentes no cautelares, despachables in extremis, y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles28. Los elementos propios de estas medidas son: (i) particularidad de las necesidades del solicitante, o derecho materia subyacente de carcter especial (tutela ambiental, por ejemplo); (ii) carcter principal y no accesorio de la pretensin; (iii) carcter autnomo del proceso, no dependiendo la permanencia de sus efectos de un juicio principal; (iv) complejidad meridiana del proceso, es decir, que conlleve cierto grado de bilateralidad; (v) atipicidad de las soluciones derivadas del proceso, inspiradas en la especialidad del derecho material subyacente, y (vi) mayor empoderamiento de las atribuciones del juez29. 3. Las medidas anticipatorias

Que buscan asegurar inmediatamente la pretensin planteada, a fin de evitar daos irreparables que puedan ocurrir de no producirse la intervencin judicial. A travs de diversas instituciones, esta categora ha tenido recepcin tambin en el Derecho Procesal Administrativo, o contencioso-administrativo. En efecto, la categora de los procesos urgentes ha recibido recepcin positiva en la legislacin contenciosa administrativa francesa y portuguesa. As, cabe hacer alusin al denominado Rfr francs, incorporado en el Code de Justice Administrative del ao 2000, el cual recoge variados procesos urgentes en diferentes materias30 (rfr libert, relativo a libertades fundamentales; rfr prcontractuel; rfr contractuel; rfr en matire fiscale; rfr en matire de communication audiovisuelle). Por su parte, el Ttulo IV, artculos 97 y siguientes del Cdigo portugus del Proceso de los Tribunales Administrativos, del ao 2002, regula una serie de procesos urgentes, a saber: el contencioso electoral, el contencioso precontractual, procedimientos de urgencia para la obtencin de informacin, de consulta de documentos o emisin de certificaciones, los procedimientos de defensa de derechos y libertades fundamentales, y los procedimientos cautelares stricto sensu.

Vid. Ibd., p. 22. En materia cautelar administrativa, recogiendo esta idea, vid. CASSAGNE, Juan Carlos, Medidas cautelares. Mandatos judiciales preventivos y anticipados en el Contencioso Administrativo, Ponencia presentada en el XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires, Argentina, 2009, p. 1 [disponible en http://www. procesal2009bsas.com.ar/libros.html]. 28 Vid. DE LOS SANTOS, op. cit., p. 24. En nuestra doctrina, la alusin a las mismas y su diferenciacin de las medidas cautelares stricto sensu, puede verse en LIZASO SOLS, Oscar, Las Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 2005, pp. 6-7. En contra de tal distincin, considerndola como efmera, en tanto que los supuestos en los que sera procedente decretar una medida cautelar autnoma o una medida autosatisfactiva son los mismos, vid. BORDAL SALAMANCA, op. cit., p. 214. 29 Vid. PEYRANO Jorge, Qu es y qu no es una tutela diferenciada, en Argentina?, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N12, 2008; pp. 229-244 [disponible en http://www.elateneo.org /Tutela-Diferenciada.php]. 30 Los cuales no poseen todos una verdadera naturaleza cautelar. Vid. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, El nuevo cdigo portugus del proceso de los Tribunales Administrativos, en Revista de Administracin Pblica, N 162, 2003, p. 425.
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En este esquema tutelar cautelar, en sentido amplio, cabe incluir al Recurso de Proteccin, el cual, en tanto tal, constituye un verdadero sistema de tutela diferenciada31. Por lo tanto, en el panorama actual, en que el recurso de proteccin, claramente no pudo sustituir la ausencia de una justicia administrativa, al menos podra constituirse en un proceso urgente: y a travs de ello cautelar de mejor modo los derechos de los administrados. Entonces, los esfuerzos de la doctrina podran ir encaminados a encauzar, dogmticamente, las escuetas reglas que ofrece el sistema normativo vigente para esta accin (art.20 CPR) en esa lnea. Del mismo modo que los esfuerzos jurisprudenciales. Para ello, seguramente, es necesario discutir si el legislador puede regular de un modo ms completo este recurso (reemplazando el autoacordado actual, en que la Corte Suprema captur potestades normativas). V. 1. Jurisprudencia citada Flores San Martn y otros con Codelco Chile Divisin El Salvador (1988): Corte de Apelaciones de Copiap 23 de junio de 1988 (Recurso de Proteccin), Revista de Derecho y Jurisprudencia (1988) T.LXXXV, N1 segunda parte, seccin quinta: pp. 191212. Hidalgo Molina y otra con Sociedad Pesquera Guanaye Ltda. y otras (1985): Corte Suprema 31 de julio de 1985 (Recurso de Proteccin), Fallos del Mes (1985) N320: pp. 429-435. Zegers Vial y otra con Matadero Rio Bueno Limitada (Somar Ltda.) (1998): Corte Suprema 29 de julio de 1998 (Recurso de Proteccin), Gaceta Jurdica (1998) N217: pp. 35-40.

2. 3.

Vid. ZIGA URBINA, Francisco, El recurso de proteccin en proyecto de ley de acciones protectoras de derechos fundamentales, en Estudios Constitucionales, Ao 5, N 2, 2007; p. 64. Asimismo, calificando al recurso de proteccin como un proceso urgente, vid. FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos, BORDAL SALAMANCA, Andrs y CAZOR ALISTE, Kamel, El amparo constitucional contra los actos de la administracin del Estado en Iberoamrica: un anlisis comparado con el recurso de proteccin chileno, en Revista Ius et Praxis, Vol.10, N 2, 2004.
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