INTRODUCCION AL DERECHO PRIVADO (Civil I)

Profesor Alejandro Borzutzky Arditi

Concepto y contenido del Derecho Civil

Etimologa: ciudadano.

Civil es palabra que deriva del latn civilis de civis:

En consecuencia, etimolgicamente, Derecho Civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico ms exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado. Etimologa de la palabra derecho En latn, derecho se dice ius. La voz castellana trae su origen de otra palabra latina: directum, participio de dirigo (dirigir), en cuanto significa lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo. De aqu, sostienen los etimologistas, derivaron todos los trminos con que en las lenguas romances se expresa la idea de derecho: droit, en francs; diritto, en italiano; direito, en portugus; drept o derept, en rumano. El vocablo castellano derecho, en su acepcin jurdica, hllase en escritos de comienzos del siglo XI. El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a justo, juzgar, jurdico y sus derivados. Ntese que el plural de ius o jus es, respectivamente, iura o jura, y as, por ejemplo, derechos en cosa ajena se dice: iura o jura in res aliena. 1) La palabra derecho tiene al menos una triple acepcin: Derecho objetivo, Derecho subjetivo y Derecho ciencia. a) Derecho (objetivo): conjunto de normas que gobiernan la vida del hombre en sociedad, que imponen conductas bajo la amenaza de una sancin para el caso de incumplimiento, y que puede imponerse coercitivamente. El profesor Antonio Vodanovic define el derecho ( en sentido objetivo), como el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacfica y ordenada de los hombres que viven en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas. b) Derecho (subjetivo) es la facultad o prerrogativa de un sujeto del derecho sobre una cosa o con respecto a determinada persona. El Art. 576 (cada vez que nos refiramos a un artculo sin indicar a qu Cdigo o Ley pertenece, deberemos entender que se trata del Cdigo Civil chileno) seala: Las cosas incorporales son derechos reales o personales.

El Art. 577 define los derechos reales diciendo que: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El Art. 578 define los derechos personales sealando que: Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Por su parte el Art. 583 dice que: Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. El Art. 19 de la Constitucin Poltica del Estado seala que : La Constitucin asegura a todas las personas: N 24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. c) Derecho (ciencia): el estudio de las normas jurdicas, en general, el anlisis de las expresiones jurdicas de una nacin dada en su totalidad. vgr: Facultad de Derecho, estudiante de derecho, libros de derecho. 2) El derecho es ciencia o arte? Como ciencia qu lugar ocupa el derecho en una clasificacin general de las ciencias? es ciencia o es arte, o ambas cosas a la vez? La ciencia es el conocimiento metdico y sistemtico de un rea de la realidad del hombre y de la naturaleza. Este conocimiento se ha desmembrado o especializado en grupos u rdenes de fenmenos determinados del hombre y de la naturaleza. El arte, en tanto, es un conjunto de procedimientos combinados para alcanzar un resultado bello o til. El derecho es ciencia y arte a la vez. Como ciencia es una rama de la sociologa que estudia el fenmeno jurdico: las expresiones jurdicas. Como arte, procura encontrar la satisfaccin de las aspiraciones jurdicas de la comunidad, sea a travs de las leyes (arte legislativo), sea a travs de la sentencia judicial (arte jurisprudencial). El objetivo til es la paz social. 3) Clasificaciones del Derecho objetivo Derecho Pblico y Derecho Privado 3

Distinguir entre uno y otro no es fcil, incluso algunos autores rechazan la distincin. Los criterios para distinguirlos no son totalmente convincentes. J. Holliger (El criterio de la oposicin entre Derecho Pblico y Derecho Privado) registra 104 teoras sobre esta materia, con diferentes criterios. Pareciera que el mejor criterio de la distincin es aquel que atiende a tres factores copulativos, a saber: i) Inters preponderantemente tutelado por las normas jurdicas. ii) Sujetos de las relaciones jurdicas. iii) Calidad en que actan dichos sujetos. a) El Derecho Pblico tutela preponderantemente el inters colectivo o comn. El Derecho Privado, el inters particular o individual. El Derecho Pblico es aquel conjunto de normas que, atendiendo principalmente al inters comn o colectivo, regula: 1) La organizacin y funcionamiento del Estado y de sus rganos. 2) Regula las relaciones de unos y otros entre s. 3) Y las relaciones de unos y otros, en cuanto tales poderes pblicos con los particulares. 4) Las relaciones de los Estados entre s.

Los particulares, en este mbito, actan en un plano de subordinacin, frente a los rganos que son la expresin del poder soberano, los cuales slo pueden hacer aquello que les est expresamente permitido (Art. 7 del Constitucin Poltica). El Derecho Pblico limita el poder de los rganos del Estado, su vigencia es indispensable, porque el exceso de autoridad hace sufrir el despotismo, en tanto que el exceso de libertad es el caldo de cultivo de la anarqua. Don Gabriel Amuntegui, quien fuera un distinguido Profesor de Derecho Constitucional de nuestra Facultad de Derecho, seala que: el Derecho Constitucional tiene, como funcin matriz, la de armonizar el Estado con su autoridad y al individuo con su libertad. 4

Del equilibrio armnico entre la autoridad y la libertad dependen el funcionamiento normal de la Nacin y del individuo. Si ese equilibrio se rompe en alguno de sus extremos, surgen - la dictadura, cuando la autoridad ahoga la libertad, - o la anarqua, cuando el exceso de libertad ahoga el Poder. Fcil es imaginar el estado de una agrupacin humana sometida al puro arbitrio de los individuos detentores de la fuerza. Como seala con acierto el autor francs Paul Janet nada ms espantoso que la injusticia armada. El Derecho Pblico debe fijar los justos lmites entre el Estado y sus rganos y entre unos y otros y los particulares, garantizando a estos ltimos el ejercicio de sus derechos fundamentales. Y aqu nos encontramos frente al tema de las garantas constitucionales. Enumeracin de las garantas constitucionales El Art. 19 de nuestra Constitucin Poltica asegura a todas las personas: N 1: persona. El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la

N 2: La igualdad ante la ley. N 3: La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. N 4: El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia. N 5: privada. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin

N 6: La libertad de conciencia N 7: La libertad personal y la seguridad individual. N 8: El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin. N 9: El derecho a la proteccin de la salud. N 10: El derecho a la educacin. N 11: La libertad de enseanza. N 12: La libertad de opinin.

N 13: armas.

El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin

N 14: El derecho de peticin. N 15: El derecho de asociarse sin permiso previo. N 16: La libertad de trabajo y su proteccin. N 17: La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes. N 18: El derecho a la seguridad social. N 19: El derecho de sindicarse. N 20: La igual reparticin de los tributos. N 21: El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica. N 22: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. N 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. N 24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. N 25: El derecho de autor sobre sus creaciones. N 26: La proteccin jurdica del libre ejercicio de los derechos constitucionales. La Constitucionalizacin del Derecho Civil Especialmente, a partir de la Constitucin de 1980 se ha producido en Chile un fenmeno muy notable y que consiste en el uso tcnico de la Constitucin como ley fundamental, para amparar aquellas instituciones esenciales a la persona y en la creacin de herramientas jurdicas efectivas para hacerla respetar. (Respecto de este captulo hemos seguido el artculo Constitucionalizacin del derecho privado. Domnguez A. , Ramn. RDJ, tomo XCIII, 1996, primera parte, pg. 107)

Este es un fenmeno que no habamos conocido en Chile, al que con justicia se denomina constitucionalizacin del Derecho Civil No es que antes la Constitucin de 1925 no contuviera tambin las garantas constitucionales. Las esenciales que hoy reconocemos estaban 6

tambin all; pero la Constitucin careca de medios tcnicos para imponerse efectivamente como ley suprema en la prctica, de modo que tales garantas slo eran respetadas jurdicamente cuando leyes de rango inferior las ponan en ejercicio, pues de otro modo, permanecan como meras normas programticas. Tan solo la libertad individual, a travs del recurso de amparo contenido en el artculo 16 de aquella Constitucin y reglamentado por el Cdigo de Procedimiento Penal, tena real eficacia en los hechos, desde que otras, como la propiedad privada, haban sufrido tales limitaciones, tambin por norma constitucional, que slo se conservaba el principio, porque no la prctica. Antes de la Constitucin de 1980 no se conocan principios como el de legalidad constitucional o de interpretacin conforme a la constitucin. Por ello, basta comparar la jurisprudencia anterior a esta constitucin con la actual, para verificar el poco uso que de los textos constitucionales se haca en la defensa de los derechos individuales bajo la Constitucin de 1925, a diferencia de lo que hoy sucede bajo el amparo de la de 1980. Se ha producido entonces un fenmeno curioso, porque para proteger los principios, derechos e instituciones propios del derecho privado, se ha utilizado el texto normativo de derecho pblico por excelencia, que es la Constitucin y as, por medio de sta y de los medios tcnicos que ella proporciona y propios del derecho pblico, se renueva el derecho privado hasta el punto de introducirse ste en el derecho constitucional o, ms exactamente, hasta el punto que el derecho constitucional tiende a abarcar los fundamentos del derecho privado civil y comercial. Rol jurdico de la Constitucin En un Estado que funciona de acuerdo a derecho, las normas jurdicas no se encuentran dispersas, sino formando parte de un orden, es decir, de un todo coherente y sistematizado jerrquicamente, que es lo queremos afirmar cuando decimos que en el pas impera un estado de derecho. Este implica la subordinacin de unas normas a otras segn un orden de jerarqua, la que determina una serie de consecuencias prcticas y tcnicas, tanto en el alcance obligatorio de las normas unas respecto de otras, como para su interpretacin y su mantencin en el tiempo y en el espacio, de forma que todos los efectos tradicionales asignados tradicionalmente a la ley en su sentido amplio estn determinados por ese orden. En la cspide de ese orden, como sabemos, est la Constitucin y a ella han de subordinarse las dems reglas de grado inferior. Por lo mismo, situar en la Constitucin un derecho o facultad, implica darle una salvaguardia en contra de toda norma inferior y de toda accin de los rganos del Estado, 7

ponindole al amparo de las vicisitudes polticas o de los gobiernos o autoridades de turno, de interpretaciones o transgresiones reglamentarias, y le confieren una superioridad y predominio absoluto sobre cualquiera otra regla que emane de un poder pblico. Es lo que los publicistas ms recientes en Chile y que tanto ha aportado a la vigencia efectiva de la Constitucin y su rol tcnico, denominan el principio de juridicidad o de legalidad constitucional, que vamos a examinar sucintamente para verificar sus consecuencias en la constitucionalizacin del Derecho Civil. El principio de legalidad y algunas constitucionalizacin del Derecho Civil de sus consecuencias para la

Este principio de legalidad aparece consagrado en los Arts. 6 y 7 de la Constitucin, en particular en el primero de ellos que manda que Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica y que Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo (incs. 1 y 2) La Constitucin en vigor, consagra el Principio de Legalidad en forma categrica y precisa y permite extraer de l consecuencias efectivas para el derecho privado y los derechos de las personas. Debemos tambin anotar que, cuando se trata de las garantas constitucionales, el principio en cuestin est reforzado por lo que se dispone en el Art. 19 N 26, al darse a toda persona: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio

La interpretacin conforme a la Constitucin Si todos los rganos del Estado han de mantener sujecin a la norma fundamental, ese deber se aplica tambin al Poder Legislativo y, por lo mismo, a las normas que l dicta. Como consecuencia, ello rige para toda otra norma de jerarqua inferior. De aqu que, cuando se trata de interpretar una regla, antes de examinarla a la luz de los elementos gramaticales, histricos, lgicos o sistemticos, habr que confrontarla con el texto constitucional, de modo de 8

apartar de los posibles sentidos de la regla, aquel que pudiera infringir el texto constitucional. La consideracin de este elemento constitucional en la interpretacin, derivado del principio de legalidad, es una profunda alteracin del modo en que tradicionalmente se ha venido interpretando la ley en nuestro pas, porque implica entregar al juez intrprete la custodia, a travs del procedimiento de hermenutica, de los derechos fundamentales, de forma de no aceptar sentidos de las leyes que importen vulneracin de los mismos. De este modo, por ejemplo, no podr aceptarse que una norma reglamentaria se interprete en sentido tal que atribuya a una autoridad administrativa, una facultad discrecional en materia de garantas constitucionales. En efecto, si el Art. 19 N 26 de la Constitucin da la seguridad que las normas complementarias de los derechos fundamentales no pueden afectarlos en su esencia, no podra concluirse que una regla de grado inferior atribuya, por ejemplo, a la Direccin de Obras Municipales, una facultad discrecional subjetiva para conceder o denegar un permiso de construccin o aprobar o no un anteproyecto. Se trata entonces del derecho a edificar en un predio, atributo inherente al derecho de uso que conlleva la propiedad, garantizada por el Art. 19 N 24 de la Constitucin. Luego, si la norma reglamentaria dice que Si del estudio del anteproyecto se infiere la factibilidad y conveniencia de desarrollar el loteo propuesto, el Director de Obras Municipales conceder la autorizacin para desarrollar el proyecto definitivo (artculo 3.1.3, inciso 4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones), no podr interpretarse el texto en el sentido de atribuir al Director la facultad de estimar de acuerdo a sus personales criterios, la conveniencia del proyecto y, por ende, negar su curso si l, conforme a sus criterios urbansticos cree que es inconveniente, por elevadas que sean sus razones. Una facultad discrecional subjetiva en materia de garantas constitucionales, implica tanto como entregar su vigencia al criterio funcionario, lo que se aparta, evidentemente, del carcter de garantas que ellas tienen y, por tanto, del carcter objetivo y anteriores a todo poder administrativo de que estn dotadas. Eso fue lo que resolvi en este caso la Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 17 de enero de 1996, confirmada por la Corte Suprema, en sentencia de 9 de abril de 1996. Los medios tcnicos de la constitucionalizacin Para llevar a cabo la efectiva proteccin de los derechos fundamentales consagrados en el Art. 19 de la Constitucin de 1980, y para obligar a los jueces a pronunciarse directamente por la infraccin a las garantas

constitucionales, fundamentales:

esta

Constitucin

estableci

dos

medios

tcnicos

a) El recurso de proteccin del Art. 20 de la Constitucin, y b) El artculo 19 N 26 de la Constitucin, llamado con razn la garanta de las garantas: 26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Artculo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. El recurso de proteccin nacido antes de la Constitucin en el Acta Constitucional N 3, pocos imaginaron lo que iba a significar en la transformacin del derecho chileno y en especial en el Derecho Civil en los aos posteriores. Las preocupaciones de esos aos no iban justamente dirigidas a alabar una creacin de un gobierno de facto. La historia podr ms tarde juzgar la curiosidad que significa que la ms poderosa herramienta de defensa de los derechos individuales haya sido creada por un gobierno no constitucional. Es por intermedio del recurso de proteccin que los tribunales se han visto en la necesidad de incorporar a las soluciones de los casos que se les plantean, el razonamiento constitucional, el principio de legalidad, el examen de constitucionalidad de las normas, el respeto a su orden jerrquico, la sumisin de los actos de la administracin a las normas legales y constitucionales.

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Este examen, de algn modo imperfecto, se produca en la tradicin jurisprudencial cuando se haba resuelto que los jueces podan dejar de aplicar decretos ilegales, pero ahora el examen constitucional es amplsimo y sin lmites y se ha de hacer ya no como nico medio de subsanar la inexistencia de tribunales administrativos en la Constitucin de 1925. Se trata ahora de un deber entregado a las Cortes de Apelaciones y tan general, por el alcance que la prctica ha dado a este recurso, que ha significado, por otra parte, el precisar en los hechos el contenido de las garantas constitucionales. Es gracias a l y al trabajo jurisprudencial que de l ha emanado, que hoy en da la nocin de una administracin pblica todopoderosa que se impone al administrado, tiende a desaparecer en la cultura nacional, para ir hacia una que ha de cumplir su fin de servicio. Por otra parte, los conflictos entre particulares que alcanzan a los derechos garantizados por la Constitucin, tienden a resolverse por este medio y no por las acciones tradicionales. Hacia la desaparicin de acciones clsicas

El nacimiento de la accin de proteccin, con todas sus ventajas, no ha dejado de significar, sin embargo, una grave perturbacin en el derecho procesal diario. Su aformalismo, que resulta de la generalidad con que est consagrado el Art. 20 de la Constitucin y de las normas muy primarias que, para reglamentarlo contiene el Auto Acordado de la Corte Suprema, as como de la doctrina jurisprudencial que se ha ido creando en cuanto a sus exigencias procesales, ha derivado en la paulatina desaparicin de acciones clsicas. El recurso de proteccin ha resultado as una accin procesal instaurada en desmedro de otras de rango meramente legal; pero con una slida tradicin y con exigencias conocidas y reguladas. Los litigantes prefieren, indudablemente, recurrir de proteccin ante hechos que, de otra forma, seran propios de aquellas acciones. El recurso de proteccin no requiere de gran imaginacin de los abogados, pues a stos les basta sealar hechos y de un modo muy general, adecuarlos a algunas de las garantas constitucionales. Ni siquiera en la peticin ha de usarse gran ingenio, ya que basta pedir que se adopten las providencias que la Corte juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, copindose as parte del artculo 20. Qu enorme facilidad: la determinacin precisa de la regla aplicable queda entregada al Tribunal, desde que ste ver, finalmente, cul es la garanta vulnerada, har el razonamiento para establecer esa vulneracin y determinar las medidas correctivas del caso! 11

Pero entonces recurrir a las acciones posesorias para defender un inmueble de atentados de terceros resulta absurdo. Los conceptos clsicos de posesin, de su prueba, las exigencias de calificacin de la accin impuestas por la doctrina jurisprudencial son obstculos que pueden eludirse mediante el uso de la proteccin. Y es cuestin de revisar las diversas revistas que publican sentencia en Chile para verificar que en los ltimos 25 aos las acciones posesorias han desaparecido de la prctica. Del mismo modo, el abuso de la simpleza del recurso de proteccin, determina que en numerosas ocasiones, el incumplimiento contractual que debera ser objeto de un proceso ordinario o de lato conocimiento, se resuelva por la va de la proteccin, desnaturalizndose su fin mediante una extensin indebida de su alcance y finalidades, con la ayuda de los tribunales a quienes parece, en tales casos, que su deber de hacer justicia prevalece sobre otras consideraciones, como si los fines de seguridad jurdica, de equilibrio procesal y otros principios que conducen al debido proceso, no fueran tambin y en forma esencial, elementos de un juicio justo. Como acota Ramn Domnguez: No habr de olvidarse al respecto, como nos lo ensea una larga vida de abogado en ejercicio activo, que la peor justicia es la que se hace sin formas y bajo el supuesto de hacer justicia. La propietarizacin del Derecho

Es este otro de los aspectos ms novedosos ocurridos en el derecho chileno de los ltimos veinticinco aos y justamente como parte de la constitucionalizacin del Derecho Civil. Es un fenmeno inverso al que hemos venido describiendo, mientras hasta ahora hemos sealado que la tendencia es convertir los derechos privados en garantas constitucionales para ponerlos a salvo de los atentados del resto del ordenamiento jurdico, ahora se trata de convertir los ms variados derechos, situaciones y an hechos, en propiedad o dominio para as lograr la proteccin que el Art. 19 N 24 consagra a este derecho el ms eminente del mbito civil patrimonial. El Decano de la Facultad de Derecho de Poitier Ren Savatier dijo en su poca todo se hace derecho pblico, hoy podramos decir, por el contrario: todo se hace derecho de propiedad. Este fenmeno calificado de propietarizacin del derecho, es denunciado por algunos como un exceso inaceptable, pero defendido por otros como gran logro de la actual Constitucin. Es l el causante de la desmedida extensin del recurso de proteccin.

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Este fenmeno tiene como sustento jurdico el alcance que los tribunales han dado a la primera frase del Art. 19 N 24 de la Constitucin al garantizar: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y como, por otra parte, el Art. 565 del Cdigo Civil dice que Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales, agregndose por el Art. 583 que Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, la conclusin judicial ha sido la propia de un silogismo primario: luego sobre toda cosa incorporal hay una propiedad y, por tanto, todas merecen proteccin constitucional, porque toda forma de propiedad est garantizada constitucionalmente. As, el derecho del alumno para proseguir sus estudios es una propiedad de aqul, el cargo pblico confiere una propiedad a su servidor (y as resulta la curiosidad que un cargo destinado al servicio pblico se convierte en un derecho personal de quien est obligado a servir), el derecho de cada parte que emana del contrato es una propiedad suya, etc. Los excesos han llegado hasta el punto de entenderse, en una curiossima sentencia (Corte de Santiago, 12 de diciembre de 1994, confirmada sin ms por Corte Suprema, 27 de diciembre de 1994, Fallos del Mes 369, N 13, pg. 464), que un mdico tiene un derecho de dominio sobre su propio prestigio, de forma que el hecho vulneratorio de tal prestigio es un atentado a esa propiedad, que adems se califica de patrimonial y en otra se ha calificado de derecho de dominio sobre una cosa incorporal al que emana de una resolucin judicial con lo cual la sentencia se transforma en otra fuente de derechos reales. Los excesos recin sealados adolecen de graves defectos tcnicos. El derecho de propiedad implica, por definicin (Art. 582) disponibilidad. Sin ella no hay real propiedad. la

Pues bien, las ms de las veces, los tribunales califican de propiedad a situaciones o pretensiones subjetivas y aun a derechos de la persona, con lo cual resulta que, como todos ellos no son disponibles, he aqu una propiedad que no es realmente tal sino slo para fines de proteccin constitucional por la va del recurso en examen. Porque no se supondr que un alumno pueda enajenar sus calificaciones, sobre las cuales, sin embargo, se ha resuelto, en un comienzo, que tiene un derecho de propiedad. Por otra parte, si el Cdigo Civil seala que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad no habr de olvidarse que el Art. 576 clasifica las cosas incorporales de derechos reales o personales y que los derechos personales o de crdito (Art. 578) son distintos a los derechos reales. 13

De este modo, cuando se resuelve a veces que el arrendatario tiene un derecho de dominio sobre los efectos del contrato, se incurre en la curiosidad de calificar de real al derecho que se tiene sobre los efectos de un contrato, que son eminentemente personales, con lo cual, el derecho personal se convierte en real, incluso con respecto al arrendador, es decir, a la contraparte, con la cual slo existe como lazo un derecho de crdito. Derecho de crdito y derecho real se hacen iguales, de forma que la distincin del Art. 576 se torna intil. En realidad, el acreedor de un derecho personal tiene justamente eso: un derecho personal que le permite exigir prestaciones de la contraparte y en contratos como el de arrendamiento, un deber de lealtad que se traduce en la obligacin de garanta, sea contra actos de perturbacin de terceros, sea contra actos de perturbacin del propio arrendador (Arts. 1924 N 3, 1928, 1930). Siguiendo el camino que acabamos de sealar, se vuelve intil la clsica distincin entre derechos reales y personales (Art. 576), que sigue fundando nuestros sistemas jurdicos, confundiendo la propiedad sobre un crdito con el contenido de este derecho personal. Por esta razn, el Cdigo Civil dispone que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad (Art. 583). Louis Josserand ya haba afirmado, frente a una teora similar, que el derecho personal es autosuficiente, que el acreedor est protegido como tal sin necesidad de ser considerado como propietario de su crdito. La nica explicacin que se puede dar a esta prctica nacional es que la propiedad se utiliza en estos casos por la jurisprudencia como una excusa formal para conceder la accin constitucional de proteccin, en ausencia de otras acciones de urgencia en materia contractual. Ms all de estas falencias procesales, tales distorsiones se producen porque la Constitucin se ha aplicado sin tener en cuenta que sus principios no son autosuficientes para regular las sutilezas que plantean los diversos conflictos que debe resolver el derecho privado. Al menos tratndose de los conflictos que oponen a particulares, su comprensin y resolucin exige aplicar los principios y reglas del Cdigo Civil. Los derechos propios de la persona, que no son derechos personales ni reales, si no se puede disponer de ellos, no pueden ser calificados de derechos patrimoniales, porque el ncleo duro de la patrimonialidad, est constituido por todos los bienes que, an si estn provistos de un legtimo poseedor, no estn unidos a este ltimo, hasta el punto de formar parte de su ser. Es la capacidad que tiene el bien de cambiar indefinidamente de titular que le da su calidad de bien patrimonial y, por lo tanto, la distincin entre derecho real y personal, 14

propia slo de los derechos patrimoniales resulta inapropiada para usarla al referirse a aquellos derechos, por esencia indisponibles. Tampoco se tiene en consideracin que el Art. 583 no puede interpretarse hasta el punto de atribuir el carcter de derecho de propiedad al que tiene sobre cualquier situacin ni a un derecho subjetivo. El derecho mismo de crdito es un derecho distinto al de propiedad y es slo un inadecuado anlisis del mismo, o su insuficiencia, que permite entender que el acreedor tenga dominio sobre el crdito. Rol del Cdigo Civil en esta constitucionalizacin Este fenmeno plantea un problema considerable desde el punto de vista del Cdigo Civil, pues si los principios constitucionales relativos a materias de derecho privado tienen un efecto entre particulares, qu funcin queda para el Cdigo Civil?, sus principios y reglas resultan ahora prescindibles? No cabe duda de que la invocacin de la Constitucin en conflictos entre privados muestra el vigor y la elasticidad de sus preceptos. Pero esa prctica involucra algunos riesgos. Las normas constitucionales son expresin de principios considerados fundamentales para la sociedad. Estos principios tienen contornos borrosos y generalmente ser presentan en una forma dialctica (privacidad versus libertad de prensa, por ejemplo) En consecuencia, constituyen ms bien un marco abierto de bienes jurdicos que estn en conflicto recproco, como veamos recin en el desarrollo de esta prctica en materia de contratos y sus riesgos. La materializacin de esos principios generales y abstractos en reglas precisas es una tarea que corresponde al legislador y, particularmente, al Cdigo Civil. La denominada constitucionalidad del Derecho Civil no supone un abandono del Cdigo, sino una nueva mirada sobre sus categoras y reglas esenciales, que siguen siendo imprescindibles para resolver los casos especficos. As, por ejemplo, el respeto constitucional de la integridad fsica puede llevar a concluir que el dao corporal sufrido por la infraccin contractual debe ser reparado, pero ello nada nos dice acerca de la naturaleza de esa reparacin, de su alcance y de sus lmites. Estas ltimas cuestiones son los tpicos problemas que el derecho privado, en ms de veinte siglos de evolucin, ha intentado resolver mediante 15

leyes y prcticas judiciales que, por ejemplo, extendieron la reparacin al pretium doloris (el precio del dolor), precisado por las reglas sobre legitimacin activa y exigido la previsibilidad de los daos como lmite de la reparacin. Esta riqueza normativa corre el riesgo de despreciarse cuando las sentencias fundan su decisin no en las normas del Cdigo Civil y costumbres judiciales, sino en la aplicacin directa de normas constitucionales que tienen valor de principios generales, pero cuyos contornos son enormemente difusos. Esa misma indeterminacin es una fuente de inseguridad jurdica, pues sobre la base de esas normas de la Constitucin pueden plantearse las soluciones ms peregrinas, como las que antes hemos analizado. En sntesis, los principios constitucionales pueden utilizarse para renovar el sentido del Cdigo Civil en algunas materias, conforme a la evolucin de las costumbres (como ocurre en materia de derechos de la personalidad, derecho de familia y reparacin del dao moral). El Cdigo Civil chileno, no debe olvidarse, se ha aplicado sin inconvenientes bajo el imperio de tres Constituciones polticas. Despus de todo, como acertadamente afirma Enrique Barros, precisamente por su carcter marcadamente histrico el derecho privado se encuentra abierto a la evolucin. Pero ello no debe conducir a aceptar la aplicacin directa de las normas constitucionales en conflictos entre particulares, sin la mediacin de la rica tradicin civil. Esto podra conducir, como ha sealado Carlos Pea, a propsito de la utilizacin indiscriminada del recurso de proteccin, a generalizar una prctica constitucional procesalmente avanzada, pero argumentativamente arcaica; o lo que es peor, fundada en una forma elemental de justicia de equidad. b) El Derecho Privado Es el conjunto de normas que, considerando fundamentalmente el inters individual o particular, regula las relaciones de los particulares entre s y las relaciones entre stos y el Estado y sus rganos, en cuanto no actan como poderes o entes soberanos, sino como particulares, en un pie de igualdad. As, por ejemplo, el Art. 2497 que regla la prescripcin a favor y en contra del Estado. Lo mismo sucede en el caso de compraventa o arrendamiento de inmuebles que efecta el Estado con los particulares.

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Pero si el Estado expropia un bien a un particular, acta como poder pblico y la norma que rige ese acto es de Derecho Pblico. Derecho Nacional e Internacional Rige esta distincin tanto en el mbito del Derecho Pblico como del Derecho Privado. a) Derecho Pblico Nacional Organiza el poder pblico (Estado y sus rganos), las relaciones entre s y entre unos y otros con los particulares. Sus ramas son: Derechos Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal, Laboral (an cuando el Estado sea parte en la relacin). b) Derecho Pblico Internacional Rige las relaciones de los Estados entre s. c) Derecho Privado Nacional Rige dentro de un Estado las relaciones entre los particulares entre s y las relaciones de stos con el Estado y sus rganos en cuanto no actan como poder soberano o poder poltico, sino como particulares; y tambin las relaciones entre el Estado y sus rganos entre s, cuando obran como sujetos de inters privado. Sus ramas son: Derecho Civil: General y Comn Ramas Especiales: Derecho Comercial Derecho de Minera Derecho del Trabajo Derecho Agrario Derecho Industrial d) Derecho Internacional Privado Determina la legislacin de qu pas debe aplicarse a una situacin jurdica dada que pretende en principio ser regida por dos o ms legislaciones. Se produce un concurso de leyes aplicables.

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Se le ha denominado tambin Derecho de Colisiones, ya que resuelve la dificultad al concurrir dos o ms legislaciones a resolver una situacin de hecho. Por ejemplo: un chileno se casa en Australia con una argentina. Qu rgimen de bienes rige ese matrimonio: australiana o ley argentina? ley chilena, ley

Un chileno muere en Italia y deja bienes en Chile, en Italia y en Noruega. La sucesin se rige por la ley chilena, la italiana o la noruega, o todas? El Derecho Internacional Privado nos indica cul es la legislacin aplicable en cada caso en que confluyen varias a una situacin. Adems del conflicto o colisin de leyes en el espacio, el Derecho Internacional Privado trata tambin de: - Conflictos de jurisdicciones: determina cul es el tribunal competente. - Condicin de los extranjeros: polticos, humanos) derechos de los extranjeros (civiles,

- Normas sobre nacionalidad: aunque para algunos es materia propia del Derecho Constitucional. Otras ramas del Derecho Derecho Martimo Derecho Aeronutico Derecho Astronutico (ms all de la atmsfera) Derecho Atmico o Nuclear Derecho del Medio Ambiente Derecho Artstico Derecho Civil Es aquella rama del Derecho Privado Interno o Nacional que trata de instituciones fundamentales del Derecho Privado. Sintticamente, el Derecho Civil se define como el Derecho Privado comn y general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. 18

El contenido del Derecho Civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio. Naturales a) Personas (sujetos de derecho) Matrimonio b) Familia Filiacin Sucesin por causa de muerte Derechos reales y modos de adquirirlos c) Patrimonio Derechos personales Jurdicas

Derecho Privado comn y general Comn: * Todas las relaciones jurdicas privadas que no estn regladas por otros Cdigos o leyes especiales o autnomas, son regidas por el Derecho Civil; *Sus reglas y principios suplen o complementan las normas o lagunas de las ramas especiales del Derecho Privado. Son normas especiales las que en su mbito propio modifican o alteran las del Derecho Civil. El Art. 4 seala: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Tambin el Art. 2 del Cdigo de Comercio dispone que: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil Y el Art. 96 del Cdigo de Comercio seala que: Las prescripciones del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Cdigo. 19

Es general, porque reglamenta las relaciones jurdicas del hombre de ordinaria ocurrencia en el mbito privado, con prescindencia de otras circunstancias (nacionalidad, profesin). Importancia del Derecho Civil - Inmenso contenido. - Generalidad de su aplicacin, an a leyes especiales, las que suple en lo que ellas no contemplan. - Perfeccionada tcnica de sus principios, que sirve de pauta a todo el orden jurdico de Derecho Privado. El gran profesor de Derecho Civil Louis Josserand acota que el Derecho Civil ha conservado la posicin eminente que le ha correspondido siempre; ha seguido siendo la fuente comn a la cual es preciso remontarse siempre ante el silencio de los textos: no obstante los cercenamientos sucesivamente sufridos, conserva su aptitud original para regir todas las relaciones de orden privado; virtualmente, ha conservado su amplitud primitiva, ha seguido siendo el Derecho Privado comn. Agrega Josserand: Tal cual actualmente existe, su campo efectivo es todava inmenso; fija los derechos y la capacidad de los individuos, rige la familia, se ocupa de la persona, de su nacimiento, de su condicin y estado en las distintas situaciones en que puede encontrarse; establece el estatuto de los bienes aisladamente considerados, de manera especial el de la propiedad, lo mismo que el del patrimonio, cuya suerte fija no solamente en vida de su titular, sino tambin a su fallecimiento; reglamenta las convenciones; es con mucho la ms extensa de la ramas del Derecho; constituye la armazn misma y la base de la juridicidad. Estructura del Cdigo Civil Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos, los Cdigos modernos se dividen en libros, y stos en ttulos. Cada ttulo se ocupa de una materia especial: el matrimonio, la tradicin, asignaciones testamentarias, la compraventa, etc. El Cdigo Civil Chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del Ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final. El Ttulo Preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes.

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El libro I se titula De las personas. El libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce. El libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. El libro IV se titula De las obligaciones en general y de los contratos El ttulo final consta slo del artculo final. Origen de la expresin Derecho Civil 1) Derecho Civil es traduccin de las palabras latinas ius civile, y tiene su origen en el Derecho Romano. 2) Ius civile era el derecho de los romanos, como pueblo independiente, era el derecho de Roma, el derecho de los quirites, Ius quiritium. En el Derecho romano podemos distinguir las siguientes etapas histrico jurdicas: a) Un perodo primitivo o arcaico, llamado Derecho quiritario, que llega, aproximadamente hasta el siglo V a. de J.C. b) Otro perodo, el de la Roma republicana, en el que se inicia y desenvuelve la dualidad del ius civile y del ius gentium; c) La poca llamada clsica del Derecho romano, que alcanza, poco ms o menos, hasta fines del siglo II, en la que florecen los ms grandes jurisconsultos; d) Un perodo que se suele designar como postclsico y que llega hasta Justiniano; y e) La fase o estado significado con la expresin Derecho justinianeo, que se concreta en la gran obra codificadora del citado emperador. Durante el perodo del Derecho clsico el derecho para los extranjeros y sus relaciones con los romanos se basa en el imperium del Pretor Peregrino, magistrados que especialmente se crean para estos casos en el ao 242 a. de J.C. Fue apareciendo un nuevo derecho como una consecuencia de la expansin de las relaciones comerciales romanas, especialmente despus de la segunda guerra pnica.

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Hubo entonces que amparar relaciones jurdicas trabadas entre gentes que no gozaban de la ciudadana romana. El pretor peregrino, que tena esta misin, no poda aplicar el ius civile, y, acuciado por aquella necesidad y esta imposibilidad, va creando una serie de normas reguladoras de dichas relaciones comerciales. Y as naci el ius gentium que en lo formal se caracteriza por su gran sencillez y en su orientacin de fondo, el respeto a la voluntad de la partes y la equidad como criterio inspirador. Estas cualidades hacen que vaya siendo preferido incluso por los ciudadanos romanos, que utilizan y hacen aplicacin prctica frecuente de muchas de sus reglas e instituciones. 3) Con el correr de los siglos el Derecho Civil ha tomado dos sentidos nuevos: a) Al fin del Imperio Romano qued un slo derecho: el de los romanos, el derecho quiritario, ampliado y modificado, que pas a ser ley an desplazando a las dems. Ergo, en la Edad Media, el Derecho Civil era el Derecho Romano, como opuesto al Ius Canonicum b) Luego tom otro sentido, el sentido de ser el Derecho Privado en oposicin al Pblico, ya que las normas de Derecho Pblico del antiguo Derecho Romano perdieron valor y utilidad cuando cay la administracin imperial con la invasin germana que termin con el Imperio Romano de Occidente. Este fue el sentido que tom la Revolucin francesa de 1789 y el mismo principio fue recogido en Francia en su Cdigo (Napolenico) promulgado el 21 de marzo de 1804. Ordenamiento Jurdico vigente en Chile en la poca de su Independencia Regan: 1) Leyes patrias dictadas por el Gobierno Republicano. 2) Leyes expedidas por Espaa especialmente para Amrica (Cdulas y Provisiones) 3) Leyes espaolas, en todo aquello no modificado por las anteriores, y que eran: a) Ordenanzas de Bilbao, de Intendentes y de Nueva Espaa; 22

b) Recopilacin de Indias c) Reales Cdulas posteriores a la Novsima Recopilacin d) La Nueva y la Novsima Recopilacin e) Fuero Real f) Fuero Juzgo g) Las Siete Partidas h) Ordenamiento de Alcal i) Leyes de Toro El sistema era extraordinariamente confuso, farragoso, contradictorio y anticuado. Haba cado en el descrdito y se haca imperiosa la codificacin, a imitacin del Cdigo Francs de 1804. OHiggins lo propuso adoptar en 1822. El Cdigo Civil y su poca Dos pases influan en forma preponderante en el desarrollo ideolgico, poltico y econmico en Chile en dicha poca. Inglaterra: influa con sus conocimientos econmicos e industriales. Francia: con su ideologa poltica y su cultura. La situacin de los pases vecinos, Per, Bolivia y Argentina era catica. Todos ellos con mayor o menor intensidad eran azotados por el vendaval revolucionario y una dictadura suceda a otra dictadura. De los grandes pases del continente slo Brasil constitua una excepcin honrosa. La constante tranquilidad de que goz durante el Imperio envolva un mudo reproche a la agitacin democrtica que imperaba a su derredor, o para hablar con ms propiedad, a las perturbaciones militares de las dems naciones. Las naciones admiradas eran, como se ha dicho, Inglaterra y Francia. Esta ltima haba sufrido una terrible conmocin con los acontecimientos revolucionarios de 1848. Pars, a partir del estallido de 1848, era un inmenso taller de ensayos revolucionarios e iba a continuar sindolo hasta el da en que Luis Napolen dio su golpe de Estado y se hizo proclamar Emperador. En ese lapso que va de 1848 a fines de 1851 Francia era el foco de la Revolucin: en una de las barricadas parisinas haba caido asesinado el 23

Arzobispo de Pars; para que ilustrara a los nefitos socialistas el gobierno haba invitado a Karl Marx, y los primeros experimentos comunistas se realizaron all. La ola revolucionaria haba hecho salir de Roma a Po IX y rpidamente haba puesto en fuga al omnipotente Prncipe de Metternich. Las monarquas y principados italianos y germanos estaban en continua amenaza y no se saba si la nueva filosofa socialista terminara por imperar. Le asiste razn a Bertrand Russell cuando dice que el Manifiesto Comunista de 1848 tuvo acentos profticos al llamar a los proletarios de todo el mundo a la unin y al conminar a los gobernantes con estas terribles palabras: Un espectro amenaza Europa, el espectro del Comunismo. Todas las potencias de la vieja Europa han cerrado una alianza santa para exorcizar este espectro: El Papa y el Zar, Metternich y Guizot cayeron para no levantarse, el Papa hubo de abandonar Roma y los radicales franceses vivieron tres aos aplastados por sus adversarios comunistas o socialistas. Karl Marx pudo presenciar en Alemania y Francia ese triunfo, aunque efmero, pues restablecido el orden tuvo que buscar refugio en Londres. Con justicia calific el movimiento de 1848 de aborto. Todos estos acontecimientos que duraron holgadamente dos aos tuvieron una necesaria repercusin entre nosotros. No andan desacertados los historiadores que les atribuyen no pequea parte en la revolucin de 1851. Andrs Bello y Lpez Naci en Caracas en 1781 y muri en Santiago, a los 84 aos, en 1865. Despus del perodo de las guerras de la Independencia despus de 1810 se fue a Londres; y de all, en 1829, lleg a Chile. Fue senador entre 1837 y 1855 y el primer Rector de la Universidad de Chile, hasta que muri en 1865. Gnesis del Cdigo Civil Cuando Bello lleg a Chile en 1829, el pas se encontraba en una etapa de inestabilidad poltica y anarqua que se remontaba a la cada de Bernardo OHiggins en 1823. Desde el ao anterior a su arribo, es decir, hacia 1828, en Chile se perfilaban varios grupos polticos: Por un lado los constitucionalistas: liberales y pipiolos. Por el otro, la oposicin: pelucones, estanqueros y ohigginistas.

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En las elecciones de Presidente y Vicepresidente, que tuvieron lugar en 1829, las que se realizaban a travs de electores y sufragio amplio mediante boletas de calificacin (sin presencia del elector, lo que permita a una persona votar por s y por todas las dems cuyas boletas le fueren entregadas, lo que se prest para toda clase de presiones y fraudes), triunf como Presidente don Francisco Antonio Pinto, liberal (122 votos de 205). En cuanto al Vicepresidente, los candidatos eran tres, ninguno de los cuales obtuvo mayora absoluta. Dos contrarios a los pipiolos: Prieto Vial (61 votos de 205). Ruiz Tagle (98 votos de 205) y Joaqun

Y uno liberal: Joaqun Vicua (48 votos de 205). La mayora del Congreso proclam Vicepresidente a Vicua, por ser liberal, a pesar de contar con menos votos. Esta situacin fue el pretexto para la revolucin de 1829, que culmina con la Batalla de Lircay el 17 de abril de 1830, que puso fin a la anarqua y llev al poder al bando vencedor integrado por pelucones, estanqueros, ohigginistas y liberales moderados. Comienza de esa manera una nueva etapa en la historia patria que se inicia y consolida con el advenimiento a la presidencia del General Jos Joaqun Prieto Vial y de su ministro don Diego Portales y Palazuelos, en 1831, quien gobern hasta 1841. En este decenio de Prieto, desde un punto de vista jurdico, destaca la Constitucin Poltica de 1833, que sustituy a la de 1828. Fue promulgada el 25 de mayo de 1833 y sus autores la consideraron slo una reforma de la de 1828. Como es sabido, la Carta de 1833 fue obra de don Mariano Egaa y de don Manuel Jos Gandarillas. Hoy, sin embargo, nadie podra negar que en su elaboracin tambin colabor don Andrs Bello, crendose as una base jurdico-poltica que habra de perdurar casi por un siglo.

Por la misma poca, tal vez un poco antes, bajo la presidencia provisional de don Fernando Errzuriz, la necesidad de contar con Cdigos en sustitucin de la farragosa legislacin que imperaba, hizo que el 15 de julio de 1831, la Comisin de Justicia y Legislacin del Senado aprobare la iniciativa del Gobierno (seguramente Bello estaba tras ella) de que se facultara al Poder Ejecutivo para nombrar un comisionado encargado de formar los proyectos de los Cdigos. 25

Pero el Senado, por oficio de 27 de julio de 1831, manifest al Gobierno que, antes de resolver sobre el nombramiento del comisionado, quera enterarse del modo y forma en que el Presidente pensaba encargar la obra. La respuesta del Gobierno movi al Senado a aprobar el proyecto de codificacin, y facultaba al ejecutivo para nombrar una sola persona que, con dos auxiliares a sus rdenes, se encargara exclusivamente de elaborar los proyectos de dichos Cdigos. Este proyecto del Senado abort en la Comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados, ya que no hubo acuerdo acerca de si los proyectos de Cdigo deban ser elaborados por una persona o una comisin y si se deba o no pagar por adelantado. En 1833, don Manuel Camilo Vial present a la Cmara un proyecto para crear una Comisin para distribuir las materias a tratar en su Cdigo Civil en libros y ttulos, formados por recopilacin de las leyes vigentes en cada materia. El 10 de septiembre de 1840 se dict la ley que cre la Comisin de Legislacin, compuesta de dos senadores y de tres diputados.

Esta Comisin tena por objeto La consideracin de las leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que pugna con las instituciones republicanas del Estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del Derecho. El Senado, anticipndose a esta ley, haba designado, el 31 de agosto de 1840, a don Andrs Bello y a don Mariano Egaa para representaran al Senado en esa Comisin. Las actas de la Comisin eran lacnicas y nada aportan. El 29 de octubre de 1841 se dict la ley que cre la Junta Revisora del Cdigo Civil, compuesta de cinco miembros: 3 diputados y 2 senadores. Era prematura, porque el Cdigo no estaba terminado. La ley de 17 de julio de 1845 refundi la Comisin de Legislacin con la Junta Revisora. La verdad que Bello trabaj solo, porque fueron escasas las reuniones de esta Comisin refundida la que qued reducida a los seores Bello, Montt, Palma y Lira. El seor Egaa haba muerto y los dems miembros estaban ausentes de Santiago. La Comisin dej de reunirse y de hecho se extingui. Presentacin del Proyecto y Comisin Revisora del mismo 26

Don Andrs Bello, sin desmayar en su propsito de dar cima a la gran empresa, la continu solo y en silencio; logr presentar concluido el Proyecto en 1852.

En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno, por decreto de 26 de octubre de 1852, nombr la Comisin Revisora del Proyecto, compuesta de los seores don Ramn Luis Irarrzaval, Presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; don Manuel Jos Cerda, Ministro del mismo tribunal; don Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; don Diego Arriarn, don Antonio Garca Reyes y don Manuel Antonio Tocornal. El autor del proyecto, seor Bello, formaba tambin parte de esta Comisin; ms tarde se llam a integrarla al doctor don Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino (redactor, despus, de nuestro Cdigo de Comercio), y al Regente de la Corte de Apelaciones de Concepcin, que con el tiempo lleg a Ministro de la Corte Suprema, don Jos Miguel Barriga. El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora dispuso que el trabajo presentado por el seor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853, por haberse publicado en esa fecha, se hiciera imprimir desde luego y se distribuyera a los Ministros de los tribunales superiores de justicia, a los jueces letrados y a los miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad de Chile, para que informaran sobre l, haciendo las observaciones que su examen les sugiriera. La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las cuales fueron propuestas por el mismo Andrs Bello. El Proyecto de 1853 pas por una doble revisin. Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le introdujo despus del primer examen, es el llamado Proyecto Indito, as calificado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las Obras Completas de don Andrs Bello. Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro y, en seguida, se present, por intermedio del Gobierno, a la deliberacin del Congreso, a fines del ao 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo. El Proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria El 22 de noviembre de 1855 el Presidente don Manuel Montt, present el Proyecto Definitivo a la aprobacin del Congreso Nacional. El mensaje vena redactado por don Andrs Bello y es sencillamente magistral. 27

Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo, no artculo por artculo, sino en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se orden que el Cdigo empezara a regir desde el 1 de enero de 1857. Fuentes del Cdigo Civil El Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el Derecho Romano, el Cdigo Civil Francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn Vaud, Holands y Bvaro.

A las anteriores fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta nacionalidad, como el alemn Savigny, los comentaristas franceses de su Cdigo Civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas ingleses (muy pocos), varios espaoles, como Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, Florencio Garca Goyena. Sus Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol (proyecto), publicados en 1852, fueron en muchas materias ms seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto del libro de las obligaciones y los contratos el autor de cabecera es el gran jurisconsulto francs, anterior al Code Civil, pero considerado como su padre espiritual, Roberto Jos Pothier (1699-1772). Principios que informan el Derecho Privado y al Derecho Civil en particular 1) La omnipotencia de la ley 2) La igualdad ante la ley 3) Proteccin de la familia 4) La autonoma de la voluntad y la libertad contractual 5) La proteccin del Derecho de Propiedad y de la libre circulacin de los bienes 6) La proteccin de la buena fe 7) La proscripcin del enriquecimiento sin causa 8) La responsabilidad 1) La omnipotencia de la ley

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En relacin con este primer principio don Pedro Lira Urquieta en su magnfica obra El Cdigo Civil y su poca seala que el Cdigo Civil rinde culto fervoroso a la ley. Ella, y no las personas que intervienen en su elaboracin, recibir los honores y esos honores redundarn en provecho de los jueces que la aplican, de los funcionarios que la hacen cumplir y de los ciudadanos que la obedecen. A la inversa, el rigor y la pena caern sobre las personas que la violan o la dejan incumplida. En esta especie de religin de la ley se fundament el sistema portaliano, el cual alcanzara su perfeccionamiento bajo el gobierno frreo de Montt y de Varas. Despus del artculo 1, que contiene la definicin de ley, viene el precepto del artculo 2 que quita a la costumbre, por larga y beneficiosa que fuere, el valor obligatorio. Slo valdr la costumbre, como norma de derecho cuando la ley se remita a ella. De una plumada quedaron, as, derogadas viejsimas normas del Derecho Cannico y de algunas leyes espaolas que en determinados casos atribuan fuerza de ley a la costumbre. Pero no se detiene aqu la omnipotencia de la ley. No quiere que los jueces, aun en forma reducida, compartan su imperio, como ocurra y ocurre en el sistema anglo-sajn. Slo toca al legislador, nos adoctrina en el artculo 3, explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Lo tribunales, es cierto, podrn hacer notar los vacos que encuentren en las leyes (Art. 5) y los representarn al Presidente de la Repblica, pero no pueden dictar normas obligatorias en silencio de la ley El autor del Cdigo Civil mir con desconfianza a los jueces, fue un enemigo resuelto del llamado hoy Derecho libre. A lo largo del articulado podr verse que slo en contadas ocasiones deja al arbitrio del juez la resolucin de un problema: lo que quiere es que el juez aplique la ley y que no se salga de ella por ningn pretexto ni a ningn ttulo. Art. 1: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite. Art. 2: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Este Art. 2 se debe concordar con los artculos 4 y 6 del Cdigo de Comercio.

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Art. 3: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Art. 5: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Art. 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Este artculo 8 consagra la presuncin de derecho de conocimiento de la ley. Debemos concordarlo con los Arts. 706 inc. 4: Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Y con el Art. 1452: consentimiento. El error sobre un punto de derecho no vicia el

Art. 10: Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. Art. 11: Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley. Estos artculos debemos concordarlos con el Art. 1469. Art. 1469: Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad. Los Arts. 11 y 1469, como una especie de derivacin al precepto fundamental del Art. 10, ha consagrado las manifestaciones del principio que los romanos formularon en la mxima privatorum conventio juri publico non derogat. Esto quiere decir que la nulidad establecida por la ley no puede dejar de aplicarse por convencin de las partes.

Estas disposiciones tienden a impedir la burla de la sancin de nulidad y veda al juez considerar pruebas que en un caso concreto podran destruir las razones en que se apoya la ley. 30

Como ejemplos, de los principios y normas contenidos en las disposiciones anteriores podemos citar los artculos 402, 745, 768, 769 y 2056. Art. 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero: 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. El Prrafo 6 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, titulado Derogacin de las leyes en sus artculos 52 y 53 seala lo siguiente: Art. 52: La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial. Art. 53: La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. La disposicin que probablemente es la ms representativa del principio de la omnipotencia de la ley es el Art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

2) La igualdad ante la ley El concepto de igualdad no es una nocin descriptiva, sino normativa. El autor espaol Francisco Laporta, seala que en principio, quienes defienden la igualdad estn defendiendo una causa que pudiera

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identificarse con una frmula como: Todos los seres humanos deben ser iguales o igualmente tratados. Las profesoras Claudia Schmidt y Paulina Veloso en su obra conjunta La filiacin en el nuevo Derecho de Familia, Editorial Cono Sur, 2001 sealan que en sentido descriptivo es obvio que no todos somos idnticos ni tampoco igualmente tratados. El ser humano es naturalmente uno e irrepetible y esencialmente distinto. Hay blancos y negros; mujeres y hombres; personas intelectualmente dotadas y otras con menor nivel intelectual; unas ms educadas, otras menos; unos creyentes otros agnsticos; etc.. Cuando se reclama igualdad, lo que se est proponiendo es que no obstante estas diferencias, que son consubstanciales al gnero humano, todos seamos igualmente tratados. Es decir, se est sealando v.gr.: No obstante ser negro, queremos que se reconozca el derecho al estudio. No obstante ser mujer, que se reconozca el derecho a votar. Si aceptamos este criterio y aspiracin de igualdad, ubicada en el deber ser, la discusin se centrar en si algunas de las caractersticas diferenciadoras amerita o permite un trato desigual, para ciertos propsitos. Por ejemplo, la pobreza puede ser un elemento que justifique determinados derechos: a subsidio habitacional, a beneficio de atencin gratuita en los tribunales, etc. No debera serlo, en cambio, jams, la raza. El mrito, la capacidad y preparacin intelectual son atributos que sern tenidos en cuenta para los efectos de ingresar a la carrera acadmica. No deberan serlo, desde luego, ni el sexo, ni la raza, ni las opiniones polticas, ni las creencias religiosas. En definitiva, para analizar si una norma o conducta acoge o no el principio de igualdad, o es discriminatoria y vulnera la igualdad, habr que examinar el criterio de distincin, para concluir si aqulla es o no discriminatoria. Es decir, se dilucidar si existe una razn suficiente, razonable, justificable, que permita la desigualdad. En definitiva, el ncleo del principio de igualdad queda establecido en trminos de la razn suficiente que justifique el trato desigual. Dilucidar la razn suficiente es un asunto considerablemente complejo. En sntesis, la idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres humanos. Precisamente se trata de determinar qu diferencias entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qu 32

diferencias no le autorizan. El ncleo de la idea de igualdad estriba en determinar qu desigualdades son relevantes y cules no; qu desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y cules, sin embargo, deben ser canceladas y no tomadas en consideracin. El anlisis del test de razonabilidad que acude, a su vez, al criterio de proporcionalidad es el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en diversos tribunales de Amrica, Estados Unidos y Europa. La Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que: una diferenciacin es discriminatoria si carece de justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o si carece de una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido Ahora bien, lo relevante en esta materia es que en la normativa internacional y en la doctrina comparada, hay unanimidad en la idea que las diferencias entre los seres humanos de raza, sexo, ideolgicas, religiosa, as como de nacimiento, ms concretamente, el hecho de nacer dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman cuestiones o circunstancias irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurdicas. Este es el efecto de la influencia de la Revolucin Francesa de 1789. En la Constitucin Poltica de 1833, en su Art. 12 se consagraba la igualdad ante la ley, al establecer que en Chile no hay clases privilegiadas. En 1817, OHiggins por decreto de 16 de septiembre de 1817, aboli los ttulos de nobleza. En 1823, Ramn Freire aboli la esclavitud.

El Art. 1 de la Constitucin Poltica de 1980 seala: nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Las personas

Art. 19 N 2 de la Constitucin Poltica de 1980 dice: La Constitucin asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. El Art. 55 establece que: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.

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El Art. 57 agrega que: La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. El Art. 33 del Cdigo Civil, en relacin con la ley 19.585, que consagr la igualdad de los hijos ante la ley, que en su parte final seala: La ley considera iguales a todos los hijos. El Art. 179 clasifica la filiacin por naturaleza en matrimonial y no matrimonial. El Art. 180 define la filiacin matrimonial y la no matrimonial. El Art. 195 seala que: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. 3) Proteccin de la familia Familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin), a las que la ley atribuye algn efecto jurdico. El Art. 102 define el matrimonio diciendo que: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Art. 1181: Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. El Art. 1182 dice: Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. El Art. 1184 establece en su inciso 3 la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. En consecuencia, en Chile se establece una libertad restringida para testar, que propende a dejar la mayor cantidad de bienes a los miembros de la familia.

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La Constitucin Poltica en su Art. 1 inc. 2 seala que: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Art. 1 de la Ley N 19.947, que es la nueva Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, repite a la letra el Art. 1 inc. 2 de la Constitucin Poltica al prescribir que: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia. El inciso final del Art. 1 de la Constitucin Poltica agrega: Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta,... El Art. 19 N 4 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas: El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. El Art. 2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil indica en su inciso primero que: La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4) La autonoma de la voluntad y la libertad contractual En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes, ella es la que dicta el derecho, la que elige la regla jurdica por la cual se van a regir l o los vnculos que crean. Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o ms personas y es este acuerdo de voluntades, salvo ciertas restricciones, establecidas por la ley para proteger a los incapaces y en inters pblico o de la moral, el que determina su alcance, extensin, efectos y duracin. En palabras del gran maestro e insigne civilista don Hugo Rosende Subiabre: No debe olvidarse que en materia patrimonial todo el Derecho clsico ha reposado sobre dos pilares fundamentales, cuales son la autonoma de la voluntad, con especiales proyecciones en el campo de la contratacin, y, por otra parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una relacin directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que recae. La autonoma de la voluntad puede definirse diciendo que es la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin

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En virtud de este principio, los particulares son libres para celebrar los contratos que ms convengan a sus intereses, sean o no previstos y reglamentados especialmente por la ley; ellos tienen la ms amplia libertad cualquiera que sea el contrato que su imaginacin les sugiera para pactar del modo que sea ms til y conveniente a sus fines; para atribuirles a los contratos que celebren efectos distintos de los que la ley les atribuye y, an, para modificar su estructura jurdica. El Art. 1545 establece el principio de la autonoma de la voluntad: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales El Cdigo eleva a la categora de ley el convenio libre y lcitamente concertado. En el Ttulo II del Libro IV cuyo epgrafe dice: De los actos y declaraciones de voluntad en el Art. 1445 se limita a exponer los requisitos que han de reunir los convenios que van a ser obligatorios. Cumplindose con dichas condiciones los particulares son libres y soberanos para concertar los contratos que deseen. No se pone traba a su nmero ni a su extensin. Excepcionalmente el legislador pone un tope a las ganancias, como ocurre en la lesin enorme en materia de compraventa de inmuebles, y en la reduccin de los intereses excesivos en las obligaciones de dinero. Pero aun en estos casos deja entregado a la parte afectada el reclamo de su prdida. Piensa que cada cual sabr velar por sus intereses y no pone, por lo comn, lmite alguno a las ganancias que puedan derivarse de un contrato. Aun ms, en virtud de la libertad contractual, pueden convertir en bilateral un contrato unilateral. Como por ejemplo el contrato de donacin que es un contrato por naturaleza unilateral, pero que puede ser alterado por las partes. Tambin pueden transformar en solemne un contrato consensual, caso previsto en el Art. 1802. El Art. 1921 en el ttulo del arrendamiento, dispone en trminos expresos que si las partes convienen que el contrato no se perfeccione sino mediante escritura no puede perfeccionarse ms que por este medio. Carcter de las leyes que rigen los contratos 36

Por lo anteriormente expuesto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad de los contratantes, aplicndose nicamente en el silencio de stos. La misin de los jueces sobre el particular es establecer la voluntad de las partes, mas no crearla ni substituirla. Restricciones a la autonoma de la voluntad Pero este principio de la autonoma de la voluntad no confiere a los particulares una libertad ilimitada, y existen restricciones, a saber: 1 No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de los contratos, pues si as se hace ste no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, como lo dispone el Art. 1444. No pueden los particulares, invocando la autonoma de la voluntad, pactar una compraventa o un arrendamiento sin precio. La voluntad es insuficiente para crear un contrato donde segn la ley no puede existir. 2 Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden pblico o la defensa de las buenas costumbres. Las partes nada pueden estipular contra las prohibiciones legales, el orden pblico o las buenas costumbres. Es nulo de nulidad absoluta el contrato que adolezca de ilicitud de objeto o de causa, segn los casos. (Art. 1682). Con relacin al orden pblico el Cdigo se refiere a l en diversas disposiciones. As, el Art. 548 establece que los estatutos de una corporacin no deben contener nada contrario al orden pblico; el Art. 880, que las servidumbres no deben daar el orden pblico; los Arts. 1461, 1467 y 1475 lo sealan como requisito de un objeto lcito, de una causa lcita, de una condicin moralmente posible. El concepto de orden pblico nunca ha sido objeto de una definicin precisa. Portalis seal que orden pblico es todo lo que, en las leyes, interesa ms directamente a la sociedad que a los particulares. Marcel Planiol nos dice que una norma ser de orden pblico cuando ella est inspirada en la consideracin de un inters general, sin que los 37

particulares puedan prescindir de ella y establecer otra prescripcin diversa. La situacin o relacin debe forzosamente ser regulada por esa norma. Ejemplo tpico de norma de orden pblico es la ley de matrimonio civil en lo que dice relacin con los requisitos de existencia y de validez del matrimonio (Ley 19.947 Arts. 1, 4 y 5). Resulta patente el inters social de que todos los matrimonios que se celebren en el pas tengan una sola y uniforme regulacin. En general, llmanse buenas costumbres los comportamientos habituales y comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en sta en un momento determinado. Tambin constituye un concepto difcil de precisar y que cambia de una sociedad a otra y en una misma sociedad con el transcurso del tiempo. Con relacin a las buenas costumbres nuestro Cdigo se refiere a ellas en los artculos 548, 1461, 1467, 1475 y 1717. La autonoma de la voluntad consagrada en la legislacin chilena es trasunto de las ideas individualistas La autonoma de la voluntad, tal como la consagra el Cdigo Civil Chileno y la casi totalidad de la legislacin mundial, no es sino la aplicacin en materia de contratos de las ideas individualistas que pregon la revolucin francesa, tan en boga durante el siglo XIX. Si los derechos, se dice, son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfaccin de sus propias necesidades, es lgico que los individuos puedan ejecutar aquellos actos que les plazcan o conduzcan a la satisfaccin de esas necesidades, siempre que se mantengan las limitaciones fundadas en el orden pblico y las buenas costumbres. Segn los juristas del siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo. Clebre es la expresin acuada por A. Fouill, en su obra Science Sociale 2 ed. Pg. 410: Quit dit contractuelle, dit juste. El respeto de nuestro Cdigo Civil por la libertad para contratar estaba a tono con el pensamiento jurdico, econmico y social de ese tiempo. El gran esfuerzo de la violenta legislacin de la Revolucin Francesa haba sido dirigido en ese sentido y termin por hallar cabida en el famoso Cdigo de Napolen. Los cdigos que se dictaron a imitacin suya tambin consagraron esa libertad.

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La naciente era industrial, de que aprovecharon en grado mximo los ingleses, impona ese principio. El comercio internacional tambin lo exiga. Podemos, pues, asegurar que en este punto, como en muchos otros, la nueva legislacin civil chilena apareca como avanzada y progresista. La obra de Bello se nos presenta como una feliz realizacin eclctica. No era posible abrir con ella una zanja entre el mundo antiguo y el entonces moderno, y por eso, haba que dar su parte a la tradicin, pero no dejndola rezagada, ignorando los avances apreciables de los ltimos tiempos. Como seala don Pedro Lira Urquieta, brillante civilista, llegamos aun a pensar que Bello tuvo constantemente fija la vista en el porvenir animado de un optimismo que para muchos de sus contemporneos hubo de mirarse como candoroso. Por ejemplo, la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races de todas las propiedades del pas hubo de ser considerada como ilusoria. Bello se dio cuenta de la magnitud de la empresa y por esta causa en el Mensaje nos dice que ese resultado se alcanzar con el tiempo. Reaccin contra el principio de la autonoma de la voluntad Las exageraciones del principio de la autonoma de la voluntad, unidas a las transformaciones econmicas y sociales del mundo durante el siglo XX, produjeron una reaccin y severas crticas contra el principio. No slo se ha negado a la autonoma de la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones, sino que se ha criticado el fundamento mismo del principio. Se arguye por detractores que no es efectivo que el contrato no pueda engendrar injusticias, que no es verdad que los contratantes se encuentran en un perfecto pie de igualdad. Posiblemente se hallen en un pie de igualdad jurdica, que la situacin ante la ley sea de igualdad, pero no corresponde a las circunstancias reales de los contratantes. Los detractores sealan que la igualdad es un mito desde el momento que conduce a irritantes desigualdades. Aun ms, la igualdad es un medio de explotar a la parte ms dbil, ya que, por regla general, la inmensa mayora de los contratos no son la resultante de la libre discusin de las partes. Ello es lo que sucede en el caso de los contratos de adhesin, cuyos perniciosos efectos han tratado de ser morigerados por los contratos dirigidos.

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La libertad contractual es necesaria, pero debe subordinarse al inters colectivo Todos los extremos, en realidad, son malos; y si la amplia libertad contractual tiene inconvenientes, no creemos que se haya demostrado que la supresin de la libertad de contratar sea el rgimen ms adecuado. Muy por el contrario, la libertad contractual es necesaria para el progreso econmico de los pueblos, porque no sacrifica el inters privado; y el inters privado, mientras haya hombres, ser la gran palanca que mueva al mundo. Pero si creemos que la libertad es necesaria para el progreso econmico y material de los pueblos, tambin creemos que la libertad absoluta engendra injusticias, crea desigualdades y causa daos. Por eso, es el deber del legislador adoptar todas las medidas para evitar que los inconvenientes se produzcan y proteger a aqul de los contratantes que se encuentra en manifiesta inferioridad. 5) La Proteccin del Derecho de Propiedad y de la libre circulacin de los bienes La Constitucin de 1833 al igual que la de 1925, garantizaban el derecho de propiedad. Hoy la Constitucin de 1980, hace lo propio. El Art. 19 N 24 de la Constitucin de 1980 asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. El Art. 582 define el dominio: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad La tradicin de los bienes races se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. Art. 686: Se efecta la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.

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De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera. El Art. 687 seala cuales son los Conservadores de Bienes Races competentes para efectuar la tradicin del dominio de los bienes races: Art. 687: La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artculo precedente, se har en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble y si ste por situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos. Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles. El inciso 3 del Art. 687 termina diciendo que: Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble. El Art. 688 establece los requisitos que se deben cumplir para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, lo que se conoce como la inscripcin especial de herencia.

Art. 688: En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;

Art. 688 (continuacin)

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2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3. La inscripcin prevenida en el inciso 3: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido. Existen diversas disposiciones en el Cdigo Civil que protegen la libre circulacin de los bienes e impiden que la misma se vea obstaculizada. El Art. 745 que seala: Se prohibe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros. El Art. 733 define el fideicomiso: Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin. El Art. 769 da una norma similar respecto del derecho real de usufructo. Se prohibe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; durar sino por el tiempo que le estuviere designado. El Art. 764 define el derecho de usufructo: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. 42 pero no

Cosas muebles consumibles y no consumibles Existe en el Cdigo Civil una doble clasificacin de las cosas muebles, expuesta en forma confusa: a) Cosas consumibles e inconsumibles, y b) Cosas fungibles y no fungibles. Las cosas consumibles son aquellas que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan ( Art. 575 inc. 2). La consumibilidad no slo comprende el uso material de las cosas, sino tambin su destruccin jurdica, es decir, la enajenacin o disposicin de los bienes, como ocurre con el dinero. Las cosas inconsumibles son aquellas que no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio que a la larga ello suceda. Tales son, por ejemplo, un sombrero, un libro, un caballo, etc. La consumibilidad o inconsumibilidad de una cosa es un atributo que depende de la sola naturaleza de ella; no es necesario compararla con otra, basta slo analizar si la cosa en cuestin se destruye o no con el uso que de ella se haga. Esta clasificacin tiene bastante importancia, pues hay contratos que no pueden recaer sobre cosas consumibles, como ocurre con el arrendamiento, con el comodato o prstamo de uso, y otros que slo pueden tener por objeto cosas consumibles, como el mutuo. Cosas muebles fungibles y no fungibles Las cosas en el derecho se determinan por la especie o por el gnero. Y as tenemos que obligacin especfica es aquella en que el objeto debido se seala por sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro. Ejemplo de obligacin especfica: entregar el caballo Bristol Obligacin genrica es aquella en que el objeto debido se determina slo por los caracteres de la clase o gnero determinado a que pertenece. Ejemplo de obligacin genrica: dar un caballo chileno. Una cosa es fungible cuando en concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra equivalente; puede tambin decirse que son cosas fungibles aquellas que tienen el mismo poder liberatorio. El vino, la leche, el agua, pertenecen a esta clase de bienes. 43

Una cosa no es fungible cuando no existe otra equivalente que pueda reemplazarla: un cuadro famoso, por ejemplo. La fungibilidad o no fungibilidad de una cosa va a depender de la voluntad de las partes: si la cosa es nica en su especie, y el pago no puede efectuarse sino con dicha cosa, ella no es fungible. En segundo lugar, para saber si una cosa es o no fungible es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio. Mientras la consumibilidad de las cosas depende de su naturaleza, la fungibilidad depende de la voluntad de las partes, pero estas dos cualidades estn tan ntimamente ligadas que a menudo se cae en error. De ah la aparente confusin del Art. 575. Examinando dicho artculo se llega a la conclusin de que el legislador no defini las cosas fungibles, sino que slo se limit a decir que entre las cosas fungibles estn las consumibles, y esto lo ha dicho porque ordinariamente las cosas consumibles son fungibles: generalmente pueden reemplazarse unas por otras, a menos que las partes hayan acordado otra cosa. El Art. 1317 consagra la accin de particin, en los siguientes trminos: Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. En materia de legados el Art. 1126 establece: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. El Art. 2415 contenido en la hipoteca estipula que: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario. . 7) La proscripcin del enriquecimiento sin causa

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El Art. 1467 dispone: No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Todo acto jurdico debe tener una razn, que lo determine, lo que en derecho anglosajn se denomina consideration. El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurdico vlido para haberse producido. Pero para que este enriquecimiento constituya la figura jurdica no basta que haya sido inmotivado; es necesario adems que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un fenmeno no necesariamente equivalente, pero s correlativo. Si en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra accin o forma de obtener la reparacin podr intentar la de repeticin, que se denomina actio de in rem verso. Es necesario sealar que esta accin subsidiaria tendr un doble lmite, no podr ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni tampoco al enriquecimiento del demandado. El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Cdigo Civil en la accesin (Arts. 658, 663, 668, 669). La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Art. 643. El Art. 658 dispone que: En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor Tambin el Cdigo Civil considera el enriquecimiento sin causa en las prestaciones mutuas (Arts. 905 al 917); en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la nulidad de pago (Arts. 1688 y 1578).

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El Art. 1688 inc. 1 seala: Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que se gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Tambin se considera el enriquecimiento sin causa en la lesin enorme en la compraventa (Arts. 1889, 1890, 1893). El Art. 1889 seala que: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El Art. 1890 inc. 1 contempla los efectos de la declaracin de rescisin de la venta por lesin enorme: El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte Tambin se contempla el enriquecimiento sin causa en la restitucin del pago de lo no debido. El Art. 2295 inc. 1 dice: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. Art. 2297: Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Tambin tiene lugar la repeticin o reembolso de lo pagado con el objeto de evitar el enriquecimiento sin causa en la accin de reembolso del comunero contra la comunidad (Art. 2307); en el derecho de indemnizacin para los responsables civiles por hechos de terceros (Art. 2325), etc. Es tan amplia y consistente la reparacin del enriquecimiento sin causa que, ms que un principio general de nuestro derecho privado, se ha credo ver en ella una fuente adicional de obligaciones ms all de las que sealan los artculos 1437 y 2284 del Cdigo Civil.

8) La responsabilidad 46

Ms que de Derecho Privado es un principio comn a todo el ordenamiento jurdico en el cual la responsabilidad se halla siempre presente bajo las ms diversas formas. Hablamos en Derecho Pblico de responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de los funcionarios polticos o administrativos, de la responsabilidad ministerial de los jueces, etc. Con relacin a los particulares nos referimos a su responsabilidad penal o civil. Concepto general de responsabilidad La palabra responsabilidad parece ser un vocablo de aparicin ms bien reciente. Etimolgicamente viene del latn spondere, que significa prometer. Al aadirse el prefijo re (re-spondere) la palabra adquiere el significado de repeticin o de reciprocidad, y significara entonces prometer a alguien que espera una respuesta. El uso jurdico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco antes de la revolucin francesa, por influencia del ingls. El trmino habra aparecido en el Derecho constitucional ingls. Se emplea el trmino en muy diferentes acepciones, desde la obligacin de reparar los daos producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las consecuencias de los actos propios. En su vertiente ms profunda, la responsabilidad aparece vinculada necesariamente con la libertad y con la naturaleza corpreo-espiritual del ser humano. Slo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en relacin a una finalidad. Por eso un animal, una mquina, un robot, no pueden ser considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad sobre los actos a travs de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables, son suyos, no slo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su significacin y en todas las consecuencias que le son inherentes. Esta relacin entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo realiza libremente es lo que queremos significar, a rasgos muy genricos, con el trmino responsabilidad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos manifestaciones de la dignidad del ser humano. Aunque normalmente se explica la responsabilidad como efecto de la libertad, lo cierto es que ambas realidades son autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que el hombre es libre porque es responsable y no viceversa. 47

Aunque las consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el trmino responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o negativas del acto. Y en este sentido, la responsabilidad es limitacin de la misma libertad. As lo explica Alvaro DOrs (Derecho y sentido comn, Civitas, Madrid, 1999); la libertad esencial del hombre es el presupuesto racional de su responsabilidad, es decir, la necesidad de aceptar los efectos de las propias opciones. En este sentido, la responsabilidad lleva al hombre a perder parte de su libertad, pues al optar por una determinada conducta queda moralmente vinculado a sufrir los efectos de la conducta optada Podemos sealar entonces que, en una primera aproximacin, puede definirse la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya ha surgido por la realizacin del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado an, pero de realizarse el sujeto debera responder (por eso decimos que una persona es responsable por los daos de sus dependientes, por ejemplo). Nocin de responsabilidad civil Tradicionalmente se ha entendido que una persona es responsable cuando est sujeta a la obligacin de reparar el dao sufrido por otra. En Derecho Civil, esta obligacin se cumple mediante la indemnizacin de perjuicios. En palabras de Henri y Len Mazeaud y Andr Tunc, para que exista responsabilidad civil se requiere un dao, un perjuicio; en consecuencia, una persona que sufre, una vctima, y desde el instante en que el autor del dao y la vctima son dos personas diferentes, va a surgir un conflicto, por pedirle la vctima al autor la reparacin del perjuicio sufrido. Ese conflicto es todo el problema de la responsabilidad. Por lo tanto, cabe decir que una persona es responsable siempre que debe reparar un dao; tal es, desde luego, el sentido etimolgico de la palabra: el responsable es el que responde (Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Tomo I, Vol. I. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963, pg. 2) Esta nocin de la responsabilidad civil es compartida por la doctrina nacional. As, Arturo Alessandri Rodrguez seala que un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar un dao. En Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido por otra. Puede, pues definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra. (De la 48

responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pg. 13). En similares trminos la define la jurisprudencia. As la Corte Suprema ha fallado que por responsabilidad debe entenderse, en general, la obligacin en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo dao o perjuicio causado (R.D.J., Tomo LXIX, sec. 4, pg. 181). El dao es de la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a diferencia de lo que ocurre en el mbito penal, que contempla la existencia de figuras delictivas de mero peligro y sanciona conductas tentativas y frustradas, sin dao no hay responsabilidad civil. Sobre esta materia la jurisprudencia nacional ha sealado que el dao es un elemento indispensable de la responsabilidad extracontractual (R.D.J., tomo LXVII, sec. 2, pg. 85, Corte de Apelaciones de Chilln, 5 de octubre de 1970). Tambin, que la procedencia de las indemnizaciones provenientes del dao presupone la existencia de un perjuicio, menoscabo, disminucin o prdida para quien lo experimenta o sufre (R.D.J. Tomo LXV, sec. 4, pg. 323, Corte Suprema, 29 de noviembre de 1968) De ah entonces que el objeto de la accin de responsabilidad consista en la reparacin en dinero de ciertos daos, de manera que sus consecuencias patrimoniales sean soportadas en definitiva por quien los causa. En este sentido, la principal cuestin que debe resolver el estatuto jurdico de la responsabilidad civil consiste en determinar los criterios, fijar las condiciones o requisitos segn los cuales las consecuencias patrimoniales del dao sufrido por una persona debe radicarse en el patrimonio de otra, por medio de la indemnizacin de perjuicios y, a contrario sensu, en qu casos dichas consecuencias debern radicarse donde se producen. La ley es un precepto emanado del Estado y que lleva aparejada una sancin. La ms general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurdica, es la responsabilidad. Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un dao, como sucede en la responsabilidad civil. En materia responsabilidad: civil distinguimos dos campos fundamentales de la

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a) Responsabilidad contractual, que es la que corresponde a aquellas personas que no han cumplido ntegra y oportunamente la obligacin derivada de un contrato (Arts. 1437, 1545, 1556, 1557); y b) Responsabilidad extracontractual, que incumbe a las personas que dolosa o culpablemente, han cometido un hecho ilcito que causa daos a un tercero (Arts. 1437, 2284, 2314, 2316). Tanto en el campo de la responsabilidad contractual o de la extracontractual, el contratante incumplidor en el primer caso, y el autor en el segundo, deben indemnizar los perjuicios y daos causados con su accionar. En la responsabilidad extracontractual la indemnizacin es ms completa. Se indemniza todo dao (Art. 2329), incluso el dao moral, sin discusin alguna. En la responsabilidad contractual se indemniza slo el dao emergente y el lucro cesante, que son los perjuicios directos previstos, y si hay dolo, tambin los imprevistos (Art. 1558). En cuanto al dao moral, recientemente se acepta su indemnizacin . Nunca se responde de los perjuicios indirectos. Lo expresado anteriormente no significa que la responsabilidad se limite slo a aquellos casos de infracciones contractuales y de hechos ilcitos daosos; ella se extiende a todas las obligaciones, cualquiera que sea su origen. Y as, si examinamos los cuasicontratos, vemos que en todos ellos se hace presente la responsabilidad. Por ejemplo, la responsabilidad del agente oficioso la establecen especial y especficamente los Arts. 2287, 2288 y 2290; la del que recibi el pago de lo no debido est establecida en prcticamente todas las disposiciones que se refieren a ese cuasicontrato (Arts. 2295 a 2303); por ltimo, el Art. 2308 seala la responsabilidad de cada comunero en la comunidad. Lo mismo acontece con las obligaciones que emanan de la ley. El incumplimiento de las obligaciones legales genera siempre una responsabilidad. Art. 131: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. Art. 132: El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla.

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Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. En otras materias vemos, por ejemplo, que en el usufructo se establecen responsabilidades para las obligaciones tanto del nudo propietario como del usufructuario (Arts. 774 y 802). Art. 774: El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la delacin se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario. En la posesin encontramos en las prestaciones mutuas la responsabilidad general del poseedor vencido (Arts. 904 a 915). Igualmente genera responsabilidad el privar a alguien injustamente de su posesin (Art. 926). Art. 926: El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios. En las sucesiones existen tambin disposiciones que establecen explcitamente la responsabilidad como el Art. 1299 respecto al albacea, o el Art. 1329 relativo al partidor. Art. 1329: La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300: Para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el Cdigo Civil establece en su Art. 2465 y 2469 la prenda general de los acreedores, la que constituye un principio fundamental en que descansa el sistema jurdico y la responsabilidad en materia de obligaciones. El Art. 2465 dice: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. El Art. 2469 seala: Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.

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Mritos del Cdigo Civil Nuestro Cdigo Civil, si bien tuvo por principal modelo al Cdigo Civil francs de 1804, no es una copia de ste y tampoco de los numerosos otros que le sirvieron de fuente en varias disposiciones. El Cdigo de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de originalidad. El mtodo del Cdigo Civil es ejemplar; distribuidas con gran criterio lgico. las materias se encuentran

Por lo que atae al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad. Entre las innovaciones del Cdigo Civil chileno se cuenta el establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y extranjeros respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles. Tambin el Cdigo de Bello fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las personas jurdicas. En el campo del derecho internacional privado consign principios que slo mucho tiempo despus incorporaron a su seno leyes de otros pases. En lo tocante a la propiedad raz, el Cdigo lleva a cabo importantes progresos. Da fundamento slido a la propiedad inmueble al establecer el Registro Conservatorio de Bienes Races. Aboli tambin los mayorazgos. Simplific el rgimen de las hipotecas. Relativamente a la sucesin por causa de muerte, el Cdigo es liberal y equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos slo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios. El Cdigo Civil chileno, en su conjunto es superior al Cdigo Civil francs. En efecto todos los vacos que ste tena, puestos de relieve por la jurisprudencia y los comentaristas franceses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar su obra. Vacos y defectos del Cdigo Civil Se indica como uno de los vacos el no haberse ocupado de la propiedad literaria dejando su regulacin a una ley especial posterior (Art. 584). Pasando revista a los defectos, se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarn.

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Se le critica tambin por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de refutar, que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs desde la medianoche en que principia el da del nacimiento (Art. 76). La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos plazos. Tambin se dice que es un error del Cdigo hablar de demencia en vez de enfermedad mental, trmino este ltimo amplio que comprende a aqulla como una de sus especies. Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatra , es palabra obsoleta. El Cdigo Civil, hasta hace pocos aos atrs, se encontraba muy atrasado en varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos y empleados domsticos (asunto hoy del campo del Cdigo del Trabajo), investigacin de la paternidad, derechos de los hijos de filiacin no matrimonial, capacidad de la mujer casada, etc. La causa de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la poca de dictacin del Cdigo. Pero las leyes posteriores reformadoras del Cdigo Civil lo han modernizado, armonizndolo con la realidad social contempornea, inspiradas en ideas de justicia y de comprensin humana muy distintas de las de 1855. A pesar de los vacos y defectos, el Cdigo Civil chileno es considerado, entre los del siglo XIX, como uno de los mejores y ms completos. Elogios e influencia Despus de dictado nuestro Cdigo Civil, recibi grandes elogios de corporaciones cientficas y de notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los tiempos actuales se alaba la perfeccin de su tcnica, la claridad y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una copia del Cdigo de Napolen y que presenta rasgos originales. Las bondades del Cdigo de Bello determinaron que ste influyera en la codificacin de pases sudamericanos y, tambin, en algunos de Centroamrica: El Salvador, Nicaragua y Honduras. Colombia y Ecuador, en sus Cdigos Civiles copiaron el nuestro con muy pocas variantes. En una medida menor el nuestro influy en el Cdigo Civil de Uruguay, de Argentina, Paraguay, Mxico, Venezuela, Guatemala, Costa Rica, etc. Leyes complementarias y modificatorias

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Son numerosas las leyes complementarias y otras innovadoras que se han dictado despus de la promulgacin del Cdigo Civil. Debemos eso s recalcar, que las mayores modificaciones las ha experimentado en materia de Derecho de Familia, por cuanto el Libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos, prcticamente no ha tenido cambios de importancia desde 1855. Entre las leyes complementarias deben sealarse: 1. La ley sobre efecto retroactivo de las leyes de 7 de octubre de 1861; 2. La ley de matrimonio civil de 10 de enero de 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884 (ambas entraron a regir el 1 de enero de 1885), que secularizaron el matrimonio; 3. La ley 5.343, de 6 de enero de 1934, sustituida por la ley 7.613, de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin, y, sobre esta misma materia, la ley 18.703, de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin de menores. Finalmente, la ley 19.620 de 27 de octubre de 1999, que estableci el nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y 18.703. Leyes Modificatorias en materia de Derecho de Familia 4. Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en el Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural.

5. Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada e introdujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica. 6. Ley 19.335, de 23 de Septiembre de 1994, incorpor el rgimen de participacin en los gananciales y la institucin de los bienes familiares. 7. Ley 19.585, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999 y que elimin la distincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modific sustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios. 8. Ley 19.903 Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia. En esta ley se autoriza que las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin. 54

9. Ley 19.947 publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, que contiene la nueva Ley de Matrimonio Civil y que autoriza el divorcio con disolucin del vnculo matrimonial. Esta ley entrar en vigencia seis meses despus de su publicacin. Otras Leyes Complementarias y Modificatorias 1. Ley 17.344 de cambio de nombres y apellidos de 1970. 2. Ley 17.336 de Propiedad Intelectual de 1970. 3. Ley 19.039 sobre Privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial de 1991. 4. Reglamento del Conservatorio de Bienes Races de 1857. 5. Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos de 1982. 6. Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rsticos, mediera o aparcera y otras formas de explotacin por terceros de 1975. 7. Ley 18.010 de 1981 sobre Operaciones de Crdito y otras obligaciones de dinero. 8. Ley de Prenda Agraria de 1926. 9. Ley 18.112 sobre Prenda sin desplazamiento de 1982. 10. Ley 19.537 de 1997 sobre Copropiedad Inmobiliaria 11. Ley 19.221 que establece la mayora de edad a los 18 aos de 1993.

Teora de la ley 1) Contenido Es el estudio metdico y sistemtico de los principios cientficos que gobiernan la ley. 2) Derecho Objetivo y sus fuentes El Derecho Objetivo es el conjunto de normas jurdicas que gobiernan al hombre en sociedad, que imponen conductas bajo la amenaza de una sancin para el caso de incumplimiento, que puede ser impuesta coercitivamente. El Derecho Objetivo surge de las denominadas Fuentes del Derecho Objetivo.

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3) Clasificacin de las Fuentes del Derecho Objetivo Estas Fuentes se clasifican en: a) Fuentes de Produccin, y b) Fuentes de Cognicin a) Fuentes de Produccin Se clasifican a su vez en: i) ii) Materiales o sustanciales ii) Formales

Las Fuentes de Produccin referentes al rgano que genera el Derecho Objetivo son: *Poder Constituyente *Poder Legislativo *Poder Ejecutivo *Poder Judicial *Pueblo Las Fuentes de Produccin referentes a las expresiones concretas del Derecho Objetivo son: *Constitucin *Leyes *Decretos Leyes *Decretos con Fuerza de Ley *Reglamentos *Ordenanzas *Instrucciones *Circulares *Auto Acordados b) Fuentes de cognicin 56

Estn constituidas por la materialidad de los textos que contienen el Derecho Objetivo: *Diario Oficial *Cdigos *Textos refundidos de leyes o reglamentos *Recopilacin de costumbres *Textos de Auto Acordados 4) La ley Despus de la Constitucin Poltica, la Ley es la norma de Derecho Objetivo que le sigue en jerarqua. Es la forma en que se expresa el Poder Legislativo, es la norma jurdica que emana del Poder Legislativo. Formalmente la ley es generada por el Poder Legislativo, cumple procedimientos establecidos por la Constitucin. Materialmente, su contenido, es una norma jurdica. 5) Definiciones doctrinarias de la ley a) Concepto genrico: Es toda norma jurdica que emana de un Poder del Estado, dentro de la esfera de su competencia. En este sentido, todas las expresiones concretas del Derecho Objetivo son leyes: Constitucin, leyes propiamente tales, Decretos Leyes, Decretos con Fuerza de Ley, Reglamentos, Ordenanzas, etc. b) Concepto especfico: Es la norma jurdica generada por los poderes colegisladores, Presidente de la Repblica y Congreso Nacional (Senado y Cmara de Diputados). Otra clasificacin de las definiciones doctrinarias de la ley, distingue entre ley material o sustancial y ley formal: a) Ley material o sustancial: es toda norma jurdica, todo mandato general y abstracto dictado por un poder pblico dentro de la esfera de sus atribuciones. Corresponde al concepto genrico. b) Ley formal: es toda norma jurdica, sea general o particular, que ha seguido los trmites de la formacin de la ley en los poderes colegisladores. Corresponde al concepto especfico.

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Es formal porque si bien su gestacin es la propia de una ley, su contenido puede ser general y abstracto, o concreto y particular, vgr.: concesin de nacionalidad chilena, concesin de pensiones de gracia. La ley material tiene un contenido general y abstracto y su forma de gestacin es la de toda ley. La ley formal, en tanto, se ha gestado igual, pero su contenido puede ser particular y concreto o general y abstracto. 6) Conceptos doctrinarios de la ley Santo Toms de Aquino: es una ordenanza de la razn para el bien comn promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Planiol: es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. La dos definiciones anteriores coinciden con el concepto de la ley material o sustancial: norma general y abstracta. 7) La ley en el Derecho Positivo chileno Para calificar un acto como ley en nuestro derecho, slo se atiende a la forma de su generacin y no a su contenido, que puede ser general y abstracto o particular y concreto. As se desprende de la Constitucin y del Cdigo Civil. La Constitucin concibe la ley como la declaracin de voluntad del Poder Legislativo, que ha cumplido los trmites correspondientes para su formacin que la propia Constitucin establece. No interesa su contenido, puede ser formal y abstracto o bien particular y concreto (revocacin de nacionalizacin o su rehabilitacin a quienes han perdido la nacionalidad chilena). El Cdigo Civil en su artculo primero define la ley de la siguiente forma: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite Por lo tanto, entre nosotros, la distincin entre ley material o sustancial y ley formal no tiene asidero ni presta utilidad alguna. 8) Anlisis y crtica de la definicin de ley del Cdigo Civil a) Para calificar un mandato como ley, hay que atender a la forma en que se ha gestado; 58

b) Se dice que la ley manda, prohibe o permite porque est manifestada en la forma prescrita por la Constitucin y no por ser una declaracin de la voluntad soberana; c) No da idea clara del objeto de la ley, pero es obvio que es el bien comn; y no es preciso que ello sea expresado en la definicin; d) Incluye a las leyes formales, es decir, a las normas particulares y concretas y no slo a las generales y abstractas Requisitos internos y externos de la ley De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la ley son dos: externos e internos. a) Externos: que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es en realidad ley o no, y son dos: i) declaracin de la voluntad soberana, y ii) manifestacin de ella en la forma prescrita Constitucin. por la

b) Requisitos internos: miran al contenido de la norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo. Declaracin de la voluntad soberana La soberana reside esencialmente en la nacin, la cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica (Constitucin , Arts. 65 a 75). Manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la Constitucin El Art. 72 de la Constitucin dispone: Aprobado un proyecto por ambas Cmaras, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley. Manda, prohibe o permite Este requisito interno mira a la sustancia de la ley, se refiere a la especie de norma que contiene. Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato. Pero las leyes contienen mandatos de diversa especie: algunos imperativos, otros prohibitivos o permisivos. Y de ah que haya leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. 59

Las leyes imperativas son las que mandan a hacer algo, como las que ordenan a los ciudadanos el pago de los impuestos, prestar el servicio militar, etc. Las leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo, las que prohiben o impiden hacer alguna cosa, como las leyes penales. Las leyes permisivas son las que permiten realizar algn acto o reconocen a un sujeto determinada facultad.

Clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas La importancia de esta clasificacin se reduce a que sirve para determinar la sancin de cada una de ellas. Leyes imperativas o preceptivas Son aquellas que mandan hacer algo; determinada. imponen una conducta

Es imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pblica para la celebracin de la compraventa de bienes races. Art. 1801 inc. 2: La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Otros ejemplos de leyes imperativas los encontramos en los artculos 142, 402 inc. 2, 1824, 1871, 1901. Sancin: depende si la orden legal dice relacin con la ejecucin o celebracin de un determinado acto o con su cumplimiento. a) Si se trata de la celebracin, es preciso distinguir si el mandato legal mira al inters social o pblico o al inters privado. Si mira al inters social, la sancin es la nulidad absoluta. Si mira al inters privado o particular, la sancin es la nulidad relativa. (Arts. 1445, 1681 y 1682). b) Si se trata del cumplimiento, por ejemplo de un contrato bilateral, rige el artculo 1489, que otorga al contratante diligente el derecho de optar por la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

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c) Las leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen requisitos o condiciones cuya vulneracin trae otra clase de sancin, cual es, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato vlido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. Un ejemplo del primer caso lo tenemos en la cesin de un crdito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crdito no puede hacerlo valer contra el deudor si ste no acepta la cesin o ella no le es previamente notificada (artculo 1902). Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo, acta de hecho y ms tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era vlida, podran cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar, que como la sociedad era nula, nada deben (art. 2058). d) Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisin no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualizacin del testador, el notario y testigos; si se omitiesen estas designaciones el testamento no es nulo, con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (art. 1026, inciso 2). Leyes prohibitivas Son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningn respecto o condicin. La regla general est contenida en el Art. 10: Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.. En general, la sancin de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden pblico o conveniencia general. Es preciso tambin relacionar este Art. 10 con los Arts. 11 y 1469. Ejemplos de una sancin distinta de la nulidad para el caso de contravencin nos los proporcionan los Art. 745 y 769. Leyes permisivas 61

Son las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las dems a respetar la facultad concedida a aquella persona. En Derecho Privado la regla general es la autonoma de la voluntad: puede hacerse todo aquello que no est prohibido: Arts. 1545, 1438 y 1444 cuando establece las cosas accidentales de un contrato. La norma permisiva, como su nombre lo indica, es la que permite, concede o autoriza hacer o no hacer algo, realiza una accin o una abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido. La imperatividad de la norma permisiva estara, pues, en la imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin a otra persona. Ejemplos de un permiso de accin sera el dar expresamente al legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Art. 1117). En este caso el deudor del legado est sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permisos de omisin son los de la Ley de Trnsito que autorizan a los vehculos de emergencia (ambulancias, carros bombas contra incendios, etc.), para omitir ciertas normas del trnsito; as, el conductor de uno de esos vehculos, cuando concurra a un llamado de urgencia haciendo uso de sus seales audibles y visibles reglamentarias, podr estacionarse o detenerse en sitios prohibidos (ley citada, Arts. 101 y 146 inciso final); sta facultado, pues, para omitir la prohibicin y, por excepcin, realizar actos que por regla general estn expresamente vedados. De acuerdo con la doctrina prevaleciente, las normas permisivas slo se conciben relacionadas con una norma imperativa, sea preceptiva o prohibitiva, a la cual vienen a limitar o excepcionar. Desvinculadas de esa especie de norma y con existencia independiente no tendran razn de ser, pues no haran sino repetir especficamente el gran principio general de libertad que permite hacer todo lo que no est prohibido o limitado por el ordenamiento jurdico. Se insiste que el permiso es la limitacin particular de la obligatoriedad de una norma imperativa general. No tiene sentido hablar de normas permisivas por s mismas si no van ligadas a normas imperativas coetneas o anteriores. Una norma permisiva independiente es superflua, porque lo que no es objeto de prescripcin (es decir, de un precepto o mandato) est siempre permitido. La norma permisiva permite donde otra obliga. En este sentido su funcin es la de excepcionar en un supuesto concreto la vigencia de una norma de comportamiento. Precisamente la definicin de las dos categoras de 62

normas permisivas positiva y negativa- se hace en funcin su conexin con esta norma anterior. La norma permisiva positiva excepciona una norma prescriptiva negativa , que ordena un comportamiento pasivo (imagnese la libre circulacin de los residentes en una zona urbana cerrada al trnsito. La norma permisiva negativa, por el contrario, excepciona una norma prescriptiva positiva, que ordena un comportamiento activo (pinsese en los alumnos becarios de una Facultad de Derecho exentos del abono de la tasa de matrcula) En resumen, lo que suele yacer en el fondo de toda norma permisiva es una excepcin a una norma general, es decir, se manda en ella que, para el caso que se cita, no tenga aplicacin la norma general correspondiente. Como ya hemos estudiado, existen lmites a la autonoma de la voluntad en el caso de la lesin enorme (Arts. 1888 1889); en el caso de los intereses excesivos (Art. 2206) en relacin con lo dispuesto por el Art. 6 inc. 4 de la ley 18.010, que establece que: No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al corriente que rija al momento de la convencin,...; y en el caso de infraccin de los requisitos de la esencia de un contrato, porque sin ellos el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente (Art. 1444). Otros casos de limitacin al principio de la autonoma de la voluntad lo encontramos en el Cdigo del Trabajo, Art. 5 inc. 2, que establece que: Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.; lo encontramos, asimismo, en el Art. 19 de la ley sobre arrendamiento de predios urbanos N 18.101, que establece que: Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios Ejemplos de leyes permisivas, son las siguientes: Art. 262: El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por actos testamentarios que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos. Los artculos 1499 y 1500, que se refieren a las obligaciones alternativas, y los artculos 1505 y 1506 respecto de las obligaciones facultativas. El artculo 12 del Cdigo dispone: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

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Como ejemplos del principio contenido en esta disposicin tenemos los artculos 1495 y 1497. Otras clasificaciones de las leyes (y de las normas jurdicas en general) a) Normas de orden pblico y normas de orden privado Segn puedan o no ser sustituidas por los sujetos de la relacin. Las normas de orden pblico, cogentes o necesarias son aquellas a las cuales los sujetos de la relacin deben ceirse ineludiblemente, no pudiendo sustituirlas ni modificarlas. Miran al inters social y, por ello, no pueden alterarse por voluntad de las partes, desde que son el marco comn y uniforme para todas las relaciones de la misma naturaleza. Ejemplo tpico de norma de orden pblico es la ley que niega efectos civiles al matrimonio que no se celebra de acuerdo con sus disposiciones (Art. 1 de la Ley de Matrimonio Civil). Resulta patente el inters social de que todos los matrimonios que se celebren en el pas tengan una sola y uniforme regulacin.

Tambin constituyen normas de orden pblico las solemnidades para determinados actos (compraventa de bienes races, testamentos); capacidad de las personas; proteccin de terceros de buena fe; la licitud del objeto y de la causa, las que organizan la propiedad raz o inmueble, etc. La sancin a su infraccin es la nulidad absoluta. Las normas de orden privado son las que en sus relaciones las partes pueden modificar o sustituir por otras de su propia elaboracin. (Arts. 12 y 1444). Estas normas, que miran al inters individual y no al social, son supletorias de la voluntad de las partes y rigen si las partes no las han alterado o suprimido o modificado. vgr: Art. 1571: Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales. Art. 2219: El depsito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula remuneracin por la simple custodia de una cosa, el depsito degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es 64

responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto est sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal. Ver tambin los artculos 2220 sobre el uso de la cosa depositada; Art. 2337 sobre sustitucin de la fianza y el Art. 2341 sobre remuneracin del fiador. Las normas de orden pblico son incomerciables e inderogables por los particulares. Ocurre todo lo contrario con las normas de orden privado. No se debe confundir las normas de orden privado con las normas de Derecho Privado, porque hay, por cierto, normas de Derecho Privado que son de orden pblico, vgr., las que al ser infringidas estn sancionadas con la nulidad absoluta. Hay, entonces, en el Derecho Privado, numerosas normas que son de orden pblico. b) Normas de Derecho Comn y de Derecho Especial Las de Derecho Comn son aquellas que rigen la totalidad de las personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurdicas. Normas de Derecho Especial son aquellas que rigen para una determinada clase de personas, una determinada clase de cosas o una determinada clase de relaciones jurdicas. Las normas son de derecho especial en razn de su peculiaridad que impone apartarlas de las reglas generales del derecho comn, aunque manteniendo los mismos principios, pero adaptados a casos particulares. Las normas del derecho comn son supletorias de las del derecho especial en todo aquello no contemplado por ste. Art. 2 del Cdigo de Comercio: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. Art. 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Art. 13: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

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Los vacos de las normas comunes no pueden ser llenadas con las del derecho especial. Sin embargo, se ha entendido que en materia civil rigen las normas del Derecho Comercial sobre la formacin del consentimiento (Arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio). Estas normas del Cdigo de Comercio fueron dictadas para llenar vacos de la legislacin comercial y civil. No hay que atender al cuerpo legal donde est la norma, sino a su propia naturaleza. c) Normas regulares o de derecho normal y normas irregulares o de derecho excepcional Las regulares o de derecho normal consagran los principios generales del derecho. Las irregulares o excepcionales son aquellas inspiradas en principios contrapuestos o antitticos o excepcionales de los principios generales. La razn de ser de las normas irregulares puede obedecer a: *Proteccin de una de las partes *Proteccin de terceros Ejemplos: 1) Art. 2465 establece la regla general al sealar que todo acreedor puede perseguir su crdito sobre todos los bienes del deudor, con excepcin de los no embargables. El Art. 2061 incisos 3 y 4 que define la sociedad en comandita y la sociedad annima establecen la regla excepcional. 2) Los Arts. 1438 y 1545 establecen la regla general de la autonoma de la voluntad en materia de contratos. El Art. 1796 establece la regla excepcional: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad d) Normas explicativas o interpretativas y normas supletorias o integradoras Explicativas son las que fijan el sentido, extensin, contenido o alcance de otras normas o sirven de regla para su interpretacin o la interpretacin de actos jurdicos. vgr., Arts. 25 a 28, 31, 33, 41.

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Art. 26: Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

siete aos; que no ha de edad, o de edad, o

Supletorias o integradoras: suplen los vacos de los actos jurdicos. vgr., Arts. 1547, 1572, 1588, 1595. El Art. 1595 dispone que: Si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados e) Normas reguladoras y normas de reenvo o de aplicacin Normas reguladoras son aquellas que reglan directamente una relacin jurdica. Normas de aplicacin o de reenvo, aquellas que se limitan a sealar otras normas, prescritas para una hiptesis distinta, como reguladoras del caso que las primeras (las de reenvo) contemplan.. vgr., Art. 2 del Cdigo de Comercio: En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil Art. 1900: Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio. Este artculo 1900 es la norma de aplicacin o reenvo; los artculos de la compraventa, a los cuales hace remisin, son las normas reguladoras (Arts. 1793 y ss.) El Art. 1687 inc. 2 que trata de los efectos que produce la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, se remite a los artculos 904 y ss. sobre prestaciones mutuas entre el reivindicante y el poseedor vencido. f) Normas de derecho general o comn y normas de derecho particular o local. Normas de derecho comn o general son las que rigen en todo el territorio y normas de derecho particular o local, las que imperan slo en una parte determinada del territorio nacional. 67

Por ejemplo las normas que rigen la ZOFRI (zona franca de Iquique) son normas de derecho particular o local. g) Normas rgidas o de derecho estricto y normas elsticas o flexibles Normas de derecho estricto son aquellas que slo pueden aplicarse a los supuestos que ellas contemplan y no a otros anlogos o parecidos. As ocurre con las normas penales y las de excepcin. Normas flexibles o elsticas son aquellas cuya aplicacin puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o anlogos porque responden al espritu de la norma y nada se opone a su aplicacin extensiva o analgica, a ambas o al menos a la primera. h) Normas permanentes y normas transitorias Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y por ende de un modo duradero hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogacin. La normas transitorias son las que tienen duracin puramente temporal. Pueden distinguirse dos especies. Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen con un tiempo de vigencia predeterminado. As, una ley dice: La Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin tendr vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este lapso, se extinguir por el solo ministerio de la ley (Ley 19.123, Art. 16 inc.1, modificado por la ley 19.358 de 29 de diciembre de 1994). La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto facilitar el paso de la antigua legislacin a la nueva o superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso. Ej: La Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artculo transitorio: Mientras se establezca el Registro Civil, subsistir la vigencia de las leyes actuales en lo concerniente a las formalidades para la celebracin del matrimonio. Y agrega el Art. 2: En caso que la autoridad eclesistica se negare a la celebracin del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departamento, proceder a dicha celebracin con arreglo a las disposiciones de esta ley, la nueva. i) Normas de consuetudinario derecho escrito y normas de derecho no escrito o

Son de derecho escrito, aquellas que al formularse se hacen por escrito. 68

Las de derecho no escrito se llaman tambin consuetudinario porque se constituyen por la costumbre, la cual ha sido definida como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, llevada a cabo por los miembros de una comunidad social con la conviccin de responder a una necesidad jurdica. Nuestro Cdigo Civil prescribe que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (Art. 2). El Art. 4 del Cdigo de Comercio dispone que: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. j) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales Sustantivas son aquellas que tienen finalidad propia y subsistente por s, fijando la regla de conducta y facultades y deberes de cada cual. Normas adjetivas o formales o instrumentales son aquellas que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues slo tienden a facilitar el cumplimiento de las normas sustantivas. Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas adjetivas las del derecho procesal. Promulgacin y Publicacin de la ley

La ley debe formarse segn los preceptos que seala la Constitucin y que se estudian en Derecho Constitucional. Aqu slo toca recordar que para hacer obligatoria la ley no basta el voto conforme de la Cmara de Diputados y del Senado, y tampoco la sancin del Presidente de la Repblica, es decir, el acto por el cual ste, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesin al proyecto de ley aprobado por el Parlamento. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y publicada. Diversas acepciones de Promulgacin La palabra promulgacin tiene dos acepciones. En una significa publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos. Este sentido, que est de acuerdo con el origen etimolgico del vocablo (promulgare), es empleado en las leyes cuando, ordenndose su ejecucin, se dice: ...por tanto, promlguese y llvese a efecto como ley de la Repblica 69

La segunda acepcin se refiere al acto por el cual el Jefe de Estado atestigua o certifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecucin. En nuestro Cdigo Civil haba al respecto cierto confusionismo, al que puso trmino la Ley 9.400, de 6 de octubre de 1949; dej en claro que son cosas distintas para el Cdigo la promulgacin y la publicacin. Esta ley reemplaz el antiguo texto del artculo 6 por el actual. Nuestro promulgacin. Cdigo Civil le da la segunda acepcin a la palabra

Como seala acertadamente el gran civilista francs Baudry Lacantinerie, la promulgacin es la partida de nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. El Art. 32 de la Constitucin Poltica seala: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 1 Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas. No hay disposicin alguna en nuestra legislacin que determine cmo debe efectuarse la promulgacin de las leyes. El uso ha consagrado la siguiente frmula: Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al siguiente PROYECTO DE LEY: (en este sitio se inserta la ley) Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo); por tanto, publquese y llvese a efecto como ley de la Repblica. Santiago, 2 de octubre de 2002 (Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro) Plazos para la promulgacin y la publicacin El Art. 72 de la Constitucin dispone: Si el Presidente de la Repblica no devolviere el proyecto dentro de treinta das, contados desde la fecha de su remisin, se entender que lo aprueba y se promulgar como ley.... La promulgacin deber hacerse siempre dentro del plazo de diez das, contados desde que ella sea procedente.

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La publicacin se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Condiciones para que la ley sea obligatoria El Art. 6 dice: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. De este Art. 6 se deduce que la ley no es obligatoria sino cuando concurren estos dos requisitos: a) Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica, y b) Que sea publicada en el peridico oficial, o en otra forma dispuesta en la misma ley, segn agrega el ltimo inciso del artculo 7. Publicacin La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Es lgico que para exigir obedecimiento a la ley se proporcione el medio de conocerla. La promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecucin; la publicacin, persigue dar a conocer el texto legal. La promulgacin se efecta mediante un decreto y la publicacin resulta de la insercin de la ley en el peridico oficial o de su notificacin a las personas en forma especial. Formas de Publicacin Antiguamente, se daba a conocer la ley por inscripcin del texto en bronce o mrmol y su exposicin en un lugar pblico. Tambin se empleaba la publicacin por bandos. Bando es el anuncio pblico de una cosa, hecho por una persona autorizada, por voz de pregonero. Otro medio de notificar la ley era por carteles, o sea, papeles que contenan el texto legal y que se fijaban en los principales parajes pblicos. En Chile la publicacin de las leyes debe hacerse mediante su insercin en el Diario Oficial. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial (Art. 7).

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El Diario Oficial, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenz a aparecer el 1 de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos peridicos fueron empleados sucesivamente como rgano oficial. En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin. En efecto, el Cdigo agrega: Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia (Art. 7 inciso final). En virtud de este precepto, podra publicarse una ley por bandos, carteles, etc. El Cdigo Civil y otros no fueron publicados en el Diario Oficial, sino en tomos que se vendieron a precios mdicos para ponerlos al alcance del mayor nmero posible de personas. Como ya lo hemos sealado, el Art. 7 en su inciso final faculta al legislador para establecer reglas diferentes, no slo sobre su publicacin, sino tambin sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Los plazos largos despus de la publicacin se adoptan en leyes que marcan un cambio acentuado de rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas. Cundo se hace obligatoria la ley Dijimos que mediante la promulgacin se ordena que la ley sea ejecutada. Pero esta ejecutoriedad, segn el decir de Josserand, es hasta ese momento slo terica y virtual; para que la ley entre efectivamente en vigor es preciso que sea publicada y, segn algunas legislaciones, que transcurra cierto plazo. Este espacio de tiempo entre la publicacin y vigencia de la ley (vacatio legis, vacacin de la ley) se concede para que todas las personas puedan conocer oportunamente el texto legal, y se calcula considerando que el peridico oficial haya podido llegar a sus manos en dicho lapso. Plazo en que entra regir la ley Este plazo, es igual para todas las localidades de un Estado? Al respecto, hay dos sistemas: uno llamado simultneo, uniforme o instantneo, y otro sucesivo, gradual o progresivo. De acuerdo con el sistema simultneo, la ley comienza a regir en un mismo instante en todos los puntos del territorio de un pas.

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Por el sistema progresivo, la ley entra en vigor en unas localidades despus que en otras, segn la mayor distancia que medie entre las diversas regiones y el lugar en que se publica el peridico oficial. Chile sigui el sistema progresivo hasta que la ley N 9.400, de 6 de octubre de 1949, consagr la frmula de que la ley empieza a regir desde su publicacin en el Diario Oficial en toda la Repblica, salvo disposiciones expresas en contrario. En Chile, actualmente, no hay vacacin de la ley, no hay un plazo entre la publicacin de sta y su entrada en vigor, a menos que establezca lo contrario. Presuncin o ficcin del conocimiento de la ley Art. 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Despus que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos conocida y nadie podr pretender substraerse a su cumplimiento alegando que la ignora. A esta doctrina se refiere el conocido aforismo nemo censetur ignorare legem, sobre el cual se funda otro: la ignorancia del Derecho no excusa su cumplimiento (error vel ignorantia iuris non excusat), cuya frmula se remonta a las fuentes del Derecho Romano. El secular principio de que la ley se estima de todos conocida se basa en un poderoso inters social, que se hace patente con slo pensar que si para ser dispensado de conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie obligara. Numeracin de las leyes El 8 de febrero de 1893 se dict un decreto supremo en que se orden numerar las leyes segn el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeracin comenz a hacerse con leyes anteriores a esa fecha. La ley nmero 1 es de 11 de enero de 1893 y trata de la prrroga por diez aos de la prohibicin de adquirir terrenos indgenas. Todas las leyes anteriores a sta carecen de nmero.

Actualmente, suprimido el Consejo de Estado a partir de la Constitucin de 1925, las leyes se numeran segn el orden en que las despacha el Presidente de la Repblica.

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Tratados Internacionales y efectos de la ley en cuanto a la sancin

Tratados Internacionales El Art. 32 N 17 de la Constitucin Poltica seala: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 17 Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50, N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere. El Art. 50 N 1) de la Constitucin Poltica seala: Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter los trmites de una ley. Los tratados se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publicados en el Diario Oficial, previa su aprobacin por el Congreso. Tienen fuerza de ley y prevalecen sobre la ley interna, conforme con la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sin embargo, no prevalecen sobre la Constitucin Poltica. Efectos de la ley en cuanto a la sancin Los efectos de la ley pueden estudiarse en cuanto a la sancin, en cuanto al tiempo y en cuanto al territorio. En este lugar efectuaremos una recapitulacin de los efectos de la ley en cuanto a la sancin; los otros los abordaremos en captulos separados. Ya hemos dicho que de conformidad a la sancin que conlleva la infraccin de una ley se clasifican en: 1) Leyes imperativas o preceptivas 2) Leyes prohibitivas 3) Leyes permisivas Concepto de sancin 74

Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el mandato de sus normas sea respetado a todo trance, quiranlo o no los obligados. Si los obligados no lo hacen voluntariamente, el poder pblico puede imponerles dicho respeto, sea forzando al cumplimiento del deber omitido, sea cuando ello no es posible- aplicando medidas sucedneas. Esta posibilidad coercibilidad. extrema de imposicin se llama en general

La coercin de las normas jurdicas consiste en la amenaza de sancin que acompaa al mandato contenido en las mismas, para el caso de que l no sea espontneamente observado. Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayora de los filsofos y juristas no concibe la norma jurdica. Kant, el filsofo trascendental, pensaba que el Derecho es por esencia coactivo. Rudolf von Ihering, hombre turbulento y apasionado, pero segn muchos el ms grande de los juristas alemanes, deca que una regla jurdica sin posibilidad de coaccin implica un contrasentido, es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma a travs de un acto de imposicin externa se acta mediante la sancin. En otras palabras, la amenaza de sancin que acompaa al mandato de la norma en caso de no ser obedecido espontneamente, se hace efectiva mediante la aplicacin de tal sancin. Concretamente se entiende por sancin de la norma el mal, sacrificio o dao justiciero a que debe someterse su trasgresor. Tambin podemos decir que la sancin es la consecuencia jurdica que para el infractor de la norma trae el hecho de haberla desconocido o violado. La sancin como elemento estructural de la norma La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que seala el hacer o no hacer a que est obligado el destinatario de la norma y la sancin. Existen dos normas: una que establece la conducta y la otra, la sancin; esta ltima tiene por presupuesto la trasgresin de aquella.

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El mandato de conducta es la norma primaria y la sancin la norma secundaria. A veces, en la ltima est implcita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la sancin. Si, por ejemplo, un artculo del Cdigo Penal dice que el homicidio ser castigado con tales penas, es porque tcitamente lo est prohibiendo. Variedad de sanciones Las sanciones son variadas y numerosas,. Especficamente consisten en diversos hechos que afectan al infractor de la norma. Se habla de sanciones civiles, penales, administrativas, procesales, internacionales. Las sanciones ms comunes son la ejecucin forzada, que consiste en el empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habra obtenido si l la hubiera cumplido espontneamente. Por ejemplo, si el deudor no paga, puede el acreedor, embargarle uno o ms bienes, hacerlos vender luego en pblica subasta para, con el precio obtenido, satisfacer su crdito (Arts. 2465 y 2469). Otra de las sanciones ms comunes consiste en la indemnizacin en general e indemnizacin de daos y perjuicios. Indemnizar, de acuerdo con su etimologa, significa dejar libre de dao al que lo ha sufrido. En otras palabras, indemnizacin en general constituye la ejecucin forzosa de la obligacin, el resarcimiento y la reparacin del dao moral. El resarcimiento, es la sancin que consiste en restablecer, a costa del responsable de la violacin de la norma, la situacin existente con anterioridad (resarcimiento en forma especfica), o en realizar una prestacin equivalente (en dinero) a ese dao (resarcimiento por equivalencia). Hay resarcimiento en forma especfica cuando se realiza la prestacin de una cosa igual a la destruida; cuando se hace la reparacin material de la cosa averiada; cuando a expensas del obligado se ejecutan las obras necesarias para restaurar la cosa a su estado primitivo, como por ejemplo, si habindose estipulado en un contrato con el vecino de abstenerse de construir un muralln que oscurece la casa de ste, se efecta a pesar de todo la obra; pues bien, el contraventor del pacto tendr que demoler lo edificado para dejar la cosa como estaba antes. 76

Hay resarcimiento por equivalencia cuando, por ejemplo, se destruye un cuadro y se paga su valor; cuando se hiere a una persona y se le reembolsan los gastos que ella hizo para curarse; cuando una de las partes no cumple el contrato y paga a la otra todos los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, etc. El dao moral, llamado tambin ms propiamente no patrimonial o extrapatrimonial, es aquel que afecta un bien puramente personal, no susceptible en s mismo de valuacin pecuniaria: honor, salud, libertad, tranquilidad de espritu, intimidad. La lesin, menoscabo o prdida de cualquiera de estos valores o bienes de la personalidad trae, por lo general, uno o ms sufrimientos psicofsicos, como el dolor que experimenta el padre por el asesinato de su hijo. La mayora de los ordenamientos jurdicos permite al sujeto afectado exigir al culpable una satisfaccin compensatoria o neutralizadora del mal causado, que puede traducirse en dinero u otra medida adecuada. Generalmente el beneficio acordado es una suma de dinero con la cual la vctima del dao moral podr de alguna manera mitigar los dolores y pesares sufridos. Se habla de indemnizacin de daos y perjuicios cuando el resarcimiento por equivalencia y la reparacin del dao moral se hacen mediante el pago de una suma de dinero, que se determina previa valuacin de todo el mal causado. Conforme al Diccionario, menoscabo, dolor, molestia. dao significa detrimento, perjuicio,

El Art. 1556 dispone que: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante Por dao emergente se entiende la disminucin del patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos, y por lucro cesante, la privacin de la legtima utilidad o la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse frustrado por el hecho daoso la incorporacin a aqul de un valor econmico normalmente esperado. Finalmente, debemos sealar entre las sanciones civiles la nulidad y la inoponibilidad. La nulidad es la sancin legal para la omisin de ciertos requisitos o formalidades que las leyes prescriben para la validez de ciertos actos en consideracin a su naturaleza o a la calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan, que produce el desconocimiento de sus efectos jurdicos, 77

retrotrayendo las cosas a su estado anterior como si stos nunca si hubieren ejecutado o celebrado. La inoponibilidad es la sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico, como la resolucin o la revocacin). 1) Ley imperativa Llamada tambin preceptiva o forzosa positiva, es la que contiene la orden de observar un determinado comportamiento positivo; impone el deber de hacer algo, como cumplir determinadas solemnidades en la celebracin de un acto jurdico, prestar alimentos a ciertos parientes bajo determinados supuestos, etc. 2) Ley prohibitiva Llamada tambin forzosa negativa, es la que impone observar un determinado comportamiento negativo, esto es, una abstencin u omisin que no puede substituirse por ningn comportamiento positivo. Ejemplo tpico es la prohibicin de donar bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (Art. 402). En este caso la abstencin de donar los inmuebles del pupilo, el guardador no puede transformarla en ninguna forma en una conducta positiva, como sera el hacer la donacin obteniendo la autorizacin judicial. Una prohibicin que puede sustituirse por un comportamiento positivo no constituye ley prohibitiva. El acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningn respecto o condicin. 3) Ley permisiva Como su nombre lo indica, ley permisiva es la que permite, concede o autoriza hacer o no hacer algo, realizar una accin o una abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido. El mandato, la imperatividad de la ley permisiva, radica en la imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de otra persona. Sancin de las leyes prohibitivas Por lo general, las leyes prohibitivas tienden a resguardar serios y graves intereses morales o de conveniencia pblica; lgicamente entonces el acto 78

contraventor sufre la sancin mxima: la nulidad absoluta (Arts. 10, 1466 y 1682).

Sin embargo, el legislador estima a veces ms adecuada una sancin distinta y designa expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. (Arts. 745 que prohibe los fideicomisos sucesivos y el 769 que prohibe los usufructos sucesivos o alternativos.) Sancin de las leyes imperativas Genricamente, al revs de lo que ocurre con las leyes prohibitivas, no tienen una sancin determinada. Esta habr que buscarla en cada caso. Y as, si una ley impone un requisito o formalidad para el valor de cierto acto o contrato, en consideracin a la naturaleza de stos, y tal requisito o formalidad se omite, la sancin es la nulidad absoluta del acto o contrato. vgr. celebracin de una compraventa de bienes races por escritura privada. (Arts. 1801 y 1682) Si el requisito o la formalidad se exigen en razn de la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, la sancin es la nulidad relativa del acto o contrato en que se prescinde de aquel requisito o formalidad. vgr. contrato de compraventa celebrado por un menor adulto sin la autorizacin de su representante legal. (Arts. 1447, 1682). Si se trata del cumplimiento, por ejemplo de un contrato bilateral, rige el Art. 1489, que otorga al contratante diligente el derecho de optar por la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Las leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen requisitos o condiciones cuya vulneracin trae otra clase de sancin, cual es, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato vlido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. vgr. La cesin de un crdito le es inoponible al deudor, si ste no acepta la cesin o ella no le es previamente notificada (Art. 1902). Por ltimo, hay leyes imperativas sin sancin. Por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualizacin del testador, el notario y testigos; si se omitiesen estas designaciones el testamento no es nulo, con tal 79

que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (art. 1026, inciso 2). Sancin de las leyes permisivas En ninguna parte se establece tampoco, en forma genrica, una sancin para el desconocimiento o violacin de las leyes permisivas; ser preciso buscarla concretamente en cada especie. Adems de obligar por la fuerza a respetar el derecho infringido, cuando ello es posible, normalmente la sancin de la ley permisiva ser la indemnizacin de perjuicios. Escasa importancia de la clasificacin La clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas hoy la doctrina moderna le niega toda importancia prctica: la cual existira si los tres tipos de leyes, prohibitivas, imperativas y permisivas tuvieran una sancin genrica a falta de una especial y expresa, pero como ya hemos visto, slo las prohibitivas tienen una sancin genrica. Pero hay ms. La sancin genrica de las leyes prohibitivas slo existe cuando regulan un acto jurdico, porque slo respecto de ellos cabe la nulidad y, en consecuencia, cuando la prohibicin se refiere a un hecho, tal sancin jams podra ir a buscarse en el artculo 10 del Cdigo Civil. Los fines prcticos que con la clasificacin tripartita analizada se han pretendido alcanzar, se logran mucho mejor con la amplia distincin entre normas de orden pblico y de orden privado: las primeras, consistan en mandatos imperativos o prohibitivos, siempre traen aparejada la nulidad del acto que las desconoce o viola; las segunda, en cambio, dan margen a la nulidad relativa del acto infractor, la inoponibilidad u otras medidas adecuadas, segn los casos. Efectos de la ley en el tiempo La ley existe, la ley rige desde que es publicada o a contar de la fecha que ella misma seale, posterior a su publicacin. Dura hasta que es derogada o hasta la expiracin del plazo que ella misma ha indicado para su vigencia o la consecucin del objetivo por ella perseguido expresamente. Cuando la ley es derogada se trata de una causa extrnseca y constituye la causa ms frecuente e importante de la cesacin de la eficacia legal.

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Cuando se cumple el objetivo perseguido, la ley termina por una causa intrnseca. Lo mismo acontece cuando ha expirado el plazo fijado por la misma ley para su vigencia. Derogacin de la leyes Es la cesacin de la existencia de una ley o de parte de ella, por mandato expreso o tcito de una ley posterior. La ley derogada puede o no ser reemplazada por otra. En Chile la palabra derogacin tiene como sinnimo el trmino abrogacin. En otros pases derogacin es la perdida de eficacia de la ley slo en parte; abrogacin es la derogacin total. A veces se emplea mal la palabra derogacin, para significar que ciertas materias estn regidas por leyes especiales; aqu slo hay normas de excepcin aplicables a situaciones determinadas, pero no derogacin. Y as, por ejemplo, se dice que en algunas materias el Cdigo de Comercio derog al Cdigo Civil, con lo que quiere significarse, no que el primer Cdigo aboli las respectivas disposiciones del segundo, sino que estableci normas que hacen excepcin a las de ste. Clases de derogacin La derogacin puede ser expresa o tcita. Hay derogacin expresa cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior, y tcita cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua. Art. 52: La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial. Lo que caracteriza esencialmente a la derogacin expresa es la mencin que hace el legislador de las leyes que deroga. Esta cita puede hacerse en globo, como cuando se dice quedan derogadas todas las leyes anteriores a sta que versen sobre la misma materia, o indicando una por una, como cuando se dice: derngase las leyes 1, de fecha tanto, 2 de fecha tanto, etc.. 81

Ejemplo tpico de derogacin expresa es el artculo final del Cdigo Civil, que dice: El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857, y en esa fecha quedarn derogadas, an en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan. Derogacin orgnica Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la ley nueva. Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y an opuestas a las que se pretenden si se introdujeran un precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley. Para que esta derogacin tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. El determinar si una materia est o no enteramente regulada por la nueva ley, depende, no del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la ley nueva con relacin a la antigua, sino de la intencin revelada por el legislador de abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia, an en el supuesto, muy improbable, de una disposicin nica. El nico Cdigo que contempla la derogacin orgnica es el Cdigo Civil Italiano (Art. 15 de las disposiciones sobre la ley en general). Pero autores y jurisprudencia de todos los pases reconocen su existencia, que es indudable y cierta. As por ejemplo, la Corte Suprema Chilena en una sentencia ha dicho que determinada disposicin no deroga en forma tcita ni orgnica el artculo.... Derogacin total y derogacin parcial La derogacin, en cuanto a su extensin, es total o parcial. La primera suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresin, sea que la reemplace por otras disposiciones. La segunda suprime uno o ms preceptos de la ley antigua, sustituyndolos o no por otros; el resto queda vigente. Ejemplo de derogacin total es el artculo final del Cdigo Civil, y de derogacin parcial, la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dej en vigor algunos artculos del Cdigo Civil sobre la materia, aboliendo otros. 82

Jerarqua de normas y derogacin Derogacin de una norma jurdica puede hacerse por otra norma jurdica de la misma jerarqua u otra de jerarqua superior; pero no inferior. Un reglamento no puede derogar una ley. Y una ley no puede derogar la Constitucin. Para otros, la derogacin slo cabe entre normas de mismo rango, porque cuando son de distinto, simplemente prevalece la de grado superior, aunque sta sea ms antigua que la de grado inferior. Derogacin tcita por retrueque o carambola Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor grado, a las disposiciones de otra. Estas leyes que simplemente se limitan a referirse a otros textos se llaman referenciales, y los textos a los cuales aluden se llaman leyes referidas. Ejemplo de ley referencial es el Art. 1900 que seala que: Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato;... Las leyes referidas en este caso son las que reglan el contrato de compraventa, Arts. 1793 y siguientes. Qu pasa si las leyes referidas son derogadas? Qu ocurre con la ley referencial? Deja de existir? Si la respuesta es afirmativa, estamos en presencia de una derogacin por retrueque. Derogacin de la ley derogatoria Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Para que recobre su vigencia, debe as declararlo en forma expresa la ley derogatoria. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras. El desuso El desuso es la no aplicacin de una ley, el simple no uso de ella. 83

El desuso no deroga las leyes. Si se rechaza la costumbre contra legem, ciertamente el desuso no es eficaz para derogar la ley. Las leyes se dejan de aplicar cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por los nuevos tiempos. Razones para no acoger el desuso como derogador de las leyes: 1) Incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna lo suficientemente grande para poder equipararlo a la derogacin; 2) El Poder Judicial y el Poder Ejecutivo tendran un medio indirecto para derogar las leyes y as usurpar atribuciones del Legislativo; 3) Precariedad del Estado de Derecho, bastara invocar el desuso para no aplicar la ley.

Sucesin de las leyes en el tiempo

El principio de irretroactividad Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicacin que empieza desde el da de su publicacin oficial o transcurrido un tiempo sealado por ella misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el hecho preestablecido para la cesacin de su vigencia. Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Cdigo Civil dice en su artculo 9 inciso 1: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo Fundamento del principio de irretroactividad El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurdica. Los derechos permaneceran inciertos si despus de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados. 84

Este principio de la irretroactividad de la ley, es obligatorio para el juez, pero suscita dificultades en su aplicacin respecto de hechos como los siguientes: a) Hechos y actos jurdicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; y, b) Hechos y actos jurdicos que se perfeccionan bajo el imperio de una ley, pero sus efectos se producen bajo la vigencia de una ley posterior. Qu ley rige estas situaciones? La antigua? La nueva? Ambas? La materia en Derecho Privado ha sido resuelta por la doctrina y por la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 7 de octubre de 1861. Tanto el artculo 9, como esta ley, son normas legales, que pueden modificarse por medio de otras leyes. Sin embargo, la Carta Magna impide arrasar con el principio de la irretroactividad, directa o indirectamente. En materia penal El artculo 19 N 3 inciso penltimo de la Constitucin Poltica seala que: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ntese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero s lo debe ser cuando lo favorece; por disposicin del artculo 18 del Cdigo Penal, no slo lo beneficia mientras se le procesa, sino tambin despus de condenado. En materia civil Las leyes posteriores no pueden vulnerar el derecho de propiedad ya adquirido bajo el imperio de otra. La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos esenciales del dominio (uso, goce y disposicin), sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a

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indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado (artculo 19 N 24). En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad. Justificacin de las leyes retroactivas Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la evolucin de la vida social imponen la dictacin de normas retroactivas. Sin ellas, la abolicin de la esclavitud y de los derechos seoriales y feudales y de los mayorazgos, se habra retrasado notablemente. El principio de irretroactividad ante el juez El artculo 9 inciso 1 al declarar que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo, establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo seala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicacin de ella con efecto retroactivo. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepcin, la retroactividad de la ley, lgico es que se declare expresamente y que su interpretacin y aplicacin sean restrictivas, de derecho estricto. La retroactividad de las leyes interpretativas El Cdigo Civil, despus de prescribir en el artculo 9 inciso 1 que La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo, agrega en su inciso 2: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurdicamente, no contienen innovacin alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de stas. 86

En el derecho chileno, jurdicamente, por una ficcin, las leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como segn el Cdigo Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la nica fecha valedera es la de sta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes Existen dos teoras principales: 1) Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas 2) Teora moderna de Paul Roubier 1) Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas Hay varias versiones de la misma teora, pero nos atendremos a la versin que es considerada ms acabada. Cundo es retroactiva una ley para la teora clsica Cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos. No es retroactiva una ley si solo lesiona simples facultades legales o meras expectativas. El juez no debe aplicar una ley posterior que lesiona derechos adquiridos; s puede si slo lesiona meras expectativas o simples facultades legales. El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa. Concepto de derecho adquirido Se entiende por derecho adquirido aquel que es consecuencia de un hecho apto para generarlo o producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacer valer ese derecho se presente bajo el imperio de una ley posterior. En la definicin anterior la palabra derecho est tomada como prerrogativa o facultad que tiene un sujeto respecto de una cosa o de otra persona, es decir, estamos en presencia de los derechos subjetivos. Los derechos reales se encuentran definidos en el Art. 577 y los derechos personales en el Art. 578. 87

Cmo se adquieren los derechos subjetivos Los derechos personales tienen su origen en las fuentes de las obligaciones, consagradas en el Art. 1437: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. Los derechos reales se adquieren por los modos de adquirir el dominio, taxativamente enumerados en el Art. 588: ocupacin, accesin, tradicin, prescripcin adquisitiva, sucesin por causa de muerte. Tambin la ley es un modo de adquirir aunque no se encuentre enumerada en el Art. 588. Tambin se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple con todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entr en ese tiempo al patrimonio de su titular, aunque la ocasin para hacerlo valer se presente bajo una ley posterior. Simples facultades legales Son los supuestos o requisitos que establece la ley para que un sujeto pueda adquirir derechos y/o ejercitarlos. Todos los individuos tienen la capacidad de goce. No tienen capacidad de ejercicio los absolutamente incapaces y los relativamente incapaces. Art. 1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellos que la ley declara incapaces. Son plenamente capaces, en general, los mayores de 18 aos. Art. 1447 inc.1: Son absolutamente incapaces los dementes, impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Art. 1447 inc. 3: Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. .... (Estos son los relativamente incapaces).

Meras expectativas Son las esperanzas de adquisicin de un derecho, fundado (el derecho) en la ley vigente y an no convertidos en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley. 88

vgr. el derecho de suceder a una persona, supone su muerte. La ley no puede lesionar derechos adquiridos, pero s simples facultades o meras expectativas; a menos que la ley disponga que tenga efecto retroactivo. No es fcil distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas. Hay que atender al derecho adquirido como unidad conceptual y no a su contenido de poderes. 2) Teora moderna de Paul Roubier Paul Roubier, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teora de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo (2 tomos, Pars, 1929-1933; segunda edicin refundida, un tomo, Pars, 1960). Teora considerada como uno de los mejores trabajos contemporneos sobre el problema de la retroactividad. El sistema de Roubier distingue entre: a) Efecto retroactivo: que es la aplicacin de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y b) Efecto inmediato: que es su aplicacin en el presente. El problema radica en determinar la accin de la ley frente a situaciones jurdicas, concepto amplio, que es la base de su teora. Situacin jurdica puede definirse como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica. Es un concepto superior o ms amplio que el de derecho adquirido, ya que no entraa un carcter subjetivo y puede aplicarse a los relativamente incapaces, cuyo estado no es el propio de un derecho adquirido. El estado de interdiccin por prodigalidad, de minora de edad, constituye una situacin jurdica.

Toda situacin jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos: * de su constitucin * de su extincin * de produccin de efectos propios 89

Roubier considera que la ley tiene efecto retroactivo si ataca a situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas de constituirse o extinguirse. Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurdicas anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de situaciones jurdicas nuevas. El efecto inmediato es la regla. Pero hay que considerar una excepcin tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos, los cuales constituyen por su esencia, instrumentos de variedad jurdica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes. Pero la excepcin slo tiene lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos de diferenciacin, o sea, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos. Los contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.: la ley nueva que modifica los efectos o los modos de disolucin del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados. Supervivencia de la ley antigua Se trata de la aplicacin de leyes derogadas a determinadas situaciones jurdicas. vgr. Art. 1 transitorio de la ley 18.101 sobre arrendamiento de races urbanos que seala que: Los contratos de arrendamiento de bienes races urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarn regidos por las disposiciones del Decreto Ley N 964, de 1975, el que se entender subsistente en todas sus partes para tal fin La razn por la cual el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias se debe a que mediante ellas previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva al determinar los efectos precisos que sta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. 90

Antes de aplicar la ley de efecto retroactivo que existe entre nosotros, es preciso ver si la ley nueva contiene disposiciones transitorias y slo si no existen o si las que hay presentan vacos, se aplican las normas de la ley de efecto retroactivo. Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes En la mayora de los pases el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia. En Chile no se crey conveniente dejar abandonada esta cuestin a la apreciacin de los tratadistas y de los jueces, porque siendo varias y no concordantes las teoras que pudieran servirles de gua, las soluciones podran ser discrepantes o dudosas y los litigios frecuentsimos. Por todo esto se estableci que los conflictos que resultaren en la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artculo 1 de esta misma ley). Sus normas slo se aplican a aquellos casos en que una ley nueva no contempla disposiciones transitorias que especifiquen su aplicacin en el tiempo. Slo estudiaremos sus principales disposiciones, ya que en este momento los alumnos no tienen el bagaje de conocimiento para comprenderlas todas. Normas sobre el estado civil de las personas Estado civil es la posicin social ms o menos permanente de una persona, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere derechos y le impone obligaciones. Hay estado civil de soltero, casado, viudo, padre, madre, hijo de filiacin matrimonial, hijo de filiacin no matrimonial. El Art. 2 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes (utilizaremos la abreviacin L. de E. Retr.) dispone: Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes de las que exiga una ley anterior prevalecern sobre sta desde la fecha en que comiencen a regir. Este Art. 2 de la L. de E. Retr. regula las meras expectativas; la nueva ley no est obligada a respetarlas: la posibilidad que tenan las personas para

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adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos. El Art. 3 de la L. de E. Retr. regula los derechos adquiridos en materia de estado civil al disponer: El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza: pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos y obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior Leyes sobre la capacidad de las personas naturales La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. As se infiere del Art. 7 de la L. de E. Retr. Art. 7 de la L. de E. Retr. seala que: Las meras expectativas no forman derecho. En consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los hijos ilegtimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer por s sola sus derechos, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Art. 8 de la L. de E. Retr.: El que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perder bajo el de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuacin de este derecho, se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior. En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 aos, el que la hubiere adquirido a los 18 aos en conformidad con la norma

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antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21. La no prdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua est en pugna con la teora clsica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque segn esta teora dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no rene las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio. La solucin dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto se ajusta, empero, a la moderna teora de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Cumplida cierta edad afirma Roubier se extingue una situacin jurdica, la de minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde otro ngulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la constitucin de una situacin jurdica, la de mayora de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas. Leyes sobre las personas jurdicas En un sentido restrictivo, llmanse personas jurdicas las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurdica, es decir, la calidad de sujetos de derecho. La corporacin es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin comn durable y permanente. La fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o ms individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en el fin propuesto. Ejemplo de corporacin: el Club de la Unin; de fundacin: la destinada al tratamiento y curacin del cncer, la Fundacin Lpez Prez. No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurdicas; slo lo son las que han obtenido la personalidad jurdica. 93

La Ley de Efecto Retroactivo en su Art. 10 declara que la existencia y los derechos de las personas jurdicas se sujetarn a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de la presente ley. De acuerdo con la disposicin transcrita, tenemos que la personalidad jurdica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque sta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se subordinarn a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua. Leyes sobre derechos reales Art. 577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Los derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmediato sobre una cosa, poder que puede ser ms amplio o menos amplio. El derecho real ms amplio es el de dominio o propiedad, que confiere a su titular el derecho de uso, goce y disposicin. Menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc. As, el usufructuario slo tiene los derechos de uso y goce de la cosa, pero carece del derecho de dominio sobre la cosa fructuaria. Art. 12 de la L. de E. Retr. dispone: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio, de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales. vgr. bajo la vigencia de la legislacin espaola el contrato de compraventa de bienes races no requera escritura pblica; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Cdigo Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura pblica, y que la tradicin de ellos ha de realizarse mediante la inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races. A pesar de esto, la propiedad de los bienes races adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Civil y en conformidad a las leyes espaolas, subsisti sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales. Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicacin inmediata.

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En consecuencia, una nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripcin del dominio y para la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional. Leyes sobre la posesin El Art. 700 define la posesin diciendo: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo. Las leyes sobre la posesin son retroactivas. As lo dispone el Art. 13 de la L. de E. Retr.: La posesin constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados en sta. De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesin aprehendindola con nimo de seor y dueo y ms tarde se exige una declaracin pblica por los diarios, el poseedor, para retener la posesin, deber cumplir con este requisito que la ley bajo la cual adquiri la posesin no impona. Leyes relativas a los actos y contratos Art. 22 inc. 1 de la L. de E. Retr.: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. En este caso la ley antigua supervive a travs de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deber recurrir el juez para interpretar contratos. Este Art. 22 de la L. de E. Retr. se aplica tambin a los actos jurdicos unilaterales, como la renuncia de un derecho, porque existe la misma razn y que no se incluyeron por un error en la tramitacin de la ley. As lo evidencia la disposicin siguiente a la transcrita que habla de la prueba de los actos y contratos. Requisitos de los contratos En todo contrato se distinguen: 95

a) Los requisitos internos o condiciones de fondo y las solemnidades por una parte, y b) Los efectos. Leyes relativas a la forma de los actos o contratos Las solemnidades son las formalidades externas prescritas por la ley para la existencia de ciertos actos y contratos. Arts. 1701 y 1801. La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma o a los requisitos externos de que debe estar revestido, ha de apreciarse segn la ley que rega a la fecha de su otorgamiento. Ya lo dice el antiguo adagio: tempus regit actum. De modo que los actos o contratos sern vlidos o nulos segn que hayan sido o observadas las normas a la sazn vigentes. El principio que estudiamos se explica por s solo, no puede pedirse a las personas que celebren actos o contratos en otra forma que la prevista por la ley en vigencia, y tienen, por lo mismo, un derecho adquirido a que sean respetados cuando esta conformidad existe, ya que han hecho uso de una facultad ajustndose al mandato de una ley. Si por el contrario, el acto es nulo en la forma de acuerdo con la ley existente a la poca de su otorgamiento, quedar tal aunque no adoleciere de ese defecto, atendidas las prescripciones de la nueva ley. Si bien no se halla consagrado expresamente el principio que sostenemos, queda de manifiesto que el legislador lo acepta, al aplicarlo en los Arts. 18 y 23 de esta Ley. a) Los requisitos internos o condiciones de fondo se encuentran enumerados en el Art. 1445 y son: 1) consentimiento no viciado; 2) capacidad de las partes; 3) objeto lcito; y 4) causa lcita. Los efectos son los derechos y obligaciones que crean. Ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. 96

En lo relativo a las condiciones de fondo requeridas para su validez, los contratos son regidos por la ley existente a la poca de su celebracin. Un contrato crea derechos adquiridos desde el momento de su perfeccionamiento, puesto que la aptitud que la ley concede para celebrarlo as, ha sido ejercida y estos derechos no deben, por consiguiente recibir ataque alguno de una ley nueva que cambiara las condiciones de validez exigidas por la ley que rega al tiempo de su celebracin. Del mismo modo, los efectos de los contratos son regidos por la ley en vigencia a la poca de su perfeccionamiento, y estn al abrigo de un cambio de legislacin. Ellos dependen exclusivamente de la voluntad de los contratantes, aunque esta voluntad no se haya manifestado en forma expresa, pues la ley suple o interpreta, en el sentido de que cuando las partes no han determinado completamente los efectos que el contrato debe producir, se considera que han querido referirse a la ley en este punto y no poda ser otra ley que aquella que exista a la poca del contrato. Hacerlos regir por una nueva ley, que los contratantes no han podido tener en vista al contratar, sera substituir una nueva convencin a la que las partes han celebrado, y despojarlas, al mismo tiempo, de derechos adquiridos. La aplicacin en esta forma del principio de la no retroactividad tiene una importancia prctica considerable, pues slo ella puede dar una confianza absoluta en la eficacia de los contratos, confianza indispensable para la seguridad de las transacciones civiles. Excepciones a la regla del Art. 22 La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin tiene dos excepciones, establecidas en el Art. 22 de la L.de E. Retr. inc. 2: 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. La primera excepcin la trataremos al hablar de las leyes de procedimiento.

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2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Hay que advertir que este N 2 del Art. 22 se refiere a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes, no a las que hayan estipulado las partes voluntariamente, porque stas se rigen por la ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato. La pena pactada voluntariamente entra en la categora de derecho adquirido, es decir, han adquirido el derecho de que la pena estipulada se aplique indefectiblemente llegado el caso de contravencin. La pena en este caso entra en la categora de los efectos accidentales (efectos que pueden faltar o no en un contrato y que cuando existen es exclusivamente por acuerdo de las partes) del contrato. As, pues, la excepcin se refiere a las penas que impone la ley. Ej: por la ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato, se sancionaba su infraccin con la indemnizacin de perjuicios, comprendindose en stos no slo el dao emergente, sino tambin el lucro cesante. Si viene una nueva ley que dice que en la indemnizacin de perjuicios, slo se comprender el dao emergente, las infracciones que se efectuaren bajo el imperio de la antigua ley obligarn al lucro cesante a ms del dao emergente; pero slo obligarn a este ltimo las infracciones verificadas bajo el imperio de la nueva ley. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos Tratndose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse: Art. 23 de la L.de E. Retr.: Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podr probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere. Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permita, por ejemplo, recurrir a testigos, podrn hacerse valer stos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deber estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos poda celebrarse en secreto y la nueva exige que se efecte pblicamente, deber hacerse en esta ltima forma.

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Leyes relativas a las sucesiones Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesin por causa de muerte hay que distinguir entre: a) Sucesin testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos. b) Sucesin intestada, es aquella en que los herederos los designa la ley. Art. 952: Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. a) Sucesin testamentaria: en todo testamento preciso es distinguir entre solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo. Las solemnidades externas se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorg en la forma requerida por la ley que entonces rega. Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en l se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la poca en que muera el testador, que es cuando se produce legalmente la delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que la ley para aceptar o repudiar stas. En consecuencia, las leyes vigentes a la poca de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, las mejoras, y desheredaciones. Art. 18 L. de E. Rtr.: Las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones. Art. 19 de la L. de E.Rtr.: Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deban llevarse a efecto, lo tendrn sin

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embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador. As, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extrao y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley (Art. 1167), y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrn pleno efecto. Obsrvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisin. No hay norma que seale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son las opiniones a este respecto, pero la que ms asidero encuentra en la legislacin positiva, es aquella que sostiene que la ley aplicable es nicamente la del da del otorgamiento del testamento. Esta posicin se apoya principalmente en el Art. 1006, que a continuacin del 1005 que menciona las personas inhbiles para testar, declara: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este Art. 1006 determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de ltima voluntad. b) Sucesin intestada La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesin intestada o abintestato. Esta regla, aunque no est consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable por as confirmarlo en forma explcita el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo. Dice el Mensaje a este respecto: Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.

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De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar segn la ley antigua, puede recibir la asignacin, si a la apertura de la sucesin lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podr recoger la herencia si en el instante de su delacin (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley. Leyes sobre procedimiento Art. 24 de la L. de E. Rtr.: Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Justificando este precepto el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al Congreso Nacional dice: Para salvar los embarazos que pudieren resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trmites pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado. Leyes sobre prescripcin Existen dos tipos de prescripcin: a) La prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (Art. 2492); La siguiente disposicin se refiere a la prescripcin adquisitiva: Art. 2498: Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. La prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (Art. 2492).

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Art. 2514: La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible. Veamos cundo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva. Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio de una ley o si corre ntegramente bajo otra posterior, no hay cuestin: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripcin se desarrolla completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripcin ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la prescripcin. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripcin establecida por la ley antigua y la sealada por la nueva ley. Art. 25 de la L. de E. Rtr.: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir. Y el Art. 26 de la L. de E. Rtr. termina diciendo: Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin. Resumen de las diez situaciones examinadas en relacin con la irretroactividad de la ley 1) Estado civil: Art. 2: i) adquisicin estado civil=meras expectativas: Art. 3: ii) estado civil adquirido=ley antigua 102 ley nueva

derechos y obligaciones=ley nueva 2) Capacidad personas naturales i) De goce Art. 7: meras expectativas: ley nueva ii) De ejercicio Art. 8: es derecho adquirido (en contra de la Teora Clsica, y conforme con la Teora de Paul Roubier): ley antigua El ejercicio, los efectos de la capacidad de ejercicio se rige por la ley nueva. 3) Personas jurdicas i) Personalidad jurdica ya obtenida: derecho adquirido: ley antigua Art. 10 ii) Derechos y obligaciones de las personas jurdicas: ley nueva Art. 10 4) Derechos reales Art. 12 i) Adquiridos: ley antigua ii) Goces y cargas y su extincin: ley nueva 5) Posesin Art. 13 Ley nueva

6) Actos y contratos Art. 22 i) Ley antigua ii) Excepciones: leyes procesales y penas: ley nueva. 7) Prueba de actos y contratos Art. 23 i) Medios de prueba: ley antigua ii) Forma de rendirla: ley nueva 8) Sucesiones testadas 103

Arts. 18 y 19 i) Solemnidades externas: ley antigua ii) Disposiciones: ley nueva Capacidad de testar y libre voluntad del testador Art. 1006 del Cdigo Civil: ley de la fecha del otorgamiento del testamento: ley antigua. 8) Sucesiones intestadas Se aplican las mismas reglas que respecto de la sucesin testada, por as confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo: se aplica la ley vigente a la poca de la delacin de la herencia. 9) Procedimientos Art. 24 Se aplica la ley nueva 10) Prescripcin Arts. 25 y 26 Se otorga al prescribiente el derecho de elegir entre la ley antigua y la ley nueva.

Efectos de la ley en el espacio Planteamiento del problema El problema de la colisin de legislaciones aplicables se suscita por el hecho de existir numerosos Estados soberanos e independientes, que poseen un determinado territorio, donde ejercen en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). Ningn Estado puede pretender que sus normas respetadas ms all de sus confines territoriales. jurdicas sean

Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se produciran conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada cual aplicara slo su propia legislacin sin considerar la nacionalidad de las personas, el pas en que se encuentran las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fcil comprender que una aplicacin estricta del concepto de soberana sera obstculo a las relaciones internacionales, que son parte muy 104

importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven y entrabara el comercio jurdico. El obstculo sera mucho mayor hoy da debido a la globalizacin de la economa e incluso de la gobernabilidad de los pases, en que tienden a desaparecer las antiguas fronteras (Congreso de la Comunidad Europea). Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente, regir una misma situacin jurdica. En esta hiptesis, a cul se le dar preferencia? Esta materia, la colisin o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado Derecho Internacional Privado. Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica pretenda ser regida por dos o ms legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro pas que en el que reside el dueo, el hecho de celebrarse un contrato en un pas para que produzca efectos en otro, etc. El conflicto de legislaciones puede ser simple o mltiple: es de la primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurdico. Es mltiple, cuando las legislaciones concurrentes son ms de dos; ejemplo: un ciudadano francs y otro ingls celebran un contrato en Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia. Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo diversos factores y puntos de vista, la legislacin de qu pas debe aplicarse cuando concurren dos o ms a regir una misma situacin jurdica. Las que han ejercido mayor influencia son: 1) la teora de los estatutos 2) la teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y 3) la teora de la escuela italiana o de la nacionalidad. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitticos: el territorial y el extraterritorial o personal. Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite espacial marcado por las fronteras de cada pas.

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De acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompaan a stas fuera del territorio. Qu ocurrira si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si slo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podra imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a su soberana; pero no podra pretender que sus normas jurdicas fueran reconocidas ms all de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado slo podra legislar para sus nacionales y vedado le estara hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio. A travs de la historia ha regido en unas pocas un principio y en otras el contrario. En los tiempos de las invasiones brbaras estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo permaneca exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la poca feudal, en cambio, imper el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen. Teoras conciliadoras de los principios territorial y personal La solucin extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron ms continuas y regulares, se comprendi que la ley no poda ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que haba que buscar frmulas de armona y de conciliacin entre esos dos principios opuestos. Esta ha sido la constante aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es: 1 La preponderancia que ha de tener el territorial; principio personal o el

2 La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules personales, y 3 El fundamento o justificacin extraterritorial del derecho interno. del hecho de la autoridad

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Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros limitaremos nuestro estudio a la teora de los estatutos, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislacin. Por lo dems, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la rbita del Derecho Internacional Privado. Nosotros slo daremos ciertas nociones generales. Teora de los estatutos La teora de los estatutos naci en el siglo XIII y se desarroll ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos jurdicos. Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la universalidad de su condicin, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que si tiene relacin con las cosas es slo accesoriamente. As, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos a la patria potestad, etc.. Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan relacin con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el testador, etc.. En cuanto a las leyes relativas a los actos jurdicos, se tratarn ms adelante. Las leyes personales tienen aplicacin extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier pas que vayan, la siguen decan los antiguos estatutarios - como la sombra al cuerpo.

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Las leyes reales slo se aplican en el territorio en el cual estn situados los bienes, es decir, tienen carcter local, territorial. Las leyes mixtas o relativas a los actos jurdicos se cien a un doble estatuto, segn se trate de sus requisitos externos o internos como se aclarar oportunamente. Entre otros inconvenientes que ofrece la teora de los estatutos no es menor el de la dificultad que se presenta en algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque comprende con igual relieve a las personas y a los bienes . Efectos de la ley chilena dentro del territorio Cuando se redact nuestro Cdigo Civil se hallaba en su apogeo la doctrina del estatuto personal. A pesar de esto, don Andrs Bello se mostr francamente partidario de la doctrina de la territorialidad absoluta, porque siendo Chile un pas en formacin y escasamente poblado, al mismo tiempo que estimular la inmigracin, le convena la uniformidad de poblacin y legislacin. Conforme a este criterio, no poda la ley chilena acoger la doctrina del estatuto personal y por razones de nacionalismo no acept en forma alguna la vigencia de estas leyes extranjeras en su territorio. Consagracin del Principio Territorial en nuestro Derecho Se encuentra establecido en el Art. 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. En nuestro sistema la ley chilena rige a todas las personas, nacionales o extranjeras, domiciliadas, transentes o simplemente residentes, en su triple aspecto de su persona, bienes y actos o contratos efectuados dentro de la Repblica. El principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genrica, se refuerza con otra disposicin ms especfica, la del artculo 16 que, en su primer inciso, prescribe que Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Interpretando en forma amplia el artculo 14 significa que todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y as, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero

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es mayor de edad a los 17 aos, dentro de nuestro territorio ser menor de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18 aos. El principio de la territorialidad absoluta est consagrado en varias otras disposiciones de nuestra legislacin positiva y en algunas lo haba llevado al extremo. Tpica en este sentido era la norma que declaraba que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a la leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes chilenas, no habilitaba a ninguno de los dos cnyuges para casarse en Chile mientras viviere el otro cnyuge. (Art. 120 del Cdigo Civil, actualmente derogado) Este artculo 120, aplicable a chilenos y a extranjeros, constitua una inequidad, porque colocaba al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a otro pas o de fundar una familia no matrimonial, y es tanto ms criticable si se piensa que en Chile tena plena validez el matrimonio celebrado en otro pas de extranjeros divorciados con disolucin del vnculo de matrimonio anterior. Por todos los motivos recin expuestos, el Art. 120 fue derogado por la nueva Ley de Matrimonio Civil, y, adems, porque esta ley consagr el divorcio con disolucin del vnculo matrimonial en Chile y, en consecuencia, el Art. 120 pugnaba abiertamente con sus disposiciones. Por ltimo la forma de los actos jurdicos celebrados en nuestro territorio deben ajustarse a la ley chilena, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 17. Art.17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Equiparacin del chileno y el extranjero El sometimiento del extranjero que vive en nuestro pas a la ley chilena tiene la compensacin de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, segn lo dispone el artculo 57: La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. En trminos muy generales se definen los derechos civiles como aquellos derechos que la ley concede o reconoce para la realizacin de un 109

inters privado del sujeto. Se contraponen a los derechos pblicos que, como los polticos, se otorgan para la realizacin de un inters pblico. Si exigente fue el legislador en el Art. 14 al someter al extranjero a las disposiciones de la ley chilena, en lo relativo a su estado y capacidad fue excesivamente liberal en el Art. 57, al equiparar su situacin con la de los nacionales. El fin que persigui el legislador fue atraer con tal franquicia a los extranjeros para incrementar la poblacin de la Repblica. Excepciones a le regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero Podemos decir que casi no hay diferencias de ninguna especie entre el chileno y el extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan ms en el domicilio que en la nacionalidad. Veamos algunas de cierta importancia: 1) Se prohbe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (Art. 1012). Y esto tiene su razn, porque, llegado el caso, sera difcil obtener la comparecencia de ese extranjero. 2) En la sucesin abintestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas, slo los chilenos que tienen inters en esa sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto existentes en Chile todo lo que le cabe en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile. As se desprende del Art. 998. 3) La Ley de Pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deber ser chileno o extranjero que cuente con autorizacin de permanencia definitiva en el pas. . Si el solicitante es una persona jurdica, deber estar constituida legalmente en Chile. En caso de haber en ella participacin de capital extranjero, ha de acreditar cuando corresponda, el hecho de haber sido autorizada previamente la inversin de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Pesca y Acuicultura, fijado por Decreto N 430, de 1991, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992, Arts. 16 y 17). 4) Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo dominio, posesin y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, 110

particularmente tratndose de tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. (Decreto Ley N 1939 de 1977). Ventajas de la doctrina chilena del artculo 14 La doctrina chilena es mucho ms prctica, conveniente y justa que la doctrina del principio personal. En primer lugar, no lesiona en forma alguna la soberana del Estado. En segundo, la teora del principio personal pugnara con la disposicin del Art. 6 del Cdigo Civil, que establece que la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica y publicada en el Diario Oficial, pues las leyes extranjeras obligaran sin haber sido promulgadas por el Presidente de la Repblica ni publicadas en el Diario Oficial. En tercer lugar, desde el punto de vista de la conveniencia prctica, es mejor nuestro sistema: evita tener que conocer las leyes de los dems pases y con ello se ahorran fraudes y errores. Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Lo contrario se presta a fraudes, porque se puede simular una nacionalidad que no se tiene. Finalmente, la teora del principio personal tiene la inconveniencia de crear una diversidad de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una legislacin y a otros a una diferente. Todos estos inconvenientes se evitan con la doctrina de la territorialidad absoluta de la ley aceptada por nuestro Cdigo. Excepciones del artculo 14 El principio del artculo 14 no tiene ms excepciones que las que admite el Derecho Internacional y que son relativas a los soberanos extranjeros, agentes diplomticos y buques de guerra. Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes dondequiera que se encuentren; los agentes diplomticos acreditados ante un pas estn sometidos a las leyes del Estado a quien representan, y los buques de guerra, aun los surtos en aguas territoriales chilenas, estn sometidos a las leyes del Estado a que pertenecen. Tanto los buques de guerra como las moradas de los diplomticos se consideran como parte integrante del territorio del Estado a que pertenecen o que representan. Por eso, en materia de nacionalidad se consideran nacidos en el territorio del Estado los que nacen en los buques de guerra o en la morada de un agente diplomtico acreditado ante un pas extranjero. 111

La ley chilena no rige en el territorio de otro Estado. Excepcin. En el artculo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso para los extranjeros, de lo cual, a la inversa, se deduce lgicamente que la ley chilena no rige en el territorio de otro Estado. Por excepcin, ciertas leyes siguen al chileno fuera del territorio, pero, como veremos, no lesionan la soberana de otro Estado, ni constituyen una inconsecuencia con respecto a la disposicin del Art. 14. Excepciones al principio de la territorialidad Existen dos clases de excepciones a este principio: a) aplicacin de la ley extranjera en Chile, y b) aplicacin de la ley chilena en el extranjero. a) Aplicacin de la ley extranjera en Chile 1) Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extranjero valen en Chile (Art. 16, inciso 2) A travs de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo su celebracin. Pero esto tiene una limitacin, ya que los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas (Art. 16 inciso final). Que los efectos de estos contratos se arreglarn a la ley chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, una obligacin importa un hecho ilcito segn nuestra legislacin no podr llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerira inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races, porque en Chile la tradicin del dominio de los bienes races se realiza mediante esa inscripcin. 2) El Cdigo Civil precepta en el artculo 955 inciso 2 que: La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. Conforme a esta disposicin, si al morir el causante tena su domicilio en Francia, la sucesin se regir por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estn situados en nuestro pas. Pero entre las excepciones, es decir, en las hiptesis en que no se aplica la ley extranjera del ltimo domicilio del causante, sino la ley chilena, est el caso de la sucesin 112

abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro pas y tiene vnculos con personas chilenas con derecho a la herencia o alimentos: esos chilenos tienen los mismos derechos que segn las leyes chilenas corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero (art. 998, inciso 1 y 2). Supngase que conforme a la ley del pas en que falleci el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrn demandar a la sucesin que tiene bienes en Chile, esos alimentos. b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; Observemos respecto de este art. 15 N 1, lo siguiente: 1) Un acto jurdico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro pas. 2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto. 3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estar sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en Chile. Y en esta ltima hiptesis no cabe averiguar si es capaz segn la ley chilena, sino si lo es segn la ley del pas en que ejecut el acto. 4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza. Si un marroqu contrae matrimonio en el Reino de Marruecos con dos mujeres, ambos matrimonios son vlidos y debern ajustarse nicamente a la ley de Marruecos. Pero si es un chileno el que contrae matrimonio en Marruecos con dos mujeres, uno de esos matrimonios al menos, es nulo en Chile, porque contraviene el orden pblico chileno ya que slo es vlido el matrimonio en Chile entre un hombre y una mujer. 113

En efecto, el Art. 80 de la ley 19.947 (ley de matrimonio civil) dispone en su inciso 1 que el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, tambin permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos (art. 15 N 2). El N 2 del Art. 15 tiene por objeto proteger a la familia chilena. Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo que respecta a las relaciones de familia; derechos que slo pueden reclamar los parientes y cnyuges chilenos. De tal manera que el cnyuge extranjero o los parientes extranjeros no pueden acogerse a esta disposicin. Intimamente ligada con este precepto est la disposicin del Art. 998, que dice: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. As, si un ingls muere en Inglaterra, en donde existe libertad absoluta de testar, y este ingls tiene dos hijos, uno ingls y otro chileno, y al morir resulta que en su testamento instituye heredero a su hijo ingls, el otro, el chileno, si el padre comn ha dejado bienes en Chile, tiene derecho a pedir que se le adjudique en los bienes existentes en Chile, todo lo que segn las leyes chilenas debe percibir a ttulo de herencia. Fundamento del artculo 15 El fundamento del Art. 15 es muy claro: el legislador no quiere que mediante un subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las personas, y a las relaciones de familia, leyes todas stas que 114

son de orden pblico; de lo contrario, se burlara la ley con slo traspasar las fronteras del pas. El legislador no quiere facilitar la violacin de la ley en una materia tan ntimamente ligada a la constitucin misma de la sociedad. Al mismo tiempo, tiende a favorecer a la familia chilena, porque la familia es el ncleo de toda organizacin social. Aplicacin restrictiva del Art. 15 El Art. 15 es una excepcin al derecho comn, porque la regla general es que la ley rige solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce efectos fuera del mismo. Como se trata de una norma de excepcin, es de derecho estricto y, como tal, debe aplicarse restrictivamente. Precisemos, pues, su verdadera extensin. En primer lugar, slo se refiere a los chilenos, por tanto, si un chileno se nacionaliza en pas extranjero, no estar sujeto a esta disposicin, como no lo est cualquier extranjero. En seguida, el Art. 15 slo hace obligatorias para el chileno que est fuera del territorio de la Repblica las leyes chilenas relativas al estado de las personas y su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Las dems leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero. En tercer lugar, el Art. 15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y los cnyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes extranjeros. Leyes relativas a los actos jurdicos Para determinar qu ley rige los actos jurdicos, sean unilaterales, como el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los internos. Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato. Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. As, en la compraventa de bienes races, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la escritura pblica, y en la promesa de compraventa de esos mismos bienes, la escritura privada.

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Cuando un acto jurdico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distincin alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos. El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile. Ley que rige la forma de los actos La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada segn la cual la forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa en latn diciendo: Lex Locus regit actum. Esto significa que las formalidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en que stos se otorgan, sea que aqullas estn prescritas como solemnidades o como prueba del acto. La justificacin de esta regla se halla en que es la nica que permite, sin complicaciones, celebrar actos jurdicos en un pas para producir efectos en otro. Si as no fuera, habra actos que no podran realizarse en el extranjero. Si el chileno estuviera obligado a la ley chilena no obstante su residencia en pas extranjero, en lo relativo a la forma de los actos, no podra contraer matrimonio en aquellos pases en que no hubiera oficial del Registro Civil, y no podra celebrar contratos por escritura pblica donde no hubiera notarios. Por lo dems, es lgico respetar las formas establecidas en el pas extranjero, porque ellas estn en armona con su conciencia jurdica. Boullenois, jurista francs del siglo XVIII, deca que el acto jurdico es un nio ciudadano del pas donde ha nacido, y que debe ser vestido a la manera de su pas. La regla Lex Locus regit actum, est aceptada como norma general en nuestro pas. As se desprende de varias disposiciones que a continuacin se transcriben: 1) En primer lugar est el art. 17 que dice: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.

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La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese La autenticidad de los instrumentos pblicos se prueba segn las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil; el art. 345 de ste seala minuciosamente tales reglas. Como lo indica el art. 17 en su inciso 2, la autenticidad se refiere al hecho de haber sido el instrumento pblico realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l se exprese. Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio Locus regit actum es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso la letra de cambio. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas Art. 18: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas La disposicin del art. 18 no es una excepcin a la regla Locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos pblicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades de un acto jurdico, sino como prueba de ste. Por tal razn estimamos que no se puede, como hacen algunos, concordar el citado art. 18 con el artculo 1701 que dice que La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados ... En el art. 1701 el instrumento pblico est considerado como solemnidad constitutiva de un acto jurdico y no slo como una simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el acto se mira como no ejecutado o celebrado. Leyes que rigen los requisitos internos Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepcin, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto contrato. 117

As se ha deducido del artculo 16, inciso 2, que da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. La excepcin de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del pas en que el acto se otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efectos en nuestro pas, excepcin consagrada en el artculo 15 N 1, y que ya analizramos cuando tratamos las excepciones al principio de la territorialidad.

Integracin de la ley La vida es demasiado rica en situaciones contempladas siempre en el derecho positivo. imposibles de ser

En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se est frente a un problema que se solucione con la interpretacin de la ley, sino con la integracin de la misma que tiende a llenar sus vacos y lagunas. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho Se llaman vacos o lagunas de la ley aquellos casos de la vida real que no encuentran una norma especficamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurdico entero, algunos autores, hablan de laguna del derecho. La verdad que las lagunas del derecho no existen, porque cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo ordenamiento jurdico. Lagunas de la ley en el Derecho chileno Nuestro derecho positivo prev las lagunas de la ley, las cuales se llenan de acuerdo con la equidad y con la analoga. El Art. 76 de la Constitucin Poltica, en su inciso 2 seala que: Reclamada su intervencin (de los tribunales de justicia) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin El Art. 10 inc. 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales repite textualmente la misma norma: 118

Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. El Art. 4 del Cdigo Civil francs seala: El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley podr ser encausado como culpable de denegacin de justicia. El Cdigo Civil suizo de 1907, Art. 1 apartados 2 y 3 sealan que el juez ante la falta de ley y de costumbre se pronuncie segn las reglas que l establecera si tuviese que actuar como legislador, pero inspirndose en la soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia. Debe el juez elevarse por encima del caso particular, considerar el conjunto de situaciones semejantes, comparar el valor de los intereses en litigio y, colocndose en el plano del legislador, resolver conforme a un principio susceptible de ser considerado como regla general. El Art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil seala los requisitos que deben reunir las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, y en su nmero 5, dice: La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo Un caso no previsto ni en la letra ni en el espritu de ley alguna, puede resolverse conforme a una ley que regula casos anlogos, y en consecuencia, la analoga puede utilizarse para llenar las lagunas de la ley. Si tanto la analoga como el espritu general de la legislacin (Arts. 22 inc. 2 y 24) pueden aplicarse para interpretar las leyes, con mayor razn (a fortiori) pueden aplicarse para llenar vacos. Salvo en los casos de sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos garantizados por la Constitucin Poltica. En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina el principio de la legalidad: no hay delito sin ley; no hay pena sin ley (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege) Criterio jurisprudencial chileno 1) Aplica el N 5 del Art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2) En algunos casos el Art. 24, espritu general de la legislacin y de equidad: esta disposicin debe aplicarse no slo para interpretar, sino tambin para fallar. 119

3) En caso de conflicto entre normas susceptibles de aplicarse por analoga y la equidad, se debe preferir la equidad por existir texto expreso al respecto (Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). Interpretacin de la ley Es el proceso intelectual destinado a indagar, encontrar el verdadero sentido, contenido y alcance de la ley. Ley en s misma, en abstracto Este proceso considera Ley aplicada a un caso concreto

Ejemplos: 1) Art. 141: El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia,...

Cul es el concepto de familia? El Art. 815 da un concepto al sealar que: La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos El Art. 42 define quines son parientes: En los casos en que la ley disponga que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines. El concepto de familia del Art. 815 puede aplicarse al Art. 141? El concepto de parientes del Art. 42 puede aplicarse al Art. 141?

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Familia segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua: Grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas. Nmero de criados de uno, aunque no vivan dentro de su casa. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. Ejemplo N 2 Art. 3 inciso 2, es exacto lo que all se indica? Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de la causas en que actualmente se pronunciaren. No es enteramente exacto, por cuanto existen sentencias que producen efectos erga omnes, como por ejemplo, las sentencias que se dictan en los juicios de filiacin (Art. 315); las sentencias dictadas en juicios reivindicatorios; la sentencia que declara una prescripcin adquisitiva (Art. 2513). Ejemplo N 3 El Art. 261 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil seala: Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. El Art. 303 del Cdigo de Procedimiento Civil seala las excepciones dilatorias: Slo son admisibles como excepciones dilatorias: 4 La ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo de proponer la demanda; La interposicin de una excepcin dilatoria da lugar a un incidente de previo y especial pronunciamiento de conformidad con el Art. 87 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolucin no se puede seguir substanciando la causa principal, se suspender el curso de sta, y el incidente se tramitar en la misma pieza de autos. Por su parte, el Art. 308 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la demanda, tendr diez das el demandado para contestarla, cualquiera sea el lugar en donde le haya sido notificada. 121

Si son varios los demandados y uno slo interpone una excepcin dilatoria se suspende el plazo para contestar la demanda respecto de todos o slo respecto del que opuso la excepcin?

Ejemplo N 4 Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relacin a tales situaciones. Se da el siguiente ejemplo clsico en relacin con el descubrimiento del tesoro: El Art. 606 define el modo de adquirir ocupacin, diciendo: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

El Art. 624 seala: La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. El Art. 625 dice: invencin o hallazgo. El descubrimiento de un tesoro es una especie de

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. El Art. 626 dice: El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Quin es el descubridor? El que vi el objeto semienterrado. El que lo desenterr. El que una vez desenterrado descubri que era un tesoro. Objeto de la interpretacin

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La interpretacin busca encontrar la voluntad de la ley y no la del legislador, aunque sta puede servir como elemento histrico que ayude al proceso.

Hermenutica Es el arte de interpretar textos. Hermenutica sagrada: la Biblia. Hermenutica jurdica: textos legales y tambin la costumbre. La hermenutica no es un arte arbitrario, que se haga libremente. Debe realizarse conforme a reglas y criterios o principios directrices: Si los da la propia ley: interpretacin reglada. Si se efecta slo conforme al puro arbitrio o sentimiento del intrprete: se trata de interpretacin no reglada. El Cdigo Civil chileno en sus artculos 19 a 24 establece la interpretacin reglada. Estas normas fueron tomadas del Cdigo de Luisiana (notas al Proyecto de 1853 de Bello). Los Cdigos Civiles francs y alemn establecen la interpretacin no reglada. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho La normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son de general aplicacin. No rigen slo para el Cdigo Civil o el Derecho Privado sino para todo el Derecho. Sin embargo, la interpretacin sigue distintos criterios, segn la naturaleza particular de la rama del derecho de que se trate. Desde luego, los criterios de interpretacin son diferentes en Derecho Pblico y en el Derecho Privado, porque en el primero puede hacerse slo lo que est expresamente permitido, en tanto en el segundo, puede hacerse todo lo que no est expresamente prohibido. El objeto de cada rama, sus principios, objetivos y fines son diversos. vgr. la analoga no es aplicable en el Derecho Penal. Penal rige el principio in dubio pro reo. En el Derecho

En Derecho Procesal no es posible aplicar la interpretacin evolutiva o progresiva, lo que s procede en el Derecho Privado (Civil y Comercial). 123

Don Andrs Bello, en sus notas al Proyecto Indito, deja de manifiesto que las normas de los artculos 19 a 24 son de general aplicacin. Con todo, las reglas que el Cdigo establece no agotan los medios para descubrir el sentido y alcance de la ley, ya que existen, como veremos, otros criterios o principios que colaboran para el xito de esta labor (aforismos jurdicos).

Clases de Interpretacin segn sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad a) Doctrinal o Privada: es la efectuada por los particulares: tratadistas, profesores, abogados. b) De Autoridad o Pblica: es la que emana del legislador, de los tribunales y de los rganos administrativos. El Art. 3 en su inciso 1 establece la interpretacin legal: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. El inciso 2 del mismo Art. 3 establece la interpretacin judicial: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La administrativa no obliga a los tribunales. Elementos de la interpretacin judicial Los elementos que constituyen la interpretacin realizada por el juez y que, a su vez representan los medios de que el intrprete se sirve son sustancialmente cuatro: 1) Gramatical o filolgico 2) Lgico 3) Histrico, y 4) Sistemtico No se trata de escoger uno o ms de ellos, sino de hacerlos interactuar con el propsito de interpretar la ley. 1) Elemento gramatical: tiene por objeto la palabra; la interpretacin de las palabras de la ley se hace conforme las reglas del lenguaje; de ah que se le denomine interpretacin gramatical. 124

2) Elemento lgico: busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes. El elemento lgico investiga: a) La ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn que la justifica; y b) La occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del momento histrico que determinaron su dictacin. La ratio es ms importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la razn de la ley, cesa la ley misma.

La ratio legis es la base de la interpretacin evolutiva o progresiva. 3) Elemento histrico: estudia el estado del derecho imperante en la poca de gnesis de la ley y los antecedentes y objetivos del legislador para su dictacin (antepasados de la ley). La historia fidedigna del establecimiento de la ley consiste en el estudio de : * Mensajes Mociones * Discusin parlamentaria Actas Debates * Prembulos Exposiciones de Motivos con que los Proyectos de Ley. 4) Elemento sistemtico Estudia las relaciones o nexos de las instituciones jurdicas, considerando la unidad del orden jurdico. Estudia las relaciones entre la ley y el conjunto del sistema legal. En verdad, los elementos son slo el gramatical y el lgico. 5) La legislacin comparada como moderno elemento de interpretacin Si hay normas similares, es til estudiar la forma en que se ha aplicado la ley en otros pases. Especies de interpretacin en cuanto a los resultados Por el resultado a que conduzca la interpretacin, sta puede ser: 1) Declarativa 125 se acompaan

2) Restrictiva 3) Extensiva Segn si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad de la ley expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser necesariamente uno de estos tres: - si reconoce que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto, la interpretacin ser declarativa. - si cubre o expresa ms de lo que se infiere de su tenor literal, la interpretacin es extensiva. - si cubre o expresa menos de lo que desprende de su tenor literal, la interpretacin es restrictiva. 1) En la declarativa la formulacin de la ley es exacta, pues, las palabras de la ley coinciden plenamente con la voluntad de la ley, con su sentido y alcance. Ejemplo: Art. 331 inc. 1: Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas anticipadas. Art. 74 inc. 1: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. 2) En la interpretacin restrictiva: ocurre que las palabras de la ley cubren ms hiptesis que las que corresponden a su verdadero sentido; por ello el intrprete restringe su campo de aplicacin haciendo primar el sentido de la ley por sobre las palabras. Ejemplo: Art. 3 inc. 2: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. De conformidad con las palabras del Art. 3 inc. 2, todas las sentencias tienen efecto relativo, pero ello no es as porque hay sentencias que tienen efectos erga omnes, como las sentencias dictadas en materia de filiacin (Art. 315); las sentencias dictadas en los juicios reivindicatorios; la sentencia que declara una prescripcin adquisitiva (Art. 2513). 3) En la interpretacin extensiva las palabras cubren menos hiptesis que las que corresponden al sentido de la ley y por ello el intrprete extiende su campo de aplicacin. vgr. Art. 810 inc. final del Cdigo de Procedimiento Civil: La Corte Suprema de Justicia podr rever una sentencia firme en los casos siguientes: ... 126

El recurso de revisin no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casacin o de revisin. Se ha interpretado extensivamente el Art. 810 inciso final concluyendo que el recurso de revisin no procede en contra de ningn fallo dictado por la Corte Suprema, y no slo en contra de aquellos dictados en los recursos de revisin o de casacin. Mtodos de interpretacin Pueden agruparse en dos categoras: 1) Lgico tradicional 2) Modernos: a) Histrico evolutivo b) Estructuralista c) De la libre investigacin cientfica d) Positivo teleolgico e) Jurisprudencia de los intereses f) De la escuela del derecho libre

Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial El Cdigo Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretacin de las leyes (artculos 19 a 24). Considera varios elementos: gramatical, lgico, histrico, sistemtico y equidad. 1) Elemento gramatical Art. 19 inc. 1: Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Supone que la ley: no es obscura no es ambigua es inequvoca: no admite dudas es cabal: es exacta. 127

Su texto coincide con su sentido. Don Andrs Bello escriba en el editorial de El Araucano N 632, de 30 de septiembre de 1842: Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitaran o llegaran con ms facilidad a una solucin satisfactoria, si por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas de interpretacin legal. Pero, mientras unos adhieren estrictamente al texto y tratan de licenciosa la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenutica legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos. Por este medio, segn conciben, se toman por gua, no las palabras de la ley, sino su intencin, su idea. Pero lo que sucede las ms veces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de aqu tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos ms claros. Nosotros creemos que lo ms seguro es atenerse a la letra; que no debemos ampliarla o restringirla, sino cuando de ella resultan evidentes absurdos o contradicciones; y que todo otro sistema de intepretacin abre ancha puerta a la arbitrariedad, y destruye el imperio de la ley. Art. 20: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. Art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. De los Arts. 20 y 21 podemos concluir lo siguiente: a) Las palabras definidas por la ley: debe estarse a la ley; b) Las palabras no definidas: se tomarn en su sentido natural y obvio; c) Las palabras tcnicas: deben tomarse en el sentido que les dan los que profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso; Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con alguna de las acepciones que seala el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, el cual registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ah que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma ms acabada, el significado que puntualiza dicho Diccionario. 128

Pero como ha dicho una sentencia de la Corte Suprema, no es forzoso recurrir a este Diccionario. 2) Elementos lgico e histrico Art. 19 inc. 2: Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Art. 22 inc. 1: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de la ley puede buscarse a travs de los elementos lgico e histrico de interpretacin. Conforme al lgico, las expresiones oscuras pueden aclararse determinando la intencin o espritu de la ley claramente manifestado en ella misma (Art. 19 primera parte del inciso 2) Otra pauta del elemento lgico que contribuye a precisar la voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significacin de sta. El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua dice que contexto es el entorno lingstico del cual depende el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento considerado. La regla del contexto est contenida en el Art. 22 inc. 1. Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intencin o espritu y es natural entonces que guarden armona y no contradiccin. El elemento histrico, la historia fidedigna de la ley, tambin sirve, en los casos en anlisis, para recurrir a la intencin o espritu de aquella a fin de determinar su sentido (Art. 19 inciso 2, parte final). La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la poca de elaborarse el proyecto de ella, el texto del proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo acompaa, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cmaras hasta su aprobacin. 3) Elemento sistemtico 129

Art. 22 inc. 2: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Art. 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Debemos hacer notar que el ltimo peldao de la interpretacin, el espritu general de la legislacin y la equidad, lo forman ambos elementos conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben discordantes; la equidad debe estar en consonancia con el espritu general de la legislacin. El espritu general de la legislacin est conformado por los principios que inspiran la legislacin, como los que inspiran el Cdigo Civil: Igualdad Libre circulacin de los bienes Defensa de la propiedad individual Proteccin de los dbiles (menores o enfermos mentales) Proteccin de los terceros Proteccin de la buena fe Autonoma de la voluntad Proscripcin del enriquecimiento sin causa La equidad natural es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y de lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana. Este concepto de equidad natural es el que cabe considerar al hablar de la interpretacin de las normas jurdicas. En otra acepcin, se define la equidad natural como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para ste la justicia adecuada al caso, incluso desentendindose de la norma general abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se opone al derecho rgido y estricto. Cuando hablamos de equidad natural debemos recordar el Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, el Art. 10 inc. 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales y el Art. 73 inc. 2 de la Constitucin Poltica. Otros principios de interpretacin legales 130

1) El principio de la especialidad: este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales. Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla de la regulacin de la ley general. El Cdigo Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos distintos: Art. 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Art. 13: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. 2) Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Esta disposicin debemos relacionarla con los Arts. 11 y 1469. Las normas del Cdigo Civil sobre interpretacin de las leyes son obligatorias Estas normas no son meros consejos dados al juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentraar la voluntad de la ley. Si se infringe en determinadas sentencias alguna de las normas de interpretacin, ya estudiadas, y esta infraccin de ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, la parte agraviada podr interponer el recurso de casacin en el fondo para ante la Corte Suprema. Para que prospere este recurso de casacin en el fondo, el recurrente debe indicar pormenorizadamente los preceptos sustanciales que habran sido objeto de la interpretacin viciosa y que haya influido en la decisin de la litis. As si se acusa la infraccin del Art. 19, debe precisarse la disposicin sustancial que el fallo recurrido aplic desatendiendo su tenor literal. Interpretacin legal o autntica

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Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o autntico sentido de la ley interpretada. Art. 3 inc. 1: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Art. 9 inc. 2: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. La ley interpretativa es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurdicas surgidas antes de su entrada en vigor. Pero en caso alguno estas leyes interpretativas afectarn las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Reglas prcticas de interpretacin Aforismos jurdicos a) Argumento de analoga o a pari Se expresa en el adagio: Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Ya hemos estudiado que la analoga es un medio de integracin del Derecho cuando existen vacos o lagunas legales. Por ejemplo, antes de la formacin del derecho aeronutico muchos problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan, en virtud, de la semejanza, aplicndoles, las pertinentes normas de la navegacin martima. El Cdigo Civil contempla la analoga como elemento sistemtico de interpretacin en el Art. 22 inc. 2: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto Diferencia entre analoga y la interpretacin extensiva Por la interpretacin extensiva una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra, pero s en su espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). En este caso la voluntad de la ley es ms amplia que su tenor literal y se aplica ella a casos que no debera aplicarse atendiendo slo al elemento gramatical.

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En cambio, en la analoga se busca la solucin del caso concreto en otras normas, sea por que ste no las tenga, sea por que la que tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su respecto; la interpretacin extensiva halla la solucin del caso en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de sta, pero s en su espritu. b) Argumento de contradiccin a contrario sensu El que dice de uno, excluye de otro Quien dice lo uno, niega lo otro. Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. vgr. Art. 154: Para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes, deber ser autorizada por un curador especial. Art. 500: No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintin aos. Tambin se puede citar al respecto el Art. 10. c) Argumento a fortiori Con mayor razn

Se aplica la ley a un caso no previsto en ella, pero en el cual hay mayores razones para aplicarla que en el caso previsto. De aqu viene la frmula: Quien puede lo ms, puede lo menos Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms. El Art. 1815 seala que es vlida la venta de cosa ajena, en consecuencia, con mayor razn es vlido el arrendamiento de cosa ajena. Si una persona puede vender una cosa, con mayor razn la puede hipotecar o gravarla con hipoteca, censo o servidumbre o darla en usufructo. d) Argumento de no distincin Se expresa con el adagio:

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Donde la ley no distingue, no es lcito al interprete distinguir (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus).

La ley de matrimonio civil de 10 de enero de 1884, prescribe en su Art. 29 que es nulo el matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos designados en los Arts. 4, 5, 6 y 7; y el Art. 4 en su N 3 dice a la letra: No podrn contraer matrimonio3 Los que sufrieren de impotencia perpetua e incurable. La Corte Suprema conociendo de un recurso de casacin en el fondo, en el juicio de nulidad de matrimonio seguido por don Alejandro Rengifo Reyes en contra de doa Carmen Santa Cruz Errzuriz, dictado con fecha 31 de agosto de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47, Seccin 1, pg. 383, resolvi lo que ms adelante se indicar. El juez de la causa por sentencia de fecha 1 de noviembre de 1948 dio lugar a la demanda, y tuvo para ello presente: 6 Que no habiendo definido la ley el referido vocablo impotencia, es preciso dilucidar el alcance de esta expresin que emplea el legislador en el N 3 del Art. 4 de la ley antes citada, para lo cual es necesario recurrir, para su cabal intepretacin, a las reglas de hermenutica que establece el Art. 20 del Cdigo Civil; 7 Que, en efecto, el Diccionario de la Lengua Espaola define la impotencia como incapacidad para engendrar o concebir; engendrar, como el hecho de procrear o dar la existencia, y concebir como el hecho de quedar preada la hembra; de lo cual se deduce que, al emplear el legislador el vocablo impotencia, ha comprendido el hecho de que un hombre no pueda engendrar o una mujer no pueda concebir, sin distinguir el origen de la incapacidad para llenar esas funciones, que puede ser para el coito (impotencia coeundi), por carencia, atrofia o imperfecta conformacin de los rganos sexuales o imposibilidad de engendrar o concebir (impotencia generandi) por falta o atrofia de los rganos indispensables para esos fines; 8 Que estando acreditado en autos que el actor seor Rengifo padece de impotencia para engendrar o procrear, que sta es perpetua e incurable y que exista al momento de contraer matrimonio con la demandada seora Santa Cruz, debe necesariamente concluirse que dicho matrimonio es nulo de nulidad absoluta; Apelado el fallo anterior, fue confirmado por una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolucin de 27 de julio de 1949.

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En contra de esta sentencia, la demandada dedujo el recurso de casacin en el fondo y formalizndolo expone: La sentencia recurrida ha infringido los Arts. 4 N 3, 29, 30 y 37 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con los Arts. 20 y 21 del Cdigo Civil. Sostiene que al acogerse la accin deducida se ha dado al N 3 del Art. 4 de dicha ley, y que se refiere a la impotencia como causal de nulidad de matrimonio, una interpretacin distinta a la que tiene en realidad. Agrega que es un hecho establecido por la sentencia de segunda instancia, confirmatoria de la de primera, que el actor padece de impotencia generandi, sin embargo, la impotencia que la ley contempla es la llamada coeundi, por las siguientes razones: a) Porque as lo manifiesta el establecimiento de la ley. En efecto, el legislador sigui, en esta materia, las doctrinas de Pothier, quien dice, en su Tratado sobre el matrimonio, que slo importa impedimento de matrimonio una impotencia perpetua e incurable, como la que resulta de la privacin de las partes necesarias a la generacin; b) Porque si la voz impotencia hubiere de referirse tanto a la generandi como a la coeundi, se llegara al absurdo de que el legislador, al no limitar ni en el hombre ni en la mujer la edad avanzada para la celebracin del matrimonio, estara legitimando un fraude; c) Porque el fin exclusivo del matrimonio no es la procreacin, como se desprende de la definicin que el Cdigo Civil da del matrimonio. Termina manifestando que se han infringido, tambin, los Arts. 20 y 21 del Cdigo Civil. En cuanto al primero, afirma que se dio a ese precepto una aplicacin errnea, puesto que la sentencia ha dado a la voz impotencia el significado que le atribuye el Diccionario de la Lengua Espaola, o sea, incapacidad para engendrar o concebir; sin embargo, debi aplicarse el Art. 21, puesto que se trata de una palabra tcnica y proceda tomarla en el sentido que le dan los que profesan la ciencia mdica. Se infringi, as, este ltimo precepto, puesto que, cientficamente, la impotencia es la falta de aptitud sexual, que depende de la falta de rganos genitales o de hallarse stos viciosamente conformados o alterados por enfermedades. Y no hay antecedente alguno, en la legislacin que permita suponer que la expresin impotencia fue tomada en un sentido diverso al que la ciencia le atribuye. Se trajeron los autos en relacin: La Corte Suprema: Con lo expuesto y considerando:

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6 Que la ley no ha definido la palabra impotencia y, por consiguiente, debe drsele el sentido natural, que es el que le atribuye el Diccionario de la Real Academia Espaola: incapacidad para engendrar o concebir; 7 Que se sostiene, en el recurso, que por tratarse de una palabra tcnica, debi tomrsela en el sentido que le dan los que profesan la medicina, segn el Art. 21 del Cdigo Civil, puesto que, para la ciencia mdica, es impotencia la falta de aptitud sexual que depende de la falta de rganos genitales o de hallarse estos rganos viciosamente conformados o alterados. Pero aun en el caso de que se tratara de una palabra tcnica, esta afirmacin no es atendible. 8 Que la ciencia mdica no ha atribuido a la voz impotencia el significado exclusivo que se pretende, si bien distingue sus formas u orgenes. En efecto, los que profesan esta disciplina cientfica entienden por impotencia no tan slo la ineptitud para realizar el acto sexual (impotencia coeundi), sino tambin la incapacidad para fecundar (impotencia generandi). (La sentencia cita la opinin de varios doctores en abono a su tesis). 9 Que la ley no ha hecho distincin alguna a este respecto y, por lo tanto, no puede hacerla el intrprete. El Art. 4 N 3 de la Ley de Matrimonio Civil se refiri a ella sin otra condicin que la de ser perpetua e incurable; 10 Que, por otra parte, si se observa que, desde el punto de vista de la medicina ambas formas de impotencia impiden la generacin, es forzoso concluir que el concepto mdico coincide con el significado que, a dicha palabra, atribuye el Diccionario de la Lengua. En virtud de las consideraciones antes expuestas la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo interpuesto por la seora Santa Cruz y dej a firme los fallos de primera y segunda instancia que hicieron lugar a la demanda de nulidad de matrimonio interpuesta por don Alejandro Rengifo. Sin embargo, debemos dejar constancia que el fallo anterior fue acordado contra el voto de tres ministros de la Corte Suprema, que en un muy interesante voto de minora, estuvieron por acoger el recurso, invalidar la sentencia que lo ha motivado y dictar la correspondiente de reemplazo, negando lugar a la demanda. Debemos dejar constancia que la nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 ha eliminado como impedimento dirimente o incapacidad absoluta para contraer matrimonio la que consagraba el Art. 4 N 3, o sea, la impotencia perpetua e incurable.

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La nueva Ley de Matrimonio Civil dispone en su Art. 4 que La celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo y que hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

Pero la impotencia se encuentra ahora recogida por la ley N 19.947 en el Art. 8 N 2, que seala: Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. La historia fidedigna del establecimiento de la ley N 19.947 seala que la mencin de la impotencia como impedimento dirimente era innecesaria, dado que queda comprendida en el N 2 del Art. 8. No cabe duda alguna que entre las cualidades personales que aparecen vinculadas al fin de la procreacin y que tiene el carcter de determinante para otorgar el consentimiento para el matrimonio, es la de ser capaz de tener relaciones sexuales y ser capaz de engendrar, y, en consecuencia, la impotencia desconocida por el otro contrayente constituye un error en alguna de las cualidades personales del contrayente que la sufre, lo que importa que no exista el consentimiento libre y espontneo exigido por la ley. Se configura por lo tanto en este caso una causal de nulidad del matrimonio contemplada en el Art. 44 letra b) de la Ley 19.947. e) El absurdo Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusin contraria a las reglas de la lgica, del buen sentido o de la razn. I Mtodo de interpretacin lgico tradicional o clsico Pretende encontrar la voluntad de la ley al momento de su gnesis, esto es, al momento de ser redactada y promulgada. Busca para ello la intencin del legislador basndose principalmente en los textos, en sus palabras, antecedentes y motivos y tambin en la ilacin lgica o racional de sus diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran. II Mtodos modernos 137

Son muchos los mtodos modernos de interpretacin y difieren bastante entre s; pero todos tienen de comn el mayor o menor repudio al mtodo clsico. a) Mtodo histrico evolutivo Segn este mtodo, la voluntad de la ley es independiente de la voluntad de sus autores y esa voluntad est enderezada a servir el presente que se renueva con el curso del tiempo. El intrprete debe encontrar el sentido de la ley adaptado al presente. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle significaciones de la hora interplanetaria. b) Mtodo estructuralista Considera el texto de la ley en su conjunto, prescindiendo de su historia. A diferencia del mtodo clsico o histrico tradicional, que acude a la historia de la ley y al pensamiento de los legisladores, este mtodo recurre slo a la estructura rgida del texto, que es intencional y no casual. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la conexin entre dos trminos, la concordancia de las palabras y de las frases, la simetra o asimetra de las disposiciones pueden revelar determinado sentido, porque la estructura no es casual sino intencional. c) Mtodo de la libre investigacin cientfica El sentido de la ley debe buscarse en la poca de la gnesis de ella y no al tiempo de su aplicacin, desentraando el alcance de la ley conforme con el pensamiento de sus autores y no adaptada al presente, salvo que en la ley se consideren variables naturales, que cambian con los aos como las buenas costumbres y el rden pblico. Aqu la propia ley contempla las modificaciones naturales de la sociedad y debe, entonces, atenderse a ellas. Coincide hasta aqu con el mtodo clsico. La discrepancia comienza frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos o lagunas de sta. En estos casos no es posible encontrar la voluntad de la ley y el intrprete debe crear la solucin del caso inspirado en la justicia y en la naturaleza de las cosas, considerando los siguientes datos: * la historia * la razn

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* los ideales * datos utilitarios * datos sentimentales Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor creadora del intrprete. La investigacin de ste es libre y cientfica: Es libre, porque se encuentra sustrada a la autoridad positiva de las fuentes del derecho; Es cientfica porque se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (historia, sociologa, psicologa, moral, economa poltica y privada, estadstica, derecho comparado, etc.). d) Mtodo positivo teleolgico Segn este mtodo, las normas jurdicas tienen un fn prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete y no la voluntad del legislador que puede no coincidir con ese fin. Si el caso no est regulado en la ley, nada hay que interpretar; y su solucin debe encontrarse en otras normas adecuadas, atendiendo a las necesidades mismas, a la observancia de los hechos y a la ponderacin de las exigencias reales y de las utilidades prcticas. e) Mtodo de la jurisprudencia de los intereses Es la versin moderna del mtodo positivo teleolgico. El intrprete debe investigar los intereses en conflicto y dar preferencia al que la ley asigna mayor valoracin, atendiendo a tales intereses y dejando de lado la letra de sta y los pensamientos de los legisladores. Para solucionar el caso, el intrprete debe adecuar el texto legal al orden social o poltico que impere, recurriendo a la interpretacin restrictiva, extensiva y hasta correctiva. f) Mtodo de la escuela del derecho libre Esta escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple mtodo de interpretacin de las normas jurdicas; sus planteamientos son mucho ms vastos que los atingentes a la mera interpretacin legal, pudiendo abarcar la elaboracin y la creacin del Derecho. Creemos que no es ste el momento de entrar en detalles. Bstenos sealar: 139

* las fuentes del derecho son los hechos reales. Las fuentes formales (ley, costumbre) slo comprueban las fuentes reales (constituidas por los hechos y fenmenos que se generan en la realidad social). Las fuentes reales son dinmicas, en cambio, las formales son estticas. El derecho libre surge de los hechos reales, espontneamente. La autoridad de las fuentes formales est subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ah que una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor jurdico si permanecen sin aplicacin; por eso tambin una costumbre pierde su valor si cae en desuso. * Debe prescindirse de la ley cuando su texto es oscuro y cuando se tiene la conviccin de que el legislador no habra resuelto el conflicto presente en el sentido que le di a la ley. El juez debe gozar de toda la libertad posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que est autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales subsuelo de las formales llevan a una solucin distinta de la ley. Otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurdico general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales). La escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud hermtica del orden jurdico. No cree en la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el pretendido espritu de la ley, etc. Preconiza que el juez debe crear libremente, la solucin del caso concreto sometido a su conocimiento. Resumen de los Elementos de Interpretacin Judicial de la Ley 1) Elemento gramatical: Art. 19 inc. 1: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Art. 20: Las palabras se entendern en su sentido natural y obvio... Art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte... 2) Elemento lgico e histrico: 140

Art. 19 inc. 2: Intencin o espritu de la ley manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Art. 22 inc. 1: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. 3) Elemento sistemtico: Art. 22 inc. 2: Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes particularmente si versan sobre el mismo asunto. Regla subisidiaria: Art. 24: ...se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

De los sujetos del Derecho

Introduccin Aristteles sealaba que el hombre es un ser naturalmente sociable y que el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar, es, con certeza, o un ser degradado, o un ser superior de la especie humana. La naturaleza, pues, que impone la aproximacin de dos seres de sexo diferente para conservar la especie, seala desde el principio que el destino de los hombres es vivir en comunidad. Sin la mutua cooperacin no pueden desarrollar sus aspiraciones ni alcanzar el bien personal y colectivo. Dicha colaboracin implica relaciones pacficas y libremente entabladas entre los miembros de la sociedad, y la nica manera de que logren tener esos caracteres es que sean regidas por normas generales y obligatorias para todos.

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Estas normas las establece la misma sociedad a travs de sus rganos y se llaman jurdicas, que dan lugar al derecho objetivo. No se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin sociedad. Un adagio secular dice: Ubi societas ibi ius. Donde hay sociedad, hay derecho. Como ya sabemos, los derechos subjetivos, pueden personales o reales. Los titulares de los derechos subjetivos son los sujetos del derecho. Los obligados frente a los derechos subjetivos tambin son sujetos del derecho. Concepto de sujeto del derecho Es aquel capaz de tener derechos y obligaciones. Es aquel que tiene capacidad jurdica para: a) adquirir derechos b) ser obligado o sujeto pasivo de un derecho de crdito. Capacidad jurdica La capacidad es la aptitud legal de las personas para adquirir y ejercitar por s mismas los derechos civiles. Se clasifica en capacidad de goce y de ejercicio. Capacidad de goce es la aptitud para adquirir y gozar de los derechos civiles. La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar es la aptitud de poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. (Art. 1445 inc. 2). Hoy en Chile no existen incapacidades generales de goce o de adquisicin de derechos. Por lo dems, todos los Cdigos modernos reconocen esta capacidad. En cuanto a la capacidad de ejercicio de conformidad con los Arts. 1446 y 1447 podemos distinguir entre: a) Absolutamente incapaces b) Relativamente incapaces c) Plenamente capaces 142

La persona natural es el elemento ms importante de todo el Derecho, tanto Pblico como Privado El profesor Gonzalo Figueroa sostiene que el Derecho existe para el hombre y es creacin del hombre; la persona natural es siempre la destinataria mediata o inmediata de la norma jurdica. Desde la abolicin de la esclavitud, y en consecuencia desde que todos los hombres pasaron a ser personas, puede sostenerse que la finalidad esencial del ordenamiento jurdico es la proteccin de la especie. Lo dicho es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea pblica o privada; si el Derecho es creacin del hombre, el objetivo de tal creacin es siempre el bienestar, la seguridad, la imposicin de conductas o la defensa de valores de su propio creador. Se ha dicho que la finalidad de cualquier Constitucin Poltica es la conjugacin de la libertad con la autoridad. La libertad es precisamente atributo de los hombres. Y no existe Constitucin Poltica en el mundo que no trate de los seres humanos, garantas constitucionales, o cualquier otra denominacin que quiera darse a aquellos derechos que se centran en el individuo Nuestra propia Constitucin inicia su articulado sosteniendo que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (Art. 1). Aspectos que deben considerarse al conceptualizar desde un punto de vista civil a la persona natural El profesor Fernando Fueyo Laneri distingue tres aspectos que deberan tenerse en consideracin cuando se aborda el concepto de persona desde el punto de vista del Derecho Civil. a) El primer aspecto se refiere a la generalidad de individuos que el concepto abarca. No se trata de las personas en tanto comerciantes, o de las personas en tanto trabajadores asalariados, sino que el tratamiento civil tender a estructurar un estatuto general, que los aborde tan slo como individuos de la especie humana, sin considerar sus actividades o caractersticas especficas, buscando su esencia comn e invariable. En este sentido, puede decirse que el Derecho Civil es democrtico: no considera diferencia alguna entre los individuos; todos son tratados de manera igualitaria. b) El segundo aspecto tiende a exceder la concepcin meramente patrimonial de la persona (sujeto de derechos titular de un patrimonio compuesto por bienes y deudas apreciables en dinero), para abarcar tambin los derechos extrapatrimoniales, que no admiten apreciacin pecunaria. 143

La persona natural se define, as, ms por sus intereses y caractersticas vitales, espirituales y morales, que por sus rasgos econmicos y patrimoniales. De esta manera, segn palabras del profesor David Stitchkin, se ha dado plena configuracin y sentido al concepto de la personalidad. c) El tercer aspecto que debe considerarse cuando se conceptualiza la persona natural es el lugar central que le corresponde dentro del sistema del Derecho Civil. Si esta rama del Derecho, constituye la base y el fundamento del Derecho Privado, es precisamente el concepto de persona el que articula y da sentido unitario al Derecho Civil. Como afirma acertadamente el profesor Gonzalo Figueroa, no hay nada ms privado que la persona misma, debe ser ella, en su individualidad, la que fundamente esta rama del Derecho. Persona natural y sujeto de derecho: distincin necesaria No debe confundirse persona natural y sujeto de derecho. La proteccin concedida por las Constituciones Polticas, as como aquella contenida en el Cdigo Penal o en las distintas legislaciones civiles y laborales, se refieren de preferencia a la persona natural y no a las personas jurdicas. En efecto, si se analizan con detencin los derechos y deberes constitucionales reglamentados por los artculos 19 y siguientes de la Constitucin Poltica chilena de 1980, se comprobar que ellos se aplican en toda su integridad a los individuos de la especie humana, y tan slo por extensin resultan aplicables a otros sujetos de derechos que no sean personas naturales. El derecho a la vida, la integridad fsica, la integridad psquica, la inviolabilidad del hogar, la libertad de conciencia y culto o la libertad personal, por ejemplo, resultan difcilmente aplicables a las personas jurdicas. Lo mismo sucede con algunas normas penales, laborales o civiles, como el homicidio, las lesiones o el aborto; la previsin social por enfermedades o cesanta; o los derechos del que est por nacer: esas normas slo pueden predicarse de las personas naturales y resultan inaplicables a las personas jurdicas. Etimologa La etimologa de la palabra viene del vocablo latino persona, que en el lenguaje teatral antiguo designa la mscara que, a manera de yelmo, cubre toda la cabeza del actor. La expresin persona sirve as para denotar el papel que el actor desempea en la obra. 144

Despus la jurisprudencia la emplea metafricamente para significar el papel que cada hombre representa en la vida. Personalidad de los seres humanos Los romanos distinguan entre hombre y persona. Llaman hombre al que ser que tiene mente racional en cuerpo humano, y persona, al hombre libre (homo liber). Los esclavos (homines servi) son hombres, pero no personas, porque carecen del status libertatis, y entran en la categora de cosas. Aviso aparecido en un diario cubano, que en el Parlamento espaol ley, el 20 de julio de 1870, el gran orador don Emilio Castelar; el aviso deca: Se venden dos yeguas de tiro, dos yeguas de Canad y dos mujeres negras, hija y madre, separadas o juntas. En el Derecho moderno, abolida la esclavitud, se borra la diferencia entre hombres y personas: todo individuo de la especie humana por el solo hecho de serlo, es persona. Los animales no son sujetos de derecho, aunque ha habido procesos en contra de ellos. Al respecto se puede consultar la obra del autor ingls Paul Tabori The natural science of stupidity, que se tradujo al castellano con el ttulo de Historia de la estupidez humana (Editorial Ddalo, Buenos Aires, 1961).

Disposicin del Cdigo Civil sobre la personalidad de los seres humanos Art. 55: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros. Anlisis del Art. 55: a) Individuos de la especie humana. Individuo de la especie humana es todo hijo de mujer. b) Edad. Tan persona es la que ha vivido a la separacin de su madre un momento siquiera, como la que ha vivido ms de 100 aos. c) Sexo. Hombres y mujeres, todos tienen personalidad. 145

d) Estirpe. Es la raz y tronco de una familia o linaje. e) Condicin. Este trmino se refiere a la condicin socio-econmica de la persona. El Cdigo Civil, al conceder la personalidad a todos los individuos de la especie humana, sin distincin de su estirpe o de su condicin social, no hace otra cosa que ajustarse al principio constitucional que existe desde nuestras primeras Constituciones, cual es, que en Chile impera la igualdad ante la ley: no hay clase privilegiada, ni existen esclavos; todos los hombres nacen libres. Pero el Art. 55 no define a la persona natural; slo contiene un sealamiento. Falta el contenido, las caractersticas fundamentales que permitan establecer si un ser determinado puede o no ser incluido en el concepto de persona. El sealamiento del Art. 55 tiene, sin embargo, la gran virtud de haber establecido en nuestro Cdigo Civil el principio de no discriminacin entre las personas naturales; no es relevante la edad, ni sexo, ni la estirpe, ni la condicin, cuando se trata de otorgar a un individuo de la especie humana la calidad de persona. La categora de sujeto de derechos corresponde, as, a todos los individuos de la especie. Este Art. 55 del Cdigo Civil, anticip por muchos aos ciertas ideas sobre igualdad recogidas tan slo durante el siglo XX por algunas Constituciones Polticas. A falta de definicin, la civilstica chilena tradicional estableci el contenido del concepto de persona con los atributos de la personalidad, esto es, sostuvo que las personas se caracterizan por su nombre, su capacidad de goce, su estado civil, su nacionalidad su domicilio, atributos a los que algunos agregaron su patrimonio. Mirados esto atributos de la personalidad con la perspectiva que tenemos al comenzar el siglo XXI, resulta evidente que ellos son claramente insuficientes para caracterizar a las personas, las que no son ni un nombre, ni un estado civil, ni un domicilio, si bien pueden tener esos atributos. Todos ellos, salvo la capacidad de goce, resultan irrelevantes como caractersticas esenciales de la personas. Y esta capacidad de goce constituye tan slo un atributo jurdico-econmico de la personalidad, que no la engloba ni es capaz de definirla. El concepto de persona excede con mucho la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones patrimoniales. Solamente a partir de mediados del siglo XX, en especial por influencia del Cdigo Civil italiano de 1942, la civilstica vino a agregar a los atributos tradicionales los derechos de la personalidad: derecho a la vida, derecho a la integridad fsica y psquica, derecho al honor, derecho a la libertad, derecho al 146

trabajo, derecho a la privacidad, derecho a disponer de partes separadas del cuerpo, etc.. El profesor Gonzalo Figueroa afirma que no tiene sentido denominar de diferentes maneras, segn la rama del Derecho de que se trate, a las caractersticas esenciales con las cuales es posible definir a las personas. Creemos que es indispensable que todas las ramas del Derecho confluyan en su perspectivas y unifiquen sus contenidos y denominaciones Una persona natural debe caracterizarse siempre por los derechos humanos, los derechos constitucionales especialmente reglamentados, los derechos protegidos por el ordenamiento penal, los derechos y los atributos de la personalidad civil. Y tal caracterizacin debe ser vlida para todas las ramas del Derecho, sin distincin, sin perjuicio de que cada uno profundice el aspecto especfico que le corresponde Personas naturales y jurdicas El concepto del artculo 55 corresponde al de una persona natural o fsica. Las personas naturales pueden crear las personas morales, que son tambin sujetos del derecho. Art. 545 define las personas jurdicas diciendo que: Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: fundaciones de beneficencia pblica. corporaciones y jurdicas o

Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. Las personas jurdicas que no persiguen fines de lucro son: a) Corporaciones o universitates personarum (llamada por los romanos corpus, collegium o societas), que es una organizacin de personas reunidas para lograr la realizacin de un fin de inters comn y que acta como un todo. b) Fundaciones o universitates bonorum (para los romanos son piae causae), que es un conjunto de bienes destinados por uno o ms individuos a la consecucin de un fin determinado: cura de enfermos, investigaciones cientficas, etc. Las personas jurdicas que persiguen fines de lucro son las sociedades.

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Art. 547 inc.1: Las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones de este ttulo; sus derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de Comercio. Las sociedades pueden ser civiles o comerciales.

El Art. 2053 define la sociedad diciendo: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. Art. 2059: La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. I Personas Naturales o Fsicas 1) Existencia natural y existencia legal La natural, se inicia con la concepcin, o sea, el momento en que se unen las clulas sexuales masculina y femenina, fusin de gametos masculino y femenino. A la concepcin siguen transformaciones citolgicas y fisiolgicas que culminan con la elaboracin de una clula, huevo o zigoto o embrin. El desarrollo del embrin en forma completa culminar con el nacimiento de un nuevo individuo de la especie humana. Existencia legal: la existencia natural concluye con el nacimiento, que marca el inicio de la existencia legal y de la personalidad legal. Art. 74: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. 2) Nacimiento: marca el inicio de la existencia legal.

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Son tres los requisitos o condiciones para que el nacimiento constituya un principio de existencia generador de personalidad legal: a) Que el nio sea separado de su madre. El desprendimiento del feto del claustro materno puede obtenerse natural o artificialmente por medios quirrgicos. La ley no hace distincin alguna. b) Que la separacin sea completa, es decir, nada debe faltar para que se estime completa. Existen dos posiciones doctrinarias a este respecto: i) Separacin material: supone la expulsin de la criatura del vientre materno y, adems: - o el corte del cordn umbilical - o la expulsin completa de la placenta del vientre materno, aunque no est cortado el cordn umbilical. ii) Separacin fisiolgica: basta la expulsin de la criatura, aunque est unida por el cordn y la placenta no haya sido expulsada, pues, la criatura ya ha pasado a ser independiente, fisiolgicamente hablando. Razones de esta posicin: - el cordn es un simple anexo que no pertenece al cuerpo del nio ni de la madre. Lo mismo sucede con la placenta. Esta y aqul desaparecen. - Si se requiere de la seccin del cordn, resultara que el nacimiento no sera un acto puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial. - Los padres, mdicos o matronas podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona. c) siquiera. Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento

Para ser persona es suficiente vivir la fraccin ms insignificante de tiempo; basta un destello de vida. De conformidad con el Art. 74 inc. 2 si la criatura no sobrevive a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Determinar si un individuo ha vivido o no, puede tener mucha importancia en la prctica, por las consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. 149

Supongamos que una persona instituy heredero de sus bienes a un hijo pstumo (que es el que nace despus de fallecido el padre): - Si sobrevive un instante, hereda a su padre y transmite su derecho, a su muerte, a su madre. Art. 77: Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. Por su parte el Art. 957 consagra el derecho de transmisin diciendo: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. Si la criatura no sobrevive, se reputa no haber existido jams; no heredar a su padre y, por ende, no transmite nada a su madre. (Arts.74 y 77). Prueba de la supervivencia Se admiten todos los medios ordinarios, y, principalmente, recurriendo al testimonio del mdico, matrona y enfermera. En caso de duda, se recurrir a los procedimientos mdico-legales, entre los cuales el ms usado y el que presenta mayor valor cientfico, es el de la docimasia pulmonar hidrosttica. (Se sumergen los pulmones de la criatura en una vasija de agua, y si flotan, significa que ha respirado). Doctrinas de la viabilidad y de la vitalidad La doctrina de la vitalidad, slo exige que la criatura nazca viva. La duracin de la vida extrauterina es indiferente: para la adquisicin de los derechos basta vivir el ms mnimo espacio de tiempo. Esta doctrina es acogida por nuestro Cdigo Civil y por la mayora de los Cdigos modernos, como el alemn, suizo, italiano de 1942, el portugus de 1977, el boliviano de 1975 y peruano de 1984. 150

La doctrina de la viabilidad seala que es preciso nacer vivo y adems el ser debe tener la aptitud para continuar viviendo fuera del seno materno. Esta doctrina merece crticas por las muchas dificultades que ofrece. Desde luego, se basa en un pronstico, y no en un hecho, como la doctrina de la vitalidad, ya que para afirmar que un recin nacido no es viable, menester es predecir que morir. Para salvar la duda algunas legislaciones presumen viable la criatura que viviere 24 horas. Sin embargo, la ciencia demuestra que bien puede el nio vivir dicho lapso y no ser viable. Esta doctrina es seguida por Francia y Espaa. 3) Parto y nacimiento No hay que confundir el nacimiento con el parto. El primero importa la separacin completa de la criatura de la madre. En cambio, el parto es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto hacer pasar el feto, impulsado por el tero, a travs del canal pelviano, que consta de dos partes: una dura, la pelvis, y otra blanda, la vulva, vagina y sus anexos. Tambin se dice que el parto es el acto por el cual el feto viable, acompaado de sus anexos, es expulsado fuera de los rganos genitales. Si el feto no es viable, el acto se llama aborto. 4) Existencia natural o antes del nacimiento El legislador la considera para dos propsitos: a) Proteger la vida del que est por nacer; b) Proteger los derechos del que est por nacer. a) Proteccin de la vida del que est por nacer En primer trmino est protegida en el Art. 19 N 1 de la Constitucin Poltica: La ley protege la vida del que est por nacer. Art. 75 del Cdigo Civil: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.

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El Cdigo Penal castiga al que maliciosamente causare aborto (artculos 342 y siguientes). Hoy en da tambin est penalizado el aborto teraputico. As lo determina el Art. 119 del Cdigo Sanitario: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto. Los autores de la ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989, que modific el Art. 119 del Cdigo Sanitario consideraron que, dados los progresos cientficos, en nuestros tiempos no hay necesidad de recurrir al aborto para salvar la vida de la madre o preservar su salud. El Art. 16 del Cdigo Sanitario dice: Toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el nio, tendrn derecho a la proteccin y vigilancia del Estado por intermedio de las instituciones que correspondan. La tuicin del Estado comprender la higiene y asistencia social, tanto de la madre como del hijo. Art. 17 del Cdigo Sanitario: La atencin de la mujer y del nio durante los perodos a que se refiere el artculo anterior ser gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio Nacional de Salud, conforme lo determine el reglamento. Art. 18 del Cdigo Sanitario: La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, est obligada a amamantarlo por s misma, salvo que por indicacin mdica, se resuelva lo contrario. La madre no podr amamantar nios ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorizacin mdica. b) Proteccin de los derechos del que est por nacer Art. 77: Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. Hay aqu una reserva de derechos en favor de la criatura que se encuentra en el vientre materno. Se habla de derechos en suspenso, pero no es condicin. Esta es una poltica legislativa que viene desde el Derecho Romano, que formul el 152

principio de que el que est por nacer se considera nacido para todo lo que le favorece. Los derechos a que se refiere el Art. 77 son derechos de contenido patrimonial y son los que habran correspondido a la criatura en la sucesiones que se hubieren abierto mientras estaba en el vientre materno, como en el caso ms frecuente del hijo pstumo. La disposicin del Art. 77, no protege personas futuras, que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan (Art. 962 inc. 3). Para que tenga aplicacin el Art. 77 es indispensable que la criatura ya exista al momento de deferrsele el derecho de que se trate. Segn Gonzalo Figueroa, debe tratarse de un embrin ya implantado en las paredes del tero. Segn Claro Solar, la disposicin del Art. 77 constituye una ficcin, en virtud de la cual se entiende que la criatura haba nacido en el momento en que fue llamada a adquirir un derecho, a aceptar o repudiar una herencia, legado o donacin, ficcin subordinada al nacimiento de esa criatura con vida. Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est por nacer? Existen al respecto diversas teoras. 1. Alessandri, Claro Solar y otros opinan que el derecho del nasciturus, del concebido, es un derecho sujeto a condicin suspensiva. 2. Galecio cree que se trata de un derecho eventual. 3. Somarriva dice que se trata de un derecho especial. Antonio Vodanovic refuta la proposicin que se trata de una condicin suspensiva y seala que no puede ser un derecho bajo condicin suspensiva. Las personas a las que corresponderan los derechos si no nace legalmente el nio tienen un derecho bajo la condicin suspensiva de que el nacimiento no constituya un principio de vida, es decir una condicin negativa.

De manera que si para estas personas el derecho es condicional suspensivo, no lo puede ser tambin para la criatura que est en el vientre materno, porque dentro de la ciencia jurdica es inconcebible que un derecho est subordinado a una misma especie de condicin para dos o ms personas de intereses opuestos. Para la criatura sera una condicin suspensiva positiva. El mismo Antonio Vodanovic seala la imposibilidad de que el derecho del que est por nacer sea condicional resolutorio. La condicin resolutoria implica un derecho actual, que dejar de existir con el advenimiento de un hecho futuro e incierto, y, en este caso, el hijo que est por nacer no tiene 153

derecho alguno antes del nacimiento. El Art. 485 habla de los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, de donde se deduce que antes del nacimiento esa criatura no tiene ningn derecho. Rubn Galecio adelant la tesis de que estos derechos de la criatura que est en el vientre materno pudieran ser derechos eventuales, pero esta opinin tambin debe descartarse si se acepta que los derechos eventuales se consolidan en el patrimonio de su titular sin retroactividad, y, en este caso, este derecho pasar a ser del nio que est por nacer desde que se le defiri, esto es, retroactivamente.

No hay derechos eventuales si el titular de una situacin jurdica no existe o est todava indeterminado, porque, como todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una relacin entre un sujeto de derecho y una regla jurdica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho.

El profesor Manuel Somarriva, finalmente, opina que se trata de un derecho especial, sui gneris, creado especialmente por el legislador, frente a la necesidad de proteger el inters jurdico representado por la criatura que se encuentra en el vientre materno, mientras se aguarda que su nacimiento constituya un principio de existencia. Podemos concluir, en consecuencia, que el derecho del que est por nacer no puede catalogarse dentro del derecho condicional suspensivo, condicional resolutorio ni eventual. En realidad, desde el punto de vista de los principios jurdicos rigurosos, el asunto no tiene una explicacin satisfactoria. 5) Epoca de la concepcin Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que haya estado concebida en el momento de la delacin del derecho. El artculo 77 habla de derechos deferidos a la criatura que est en el vientre materno, es decir, de derechos que requieren la existencia actual del individuo en el momento que son deferidos. Se requiere de la existencia natural. El artculo 77 no se refiere a personas futuras que al tiempo de la delacin no existen, pero se espera que existan (artculo 962, inciso 3), sino a seres cuya existencia actual es indispensable para adquirir el derecho deferido. 154

Se refiere a seres con existencia natural, aunque no legal. 6) Presuncin de derecho relativa a la poca de la concepcin Art. 76: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. Cmo podemos saber si la criatura estaba concebida al tiempo de la delacin del derecho? La fecundacin o concepcin es la fusin del espermatozoide con el vulo en el interior del organismo femenino. Cundo se produce?. Para los efectos de determinar el momento en que ocurre slo se cuenta con tres antecedentes: a) El momento de la cpula; b) Fecha de la cesacin de la menstruacin; y c) Fecha del nacimiento De estos tres antecedentes, la ley nicamente considera la fecha del nacimiento, ya que los dos primeros son de naturaleza privada y escapan a todo control. El Cdigo Civil basndose en una observacin emprica, seala una presuncin de derecho, o sea, irrebatible, en cuanto a la poca de la concepcin. Esta presuncin no entrara en juego tratndose de ciertas fecundaciones artificiales, segn veremos ms adelante. La ley, como en toda presuncin, parte del hecho conocido, el nacimiento, al hecho desconocido, la concepcin. Los plazos de presuncin de la concepcin se computan de acuerdo con las reglas generales. Se cuentan hacia atrs desde la medianoche en que principia el da del nacimiento. Y as, si ste se produce el 2 de junio a las 23:30 horas, el plazo se cuenta hacia atrs desde las 24:00 horas del 1 de junio, hora en que empez el da 2 de junio, fecha del nacimiento. El artculo 76 exige que los das sean cabales, es decir, completos, y como se parte de la medianoche van contndose de doce a doce de la noche

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(Corte de Santiago, 10 de abril de 1885, Gaceta de los Tribunales, ao 1885, sentencia N 530, p. 307, Considerando 4). Margen de tiempo dentro del cual puede ubicarse la concepcin La ley presume la gestacin mnima y la mxima. Dentro de estos extremos no hay inconveniente alguno en probar que la concepcin tuvo lugar en una poca dada. Ejemplo: Una persona instituye heredero al hijo concebido de Juana a la fecha en que se le nombra heredero, disponindose que para el caso que no est efectivamente concebido en ese da, ser heredero Diego. Nace la criatura despus de 280 das. Diego podra perfectamente pedir examen mdico para determinar la edad intrauterina de la criatura, porque si se llegara a la conclusin de que es sietemesina, querra decir que no estaba concebida a la fecha de la institucin de heredero, no correspondindole por lo tanto a ella los derechos, sino a Diego. Esto puede perfectamente hacerse, lo que no se puede es tratar de probar que la concepcin ha precedido al nacimiento menos que 180 das cabales, y ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi el da del nacimiento. Alcance de la regla sobre la determinacin de la poca de la concepcin La disposicin del artculo 76 tiene un alcance general. No slo se aplica para la determinacin de si los hijos son de filiacin matrimonial o no, que especialmente contemplan los artculos 180 y 185, sino para cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de la concepcin con algn fin jurdico, pues la ley es general y no trata un caso especfico. Art. 180, inciso 1: La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Art. 185, inciso 1: La filiacin matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente. Crtica al artculo 76 El Cdigo Civil no es acertado al elevar a la categora de presuncin de derecho los plazos sobre determinacin de la concepcin que consagra en el artculo 76.

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La experiencia ensea que hay casos de gestacin de ms de 300 das y de menos de 180. Es clebre al respecto lo que sucedi con el Cardenal Richelieu, que naci viable de cinco meses, habindose reconocido su legitimidad por el Parlamento de Pars. El Art. 76 puede llevar a muchas injusticias, especialmente en materia de la filiacin matrimonial o no de los hijos. El Art. 184 establece una presuncin de paternidad, la conocida presuncin pater is est de los romanos. El Art. 184 dice: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Esta presuncin es distinta a la establecida en el Art. 180 anterior a la reforma de la ley 19.585, pues en aqulla se presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del Art. 76, que da las normas para determinar la fecha de la concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada la separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del Art. 76. La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2 del Art. 184 establece que no se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse... La excepcin ahora s nos acerca a la regla del Art. 76.

Y el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de paternidad. Ser entonces el hijo quien tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de preez de su madre. Debemos acotar, eso s, que la modificacin introducida por la ley 19.585 a la regla de la presuncin de paternidad en el nuevo Art. 184, es 157

positiva, por cuanto reconoce una realidad, cual es que hoy en da, la gran mayora de las parejas tienen relaciones sexuales prematrimoniales, y presume que son hijos del marido los nacidos incluso al da siguiente de la celebracin del matrimonio, y slo permite al marido desconocer la paternidad si no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse, lo que en el caso del ejemplo es muy difcil. En atencin al absurdo cientfico que significa el establecer los lmites extremos de la poca de la concepcin con el carcter de presuncin de derecho y a los inconvenientes que ello produce, las legislaciones modernas han adoptado otros sistemas en lo que a este punto se refiere. El Cdigo Alemn fija los plazos mnimo y mximo para determinar la concepcin con el carcter de mera presuncin legal. Esto significa que est permitido probar lo contrario de lo que la ley presume. En Suecia, Inglaterra y Estados Unidos, sus legislaciones no sealan trmino alguno; para el caso de controversia, la cuestin se resuelve de acuerdo con lo que demuestre la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar con los nacimientos acelerados y tardos ms o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo patolgico y no dan margen, en determinadas circunstancias, para juzgarlos injustamente. En junio de 1975 la seora Linda Wheatte, de Wolverhampton, Inglaterra, dio a luz en perfectas condiciones a un varn, despus de llevarlo casi 13 meses en el claustro materno. Este rcord est inscrito en el Libro de Guinness. Fecundacin Artificial a) Nociones elementales.Ya hemos estudiado que la fecundacin (concepcin) es la fusin de los gametos, o sea, de las clulas sexuales masculina y femenina, siguindose a la fusin varias transformaciones citolgicas y fisiolgicas para constituir una clula huevo llamada zigoto. Desde el zigoto hay un embrin, cuyo desarrollo completo suministrar a la especie un nuevo individuo. Normalmente, la fecundacin se produce espontneamente en el interior del organismo femenino despus de una cpula realizada durante el perodo mensual frtil de la mujer.

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Sin embargo, causas anmalas, derivadas de uno u otro sexo, impiden a veces la fecundacin, de un modo irremediable en ciertos casos, pero no en otros en que es susceptible de lograrse artificialmente, sea dentro del organismo femenino o fuera de l. Una de estas formas de fecundacin no natural es la llamada ordinariamente inseminacin artificial. Consiste, mediante una tcnica adecuada, en introducir espermatozoides en los rganos sexuales de la mujer dentro de su perodo mensual frtil. En otras ocasiones la fecundacin del vulo se realiza fuera del organismo de la mujer, in vitro, transfirindose despus el embrin al interior de sta. Por ltimo, existe una tcnica muy reciente, comunicada por primera vez en 1984 y que se practica en nuestro pas. Se conoce con el nombre de transferencia intratubaria de gametos y, en sntesis, se traduce en cuatro operaciones fundamentales: 1) estimulacin de la ovulacin mltiple; 2) recuperacin de los ovocitos (gametos femeninos que todava no han alcanzado su propia maduracin) por puncin folicular; 3) preparacin y capacitacin de los espermatozoides; 4) transferencia de los gametos a la trompa de Falopio, que es el conducto por el que los vulos salen para su fecundacin. El encuentro de los gametos femenino y masculino, o sea, la fecundacin, no se realiza, pues, en el ambiente externo y artificial del vitro, sino en el interno y natural de la mujer, con las ventajas que ello comporta y una mayor posibilidad de buen xito. Reparos ticos a la inseminacin artificial Se dice que la ley natural repugna de intermediarios entre el hombre y la mujer para conseguir descendencia. Se responde que el ferviente anhelo de la inmensa mayora de las mujeres de dar a luz hijos tambin es obra de la naturaleza, y satisfacerlo con ayuda de la ciencia y la tcnica, no debe merecer crticas. Muchos critican que muchas veces un resultado exitoso, un embarazo, cuesta el sacrificio de varios embriones y un verdadero asesinato en masa

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cuando una multitud de embriones congelados en tanques de nitrgeno lquido nadie los reclama despus de largo tiempo y son condenados a la destruccin. Pero muchos mdicos replican que el embrin de apenas cuatro clulas y que todava no empieza su desarrollo en el vientre materno no es una persona ni siquiera un ente comparable al que principia a germinar en dicho vientre. Tambin hoy en da existe lo que se denomina arriendo de vientres, que consiste en el implante de un vulo fecundado in vitro con espermatozoides del marido, en el tero de una mujer extraa a la pareja, comprometindose esta tercera mujer a entregar la criatura cuando nazca a la madre que arrend el vientre. Como la extraa suele cobrar por el servicio se tacha de inmoral. Se responde que la mujer que presta su vientre para el normal desarrollo del embrin se expone a todas las molestias que implica el embarazo y que es justo que le sean compensadas. Podrn discutirse muchos aspectos de la inseminacin artificial, pero es indudable que la ciencia ha proporcionado felicidad a mujeres que hasta hace poco no pudieron siquiera soar en la maternidad. Un buen ejemplo es lo sucedido, en 1989 en Israel. Una seora de 28 aos, nacida sin ovarios, alumbr trillizos en la ciudad de Petaj, despus de habrsele implantado tres embriones en el tero. Los tres vulos fecundados in vitro con esperma de su marido, fueron donados por otra mujer sometida a tratamiento mdico por esterilidad. c) Reparos jurdicos La enajenacin de vulos y espermatozoides, en general, es lcita, ya que est permitida por el Derecho la transferencia de partes del cuerpo o fluidos recuperables, como el pelo, la sangre, o que no menoscaban al individuo, como sera la donacin de un rin o el trasplante mdula espinal. Por lo que atae al arriendo de vientres parece ms bien un asunto de moral individual y no de moral social. Problemas jurdicos en el campo penal La fecundacin artificial engendra problemas jurdicos de difcil solucin, tanto en el campo civil como en el penal, porque los legisladores no pudieron prever en su letra ni en su espritu avances cientficos tan revolucionarios.

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En el Derecho Penal el asunto es particularmente grave, porque una de las caractersticas del delito penal es su tipicidad, o sea, la descripcin que hace la ley de los hechos del hombre que sanciona con una pena. Si el hecho no es tpico, por grave que sea, no constituye delito ni, consecuentemente, puede merecer pena. De lo anterior resulta, por ejemplo, que si una mujer, sin su voluntad, es fecundada artificialmente, el hecho no podra castigarse como violacin que, en cualquier caso, supone ejecutar el acto carnal con la mujer. Este elemento de la tipicidad de la violacin no concurre en la fecundacin artificial. Tambin se ha cuestionado si tendra carcter delictual la destruccin de embriones congelados que al cabo de largo tiempo nadie reclama. Hoy es general el anhelo de tipificar los actos en que interviniendo la fecundacin artificial puedan ser tachados de antijurdicos y sancionados penalmente. Problemas jurdicos en el campo del Derecho Civil a) Proteccin de la existencia de los embriones.Sabemos que el Cdigo Civil protege la vida del que est por nacer (Art. 19, N 1 inc.2 de la Constitucin Poltica y Art. 75 del Cdigo Civil). El embrin, fuera del claustro de la mujer, est protegido por esta norma reiterada? Creemos que no. Un embrin congelado en un tanque de nitrgeno lquido o que no se halle en el vientre femenino en aptitud de desarrollarse no puede considerarse que es un ser humano que est por nacer. Esto se deduce del inciso 2 del Art. 75, que dice: Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno.... Tambin corrobora la asercin el Art. 77 que resguarda los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno. Todo lo anterior no quiere decir que el embrin como un bien no pueda ser protegido. Lo expuesto significa slo que el embrin fuera del vientre de la mujer no puede calificarse como un nasciturus, como una criatura que est por nacer e invocarse a su respecto, en esta calidad, las medidas protectoras de la ley. Pero esto no significa que en otra calidad no pueda merecer proteccin.

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En suma, se clama por leyes que determinen la suerte de los embriones cuando los que tienen derecho a ellos no los emplean en un tiempo prudencial, sea por haberse muerto o arrepentido, o divorciado los cnyuges interesados. b) La presuncin de la poca de la concepcin y los hijos resultantes de la fecundacin in vitro El Art. 76 establece la presuncin de derecho que ya conocemos. Tratndose de la fecundacin in vitro, deben contarse los plazos desde que el embrin se implanta dentro del organismo de la mujer. Tal hecho tiene carcter cierto y es directamente comprobable. Pero se puede perfectamente sostener que la presuncin de derecho de la concepcin fue impuesta para los casos de fecundacin espontnea, pero no para los de la fecundacin in vitro, en que la transferencia del embrin al vientre femenino es un hecho que ocurre en da cierto y determinado, comprobable de un modo fehaciente. En consecuencia, la disposicin que establece la presuncin de derecho en estudio no puede aplicarse a situaciones no previstas por ella en su letra ni en su espritu. c) Hijos postmortem Puede suceder que vulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro por espermios de su marido y se hayan guardado en un congelador, y que despus de muerto el marido se implante y se desarrolle uno de los embriones en los rganos internos de la cnyuge sobreviviente. Los hijos concebidos con el semen del padre despus de su muerte suelen llamarse postmortem para diferenciarlos de los pstumos, que nacen despus de la muerte del padre, pero que han sido concebidos en vida de l. Por cierto, la situacin de estos hijos no est prevista por el legislador y el asunto se complica si a la viuda se le vino en gana implantarse el embrin un par de aos despus de la muerte del marido. Comprobada irredargiblemente la veracidad de los hechos, el juez tendra que llenar la laguna de la ley con la equidad, que tendra que amoldarla a las circunstancias del caso concreto, que puede plantear muchos problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a tiempo como convidado de piedra al reparto de los bienes de la herencia y en el testamento del padre no figura para nada podra pedir la reforma del testamento para que se le d su legtima? Tiene derecho a sta? d) Filiacin del hijo resultante de la fecundacin artificial 162

El actual Art. 182 incorporado por la ley 19.585 seala: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. La ley de filiacin, con el objeto de evitar los problemas e innumerables conflictos suscitados en otros pases en los casos de fecundacin artificial, cuando el embrin es producto de la fusin de clulas de la mujer con los espermios de un extrao o ambas son extraas al padre y a la madre, dictamin en el Art. 182 que el hijo tendr por padre y madre al hombre y a la mujer que se sometieron a este tipo de reproduccin. Y an ms, en su inciso 2 ordena que la filiacin determinada habindose empleado fecundacin artificial, no podr ser impugnada ni tampoco reclamarse una distinta.

Fin de la personalidad natural

Extincin de la personalidad natural Art. 78: La persona termina en la muerte natural Clases de muerte Actualmente, nuestro derecho slo considera la muerte natural, pues suprimi la civil. La muerte natural puede ser real y presunta. La existencia legal perdura hasta la muerte, que es un fenmeno natural o jurdico que hace operar la sucesin por causa de muerte. (Arts. 78, 79 y 80).

Muerte natural 1) Muerte real Es aqulla cuya ocurrencia nos consta.

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Ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el trmino de cuarenta minutos o hay paro de la circulacin, es decir, la prdida del pulso durante diez minutos. La Ley 19.451 publicada en el D.O. el 10 de abril de 1996, que Establece normas sobre trasplante y donacin de rganos, seala en su artculo 7: Para los efectos de la presente Ley, se considerar como muerte la referida en el artculo 11.

La muerte natural, conforme con la definicin que da la Ley 19.451 de 10 de abril de 1996, ha dejado de ser el fin de las funciones vitales. El Art. 11 inc. 1 de esta Ley seala: Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga Y el inciso 3 de este Art. 11 agrega: La certificacin (requerida para disponer de rganos para un transplante) se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas... Apariencia de vida por mantenerse signos vitales, puede ser jurdicamente la muerte si hay abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas. Por tanto, para la ley la vida humana es funcin enceflica, cerebral. Medidas que tienden a acreditar la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias jurdicas, el legislador ha tomado medidas de diversa ndole dirigidas a comprobar en cualquier momento la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del mdico que asisti al difunto, inscripcin del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibicin de sepultar el cadver sin previa licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defuncin, etc. Trascendencia jurdica de la muerte El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias jurdicas: transmisin de los bienes del fallecido a sus 164

herederos; disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges; extincin de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitacin; trmino de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato, comodato); extincin de algunas acciones civiles, como la de nulidad de matrimonio, accin de divorcio, etc. Comurientes El determinar con precisin el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia jurdica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cul de ellas fue primero. Surge en este caso el problema de los comurientes. La situacin de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostracin de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Pero si no se logra demostrar la premoriencia de ninguna. qu persona deber estimarse que muri primero? Al respecto nuestro Cdigo Civil, siguiendo la pauta del Derecho Romano, establece en el Art. 79: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. El criterio del legislador chileno es el ms sencillo y justo; en un accidente, o en cualquiera otra circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De ah que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno con respecto al otro, el sentido comn y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Cdigo. Debemos eso s recalcar, que la presuncin de los comurientes, establecida en el Art. 79, es simplemente legal y puede, por lo tanto, destruirse probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona falleci antes o despus que la otra u otras. Adems, la presuncin de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no al de muerte presunta. La disposicin de los comurientes es de carcter general

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Esto es, no se aplica slo a los casos citados expresamente por el Art. 79, ya que este artculo contiene una enumeracin enunciativa, sealada por va de ejemplo, segn lo prueba el adverbio como, que equivale a por ejemplo. vgr. en un accidente areo.

Tambin se aplica el Art. 79 a todos los casos en que por cualquiera otra causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o ms personas. De manera que no es necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio: bien puede una haber estado en Antofagasta y la otra en Santiago. Tampoco es menester que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho: una puede haber perecido en un incendio y la otra de una simple enfermedad. Lo nico que se exige para aplicar el Art. 79 es que no se sepa cul de dos o ms personas falleci primero. 2) Muerte presunta Concepto.- Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de la persona. Por eso tambin puede llamarse presuncin de muerte por desaparecimiento. Dos circunstancias conocidas dan base a la presuncin legal: 1) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su domicilio, y 2) La carencia de noticias de ese mismo individuo. Objeto de la muerte presunta El objeto es resguardar diversos intereses. La ley considera: 1 El inters de la persona que ha desaparecido; 2 El inters de los terceros, principalmente el de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesin del desaparecido; 3 El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados. 166

Importancia Las legislaciones antiguas fueron muy deficientes en materia de ausencia y desaparecimientos. Slo contenan algunas disposiciones aisladas sobre nombramiento de curador para la administracin de los bienes del desaparecido y para otros fines especiales. Y la razn de ello estriba en que las condiciones de aqullas pocas hacan raro el caso del desaparecimiento de una persona. Don Andrs Bello en una nota al artculo correspondiente de uno de los Proyectos sealaba: Pero hoy, la facilidad y rapidez de las comunicaciones entre pases distantes, han hecho crecer en la misma proporcin la probabilidad de que haya muerto una persona de quien por mucho tiempo no se ha tenido noticia en el centro de sus relaciones de familia y de sus intereses. Al legislar sobre muerte presunta, Bello tuvo presente el Cdigo Francs, con los comentarios de Rogron y de Delvincourt; el Cdigo de Luisiana; el Cdigo de Austria y el Proyecto de Cdigo Espaol de 1851. Pero en muchos puntos dio soluciones propias, originales, que le parecieron ms adecuadas. El Cdigo Civil reglamenta De la presuncin de muerte desaparecimiento en el Libro I, Ttulo II, Prrafo 3, artculos 80 a 94. Condiciones necesarias para que tenga lugar la muerte presunta El Art. 80 dice: Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que van a expresarse. De esta disposicin y de las siguientes se deduce que para que tenga lugar la muerte presunta deben reunirse cuatro requisitos: 1) Que sea decretada por sentencia judicial; 2) Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento; 3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio, y 4) Que no se tengan noticias de su existencia. Perodos de desaparecimiento El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que constituan el patrimonio dejado por el desaparecido o por

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que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, Seccin Segunda, p.17). Desde este punto de vista, el desaparecimiento se divide en tres perodos: 1 El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaracin de presuncin de muerte; 2 El de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y 3 El de la posesin definitiva de los mismos bienes. Declaracin de la presuncin de muerte La declaracin de muerte presunta puede ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en ella (Art. 81, N 3). Y es tal toda persona que tiene un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Ejemplo: los herederos presuntivos, el propietario de los bienes que el desaparecido usufructa, los legatarios, etc. Juez competente

La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81, N. 1 del Cdigo Civil, y Art. 151 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este pas son incompetentes para declarar la presuncin de muerte por desaparecimiento. Las formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de presuncin de muerte por desaparecimiento se hallan enumeradas en el Art. 81 y su fin principal es garantir los intereses del ausente poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento. El Art. 81 N 6 seala que El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos cinco aos desde la misma fecha conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin. (Art. 5 N 5 de la ley 4.808).

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Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio. (Art. 8 Ley 4.808).

Atributos de la personalidad
Concepto y enumeracin La teora clsica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos. Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales como de las morales o jurdicas, con ciertas salvedades. Se reducen a los siguientes: a) capacidad de goce b) nacionalidad c) nombre d) estado civil (del cual carecen las personas e) domicilio f) patrimonio En este captulo slo trataremos de los atributos de las personas fsicas o naturales; de los relativos a las personas jurdicas nos ocuparemos al estudiar stas. jurdicas)

La capacidad
Capacidad de goce y de ejercicio Concepto.- La capacidad es la aptitud legal de las personas para adquirir y ejercer por s mismas los derechos civiles. La capacidad de goce es la que tiene todo individuo por el solo hecho de ser persona y que le permite adquirir o gozar de los derechos civiles. La capacidad de goce es, en consecuencia, uno de los atributos esenciales de la personalidad.

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Tal es as, que nuestro Cdigo dispona en el Art. 95, hoy derogado, que termina tambin la personalidad relativamente a los derechos de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica, confundiendo de este modo la personalidad con la capacidad de goce. La ley debi decir en este artculo que terminaba la capacidad de goce o adquisitiva respecto del derecho de propiedad, pero no la personalidad puesto que sta subsista inalterable, al igual que la capacidad para los dems efectos civiles, como los del derecho de familia, por ejemplo. La capacidad admite, pues, fraccionamiento, mientras que la personalidad es siempre indivisible. De aqu que, aun cuando son conceptos afines, la personalidad importa una nocin ms amplia que de capacidad de goce. Con la derogacin de este Art. 95 no hay hoy da incapacidades generales de goce o de adquisicin de derechos. La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el nacimiento, pero, conforme con el Art. 77, los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. Si la criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams y pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido (Arts. 74 inc. 2 y 77). La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como la denominan algunos autores, consiste en hacer valer los derechos, sea mediante la celebracin de actos jurdicos, sea mediante la realizacin de ciertos hechos que son lcitos en razn del derecho que se hace valer. As, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su derecho de dominio; e igualmente los padres que tienen la facultad de corregir a sus hijos, ejercitan el derecho que les reconoce el Art. 234. Pero para los efectos de nuestro estudio, limitaremos el concepto de capacidad de ejercicio a la facultad de poder celebrar actos jurdicos por s mismo. A ella se refiere el Art. 1445 inc. 2 cuando dispone: La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce, pues para ejercitar un derecho es previo tenerlo. A veces la incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la incapacidad de goce, como por ejemplo, capacidad para contraer matrimonio, 170

para reconocer hijos o para testar. En estos casos la capacidad para adquirir y para ejercitar el derecho vienen a confundirse, pues slo se conceden a quien los pueda ejercitar por s mismo. La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de ejercicio, como sucede al demente, al infante, etc. que si bien adquieren derechos no pueden ejercitarlos por s mismos.

Capacidad de ejercicio Dispone el Art. 1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por consiguiente, la norma es la capacidad y slo por excepcin la ley priva de ella considerando especialmente la falta de discernimiento. Se tiene en cuenta la edad y la salud mental. Los que carecen de voluntad no pueden expresarla, son absolutamente incapaces. Tienen plena capacidad de goce o adquisitiva de derechos, segn hemos dicho, pero como no tienen voluntad o no pueden exteriorizarla, no pueden tampoco celebrar actos jurdicos: no tienen capacidad de ejercicio. En cambio, los que por su edad no estn en concepto de la ley en la plenitud de su formacin intelectual (menores adultos); o bien, los que sin estar privados de razn demuestran una falta total de prudencia en la administracin de sus negocios (disipadores en interdiccin), tienen slo cierta capacidad, por lo que la ley los denomina relativamente incapaces. Aparte de estas incapacidades generales, hay otras de carcter particular: es decir, la ley prohbe a algunas personas celebrar ciertos actos jurdicos, como a los guardadores comprar bienes races de sus pupilos (Art. 412 inc. 2), a los extranjeros adquirir bienes races en las zonas que determine el Presidente de la Repblica, etc. El Art. 1447 establece estas normas disponiendo al efecto: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener 171

valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Sobre esta disposicin de carcter general relativa a la capacidad, prevalecen las disposiciones especiales, como las que sealan la capacidad para celebrar matrimonio (Art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil), para otorgar testamento (Art. 1005), etc.

Convenciones sobre capacidad Los preceptos legales relativos a la capacidad son de orden pblico, puesto que estas leyes interesan a la sociedad en general y son de las que tienen por objeto asegurar el normal funcionamiento del orden social. Por ser de orden pblico los derechos que crean son irrenunciables. Y sus preceptos son imperativos, de manera que los particulares no pueden modificarlos. No podran los particulares alterar mediante una convencin, ni en modo alguno, la capacidad que la ley atribuye a cada individuo, sea haciendo capaz al que no lo es, o viceversa. Prueba de la capacidad Segn el Art. 1446, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces. O sea, se presume la capacidad y, por consiguiente, debe probar la incapacidad el que la alegue. Incapacidades absolutas Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (Art. 1447 inc. 1). La incapacidad de estas personas la ha establecido la ley en razn de que carecen de voluntad jurdicamente eficaz, pues no la tienen, o tenindola no pueden exteriorizarla. Los dementes Al establecer la ley la incapacidad absoluta de los dementes no se ha referido slo a los que denomina tales la medicina legal moderna, sino a todos

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los que estn privados de razn o que tengan sus facultades mentales substancialmente alteradas. La palabra demente tiene en la medicina actual una significacin especfica cuyos contornos no estaban precisados a la fecha de la dictacin del Cdigo, de modo que el legislador la ha tomado en su sentido genrico de enfermedad mental. Aplicamos as la norma de hermenutica legal del Art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Prueba de la demencia La prueba de la demencia es una cuestin de hecho que se acreditar especialmente por informes periciales. En todo caso es un hecho que escapa a la censura de la Corte Suprema. Si se prueba la demencia actual y en una fecha anterior determinada, debe presumirse que tambin ha existido en el tiempo intermedio. As se ha fallado. Pero la prueba para invalidar el acto de un demente ser innecesaria, si ste ha sido declarado en interdiccin con anterioridad a la celebracin del acto o contrato. Sobre este particular dispone el Art. 465: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin sern vlidos, a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente. Las consecuencias de la interdiccin slo desaparecen cuando el demente es rehabilitado para la administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razn (Art. 468). Todos los actos anteriores a la rehabilitacin sern nulos absolutamente, aunque en el hecho la demencia haya desaparecido a la fecha del acto o contrato. Existe una presuncin de derecho que es ms fuerte que la realidad. Los impberes Son tambin absolutamente incapaces los impberes, o sea, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce (Art. 26). La ley presume de derecho que un impber carece de juicio suficiente por falta de desarrollo mental. 173

La diferencia que se establece entre el hombre y la mujer viene del Derecho Cannico y corresponde a los distintos perodos en que se considera adquirida la madurez sexual. Los actos de los impberes son absolutamente nulos (Art. 1682), no producen ni siquiera obligaciones naturales y no admiten caucin (Art. 1447 inc. 2). Dentro de la categora de impberes se distingue la de los infantes o nios que son los impberes que no han cumplido siete aos (Art. 26). Es de inters distinguir esta categora de impberes porque a los mayores de siete aos, el Art. 723 les reconoce cierta capacidad en materia posesoria al disponer que slo los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros Adems, en materia de responsabilidad extracontractual civil, el Art. 2319, declara a los infantes incapaces de delito y deja a la prudencia del juez determinar si el mayor de siete aos y menor de diecisis ha obrado con discernimiento.

Sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente El inciso 1 del Art. 1447 fue modificado por la Ley 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, en el sentido de agregar la expresin sordos o antes del vocablo sordomudos, y sustituir la expresin por escrito por el adverbio claramente. La ratio legis de esta modificacin se debi a que haca mucho tiempo que se estimaba que la disposicin anterior era lesiva para muchos sordos o sordomudos que mediante el lenguaje mmico podan expresar una voluntad inequvoca, pero que no saban leer ni escribir. En consecuencia, esta incapacidad no proviene de la sordera o de la sordomudez, sino de que no pueden manifestar su voluntad por un medio seguro, que no se preste a equivocaciones, cuando no pueden darse a entender claramente. Si el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente es declarado en interdiccin de administrar sus bienes una vez que ha llegado a la pubertad, puede ser rehabilitado y cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de us bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes. (Art. 472). Incapaces relativos

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Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. (Art. 1447 inc. 3). La Ley 18.802 publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989 elimin a la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal del inciso 3 del Art. 1447. A partir de dicha fecha la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal pas a ser plenamente capaz. Esta incapacidad de proteccin, civil o legal, como se denomina en doctrina, tiene por finalidad principal la proteccin de ciertas personas que no carecen totalmente de juicio, pero que no pueden administrar eficientemente sus negocios. A diferencia de los absolutamente incapaces, stos pueden celebrar actos y contratos por s mismos, autorizados por sus representantes legales. Y en algunos casos slo ellos podrn celebrar ciertos actos dado su carcter personalsimo. As, los incapaces relativos pueden casarse, reconocer hijos y testar por s solos, con prescindencia absoluta de su representante legal. Menores adultos Son menores adultos los que han dejado de ser impberes y no han cumplido los dieciocho aos. O sea, las mujeres mayores de doce aos y los hombres mayores de catorce que no han cumplido dieciocho aos. (Art. 26). Los menores adultos pueden celebrar actos jurdicos representados o autorizados por su padre, madre, adoptante o guardador, sin perjuicio de cumplir con los dems requisitos exigidos por las leyes, como autorizacin judicial (Arts. 254, 393, 396, 397, 1322, 402, 404, etc.) subasta pblica (Art. 394) autorizacin de otros guardadores (Art. 412). Pero los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesin o empleo son considerados como plenamente capaces para la administracin y goce de este peculio profesional o industrial, con la sola limitacin de que no podrn enajenar sus bienes races sin autorizacin judicial (Art. 254). De este modo puede decirse que los menores adultos que trabajan son en el hecho plenamente capaces, pues sus principales bienes sern comnmente los de su peculio profesional. Si el menor adulto contrae obligaciones fuera de su peculio, sin sujetarse a las prescripciones legales, tales obligaciones tienen el carcter de naturales, y autorizan, por consiguiente, a retener lo que se d o pague en razn de ellas; pueden novarse, caucionarse por terceros, etc. (Arts. 1470 N 1 y 1472). Disipadores en interdiccin Disipadores o prdigos son las personas que dilapidan sus bienes de manera que manifiestan una falta total de prudencia. 175

Son actos de esta especie, el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, etc. (Art. 445). Los disipadores no son dementes, pues el desequilibrio intelectual que puedan tener no es suficiente como para considerarlos absolutamente incapaces. El Art. 453 confirma este criterio cuando dispone que el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez. Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios. Pero esto no significa que tengan suficiente juicio y discernimiento pues precisamente quedan sometidos a interdiccin por carecer de l. Sin ser dementes, tienen por regla general, una falla en su inteligencia. La incapacidad del disipador se refiere slo a los actos patrimoniales. En lo que se refiere al derecho de familia es en general capaz. As podr reconocer un hijo, repudiar el reconocimiento que le haga su padre, etc. Pero los disipadores son plenamente capaces mientras no se decrete su interdiccin provisoria o definitiva, de modo que todos los actos anteriores a la interdiccin son siempre vlidos. Slo los posteriores a la interdiccin, y una vez cumplidas las formalidades de publicidad, son relativamente nulos (Arts. 446 y 447 del Cdigo Civil, Art. 52 N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races). Si no se cumple con las formalidades de publicidad, la interdiccin no ser oponible a terceros y los actos del disipador sern vlidos. Producida la rehabilitacin del disipador, los actos que celebre con posterioridad sern plenamente vlidos (Arts. 454 y 455). En otros trminos, la incapacidad del disipador, a diferencia del demente, slo existe durante la interdiccin. Incapacidades especiales El Art. 1447 despus de sealar quienes son incapaces de ejercicio, agrega en su inciso final: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

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Las incapacidades particulares las ha establecido la ley con el propsito de proteger a los incapaces o por razones de moralidad o de conveniencia general. Don Arturo Alessandri ha enseado en sus clases que estas incapacidades especiales o particulares que slo inhabilitan para ejecutar ciertos actos, pueden revestir dos aspectos diferentes: a) Importan la prohibicin absoluta de ejecutar un determinado acto, o b) Exigen celebrarlo cumpliendo con ciertos requisitos o formalidades habilitantes. La sancin es diferente en uno y otro caso. Si la prohibicin es absoluta, esto es, si el acto no se puede celebrar en ninguna forma, como ordenan, por ejemplo, los Arts. 1796 y 412 inc. 2, ms que incapacidad hay una prohibicin, que acarrea la ilicitud del objeto (Art. 1466) y la nulidad absoluta del acto (Art. 1682). Este es por lo dems el criterio seguido por la Corte Suprema. (R. D. y J., Tomo XIX, 1 Parte, pg. 128) Si el acto est prohibido, pero puede realizarse cumpliendo ciertos requisitos, ya que la ley no es prohibitiva, sino imperativa, pues el acto est permitido, bajo la condicin de que se cumplan con las formalidades habilitantes que la ley exige en consideracin al estado o calidad del sujeto que lo celebra. Y la omisin de tales requisitos acarrear nulidad relativa (Art. 1682). Quedan comprendidos en este segundo grupo los negocios entre guardador y pupilo que reglamenta el Art. 412 en su inciso primero, que no pueden celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio; la compraventa y el mutuo entre mandante y mandatario (Arts. 2.144 y 2.145), etc. Por excepcin la ley no sanciona la contravencin del acto prohibido ni con la nulidad absoluta ni con la nulidad relativa, sino que fija especficamente otra sancin. As el Art. 114 establece que el que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto. En definitiva, estas incapacidades particulares son distintas de la incapacidad absoluta y de la relativa y constituyen prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. 177

La sancin ser la nulidad absoluta o relativa, o la sancin especial determinada, segn acabamos de ver.

La nacionalidad
Jurdicamente, la nacionalidad es el vnculo que liga a una persona a un Estado determinado y que crea deberes y derechos recprocos. El Cdigo Civil se limita a declarar que son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros (art. 56). El estudio de la adquisicin y prdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Nosotros debemos estudiar slo la influencia de la nacionalidad en la adquisicin y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realizacin de un inters privado del sujeto. Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles reglados por el Cdigo Civil (art. 57). Se reafirma este principio en otra disposicin del mismo cdigo, de acuerdo con la cual los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. (Art. 997). La afirmacin de que los chilenos y extranjeros son iguales en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, si bien en principio es exacta, tiene algunas excepciones. Entre esas excepciones se cuentan las que, por va de ejemplo, a continuacin citamos, advirtiendo previamente que la mayora de ellas no excluye al extranjero por su condicin de tal sino por carecer de domicilio en Chile. 1) Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado en Chile (art. 1012). 2) En la sucesin de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas, slo los chilenos que tienen intereses en esa sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y solicitar que se le adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile todos los que les caben en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile (art. 998). 3) La Ley de Pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deber ser chileno o extranjero que cuente con autorizacin de permanencia definitiva en el pas (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de 178

Pesca y Acuicultura, fijado por el Decreto N 430, de 1991, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992, art. 16 y 17). 4) Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo dominio, posesin y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratndose de tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Al respecto la normativa se encuentra en el Decreto Ley N 1939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado (art. 6 y 7), publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977 c) El nombre Definicin . - Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurdica, designa e individualiza a las personas. Est compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado patronmico, de familia o apellido. Funcin e importancia del nombre El nombre sirve para distinguir a cada persona de las dems. Su misin es sealar la identidad de las personas y procurar la individualizacin de las mismas. Como seala acertadamente el clebre jurista francs Louis Josserand La misin (del nombre) es procurar la identificacin y la individualizacin de las personas; puede considerarse como una etiqueta colocada sobre cada uno de nosotros. Todo individuo representa una suma de derechos y obligaciones, un valor jurdico, moral, econmico y social, y es de importancia que este valor aparezca al slo enunciado de un nombre, sin equvoco, sin confusin posible. Nuestro nombre ha dicho el conocido escritor francs Paul Bourget somos nosotros mismos, es nuestro honor en los labios y en el pensamiento de los dems. El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la cual preserva de toda confusin y protege contra cualquiera usurpacin (Marcel Planiol). Del nombre civil El nombre comprende dos elementos: a) el nombre propiamente dicho, strictu sensu, o nombre de familia o apellido, y b) el nombre propio, individual o de pila, llamado as porque se impone precisamente en la pila bautismal. Nombre de familia o patronmico 179

El nombre de familia o patronmico es, como lo indica la terminologa, revelador de la familia, de los orgenes del individuo que lo lleva. Hllase, en principio, subordinado a la filiacin, pero bajo ciertas condiciones que debemos precisar, distinguiendo solamente entre las filiaciones determinada y no determinada y la filiacin adoptiva. Desapareci de nuestra legislacin la antigua distincin que exista entre filiacin legtima, natural e ilegtima con motivo de la dictacin de la ley de filiacin N 19.585, la que tambin modific numerosos artculos de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000. En el actual texto de la ley N 4.808 no se hace alusin alguna a si el hijo es de filiacin matrimonial o no matrimonial. Solamente seala que la partida de nacimiento debe contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que reconozca o haya reconocido al recin nacido. (Art. 31 N 4 Ley 4.808). El Art. 28 de la ley 4.808 dispone que: Dentro del trmino de sesenta das, contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento deber hacerse la inscripcin del recin nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas que indica el artculo siguiente. El Art. 30 de la ley 4.808 dispone que la inscripcin de un hijo podr requerirse dentro de los 30 das siguientes a su nacimiento, slo por el padre o la madre, por s o por mandatario. Transcurrido este plazo estn obligadas a requerir dicha inscripcin las dems personas que enumera el Art. 29 de la misma ley. El Art. 33 de la ley 4.808 seala que: Son requisitos esenciales de la inscripcin de un nacimiento, la fecha de ste y el nombre, apellido y sexo del recin nacido. Y el Art. 31 de la ley 4.808 seala los requisitos especficos que debe contener la partida de nacimiento, y en lo que aqu nos interesa, el N 3 dispone: 3 El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la inscripcin. El N 4 del Art. 31 de la ley 4.808 seala que la partida de nacimiento debe contener: 4 Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.

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De conformidad con las disposiciones de la ley 4.808 podemos concluir que a un recin nacido se le pondr el nombre y los apellidos que indique la persona que requiere la inscripcin. Si se trata de un hijo de filiacin matrimonial se le pondr el nombre o nombres y a continuacin el apellido del padre y despus el de la madre, por as disponerlo el Art. 126 del DFL 2.128 de 28 de agosto de 1930, que contiene el Reglamento Orgnico del Registro Civil. El Art. 126 del DFL 2.128 de 1930 dice: Al inscribir un nacimiento se designar al inscrito por el nombre que designe la persona que requiera la inscripcin. Si el nacido es hijo legtimo, se le pondr a continuacin el apellido del padre y en seguida el de la madre. Si se tratare de hijo ilegtimo, se le inscribir con el apellido del padre o madre que hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo hubieren solicitado, se proceder como en el caso del hijo legtimo. De manera que aunque el Art. 126 del DFL 2.128 recin transcrito hable de hijo legtimo deberemos entender, mutatis mutandi, que actualmente se est refiriendo al hijo de filiacin matrimonial. Y cuando habla de hijo ilegtimo, se est refiriendo al hijo de filiacin no matrimonial.

Si se trata de un hijo de filiacin no matrimonial, igualmente se le designar el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la inscripcin, pudiendo indicarse como apellido del padre y a continuacin el de la madre, aunque no exista reconocimiento por parte de ninguno de los dos progenitores. En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial y, adems, no determinada rigen las mismas reglas anteriores. Se designar al recin nacido con el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la inscripcin, que puede ser cualquiera de las personas indicadas en el art. 29 de la Ley N 4.808. Nombre y apellidos en el caso de la filiacin adoptiva La actual Ley de Adopcin de Menores es la N 19.620 publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. Esta ley en su Art. 37 estabablece que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer

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matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn. En relacin con el nombre y apellidos del adoptado, la ley N 19.620 seala en su artculo 26, que la sentencia que acoja la adopcin, ordenar que se remita el expediente a la oficina del Registro Civil del domicilio de los adoptantes, a fin de que practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripcin deber practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre. Y agrega esta disposicin que la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado contendr las indicaciones que seala el artculo 31 de la Ley N 4.808, que ya hemos estudiado. Nombre propio individual A diferencia del nombre patronmico o de familia, que revela, por lo general, la filiacin, los nombres propios o de pila, tienen un carcter individual y, en consecuencia, arbitrario. El nio lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripcin del nacimiento por la persona que requiere la inscripcin. El art. 31, inciso 3 de la Ley N 4.808 seala que: No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el Oficial del Registro Civil se negare a inscribir un nombre en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo anterior, y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras correspondiente, quin resolver sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto est o no comprendido en la prohibicin.

Cambio de nombre El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por va principal o por va de consecuencia. El cambio por va de consecuencia, llamado tambin cambio por va indirecta, es el que se produce como consecuencia del cambio de una situacin jurdica dada. Por ejemplo, si el hijo de filiacin no matrimonial reconocido por la madre, pasa a ser de filiacin matrimonial por el matrimonio posterior de sta con el padre de aqul, pasa a tener el apellido paterno y materno en lugar de slo el materno que antes llevaba.

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El cambio por va principal o directa est constituido por el procedimiento que tiende nica y exclusivamente a obtener la mutacin del nombre. Al respecto, la ley N 17.344 de 22 de septiembre de 1970 dice en su artculo 1: ...cualquiera persona podr solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes: a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de 5 aos, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios, y

c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los dos que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales. El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del peticionario. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y slo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripcin (art. 3, inciso 1 Ley N 17.344). Naturaleza jurdica del nombre Sobre la naturaleza jurdica del nombre se han emitido diversas teoras. Las principales son: 1. Teora de la propiedad . Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho de propiedad. La jurisprudencia francesa ha adoptado esta doctrina y ha dicho que el nombre patronmico constituye, para quien legitimamente lo lleva, una propiedad, de la cual le es permitido, en principio al menos, gozar y disponer de la manera ms absoluta. La mayora de la doctrina rechaza esta opinin, porque la naturaleza del nombre no se aviene con los caracteres de la propiedad.

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a) Una propiedad es, por lo general, enajenable y prescriptible; en cambio el nombre no puede ser objeto de cesin ni de prescripcin. b) La propiedad es de orden patrimonial y susceptible de valuacin pecuniaria; no as el nombre, por lo menos dentro del campo civil. c) Una propiedad es natural si no esencialmente exclusiva: lo que es mo a nadie otro pertenece; pero los nombres de familia y los nombres propios son llevados por cientos y aun por miles de individuos. 2. Teora de la marca distintiva de la filiacin Colin y Capitant ven en el nombre la marca distintiva de la filiacin; y la prueba es que se determina generalmente por la filiacin. En principio la afirmacin es verdadera; pero no siempre: hay nombre que en ciertos casos, en algunos pases, son atribuidos por decreto de la autoridad administrativa; la mujer casada toma el nombre de su marido, perdiendo o no el suyo; el nio abandonado o expsito adquiere el nombre que a bien tienen darle, con prescindencia de toda relacin de filiacin. 3. Teora del nombre atributo de la personalidad Salecilles, Perreau, Josserand y otros ven en el nombre el signo distintivo y revelador de la personalidad; es uno de los elementos constitutivos, junto a la capacidad de goce, la nacionalidad, el estado civil, el domicilio. Es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y, al mismo tiempo , es una institucin de polica, en tanto cuanto sirve como medio de identificacin destinado a prevenir la confusin de las personalidades. Como atributo de la personalidad que es, el nombre presenta las siguientes caractersticas: a) No es comerciable; b) No es susceptible de una cesin entre vivos, ni transmisible causa de muerte; c) Es inembargable; d) Es imprescriptible; e) Es, por lo general, inmutable, y f) Es uno e indivisible. Proteccin del nombre El derecho al nombre est protegido con sancin penal. El Art. 214 del Cdigo Penal dice que: El que usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a 184 por

consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. El Cdigo Penal considera la usurpacin del nombre dentro del ttulo que castiga las falsificaciones y falsedades (Ttulo IV del Libro II) y no el ttulo que castiga los delitos contra la propiedad (Ttulo IX del mismo libro). De aqu se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo digno de proteccin. d) Estado civil El Art. 304 dice: Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles La definicin transcrita es muy vaga. Caben en ella muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. Claro Solar lo define diciendo que es la posicin o calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones. Somarriva da todava una definicin ms completa al decir que es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Caractersticas del estado civil 1.- Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurdicas no tienen estado civil. 2.- Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. 3.- Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de l emanan; de stos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados sea materia de controversia. 4.- Es irrenunciable; 5.- No se puede transigir sobre l (Art. 2450) 6.- Es imprescriptible (Art. 2498) 7.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (Art. 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el Art. 357 N 4 del mismo Cdigo);

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8.- Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. Efectos del estado civil Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de l se derivan. Estos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.). Fuentes del estado civil Estas son: a) La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil (Art. 33); b) La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casado. c) La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo; y d) La sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra. Sentencias en materia de estado civil La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las partes que han litigado (Art. 3 inc. 2). Esta regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo. El Art. 315 seala que el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Esto significa que estas sentencias producen efectos erga omnes. La familia y el parentesco Como el estado civil depende de las relaciones de familia, resulta indispensable dar una ligera idea de esta nocin y del parentesco.

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Somarriva define la familia como un conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin. PARENTESCO Definicin: Es la relacin de familia que existe entre dos personas.

Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. ( Art. 28) Parentesco por afinidad: es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. ( Art. 31 inc. 1) El parentesco ms importante es el por consanguinidad, llamado tambin natural, por que se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas. El parentesco por afinidad no confiere derechos. La ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061) LNEA DE PARENTESCO Es la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). Son parientes en la lnea recta el abuelo, padre, hijo, nieto porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. Son parientes en la lnea transversal, oblicua o colateral los hermanos, los primos hermanos, el to con el sobrino, porque descienden de un tronco comn, que lo ser el padre o el abuelo, segn cada caso. Art. 27 inciso 2 del Cdigo Civil. GRADO ES EL NMERO DE GENERACIONES QUE SEPARAN A DOS PERSONAS El grado de parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. (Art. 27). En el parentesco en la lnea colateral, para determinar el grado, se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Los hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. (Art. 27) Por lo anterior no hay parientes colaterales en el primer grado. 187

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas establecidas para determinar la lnea y el grado que en el parentesco por consanguinidad. (Art. 31 inc. 2 del C.C.). As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer, o sea, sus cuados. Los cnyuges no son parientes entre s Confirmacin del aserto: Arts. 15 N 2 y 353 del C.C., en que se habla del cnyuge o parientes. Por error el Cdigo, en su artculo 42 incluye al cnyuge entre los parientes, ms propiamente debi haber dicho que se oiga a los familiares. En consecuencia, el gnero son los vnculos o relaciones de familia, una de cuyas especies son los cnyuges entre s y la otra los consanguneos y afines. Prueba del estado civil La prueba del estado civil est sometida a reglas especiales que en el Cdigo Civil establece en el Ttulo XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del Libro IV De la prueba de las obligaciones. A partir de la ley 19.585, ley de filiacin, la situacin en relacin con la prueba del estado civil es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas: de nacimiento, de matrimonio y defuncin (Art. 305); y b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio (Art. 309 inc. 1) y la prueba de la filiacin (Art. 309 inc. 2). El Art. 305 inc. final establece que: La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas. As lo dice el Art. 314, norma que seala adems que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.

Registro Civil

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El Registro Civil es una reparticin pblica cuya misin es la de dejar constancia de los hechos que constituyen y modifican el estado civil de las personas. En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se denominan: 1 De los nacimientos; 2 De los matrimonios, y 3 De las defunciones (Art. 2 Ley 4.808). En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos, matrimonios y defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil de la personas (Art. 1 de la ley 4.808). Los dems actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el Cdigo Civil y otras leyes. Tambin deben realizarse diversas subinscripciones que las leyes sealan, como las sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificacin de cualquiera partida (Arts. 7 y 8 de la ley 4.808). e) El domicilio Etimologa: La palabra domicilio arranca del latn domicilium, domus, que significa casa, morada permanente. El vocablo domicilio, tal como hoy lo escribimos, empez a usarse en el siglo XV. Concepto y elementos Art. 59 inc. 1: El domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Dos son, pues, los elementos del domicilio: 1) Material, fsico: la residencia 2) Subjetivo, psicolgico, mental: residencia. el nimo de permanecer en la

La palabra residencia, parece evidente, que est usada en la acepcin de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona. El Diccionario de la Real Academia Espaola seala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. 1) La residencia El primer elemento del domicilio, la residencia por ser de orden fsico o material, es fcil de ser conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que est radicada la persona.

2) El nimo de permanecer en la residencia 189

El segundo elemento, que es el nimo de permanecer, de continuar radicado en dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto. Este nimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto. Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la intencin verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequvoca. Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias sealados por la ley. Estas presunciones son negativas o positivas. Por las presunciones negativas se concluye que no hay nimo de permanecer en un lugar dado. Por las presunciones positivas, se presume lo contrario, o sea, que hay nimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener ste como domicilio. El Art. 63 se refiere a las presunciones negativas: No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante. Y el Art. 65 agrega que: El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. As confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios. El Art. 64 se refiere a las presunciones positivas: Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas. Segn el Diccionario, cargo concejil es el obligatorio para los vecinos, como en tiempos de la promulgacin del Cdigo lo era en muchos pases el de concejal. 190

Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas enunciadas por el Cdigo Civil son slo por va de ejemplo, las ms importantes y caractersticas; en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas. Domicilio poltico De conformidad con el Art. 59 inc. 2 el domicilio se divide en poltico y civil. Art. 60: El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional. Con relacin al domicilio poltico, segn lo tengan o no, las personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transentes. (Art. 58). Esta distincin tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros. Domicilio civil El domicilio civil, que se llama tambin vecindad, es relativo a una parte determinada del territorio del Estado (Art. 61). Como actualmente la base de la divisin territorial de Chile es la comuna, con sta se relaciona la idea de domicilio civil. Art. 62: El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. La funcin del domicilio civil es la de permitir la ubicacin de la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos en un lugar determinado del territorio del Estado. Importancia del domicilio El domicilio tiene gran trascendencia en el campo del Derecho. 1) La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio (Art. 955 inc. 1). 2) El juez competente para declarar la presuncin de muerte es el del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81) 3) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones legales (Art. 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales) 191

4) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de contestacin a sta (Arts. 254 N 2 y 3, 309 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil); en la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (Art. 320 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Clases de domicilio Como ya sealamos el domicilio se divide en poltico y civil. Por su parte, el domicilio civil puede ser general y especial. Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil Domicilio especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especficamente determinadas. Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, segn lo fije la ley o la voluntad de las partes. Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser de Derecho Pblico o de Derecho Privado o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Pblico es el que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las inscripciones del servicio militar, etc. En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal y voluntario o real. a) Domicilio de origen: llamado tambin natural, es el que tienen las personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre o, en su caso, la madre el da del nacimiento del hijo porque sigue ese domicilio el que vive bajo patria potestad y subsiste mientras no se mude por otro (Art. 72). b) Domicilio legal: llamado tambin necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas en razn del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo que desempean. Los que estn bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de sta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempean. Art. 72: El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, segn el caso, y el que se halla bajo tutela o curadura, el de su tutor o curador. Art. 73: El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artculos precedentes.

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Art. 66: Los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella. Respecto de los jueces, la ley dispone que estn obligados a residir constantemente en la ciudad o poblacin donde tiene su asiento el tribunal en que debe prestar sus servicios. (Art. 311 inc. 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Ordinariamente, los jueces tendrn su domicilio en el lugar en que desempean sus funciones, porque, con seguridad, concurrir en ellos el nimo de permanecer ah. Pero no es ste propiamente un domicilio legal, porque la ley slo les impone la residencia, y si bien, por otra parte ella, les presume el nimo de permanecer en ese mismo lugar (Art. 64), los jueces pueden destruir esa presuncin, ya que es simplemente legal. c) Domicilio real o de hecho Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro. Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa un cambio si la persona no mantiene el primero. Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el nimo de volver al domicilio. Por eso la persona relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de domicilio. Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual nimo es ms importante que el material residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin residencia, pero no sin el nimo. Pluralidad de domicilios Nuestro ordenamiento jurdico acepta la pluralidad de domicilios. Art. 67: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del individuo. Corrobora la anterior disposicin el Cdigo Orgnico de Tribunales al decir que Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares, podr el demandante entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos (Art. 140).

Domicilios especiales

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Son aquellos que pueden adquirirse sin que desaparezca el domicilio general u ordinario, y los cuales slo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas. Estos son: 1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra seccin del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y administracin en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden segn las reglas del domicilio civil general (Art. 70). 2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de eleccin, es el que libremente establecen las partes de comn acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (Art. 69). El domicilio convencional, en razn de establecerse por acuerdo de las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Slo se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige ste. Residencia y habitacin La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intencin de permanecer en ella constituye el domicilio. Por s sola, sin dicho nimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algn tiempo no coincidir con el domicilio. As el abogado que vive y ejerce la profesin en Santiago, pero veranea en Via del Mar, tiene durante la mayor parte del ao su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su residencia es Via del Mar, conservando su domicilio en Santiago. La habitacin es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres das, sea como turista, sea por razones de negocio. La habitacin es, si as pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la residencia supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Nuestro Cdigo parece englobar los dos conceptos al preceptuar en el Art. 68 que: La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. En general, la residencia carece de significacin jurdica; pero hay casos en que el Derecho la considera como en los siguientes:

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1) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen ese domicilio en otra parte (Art. 68). 2) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, Art. 2). La residencia y la habitacin podrn hacer las veces de domicilio siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de ste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro pas (Art. 1012 N 10). Determinacin del domicilio, cuestin de hecho Si bien el domicilio es un concepto jurdico, est integrado por elementos materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el nimo de permanecer en l. Es, pues, una cuestin de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciacin cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo. La prueba del domicilio consiste en demostrar, segn el caso, que se est o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ah habitualmente la profesin u oficio.

El Patrimonio
Etimologa La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium: lo que se hereda de los padres. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenz a usarse a partir del siglo XIII. Acepcin de patrimonio en sentido jurdico Desde el punto de vista jurdico se define tradicionalmente como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero. En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los crditos sino tambin las deudas. Cuando en un patrimonio las deudas superan a los crditos, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo. En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no admiten semejante estimacin quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Son derechos extrapatrimoniales, los derechos polticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos 195

ellos en s mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que derive de su violacin sea indemnizable en dinero.

Carcter virtual del patrimonio El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca no slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir, los que adquiera despus. As lo revela el art. 2465 que seala explcitamente que el acreedor puede perseguir su derecho sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los inembargables. De esta manera, el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa que puede estar vaca, o incluso tener un contenido negativo, como sucede cuando existen ms deudas que bienes. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo la diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene bienes que en total valen diez millones de pesos y deudas que suman cuatro millones, el activo neto es igual a seis millones de pesos. Utilidad del concepto de patrimonio El patrimonio, en razn de las funciones que desempea, sirve para explicar varios mecanismos y figuras jurdicas, entre ellas, principalmente, las siguientes: 1) La sucesin hereditaria: el patrimonio permite comprender cabalmente cmo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre. 2) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garanta genrica de los acreedores, segn la cual todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su crdito no satisfecho (art. 2465). 196

3) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve tambin para explicar el fenmeno de la subrogacin real En general, por subrogacin se entiende la sustitucin de una persona por otra o de una cosa por otra. En el primer caso se habla de subrogacin personal y, en el segundo de subrogacin real. Se define la subrogacin real como la sustitucin de una cosa a otra en trminos tales que la nueva pasa a ocupar, jurdicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la misma situacin jurdica que tena la cosa sustituida. Por ejemplo, si un bien raz se incendia, pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la indemnizacin que pague la compaa aseguradora. Ahora bien, la subrogacin se explica por el carcter de universalidad de derecho que, segn la teora clsica, tiene el patrimonio y que permite la mutacin de los elementos constitutivos de ste, sin que por ello se altere el conjunto unitario formado por los mismos. El civilista francs Josserand dice que es interesante comprobar que el patrimonio constituye una universalidad jurdica, de la cual los valores positivos (bienes, derechos, crditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino clulas. De aqu resulta, por lo se refiere a estos valores, una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre s, intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurdicamente por los bienes que los suceden, y esto en virtud del fenmeno de la subrogacin real. Un adagio expresa que en las universalidades jurdicas el precio toma el lugar de la cosa vendida y la cosa comprada el del precio pagado. El que la cosa substitutiva tome la posicin jurdica de la substituda slo puede producirse en las universalidades de derecho y no en las de hecho, como una biblioteca o un rebao. Teora clsica del patrimonio La nocin del patrimonio existi ya en el Derecho Romano, con mayor o menor amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella slo los elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, sin englobar tambin las deudas del mismo. El Cdigo Civil francs al igual que el chileno no formula en ningn ttulo o prrafo una teora general sobre el patrimonio, pero en muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a ste y le aplican principios que la doctrina ha sistematizado. Nuestro Cdigo Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido (art. 85), de las fuerzas y obligaciones de los patrimonios (arts. 1066, 1170 y 1744), de la separacin de patrimonios (arts. 1170 y 1382), etc.. 197

El primero en exponer una teora general del patrimonio fue el jurista alemn, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo XIX, escribi una clebre obra titulada El Derecho Civil Francs. Inspirndose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau construyeron la teora del patrimonio que ha llegado a ser clsica, en su obra Cours de Droit Civil. En esas pginas se encuentra firmemente delineada la teora clsica del patrimonio que perdura hasta nuestros das, aunque, de parte de algunos, con ciertos reparos. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica De acuerdo con la teora clsica, el patrimonio est compuesto de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoracin econmica. Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe. Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuacin en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una nocin ms amplia que suele llamarse la esfera jurdica de la persona. Y as, por ejemplo, el derecho de propiedad est en el patrimonio y en la esfera jurdica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no estn en el patrimonio, aunque s en la esfera jurdica del individuo. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica Para la teora clsica, el patrimonio es una emanacin de la personalidad, como dicen Aubry et Rau es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen. Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las dems caractersticas que la teora clsica atribuye al patrimonio: a) Toda persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio; b) El patrimonio no es transferible, aunque, s, es transmisible por sucesin, a la muerte de su titular; c) Slo las personas pueden tener un patrimonio, y d) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la persona misma. Esta ltima caracterstica se conoce con el nombre de principio de la unidad del patrimonio. Teora objetiva: el patrimonio-fin o de afectacin En contra de la teora clsica del patrimonio que considera a ste como un atributo y emanacin de la personalidad, surgi la teora objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. 198

De acuerdo con ella, el patrimonio es slo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea central sguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios. Esta teora objetiva ha recibido severas crticas. Se ha tildado de exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir de que las cosas agrupadas podran tener por si mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusin inaceptable en el mundo jurdico. Pues todas sus instituciones y reglas estn al servicio del hombre y de una voluntad legtima del mismo. Sin embargo, parte de la teora objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, y lo ha sido con lgicas adecuaciones, segn se ver al tratar del patrimonio separado y del patrimonio autnomo. El patrimonio general es una universalidad de derecho? Muchos autores afirman que el patrimonio general de las personas es una universalidad jurdica (universitas juris), llamada tambin de derecho. En un sentido genrico por universalidad se entiende un conjunto de bienes que forman un todo. La tradicin distingue entre las universalidades de hecho (universitates rerum) y las universalidades de derecho. El autor italiano Aurelio Candian seala que debe acogerse la idea de que mientras la universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogneas (por ejemplo, una biblioteca) o heterogneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razn del destino, o sea , de una relacin funcional; por el contrario, la universalidad de derecho consiste en un complejo orgnico (creado por la ley) de relaciones jurdicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el cual existen bienes, derechos o crditos y tambin deudas, elementos todos reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que los bienes o derechos hereditarios deben servir para la satisfaccin de las deudas hereditarias y no otras. Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general, sea de un vivo o la sucesin de un muerto es el prototipo de la universalidad jurdica o de derecho. En cambio, la mayora de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una universalidad, porque toda universalidad de hecho o de derecho es 199

una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurdico entre vivos. Esta posicin de la doctrina italiana tiene asidero en nuestra legislacin positiva en cuanto a que no se puede adquirir ni enajenar el patrimonio de una persona viva mediante un acto jurdico entre vivos, pero no en cuanto a que el patrimonio no es una universalidad jurdica. La totalidad de la doctrina patria estima que el patrimonio s que constituye una universalidad jurdica. Existen varias disposiciones en nuestro Cdigo que confirman nuestro aserto, a saber: 1) En el Art. 1811 que seala que: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;... En otras palabras, no es vlida la venta de una universalidad jurdica. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente a la personalidad. 2) En el Art. 2056, respecto del contrato de sociedad: Se prohibe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre cnyuges. 3) En el Art. 1409, respecto de las donaciones entre vivos, que dice: Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. Slo la sucesin o patrimonio de una persona muerta el derecho real de herencia - es una cosa, una universalidad jurdica, y por ser una cosa puede adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos . Los Arts. 1909 y 1910 reglamentan la cesin del derecho real de herencia. Patrimonios separados Hay patrimonios separados cuando dos o ms ncleos patrimoniales, mutuamente independientes entre s, tienen por titular a un mismo sujeto. Es la ley y no los particulares la que crea estas masas o ncleos patrimoniales para someterlos a un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente. Veamos algunos ejemplos. De conformidad con el art. 1718: A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. Don Arturo Alessandri seala que como entre los cnyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta ltima es una comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aqullos, 200

hay tambin tres patrimonios: el patrimonio comn o social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todava, si la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesin, industria o comercio separado del marido, habr, adems, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera. Hay varios casos de patrimonios separados con rgimen o tratamiento jurdico particular. Por ejemplo, el hijo menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se lo administra el padre, la madre o ambos conjuntamente, y puede tener tambin un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administracin a l mismo corresponden (art. 250 N 1 y 251) Se menciona tambin como caso de patrimonio separado el del Art. 1378, que contiene el beneficio de separacin, en virtud del cual los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Tambin se seala como un caso de separacin patrimonial el que deriva del beneficio de inventario normado en el Art. 1247 que dice que: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. Los patrimonios separados slo puede establecerlos la ley. No podra un particular separar un grupo de sus bienes y declarar que slo stos respondern de las deudas que contraiga en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, slo los acreedores relacionados con las deudas contradas en dicha actividad podrn ejecutar sus crditos en ese grupo de bienes, no pudiendo hacerlo los dems acreedores. Patrimonio autnomo Es aquel que transitoriamente carece de sujeto o titular. El inters prctico de la institucin es la conservacin del patrimonio y que no se vea abandonado mientras carezca de titular o sean empleados los bienes que lo forman. Un claro ejemplo de patrimonio autnomo es el de la herencia yacente, que es aquel patrimonio hereditario que no tiene titular mientras no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo (art. 1240).

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Otro ejemplo de patrimonio autnomo lo representa la asignacin que tiene por objeto crear una nueva corporacin o fundacin; mientras no se concede la personalidad jurdica los bienes de la asignacin constituyen un patrimonio autnomo. Entre el patrimonio separado y el autnomo la diferencia es notoria. El primero implica una especie de desconeccin del patrimonio general de la persona, pero su titularidad contina en la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autnomo, que siempre, en realidad desemboca en otro titular. Podemos comprobar este aserto a travs de la herencia yacente. La herencia yacente, como tal, es un patrimonio autnomo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante a l corresponda; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.

Derechos de la personalidad
Definiciones Derechos primordiales o de la personalidad son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. Tambin se dice que son aquellos derechos que toda persona fsica, en la calidad de sujeto jurdico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona. Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraa como elemenos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad apareceran confundidos, como un solo ente. Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene carcter personal: la vida, el honor, la integridad fsica. El hecho concreto es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas. Proteccin constitucional de los derechos de la personalidad La Constitucin Poltica da cabida en su texto a varios derechos de la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes pblicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no slo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares.

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La Constitucin asegura el derecho a la vida, a la integridad fsica de la persona; el derecho al respeto de la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada; el derecho a la libertad de trabajo y derecho a su libre eleccin, y el derecho de propiedad intelectual, artstica e industrial (art. 19). Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de proteccin Estos derechos y otros que taxativamente seala la Constitucin pueden defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de proteccin (art. 20). Jurdicamente, no se trata de un recurso, sino de una accin cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de actos y omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los particulares. Esta accin se tramita a travs de un procedimiento breve para restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestin surgida. Es competente para conocer de la accin la Corte de Apelaciones respectiva (Constitucin, art. 20). Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de ste. Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes: 1) Son generales, porque todas las personas, por el slo hecho de serlo, se constituyen en sus titulares. 2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los dems sujetos, o sea, erga omnes, al igual que ocurre con los derechos reales. 3) Son extrapatrimoniales, es decir, en s mismos no son valuables en dinero. Por ejemplo nadie puede decir que el derecho a la vida admite una estimacin pecuniaria. Cuestin distinta es que el dao surgido como consecuencia de la violacin de un derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero. Pero en el caso de violacin de un derecho de la personalidad no se vala ese derecho sino el dao que provoca la infraccin. Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatn y es condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de ste, sino el perjuicio que la privacin de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral.

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4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los tiene y slo se extinguen con su muerte. 5) Son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carcter esencial y necesario de los derechos de la personalidad. 6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.

Los derechos de la personalidad con relacin a las personas jurdicas Las personas jurdicas, como una corporacin o una fundacin, al igual que las personas fsicas, tambin tienen derechos de la personalidad, pero slo aquellos compatibles con su naturaleza incorprea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad fsica, que es inconcebible respecto de seres que no se tocan.

Clasificaciones Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad, pero ninguna agota stos, que son numerosos. Por va de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias: I Derecho a la vida. II Derecho a la integridad fsica o corporal III Derecho de disposicin del propio cuerpo y del propio cadver. IV libertad. domicilio. 2. Derecho a la libertad matrimonial 3. Derecho a la libertad contractual y 4. Derecho a la libertad de trabajo. V Derecho al honor. VI Derecho a la imagen. VII Derecho moral de autor y de inventor. VIII Derecho al secreto epistolar, telegrfico y telefnico. comercial. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de 1. Derecho a la libertad de locomocin, de residencia o de

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Otros autores, en una gran sntesis, agrupan, por un lado, los derechos que protegen la inviolabilidad fsica de la persona, y, por otro, los que resguardan su integridad moral. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica Este derecho se acta a travs de las normas penales que castigan el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigacin al suicidio. Adems, la legtima defensa es una causa de justificacin de los males que el agredido pueda causar al agresor. El art. 19 N 1 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas: 1 el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer.

El que sufre un atentado contra su integridad fsica o psquica tiene el derecho de demandar el cese de tal hecho, la sancin penal que merezca y la indemnizacin del dao material y moral experimentado (Constitucin, art. 20; Cdigo Civil, arts. 2314 y 2329) b) Actos de disposicin sobre el propio cuerpo La ley autoriza que una persona, en vida, done rganos, tejidos o parte de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. La enajenacin debe ser a ttulo gratuito, con fines teraputicos y realizada con una serie de requisitos que exige el Cdigo Sanitario en vista de la trascendencia del acto. El artculo 1 de la Ley 19.451 que Establece normas sobre trasplante y donacin de rganos, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996, establece en su artculo 1 que: Los trasplantes de rganos slo podrn realizarse con fines teraputicos. El artculo 3, inciso 1 de la misma ley seala: La donacin de rganos slo podr realizarse a ttulo gratuito y ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un rgano para efectuar un trasplante. En los artculos 4, 5 y 6 de la Ley N 19.451 se establecen los requisitos que deben cumplirse para la extraccin de rganos a donantes vivos, y que bsicamente, exigen que el donante sea legalmente capaz y que tenga la aptitud fsica, la que deber ser certificada, a lo menos, por dos mdicos distintos de los que vayan a efectuar la extraccin o el trasplante. Por ltimo, el donante deber manifestar el consentimiento requerido, sealando el o los rganos que est dispuesto a donar, de modo libre expreso e informado.

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Las disminuciones transitorias de la propia integridad fsica pueden llevarse a cabo sin restricciones incluso a ttulo oneroso. As, hay ventas de sangre para transfusiones. Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contraran las leyes, el orden pblico o las buenas costumbres. c) Disposicin del propio cadver De conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N 19.451: Toda persona plenamente capaz podr disponer de su cuerpo o partes de l, con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de rganos con fines teraputicos. Este artculo 8 es el segundo del Ttulo III de la referida ley que se titula De la extraccin de rganos a personas en estado de muerte. Ya hemos estudiado que para los efectos de la Ley 19.451, se considerar como muerte la referida en el artculo 11 de este cuerpo legal, o sea, la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas. d) Derecho al honor En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al honor que, en el campo penal, es protegido por la sancin de los delitos de calumnia e injuria (arts. 412 y 416 del Cdigo Penal). La calumnia es la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. (art. 412 del Cdigo Penal) El artculo 416 del Cdigo Penal dispone que: Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. Generalmente, todos los delitos penales, adems de la sancin de este carcter que se impone al autor, dan lugar a una indemnizacin pecuniaria a favor de la vctima, no slo por los daos materiales sufridos por ella, sino tambin por los daos puramente morales.

Sin embargo, por excepcin, el Cdigo Civil dispone en el artculo 2331 que: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin. Esta disposicin contenida en el artculo 2331 ha sido muy criticada por la doctrina y la verdad es no tiene razn de ser y debera ser derogada. No tiene lgica alguna que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo patrimonial, no pueda reclamarse una indemnizacin en dinero, 206

aunque la vctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crdito La ley N 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de Publicidad, establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos por cualquiera de los medios que seala su artculo 16 (diarios, revistas, radio, televisin, cinematografa, etc.), y adems declara que sin perjuicio de otras indemnizaciones que sean procedentes, el ofendido tendr derecho a que, por el slo hecho doloso o culposo, se le otorgue siempre una suma de dinero para la satisfaccin del dao moral (arts. 21 y 34).

e) Derecho a la intimidad Es un principio que nadie puede interferir en la vida ntima de una persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitucin asegura en el art. 19 N 4: El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusin de noticias por los medios de comunicacin social con el derecho de cada uno a que terceros no se entrometan en la vida privada. La solucin exige determinar el lmite entre el legtimo ejercicio del derecho de crnica y crtica, por una parte, y la indebida invasin de la esfera ajena, por la otra. La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a travs de cualquier medio de comunicacin social, hechos de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar dao material o moral a ella, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La indemnizacin de perjuicios correspondiente es la misma que vimos para los delitos de injuria y calumnia cometidos a travs de los medios de publicidad. La ley, por cuestiones judiciales o de polica, autoriza a funcionarios competentes para intervenir en la vida privada de las personas en la medida que sea necesario para los fines que se persiguen. El art. 161-A del Cdigo Penal castiga al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos o de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados 207

El artculo N 19 N 5 de la Constitucin Poltica garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, en consecuencia, abarca la epistolar, la telegrfica, la telefnica, etc. El Cdigo Penal castiga en su art. 146, inciso 1 al que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aqullos contienen. El mismo art. 146 del Cdigo Penal en sus incisos 2 y 3 seala que esta disposicin no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas que quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lcito instruirse de correspondencia ajena. El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgnica del Servicio de Correos y Telgrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas (Decreto N 5.037 de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22). Nuestro Cdigo Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de carcter confidencial. Planteada al respecto una cuestin, el juez deber llenar la laguna legal recurriendo a la equidad. En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado. El Cdigo Civil Boliviano de 1975 y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contienen normas expresas a este respecto. g) Derecho a la imagen La doctrina universal y el Derecho Comparado revelan que hay dos tendencias respecto al derecho que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con la primera posicin, tal derecho existe plenamente; segn la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros slo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral. El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Cdigo Civil Peruano de 1984, que en su art. 15 dispone: La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin expresa de ella o, si ha muerto sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempea por hechos de importancia o inters pblico y por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en pblico. No rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona a quien corresponde.

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La otra tendencia es seguida por el Cdigo Civil Boliviano de 1975, que en su art. 16 seala: Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputacin o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cnyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo. Se comprende en la regla anterior la reproduccin de la voz de una persona. Antonio Vodnovic, cuya posicin nosotros tambin compartimos, es partidario de la primera concepcin, o sea, que el derecho a la imagen existe plenamente y que el Cdigo Civil Peruano la refleja cabalmente y en sus justos lmites. En Chile, el derecho a la imagen no est regulado, aunque hay disposiciones aisladas que se refieren a fotografas y retratos. De la ley N 19.039 de 25 de enero de 1991, sobre Privilegios Industriales y Proteccin de los Derechos de Propiedad Industrial se podra colegir que en Chile existe el derecho a la imagen, por cuanto esta ley seala en su artculo 20 letra c) que No puede registrarse como marca comercial el retrato de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido.... h) Las libertades En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la propia determinacin, sin imposicin ajena alguna.

Divdese en libertad fsica de locomocin, esto es, de moverse, de trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a a su antojo dentro de los lmites fijados por la ley civil; libertad poltica, que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitucin, en el gobierno del Estado. Libertad de conciencia, poder de obrar segn la propia conciencia, sobre todo en materia de religin; libertad de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra. Todas las libertades sealadas aparecen en una u otra forma en la Constitucin, y sta agrega otras ms especficas, como la de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc. i) La inviolabilidad del hogar El art. 19 N 5 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar, el cual slo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley.

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Esto quiere decir que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora una persona contra la voluntad de sta, ni efectuar ah una medida judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley. j) Derecho al nombre Toda persona tiene derecho al nombre que, con arreglo a la ley, le corresponde, segn vimos al tratar el nombre entre los atributos de la personalidad. k) Derecho moral de autor Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, cientfica o tcnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro moral. El derecho patrimonial faculta al autor para explotar econmicamente, en diversas formas y de un modo exclusivo, su obra. El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de ste y su obra, se traduce en un cmulo de facultades, como son la de defender la paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o no, quedando inditos; la de oponerse a toda modificacin, deformacin o mutilacin de ellos; la de impedir cualquier utilizacin de la obra que pueda menoscabar su honor o reputacin; la de destruir la obra o retirarla de la circulacin. En Chile el derecho de autor est regulado ampliamente por la Ley N 17.336 de 2 de octubre de 1970 conocida como Ley de Propiedad Intelectual. Sanciones de los derechos de la personalidad La violacin de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales que puedan corresponder al autor de ste y las indemnizaciones a que haya lugar. Aunque algunos derechos de la personalidad no estn especficamente amparados por la ley positiva, si su violacin importa un dao para la persona, sta puede demandar indemnizacin de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, por regla general todo dao que pueda imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe ser reparado por sta (arts. 2314 y 2329). El dao indemnizable puede ser material o moral.

La costumbre
Concepto y elementos Es una norma jurdica de generacin espontnea. Es la repeticin generalizada, constante y uniforme de una norma de conducta (con relevancia jurdica) en el convencimiento que ella satisface una necesidad jurdica. 210

La regla de conducta se observa de manera generalizada y uniforme por una comunidad determinada, convencida que ella es justa y til para el orden y la paz social, y por ello se la considera obligatoria. 1) Elemento externo, material u objetivo: este elemento aparece antes y consiste en la repeticin generalizada, constante y uniforme de la regla de conducta (inveterata consuetudo). 2) Elemento interno, subjetivo, psicolgico o espiritual: este elemento aparece despus y consiste en el convencimiento de que esa regla es justa o conveniente para el orden y la paz social (opinio iuris seu necessitatis). Es el convencimiento que la norma de conducta tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica. La conviccin de que llena una necesidad jurdica es el elemento que apareja la obligatoriedad de la regla de conducta. Clasificaciones Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en: a) General: la que rige en todo el territorio del Estado; b) Local: la que se observa en determinado lugar. De acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre puede ser: a) Nacional b) Extranjera Segn su relacin con la ley, se clasifica en: a) Segn la ley (secundum legem) b) Contra la ley (contra legem) c) Supletoria o fuera o en el vaco de la ley (praeter legem) a) Segn la ley: la ley recurre a ella y cobra eficacia coercitiva precisamente por la sancin que le da la ley; el reconocimiento que ella le brinda sirve de antecedente para leyes posteriores. b) Contra la ley: se opone a las normas legales que imponen una conducta distinta. Surge despus de la ley que impugna y trata de destruirla, sea para no observar la ley o imponer una conducta distinta. c) Supletoria: completa el derecho escrito; no hay oposicin entre uno y otro; hay complementacin. Valor y fuerza de la costumbre en nuestros Derechos Civil y Comercial

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Art. 2: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma jurdica, que no tiene fuerza de ley, pues en tal acepcin est tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la ltima parte del artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aqulla. Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre segn la ley. Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre: En el Art. 1986 se dispone que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de un predio rstico, se observar la costumbre del departamento (la referencia debe entenderse a la comuna, pues la ley 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del pas, en todas sus disposiciones reemplaz el antiguo departamento por la comuna). Veamos otro caso. Nuestro Cdigo Civil entiende por reparaciones locativas, entre otras, las que segn la costumbre del pas son de cargo del arrendatario (Art. 1940 inc. 2). El Art. 2117 dice que la remuneracin del mandatario es determinada por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Otras disposiciones del Cdigo Civil que se remiten a la costumbre son: Arts. 1188, 1198, 1546, 1938, 1944, 1951, 1954. Nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre supletoria o fuera de la ley. El Art. 4 del Cdigo de Comercio dispone que: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. El Art. 6 del Cdigo de Comercio agrega que: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Importancia de la costumbre En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Pblico, pues constituye su principal fuente. Tambin tiene considerable importancia en el Derecho Mercantil. De ella no podra prescindir esta rama jurdica, dada la naturaleza y caractersticas del comercio. 212

En el Derecho Civil la mayora de las legislaciones y de los autores le reconocen escaso valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho porque esa misin en las sociedades de hoy en da est confiada a los rganos del Poder Legislativo, en forma exclusiva. Hasta hace poco, los Cdigos de los pases, en materia civil, slo admitan la costumbre segn la ley. Pero las codificaciones modernas del siglo XX han reaccionado y sealan la costumbre como norma supletoria de la ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la ley. Las legislaciones suiza y japonesa ordenan al juez a falta de ley aplicable pronuncie su sentencia de acuerdo con la costumbre. El Cdigo Alemn, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre, pero de los trabajos preparatorios muchos deducen que no slo puede suplir a la ley sino tambin derogarla. El nuevo Cdigo Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como tampoco el Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942. En el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca. Tampoco se acepta la costumbre en el Derecho Procesal. Prueba de la costumbre A pesar de que la costumbre, en los casos que la ley llama a regir, es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio es idneo para demostrar que la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos,etc. El Cdigo de Comercio seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre en su Art. 5, la cual slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil 1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil, slo cuando la ley se remite a ella; 2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de Derecho; pero si el Cdigo de Comercio, que en su Art. 4 establece los requisitos que ya hemos visto. 213

3) El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece. El Cdigo de Comercio, como recin examinamos, en su Art. 5 seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre. Debemos eso s tener presente, que las costumbres mercantiles interpretativas del Art. 6 del Cdigo de Comercio no quedan sometidas a las limitaciones de prueba del Art. 5. La Equidad Qu pasa si una situacin de hecho dada no est contemplada por la ley y se suscita una controversia sobre ella que es sometida a conocimiento de decisin de un tribunal. Puede el tribunal rechazar la pretensin del demandante slo sealando que la ley no regla la controversia? Puede el tribunal excusarse de pronunciarse por la misma razn? Debe resolverla an a falta de ley? Y si la resuelve, cmo debe hacerlo si no existe ley sobre la materia? El Art. 76 de la Constitucin Poltica, en su inciso 2 nos da la primera respuesta a las anteriores interrogantes al sealarnos que: Reclamada su intervencin (de los tribunales de justicia) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin El Art. 10 inc. 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales repite textualmente la misma norma: Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. El Art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil seala los requisitos que deben reunir las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, y en su nmero 5, dice: La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo El Art. 24 del Cdigo Civil dice: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. El diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua nos dice que la equidad es la Propensin a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del 214

deber o de la conciencia, ms bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley. Tambin da otra acepcin al decir que es la: oposicin a la letra de la ley positiva. Justicia natural por

El Vocabulario tcnico y crtico de la Filosofa de la Sociedad Francesa de Filosofa nos dice que la equidad es: Sentimiento seguro y espontneo de lo justo y de lo injusto; sobretodo, en cuanto se manifiesta en la apreciacin de un caso concreto y particular. Antonio Vodanovic: Conjunto de principios extrados del sentimiento seguro y espontneo de lo justo y de lo injusto, que se considera universal porque deriva de la naturaleza humana. La ley y en general las normas jurdicas escritas son de aplicacin general y por lo tanto, rigen infracciones hipotticas estableciendo la conducta debida en tal hiptesis, que se considera justa, y la sancin para el caso de incumplimiento. La equidad, en cambio, es la justicia al caso particular, concreto, que debe aplicarse slo a falta de leyes expresas aplicables al caso. En tal evento, la equidad es fuente de derecho, cumple una funcin integradora del derecho positivo, es decir, del derecho que impera en un lugar y tiempo determinados. (Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil; N 9 del Autoacordado de la Corte Suprema sobre forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920).

Otras veces, en situaciones mas complejas, se recurre a la equidad por expresa norma legal: Al momento de liquidarse la sociedad conyugal el Art. 1734 seala que las recompensas entre los cnyuges se pagarn en dinero y debidamente reajustadas, y en su inciso 2 dispone que el partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural. Finalmente, podemos decir que se recurre a la equidad como elemento marginal de interpretacin de la ley, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 24 del Cdigo Civil.

Personas Jurdicas de Derecho Privado

Generalidades Son personas jurdicas de derecho privado las siguientes: a) Las que persiguen el lucro de los asociados, esto es, las sociedades industriales. 215

La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. (Art. 2053 inc. 1) La sociedad forma una persona jurdica individualmente considerados. (Art. 2063 inc. 2) distinta de los socios

b) Las personas jurdicas que no tienen por objeto el lucro. Se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil segn el Consejo de Defensa del Estado se aplicara slo a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia y no el lucro de sus miembros. Naturaleza jurdica de las personas jurdicas Cmo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son personas naturales? Cmo comprender que la personalidad jurdica pueda tener otros sujetos que los seres humanos? Y cmo determinar la amplitud de los derechos de estos seres? Las respuestas a todas las interrogantes anteriores han sido, ciertamente, abundantsimas en la doctrina jurdica y ellas se han venido multiplicando y entrelazando (sobre todo entrelazando) con fecundidad. En su elaboracin han intervenido los ms preclaros nombres del mundo jurdico. El problema de la personalidad jurdica tiene estrechsima relacin con el del derecho subjetivo. Los elementos del derecho subjetivo slo encajan inmediatamente cuando su titular es un hombre de carne y hueso. Cuando se trata de personas jurdicas, es difcil encontrar el sujeto a quien corresponde el poder jurdico. TEORIA DE LA FICCION Postula que slo existen las personas naturales, siendo las personas jurdicas entes ficticios. Esta teora parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido slo un hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos. Sin embargo, agrega Savigny, el derecho positivo puede modificar esta regla natural y considerar la capacidad jurdica en relacin con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas jurdicas. Esta teora es la que acepta nuestro Cdigo Civil, segn se desprende del articulo 545 y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues existe una nota al proyecto de 1853, que alude a Savigny en este punto, gran sostenedor de esta teora. En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Cdigo Civil, se apart de la teora de la ficcin en muchas de sus consecuencias: por de pronto, considera que las personas jurdicas poseen voluntad propia (artculo 550), 216

circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la responsabilidad civil de las personas jurdicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus representantes, el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal, se aparta tambin de la solucin dada por Savigny, pues el citado precepto hace responsable a las personas jurdicas por los daos que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes o dependientes, siempre que acten dentro de la esfera de sus atribuciones. TEORIA DE LA REALIDAD, postula que las personas jurdicas no son entes ficticios, sino poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva. Se vincula esta teora con la concepcin orgnica de la sociedad, que reconoce la existencia de mltiples rganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona jurdica. TEORIA DEL PATRIMONIO COLECTIVO. Sustentada por Planiol, quien afirmaba que la idea de la personalidad ficticia es una concepcin simple, pero superficial y falsa. Agrega que en verdad, estamos ante una propiedad colectiva, que existe junto a la propiedad individual. Seala que Bajo el nombre de personas jurdicas o civiles, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de formas o masas distintas, posedas por grupos de hombres ms o menos numerosos y substradas al rgimen de la propiedad individual. Por consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni aun de manera ficticia(citado por Vodanovic, Antonio, Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte Final, Tomo Primero, Editorial Ediar Conosur Ltda., ao 1990, pg. 494). Concluye Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra, otros titulares de derechos que los hombres (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pg. 495). TEORIA DEL PATRIMONIO DE AFECTACION Propuesta por los alemanes Brinz y Bekker, postula esta teora que los derechos y las obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. Existiran patrimonios sin dueo, basados en la afectacin a un fin nico de todos los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pg. 496). Como podemos observar, esta teora es radicalmente opuesta a la de Planiol. Corporaciones y Fundaciones Atendiendo a la construccin y estructura ntima de las personas jurdicas, se las divide en corporaciones y fundaciones. Esta clasificacin es original del autor alemn Heise, quien la formul en 1807. Pero recibi gran difusin al ser adoptada por Savigny, jurista alemn (1779-1861). Nuestro Cdigo Civil dice que las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica (Art. 545 inc. 2). Pero no define ninguno de los dos tipos.

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La corporacin, en sentido estricto, es la unin estable de una pluralidad de personas, que persigue fines ideales o no lucrativos. La fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno o ms individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto. Los administradores no son elementos constitutivos de la fundacin. La presencia de ellos tiene por objeto formar juntas o consejos administrativos y, lgicamente, no son ni pueden ser miembros de la fundacin; su misin es hacer cumplir el fin que motiv el destino de los bienes y la creacin de la persona jurdica. Nada ms. Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones La mayor parte de las disposiciones que consagra nuestro Cdigo Civil a las personas jurdicas son aplicables tanto a las corporaciones como a las fundaciones. Dice el Art. 563: Lo que en los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran. Tambin es trascendental en esta materia el Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica a las Corporaciones y Fundaciones a que se refiere el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, y que se puede encontrar en el Apndice del Cdigo Civil. Constitucin de las personas jurdicas Los elementos que intervienen en la constitucin de las personas jurdicas son dos: 1) El elemento personal, en las corporaciones y la voluntad del fundador en las fundaciones, y 2) La autorizacin del poder pblico Elemento personal de las corporaciones; Acto constitutivo El soporte humano de la corporacin es el conjunto de personas que la forman. Los Collegia del Derecho Romano necesitaban para constituirse, un nmero mnimo de tres. En nuestra legislacin nada se dispone al respecto, de manera que es posible que una corporacin se constituya con dos miembros. Cabe sealar, s, que el espritu del Cdigo mira como bsico un nmero de miembros que haga posible el cumplimiento del fin de la agrupacin, segn se desprende del Art. 560. El acto constitutivo de la corporacin 218

Las personas que se proponen constituir una corporacin deben unirse y ligarse entre s. Se llama acto constitutivo el que crea el vnculo de unin entre los componentes de la asociacin. Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a escritura pblica. Dicho instrumento debe ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional Tributario y ha de contener el acta de constitucin, los estatutos por los cuales se regir y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reduccin a escritura pblica de la citada acta, como asimismo, la tramitacin de la solicitud de aprobacin de los estatutos y la aceptacin de las modificaciones que el Presidente de la Repblica proponga introducirles. (Art. 2 inc. 1 del Reglamento) Se han dictado varios decretos que aprueban estatutos tipos para diversas corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes Deportivos, Comits Campesinos, Cuerpo de Bomberos, Juntas de Adelantos, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches, Corporaciones Privadas de Desarrollo Social. Ahora bien, las corporaciones que se acojan a un Estatuto Tipo aprobado por el Ministerio de Justicia puede someterse a las siguientes normas para obtener personalidad jurdica, sin perjuicio de las dems que le fueren aplicables: 1) Protocolizacin del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo proporcionado por el Ministerio de Justicia una vez que se completen los espacios en blanco; es necesario llevar a lo menos tres ejemplares a la notara, de modo que uno de ellos debidamente certificado por el notario quede en poder de los solicitantes en calidad de copia fiel del instrumentos protocolizado. 2) A la solicitud de personalidad jurdica basta con acompaar el tercer ejemplar igualmente certificado por el notario (Arts. 2 y 29 del Reglamento). La voluntad del fundador en las fundaciones; El acto fundacional Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una organizacin para el cumplimiento de fines determinados. El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuyo establecimiento se persigue. La naturaleza jurdica del acto fundacional ha sido muy discutida entre los juristas. Hoy prevalece la opinin que lo considera como un acto jurdico unilateral que no necesita para su perfeccin, notificarse a otro ni aceptarse por ste, anlogo al testamento, pero con fisonoma propia. Al acto de fundacin va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza propia, el acto de dotacin, por el que el fundador asigna un 219

patrimonio al ente que se rige. Este acto de dotacin, accesorio al precedente, ha de ser considerado como un acto unilateral de disposicin gratuita que exige capacidad para enajenar y hacer liberalidades y que puede revestir la forma externa de acto entre vivos o de la disposicin testamentaria. En todo caso, debe ser escrito, pues la tramitacin para obtener la personalidad jurdica supone siempre un documento en que aparezca la dotacin. El Art. 963 dispone expresamente que: Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin. El Art. 963 habla de corporaciones y establecimientos, expresin esta ltima comprensiva de las corporaciones y fundaciones. Y es indudable que en este artculo la palabra establecimiento se refiri especficamente a las fundaciones, puesto que las corporaciones estn nombradas antes. Reconocimiento del Estado Las personas jurdicas no pueden existir sino en virtud del reconocimiento del Estado. Sin l habra una simple asociacin o institucin desprovista de personalidad. Sistemas de reconocimiento Los sistemas de reconocimiento que consagran las legislaciones pueden reducirse a tres: 1 Sistema de la libre constitucin: se reconoce la personalidad jurdica de corporaciones y fundaciones por el solo hecho de su existencia. Adopta este sistema el Cdigo Civil suizo, en cuanto a las corporaciones de fines ideales, las fundaciones eclesisticas y las fundaciones de familia. 2 Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurdica si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un registro, que es un simple trmite administrativo. El Cdigo Civil alemn adhiere a este sistema en los tocante a las corporaciones. En Chile, las organizaciones comunitarias gozan de personalidad jurdica por el solo hecho de depositar el acta constitutiva en la secretara municipal respectiva, debiendo el secretario municipal proceder a inscribirla en el Registro de Organizaciones Comunitarias (Ley 19.418 de 9 de octubre de 1995, Art. 7) 3 Sistema de concesin. Conforme a este sistema, para gozar de personalidad jurdica es preciso que sta le sea reconocida o concedida a un ente por un acto de la autoridad pblica que legitime su existencia. Es el sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil respecto de las corporaciones y fundaciones (Art. 546). 220

Naturaleza jurdica del acto de autorizacin del poder pblico La autorizacin del poder pblico tiene, a juicio de los partidarios de la teora de la ficcin, un valor constitutivo o creador; en opinin de los autores que abogan por la teora de la realidad, el acto de autorizacin slo tiene un valor declarativo: es a la persona jurdica lo que la partida de nacimiento a la persona fsica. Finalmente, algunos afirman que la autorizacin del Estado tiene un carcter confirmativo: el Estado viene a cooperar a la creacin de la persona jurdica mediante un acto accesorio de confirmacin. Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurdica No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica (Art. 546) De dicha disposicin se infiere que para obtener el reconocimiento de la personalidad jurdica de una corporacin o una fundacin de derecho privado que son las que interesan al Derecho Civil puede recurrirse a la va legislativa o a la del decreto presidencial. Pero hoy en da, de conformidad con la Constitucin Poltica de 1980, la ley slo podra hacer la concesin de personalidad jurdica a las corporaciones y no a las fundaciones, las cuales slo podra obtenerla por decreto del Presidente de la Repblica. En efecto, la Constitucin no menciona entre las atribuciones especiales del Primer Mandatario la de conceder personalidades jurdicas. Se limita a declarar que para gozar de stas las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley (Art. 19, N 15 inc. 2) Dicha ley, para las corporaciones o asociaciones a que alude el Cdigo Civil es, naturalmente, este cuerpo legal que, como sabemos, permite solicitar la personalidad jurdica al Poder Legislativo o al Presidente de la Repblica, pero nada dice de las fundaciones. Su personalidad jurdica, con todo, slo podra solicitarse al Presidente de la Repblica. Por qu? Porque la potestad reglamentaria de ste abarca todas aquellas materias que, segn la Constitucin, no sean propias del dominio legal (Art. 32 N 6), y como entre las taxativas materias del dominio de la ley no figura la de otorgar personalidad jurdica a las fundaciones, obvio resulta que esa facultad slo puede ejercerla el detentor de la potestad reglamentaria. En resumen, hoy da el Presidente de la Repblica es competente para reconocer o conceder personalidad jurdica de derecho privado tanto a las corporaciones, que tambin se llaman asociaciones, como a las fundaciones. La ley slo podra hacer la concesin a las corporaciones. Claro que ordinariamente la personalidad jurdica se solicita al Presidente de la Repblica, porque es mucho ms rpida la tramitacin de un decreto que la de una ley. 221

Un ejemplo de institucin a la cual se concedi personalidad jurdica por ley es la Cruz Roja chilena, que la obtuvo mediante la Ley N 3.924. Aprobacin de los estatutos Los estatutos (llamados por alguien el Derecho Constitucional de las personas jurdicas) representan la ley fundamental u orgnica que regula la organizacin y el funcionamiento de las corporaciones y fundaciones. Ellos determinan los rganos del ente, su esfera de competencia, sus facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la persona jurdica, el fin u objeto de sta, etc. Aprobacin de los estatutos de las corporaciones La aprobacin del estatuto es parte integrante del acto de autorizacin del poder pblico. De acuerdo con el Art. 548, las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres. El Consejo de Defensa del Estado, en un informe del ao 1939, dictamin que no procede conceder el beneficio de personalidad jurdica a una institucin que tiene por finalidad combatir el comunismo pues tal finalidad no se conciliara con los principios constitucionales que consagran la libre manifestacin de las creencias y la libertad de emitir opiniones. Aprobacin de los estatutos de las fundaciones La situacin de las fundaciones es diferente de la de las corporaciones, pues el Presidente de la Repblica puede intervenir en la formacin de sus estatutos. Dice el Art. 562: Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de individuos, se regirn por los estatutos que el fundador les hubiera dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente, ser suplido este defecto por el Presidente de la Repblica. El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica contempla expresamente el requisito de la aprobacin de los estatutos por el Presidente de la Repblica (Art. 1). De otro lado, el Presidente de la Repblica es soberano para conceder la personalidad jurdica, pues dentro de nuestra legislacin no hay recurso alguno para reclamar de su resolucin en el caso que la deniegue. Representacin de las corporaciones Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la corporacin ha conferido este carcter (Art. 551) 222

Estas reglas son tambin aplicables a las fundaciones (Art. 563). El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica dispone que el presidente del Directorio lo ser tambin de la corporacin y la representar judicial y extrajudicialmente (Art. 11), disposicin que no puede ser modificada o sustituida por los estatutos (Art. 9). Tal regla es aplicable a las fundaciones (Art. 30). En cuanto a la representacin judicial el Art. 8 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1 del artculo anterior, no obstante cualquiera limitacin establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporacin. Las facultades en referencia son las ordinarias del mandato judicial El objeto de la disposicin del Art. 8 transcrito, es el de que las personas jurdicas tengan como representante judicial a una sola persona y no un consejo. De este modo se evita la dificultad de litigar con varios individuos. Atributos de las personas jurdicas Los atributos de las personas jurdicas no difieren en el fondo del de las personas fsicas, y son: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y capacidad. Nombre La denominacin de la persona jurdica se la dan los asociados o el fundador. Se indica en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y a l se refiere la ley o el decreto del Presidente de la Repblica que autoriza la existencia legal del ente. Generalmente corresponde al objeto que persigue la corporacin o fundacin. Domicilio El Reglamento dice que los estatutos deben indicar el domicilio de la corporacin o fundacin (Arts. 4 y 31). Tambin el Art. 142 del Cdigo Orgnico de Tribunales prescribe normas al respecto del domicilio. El domicilio de las personas jurdicas es el que sealan sus estatutos. Si stos nada dicen, se entiende que es el asiento principal, esto es, el lugar donde se halle la sede principal de los negocios o intereses.

Nacionalidad

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Nuestra legislacin no contempla la nacionalidad de la sociedades y personas jurdicas en forma general. Ni el Cdigo Civil ni el Cdigo de Comercio contienen disposiciones a este respecto, pero s en leyes especiales nuestro ordenamiento jurdico acepta y ha aceptado directamente la caracterizacin de una persona jurdica como nacional o extranjera, con lo cual reconoce la posibilidad de que puedan ostentar una nacionalidad.

En efecto, los artculos 121 y siguientes de la Ley 18.046, sobre sociedades annimas, consagran la distincin entre compaas chilenas y extranjeras. Adems, los artculos 16 y siguientes del Cdigo de Bustamante aceptan expresamente dicha caracterizacin. El Cdigo de Derecho Internacional Privado, llamado Cdigo de Bustamante (que rige entre nosotros con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre dicho Cdigo), considera la nacionalidad de la personas jurdicas (artculos 9 y 16 a 21). El Art. 16 del Cdigo de Bustamante prescribe que la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determinar por la ley del Estado que las autorice o apruebe. Patrimonio Las personas jurdicas, como sujetos de derecho que son, tienen un patrimonio propio e independiente del de sus miembros, que les permite desarrollar la actividad patrimonial necesaria para alcanzar sus fines. Las consecuencias que se derivan del principio de la separacin de patrimonios son las siguientes: a) Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece a la fundacin no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o administradores (Arts. 549 y 563). Por consiguiente, los bienes de la corporacin son de su propiedad exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aqu que, una vez disuelta la corporacin, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella. (Art. 561). b) Recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin (Art. 549). Lo mismo rige, adecuadamente, en las fundaciones (Art. 563). Capacidad

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En el Derecho chileno se les reconoce a las personas jurdicas una capacidad amplia, que se extiende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y que slo encuentra limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley. Obviamente, las personas jurdicas no son capaces de derechos que presuponen la individualidad fsica o humana, como los derechos de familia y los derechos patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia y estrictamente personales. No se concibe que las personas jurdicas contraigan matrimonio, otorguen testamento, tengan relaciones de parentesco, exijan alimentos.

La nacionalidad
Jurdicamente, la nacionalidad es el vnculo que liga a una persona a un Estado determinado y que crea deberes y derechos recprocos. El Cdigo Civil se limita a declarar que son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros (art. 56). El estudio de la adquisicin y prdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Nosotros debemos estudiar slo la influencia de la nacionalidad en la adquisicin y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realizacin de un inters privado del sujeto. Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles reglados por el Cdigo Civil (art. 57). Se reafirma este principio en otra disposicin del mismo cdigo, de acuerdo con la cual los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos. (Art. 997). La afirmacin de que los chilenos y extranjeros son iguales en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, si bien en principio es exacta, tiene algunas excepciones. Entre esas excepciones se cuentan las que, por va de ejemplo, a continuacin citamos, advirtiendo previamente que la mayora de ellas no excluye al extranjero por su condicin de tal sino por carecer de domicilio en Chile. 1) Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado en Chile (art. 1012). 2) En la sucesin de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas, slo los chilenos que tienen intereses en esa sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn la ley patria y solicitar que se le adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile todos los que les 225

caben en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile (art. 998). 3) La Ley de Pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deber ser chileno o extranjero que cuente con autorizacin de permanencia definitiva en el pas (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Pesca y Acuicultura, fijado por el Decreto N 430, de 1991, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992, art. 16 y 17). 4) Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo dominio, posesin y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratndose de tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Al respecto la normativa se encuentra en el Decreto Ley N 1939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado (art. 6 y 7), publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977 c) El nombre Definicin . - Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurdica, designa e individualiza a las personas. Est compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado patronmico, de familia o apellido. Funcin e importancia del nombre El nombre sirve para distinguir a cada persona de las dems. Su misin es sealar la identidad de las personas y procurar la individualizacin de las mismas. Como seala acertadamente el clebre jurista francs Louis Josserand La misin (del nombre) es procurar la identificacin y la individualizacin de las personas; puede considerarse como una etiqueta colocada sobre cada uno de nosotros. Todo individuo representa una suma de derechos y obligaciones, un valor jurdico, moral, econmico y social, y es de importancia que este valor aparezca al slo enunciado de un nombre, sin equvoco, sin confusin posible. Nuestro nombre ha dicho el conocido escritor francs Paul Bourget somos nosotros mismos, es nuestro honor en los labios y en el pensamiento de los dems. El nombre es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la cual preserva de toda confusin y protege contra cualquiera usurpacin (Marcel Planiol). 226

Del nombre civil El nombre comprende dos elementos: a) el nombre propiamente dicho, strictu sensu, o nombre de familia o apellido, y b) el nombre propio, individual o de pila, llamado as porque se impone precisamente en la pila bautismal. Nombre de familia o patronmico El nombre de familia o patronmico es, como lo indica la terminologa, revelador de la familia, de los orgenes del individuo que lo lleva. Hllase, en principio, subordinado a la filiacin, pero bajo ciertas condiciones que debemos precisar, distinguiendo solamente entre las filiaciones determinada y no determinada y la filiacin adoptiva. Desapareci de nuestra legislacin la antigua distincin que exista entre filiacin legtima, natural e ilegtima con motivo de la dictacin de la ley de filiacin N 19.585, la que tambin modific numerosos artculos de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2000. En el actual texto de la ley N 4.808 no se hace alusin alguna a si el hijo es de filiacin matrimonial o no matrimonial. Solamente seala que la partida de nacimiento debe contener los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que reconozca o haya reconocido al recin nacido. (Art. 31 N 4 Ley 4.808). El Art. 28 de la ley 4.808 dispone que: Dentro del trmino de sesenta das, contado desde la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento deber hacerse la inscripcin del recin nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas que indica el artculo siguiente. El Art. 30 de la ley 4.808 dispone que la inscripcin de un hijo podr requerirse dentro de los 30 das siguientes a su nacimiento, slo por el padre o la madre, por s o por mandatario. Transcurrido este plazo estn obligadas a requerir dicha inscripcin las dems personas que enumera el Art. 29 de la misma ley. El Art. 33 de la ley 4.808 seala que: Son requisitos esenciales de la inscripcin de un nacimiento, la fecha de ste y el nombre, apellido y sexo del recin nacido. Y el Art. 31 de la ley 4.808 seala los requisitos especficos que debe contener la partida de nacimiento, y en lo que aqu nos interesa, el N 3 dispone: 3 El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la inscripcin.

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El N 4 del Art. 31 de la ley 4.808 seala que la partida de nacimiento debe contener: 4 Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz. De conformidad con las disposiciones de la ley 4.808 podemos concluir que a un recin nacido se le pondr el nombre y los apellidos que indique la persona que requiere la inscripcin. Si se trata de un hijo de filiacin matrimonial se le pondr el nombre o nombres y a continuacin el apellido del padre y despus el de la madre, por as disponerlo el Art. 126 del DFL 2.128 de 28 de agosto de 1930, que contiene el Reglamento Orgnico del Registro Civil. El Art. 126 del DFL 2.128 de 1930 dice: Al inscribir un nacimiento se designar al inscrito por el nombre que designe la persona que requiera la inscripcin. Si el nacido es hijo legtimo, se le pondr a continuacin el apellido del padre y en seguida el de la madre. Si se tratare de hijo ilegtimo, se le inscribir con el apellido del padre o madre que hubiere pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo hubieren solicitado, se proceder como en el caso del hijo legtimo. De manera que aunque el Art. 126 del DFL 2.128 recin transcrito hable de hijo legtimo deberemos entender, mutatis mutandi, que actualmente se est refiriendo al hijo de filiacin matrimonial. Y cuando habla de hijo ilegtimo, se est refiriendo al hijo de filiacin no matrimonial. Si se trata de un hijo de filiacin no matrimonial, igualmente se le designar el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la inscripcin, pudiendo indicarse como apellido del padre y a continuacin el de la madre, aunque no exista reconocimiento por parte de ninguno de los dos progenitores. En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial y, adems, no determinada rigen las mismas reglas anteriores. Se designar al recin nacido con el nombre y apellidos que indique la persona que requiere la inscripcin, que puede ser cualquiera de las personas indicadas en el art. 29 de la Ley N 4.808. Nombre y apellidos en el caso de la filiacin adoptiva

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La actual Ley de Adopcin de Menores es la N 19.620 publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. Esta ley en su Art. 37 estabablece que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn. En relacin con el nombre y apellidos del adoptado, la ley N 19.620 seala en su artculo 26, que la sentencia que acoja la adopcin, ordenar que se remita el expediente a la oficina del Registro Civil del domicilio de los adoptantes, a fin de que practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripcin deber practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre. Y agrega esta disposicin que la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado contendr las indicaciones que seala el artculo 31 de la Ley N 4.808, que ya hemos estudiado. Nombre propio individual A diferencia del nombre patronmico o de familia, que revela, por lo general, la filiacin, los nombres propios o de pila, tienen un carcter individual y, en consecuencia, arbitrario. El nio lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripcin del nacimiento por la persona que requiere la inscripcin. El art. 31, inciso 3 de la Ley N 4.808 seala que: No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el Oficial del Registro Civil se negare a inscribir un nombre en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo anterior, y el que lo solicite insistiere en ello, enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras correspondiente, quin resolver sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto est o no comprendido en la prohibicin. Cambio de nombre El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por va principal o por va de consecuencia. El cambio por va de consecuencia, llamado tambin cambio por va indirecta, es el que se produce como consecuencia del cambio de una situacin jurdica dada. Por ejemplo, si el hijo de filiacin no matrimonial reconocido por la madre, pasa a ser de filiacin matrimonial por el matrimonio posterior de sta

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con el padre de aqul, pasa a tener el apellido paterno y materno en lugar de slo el materno que antes llevaba. El cambio por va principal o directa est constituido por el procedimiento que tiende nica y exclusivamente a obtener la mutacin del nombre. Al respecto, la ley N 17.344 de 22 de septiembre de 1970 dice en su artculo 1: ...cualquiera persona podr solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes: a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de 5 aos, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios, y

c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los dos que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales. El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del peticionario. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y slo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripcin (art. 3, inciso 1 Ley N 17.344). Naturaleza jurdica del nombre Sobre la naturaleza jurdica del nombre se han emitido diversas teoras. Las principales son: 1. Teora de la propiedad . Aubry y Rau consideran que el nombre constituye un derecho de propiedad. La jurisprudencia francesa ha adoptado esta doctrina y ha dicho que el nombre patronmico constituye, para quien legitimamente lo lleva, una propiedad, de la cual le es permitido, en principio al menos, gozar y disponer de la manera ms absoluta.

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La mayora de la doctrina rechaza esta opinin, porque la naturaleza del nombre no se aviene con los caracteres de la propiedad. a) Una propiedad es, por lo general, enajenable y prescriptible; en cambio el nombre no puede ser objeto de cesin ni de prescripcin. b) La propiedad es de orden patrimonial y susceptible de valuacin pecuniaria; no as el nombre, por lo menos dentro del campo civil. c) Una propiedad es natural si no esencialmente exclusiva: lo que es mo a nadie otro pertenece; pero los nombres de familia y los nombres propios son llevados por cientos y aun por miles de individuos. 2. Teora de la marca distintiva de la filiacin Colin y Capitant ven en el nombre la marca distintiva de la filiacin; y la prueba es que se determina generalmente por la filiacin. En principio la afirmacin es verdadera; pero no siempre: hay nombre que en ciertos casos, en algunos pases, son atribuidos por decreto de la autoridad administrativa; la mujer casada toma el nombre de su marido, perdiendo o no el suyo; el nio abandonado o expsito adquiere el nombre que a bien tienen darle, con prescindencia de toda relacin de filiacin. 3. Teora del nombre atributo de la personalidad Salecilles, Perreau, Josserand y otros ven en el nombre el signo distintivo y revelador de la personalidad; es uno de los elementos constitutivos, junto a la capacidad de goce, la nacionalidad, el estado civil, el domicilio. Es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y, al mismo tiempo , es una institucin de polica, en tanto cuanto sirve como medio de identificacin destinado a prevenir la confusin de las personalidades. Como atributo de la personalidad que es, el nombre presenta las siguientes caractersticas: a) No es comerciable; b) No es susceptible de una cesin entre vivos, ni transmisible causa de muerte; c) Es inembargable; d) Es imprescriptible; e) Es, por lo general, inmutable, y f) Es uno e indivisible. Proteccin del nombre El derecho al nombre est protegido con sancin penal. El Art. 214 del Cdigo Penal dice que: 231 por

El que usurpare el nombre de otro ser castigado con presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. El Cdigo Penal considera la usurpacin del nombre dentro del ttulo que castiga las falsificaciones y falsedades (Ttulo IV del Libro II) y no el ttulo que castiga los delitos contra la propiedad (Ttulo IX del mismo libro). De aqu se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo digno de proteccin. d) Estado civil El Art. 304 dice: Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles La definicin transcrita es muy vaga. Caben en ella muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. Claro Solar lo define diciendo que es la posicin o calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones. Somarriva da todava una definicin ms completa al decir que es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Caractersticas del estado civil 1.- Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurdicas no tienen estado civil. 2.- Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. 3.- Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de l emanan; de stos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados sea materia de controversia. 4.- Es irrenunciable; 5.- No se puede transigir sobre l (Art. 2450) 6.- Es imprescriptible (Art. 2498) 7.- Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (Art. 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el Art. 357 N 4 del mismo Cdigo); 232

8.- Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. Efectos del estado civil Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de l se derivan. Estos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.). Fuentes del estado civil Estas son: a) La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil (Art. 33); b) La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casado. c) La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo; y d) La sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra. Sentencias en materia de estado civil La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las partes que han litigado (Art. 3 inc. 2). Esta regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo. El Art. 315 seala que el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Esto significa que estas sentencias producen efectos erga omnes. La familia y el parentesco Como el estado civil depende de las relaciones de familia, resulta indispensable dar una ligera idea de esta nocin y del parentesco.

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Somarriva define la familia como un conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin. PARENTESCO Definicin: Es la relacin de familia que existe entre dos personas.

Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. ( Art. 28) Parentesco por afinidad: es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. ( Art. 31 inc. 1) El parentesco ms importante es el por consanguinidad, llamado tambin natural, por que se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas. El parentesco por afinidad no confiere derechos. La ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos (arts. 412 y 1061)

LNEA DE PARENTESCO Es la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). Son parientes en la lnea recta el abuelo, padre, hijo, nieto porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. Son parientes en la lnea transversal, oblicua o colateral los hermanos, los primos hermanos, el to con el sobrino, porque descienden de un tronco comn, que lo ser el padre o el abuelo, segn cada caso. Art. 27 inciso 2 del Cdigo Civil. GRADO ES EL NMERO DE GENERACIONES QUE SEPARAN A DOS PERSONAS El grado de parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. (Art. 27). En el parentesco en la lnea colateral, para determinar el grado, se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Los hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. (Art. 27)

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Por lo anterior no hay parientes colaterales en el primer grado. Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas establecidas para determinar la lnea y el grado que en el parentesco por consanguinidad. (Art. 31 inc. 2 del C.C.). As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer, o sea, sus cuados. Los cnyuges no son parientes entre s Confirmacin del aserto: Arts. 15 N 2 y 353 del C.C., en que se habla del cnyuge o parientes. Por error el Cdigo, en su artculo 42 incluye al cnyuge entre los parientes, ms propiamente debi haber dicho que se oiga a los familiares. En consecuencia, el gnero son los vnculos o relaciones de familia, una de cuyas especies son los cnyuges entre s y la otra los consanguneos y afines. Prueba del estado civil La prueba del estado civil est sometida a reglas especiales que en el Cdigo Civil establece en el Ttulo XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del Libro IV De la prueba de las obligaciones. A partir de la ley 19.585, ley de filiacin, la situacin en relacin con la prueba del estado civil es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas: de nacimiento, de matrimonio y defuncin (Art. 305); y b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio (Art. 309 inc. 1) y la prueba de la filiacin (Art. 309 inc. 2). El Art. 305 inc. final establece que: La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas. As lo dice el Art. 314, norma que seala adems que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo. Registro Civil

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El Registro Civil es una reparticin pblica cuya misin es la de dejar constancia de los hechos que constituyen y modifican el estado civil de las personas. En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se denominan: 1 De los nacimientos; 2 De los matrimonios, y 3 De las defunciones (Art. 2 Ley 4.808). En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos, matrimonios y defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil de la personas (Art. 1 de la ley 4.808). Los dems actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el Cdigo Civil y otras leyes. Tambin deben realizarse diversas subinscripciones que las leyes sealan, como las sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificacin de cualquiera partida (Arts. 7 y 8 de la ley 4.808). e) El domicilio Etimologa: La palabra domicilio arranca del latn domicilium, domus, que significa casa, morada permanente. El vocablo domicilio, tal como hoy lo escribimos, empez a usarse en el siglo XV. Concepto y elementos Art. 59 inc. 1: El domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Dos son, pues, los elementos del domicilio: 1) Material, fsico: la residencia 2) Subjetivo, psicolgico, mental: residencia. el nimo de permanecer en la

La palabra residencia, parece evidente, que est usada en la acepcin de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona. El Diccionario de la Real Academia Espaola seala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. 1) La residencia El primer elemento del domicilio, la residencia por ser de orden fsico o material, es fcil de ser conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que est radicada la persona. 2) El nimo de permanecer en la residencia

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El segundo elemento, que es el nimo de permanecer, de continuar radicado en dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto. Este nimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto. Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la intencin verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequvoca. Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias sealados por la ley. Estas presunciones son negativas o positivas. Por las presunciones negativas se concluye que no hay nimo de permanecer en un lugar dado. Por las presunciones positivas, se presume lo contrario, o sea, que hay nimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener ste como domicilio. El Art. 63 se refiere a las presunciones negativas: No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante. Y el Art. 65 agrega que: El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. As confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios. El Art. 64 se refiere a las presunciones positivas: Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas. Segn el Diccionario, cargo concejil es el obligatorio para los vecinos, como en tiempos de la promulgacin del Cdigo lo era en muchos pases el de concejal. 237

Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas enunciadas por el Cdigo Civil son slo por va de ejemplo, las ms importantes y caractersticas; en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas. Domicilio poltico De conformidad con el Art. 59 inc. 2 el domicilio se divide en poltico y civil. Art. 60: El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional. Con relacin al domicilio poltico, segn lo tengan o no, las personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transentes. (Art. 58). Esta distincin tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros. Domicilio civil El domicilio civil, que se llama tambin vecindad, es relativo a una parte determinada del territorio del Estado (Art. 61). Como actualmente la base de la divisin territorial de Chile es la comuna, con sta se relaciona la idea de domicilio civil. Art. 62: El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. La funcin del domicilio civil es la de permitir la ubicacin de la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos en un lugar determinado del territorio del Estado. Importancia del domicilio El domicilio tiene gran trascendencia en el campo del Derecho.

1) La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio (Art. 955 inc. 1). 2) El juez competente para declarar la presuncin de muerte es el del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81) 3) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el domicilio del demandado o

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interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones legales (Art. 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales) 4) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de contestacin a sta (Arts. 254 N 2 y 3, 309 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil); en la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (Art. 320 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Clases de domicilio Como ya sealamos el domicilio se divide en poltico y civil. Por su parte, el domicilio civil puede ser general y especial. Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil Domicilio especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especficamente determinadas. Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, segn lo fije la ley o la voluntad de las partes. Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser de Derecho Pblico o de Derecho Privado o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Pblico es el que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las inscripciones del servicio militar, etc. En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal y voluntario o real. a) Domicilio de origen: llamado tambin natural, es el que tienen las personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre o, en su caso, la madre el da del nacimiento del hijo porque sigue ese domicilio el que vive bajo patria potestad y subsiste mientras no se mude por otro (Art. 72). b) Domicilio legal: llamado tambin necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas en razn del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo que desempean. Los que estn bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de sta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempean. Art. 72: El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, segn el caso, y el que se halla bajo tutela o curadura, el de su tutor o curador.

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Art. 73: El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artculos precedentes. Art. 66: Los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella. Respecto de los jueces, la ley dispone que estn obligados a residir constantemente en la ciudad o poblacin donde tiene su asiento el tribunal en que debe prestar sus servicios. (Art. 311 inc. 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Ordinariamente, los jueces tendrn su domicilio en el lugar en que desempean sus funciones, porque, con seguridad, concurrir en ellos el nimo de permanecer ah. Pero no es ste propiamente un domicilio legal, porque la ley slo les impone la residencia, y si bien, por otra parte ella, les presume el nimo de permanecer en ese mismo lugar (Art. 64), los jueces pueden destruir esa presuncin, ya que es simplemente legal. c) Domicilio real o de hecho Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro. Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa un cambio si la persona no mantiene el primero. Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el nimo de volver al domicilio. Por eso la persona relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de domicilio. Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual nimo es ms importante que el material residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin residencia, pero no sin el nimo. Pluralidad de domicilios Nuestro ordenamiento jurdico acepta la pluralidad de domicilios. Art. 67: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del individuo. Corrobora la anterior disposicin el Cdigo Orgnico de Tribunales al decir que Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares, podr el demandante entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos (Art. 140). Domicilios especiales 240

Son aquellos que pueden adquirirse sin que desaparezca el domicilio general u ordinario, y los cuales slo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas.

Estos son: 1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra seccin del territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y administracin en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquiere o pierde conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden segn las reglas del domicilio civil general (Art. 70). 2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de eleccin, es el que libremente establecen las partes de comn acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (Art. 69). El domicilio convencional, en razn de establecerse por acuerdo de las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Slo se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige ste. Residencia y habitacin La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intencin de permanecer en ella constituye el domicilio. Por s sola, sin dicho nimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algn tiempo no coincidir con el domicilio. As el abogado que vive y ejerce la profesin en Santiago, pero veranea en Via del Mar, tiene durante la mayor parte del ao su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su residencia es Via del Mar, conservando su domicilio en Santiago. La habitacin es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres das, sea como turista, sea por razones de negocio. La habitacin es, si as pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la residencia supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Nuestro Cdigo parece englobar los dos conceptos al preceptuar en el Art. 68 que: La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. En general, la residencia carece de significacin jurdica; pero hay casos en que el Derecho la considera como en los siguientes: 241

1) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen ese domicilio en otra parte (Art. 68). 2) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, Art. 2). La residencia y la habitacin podrn hacer las veces de domicilio siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de ste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro pas (Art. 1012 N 10). Determinacin del domicilio, cuestin de hecho Si bien el domicilio es un concepto jurdico, est integrado por elementos materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el nimo de permanecer en l. Es, pues, una cuestin de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciacin cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo. La prueba del domicilio consiste en demostrar, segn el caso, que se est o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ah habitualmente la profesin u oficio.

El Patrimonio
Etimologa La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium: lo que se hereda de los padres. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenz a usarse a partir del siglo XIII. Acepcin de patrimonio en sentido jurdico Desde el punto de vista jurdico se define tradicionalmente como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero. En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los crditos sino tambin las deudas. Cuando en un patrimonio las deudas superan a los crditos, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo. En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no admiten semejante estimacin quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. 242

Son derechos extrapatrimoniales, los derechos polticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos ellos en s mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que derive de su violacin sea indemnizable en dinero. Carcter virtual del patrimonio El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. En efecto, abarca no slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir, los que adquiera despus. As lo revela el art. 2465 que seala explcitamente que el acreedor puede perseguir su derecho sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los inembargables. De esta manera, el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa que puede estar vaca, o incluso tener un contenido negativo, como sucede cuando existen ms deudas que bienes.

Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo la diferencia recibe el nombre de activo neto.

Si una persona tiene bienes que en total valen diez millones de pesos y deudas que suman cuatro millones, el activo neto es igual a seis millones de pesos. Utilidad del concepto de patrimonio El patrimonio, en razn de las funciones que desempea, sirve para explicar varios mecanismos y figuras jurdicas, entre ellas, principalmente, las siguientes: 1) La sucesin hereditaria: el patrimonio permite comprender cabalmente cmo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos

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y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre. 2) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garanta genrica de los acreedores, segn la cual todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su crdito no satisfecho (art. 2465). 3) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve tambin para explicar el fenmeno de la subrogacin real En general, por subrogacin se entiende la sustitucin de una persona por otra o de una cosa por otra. En el primer caso se habla de subrogacin personal y, en el segundo de subrogacin real. Se define la subrogacin real como la sustitucin de una cosa a otra en trminos tales que la nueva pasa a ocupar, jurdicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la misma situacin jurdica que tena la cosa sustituida. Por ejemplo, si un bien raz se incendia, pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la indemnizacin que pague la compaa aseguradora. Ahora bien, la subrogacin se explica por el carcter de universalidad de derecho que, segn la teora clsica, tiene el patrimonio y que permite la mutacin de los elementos constitutivos de ste, sin que por ello se altere el conjunto unitario formado por los mismos. El civilista francs Josserand dice que es interesante comprobar que el patrimonio constituye una universalidad jurdica, de la cual los valores positivos (bienes, derechos, crditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino clulas. De aqu resulta, por lo se refiere a estos valores, una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son fungibles entre s, intercambiables; los bienes que salen del patrimonio son reemplazados jurdicamente por los bienes que los suceden, y esto en virtud del fenmeno de la subrogacin real. Un adagio expresa que en las universalidades jurdicas el precio toma el lugar de la cosa vendida y la cosa comprada el del precio pagado. El que la cosa substitutiva tome la posicin jurdica de la substituda slo puede producirse en las universalidades de derecho y no en las de hecho, como una biblioteca o un rebao. Teora clsica del patrimonio La nocin del patrimonio existi ya en el Derecho Romano, con mayor o menor amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella slo los elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, sin englobar tambin las deudas del mismo. 244

El Cdigo Civil francs al igual que el chileno no formula en ningn ttulo o prrafo una teora general sobre el patrimonio, pero en muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a ste y le aplican principios que la doctrina ha sistematizado. Nuestro Cdigo Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del desaparecido (art. 85), de las fuerzas y obligaciones de los patrimonios (arts. 1066, 1170 y 1744), de la separacin de patrimonios (arts. 1170 y 1382), etc.. El primero en exponer una teora general del patrimonio fue el jurista alemn, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo XIX, escribi una clebre obra titulada El Derecho Civil Francs. Inspirndose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau construyeron la teora del patrimonio que ha llegado a ser clsica, en su obra Cours de Droit Civil. En esas pginas se encuentra firmemente delineada la teora clsica del patrimonio que perdura hasta nuestros das, aunque, de parte de algunos, con ciertos reparos. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica De acuerdo con la teora clsica, el patrimonio est compuesto de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoracin econmica. Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe. Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuacin en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una nocin ms amplia que suele llamarse la esfera jurdica de la persona. Y as, por ejemplo, el derecho de propiedad est en el patrimonio y en la esfera jurdica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no estn en el patrimonio, aunque s en la esfera jurdica del individuo. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica Para la teora clsica, el patrimonio es una emanacin de la personalidad, como dicen Aubry et Rau es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen. Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las dems caractersticas que la teora clsica atribuye al patrimonio: a) Toda persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio; b) El patrimonio no es transferible, aunque, s, es transmisible por sucesin, a la muerte de su titular; c) Slo las personas pueden tener un patrimonio, y 245

d) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la persona misma. Esta ltima caracterstica se conoce con el nombre de principio de la unidad del patrimonio. Teora objetiva: el patrimonio-fin o de afectacin En contra de la teora clsica del patrimonio que considera a ste como un atributo y emanacin de la personalidad, surgi la teora objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. De acuerdo con ella, el patrimonio es slo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea central sguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios. Esta teora objetiva ha recibido severas crticas. Se ha tildado de exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir de que las cosas agrupadas podran tener por si mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusin inaceptable en el mundo jurdico. Pues todas sus instituciones y reglas estn al servicio del hombre y de una voluntad legtima del mismo. Sin embargo, parte de la teora objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, y lo ha sido con lgicas adecuaciones, segn se ver al tratar del patrimonio separado y del patrimonio autnomo. El patrimonio general es una universalidad de derecho? Muchos autores afirman que el patrimonio general de las personas es una universalidad jurdica (universitas juris), llamada tambin de derecho. En un sentido genrico por universalidad se entiende un conjunto de bienes que forman un todo. La tradicin distingue entre las universalidades de hecho (universitates rerum) y las universalidades de derecho. El autor italiano Aurelio Candian seala que debe acogerse la idea de que mientras la universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogneas (por ejemplo, una biblioteca) o heterogneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razn del destino, o sea , de una relacin funcional; por el contrario, la universalidad de derecho consiste en un complejo orgnico (creado por la ley) de relaciones jurdicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el cual existen bienes, derechos o crditos y tambin deudas, elementos todos reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que los bienes o 246

derechos hereditarios deben servir para la satisfaccin de las deudas hereditarias y no otras. Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general, sea de un vivo o la sucesin de un muerto es el prototipo de la universalidad jurdica o de derecho. En cambio, la mayora de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una universalidad, porque toda universalidad de hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurdico entre vivos. Esta posicin de la doctrina italiana tiene asidero en nuestra legislacin positiva en cuanto a que no se puede adquirir ni enajenar el patrimonio de una persona viva mediante un acto jurdico entre vivos, pero no en cuanto a que el patrimonio no es una universalidad jurdica. La totalidad de la doctrina patria estima que el patrimonio s que constituye una universalidad jurdica. Existen varias disposiciones en nuestro Cdigo que confirman nuestro aserto, a saber: 1) En el Art. 1811 que seala que: Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota;... En otras palabras, no es vlida la venta de una universalidad jurdica. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente a la personalidad.

2) En el Art. 2056, respecto del contrato de sociedad: Se prohibe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre cnyuges. 3) En el Art. 1409, respecto de las donaciones entre vivos, que dice: Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. Slo la sucesin o patrimonio de una persona muerta el derecho real de herencia - es una cosa, una universalidad jurdica, y por ser una cosa puede adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos . Los Arts. 1909 y 1910 reglamentan la cesin del derecho real de herencia. Patrimonios separados Hay patrimonios separados cuando dos o ms ncleos patrimoniales, mutuamente independientes entre s, tienen por titular a un mismo sujeto.

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Es la ley y no los particulares la que crea estas masas o ncleos patrimoniales para someterlos a un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente. Veamos algunos ejemplos. De conformidad con el art. 1718: A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. Don Arturo Alessandri seala que como entre los cnyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta ltima es una comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aqullos, hay tambin tres patrimonios: el patrimonio comn o social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todava, si la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesin, industria o comercio separado del marido, habr, adems, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera. Hay varios casos de patrimonios separados con rgimen o tratamiento jurdico particular. Por ejemplo, el hijo menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se lo administra el padre, la madre o ambos conjuntamente, y puede tener tambin un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administracin a l mismo corresponden (art. 250 N 1 y 251) Se menciona tambin como caso de patrimonio separado el del Art. 1378, que contiene el beneficio de separacin, en virtud del cual los acreedores hereditarios y testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Tambin se seala como un caso de separacin patrimonial el que deriva del beneficio de inventario normado en el Art. 1247 que dice que: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. Los patrimonios separados slo puede establecerlos la ley. No podra un particular separar un grupo de sus bienes y declarar que slo stos respondern de las deudas que contraiga en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, slo los acreedores relacionados con las deudas contradas en dicha actividad podrn ejecutar sus crditos en ese grupo de bienes, no pudiendo hacerlo los dems acreedores. Patrimonio autnomo Es aquel que transitoriamente carece de sujeto o titular.

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El inters prctico de la institucin es la conservacin del patrimonio y que no se vea abandonado mientras carezca de titular o sean empleados los bienes que lo forman. Un claro ejemplo de patrimonio autnomo es el de la herencia yacente, que es aquel patrimonio hereditario que no tiene titular mientras no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo (art. 1240). Otro ejemplo de patrimonio autnomo lo representa la asignacin que tiene por objeto crear una nueva corporacin o fundacin; mientras no se concede la personalidad jurdica los bienes de la asignacin constituyen un patrimonio autnomo. Entre el patrimonio separado y el autnomo la diferencia es notoria. El primero implica una especie de desconeccin del patrimonio general de la persona, pero su titularidad contina en la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autnomo, que siempre, en realidad desemboca en otro titular. Podemos comprobar este aserto a travs de la herencia yacente. La herencia yacente, como tal, es un patrimonio autnomo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante a l corresponda; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.

Derechos de la personalidad
Definiciones Derechos primordiales o de la personalidad son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. Tambin se dice que son aquellos derechos que toda persona fsica, en la calidad de sujeto jurdico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona. Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraa como elemenos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad apareceran confundidos, como un solo ente. Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la persona, aunque tiene carcter personal: la vida, el honor, la integridad fsica.

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El hecho concreto es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas. Proteccin constitucional de los derechos de la personalidad La Constitucin Poltica da cabida en su texto a varios derechos de la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes pblicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no slo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares.

La Constitucin asegura el derecho a la vida, a la integridad fsica de la persona; el derecho al respeto de la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada; el derecho a la libertad de trabajo y derecho a su libre eleccin, y el derecho de propiedad intelectual, artstica e industrial (art. 19). Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de proteccin Estos derechos y otros que taxativamente seala la Constitucin pueden defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de proteccin (art. 20). Jurdicamente, no se trata de un recurso, sino de una accin cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de actos y omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los particulares. Esta accin se tramita a travs de un procedimiento breve para restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestin surgida. Es competente para conocer de la accin la Corte de Apelaciones respectiva (Constitucin, art. 20). Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de ste. Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes: 1) Son generales, porque todas las personas, por el slo hecho de serlo, se constituyen en sus titulares. 2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los dems sujetos, o sea, erga omnes, al igual que ocurre con los derechos reales. 3) Son extrapatrimoniales, es decir, en s mismos no son valuables en dinero. Por ejemplo nadie puede decir que el derecho a la vida admite una 250

estimacin pecuniaria. Cuestin distinta es que el dao surgido como consecuencia de la violacin de un derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero. Pero en el caso de violacin de un derecho de la personalidad no se vala ese derecho sino el dao que provoca la infraccin. Cuando un automovilista culpablemente da muerte a un peatn y es condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la vida de ste, sino el perjuicio que la privacin de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral. 4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los tiene y slo se extinguen con su muerte. 5) Son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carcter esencial y necesario de los derechos de la personalidad. 6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso. Los derechos de la personalidad con relacin a las personas jurdicas Las personas jurdicas, como una corporacin o una fundacin, al igual que las personas fsicas, tambin tienen derechos de la personalidad, pero slo aquellos compatibles con su naturaleza incorprea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad fsica, que es inconcebible respecto de seres que no se tocan.

Clasificaciones Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad, pero ninguna agota stos, que son numerosos. Por va de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias: I Derecho a la vida. II Derecho a la integridad fsica o corporal III Derecho de disposicin del propio cuerpo y del propio cadver. IV libertad. domicilio. 2. Derecho a la libertad matrimonial 251 Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de 1. Derecho a la libertad de locomocin, de residencia o de

3. Derecho a la libertad contractual y 4. Derecho a la libertad de trabajo. V Derecho al honor. VI Derecho a la imagen. VII Derecho moral de autor y de inventor. VIII Derecho al secreto epistolar, telegrfico y telefnico.

comercial.

Otros autores, en una gran sntesis, agrupan, por un lado, los derechos que protegen la inviolabilidad fsica de la persona, y, por otro, los que resguardan su integridad moral. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica Este derecho se acta a travs de las normas penales que castigan el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e instigacin al suicidio. Adems, la legtima defensa es una causa de justificacin de los males que el agredido pueda causar al agresor. El art. 19 N 1 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas: 1 el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vida del que est por nacer.

El que sufre un atentado contra su integridad fsica o psquica tiene el derecho de demandar el cese de tal hecho, la sancin penal que merezca y la indemnizacin del dao material y moral experimentado (Constitucin, art. 20; Cdigo Civil, arts. 2314 y 2329) b) Actos de disposicin sobre el propio cuerpo La ley autoriza que una persona, en vida, done rganos, tejidos o parte de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. La enajenacin debe ser a ttulo gratuito, con fines teraputicos y realizada con una serie de requisitos que exige el Cdigo Sanitario en vista de la trascendencia del acto. El artculo 1 de la Ley 19.451 que Establece normas sobre trasplante y donacin de rganos, publicada en el Diario Oficial de 10 de abril de 1996, establece en su artculo 1 que: Los trasplantes de rganos slo podrn realizarse con fines teraputicos. El artculo 3, inciso 1 de la misma ley seala: La donacin de rganos slo podr realizarse a ttulo gratuito y ser nulo y sin ningn valor el acto o

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contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un rgano para efectuar un trasplante. En los artculos 4, 5 y 6 de la Ley N 19.451 se establecen los requisitos que deben cumplirse para la extraccin de rganos a donantes vivos, y que bsicamente, exigen que el donante sea legalmente capaz y que tenga la aptitud fsica, la que deber ser certificada, a lo menos, por dos mdicos distintos de los que vayan a efectuar la extraccin o el trasplante. Por ltimo, el donante deber manifestar el consentimiento requerido, sealando el o los rganos que est dispuesto a donar, de modo libre expreso e informado. Las disminuciones transitorias de la propia integridad fsica pueden llevarse a cabo sin restricciones incluso a ttulo oneroso. As, hay ventas de sangre para transfusiones. Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contraran las leyes, el orden pblico o las buenas costumbres. c) Disposicin del propio cadver De conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N 19.451: Toda persona plenamente capaz podr disponer de su cuerpo o partes de l, con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de rganos con fines teraputicos. Este artculo 8 es el segundo del Ttulo III de la referida ley que se titula De la extraccin de rganos a personas en estado de muerte. Ya hemos estudiado que para los efectos de la Ley 19.451, se considerar como muerte la referida en el artculo 11 de este cuerpo legal, o sea, la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas. d) Derecho al honor En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al honor que, en el campo penal, es protegido por la sancin de los delitos de calumnia e injuria (arts. 412 y 416 del Cdigo Penal). La calumnia es la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. (art. 412 del Cdigo Penal) El artculo 416 del Cdigo Penal dispone que: Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. Generalmente, todos los delitos penales, adems de la sancin de este carcter que se impone al autor, dan lugar a una indemnizacin pecuniaria a favor de la vctima, no slo por los daos materiales sufridos por ella, sino tambin por los daos puramente morales.

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Sin embargo, por excepcin, el Cdigo Civil dispone en el artculo 2331 que: Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin. Esta disposicin contenida en el artculo 2331 ha sido muy criticada por la doctrina y la verdad es no tiene razn de ser y debera ser derogada. No tiene lgica alguna que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo patrimonial, no pueda reclamarse una indemnizacin en dinero, aunque la vctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crdito La ley N 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de Publicidad, establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos por cualquiera de los medios que seala su artculo 16 (diarios, revistas, radio, televisin, cinematografa, etc.), y adems declara que sin perjuicio de otras indemnizaciones que sean procedentes, el ofendido tendr derecho a que, por el slo hecho doloso o culposo, se le otorgue siempre una suma de dinero para la satisfaccin del dao moral (arts. 21 y 34). e) Derecho a la intimidad Es un principio que nadie puede interferir en la vida ntima de una persona, como tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitucin asegura en el art. 19 N 4: El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusin de noticias por los medios de comunicacin social con el derecho de cada uno a que terceros no se entrometan en la vida privada. La solucin exige determinar el lmite entre el legtimo ejercicio del derecho de crnica y crtica, por una parte, y la indebida invasin de la esfera ajena, por la otra. La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a travs de cualquier medio de comunicacin social, hechos de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar dao material o moral a ella, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La indemnizacin de perjuicios correspondiente es la misma que vimos para los delitos de injuria y calumnia cometidos a travs de los medios de publicidad. La ley, por cuestiones judiciales o de polica, autoriza a funcionarios competentes para intervenir en la vida privada de las personas en la medida que sea necesario para los fines que se persiguen. 254

El art. 161-A del Cdigo Penal castiga al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos o de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados El artculo N 19 N 5 de la Constitucin Poltica garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, en consecuencia, abarca la epistolar, la telegrfica, la telefnica, etc. El Cdigo Penal castiga en su art. 146, inciso 1 al que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aqullos contienen. El mismo art. 146 del Cdigo Penal en sus incisos 2 y 3 seala que esta disposicin no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas que quienes por leyes o reglamentos especiales, les es lcito instruirse de correspondencia ajena. El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgnica del Servicio de Correos y Telgrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas (Decreto N 5.037 de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22). Nuestro Cdigo Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de carcter confidencial. Planteada al respecto una cuestin, el juez deber llenar la laguna legal recurriendo a la equidad. En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado. El Cdigo Civil Boliviano de 1975 y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contienen normas expresas a este respecto. g) Derecho a la imagen La doctrina universal y el Derecho Comparado revelan que hay dos tendencias respecto al derecho que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con la primera posicin, tal derecho existe plenamente; segn la otra, ese derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovechado otros slo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio moral. El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Cdigo Civil Peruano de 1984, que en su art. 15 dispone: La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin expresa de ella o, si ha 255

muerto sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempea por hechos de importancia o inters pblico y por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en pblico. No rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona a quien corresponde. La otra tendencia es seguida por el Cdigo Civil Boliviano de 1975, que en su art. 16 seala: Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando su reputacin o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cnyuge, descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo. Se comprende en la regla anterior la reproduccin de la voz de una persona. Antonio Vodnovic, cuya posicin nosotros tambin compartimos, es partidario de la primera concepcin, o sea, que el derecho a la imagen existe plenamente y que el Cdigo Civil Peruano la refleja cabalmente y en sus justos lmites. En Chile, el derecho a la imagen no est regulado, aunque hay disposiciones aisladas que se refieren a fotografas y retratos. De la ley N 19.039 de 25 de enero de 1991, sobre Privilegios Industriales y Proteccin de los Derechos de Propiedad Industrial se podra colegir que en Chile existe el derecho a la imagen, por cuanto esta ley seala en su artculo 20 letra c) que No puede registrarse como marca comercial el retrato de una persona cualquiera, salvo el caso de consentimiento expreso dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido.... h) Las libertades En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la propia determinacin, sin imposicin ajena alguna.

Divdese en libertad fsica de locomocin, esto es, de moverse, de trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a a su antojo dentro de los lmites fijados por la ley civil; libertad poltica, que es el derecho de tomar parte, en la forma determinada por la Constitucin, en el gobierno del Estado. Libertad de conciencia, poder de obrar segn la propia conciencia, sobre todo en materia de religin; libertad de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o de palabra.

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Todas las libertades sealadas aparecen en una u otra forma en la Constitucin, y sta agrega otras ms especficas, como la de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc. i) La inviolabilidad del hogar El art. 19 N 5 de la Constitucin Poltica asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar, el cual slo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley. Esto quiere decir que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora una persona contra la voluntad de sta, ni efectuar ah una medida judicial o una pesquisa, salvo los casos previstos por la ley. j) Derecho al nombre Toda persona tiene derecho al nombre que, con arreglo a la ley, le corresponde, segn vimos al tratar el nombre entre los atributos de la personalidad. k) Derecho moral de autor Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, cientfica o tcnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro moral. El derecho patrimonial faculta al autor para explotar econmicamente, en diversas formas y de un modo exclusivo, su obra. El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de ste y su obra, se traduce en un cmulo de facultades, como son la de defender la paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se publiquen o no, quedando inditos; la de oponerse a toda modificacin, deformacin o mutilacin de ellos; la de impedir cualquier utilizacin de la obra que pueda menoscabar su honor o reputacin; la de destruir la obra o retirarla de la circulacin. En Chile el derecho de autor est regulado ampliamente por la Ley N 17.336 de 2 de octubre de 1970 conocida como Ley de Propiedad Intelectual. Sanciones de los derechos de la personalidad La violacin de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de demandar el cese del hecho perturbatorio, las sanciones penales que puedan corresponder al autor de ste y las indemnizaciones a que haya lugar. Aunque algunos derechos de la personalidad no estn especficamente amparados por la ley positiva, si su violacin importa un dao para la persona, sta puede demandar indemnizacin de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, por regla general todo dao que pueda imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe ser reparado por sta (arts. 2314 y 2329). El dao indemnizable puede ser material o moral. 257

La costumbre
Concepto y elementos Es una norma jurdica de generacin espontnea. Es la repeticin generalizada, constante y uniforme de una norma de conducta (con relevancia jurdica) en el convencimiento que ella satisface una necesidad jurdica. La regla de conducta se observa de manera generalizada y uniforme por una comunidad determinada, convencida que ella es justa y til para el orden y la paz social, y por ello se la considera obligatoria. 1) Elemento externo, material u objetivo: este elemento aparece antes y consiste en la repeticin generalizada, constante y uniforme de la regla de conducta (inveterata consuetudo). 2) Elemento interno, subjetivo, psicolgico o espiritual: este elemento aparece despus y consiste en el convencimiento de que esa regla es justa o conveniente para el orden y la paz social (opinio iuris seu necessitatis). Es el convencimiento que la norma de conducta tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica. La conviccin de que llena una necesidad jurdica es el elemento que apareja la obligatoriedad de la regla de conducta. Clasificaciones Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en: a) General: la que rige en todo el territorio del Estado; b) Local: la que se observa en determinado lugar. De acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre puede ser: a) Nacional b) Extranjera Segn su relacin con la ley, se clasifica en: a) Segn la ley (secundum legem) b) Contra la ley (contra legem) c) Supletoria o fuera o en el vaco de la ley (praeter legem)

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a) Segn la ley: la ley recurre a ella y cobra eficacia coercitiva precisamente por la sancin que le da la ley; el reconocimiento que ella le brinda sirve de antecedente para leyes posteriores. b) Contra la ley: se opone a las normas legales que imponen una conducta distinta. Surge despus de la ley que impugna y trata de destruirla, sea para no observar la ley o imponer una conducta distinta. c) Supletoria: completa el derecho escrito; no hay oposicin entre uno y otro; hay complementacin. Valor y fuerza de la costumbre en nuestros Derechos Civil y Comercial Art. 2: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma jurdica, que no tiene fuerza de ley, pues en tal acepcin est tomada la palabra derecho. Pero, de acuerdo con la ltima parte del artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aqulla. Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre segn la ley. Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre: En el Art. 1986 se dispone que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de un predio rstico, se observar la costumbre del departamento (la referencia debe entenderse a la comuna, pues la ley 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del pas, en todas sus disposiciones reemplaz el antiguo departamento por la comuna). Veamos otro caso. Nuestro Cdigo Civil entiende por reparaciones locativas, entre otras, las que segn la costumbre del pas son de cargo del arrendatario (Art. 1940 inc. 2). El Art. 2117 dice que la remuneracin del mandatario es determinada por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Otras disposiciones del Cdigo Civil que se remiten a la costumbre son: Arts. 1188, 1198, 1546, 1938, 1944, 1951, 1954. Nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre supletoria o fuera de la ley. El Art. 4 del Cdigo de Comercio dispone que: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

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El Art. 6 del Cdigo de Comercio agrega que: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

Importancia de la costumbre En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Pblico, pues constituye su principal fuente. Tambin tiene considerable importancia en el Derecho Mercantil. De ella no podra prescindir esta rama jurdica, dada la naturaleza y caractersticas del comercio. En el Derecho Civil la mayora de las legislaciones y de los autores le reconocen escaso valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho porque esa misin en las sociedades de hoy en da est confiada a los rganos del Poder Legislativo, en forma exclusiva. Hasta hace poco, los Cdigos de los pases, en materia civil, slo admitan la costumbre segn la ley. Pero las codificaciones modernas del siglo XX han reaccionado y sealan la costumbre como norma supletoria de la ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la ley. Las legislaciones suiza y japonesa ordenan al juez a falta de ley aplicable pronuncie su sentencia de acuerdo con la costumbre. El Cdigo Alemn, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre, pero de los trabajos preparatorios muchos deducen que no slo puede suplir a la ley sino tambin derogarla. El nuevo Cdigo Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley, como tampoco el Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942. En el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca. Tampoco se acepta la costumbre en el Derecho Procesal. Prueba de la costumbre A pesar de que la costumbre, en los casos que la ley llama a regir, es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio es idneo para demostrar que la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos,etc. El Cdigo de Comercio seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre en su Art. 5, la cual slo podr ser probada por alguno de estos medios: 260

1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil 1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil, slo cuando la ley se remite a ella; 2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de Derecho; pero si el Cdigo de Comercio, que en su Art. 4 establece los requisitos que ya hemos visto. 3) El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece. El Cdigo de Comercio, como recin examinamos, en su Art. 5 seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre. Debemos eso s tener presente, que las costumbres mercantiles interpretativas del Art. 6 del Cdigo de Comercio no quedan sometidas a las limitaciones de prueba del Art. 5. La Equidad Qu pasa si una situacin de hecho dada no est contemplada por la ley y se suscita una controversia sobre ella que es sometida a conocimiento de decisin de un tribunal. Puede el tribunal rechazar la pretensin del demandante slo sealando que la ley no regla la controversia? Puede el tribunal excusarse de pronunciarse por la misma razn? Debe resolverla an a falta de ley? Y si la resuelve, cmo debe hacerlo si no existe ley sobre la materia? El Art. 76 de la Constitucin Poltica, en su inciso 2 nos da la primera respuesta a las anteriores interrogantes al sealarnos que: Reclamada su intervencin (de los tribunales de justicia) en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin El Art. 10 inc. 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales repite textualmente la misma norma:

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Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. El Art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil seala los requisitos que deben reunir las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, y en su nmero 5, dice: La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo El Art. 24 del Cdigo Civil dice: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. El diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua nos dice que la equidad es la Propensin a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, ms bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley. Tambin da otra acepcin al decir que es la: oposicin a la letra de la ley positiva. Justicia natural por

El Vocabulario tcnico y crtico de la Filosofa de la Sociedad Francesa de Filosofa nos dice que la equidad es: Sentimiento seguro y espontneo de lo justo y de lo injusto; sobretodo, en cuanto se manifiesta en la apreciacin de un caso concreto y particular. Antonio Vodanovic: Conjunto de principios extrados del sentimiento seguro y espontneo de lo justo y de lo injusto, que se considera universal porque deriva de la naturaleza humana. La ley y en general las normas jurdicas escritas son de aplicacin general y por lo tanto, rigen infracciones hipotticas estableciendo la conducta debida en tal hiptesis, que se considera justa, y la sancin para el caso de incumplimiento. La equidad, en cambio, es la justicia al caso particular, concreto, que debe aplicarse slo a falta de leyes expresas aplicables al caso. En tal evento, la equidad es fuente de derecho, cumple una funcin integradora del derecho positivo, es decir, del derecho que impera en un lugar y tiempo determinados. (Art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil; N 9 del Autoacordado de la Corte Suprema sobre forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920).

Otras veces, en situaciones mas complejas, se recurre a la equidad por expresa norma legal:

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Al momento de liquidarse la sociedad conyugal el Art. 1734 seala que las recompensas entre los cnyuges se pagarn en dinero y debidamente reajustadas, y en su inciso 2 dispone que el partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural. Finalmente, podemos decir que se recurre a la equidad como elemento marginal de interpretacin de la ley, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 24 del Cdigo Civil.

Personas Jurdicas de Derecho Privado

Generalidades Son personas jurdicas de derecho privado las siguientes: a) Las que persiguen el lucro de los asociados, esto es, las sociedades industriales. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. (Art. 2053 inc. 1) La sociedad forma una persona jurdica individualmente considerados. (Art. 2063 inc. 2) distinta de los socios

b) Las personas jurdicas que no tienen por objeto el lucro. Se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil segn el Consejo de Defensa del Estado se aplicara slo a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia y no el lucro de sus miembros. Naturaleza jurdica de las personas jurdicas Cmo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son personas naturales? Cmo comprender que la personalidad jurdica pueda tener otros sujetos que los seres humanos? Y cmo determinar la amplitud de los derechos de estos seres? Las respuestas a todas las interrogantes anteriores han sido, ciertamente, abundantsimas en la doctrina jurdica y ellas se han venido multiplicando y entrelazando (sobre todo entrelazando) con fecundidad. En su elaboracin han intervenido los ms preclaros nombres del mundo jurdico. El problema de la personalidad jurdica tiene estrechsima relacin con el del derecho subjetivo. Los elementos del derecho subjetivo slo encajan inmediatamente cuando su titular es un hombre de carne y hueso. Cuando se

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trata de personas jurdicas, es difcil encontrar el sujeto a quien corresponde el poder jurdico. TEORIA DE LA FICCION Postula que slo existen las personas naturales, siendo las personas jurdicas entes ficticios. Esta teora parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido slo un hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos. Sin embargo, agrega Savigny, el derecho positivo puede modificar esta regla natural y considerar la capacidad jurdica en relacin con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas jurdicas. Esta teora es la que acepta nuestro Cdigo Civil, segn se desprende del articulo 545 y de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues existe una nota al proyecto de 1853, que alude a Savigny en este punto, gran sostenedor de esta teora. En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Cdigo Civil, se apart de la teora de la ficcin en muchas de sus consecuencias: por de pronto, considera que las personas jurdicas poseen voluntad propia (artculo 550), circunstancia rechazada por Savigny. En cuanto a la responsabilidad civil de las personas jurdicas por los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus representantes, el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal, se aparta tambin de la solucin dada por Savigny, pues el citado precepto hace responsable a las personas jurdicas por los daos que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes o dependientes, siempre que acten dentro de la esfera de sus atribuciones. TEORIA DE LA REALIDAD, postula que las personas jurdicas no son entes ficticios, sino poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva. Se vincula esta teora con la concepcin orgnica de la sociedad, que reconoce la existencia de mltiples rganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona jurdica. TEORIA DEL PATRIMONIO COLECTIVO. Sustentada por Planiol, quien afirmaba que la idea de la personalidad ficticia es una concepcin simple, pero superficial y falsa. Agrega que en verdad, estamos ante una propiedad colectiva, que existe junto a la propiedad individual. Seala que Bajo el nombre de personas jurdicas o civiles, hay que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de formas o masas distintas, posedas por grupos de hombres ms o menos numerosos y substradas al rgimen de la propiedad individual. Por consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni aun de manera ficticia(citado por Vodanovic, Antonio, Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte Final, Tomo Primero, Editorial Ediar Conosur Ltda., ao 1990, pg. 494). Concluye Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra, otros titulares de derechos que los hombres (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pg. 495). TEORIA DEL PATRIMONIO DE AFECTACION 264

Propuesta por los alemanes Brinz y Bekker, postula esta teora que los derechos y las obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas. Existiran patrimonios sin dueo, basados en la afectacin a un fin nico de todos los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit., pg. 496). Como podemos observar, esta teora es radicalmente opuesta a la de Planiol.

Corporaciones y Fundaciones Atendiendo a la construccin y estructura ntima de las personas jurdicas, se las divide en corporaciones y fundaciones. Esta clasificacin es original del autor alemn Heise, quien la formul en 1807. Pero recibi gran difusin al ser adoptada por Savigny, jurista alemn (1779-1861). Nuestro Cdigo Civil dice que las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica (Art. 545 inc. 2). Pero no define ninguno de los dos tipos. La corporacin, en sentido estricto, es la unin estable de una pluralidad de personas, que persigue fines ideales o no lucrativos. La fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno o ms individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto. Los administradores no son elementos constitutivos de la fundacin. La presencia de ellos tiene por objeto formar juntas o consejos administrativos y, lgicamente, no son ni pueden ser miembros de la fundacin; su misin es hacer cumplir el fin que motiv el destino de los bienes y la creacin de la persona jurdica. Nada ms. Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones La mayor parte de las disposiciones que consagra nuestro Cdigo Civil a las personas jurdicas son aplicables tanto a las corporaciones como a las fundaciones. Dice el Art. 563: Lo que en los artculos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran. Tambin es trascendental en esta materia el Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica a las Corporaciones y Fundaciones a que se refiere el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, y que se puede encontrar en el Apndice del Cdigo Civil. 265

Constitucin de las personas jurdicas Los elementos que intervienen en la constitucin de las personas jurdicas son dos: 1) El elemento personal, en las corporaciones y la voluntad del fundador en las fundaciones, y 2) La autorizacin del poder pblico Elemento personal de las corporaciones; Acto constitutivo El soporte humano de la corporacin es el conjunto de personas que la forman. Los Collegia del Derecho Romano necesitaban para constituirse, un nmero mnimo de tres. En nuestra legislacin nada se dispone al respecto, de manera que es posible que una corporacin se constituya con dos miembros. Cabe sealar, s, que el espritu del Cdigo mira como bsico un nmero de miembros que haga posible el cumplimiento del fin de la agrupacin, segn se desprende del Art. 560. El acto constitutivo de la corporacin Las personas que se proponen constituir una corporacin deben unirse y ligarse entre s. Se llama acto constitutivo el que crea el vnculo de unin entre los componentes de la asociacin. Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a escritura pblica. Dicho instrumento debe ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional Tributario y ha de contener el acta de constitucin, los estatutos por los cuales se regir y el poder que se confiere a la persona a quien se encarga la reduccin a escritura pblica de la citada acta, como asimismo, la tramitacin de la solicitud de aprobacin de los estatutos y la aceptacin de las modificaciones que el Presidente de la Repblica proponga introducirles. (Art. 2 inc. 1 del Reglamento) Se han dictado varios decretos que aprueban estatutos tipos para diversas corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes Deportivos, Comits Campesinos, Cuerpo de Bomberos, Juntas de Adelantos, Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches, Corporaciones Privadas de Desarrollo Social. Ahora bien, las corporaciones que se acojan a un Estatuto Tipo aprobado por el Ministerio de Justicia puede someterse a las siguientes normas para obtener personalidad jurdica, sin perjuicio de las dems que le fueren aplicables: 1) Protocolizacin del correspondiente ejemplar de Estatuto Tipo proporcionado por el Ministerio de Justicia una vez que se completen los espacios en blanco; es necesario llevar a lo menos tres ejemplares a la 266

notara, de modo que uno de ellos debidamente certificado por el notario quede en poder de los solicitantes en calidad de copia fiel del instrumentos protocolizado. 2) A la solicitud de personalidad jurdica basta con acompaar el tercer ejemplar igualmente certificado por el notario (Arts. 2 y 29 del Reglamento).

La voluntad del fundador en las fundaciones; El acto fundacional Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad del fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una organizacin para el cumplimiento de fines determinados. El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuyo establecimiento se persigue. La naturaleza jurdica del acto fundacional ha sido muy discutida entre los juristas. Hoy prevalece la opinin que lo considera como un acto jurdico unilateral que no necesita para su perfeccin, notificarse a otro ni aceptarse por ste, anlogo al testamento, pero con fisonoma propia. Al acto de fundacin va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza propia, el acto de dotacin, por el que el fundador asigna un patrimonio al ente que se rige. Este acto de dotacin, accesorio al precedente, ha de ser considerado como un acto unilateral de disposicin gratuita que exige capacidad para enajenar y hacer liberalidades y que puede revestir la forma externa de acto entre vivos o de la disposicin testamentaria. En todo caso, debe ser escrito, pues la tramitacin para obtener la personalidad jurdica supone siempre un documento en que aparezca la dotacin. El Art. 963 dispone expresamente que: Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin. El Art. 963 habla de corporaciones y establecimientos, expresin esta ltima comprensiva de las corporaciones y fundaciones. Y es indudable que en este artculo la palabra establecimiento se refiri especficamente a las fundaciones, puesto que las corporaciones estn nombradas antes. Reconocimiento del Estado Las personas jurdicas no pueden existir sino en virtud del reconocimiento del Estado. Sin l habra una simple asociacin o institucin desprovista de personalidad. 267

Sistemas de reconocimiento Los sistemas de reconocimiento que consagran las legislaciones pueden reducirse a tres: 1 Sistema de la libre constitucin: se reconoce la personalidad jurdica de corporaciones y fundaciones por el solo hecho de su existencia. Adopta este sistema el Cdigo Civil suizo, en cuanto a las corporaciones de fines ideales, las fundaciones eclesisticas y las fundaciones de familia. 2 Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurdica si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un registro, que es un simple trmite administrativo. El Cdigo Civil alemn adhiere a este sistema en los tocante a las corporaciones. En Chile, las organizaciones comunitarias gozan de personalidad jurdica por el solo hecho de depositar el acta constitutiva en la secretara municipal respectiva, debiendo el secretario municipal proceder a inscribirla en el Registro de Organizaciones Comunitarias (Ley 19.418 de 9 de octubre de 1995, Art. 7) 3 Sistema de concesin. Conforme a este sistema, para gozar de personalidad jurdica es preciso que sta le sea reconocida o concedida a un ente por un acto de la autoridad pblica que legitime su existencia. Es el sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil respecto de las corporaciones y fundaciones (Art. 546). Naturaleza jurdica del acto de autorizacin del poder pblico La autorizacin del poder pblico tiene, a juicio de los partidarios de la teora de la ficcin, un valor constitutivo o creador; en opinin de los autores que abogan por la teora de la realidad, el acto de autorizacin slo tiene un valor declarativo: es a la persona jurdica lo que la partida de nacimiento a la persona fsica. Finalmente, algunos afirman que la autorizacin del Estado tiene un carcter confirmativo: el Estado viene a cooperar a la creacin de la persona jurdica mediante un acto accesorio de confirmacin. Autoridades facultadas en Chile para otorgar personalidad jurdica No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica (Art. 546) De dicha disposicin se infiere que para obtener el reconocimiento de la personalidad jurdica de una corporacin o una fundacin de derecho privado que son las que interesan al Derecho Civil puede recurrirse a la va legislativa o a la del decreto presidencial. Pero hoy en da, de conformidad con la Constitucin Poltica de 1980, la ley slo podra hacer la concesin de personalidad jurdica a las corporaciones

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y no a las fundaciones, las cuales slo podra obtenerla por decreto del Presidente de la Repblica. En efecto, la Constitucin no menciona entre las atribuciones especiales del Primer Mandatario la de conceder personalidades jurdicas. Se limita a declarar que para gozar de stas las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley (Art. 19, N 15 inc. 2) Dicha ley, para las corporaciones o asociaciones a que alude el Cdigo Civil es, naturalmente, este cuerpo legal que, como sabemos, permite solicitar la personalidad jurdica al Poder Legislativo o al Presidente de la Repblica, pero nada dice de las fundaciones. Su personalidad jurdica, con todo, slo podra solicitarse al Presidente de la Repblica. Por qu? Porque la potestad reglamentaria de ste abarca todas aquellas materias que, segn la Constitucin, no sean propias del dominio legal (Art. 32 N 6), y como entre las taxativas materias del dominio de la ley no figura la de otorgar personalidad jurdica a las fundaciones, obvio resulta que esa facultad slo puede ejercerla el detentor de la potestad reglamentaria. En resumen, hoy da el Presidente de la Repblica es competente para reconocer o conceder personalidad jurdica de derecho privado tanto a las corporaciones, que tambin se llaman asociaciones, como a las fundaciones. La ley slo podra hacer la concesin a las corporaciones. Claro que ordinariamente la personalidad jurdica se solicita al Presidente de la Repblica, porque es mucho ms rpida la tramitacin de un decreto que la de una ley. Un ejemplo de institucin a la cual se concedi personalidad jurdica por ley es la Cruz Roja chilena, que la obtuvo mediante la Ley N 3.924. Aprobacin de los estatutos Los estatutos (llamados por alguien el Derecho Constitucional de las personas jurdicas) representan la ley fundamental u orgnica que regula la organizacin y el funcionamiento de las corporaciones y fundaciones. Ellos determinan los rganos del ente, su esfera de competencia, sus facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la persona jurdica, el fin u objeto de sta, etc. Aprobacin de los estatutos de las corporaciones La aprobacin del estatuto es parte integrante del acto de autorizacin del poder pblico. De acuerdo con el Art. 548, las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica, que la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres. El Consejo de Defensa del Estado, en un informe del ao 1939, dictamin que no procede conceder el beneficio de personalidad jurdica a una institucin que tiene por finalidad combatir el comunismo pues tal finalidad 269

no se conciliara con los principios constitucionales que consagran la libre manifestacin de las creencias y la libertad de emitir opiniones. Aprobacin de los estatutos de las fundaciones La situacin de las fundaciones es diferente de la de las corporaciones, pues el Presidente de la Repblica puede intervenir en la formacin de sus estatutos. Dice el Art. 562: Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de individuos, se regirn por los estatutos que el fundador les hubiera dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente, ser suplido este defecto por el Presidente de la Repblica. El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica contempla expresamente el requisito de la aprobacin de los estatutos por el Presidente de la Repblica (Art. 1). De otro lado, el Presidente de la Repblica es soberano para conceder la personalidad jurdica, pues dentro de nuestra legislacin no hay recurso alguno para reclamar de su resolucin en el caso que la deniegue. Representacin de las corporaciones Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo de la corporacin ha conferido este carcter (Art. 551) Estas reglas son tambin aplicables a las fundaciones (Art. 563). El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica dispone que el presidente del Directorio lo ser tambin de la corporacin y la representar judicial y extrajudicialmente (Art. 11), disposicin que no puede ser modificada o sustituida por los estatutos (Art. 9). Tal regla es aplicable a las fundaciones (Art. 30). En cuanto a la representacin judicial el Art. 8 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica, se entendern autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1 del artculo anterior, no obstante cualquiera limitacin establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporacin. Las facultades en referencia son las ordinarias del mandato judicial El objeto de la disposicin del Art. 8 transcrito, es el de que las personas jurdicas tengan como representante judicial a una sola persona y no un consejo. De este modo se evita la dificultad de litigar con varios individuos. Atributos de las personas jurdicas

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Los atributos de las personas jurdicas no difieren en el fondo del de las personas fsicas, y son: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio y capacidad. Nombre La denominacin de la persona jurdica se la dan los asociados o el fundador. Se indica en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y a l se refiere la ley o el decreto del Presidente de la Repblica que autoriza la existencia legal del ente. Generalmente corresponde al objeto que persigue la corporacin o fundacin. Domicilio El Reglamento dice que los estatutos deben indicar el domicilio de la corporacin o fundacin (Arts. 4 y 31). Tambin el Art. 142 del Cdigo Orgnico de Tribunales prescribe normas al respecto del domicilio. El domicilio de las personas jurdicas es el que sealan sus estatutos. Si stos nada dicen, se entiende que es el asiento principal, esto es, el lugar donde se halle la sede principal de los negocios o intereses. Nacionalidad Nuestra legislacin no contempla la nacionalidad de la sociedades y personas jurdicas en forma general. Ni el Cdigo Civil ni el Cdigo de Comercio contienen disposiciones a este respecto, pero s en leyes especiales nuestro ordenamiento jurdico acepta y ha aceptado directamente la caracterizacin de una persona jurdica como nacional o extranjera, con lo cual reconoce la posibilidad de que puedan ostentar una nacionalidad.

En efecto, los artculos 121 y siguientes de la Ley 18.046, sobre sociedades annimas, consagran la distincin entre compaas chilenas y extranjeras. Adems, los artculos 16 y siguientes del Cdigo de Bustamante aceptan expresamente dicha caracterizacin. El Cdigo de Derecho Internacional Privado, llamado Cdigo de Bustamante (que rige entre nosotros con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre dicho Cdigo), considera la nacionalidad de la personas jurdicas (artculos 9 y 16 a 21). El Art. 16 del Cdigo de Bustamante prescribe que la nacionalidad de origen de las corporaciones y fundaciones se determinar por la ley del Estado que las autorice o apruebe.

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Patrimonio Las personas jurdicas, como sujetos de derecho que son, tienen un patrimonio propio e independiente del de sus miembros, que les permite desarrollar la actividad patrimonial necesaria para alcanzar sus fines. Las consecuencias que se derivan del principio de la separacin de patrimonios son las siguientes: a) Lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece a la fundacin no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o administradores (Arts. 549 y 563). Por consiguiente, los bienes de la corporacin son de su propiedad exclusiva, y no de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aqu que, una vez disuelta la corporacin, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella. (Art. 561). b) Recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin (Art. 549). Lo mismo rige, adecuadamente, en las fundaciones (Art. 563). Capacidad En el Derecho chileno se les reconoce a las personas jurdicas una capacidad amplia, que se extiende a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, y que slo encuentra limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en las disposiciones expresas de la ley. Obviamente, las personas jurdicas no son capaces de derechos que presuponen la individualidad fsica o humana, como los derechos de familia y los derechos patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia y estrictamente personales. No se concibe que las personas jurdicas contraigan matrimonio, otorguen testamento, tengan relaciones de parentesco, exijan alimentos.

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