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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS ESCUELA DE DERECHO MERIDA - VENEZUELA

DERECHO CONSTITUCIONAL Autor: Dr. Marcos Avilio Trejo Profesor de Derecho Constitucional

LOS DERECHOS Y LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES. CONCEPTO. EVOLUCIN. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS. I

Hemos sostenido en otras oportunidades que la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia, el 26 de agosto de 1.789, por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, marca el inicio de una nueva etapa de la humanidad. El orden antiguo, que haba saltado como una costra seca tan fcilmente, ofreca la imagen de un sistema petrificado e inmvil, de tiempo suspendido. Con su ruptura se haba liberado energas humanas y frescas, con las cuales el futuro se present como una posibilidad libremente moldeable por el hombre. Una embriaguez de omnipotencia, de infinidad de posibilidades que la libertad abra, de esperanzas sin lmites, se extendi por doquier. (1). Todas las revoluciones civiles y polticas han tenido una patria y se han encerrado dentro de ellas; solo la Revolucin Francesa ha borrado las antigua fronteras y ha creado una patria intelectual comn de la que los hombres de todas las naciones han podido hacerse ciudadanos As se refera Tocqueville a las decisiones de la Asamblea francesa. Jams la humanidad se encontr ms orgullosa de si misma que en ese momento, del que se puede decir que es, el nico en el que el hombre ha credo en su omnipotencia, citado por Gorla en Las ideas de los Derechos. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es el inicio de la llamada Revolucin Francesa y el fundamento de los movimientos de liberacin en Amrica y Europa, pero tambin es el fundamento de la organizacin de las mancomunidades y organizaciones internacionales modernas sobre la faz de la tierra, en procura de la paz o por la vigencia de los derechos del hombre en cada pas. Sin duda, la declaracin de los franceses era una declaracin de la humanidad. Diversos sern los elementos que esta revolucin le aportan a la humanidad: por una parte, adopta el criterio de la soberana popular, entendindola como el poder mayor dentro del Estado y cuyo titular es el 1

2 pueblo como entidad poltica, integrada por la parte de la poblacin sujeta de derechos polticos, con lo cual se sustituye la autoridad del Papa, del Rey o de la Aristocracia Se consagra la divisin tripartita del poder para que cada una de las funciones del Estado est ejercida separadamente: la Administracin por el Poder Ejecutivo; la Administracin de Justicia en el Poder Judicial y la Legislacin por el parlamento, bajo un claro concepto de coordinacin en el cumplimiento de los grandes fines de la sociedad. Se incorpora a la democracia como sistema de expresin poltica de la sociedad y la autoridad no deviene por razones de orden religioso o teolgico, de sangre o del grupo social, sino de la voluntad de las mayoras. Es la culminacin del rgimen absolutista en las que el Monarca ejerca todas las funciones del Estado y en el que como soberano era el nico titular de los derechos de los hombres, a los que se les podan conferir algunas facultades o privilegios por razones de nobleza, de familiaridad, de lealtad, de autoridad o de conveniencia. Los principios que orientaron la revolucin tuvieron un efecto de orden poltico y de orden jurdico. Con ellos se permiti la creacin del Estado moderno con el modelo norteamericano, pero a nuestro entender, el elemento ms trascendente fue el consagrar el principio sobre los derechos del hombre. Hasta ese momento al hombre no se le reconocan derechos individuales y subjetivos propiamente dichos, salvo los polticos que se lograban con la ciudadana. Era el Monarca, como depositario de la autoridad quien los confera. La diferencia estaba ahora en el hecho de entender que el hombre como persona humana y solamente por el hecho de ser hombre, posea derechos. En mucho priv la enseanza cristiana de que el hombre fue hecho a idea y semejanza de Dios. Adems, se vena propagando la tesis de la dignidad de la persona humana, lo que converta al hombre en el objeto del Estado y de la propia sociedad. Hasta la Edad Media, se conocan los llamados derechos estamentales y cada persona tena los derechos que le confera su propio estamento: La sociedad se presenta al hombre medieval y al del Antiguo Rgimen como naturalmente estructurada en un orden jerrquico de estamentos con un statutus desigual, en el que la desigualdad se asienta esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento. La pertenencia a un estamento, orden o estado, determinaba as cual fuera el patrimonio jurdico de cada cual, su situacin jurdica en el todo social. 1 La mayor demostracin de este hecho se refleja en la Magna Carta inglesa de Juan sin Tierra en el ao 1215, en la que el Rey acuerda los derechos de los Barones y de sus sbditos, en el mejor exponente del rgimen feudal. Diversos autores cristianos, desde Santo Tomas de Aquino, se haban venido pronunciando sobre el tema de los derechos y del reconocimiento del dominio privado del hombre, lo que creaba un derecho pblico de orden natural que la sociedad reconoca para lograr la igualdad social de todos los hombres. Es esta concepcin original y naturalista de orden teolgico y filosfico la que ser desarrollada posteriormente en los siglos XVI y
TRUYOL Y SIERRA, Antonio. Los derechos Humanos. Edit. Tecnos. Madrid, Espaa. 2.000. Pg. 23
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3 XVII por Vitoria o por Surez y que le permiti al Fraile Bartolom de las Casas sostener ante la Corona y ante la Iglesia que los indios americanos tenan alma, dando inicio al proceso de formulacin de las llamadas Leyes de Indias para su reconocimiento y proteccin. El hombre ser entonces el nico ser de la especie animal que tiene razn. Ello le permite distinguir entre lo bueno y lo malo, lo til de lo intil, lo conveniente o lo inconveniente. Es un ser social por excelencia y ello le permite la formacin de sociedades permanentes como la familia, la comunidad, la sociedad, el municipio, el propio Estado, al tiempo que formula las normas que rigen su propia conducta en sociedad, regula las relaciones entre todos los hombres, la de stos con la autoridad, la relacin entre autoridades, hasta el moderno Derecho Internacional que regula las relaciones entre todos los pueblos. El hombre adems es un ser perfectible, en constante evolucin, nunca perfecto. Del hombre de las cavernas al hombre conquistando el espacio sideral, refleja como cada etapa en su evolucin sirve de impulso para nuevos objetivos, nuevos ideales y nuevos retos hacia su perfeccionamiento. No tiene vocacin finalista y ello lo convierte en el centro y objeto de su propia sociedad. Estas consideraciones son las que permiten la formulacin de un principio filosfico o metapoltico como es de la Dignidad de la persona humana. La dignidad es una condicin de cualidad honorfica exclusiva del hombre, sujeta de derechos y deberes a quien el Estado le confiere personalidad jurdica desde el momento de su concepcin hasta la muerte. Ante esta nueva concepcin naturalista de los derechos del hombre, el Estado se limita entonces a reconocrselos, a protegerlos, a estimularlos, a crear condiciones concretas para el desarrollo de la personalidad, surgiendo as no solo el llamado Estado Social, sino tambin el Estado de Derecho, con determinados sistemas de gobierno, en lo poltico, en lo social o en lo econmico y con normas jurdicas apropiadas, seguras, permanentes y justas que le permitan el pleno ejercicio de sus derechos y facultades. Por ello el fin del Estado ser el hombre y todos los hombres, surgiendo as los postulados del bien comn, entendido como el conjunto de condiciones concretas que se impone la sociedad para que el individuo logre el pleno desarrollo de su personalidad, o el de la justicia social, entendida no solo como el derecho a lo propio en sentido individual, sino a la contribucin y al disfrute de las mejores condiciones de la vida social, en un rgimen de deberes y derechos que permiten la armona del todo social. La plena vigencia de los derechos del hombre en una sociedad determinada supone entonces la existencia de cuatro elementos esenciales: 1Una norma jurdica que los consagre. 2- rganos jurisdiccionales que conozcan las denuncias de acciones u omisiones de violacin de los derechos. 3- Un procedimiento expedito que permita su restablecimiento, y 4- Un poder coactivo del Estado que haga de obligatorio cumplimiento su pronunciamiento.

II -

Un problema de gran trascendencia resulta el afirmar la necesidad de que los derechos del hombre estn consagrados en una norma jurdica. Ello podra colocarnos al lado de la escuela del positivismo jurdico, en el sentido que los derechos del hombre seran nica y exclusivamente los que estn consagrados en una ley y no otros. sta no podra ser la concepcin racional sobre la existencia de los derechos humanos, dado que la evolucin del hombre como ser social es permanente y cada da surgen nuevos retos, objetivos, propsitos o condiciones de existencia que requieren de nuevas normas para adaptarlas a los nuevos derechos y a los nuevos deberes del hombre y de la propia sociedad, superando el contenido de las leyes anteriores. El problema est en la concepcin de la ley. La ley en sentido material podra definirse simplemente como la norma jurdica, emanada de la autoridad competente, de efectos generales y de estricto cumplimiento. En sentido formal, leyes seran los actos del poder legislativo actuando como cuerpo legislador. Dentro de la concepcin terica de los derechos, la norma que los contiene no puede ser exclusivamente la ley material o la formal, por ser los derechos inmanentes a la naturaleza del hombre y no los que contengan esas leyes, las que como expresin de la sociedad y del Estado solo los reconoce. Existe una estrecha vinculacin entre los derechos subjetivos del hombre y la norma objetiva, lo que Orestano denomin como la soldadura, partiendo del concepto que la ley no es ms que el acuerdo de los hombres, titulares de derechos subjetivos, en formular una norma objetiva contentiva de sus propios derechos, con lo cual le permite al hombre el ejercicio de sus facultades individuales dentro de un rgimen de libertad y de armona social. Creemos que all podra radicar el fundamento de la evolucin jurdica, pues siendo la norma objetiva el resultado del acuerdo de los derechos subjetivos, cada vez que los hombres descubren nuevos derechos o mejores formas para su ejercicio, sumarn sus voluntades subjetivas en la formulacin de nuevas normas objetivas, derogando, mejorando o sustituyendo las normas anteriores. Esta concepcin no es nueva. Mientras en los Estados Unidos de Amrica se consagr el principio de la supremaca constitucional y ninguna norma podra estar al lado o sobre la Constitucin, en un exigente control tanto de forma como de fondo de todo el ordenamiento jurdico, en Francia, la Declaracin de los Principios Fundamentales contenida en su Constitucin tiene un rango supra constitucional. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, complementada y puesta en vigor en el Prembulo de la Constitucin de 1946 e incorporada a la de 1958, pretende en su artculo 4 definir el Derecho a la Libertad. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro. As, el ejercicio

5 de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguren a los restantes miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos lmites solo pueden estar determinados por la ley., principio que ser complementado en su artculo 6 al sealar que La ley es la expresin de la voluntad general., con la advertencia que la Constitucin francesa no tiene una tabla de derechos y por ello complica el funcionamiento del Consejo Constitucional que debe agudizar su interpretacin para actualizarla a las necesidades modernas y poder ejercer el control constitucional de las leyes. Sobre este mismo tema, vale la pena destacar la importancia que ha cobrado en el mundo moderno el Derecho Internacional. La creacin de la llamada Comunidad Internacional a travs de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) en la Conferencia de San Francisco (USA) del 25 de abril al 26 de junio de 1.945 con 52 miembros, a una organizacin que posee ahora 192 miembros y que dentro de sus objetivos se seala que los pueblos que la suscriben resuelven reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y en el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, as como realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin y la efectividad de tales derechos y libertades., consideramos que esta es la primera histrica consagracin internacional de los derechos humanos, pero ms importante nos parece parte de la redaccin del acuerdo de creacin y funcionamiento de esta organizacin en la que todos los miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin, para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 55 al que hemos hecho mencin. Como lo seala A. Verdross en su obra Derecho Internacional Pblico, la ONU ha roto con el principio de que un Estado puede tratar a sus sbditos a su arbitrio y lo ha sustituido por otro nuevo: por el principio de que la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales constituyen una cuestin esencialmente internacional.2 III

Diversa ha sido la denominacin de los derechos. En principio, desde la Declaracin Francesa se denominaban como derechos del hombre y del ciudadano, terminologa comnmente aceptada por los pases de origen anglosajn, francs y latino. Luego, para tratar de evitar cualquier errada discriminacin al sexo femenino se prefiri utilizar el trmino de derechos humanos y as se consagr en la ONU en 1952. Tambin se ha utilizado el trmino de derechos inherentes o la de derechos innatos con una evidente influencia de las escuelas iusnaturalistas, o de derechos fundamentales para ubicarlos dentro de la esfera de los derechos pblicos subjetivos, referidos

Citado por Truyol y Sierra. Op. Cit. Pg.39.

6 especialmente a los consagrados en normas jurdicas nacionales o internacionales. Independientemente de su denominacin, consideramos que todas tienden a significar una serie de facultades de la persona humana, cuyo ejercicio eficiente y efectivo, permite a contribuir al pleno desarrollo de la personalidad del individuo en sociedad. No es fcil obtener una definicin de los derechos humanos bajo una concepcin universal. De una concepcin de derechos subjetivos individuales originalmente consagrados, especialmente referidos a la libertad, a la intimidad y al honor, a la justicia o a la igualdad, la doctrina y la legislacin avanzaron hacia aquellos derechos sociales que sin dejar de ser individuales, trascienden la esfera del individuo a la sociedad, surgiendo as los derechos sociales referidos a la educacin y a la cultura, a la salud, al trabajo, a la familia o a la prevencin social. Junto a ellos, la humanidad entendi que el hombre no solo tena derechos individuales y sociales, sino tambin de orden econmico, especialmente referidos a la propiedad, a la asociacin y libertad comercial y a los contratos. La extensin de los conceptos de democracia y de participacin del hombre en la organizacin y direccin de la sociedad y del propio Estado, ampli la concepcin hacia los derechos polticos. El adelanto tecnolgico afect el equilibrio ecolgico y ahora se habla de derechos ambientales. Los efectos de las guerras; de la dominacin colonialista; de la persecucin poltica, religiosa, tnica o racial; de la emigracin por causa del hambre o de la violencia, han generado otro tipo de derechos como el de los asilados, los refugiados, los aptridas, los derechos de las minoras, el de la resistencia y rebelin, la desobediencia civil, o el derecho a la paz y al desarrollo. Visto as el amplio campo de los derechos, podramos intentar una clasificacin en: derechos subjetivos y derechos objetivos, en derechos individuales y derechos sociales, en derechos de accin o de omisin, en derechos individuales y derechos colectivos, en derechos absolutos y derechos limitables. En todas ellas se observan muy amplias diferencias, dado que un gran numero de derechos sern simultneamente individuales y subjetivos, pero su concepcin no sera aplicable a la totalidad de los derechos. La gran mayora de autores coinciden en que los derechos son facultades del hombre. Esas facultades sern de hacer, de no hacer o de exigir una conducta determinada. As los defini la extinta Corte Suprema de Justicia de Venezuela en sentencia del 20 de octubre de 1.983. Si bien es cierto esta definicin jurisprudencial es novedosa por el hecho de haber agregado la facultad de exigir, al lado de las facultades de accin o de omisin tradicionalmente aceptadas, tambin es cierto que existen derechos que se escapan del dominio del hombre individual o socialmente considerado y que su efectiva vigencia solo se lograra con la intervencin o participacin de organismos o entidades pblicas de un estado o sociedad determinada e incluso, de los sujetos de la comunidad internacional. Otras veces el ejercicio del derecho no est referido a conductas determinadas, sino

7 a la adopcin de programas de accin pblica de mediano o largo plazo que convierten a los derechos en principios de orden programtico, a la sancin de leyes especficas, a lograr actos de gobierno con efectos trascendentes al inters social que sujetara el ejercicio del derecho a normas reglamentarias, o la adopcin de polticas determinadas por parte de los poderes pblicos establecidos para convertir a los derechos en normas de orden programtico. Tradicionalmente se concibe a los derechos humanos como un derecho o facultad del hombre en sentido subjetivo, limitado por el derecho de los dems hombres. Ese derecho subjetivo, cuando es aceptado por la sociedad o por la ley, se convierte en un derecho objetivo. Hegel sostena que el fundamento del derecho subjetivo era la libertad expresada en la voluntad. El Derecho aparece en la representacin inmediata como la posibilidad de hacer o de no hacer. Yo no hago nada injusto cuando hago valer mi derecho. De all que se permita concluir que el bienestar general debera ser tratado y realizado como un derecho. Kant los defina as: Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio de otro, segn una Ley general de libertad. Para este autor el derecho originario del hombre es la libertad, es el titular de sus propios derechos subjetivos, con libertad de accin bajo normas protectoras que aseguran la coexistencia de las libertades de todos los hombres. Para Savigny, los derechos seran el mbito de aplicacin del imperio de las personas privadas, donde impera su voluntad con el acuerdo de los dems hombres. Lgicamente, para la poca en que estos autores intentaban definir filosficamente a los derechos humanos, no se haba alcanzado el grado de universalidad de los mismos, no se haba avanzado hacia los derechos objetivos o colectivos, ni mucho menos se poda hablar de los derechos difusos, sujetos modernamente al control jurisdiccional. Entendemos entonces que el concepto de derechos humanos debe ser ms amplio y nos atrevemos a definirlos como facultades inherentes del hombre para hacer, no hacer o exigir una conducta a los dems hombres o a la sociedad, como instrumento para el desarrollo pleno de su personalidad y del bienestar colectivo. Los derechos humanos no son un fin en s mismos, son un medio para el pleno desarrollo de la personalidad del hombre y de todos los hombres y que tendran por finalidad la obtencin de una sociedad ms justa y armoniosa, a los fines de lograr un mayor grado de bienestar general.

IV -

Una condicin imprescindible para la vigencia de los derechos humanos es su consagracin en la norma jurdica, no en el sentido restrictivo de las escuelas positivistas que limita los derechos del hombre exclusivamente

8 a aquellos que taxativamente estuviesen consagrados en la norma. Tal como lo hemos sealado anteriormente, los derechos son inherentes al hombre mismo por su dignidad, pero deben ser establecidos en la norma jurdica, formal y materialmente, para cobrar efectividad y permitirle al Estado su coercin. Si la ley es de efectos generales deja de ser subjetiva para convertirse en una norma objetiva, pero adems, los derechos no son simples declaraciones, ellos tienen que ser de estricto cumplimiento y de all que al ser consagrados en una norma jurdica, se convierten en obligatorios tanto para los particulares como para el propio Estado. Observamos dos corrientes en los Estados modernos para la consagracin de los derechos: O bien se incorporan al texto constitucional o por el contrario se deja prevista su formulacin para ser desarrollados en una ley ordinaria . La incorporacin de los derechos a la norma constitucional nos parece ms acertada, porque les otorga un grado de mayor permanencia, dado que la reforma constitucional es mucho ms compleja que la reforma legal ordinaria. Adems, les confiere un rango de norma constitucional y se limita materialmente al legislador para que no desvirte su vigencia a travs de una ley ordinaria. La incorporacin de los derechos a la norma constitucional no impide al legislador ordinario la sancin de normas que consagren nuevos derechos o que desarrollen y amplen los enunciados constitucionalmente. Adems, los derechos no pueden ser considerados como reservados a la competencia exclusiva del Poder Nacional dentro de una repblica. Por ser inherentes a la persona humana, deben ser competencia concurrente de todas las entidades polticas del Estado: Nacin, Provincias y Municipios. El artculo 15 de la Constitucin venezolana de 1864, conocida como la constitucin de la revolucin federalista, despus de consagrar los derechos humanos con el trmino de garantas, expresaba: La presente enumeracin no coarta la facultad a los Estados (denominacin de las provincias) para acordar a sus habitantes otras garantas.3 La Constitucin de la Repblica Federal de Alemania de 1990, dentro de una amplia concepcin, adems de contener en su primer captulo lo atinente a los Derechos Fundamentales, reserva al Poder Nacional o Federal la legislacin sobre muchos de ellos, pero seala expresamente en su artculo 74, una serie de derechos como competencias concurrentes que podra asumir tanto el legislador nacional como el de sus provincias. Otro aspecto de especial inters est referido a la organizacin de la administracin de justicia para la aplicacin jurisdiccional de los derechos. Ella depender en buena medida del sistema que cada Estado adopte para el control constitucional. En el sistema concentrado, se han venido creando los llamados Tribunales Constitucionales a los que se les atribuye generalmente la competencia de conocer las causas de nulidad de actos legislativos o
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COMPILACION CONSTITUCIONAL DE VENEZUELA. Congreso de la Repblica. Servicio de Informacin Legislativa. Imprenta Nacional. Caracas, junio de 1.996. Pg. 137.

9 ejecutivos del poder pblico contrarios al orden constitucional, ser los rbitros de los conflictos entre los dems poderes y conocer en ltima instancia las causas relativas al amparo constitucional de los derechos humanos. Diferente totalmente al anterior es el sistema difuso de control constitucional que reflejar igualmente un sistema difuso de control sobre la vigencia de los derechos humanos. En Venezuela, la Constitucin de 1961 y la de 1999 previeron a la institucin del amparo constitucional como un derecho, es decir el derecho a defender sus derechos, y se estableci que todos los tribunales de la Repblica tienen competencia para conocer las causas que le permitan a toda persona el ejercicio de sus derechos y garantas. Por su parte, la recientemente creada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 00-02, vinculante para todos los tribunales e incluso para las dems Salas del mismo Tribunal Supremo, regul la competencia del Poder Judicial en materia de amparo, los procedimientos y los efectos de sus decisiones. Las acciones jurisdiccionales que se permiten en Venezuela para garantizar la efectiva vigencia de los derechos humanos son: El Habeas Corpus, relativo al resguardo del derecho a la libertad y las garantas constitucionales; el Amparo Constitucional, en resguardo de los dems derechos constitucionales; el Habeas Data, para acceder a la informacin y datos de la persona en registros pblicos o privados sobre s misma o de inters social; el Amparo Sobrevenido que puede ser interpuesto dentro de un proceso judicial ante el mismo Juez cuando la infraccin es de las partes o de terceros o ante el Superior, cuando la infraccin es supuestamente cometida por el propio Juez; tambin se conoce el llamado Amparo contra Amparo, para evitar los daos irreparables que pudiera causar los efectos en una previa accin de amparo temeraria o infundada.

V -

Un tema de especial trascendencia relativo a los derechos humanos es el anlisis de la supra-nacionalidad y la supra-constitucionalidad de los derechos. Hemos dicho que los derechos humanos han cobrado desde la segunda mitad del siglo XX especial importancia internacional, con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) en l.945. Hay varios hechos de especial significacin. Por una parte encontramos muchas Declaraciones relativas a los derechos humanos suscritas por los representantes de las naciones que conforman los organismos internacionales, a travs de las cuales se manifiesta voluntariamente la aceptacin de los derechos humanos. El segundo hecho es la existencia de diversos Convenios o Pactos en los que los pases que los suscriben se comprometen a adoptar los principios relativos a los derechos humanos en su legislacin interna. El tercero son los convenios mediante los cuales se crean Organismos Jurisdiccionales en materia de derechos humanos y a cuya

10 jurisdiccin se someten las naciones contratantes. El cuarto se refiere a la plena vigencia en cada pas contratante de las Normas Internacionales referidas a los derechos humanos, aunque no estn consagrados en su propia legislacin ordinaria interna e incluso, de aplicacin preferente en caso de contradiccin con la legislacin nacional. Un fenmeno complementario a estas circunstancias lo refleja el hecho del surgimiento moderno de numerosas organizaciones regionales o subregionales, as como de organismos internacionales especializados, muchos de las cuales han adoptado convenios, resoluciones o pactos relativos a los derechos humanos. Tal como lo hemos sealado, el tema de los derechos ha superado al derecho nacional interno para obtener una dimensin de orden internacional. Este proceso ha sido largo y difcil por las caractersticas propias de cada pas: su legislacin, la raza, la religin, los sistemas polticos, sociales o econmicos, la cultura o las tradiciones histricas. De all que las declaraciones de principios tienen que ser lo suficientemente amplias para que puedan ser acogidos por tal diversidad de pueblos y naciones; y lo suficientemente especficas para que tales principios cobren vigencia en pro del bienestar de todos los hombres. Estas circunstancias son las que han permitido entender el proceso de globalizacin de los derechos humanos bajo un orden supra nacional, con vigencia y eficacia de los convenios internacionales, sin que ello impida a los pases dictar nuevas normas que superen o mejoren el contenido de los acuerdos internacionales. Diferente es el contenido de la llamada supraconstitucionalidad. Resulta un contrasentido este trmino, mucho ms en los estados modernos en los que priva el principio de la supremaca constitucional, tanto material como formal, por lo que ninguna norma podra estar encima o a la lado de Constitucin, por ser la mejor y mayor expresin de la soberana popular que es el poder mayor y absoluto de los pueblos. El hecho de que algunas Constituciones contengan una disposicin que reconozca la validez y contenido de los convenios o acuerdos internacionales relativos a los derechos humanos suscritos por ese pas, acuerde su vigencia dentro de su territorio o como el caso de Venezuela que permite al interesado aplicarlos preferentemente a la propia legislacin nacional cuando lo estime como ms favorable, no se est aceptando la supra constitucionalidad de la norma internacional, sino que se aplica por permitirlo la propia Constitucin. Habra supraconstitucionalidad cuando se pretenda la imposicin de una norma internacional sobre la constitucin de un pas o cuando se pretenda someterlo a la jurisdiccin de un organismo internacional sin su consentimiento y contrario a su derecho interno. Hasta este extremo no se ha llegado y as lo reconocen todas las declaraciones internacionales en este sentido.

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A los fines de dar una visin de la complejidad internacional de los derechos humanos, nos permitimos sealar los convenios y pactos celebrados mundialmente relativos a los derechos humanos y por continentes: A- Declaraciones Internacionales: 1- Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1952) 2- Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) 3- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) 4- Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) 5- Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1989). B- Los Derechos Humanos en Europa: 1. Disposiciones del Estatuto del Consejo de Europa, relativas a los Derechos Humanos. (1948) 2. Convenio Europeo de Derechos Humanos, revisado en conformidad con el Protocolo 11. (1994). 3. Protocolo adicional del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1952). 4. Protocolo 4 al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1963). 5. Protocolo 6 al mismo Convenio, relativo a la pena de muerte (1983) 6. Protocolo 7 al mismo Convenio (1984). 7. Carta Social de Europa (1961) 8. Convenio marco para la proteccin de las minoras (1995) 9. Tratado de la Unin Europea (1992) 10. Modificaciones al Tratado de la Unin Europea, incorporada por el Tratado de msterdam (1997). C- Los Derechos Humanos en Amrica: 1- Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). 2- Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1960) 3- Resolucin de la II Conferencia Interamericana ampliando las facultades de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (1965). 4- Convencin Americana de Derechos Humanos (1989) 5- Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura (1989). 6- Protocolo de 1990 a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la abolicin de la pena de muerte. 7- Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de personas (1984). 8- Carta Democrtica Interamericana (2001). D- Los Derechos Humanos en frica:

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1- Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981). TRIBUNALES INTERNACIONALES: 1- Creacin de un Tribunal Internacional para el castigo de los crmenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia (1993). 2- Creacin de un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los crmenes internacionales perpetrados en Ruanda (1994). 3- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). En relacin con los organismos internacionales especializados, creados para la proteccin o defensa de los derechos humanos, dentro de los cuales consideramos como los ms importantes, adscritos a la ONU: el Consejo de Seguridad, integrado por 15 miembros, cinco de ellos permanentes y con derecho a veto (China, Rusia, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido), rgano de carcter permanente y con poderosas atribuciones que permiten investigar los conflictos, aportar soluciones o decidir sobre las medidas a adoptar; La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya, para examinar y juzgar los conflictos internacionales. La misma ONU posee una serie de agencias especializadas, muchas de las cuales intervienen directamente sobre el tema de los derechos humanos, o por el contrario adoptan principios y ejecutan programas especficos para su cumplimiento: el Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo; el Fondo Monetario Internacional (FMI). Organizacin Mundial de Comercio (OMC); el Asociacin Internacional de Desarrollo (IDA); la Corporacin Financiera Internacional (IFC); el Fondo Internacional para el Desarrollo Agrcola (IFAD); la Organizacin para la Alimentacin y la Agricultura (FAO); la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que tiene una particularidad muy especial, dado que las delegaciones de cada pas a la Asamblea General est integrada por la representacin del gobierno, la de los trabajadores y la de los empresarios; la Organizacin Internacional de Energa Atmica (OIEA). Organizacin Internacional de la Aviacin Civil, Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la que adems de la promocin de la educacin y la cultura de los pueblos, promueve su intercambio. La Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial. La Organizacin Metereolgica. La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual. La organizacin Mundial de la Salud (OMS). La Unin Internacional de las Telecomunicaciones. La Unin Postal Universal (UPU). Recientemente la ONU ha creado otros organismos especializados como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados; la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia; el Fondo de las Naciones Unidas para las actividades de la Poblacin; el Centro de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos y por ltimo, las llamadas Misiones de Observacin de Paz, creadas para el control de los conflictos, operan con autorizacin de las partes, logran la firma de acuerdos y tienen a su cargo las tropas aportadas por los pases miembros para patrullar o

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13 interponerse entre los bandos, garantizando en lo posible un cese de hostilidades hasta alcanzar la paz. Dentro de las llamadas comunidades regionales o subregionales, destacan: la Organizacin de Estados Americanos (OEA), el Sistema de Integracin Centroamericana (SICA), la Organizacin de la Unidad Africana , la liga rabe o el Foro del Pacfico. Especial importancia mundial tienen organizaciones especiales como la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo ( OPEP), la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte ( OTAN), la Organizacin Internacional de Polica Criminal ( INTERPOL). Mencin especial merecen organizaciones internacionales no gubernamentales como la Cruz Roja Internacional creada desde 1863. Amnista Internacional, creada en 1961 y que trabaja para lograr juicios justos y rpidos para los prisioneros de conciencia, por la abolicin de la tortura y la pena de muerte. El Comit Olmpico Internacional (COI) creado desde 1894 para la promocin de la actividad deportiva de los pueblos y la organizacin los juegos olmpicos y los olmpicos de invierno. El Fondo Mundial para la Naturaleza creado en 1961 para la proteccin del medio ambiente y por ltimo la Greenpace Internacional, creado para realizar acciones de protestas contra la destruccin del medio ambiente y contra las armas nucleares. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1.969, se expresa en su prembulo lo siguiente: Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos. VI

Hemos indicado anteriormente las serias dificultades existentes para la clasificacin de los derechos. Diversos autores han tratado de clasificarlos de acuerdo a un elemento determinante. As por ejemplo el destacado jurista venezolano Allan Brewer Caras, en su obra Los derechos y garantas fundamentales del hombre, los clasifica en atencin a la posibilidad de su limitacin, en: Derechos absolutos y por lo tanto no limitables. Derechos limitables por el legislador en sentido amplio o en sentido restringido, Derechos limitables en sentido amplio o restringido por la accin de gobierno y derechos para cuyo ejercicio se requiere de una norma jurdica reglamentaria. La gran mayora de Constituciones latinoamericanos y europeas prefieren adoptar una clasificacin en atencin a la esencia misma del derecho y a la esfera de su ejercicio: Derechos individuales, para incorporar especialmente los derechos a la vida, a la libertad y a la igualdad. Derechos sociales, para referirse a aquellos derechos que siendo individuales superan la esfera de accin del individuo y considerar entre ellos el derecho al trabajo, a la

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14 familia, a la educacin, a la salud y a la prevencin y seguridad social. Derechos polticos, para incluir el derecho al sufragio, activo y pasivo; el derecho a la manifestacin, el derecho de asilo, el derecho de asociacin poltica, el de ejercicio de la funcin pblica o a la adopcin del sistema de adjudicacin de cargos en los cuerpos colegiados por la representacin proporcional. Derechos econmicos, referidos especialmente a la propiedad privada, a la libertad de contratacin, asociacin comercial, produccin, comercio o libre competencia. Clasificaciones ya tradicionales hemos observado al clasificarlos en individuales o colectivos; otras se conforman en clasificarlos en derechos propiamente dichos entendidos como facultades sometidos su ejercicio a la libertad individual de la persona humana y los derechos-funcin, entendidos como aquellos que adems de ser una facultad, derivan en un deber de ejercerlos, colocando como ejemplos el derecho al trabajo o el derecho del voto. Tendramos entonces el derecho al trabajo pero tambin tenemos el deber de trabajar. Un tema por dems interesante es lograr las diferencias o semejanzas que pudieran existir entre tres trminos comnmente utilizados en el tema que nos ocupa: 1- Los Derechos. 2- Las Garantas y 3- Los Recursos. . Conforme a las sentencias dictadas por la extinguida Corte Suprema de Justicia venezolana del 20 de octubre de 1983 y de la decisin de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 4 de diciembre de 1983, dictada con fundamento en aquella, podramos entender a los derechos, como facultades de hacer, de no hacer o de exigir una conducta determinada; las garantas seran las normas concretas contentivas del derecho, mientras los recursos seran procedimientos jurisdiccionales que permiten hacer efectiva la vigencia del derecho violado o amenazado de violacin. Esta concepcin jurisdiccional si bien trat de definir los conceptos, se encontr con serias dificultades de orden jurdico y doctrinario. Conforme a la doctrina tradicional se vena entendiendo a las garantas constitucionales como Conjunto de declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales aseguran a todos los individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los derechos pblicos o privados fundamentales que se les reconocen. 4 Lo que vale decir que para Guillermo Cabanellas las garantas son declaraciones contenidas en normas jurdicas, al tiempo que seran un medio y un recurso para asegurar el ejercicio del derecho, confundiendo en un solo concepto al derecho, la garanta y los propios recursos y no solamente la norma contentiva del derecho como lo definiera nuestra jurisprudencia. Por otra parte, la importancia y asuncin de la filosofa jusnaturalista de entender que los derechos del hombre son inmanente a su propia persona y que para su vigencia no requieren de norma jurdica expresa por parte del Estado, limitado en esta concepcin a su simple reconocimiento, ha permitido que en muchas declaraciones, pactos y convenios internacionales o en los
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CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual. Edit Heliasta, 9 ed., Buenos Aires. 1976. Tomo III. Pg 249.

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15 propios textos constitucionales, el que se reconozcan a los llamados derechos naturales del hombre. La enunciacin de los derechos en el texto constitucional no significa el desconocimiento de otros que sean inherentes a la persona humana. Algunos textos normativos de orden constitucional agregan que estos derechos no enunciados no requieren de una norma reglamentaria para su ejercicio, lo que vale decir que si para la vigencia de los ni siquiera enunciados no se requiere de una norma jurdica que los contenga, mucho menos se requerir para aquellos que s estn contenidos en la constitucin o en la ley. Pero adems, la interposicin de recursos por ante un rgano jurisdiccional para obtener la plena vigencia de un derecho, no es ms que el ejercicio del derecho a la defensa. Es el derecho subjetivo a defender su propio derecho objetivo si est normatizado, pero podra defender tambin derechos subjetivos, no contenidos en la norma jurdica, conforme a las disposiciones de reconocimiento de los derechos naturales. Analizadas as tales concepciones nos obligara a concluir que derechos, garantas y recursos, todos son derechos, entendidos como facultades de hacer, de no hacer o de exigir una conducta determinada, conforme as los defini la jurisprudencia acotada. Anteriormente nos atrevimos a definir a los derechos humanos como las facultades de hacer, de no hacer o de exigir una conducta a los dems hombres o a la sociedad, como instrumento para el desarrollo pleno de su personalidad y del bienestar colectivo. No tenemos duda que los recursos deben ser entendidos como procesos jurisdiccionales que permiten hacer efectivo el ejercicio de los derechos. Esto que hace suponer la existencia y legitimidad activa o pasiva de una accin, de una norma jurdica que contenga el derecho preterido, de un rgano jurisdiccional concreto, de un procedimiento especial y de un medio coactivo que haga efectiva la sentencia. Nos permitimos diferir sensiblemente sobre el concepto de las garantas. As se han denominado frecuentemente a algunos derechos y generalmente los textos constitucionales e incluso declaraciones de orden internacional, al permitir los llamados estados de excepcin, consideran en forma sinnima los derechos y las garantas constitucionales que pueden o no ser suspendidas o restringidas en el lapso de la excepcin. Algunas normas y muchos autores consideran como garantas las referidas a la libertad fsica del individuo, por ejemplo las contentivas de la prohibicin de la detencin arbitraria, a no declarar contra s mismo o familiares inmediatos, a la irretroactividad de la ley o a la excarcelacin cuando haya sido cumplida la pena. Creemos que este tipo de principios no son garantas propiamente dichas, son accesorios de un derecho primario o simplemente derechos que desarrollan un derecho constitucional, general y abstracto, como sera la libertad fsica del individuo.

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16 En este sentido las garantas seran las bases y principios generales, globales y abstractos de un derecho especfico y primario en las que se soporta la sociedad para lograr un Estado social y democrtico, de derecho y de justicia, con plena vigencia de los derechos del hombre y de la propia sociedad. Mientras losa derechos son principios que obran como declaraciones normativas, las garantas son los elementos que contribuyen a su efectiva vigencia. Ambos seran leyes objetivas en las que converge la voluntad subjetiva de los ciudadanos, con lo cual se le configuran simultneamente dos elementos esenciales para la efectividad de la norma: La obediencia por parte de los administrados a la disposicin legal y la autoridad de la norma sobre la voluntad subjetiva, individualmente considerada en cada caso concreto. He all la clave para el funcionamiento del Estado de Derecho, la paz social y la armona de la comunidad. La alteracin de este equilibrio genera la anarqua. Los principios, deben ser generales y programticos, a los fines de que el legislador ordinario los desarrolle plenamente en leyes o cdigos. Adems, siendo de orden general, el legislador podr mejorarlos, complementarlos o reglamentarlos, para adaptarlos a las nuevas condiciones sociales y polticas de la sociedad. El derecho a la defensa en todo estado y grado de un proceso por ejemplo, podra ser entendido como una verdadera garanta. El legislador resolver si para el desarrollo de este principio adopta el sistema inquisitivo o el sistema acusatorio en orden penal y observamos como, sin cambiar el principio en el orden constitucional, los pases cambian de sistema y tanto en el anterior o en el nuevo, han tratado de plasmar y hacer efectiva la garanta del derecho a la defensa. Tal como su nombre lo indica, las garantas no son ms que mecanismos de afianzamiento. En lugar de encontrar un fiador de la obligacin principal o colocar un bien en prenda o hipoteca para garantizar el estricto cumplimiento de lo convenido, al mejor estilo del Derecho Privado, las garantas constitucionales en el Derecho Pblico, afianzan la vigencia de los derechos, por sus caractersticas de ser generales, objetivas, coactivas, abstractas, de orden pblico y por lo tanto irrenunciables, programticas, y con rango preeminente sobre la ley general por su condicin de rango constitucional. En este sentido creemos que los derechos fundamentales seran: La libertad, entendida en sentido genrico como la facultad natural del hombre para obrar, de la cual se desprenden entre otros los derechos de orden procesal o las libertades de expresin, de comercio o de asociacin. La Igualdad, principio que supone la existencia de una sociedad de iguales, con los mismos derechos y deberes, en la que los privilegios son la excepcin y deben tener categora constitucional. En este sentido, los estados modernos tutelan a algunos sectores de la sociedad en forma especial, sectores que por sus condiciones naturales, sociales o econmicas tienen menores posibilidades de hacer efectivos sus derechos y normalmente son excluidos del proceso social. Estos sectores son generalmente los

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17 trabajadores, los campesinos, la mujer, los menores de edad y los detenidos o reclusos. De all se derivan por ejemplo los derechos de la mujer, de los nios y adolescentes, el equilibrio procesal, el sufragio pasivo, los derechos de las minoras o principios laborales como a igual trabajo igual salario. La garanta de la participacin democrtica, bajo el amplio concepto del orden pblico y del privado, la que no solo derivar en los derechos polticos de los ciudadanos en la vida del Estado, sino de todos los hombres en la vida social. A mayor participacin, mayor democracia. Esta participacin ha permitido por ejemplo la participacin de los trabajadores en la gestin de las empresas, la consulta a las comunidades para programas de obras o proyectos de especial trascendencia, la discusin de los presupuestos oficiales, la participacin ciudadana en los rganos de planificacin local, regional o nacional, el derecho a la iniciativa popular para la presentacin de proyectos legislativos, la autorizacin de instalacin de casinos, los modernos regmenes de condominios para la administracin de reas comunes en los conjuntos residenciales, la juntas de fideicomitentes en la administracin del fideicomiso, los referndum populares como expresin de la democracia directa, elementos diversos que crean de la participacin una forma de expresin popular y la legitimacin de la autoridad pblica o privada en sus actuaciones. La garanta del Bien Comn como fin del Estado con lo cual se le confiere un concepto de personalismo y de humanismo a la sociedad, reconociendo entonces tanto los derechos individuales como los derechos colectivos. El bien comn no es una expresin abstracta. Es el conjunto de condiciones concretas que se imponen a la sociedad para que el individuo logre el pleno desarrollo de su personalidad, al decir de Dabn. Ese bien comn podra ser individual, cuando la condicin concreta afecta o beneficia a una persona determinada. Podra ser general cuando la condicin concreta beneficia o afecta a varias personas. Este bien comn general podra clasificarse a su vez en el bien comn colectivo y el bien comn total. Colectivo cuando afecte a un sector de la sociedad y total cuando afecte a toda la sociedad. Cuando surgiere oposicin entre los intereses de una persona y el bien general, privar el general. Cuando surjan conflicto de intereses entre el bien comn colectivo y el total, privar el bien total. Una garanta esencial para la vigencia de los derechos humanos es la consagracin del llamado Estado de Derecho, como mecanismo de autocontrol del propio Estado. Se fundamenta en el principio que todos los actos del poder pblico estn sometidos a la constitucin y a la ley, a las que se somete en su ejercicio. El Estado de Derecho tiene cinco consecuencias inmediatas: 1- Los rganos del poder pblico deber ser creados por la ley. 2- Los titulares de los rganos del poder pblico (funcionarios) deben ser designados conforme a derecho. 3- Para su actuacin, los funcionarios pblicos requieren de una norma atributiva de derechos y facultades. 4- Los actos del poder pblico deben preservar la forma establecida en la norma jurdica. 5- El contenido del acto del poder pblico no puede ser contrario a derecho. Estas consecuencias

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18 generan entonces las nulidades absolutas o las anulabilidades de los actos, especialmente cuando del acto del poder pblico se desprende que el funcionario incurre en abuso o extralimitacin de funciones, cuando el acto se dicta forzando la voluntad del funcionario por acto de fuerza o en actitud subversiva, generndose entonces la accin de nulidad por parte del legitimado pasivo afectado por la actuacin del poder pblico o el derecho de revisin de anulacin de la propia administracin, cuando el acto se dict sobre un falso supuesto de forma o de fondo. Esta garanta es esencial para la vigencia de los derechos humanos, pues si bien es cierto que los mismos son objeto de violacin o amenaza de violacin inminente por parte de los particulares, tambin es cierto que la mayora de violaciones a los derechos humanos son generadas por la actuacin del Estado. Es justamente la reiteracin de stas las que han permitido la creacin de numerosos mecanismos de control a las entidades pblicas y diversos sistemas para tutelar la vigencia de los derechos y las garantas. Esta garanta implica el derecho de las personas a acceder a los rganos de justicia para la defensa y preservacin de sus derechos e intereses y genera la obligacin para el Estado de administrarla en forma imparcial, autnoma de los dems poderes y en forma oportuna. - VII En atencin a estas consideraciones anteriores nos atrevemos a clasificar los Derechos, incorporando los adoptados o bien por normas constitucionales de diferentes pases o los contenidos en diversas Declaraciones, Convenios, Tratados, Resoluciones o Pactos Internacionales, de la siguiente forma: 1- LOS DERECHOS INDIVIDUALES: Seran las facultades que el hombre tiene por su condicin de persona humana y que no trascienden necesariamente al orden social. 2- Los DERECHOS CIVILES: Referidos a las facultades que tiene el hombre como miembro de la sociedad civil. 3- Los DERECHOS POLITICOS: Son los que le permiten al hombre participar en la vida del Estado. 4- Los DERECHOS SOCIALES: Son los derechos que el hombre tiene para lograr las mejores condiciones de vida. Conforman parte de los cometidos del Estado. 5- Los DERECHOS ECONOMICOS: Son los derivados del derecho de apropiacin privada y de la libre contratacin. 6- Los DERECHOS COLECTIVOS: Son derechos del comn de la sociedad, cuyo logro tiende a la armona social y colectiva, as como al bienestar general. 7- Los DERECHOS DIFUSOS: Son derechos creados por normas legales o sublegales, muchos de ellos contenidos en ordenamientos jurdicos de provincias o municipios pero que no tienen rango constitucional, sin dejar de ser derechos, o los reconocidos por la tradicin o la costumbre

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19 del lugar pero que la sociedad adopta y respeta muchas veces como derechos y otras veces como simples convencionalismos sociales. LOS DERECHOS INDIVIDUALES: 1- El DERECHO A LA VIDA: Con el mayor respeto a la interpretacin teolgica de entender a la vida como la unin del cuerpo y del alma, filosficamente la vida es la manifestacin y la actividad del ser humano en forma orgnica, definida por Aristteles como el movimiento inmanente, profundizado por Santo Toms de Aquino que distingua el movimiento externo o influido por el mundo exterior y el sentimiento interno del hombre como las acciones de sentir, de entender o de querer. En sentido jurdico, la vida tiene un concepto temporal. Se entiende que un ser est vivo y objeto de proteccin jurdica, desde el momento de la concepcin hasta el momento de la muerte, razn por la cual derivan normas como la proteccin a la madre, independientemente de su estado civil o el castigo del aborto, como delito que permite impedir el nacimiento de un ser. Para muchos autores, preferiblemente cristianos, el derecho a la vida es el derecho primario por excelencia y los dems derechos seran secundarios, dado que ninguno de ellos podra ejercerse si el ser no est vivo. Este concepto ha sido superado por las corrientes personalistas y humanistas, las que entienden que el principal derecho del hombre es el pleno desarrollo de su personalidad y que para lograrlo se supone que el ser debe estar vivo. Este derecho que ahora nos parece normal en las sociedades modernas no fue ni es aceptado por el comn de los pueblos. Los regmenes absolutistas, despticos o tirnicos no respetan el derecho a la vida. En muchos de ellos priv el concepto de clase y estamento social y mantuvieron el rgimen de la esclavitud o de servidumbre solo superados a finales del siglo 18 y del 19, en los que el patrn o propietario del esclavo era propietario de su derecho de vivir. La destruccin masiva de las razas indgenas de Amrica por 300 aos tena su fundamento en la creencia que los indios no tenan alma y por lo tanto no tenan derecho a vivir. El homicidio contra los indgenas no se castigaba, como no se castig la muerte de miles de herejes en la etapa de la inquisicin catlica en Europa y Amrica, o el genocidio cometido por el III Reich de Hitler en Alemania propiciando la muerte de ms de seis millones de judos en la segunda guerra mundial, o ms recientemente la poltica de limpieza de Milosevic en la vieja Yugoslavia. Estas aberraciones de la humanidad han motivado a los pueblos a adoptar nuevos y mejores criterios frente al derecho a la vida. En el artculo 3 de la Declaracin Universal de los derechos Humanos de

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20 1948 se establece: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. En el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, suscrito en Nueva Cork el 16 de diciembre de 1966, se seala: 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie ser privado de la vida arbitrariamente. Es interesante destacar que en el ordinal 3. de la misma disposicin se establece: Cuando la privacin de la vida constituya delito de genocidio, se tendr entendido que nada de los dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio. El 15 de diciembre de 1.989 se suscribi en Nueva York el llamado Segundo Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la Pena de Muerte. En su artculo 1 se seala: 1. No se ejecutar a ninguna persona sometida a la jurisdiccin de un Estado Parte en el presente Protocolo. 2. Cada uno de los Estados Partes adoptar todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdiccin. Por su parte, el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, enmendado en conformidad con el Protocolo N 11 suscrito el 11 de mayo de 1994 pero que solo entr en vigor el 1 de noviembre de 1.998, consagra en su Artculo 2 el Derecho a la Vida pero no en forma absoluta, permitiendo la pena de muerte aplicada por un Tribunal cuando la ley nacional as lo permita para esa causa y de una vez seala las causas en que la muerte no es violatoria del convenio, como sera el derecho a la defensa contra una agresin ilegtima, para detener a una persona, para impedir la evasin de presos o detenidos legalmente o para reprimir de acuerdo con la ley, una revuelta o insurreccin. Llama la atencin que en un pas como Estados Unidos de Amrica, aun se imponga la pena de muerte en 11 de los estados que conforman la Unin. Es de advertir que este tipo de sancin es competencia de las provincias y no de la nacin y que a nivel nacional han existido movimientos que pretenden la abolicin de la misma, logrando que sea abolida en el resto de las provincias. 2- DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA: Este derecho es reconocido por todas las legislaciones del mundo y si bien es cierto que muchas legislaciones varan en cuanto al reconocimiento de las personas jurdicas o las personas de derecho pblico, ninguna se ha atrevido a negarle al hombre su personalidad jurdica natural, con lo cual se convierte en sujeto de derechos y deberes para desenvolverse en el mundo social. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 3 se seala: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Nos parece muy acertada la redaccin de esta disposicin, dado que presupone que el hombre tiene personalidad jurdica y la Convencin lo que refiere es el derecho a que le sea

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21 reconocida. En igual sentido se manifiesta la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981, en el enunciado de su artculo 5 expresa: Todo individuo tiene derecho al respeto a la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su personalidad jurdica. 3- DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL: Hemos anotado anteriormente que la libertad es la facultad natural del hombre para obrar. La limitacin al ejercicio de esta facultad solo estara en el derecho de los dems y en el contenido de los preceptos legales. La historia de la humanidad es una historia milenariamente triste cuando se estudia y se analiza la cadena de violaciones de los derechos a la libertad fsica del individuo. Los juicios a Jess de Nazareth, a Juana de Arco o del funcionamiento de los Tribunales de la Inquisicin son demasiado evidentes. De all que justamente fuera el grito de Libertad el que moviera el nimo de las masas de todos los pueblos para proclamar su independencia o su emancipacin, convirtindose en un verdadero emblema que permiti la adopcin de muchos ms derechos en beneficio de la humanidad. En los ltimos tiempos hemos tenido circunstancias difciles como la revolucin bolchevique en Rusia en 1917, la revolucin comunista de Cuba en 1960, las dictaduras de Pinochet en Chile o la actuacin de los gobiernos militares en Brasil o Argentina en la segunda mitad del siglo 20, sin mencionar los juicios sumarios en la segunda guerra mundial o el acoso a la libertad en los regmenes despticos de las colonias recientemente liberadas del frica o de Duvalier Hait, de Trujillo en Repblica Dominicana, de Somoza en Nicaragua o de Prez Jimnez en Venezuela. Por su parte, las legislaciones de cada pas se han venido modernizando para hacer efectivo tal derecho, creando mecanismos, procedimientos, garantas, recursos u rganos especiales, al tiempo que las convenciones, pactos, protocolos y declaraciones internacionales han significado una avanzada en la lucha por la libertad. Es significativo por ejemplo que en 1981 se suscribi la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, la que no ha sido aceptada aun por varios de sus miembros, pero lo grave es que muy pocos pases han modificado sus legislaciones internas para plasmar el rgimen de derechos en ella establecidos. No hay duda que la presencia de gobiernos militaristas, despticos o autoritarios han condenado a muchos pueblos de la tierra a permanecer aislados de un rgimen de libertades pblicas. El 16 de diciembre de 1966 en la Asamblea general de la ONU aprob el Protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 122 miembros, pero solo votaron a favor del mismo 66 miembros, dos votaron en contra, 38 se abstuvieron y 16 no asistieron, presumiblemente para no comprometerse en su mayora. El Derecho a la Libertad fsica de la persona humana es un derecho genrico, derivado del respeto a la dignidad, del cual derivan una serie de derechos especficos, tales como:

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22 - Derecho a ser detenido solamente por una orden escrita, emanada de la autoridad competente. Este derecho tendra algunas excepciones, como por ejemplo la detencin por aclamacin, sta se produce cuando se comete el delito ante varias personas y el grupo o la muchedumbre procede a la detencin del delincuente. Tambin se permite la detencin de una persona para evitar la comisin de un delito. Por su parte las legislaciones nacionales prevn las detenciones preventivas por causa justificada, pero igualmente prevn el mximo de duracin de dicha detencin, en el sentido de que la privacin no puede ser indefinida y la autoridad policial tendr que ponerlo a la orden del rgano jurisdiccional competente, ya sea un Juez o un Fiscal del Ministerio Pblico segn cada legislacin. De lo anterior se desprende otro derecho a favor del detenido, pues si bien la autoridad policial no podra mantener detenida a una persona en forma indefinida, el rgano jurisdiccional tampoco. La ley le fijar un plazo para que sta decida sin hay o no lugar al enjuiciamiento, pudiendo dictar el auto de detencin, el de sometimiento a juicio, condicionar la libertad y dejar abierta la causa por un tiempo determinado o por el contrario declarar que no hay mrito para el enjuiciamiento y ordenar as la libertad plena del detenido. - En relacin al hecho de la detencin, al ciudadano se le aplica el principio de que nadie podr ser detenido por la comisin de un hecho que no est previsto en la ley como delito; la persona tiene derecho a que el funcionario que lo detiene deba identificarse plenamente; nadie podra ser juzgado dos veces por el mismo delito; todo ciudadano deber ser juzgado por sus jueces naturales; el detenido tiene derecho a conocer el juez de la causa; se presume la inocencia de la persona hasta no comprobarse su culpabilidad y con ello se impone el sistema procesal acusatorio en sustitucin del sistema inquisitivo; las leyes procedimentales sern de aplicacin inmediata. - Una vez detenida la persona, goza de una serie de derechos relativos tanto a la integridad y seguridad fsica como al debido proceso judicial: Derecho a la asistencia o consulta de un abogado, si se negare a hacerlo, el Estado est obligado a proporcionrselo; derecho a comunicarse con sus familiares o amigos para participarles de su detencin; derecho de ser sometido a un examen para dejar constancia de su estado fsico y mental; derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, contra su cnyuge, concubino o concubina, o contra sus familiares ms cercanos; derecho a solicitar la pena ms favorable en caso de duda o contradiccin; derecho a la proteccin del Estado a su vida, a su integridad fsica y mental; derecho a la utilizacin de intrprete; derecho al acceso al expediente y a obtener las copias que juzgue necesarias; derecho a la promocin y evacuacin de pruebas en los lapsos legales; derecho a rechazar las pruebas obtenidas ilegalmente en su contra; prohibicin a la prctica de la tortura o a la incomunicacin del detenido; derecho a no ser sometido a exmenes o experimentos sin su consentimiento; derecho al debido proceso y a la celeridad procesal; derecho a no ser sentenciado sin la previa formulacin de cargos por parte del Estado o de la vctima; prohibicin de extraamiento del territorio nacional, permitindose solamente la conmutacin de la pena pero en forma voluntaria tanto del reo como por parte del Estado para cumplir la condena en el exterior.

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23 - En cuanto a la sentencia y a la pena en ella contenida, toda persona tiene tambin sus derechos: Por una parte, la pena de prisin o de presidio no podr exceder el lmite mximo fijado por la ley; esa sentencia en primera instancia est sometida a revisin en consulta o en apelacin por ante un Tribunal de superior jerarqua; se tiene derecho a recurrir ante los organismos internacionales agotado el proceso ordinario o cuando se le negare o no existiere otro tipo de recurso en la legislacin nacional; existe el derecho de solicitar la aplicacin de un Tratado Internacional previamente suscrito o ratificado por su propio pas si fuere favorable; no podr imponerse a la persona ni penas principales o accesorias de orden perpetuo, denigrante o infamante; el procesado quedar en libertad una vez cumplida la pena impuesta; se prohbe la prisin por deudas. - Adems, la persona tiene una serie de derechos cuando ha sido detenida injustamente o cuando ha cumplido la pena impuesta: Existe el derecho a reclamar la sancin de funcionarios que efectuaron la detencin en forma injusta o arbitraria o con prescindencia de los preceptos legales; derecho a reclamar la indemnizacin por sentencias o privaciones generadas por procesos en los que el Juez obr con retardo, con malicia, con excesos, con parcialidad, en forma inoportuna o por inters manifiesto, esta indemnizacin podra ser propuesta contra el propio Juez o contra el Estado. Hay el derecho de indemnizacin a los familiares de la vctima. Pero tambin existe el derecho de rehabilitacin del procesado que le permita su normal reincorporacin a la sociedad civil.

4- DERECHO A LA IGUALDAD: La igualdad es un derecho genrico que supone una sociedad de iguales, lo que implicara igual trato y distincin de la persona en situaciones similares, con prescindencia de privilegios o preferencias. Este principio, al lado de la libertad y de la confraternidad, constituyeron el lema de la Revolucin Francesa de 1789. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 consagra en su artculo1 a la igualdad como un derecho intrnseco de la persona humana: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Pareciera entonces que es justamente el derecho a la igualdad la base de la armona social. Si bien es cierto que se le reconoce tal prerrogativa al ser humano, lo obliga simultneamente a reconocrsela a los dems, creando entonces las circunstancias de solidaridad, de responsabilidad y de fraternidad humana. La Declaracin comentada no se limita exclusivamente al reconocimiento de la igualdad como un derecho natural. En su artculo 7 establece: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a la proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. Esta concepcin crea una obligacin para los Estados como entidades polticas, para crear las condiciones de proteccin necesarias que aseguren la vigencia del derecho a la igualdad y es justamente la base para la redaccin de la propia Declaracin, cuando insiste en el inicio de su articulado con la expresin Toda persona .

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24 La igualdad como Derecho, no puede entenderse como la igualdad en sentido fsico que supone la identidad, comunidad o coincidencia de personas o de cosas, dado que justamente el hombre tiene su propia identidad y esa identificacin lo hace distinto a los dems hombres, sin dejar de ser hombre. La igualdad como derecho entonces debera entenderse como la ausencia de privilegios en el orden social y la desigualdad entre ellos deviene solamente del orden natural, pero que no lo afecta como persona con dignidad. Es decir, el hombre nace igual a los dems hombres, con las desigualdades que le crea su propia identidad, sin dejar de ser igual. Si las desigualdades entre los hombres son de orden natural, la proteccin de la sociedad y del Estado es para que no sea discriminado en sus diversas esferas de accin. De all surge entonces la igualdad ante la ley, para el ejercicio de los derechos individuales propiamente dichos, los sociales, culturales, polticos o econmicos. El Artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, suscrito en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 establece: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin pblica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Este Pacto es adems de orden previsivo al sealar en su artculo 5: 1. Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l. 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Resulta interesante entonces acotar que por una parte el mismo Pacto en su artculo 2 compromete a cada Estado signatario a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. y por la otra, tal como lo sealamos anteriormente en su artculo 5, limita la restriccin o menoscabo de los derechos fundamentales, creando as un amplio marco de seguridad en el ejercicio y en la vigencia de los derechos humanos, limitando la competencia de los legisladores nacionales, no por ser una norma supra constitucional propiamente dicha, sino por estar contenida en un convenio de orden internacional adoptada o suscrita por los Estados signatarios. Es importante destacar que dentro de los convenios internacionales que proclaman la igualdad, se suscribi el 26 de junio de 1981 la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. En atencin a la crisis que ha sufrido este continente tanto por la segregacin racial, el trato de esclavos, el apartheid y tantas otras formas de discriminacin, es la causa por la cual contiene un nuevo elemento como es la igualdad de las etnias. Este

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25 hecho es importante, pues justamente la causa por la cual se juzga a Milosevic ante un Tribunal Internacional es por los crmenes de Bosnia en su llamada Operacin Limpieza y fue en parte la causa de la constitucin del Tribunal de Nuremberg, para juzgar los crmenes de la segunda guerra mundial cometidos por el III Reich Alemn de Adolfo Hitler contra los judos. La discriminacin tnica o racial adems podra afectar, en caso de aceptacin o vigencia, a numerosos pases como el caso de Irak o la India, en los que estos estamentos son muy marcados. En sentido especfico el derecho a la igualdad era una necesidad de la humanidad. Uno de los ms graves problemas sufridos por el hombre fue el sistema de la esclavitud y de la servidumbre. La esclavitud es sin duda un sistema monstruoso y horrible. Es el considerar a la persona humana en la condicin jurdica de una cosa o de un animal, sometida a la propiedad plena de otra persona, sin ningn tipo de derecho. Su voluntad era la voluntad del dueo y sus derechos estaban limitados a los que por l ejerciera su dueo. Este sistema vigente desde la antigedad hasta hace pocos aos, fue aplicado en los diversos imperios y naciones antiguas como la China, la India, Persia, Asira, Palestina, Egipto, Grecia o Roma. En tiempos ms recientes, fue el instrumento para la construccin de las grandes obras de ingeniera, de servicios, militares o de carcter funerario. Ya el Cdigo de Hammurab clasificaba a la poblacin, dos mil aos antes de Cristo, en libres, clase media y esclavos, creada esta ltima por una razn natural del nacimiento en la que era esclavo el hijo o hija de esclava, o en forma contractual por la compra y venta de esclavos o la cancelacin por deudas. El Rey Salomn cont con 70 mil esclavos para conducir materiales y 80 mil para tallar las piedras y montaas y construir el Templo de Jerusaln. Al principio del perodo de la Repblica en el Imperio Romano se contaba con 40 mil esclavos, equivalente a una octava parte de su poblacin y despus de las guerras Pnicas, existan ms esclavos que hombres libres.5 El origen de la esclavitud fue la guerra en la que el vencido quedaba bajo el dominio del vencedor. Luego, la esclavitud se impona por diversos medios: La procreacin de esclavos y as su condicin se transmita por va hereditaria; el sorprendido en la comisin de delitos era esclavo del propietario del bien; el deudor condenado al pago o vencida la obligacin pagaba con su condicin social; eran esclavos en la poca de Servio Tulio los desertores del ejrcito o quienes se negaban a su inscripcin el censo. Tambin se consideraron esclavos a la mujer que conviviere con esclavos, al manumitido ingrato si la ingratitud era grave o el que siendo libre se haca vender como esclavo para obtener nuevamente la libertad y defraudar al comprador. Cabanellas refiere que de 1696 a 1701, Espaa contrat con la Compaa Portuguesa de Guinea el llamado asiento de negros por el que se obligaba a suministrar 10.000 toneladas de negros, comercio que posteriormente monopoliz la real Compaa de Guinea comprometindose a suministrar 4.800 piezas anuales de ambos sexos y que no fueran ni de Minos ni de Cabo Verde, por no ser aptos para Amrica, convenio que luego fue

Ver Cabanellas. Op. Cit. T.II pgs.86 y ss.

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26 suscrito por Inglaterra y por una duracin de 30 aos. La negativa de Espaa a su renovacin gener la declaracin de guerra. La lucha por la vigencia del derecho a la igualdad de la raza negra ha sido muy dura y muy larga. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 estableci en su Artculo 8 lo siguiente: 1. Nadie estar sometido a la esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarn prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie estar sometido a servidumbre. 3. Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. Este reconocimiento internacional es la consecuencia de un proceso iniciado en Inglaterra en 1807 al abolir la esclavitud, seguida despus por algunos pases europeos como Francia y Dinamarca en 1848 y en Amrica por Hait en 1805 y Argentina en 1813. Nos hemos detenido un poco en este tema porque si bien es cierto en el siglo 21 estamos en presencia de un proceso de globalizacin de los derechos y libertades pblicas, aun se mantienen grandes sectores de poblacin sometidos a trabajos extenuantes o forzosos que en muy poco difieren del sistema esclavista o de servidumbre. Ello obliga al reto de lograr su efectiva vigencia. Mucho nos complaci el proceso descolonizacin de frica y el surgimiento de nuevos gobiernos democrticos en ese Continente, as como el desmantelamiento de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas en los que tambin existan mecanismos de servidumbre bajo el manto del socialismo de Estado o el avance de las libertades pblicas en pases como la China, la India o Japn, con sociedades milenarias en lo que lo ms difcil ha sido cambiar la estructura mental de la poblacin. Ello no obsta para que en muchos pases exista recelo y limitacin para la concesin de visas a determinados nacionales, en un claro esbozo discriminatorio, no controlable por el Derecho Internacional por ser decisiones amparadas en la soberana de cada pas. Hemos venido sosteniendo que la igualdad es un derecho genrico del cual derivan una serie de derechos especficos dentro de la diversidad de la naturaleza humana. Uno de los elementos discriminatorios ha sido el sexo, dado que desde la antigedad se concibi a la mujer como a una esclava y en el Imperio Romano se impuso para ella la capitis diminutio mnima limitando sus derechos. Llama la atencin como por ejemplo en Venezuela el derecho al voto de la mujer como ejercicio de la democracia poltica solo vino a consagrarse en 1.946 y disposiciones legales de orden procedimental vigentes hasta hace pocos aos excusaban a la mujer honesta de concurrir a rendir declaracin a los tribunales de justicia o consagrando el delito de uxoricidio en beneficio del hombre, manteniendo adems una serie de disposiciones en el orden civil de orden discriminatorio como el ejercicio por parte del padre del derecho de patria potestad sobre los hijos o la administracin de los bienes de la sociedad conyugal a favor del marido. Estas concepciones fueron superadas con el Cdigo Civil de 1982 y con sabias decisiones de la Corte Suprema de Justicia que anularon por inconstitucionales muchas de estas disposiciones. En los ltimos aos hemos observado un avance significativo en los ordenamientos jurdicos nacionales que no solo reconocen el derecho igualitario de la mujer, sino que adems tutelan al sexo femenino con leyes especiales, no solo en orden civil sino en el orden laboral como son entre otros: la proteccin de la maternidad independientemente del estado civil de la madre, el derecho a contraer matrimonio cumplida la edad correspondiente; las leyes contra la violencia a la mujer, los permisos prenatales o postnatales de la

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27 trabajadora o empleada, la prohibicin de destituir del trabajo a la mujer embarazada, las primas por hijos y su administracin por parte de la madre; el castigo a los delitos de violacin o seduccin; las campaas contra la prostitucin; los programas de rehabilitacin e incluso la creacin de entidades financieras o programas especficos para estimular la incorporacin de la mujer al proceso de desarrollo econmico o social. Estos principios han venido cobrando rango internacional. Destaca por ejemplo el contenido del Artculo 8 de la Carta Social Europea firmada en Turn el 18 de octubre de 1.961 donde adems se incorpora el compromiso de los Estados signatarios a regular el trabajo nocturno de la mujer en empleos industriales o a prohibir el empleo femenino en trabajos subterrneos de minera o similares, por peligrosos, penosos o insalubres. Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 en su artculo 6 incorpora dentro de la prohibicin a la esclavitud y a la servidumbre a la trata de mujeres. Otro elemento que ha impedido la plena vigencia del derecho a la igualdad es la religin. Independientemente del credo religioso de la persona humana, el hombre tiene un sustrato religioso, posee un instinto sobre el ms all, cree en un ordenador universal, en la existencia de un elemento complementario del cuerpo humano que le permite vivir .Todo ello implica una reverencia hacia una divinidad; la ordenacin de un culto; la creacin de mitos, ritos y de smbolos; la formulacin de preceptos y de prcticas; la concepcin de orden filosfico sobre temas de trascendencia fundamental. Esa conjuncin de elementos ha generado la existencia de religiones desde la antigedad. La religin se ha convertido as en parte de la existencia del ser y la lucha por la imposicin de creencias ha generado en la historia de la humanidad guerras y violencias, sometimiento y dominio de unos pueblos frente a otros, divisin de naciones y de imperios e incluso la segregacin de amplios sectores de la poblacin en el ejercicio de sus propios derechos. Las guerras de Europa en la edad media tuvieron mayormente su origen en la religin y los obispados catlicos tenan sus propios ejrcitos. Las serias disputas del pueblo palestino, de Irlanda o del Medio Oriente as lo confirman. La inquisicin catlica convertida en institucin del Estado, diezm al continente europeo y atraves el Atlntico para entronizarse en Amrica por muchos aos. Millones de personas han sacrificado sus vidas por su creencia religiosa e incluso los ateos que no creen en ninguna religin, han convertido al ateismo en su propia religin. La separacin del Estado y la Religin en el mundo moderno tuvo su consagracin en el Tratado de Letrn de 1938, en el que Italia reconoci la existencia del Estado Vaticano y la autoridad del Papa, posteriormente reconocido como miembro neutral de la ONU, pero cuya importancia nadie puede desconocer. Fue el deslinde del mundo temporal con el mundo extra temporal, la diferencia de la teologa con la filosofa, la concepcin de los modernos Estados como entidades polticas y jurdicas a cuya jurisdiccin se somete el ejercicio del culto, respetando el derecho de patronato que ste tiene para regular su ejercicio, sin alterar las condiciones de la vida social y poltica. La religin se ha convertido en un hecho social y el Estado se limitara a respetar el derecho subjetivo del hombre como sera el de profesar su propia fe y a establecer controles para la prctica de la misma, sin volver al viejo Estado Teocrtico en el que la autoridad de la religin

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28 sobrepasaba al Estado, al establecimiento de religiones oficiales o a adoptar como normas jurdicas a las normas de orden religioso. La unin de la religin y el Estado en una sola persona, como es el caso de Inglaterra, es justamente la excepcin a la regla y su existencia tiene un origen muy particular debido quizs a la personalidad de Enrique VIII. La religin ha trascendido a la historia de los pueblos. La evolucin y caracterizacin del continente europeo se encuentra profundamente arraigado con el catolicismo. En Amrica Latina, la religin catlica fue la base de la organizacin educativa y cultural a travs de rdenes autorizadas por el Papa y que fundaron incluso las primeras Universidades, marcando la pauta para el idioma, la cultura general, el folclore o las tradiciones. Incluso nuestras ciudades estn marcadas por el concepto religioso y por esta causa se construyeron las hermosas e imponentes Iglesias o Catedrales, Colegios o Seminarios. Igual influencia se denota en el Asia y se mantiene en algunos pases milenarios como la India, China, Egipto o Japn. Ni siquiera en la dictadura del proletariado de los regmenes socialistas lograron eliminar la influencia religiosa. La igualdad como derecho no puede limitarse por causas religiosas y as se ha consagrado en todos los tratados y convenios internacionales, con una marcada tendencia a ser consagrados en la casi totalidad de las constituciones modernas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscrito en 1966 marca la pauta sobre este aspecto en su Artculo 18 al establecerse los principios generales sobre este derecho: 1. Consagracin del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin. 2. Prohibicin de medidas coactivas para adoptar una religin determinada. 3. Libertad de manifestar pblica o privadamente su fe religiosa, limitada legalmente por razones de seguridad, orden pblico, la salud o la moral colectiva. 4. Libertad de los padres para seleccionar la educacin religiosa y moral de sus hijos, lo que implica el reconocimiento a la existencia del derecho de las religiones para organizar sus propios medios educativos. Por su parte, el Artculo 20 prohbe la propaganda que contribuya al odio nacional, racial o religioso que incite a la discriminacin, la hostilidad o la violencia. Uno de los elementos que ha impedido en ocasiones la vigencia del derecho a la igualdad es la nacionalidad. Este trmino ha sido objeto de diversas concepciones y se tiende a identificarlo como la pertenencia de una persona a un Estado determinado, como el vnculo jurdico y poltico de una persona con un Estado determinado. Esta concepcin, estrictamente jurdica, se ampla cuando se entiende en sentido sociolgico como un vnculo espiritual de una persona con una Nacin determinada. No por casualidad existe la Organizacin de las Naciones Unidas para referirse a las naciones y en sentido diferente existe por ejemplo la Organizacin de Estados Americanos, para referirse a las entidades polticas y jurdicas sujetas del Derecho Internacional Pblico. En forma por dems inteligente y aplicada a su propia realidad poltica y social, la Constitucin espaola de 1978 consagra ambas concepciones. Por una parte, en su artculo 1 se declara que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Sin embargo, en su Artculo 2 se expresa: La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola,

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29 patria comn e indivisible de todos los espaoles y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. (Destacados nuestros). Esta ltima concepcin ser la base para dar inicio a un proceso de descentralizacin poltica, legislativa y financiera hacia las llamadas Comunidades Autnomas, muy marcadas por cierto en la realidad espaola, pero que en definitiva no es ms que el reconocimiento de la autonoma de las naciones que conforman al Estado, sin llegar a ser un Estado Confederado, dado que Espaa contina existiendo como un todo y como nico sujeto del Derecho Internacional Pblico. Evidentemente la autonoma interna espaola no es independencia de provincias. Para su existencia, un Estado requiere por esencia de un territorio determinado, de una poblacin permanente y de una autoridad o gobierno. Sin embargo, algunas comunidades que poseen estos tres elementos definidos, no llegan a ser Estados propiamente dichos, hasta no alcanzar el reconocimiento internacional. El conflicto milenario del pueblo Palestino as lo evidencia. Pero adems, si se observa el mapa poltico territorial, este cambia con mucha frecuencia. Algunas veces por el surgimiento de nuevos Estados que han logrado su independencia despus de un proceso de colonizacin o dominio. Otras veces por la desintegracin de antiguos pases o naciones cuyas porciones logran alcanzar la categora de Estados. Antes era por va contraria, cuando unos pases de anexaban espacios territoriales de otro o se apoderaban de todo el territorio y ste desapareca como Estado independiente. Consideramos que cualquiera sea la concepcin que se tenga sobre la nacionalidad, jurdica, poltica o sociolgica, sta no puede ser un elemento que impida la igualdad de las personas. As lo han consagrado constantemente nuestros convenios, acuerdos y pactos internacionales. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogot en 1948 estableci en su Artculo XIX lo siguiente: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y al de cambiarla, si as lo desea, por la de cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrsela. En este sentido, consideramos que la nacionalidad es un derecho natural del hombre y por lo tanto no podra haber ningn hombre que no tenga nacionalidad. De all se derivan algunos principios: 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. La nacionalidad de la persona est determinada por el hecho natural del nacimiento y obtendr inmediatamente la nacionalidad del Estado que ejerza soberana en el territorio de su nacimiento. 3. La nacionalidad puede obtenerse igualmente por la transmisin de los derechos de padres a hijos sin considerar el territorio de nacimiento. 4. La nacionalidad puede obtenerse por el hecho de la voluntad y en este sentido consideramos que A) Todos tienen derecho a mantener su nacionalidad. B) Todos tienen derecho a cambiar de nacionalidad. C) En caso de privacin de cualquier nacionalidad, la persona mantendr la nacionalidad anterior sin poderse privar la nacionalidad originaria. D) Todos pueden renunciar a la nacionalidad. E) Todos pueden elegir el uso de su nacionalidad cuando posean dos o ms nacionalidades, pero solo podrn usar la nacionalidad en jurisdiccin del propio estado que la reconoce u otorga. F) Para el ejercicio de determinados derechos polticos, los Estados solo podrn restringirlos a sus nacionales por razones de seguridad o defensa.

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30 Consideramos oportuno sealar que si bien los principios para determinar la nacionalidad de una persona ha variado conforme a los propios intereses de cada pas, adoptando el derecho del suelo del nacimiento en los pases de sensible inmigracin, el derecho a la sangre en los pases de constante inmigracin que tratan de mantener con los descendientes de sus naturales los vnculos espirituales que lo caracterizan, o la concesin de nacionalidades especiales por razones del trabajo, de la cultura, de la ciencia, del arte o del deporte o simplemente por razones de conveniencia, debemos sealar que la tendencia es ampliar este derecho y la conciliacin de estos principios. Nos impresiona realmente el Tratado de la Unin Europea suscrito el 9 de febrero de 1.992, cuando establece como objetivos de la Unin en su Artculo B, entre otros: reforzar la proteccin de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creacin de una Ciudadana de la Unin. Es decir, la persona humana mantiene su propia nacionalidad dentro de los pases de la Unin, pero simultneamente adquiere derechos de ciudadana en el resto de los pases que la conforman, permitiendo incluso el derecho al voto en las elecciones municipales del pas de su residencia. Es sin duda, una moderna concepcin dentro del proceso de integracin subregional y que ha dado origen a una nueva rama del Derecho Pblico como sera el Derecho Supranacional, con plena efectividad en el mbito de la Unin, al someterse a la jurisdiccin del Tribunal de la Unin con sede en Bruselas. Un tema por dems interesante sera el analizar la nacionalidad de las personas jurdicas, a las que por razones de orden pblico internacional se les reconoce su existencia en otro pas, cuando han cumplido exactamente con todos los requisitos para su creacin, organizacin y funcionamiento en su pas de origen. En algunos pases, se requiere a las personas jurdicas el registrarse previamente en jurisdiccin de cada pas, para la realizacin de operaciones mercantiles, especialmente cuando contrata con el propio Estado. En otras oportunidades, hemos visto legislaciones nacionales que obligan a las empresas extranjeras a ceder parte su composicin accionaria a favor de nacionales de ese pas en un tiempo determinado, tal como lo adopt Japn para nacionalizar a las empresas preferentemente norteamericanas, creadas despus de la segunda guerra mundial. Con mucha frecuencia se observa a empresas multinacionales que constituyen empresas nacionales en los pases de sus nuevas operaciones o se conforman con establecer una sucursal de la empresa principal, para legitimar su actividad. No creemos que exista discriminacin a empresas extranjeras cuando por razones de legalidad, conveniencia u oportunidad se exija en las condiciones del contrato establecer su domicilio en el pas a operar. Los convenios, acuerdos y pactos internacionales al consagrar la igualdad, tambin han establecido que tampoco podra existir discriminacin por razones de orden poltico, de origen o de condicin social. Estas disposiciones son absolutamente lgicas pues en atencin al hecho poltico, toda persona tiene pleno derecho a la libertad de pensamiento y de expresin y una limitacin por esta causa, atentara contra estas libertades. Por otra parte, en cuanto al origen, si refiriese al pas de origen, tal discriminacin carece de fundamento si se le reconoce al hombre el derecho de libre trnsito y circulacin. Su fuere referido a su origen de la familia natural, se ha convertido en derecho comn el equiparar los hijos naturales o adoptados a los llamados hijos legtimos, provenientes estos ltimos de uniones matrimoniales regulares.

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31 En cuanto a la condicin social, la mayora de las democracias modernas han adoptado constituciones en los que no se reconoce discriminacin de orden social y en muchas de ellas se desconocen incluso los ttulos nobiliarios, solo aceptados por razones de orden protocolar. Sin embargo, la variedad de sistemas polticos adoptados, muchas veces acogen criterios solo conocidos en los antiguos imperios o derivados de los sistemas feudales europeos que permiten serios privilegios a determinados estamentos sociales, Monarcas o a las llamadas Casas Reales, comunes en Europa o en el Medio Oriente. En este sentido, llama la atencin el contenido de las disposiciones finales XIII y XIV de la Constitucin Italiana de 1.947 en las que se establece: Los miembros y descendientes de la Casa de Saboya no son electores y no pueden desempear funciones pblicas ni ocupar cargos electivos. A los ex reyes de la Casa de Saboya, a sus cnyuges y descendientes varones les est prohibido la entrada y la residencia en el territorio nacional. Luego se establece: No se reconocen ttulos nobiliarios. La denominacin de los existentes antes del 28 de octubre de 1922 valen como parte del nombre. La orden de San Mauricio se conserva como entidad hospitalaria y funciona en la forma establecida en la Ley. La ley regula la supresin de la Comisin Consultiva herldica. Por cierto que recientemente en el ao 2002 el Poder legislativo italiano dict una norma que suspenda la prohibicin de entrada al pas a los miembros de la Casa de Saboya, quienes manifestaron no tener inters en su retorno. Este acuerdo legislativo debi ser aprobado para cumplir con lo pactado en el Tratado de la Unin Europea que no permite este tipo de discriminacin. Por ltimo dentro de estos aspectos de la igualdad, consideramos necesario referirnos a un fenmeno observado en el mundo a finales del siglo XIX a partir del nihilismo. Es el fenmeno del terrorismo, entendido como el sistema de dominio o de amenaza a travs del terror. Es la adopcin de un proceso de participacin poltica de grupos o sectores de la sociedad basada en la violencia y la maldad, sin el ms mnimo respeto por los derechos o garantas de la poblacin, surgidos por causas de orden poltico, religioso, racial, histrico o de aspiracin independentista de una nacin, desviado en el siglo XX hacia la destruccin de los sistemas, ya sea el capitalista, el liberal, el democrtico, el monrquico o hacia el logro de la independencia y autonoma de una regin geogrfica determinada, la imposicin y predominio de una raza o de una religin. El terrorismo no respeta valores, ni derechos ni fronteras. Es un problema de la humanidad que debe ser resuelto por toda la humanidad.

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