MEDIDAS CAUTELARES NO TIPIFICADAS EN LOS ACTUALES PROCESOS CONCURSALES: CUOTA HILTON, A.P.E. Y FIDEICOMISO.

POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H). 1.- Introduccin. Puede afirmarse que desde el ao 1991 en que, bajo la vigencia de la ley 19.551, publicamos una aproximacin a la problemtica y propusimos algunas interpretaciones para futuros debates1, mucha agua ha corrido bajo el puente de las medidas cautelares concursales. A ello han contribudo varios factores. En primer lugar los sucesivos cambios legislativos: la derogacin de la ley 19.551 y la sancin en su reemplazo de la ley 24.522 de concursos y quiebras, la reforma introducida por la ley 25.563 en el marco de la emergencia, la contra reforma de la ley 25.589, y la ltima modificacin introducida por la ley 26.086, de todo lo que result no slo una diversa y particular regulacin de las medidas precautorias concursales, sino tambin la reformulacin sustantiva de un instituto: el acuerdo preventivo extrajudicial (APE), con su propia problemtica cautelar.

Ver nuestro trabajo Las medidas cautelares concursales, publicado en R.D.C.O., ao 1991, pg. 117 y sgtes.

En segundo trmino, la experiencia de ms de tres lustros de prctica concursal y la necesidad de interpretar el posible impacto cautelar de los concursos sobre nuevos institutos jurdicos, tal como es el caso del fideicomiso. Y, en tercer lugar, el creciente desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia, donde se destacan trabajos especficos sobre el tema y fallos trascendentes, incluso de la Corte Suprema. Con tales presupuestos, este trabajo procurar aportar al lector una cierta actualizacin del tema, pero no en forma general sino limitada a algunas cuestiones en materia de cautelares no tipificadas que nos han parecido de mayor inters: las relativas a la Cuota Milton, al acuerdo preventivo extrajudicial (APE) y al contrato de fideicomiso. 2.- Las medidas cautelares concursales. Corresponde aqu recordar algunas de las caractersticas de las medidas cautelares concursales, a saber: En primer lugar, presentan particularidades respecto de las medidas cautelares comunes en materia de: a) su posibilidad de dictado de oficio; b) la ausencia de contracautela; c) la posibilidad de afectar a terceros y d) la posibilidad de perjudicar la competencia de otros jueces. En segundo trmino, tienen, no obstante su aparente disparidad, una inequvoca y unitaria finalidad, directa o indirecta: la defensa de la integridad del patrimonio del deudor, sea sta en inters del propio deudor, de los acreedores, de los trabajadores, o de la comunidad en general. Esta defensa puede significar tanto evitar que los bienes salgan del patrimonio del deudor por accin del propio cesante o de terceros, como tratar de que mantengan su valor (v.gr. continuacin de la empresa en quiebra), procurar el cobro de crditos, el reingreso de bienes

indebidamente sustrados antes de la falencia, la exigencia de las responsabilidades debidas, o bien asegurar bienes o medios de prueba. 3.- Medidas cautelares tpicas. Son las expresamente previstas por la ley concursal (ley 24.522 con las modificaciones de las leyes citadas supra). En el auto de apertura del concurso preventivo deben disponerse, por ley, determinadas medidas cautelares: la interdiccin de salida del pas del deudor y de sus administradores (art. 14 inc. 7 y art. 25); la inhibicin general de bienes del deudor y socios ilimitadamente responsables (art. 14 inc. 8), y la presentacin de los libros para su intervencin por el Secretario (art. 14 inc. 5). Por su lado, el art. 15 establece la vigilancia del sndico sobre la administracin del patrimonio del deudor, lo que se complementa con los agregados de la ley 26.086 al art. 14 de una auditora legal y contable (inc. 11, letra b) y de un informe mensual sobre la evolucin de la empresa (inc. 12 del art. 14), ambos a cargo tambin del sndico, las que importan acrecentar la medida cautelar de vigilancia. El art. 16 enuncia actos prohibidos o sujetos a autorizacin, y el art. 17 prev, adems de la sancin de ineficacia, la posibilidad de intervenir la administracin desplazando en todo o en parte al deudor, designando un administrador judicial, un co-administrador, un veedor o un controlador. Por su parte, el art. 20 establece concretos dispositivos cautelares como son la suspensin de las convenciones colectivas de trabajo por un mximo de tres aos y la no suspensin de los servicios pblicos que se presten al deudor por deudas de fecha anterior al concursamiento. Son tambin medidas cautelares las del art. 21: suspensin de juicios y su radicacin en el juzgado del concurso (en rigor solo de juicios ejecutivos y de otros nicamente cuando el
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deudor haya optado por ello), prohibicin de nuevas acciones, prohibicin de medidas cautelares en los procesos no atrados y levantamiento por el juez del concurso de las ya trabadas, y suspensin del remate y de la imposibilidad de disponer del bien en el caso de ejecuciones de garantas reales hasta el momento de la presentacin a verificar. La ley prev tambin la suspensin cautelar, por no ms de noventa das, de la subasta y de medidas que impidan el uso de la cosa gravada en caso de ejecuciones con garanta prendaria o hipotecaria (art. 24). Se autorizan expresamente medidas precautorias para que pueda cobrar el acreedor sujeto a una accin de dolo (art. 38), y la posibilidad del dictado de otras tendientes a garantizar la ejecucin del acuerdo homologado (art. 53). En el pedido de quiebra por acreedor se prev, explcitamente en proteccin de la integridad del patrimonio del deudor, el dictado de medidas cautelares de inhibicin, intervencin controlada u otra adecuada (art. 85). Al declararse la quiebra se disponen concretas medidas de aseguramiento e incautacin en el art. 88: incs. 2 (inhibicin de bienes), 3 y 4 (orden de entrega de bienes, libros y documentos), 5 (prohibicin de pagos), 6 (interceptacin de correspondencia) y 8 (interdiccin de salida del pas del deudor y sus administradores), lo que se reglamenta en el art. 103. A ellas se suman las medidas cautelares tendientes a efectivizar el desapoderamiento (art. 106 y ss), la incautacin: art. 177: clausura e inventario; art. 180: ocupacin de libros y documentos; art. 181: medidas urgentes de seguridad; art. 184: enajenacin de bienes perecederos; y la administracin de los bienes por el sndico (arts. 185, 186 y 187). Tambin la continuacin de la empresa en quiebra (arts. 189 a 195) es en s misma una medida cautelar, que a su vez engloba a otras cautelares, como la designacin eventual de un co-administrador (art. 191 inc. 5).
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Por su lado, tanto las acciones de extensin de quiebra como de responsabilidad tienen prevista la posibilidad expresa de dictar medidas precautorias (arts. 164 y 176). 4.- Medidas cautelares no tipificadas. Ms all de las medidas cautelares expresamente nominadas por la ley (tpicas), cabe reconocer la posibilidad del dictado de medidas cautelares no expresamente contempladas por la ley (no tipificadas o atpicas) con fundamento en las facultades del juez concursal que emanan, en el orden concursal, del art. 274 de la ley 24.522, y en el orden procesal de los ordenamientos locales (vgr. art. 232 del Cd. Proc. Civil y Comercial de la Nacin). Es que, conforme ensea calificada doctrina, el proceso concursal desde su inicio (y en algunos casos en su etapa preliminar), admite el dictado de medidas cautelares que se ordenan a la conservacin del patrimonio del deudor y de la igualdad de sus acreedores2. Sus fundamentos no son otros que las finalidades del proceso y los poderes del juez concursal3. Por nuestra parte mantenemos nuestra postura favorable a tales medidas con la salvedad de que no pueden ser ordenadas indiscriminadamente sino valorando cada situacin en particular, teniendo en mira a los derechos de terceros y a la vinculacin de lo solicitado con el ordenamiento jurdico en su conjunto, con la tutela de la integridad del patrimonio del deudor, y con la buena marcha del trmite concursal hacia su finalidad especfica.4 Analizaremos seguidamente tres casos especficos a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia.
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Junyent Bas - Musso, Las medidas cautelares en los procesos concursales, Bs. As, 2005, Ed. Lexis Nexis, pg. 8; Kemelmajer de Carlucci, Ada Cuestiones de competencia en las medidas urgentes en el concurso, Rev. D. Priv. y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, 2002 - 3, Concursos, T. I, pg. 7; Hequera, Elena Beatriz Las medidas cautelares en los procesos concursales, Errepar DSE, N 192, nov. 03, T. XV pg. 1141.

Junyent Bas - Musso, op. ct., pg. 113 y siguientes; Mauri, Mnica S. El concurso preventivo y las medidas cautelares, en J.A., 2002- 4, fasc. 11, diciembre 11 de 2002, pg. 75. 4 Ver en nuestro trabajo citado en nota 1, el cap. 6, letra g, pg. 122. 5

5.- Medida de no innovar sobre la Cuota Hilton. En materia de la denominada Cuota Hilton, y tambin de la Cuota USA, o sea de las preferencias administrativas para exportar carnes especiales segn cupos concedidos al pas por mercados extranjeros, se advierte una diferencia entre los criterios de la Cmara Comercial y los de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La Cmara Comercial, mediante diversos y concordantes pronunciamientos, con la opinin favorable de la Fiscala de Cmara, ha sostenido que se trata de una suerte de activo intangible que pertenece a la propiedad a la fallida y que, por ende, no puede ser privado con fundamento en la quiebra y que, adems, puede ser enajenado en la liquidacin concursal en provecho de los acreedores, lo que autoriza al dictado de medidas de no innovar contra las autoridades administrativas que pretendan excluir a la deudora del cupo5. En cambio, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del fallo Frigorifico Carcara6, estableci que la habilitacin para exportar la cuota de carne slo puede entrar y permanecer en el activo de la quiebra en la medida en que se observen las disposiciones legales y reglamentarias cuya aplicacin compete a la Secretara de Ganadera, Agricultura y Pesca, sin perjuicio del derecho de los interesados a demandar ante el juez competente en caso que se negara o limitara ilegtima y razonablemente. Una posicin contemporizadora de ambas posturas, que cabe compartir, es la planteada por Lidia Vaiser quien distingue la competencia excluyente administrativa para calificar el establecimiento y la judicial concursal para evitar que se quite la Cuota Hilton debidamente obtenida y mantenida.7

Ver los reiterados fallos y fundamentos en Vaiser, Lidia Medidas cautelares sobre la denominada cuota Hilton en los procesos concursales en X Jornadas Nacionales de Institutos de D. Comercial, Ed.Fespresa, Crdoba, 2003, pg. 299 y sgtes. Fallos 321:191. 7 Vaiser, Lidia, op. cit., pg. 306. 6
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6.- Las medidas cautelares en el APE8 . En el A.P.E., slo el art. 72, ltimo prrafo, en su versin original, aluda a una medida cautelar al disponer que desde el momento de la presentacin del pedido de homologacin quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor en los trminos previstos en el art. 21, incs. 2 y 3. La imperfeccin de dicha norma haba dado lugar a diversas interpretaciones siendo la predominante la que entenda que se suspendan los juicios quirografarios9 y los pedidos de quiebra10, pero que no se suspendan las acciones fundadas en prendas e hipotecas11. En lo dems, nada deca ni dice el Captulo VII del Ttulo II sobre medidas cautelares. La reforma de la ley 26.086 modific el prrafo que ahora dice Ordenada la publicacin de los edictos del art. 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el art. 21. A su vez, el nuevo art. 21, como ya se destac, establece un sistema por el cual prcticamente se derogan la suspensin y el fuero de atraccin ya que stos quedan limitados a los juicios ejecutivos y a los de conocimiento donde el actor opte directamente por no continuarlos y presentarse a verificar, lo que no puede hacer en caso de litisconsorcio pasivo necesario. Ms all de la reforma, en materia de medidas cautelares, se mantienen los dos grandes interrogantes oportunamente formulados.12

Sobre la materia pueden consultarse las ponencias de Barreiro - Lorente (pg. 217), Junyent Bas - Musso (pg. 235) en X Jornadas Nacionales de Institutos de D. Comercial, Ed. Fespresa, Crdoba, 2003. 9 Juyent Bas, Francisco, El acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589, Rev. de D. Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002-3- Concursos, t. I, p. 233. 10 Alegra, Hctor, Acuerdo preventivo extrajudicial (caracterizacin, problemas y acuerdos privados), Rev. de D. Privado y comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002-3, Concursos I, p. 180; Macagno, Ariel A., El acuerdo preventivo extrajudicial, Rev. Doctrina Societaria y Concursal , Errepar, marzo 2003, N 184, pg. 231. 11 Truffat, Edgardo Daniel, El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589, Ad-Hoc, Bs. As., 2002, pg. 50. 12 Ver nuestro trabajo Las medidas cautelares en el acuerdo preventivo extrajudicial, en X Jornadas Nacionales de Institutos de D. Comercial, Ed. Fespresa, Crdoba, 2003, pg. 285 y ss., en coautora con Germn Taricco Vera. 7
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El primero se refiere a si son o no aplicables las medidas cautelares tpicas y atpicas previstas para el concurso preventivo. Dicha cuestin se engloba en un problema mayor cual es la de determinar si las reglas del concurso preventivo son supletoriamente aplicables al A.P.E.13 El segundo interrogante, en caso de respuesta afirmativa dada al anterior, se refiere a la fijacin de los alcances que tales medidas podran tener en el caso del A.P.E. en consideracin a un particular efecto: el rechazo de la homologacin no implica la quiebra del deudor14. Una orientacin para dar respuesta a esas preguntas est dada por la naturaleza del A.P.E.. Si, como sostiene Truffat, se trata de un subtipo o subespecie del concurso preventivo15, correspondera dar respuesta afirmativa al primer interrogante. De lo contrario, si se entiende que se trata de un instituto ajeno al concurso preventivo, debera darse respuesta negativa. Por nuestra parte compartimos la postura de que el A.P.E. es una subespecie del concurso y, por ende, le resultan en principio aplicables las medidas cautelares previstas para dicho proceso en la medida en que se adecuen a la naturaleza del primero. Esto significa que tales medidas slo podrn afectar:

13 Ver Instituto de D. comercial, Universidad Notarial Argentina: Conclusiones sobre el tema: Aplicacin al acuerdo preventivo extrajudicial de las reglas del concurso preventivo: 1. Desistido un acuerdo preventivo extrajudicial (en adelante A.P.E.), no puede presentarse un nuevo A.P.E. dentro del ao posterior si existen pedidos de quiebra pendientes (consenso). Tampoco puede presentarse el concurso preventivo en similar situacin (mayora). 2. La presentacin del A.P.E. suspende las acciones de contenido patrimonial, tanto de conocimiento como ejecutivas (consenso). Las ejecuciones de garantas reales no se suspenden con la presentacin pero resulta aplicable la suspensin temporaria en los trminos del art. 24 L.C.Q. (mayora). 3. Los pedidos de quiebra se suspenden con la presentacin del A.P.E. (consenso). 4. Para la homologacin del A.P.E., el juez dispone de las facultades del art. 52 inc. 4 L.C.Q. (mayora). 5. En caso de no homologacin no corresponde decretar la quiebra (consenso). 6. Homologado el A.P.E. se producen los efectos de los arts. 55 a 64 L.C.Q., salvo con relacin a la verificacin tarda (consenso). No hubo acuerdo con relacin a la prescripcin y al modo de insinuarse los acreedores omitidos luego de la homologacin. Las conclusiones corresponden a la Reunin Acadmica del jueves 29 de mayo de 2003 realizada en la sede de Guido 1841, Capital Federal, la que tuvo como disertantes a los Dres. E. Truffat y Ariel Dasso, y cont con una concurrencia integrada por jueces, funcionarios judiciales, profesores, sndicos y abogados. Las conclusiones resultaron, segn se consigna en cada caso, del consenso sin objeciones habido entre disertantes y pblico o de las opiniones de la mayora frente a las de la minora, y fueron redactadas por el director del Instituto Dr. Eduardo M. Favier Dubois (h). Publicadas en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, agosto 2003. 14 Juyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos,Reformas concursales, pg. 195. 15 Truffat, Edgardo Daniel, ob.cit.,ps. 26 y 38. 8

a) Al deudor, a efectos de cristalizar la nmina de los acreedores y de los bienes que integran la garanta de los firmantes. b) A los acreedores firmantes del acuerdo que consintieron la restriccin de sus derechos y acciones. c) A los acreedores quirografarios no firmantes del acuerdo en la medida en que exista verosimilitud respecto de su eventual homologacin, en tanto sta les ser oponible. En cambio, las medidas no podrn afectar a acreedores ajenos a los eventuales efectos de la homologacin como son los prendarios e hipotecarios. Ello, salvo el caso de necesidad y urgencia evidentes, cuando de ello dependa la continuacin de las actividades del concursado y la proteccin de los intereses de los acreedores, en el cual puede ordenarse la suspensin transitoria de una subasta prendaria o hipotecaria en los trminos del art. 24 L.C.Q.16 17. a) Medidas cautelares al momento de la presentacin del A.P.E. Al momento de la presentacin judicial de un A.P.E. el tribunal debe hacer un juicio de verosimilitud respecto de la adecuacin de la peticin a las normas legales respectivas y del cumplimiento de los requisitos formales exigidos. En dicha oportunidad consideramos procedente el dictado de algunas medidas cautelares propias del concurso preventivo que, en el caso del A.P.E., tienen mayor fundamento, como son las siguientes: a.1. Intervencin de los libros de la deudora: Si el fundamento de la intervencin de los libros en el concurso preventivo (art. 14 inc. 5 L.C.Q.) radica en la necesidad de evitar ulteriores llenados, alteraciones o agregados que
Trufatt, Edgardo Daniel, op. cit, pg. 50; Conf. Conclusiones sobre el tema Aplicacin al acuerdo preventivo extrajudicial de las reglas del concurso preventivo , conclusin N 2 in fine, reunin del 29/05/03, Instituto de D. comercial, UNA, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, agosto 03. 9
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afecten su sinceridad en perjuicio de la verdica reconstruccin de las operaciones de las que resultan los bienes y los crditos18, con mayor razn dicha medida se justifica en el A.P.E.19, a nuestro juicio con un doble fundamento: a) no hay verificacin y la condicin de acreedor slo se funda en la contabilidad (art. 72 inc. 2 L.C.Q.), que debe ser insospechada; b) no hay sindicatura que ulteriormente compulse, controle o audite los libros (arts. 33 y 39 inc. 4 L.C.Q.) Por otro lado, la exigencia de una certificacin contable (art. 72 inc. 2 L.C.Q) resulta necesaria pero no suficiente tal como acontece en el concurso preventivo (art. 11 inc. 5) donde no obsta a la intervencin de los libros (art. 14 inc. 5). a.2. La inhibicin general de bienes: Es una medida procedente en tanto resulta razonable que a la cristalizacin del pasivo quirografario de la deudora al momento de presentacin del acuerdo (en rigor a la fecha de cierre pactada), se le corresponda la inmovilizacin de los activos tenidos en mira por los acreedores al momento de suscribir el acuerdo, y sin perjuicio de que se autorice el levantamiento ante situaciones puntuales20. En este caso tambin la ausencia de un sndico vigilante coadyuva a la procedencia de la medida21. a.3. La interdiccin de salida de los administradores: Conservando el juez las facultades del art. 274 L.C.Q., que incluyen las relativas a la investigacin de los hechos, y toda vez que la doctrina mayoritaria entiende que al momento de homologar le asisten las atribuciones del art. 52 L.C.Q., reformado por ley 25.589, en
GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la Ley de concursos y quiebras, Ad-Hoc, Bs.As., 1997, t.I, p.219. TRUFFAT, Edgardo Daniel, op.cit.,p. 77 20 Molina Sandoval, Carlos A. Acuerdo preventivo extrajudicial. Alternativas para la superacin de las dificultades empresariales, baco, Bs. As., 2003, pg. 376. 21 Ver Alonso, Ana y Villoldo, Juan M. La inhibicin general de bienes en el APE en X Jornadas de Institutos cit., pg. 243. 10
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plenitud22, no cabe dudar de la procedencia de la interdiccin de salida como medida destinada a lograr hacer comparecer a los administradores en cualquier momento para requerir las explicaciones del caso. b) Medidas cautelares ulteriores: Durante el trmite del A.P.E., y hasta su homologacin o rechazo, el juez se encuentra habilitado a dictar medidas cautelares entre las que se cuentan: b.1. Suspensin de la ejecucin de medidas cautelares trabadas antes de la presentacin. Al igual que en el concurso preventivo (art. 21 ante ltimo prrafo), debe entenderse que las medidas cautelares trabadas en los procesos no atrados (salvo los de expropiacin y familia) deben ser levantadas por el juez del APE previa vista a los interesados. Es que, de lo contrario, se frustraran los efectos de la eventual homologacin del acuerdo. b.2. Designacin de un sndico ad hoc: La carencia de sndico agrava el dficit del contradictorio quedando como nico e insuficiente mecanismo el sistema de oposicin de los acreedores previsto por el art. 75 L.C.Q. Por otro lado y, como se seal, la doctrina mayoritaria considera aplicables las facultades judiciales del art. 52 al momento de juzgar la homologacin de un A.P.E.23 Sobre tales bases, cuando con motivo de una oposicin, de una homologacin pendiente, o de otra situacin especial, el juez requiera contar con una investigacin, constatacin, clculo y/u opinin imparcial, profesional y fundada, entendemos que posee facultades para designar un

22 Conclusin N 4 de Aplicacin al acuerdo preventivo extrajudicial de las reglas del concurso preventivo, Instituto de D. Comercial, UNA, reunin del 29/05/03, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, agosto 2003. 23 Hequera, Elena, Acuerdo preventivo extrajudicial El tercer y ltimo round?, en Conflictos actuales en sociedades y concursos, Ad-Hoc, Bs.As., 2002, pg. 353; Alegra, Hctor Acuerdo preventivo extrajudicial (caracterizacin, problemas y acuerdos privados), Rev. de D. Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2002-3-, concursos I, pg. 176. Ver tambin la conclusin N 4 de Aplicacin al acuerdo preventivo extrajudicial de las reglas del concurso preventivo, Instituto de D. comercial, UNA, reunin del 29/05/03, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, agosto 03. 11

sndico ad hoc24, a extraer por sorteo de la lista de sndicos del juzgado, A o B, segn el caso. Al respecto cabe sealar la sentencia dictada en fecha 17-05-04, en los autos Modo Sociedad Annima de Transporte Automotor s/ Acuerdo preventivo extrajudicial por el Dr. Klliker Frers, entonces a cargo del Juzgado N 16, en la cual se designaron sndicos ad hoc, de la lista de sndicos del tribunal, para indagar la realidad del pasivo denunciado por la deudora25. 7.- La afectacin cautelar del fideicomiso de garanta. La posibilidad cautelar de suspender la ejecucin de un fideicomiso de garanta frente al concurso del deudor-fiduciante y hasta tanto se verifique la obligacin principal, resulta de tres fundamentos concatenados, que son los siguientes: 7.1.- La carga del acreedor- beneficiario de verificar su crdito en el concurso preventivo del fiduciante: Conforme pacfica doctrina, toda vez que el fideicomiso de garanta es accesorio de una obligacin principal, el primero corre la suerte de la segunda de modo que no existiendo o habindose cancelado la obligacin principal se extingue el fideicomiso26

24 La medida es reclamada, lege ferenda, por Arnoldo Kleidermacher en El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, enero 2003, N 182, p. 16. 25 Verlo en Errepar, DSE, nro. 202, Septiembre 2004, pag.1092, con comentario de Miguel E. Rubn. En la misma lnea se ubica el fallo del Juzgado Civil y Comercial N 3 de San Martn, del 30-08-04, en autos Stantero y Stantero c/ Asociacin Mutual Supervisores Ferroviarios s/ Incidente de impugnacin, art. 75 ley 24.522. Vase en doctrina Truffat, E. Daniel Sobre la posibilidad de que se designe una sindicatura ad hoc en los acuerdos preventivos extrajudiciales, en Derecho y Empresa, Ediciones DD, Bs. As, 2004, pg. 297. 26 Conf. art. 1994 del Cdigo Civil; Miguens, Hctor Jos Fideicomiso y Concursos en Derecho Concursal, Ed. Univ. Austral y Rubinzal Culzoni, Dir. Gmez Leo - Negrete, Sta. Fe 2002, pg. 370; Torres Caballo, Javier Fideicomiso de garanta en Tratado Terico Prctico de Fideicomiso, Dir. B. Maury, Bs. As. 2004, Ed. Ad-Hoc, pg. 346; Clusellas - Ormaechea, Contratos con garanta fiduciaria, Bs. As. 2003, Ed. baco, pg. 142. 12

En consecuencia, como el fideicomiso de garanta slo se justifica y tiene efectos mientras exista una obligacin principal en el pasivo del deudor-fiduciante, resulta necesario que el acreedor (beneficiario) concurra al concurso de ste a verificar su crdito27 7.2.- La consecuente improcedencia de que el fiduciario realice el bien fideicomitido hasta tanto se verifique el crdito: Como consecuencia de lo sealado en el punto anterior, no corresponde que, presentado el fiduciante deudor en concurso preventivo, el fiduciario realice el bien fideicomitido y pague al acreedor hasta tanto ste no verifique su crdito28 Es que es el juez del concurso quien debe constatar la existencia y el incumplimiento de la obligacin garantizada, sin cuya intervencin el fiduciario no tendr ttulo hbil para ejecutar el fideicomiso29 De lo contrario y adems de la invalidez de la ejecucin, el fiduciario no cumplira con su diligencia de buen hombre de negocios30 produciendo una elusin de la justicia que podra incentivar acciones revocatorias ante el abuso31 En el punto, cabe recordar que el fiduciario debe abstenerse de realizar los bienes cuando se le presenta una situacin de duda32.

27 Conf. Carregal, Mario El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garanta, LL ao LXVIII, N 35, rev. 19-02-04, pg. 1; Kelly, Julio Fideicomiso de Garanta en Fideicomiso, Dir. Claudio Kipper, J.A. 6102, pg. 17/24; Lorenzetti, Ricardo Luis Tratado de los Contratos, T. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pgs. 352/53; Esparza - Games, El fideicomiso de garanta ante el concurso preventivo y la quiebra, E.D., ao XXXIX, N 10.368, rev. del 29-10-01, pg. 3; Graziabile, Dario J. Insolvencia y fideicomiso, L.L., ao LXIX, N 26, rev. 07-02-05, pg. 2; Teplitzchi, Eduardo A. La verificacin del crdito con preferencia fiduciaria en Verificacin de Crditos, Coord. Arecha y otros, Bs. As., 2004, Ed. Ad-Hoc, pg. 209. 28 Conf. Graziabile, Dario J. Insolvencia y fideicomiso, LL, ao LXIX, N 26, rev. 07-02-05, pag.2. 29 Conf. Boretto Mauricio, Concurso, Fideicomiso de Garanta, Cesin de Crditos en Garanta y Descuento Bancario, Bs. As., 2005, Ed. Ah-Hoc, pg. 113.

Conf. Esparza - Games, El fideicomiso de garanta ante el concurso preventivo y la quiebra, E.D., ao XXXIX, N 10.368, rev. del 29-10-01, pg. 2; Fernndez Matas Ariel, Fideicomiso de Garanta y Concurso preventivo en Conflictos actuales en sociedades y concursos, Dir. Arecha y otros, Bs. As., 2002, Ed. Ad-Hoc, pg. 405. 31 Conf. Maffia, Osvaldo Verificacin de crditos, Bs. As., 1999, Ed. Depalma, pg. 519). 32 conf. Clusellas - Ormaechea Contratos con garanta fiduciaria, Bs. As., 2003, Ed. baco, pg. 249. 13

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7.3.- La tutela de la continuidad de la empresa y la igualdad de los acreedores. Al respecto, ha sealado calificada doctrina que la realizacin de un fideicomiso de garanta no puede contrariar el principio de continuacin de la empresa hasta que se decida su suerte en el concurso preventivo33 debiendo el juez adecuar la ejecucin del fideicomiso a la necesaria continuacin del giro empresario34 7.4.-La jurisprudencia. En cuanto a la jurisprudencia, en el caso Club Atltico San Lorenzo Asociacin Civil s/ Concurso preventivo s/ Incidente de apelacin, referido a la no ejecucin de una cesin de crditos en garanta respecto de un deudor concursado, adems de afirmarse la carga del acreedor de verificar, se seal la existencia de serios cuestionamientos al crdito y que la adopcin de una solucin contraria podra afectar sensiblemente la continuidad de la actividad de la deudora35 Por su lado, en cuanto a la tutela de la igualdad, toda la pacfica jurisprudencia del Fuero Comercial de la Capital36, en una suerte de Plenario Virtual, impide al cesionario de crditos en garanta percibir su crdito hasta tanto verifique en el concurso con fundamento en la tutela de la igualdad de los acreedores del art. 16 L.C.Q. Conforme calificada doctrina, dicha jurisprudencia resultara plenamente aplicable al fideicomiso de garanta37
33 conf. Alegra, Hctor, Introduccin al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo, Sup. La Ley del 28-08-03, pg. 11; Tvez, Alejandra Noem, Suspensin preventiva de la ejecucin del fideicomiso de garanta en caso de concurso preventivo del fiduciante en X Jornadas Nacionales de Institutos de D. Comercial, Crdoba, 2002, Ed. Fespresa, pg. 277. 34 conf. Carregal, Mario El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garanta, LL ao LXVIII, N 35, rev. 19-02-04, pg. 1. 35 citado por Alegra, Hctor Introduccin al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo, Sup. La Ley del 28-0803, pg. 12.

verla en Armando J. Isasmendi El fideicomiso de garanta en el derecho nacional, L.L., rev. del 28-05-03, pg. 7 y sgtes. y en Tvez, Alejandra Noem, Suspensin preventiva de la ejecucin del fideicomiso de garanta en caso de concurso preventivo del fiduciante en X Jornadas Nacionales de Institutos de D. Comercial, Crdoba, 2002, Ed. Fespresa, pg. 281, nota 11. 37 conf. Alegra, Hctor, Introduccin al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo, Sup. La Ley del 28-08-03, pg. 11. 14

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Al respecto, en el caso Dinar Lineas Aereas S.A. s/ Concurso preventivo, 09-08-02, del Juzgado N 2 de Salta, se suspendi la ejecucin de un fideicomiso de garanta que comprometa la continuidad de la empresa, al afectar a la casi totalidad de sus ingresos por ventas, incluso en la etapa de anteconcurso38. Por su lado, en los autos Kayders S.A. s/ Concurso preventivo s/ Inc. de apelacin (medida cautelar), la Sala E de la C.N.Com., con fecha 8 de mayo de 2006, dispuso una medida de no innovar sobre la venta de un campo de la concursada suspendiendo por noventa das la ejecucin de un fideicomiso de garanta constitudo sobre el mismo, donde se desarrollaba la explotacin agropecuaria de la deudora, con fundamento en evitar su quiebra al tratarse de su casi exclusiva actividad. Al respecto se meritu especialmente que la continuacin de la explotacin por ese lapso poda generar ingresos necesarios para evitar pasivos post-concursales, para ir saldando la deuda garantizada y para impedir los pasivos que se generaran por la disolucin de los contratos de trabajo.39 En otro caso, se valid concursalmente el fideicomiso de garanta pero solo a los efectos de analogarlo a la garanta especial y, por ende, rechazar el pedido de quiebra por quien no haba acreditado su insuficiencia en los trminos del art. 80, segundo prrafo, LCQ40. Finalmente, no se ignora un precedente en el cual se deneg la suspensin prevista por el art. 24 LCQ a la ejecucin de un fideicomiso de garanta, pero ello fue sobre la base en no presentarse en el caso la finalidad legal, de conservacin de la explotacin de la empresa por un breve lapso, dada la realidad concreta y limitada de la concursada.41

LL, rev. 28-05-03, pg. 7. Publicado en ED del 29-9-06 con comentario de Claudia Raisberg Las medidas cautelares en el concurso preventivo y el fideicomiso de garanta. 40 C.N.Com., Sala C, Aqua King de Argentina S.A. le pide la quiebra Banco Ro de la Plata S.A., 20-02-01. 41 C.N.Com., Sala C, Emprendimientos Hipotecarios S.A. s/ Concurso preventivo, 16-06-2000. 15
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7.5. Nuestra opinin. Por nuestra parte, con fundamento en la carga de verificar la obligacin principal que pesa sobre el acreedor-beneficiario basada en la accesoriedad, la consecuente improcedencia de que el fiduciario realice el bien fideicomitido hasta que la verificacin tenga lugar, y la tutela de la continuidad de la empresa y de la igualdad de los acreedores, entendemos que corresponde decretar por parte del juez del concurso preventivo del deudor fiduciante una medida cautelar de no innovar sobre la ejecucin del fideicomiso de garanta hasta que se admita la verificacin 42. 8.- Conclusiones. En orden a lo sealado precedentemente cabe formular las siguientes conclusiones: a) Las medidas cautelares no tipificadas expresamente por la ley son legalmente admisibles debiendo en cada caso considerarse las particulares circunstancias, los intereses en juego y su instrumentalidad respecto de los fines del concurso. b) Las medidas de no innovar sobre la Cuota Hilton no pueden vulnerar lo establecido por las autoridades administrativas respecto de la calificacin del establecimiento pero s pueden incursionar sobre su mantenimiento a favor de la fallida en la medida en que subsistan las condiciones tcnicas de la calificacin. c) El APE requiere el dictado de medidas cautelares no tipificadas por analoga con el concurso preventivo y adecuadas al estado particular del trmite. d) El fideicomiso de garanta puede ser afectado cautelarmente por el juez del concurso preventivo del fiduciante, hasta tanto se verifique la obligacin principal.

42 Ver nuestro trabajo L a s u s t e n t a b i l i d a d l e g a l d e l F i d e i c o m i s o . C u e s t i o n e s g e n e r a l e s y e l c a s o d e l f i de i co mi s o d e g arant a fr e nt e al c o nc urs o , en T r at ad o I nt e g ral de l Fi d ei c omi s o , E d . A d Ho c , Bs.As., 2007, pg. 319.

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