UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

EL DERECHO DE LAS MADRES, OVULOS Y ESPERMAS DONADOS BALTAZAR ALANIA, CINTHYA CASTAEDA MONROE, PAMELA ROJAS AMARO, STEFANY ROJAS HUERTAS, KAREN VEGA BAYGORREA, JOHANA

MONOGRAFA PARA EL CURSO DE DERECHO CIVIL COMPARADO Lima Per 2012

Las tcnicas de reproduccin asistida son aquellos mtodos tcnicos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de tener descendencia. En ningn caso podemos decir que representan una terapia puesto que nada curan, solamente palian los efectos de la esterilidad

PROFESOR DE DERECHO GENTICO ENRIQUE VARSI

INDICE
INTRODUCCION I. II. III. CONCEPTOS BASICOS...Pg. 5 FECUNDACION MANIPULADA DE LA VIDA.Pg.7 ASPECTOS LEGALES...Pg.8 1. Derecho Civil 2. Fuente Documentaria Internacional IV. DONACION DE OVULOS Y MATERNIDAD

SUPLENTE.Pg.1 V. LA MATERNIDAD SUBROGADA...Pg.18 1. Madre portadora 2. Madre sustituta 3. Conferencia de Derecho Internacional Privada del Haya VI. INSEMINACION Y FECUDACION IN VITRO

HETEROLOGA......Pg.33 VII. DERECHO COMPARADO...Pg.34

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION
En el documental de la Deutsche Welle Internacional denominado cuando mi padre es un nmero. En el referido documental, propalado por un canal de cable local, la televisin alemana entrevistaba a una serie de personas a los que, ya adultos, se les revelaba su origen oculto: hijos de gametos masculinos (espermatozoides) o femeninos (vulos) donados. Hijos cuya identidad filiacin haba sido desplazada por una ansiada y negada maternidad o paternidad. La diferencia en los relatos de todos ellos gravitaba en que unos eran ms lamentables que otros: abandono inmediato del hogar familiar, crisis de identidad, resentimiento con los padres. Por otro lado, la semejanza en los relatos de todos los entrevistado ser la misma: Por qu a m?, Quin soy yo realmente?, De dnde vengo?, Quin es mi verdadero padre?, Quin es mi verdadera madre? Estos relatos no son ajenos a nuestra sociedad. En efecto hace ms de dos aos se nos plante la difcil tarea de recuperar la verdadera identidad y reunir en el legtimo seno familiar a una criatura, que vctima de la ovodonacin y las ansias de maternidad ha sido apartada injustamente de sus derechos constitucionales a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar, y el pretexto del derecho a una maternidad no concedida por la naturaleza o a muy cuestionables derechos sexuales y reproductivos. Ciertamente la tarea es difcil, no solo por el hecho de que nos enfrentamos al fuerte peso de la arcaica tradicin jurdica romana que atribuye la maternidad al slo hecho del parto; sino tambin porque nos enfrentamos al mayor peso que existe de la primera reaccin psicolgica general favorable que se genera en torno a toda relacin materno filial.

EL DERECHO DE LAS MADRES, OVULOS Y ESPERMAS DONADOS

1. La Tecnologa Gentica Hasta hace muy poco al hombre solo le conoca en su intimidad bsica. Hoy, este conocimiento se ha profundizado en la intimidad biolgica hasta el punto de confluir con los genes. De ah que, desde las ms grandes proezas como el descubrimiento de la anestesia, de la penicilina, as como los exitosos trasplantes de rganos hasta las recientes innovaciones en el campo de la gentica han significado e implicado un progreso decisivo en el saber humano. Sin embargo, el estudio en profundidad y la bsqueda de objetivos concretos en la interioridad gnica de los seres vivientes es reciente. No hace mucho era, ms que lejana, muy remota la Idea de modificar el genoma de un organismo, o introducir a voluntad un gen y situarlo en un ligar del cromosoma a fin de que se transmita fielmente a la descendencia, o contar con una mquina de hacer genes que permita la sntesis automtica de fragmentos del ADN con secuencias prefijadas, dando la posibilidad de disponer de genes inmediatamente, de acuerdo a las necesidades y exigencias. Actualmente, todos y cada uno de estos descubrimientos se realizan en beneficio del hombre y, debido a la especializacin de los tratamientos y tcnicas, han surgido y se ha desarrollado nuevas ramas en la ciencia, como la gentica, la biotecnologa, la ingeniera gentica, la biologa molecular y la biotica. Gentica:

Es la ciencia encargada de estudiar la herencia biolgica, es decir, la transmisibilidad de los caracteres morfolgicos y fisiolgicos de generacin en generacin. Refiere Noelle Lenoir (LENOIR), integrante del Concejo Constitucional de Francia y presidente del Comit Internacional de Biotica de la Unesco, que los progresos de gentica estn marcados por el descubrimiento del ADN, la explicacin del funcionamiento del ARN mensajero, las tcnicas de reproduccin humana asistida y la reciente cartografa fsica y gentica. As tenemos que la gentica es una ciencia joven que ha cambiado la forma de entender del mundo. Cualquier mal uso o falsa interpretacin de la misma representara un atentado contra la persona. Biotecnologa:

Es la tcnica que, conjugando la ingeniera, la industria y principios cientficos con organismos vivos o agentes biolgicos, busca producir variaciones orgnicas. Delgado de Miguel nos dice la biotecnologa es la aplicacin de la ciencia y la ingeniera al tratamiento de materiales por agentes biolgicos para la produccin de bienes y servicios (MIGUEL PAG. 283) Ingeniera Gentica

Es aquella ciencia que se dirige al estudio, trabajado y modificacin del material gentico (ADN)en los organismos vivos. Su finalidad es mejorar las condiciones de vida colaborando con el hombre en sus funciones biogenticas. Su inters principal es conocer y regular el mecanismo de expresin de los genes, buscando medios para transferir la informacin gentica de unas clulas a otras. La ingeniera gentica est identificada con el trmino de manipulacin gentica, puesto que sus procesos estn dirigidos, fundamentalmente, a modificar la dotacin y expresin gnica de los organismos vivientes.

Biologa Molecular

Es la parte de la biologa que estudia e interpreta los hechos biolgicos a partir de las propiedades fisicoqumicas de las molculas de la clula. Biotica

Su inters se centra en las consecuencias de las prcticas de los profesionales de las ciencias biolgicas, fomentando el respeto por la vida humana y la integridad de la especie. Los principios rectores de la biotica son: El hombre no puede ser objeto para la ciencia. La libertad de las investigaciones no debe atentar contra la individualidad del ser humano La solidaridad e la aplicacin de los resultados de las pruebas cientficas. La igualdad en el tratamiento cientfico. II. FECUNDACION MANIPULADA DE LA VIDA

La humanidad no solo puede verse amenazada por la destruccin prematura de la vida, sino tambin por la forma y manera en que sta se fecunda. Hasta hace pocos siglos, las posibilidades de influencia en los hombres en la creacin de una nueva vida quedaban reducida esencialmente a la eleccin de la pareja. Para el proceso de fecundacin a la eleccin de la pareja. Para el proceso de fecundacin quedaba, por el contrario, un nico camino: el contacto sexual. Mientras tanto, algo esencial ha cambiado en ambos aspectos. Por medio de la inseminacin artificial, de la fertilizacin in vitro y de los trasplantes de embrin, los actos de amor y de fecundacin se han separado, la intimidad de un contacto personal ha derivado en un proceso desnaturalizado de pura manipulacin biolgica que tiene lugar en el marco asptico de un laboratorio. El papel principal de la fecundacin corresponde ahora al mdico, el cual, posiblemente, ni siquiera utiliza para ello el propio patrimonio gentico de los futuros padres, sino material donado por un tercero. No negamos con ello que detrs de la
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utilizacin de estos procedimientos se esconde el imperioso deseo de tener un hijo y no una simple manipulacin. Sin embargo, permanece la duda de si la realizacin de ste deseo justifica un menoscabo de la humanidad de cualquier tipo. Esta cuestin se puede aclarar en cuatro campos de problemas.
TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA

INSEMINACION ARTIFICIAL

FECUNDACION EXTRACORPOREA

HOMOLOGA

HETEROLOGA

TE

TIE

TIG

INYECCIONES

INSE

ROSI

ELSI

III.

ASPECTOS LEGALES

1.-Derecho civil a. Derecho de la personas a.1 El inicio de la vida. Urge precisar que la vida se inicia desde la concepcin dentro o fuera del seno materno. De este modo se lograr una adecuada proteccin al nasciturus.

a.2. El tratamiento jurdico del concebido. Si bien es cierto que el Cdigo Civil del Per concede al concebido la categora de sujeto de derecho -sin designarlo formalmente como persona- la generalidad de cdigos civiles contemporneos consideran que dicha categora -sujeto de derecho o persona- se adquiere slo en el momento del nacimiento con vicia. Teniendo presente los aspectos que involucran estas tcnicas, como son las experimentaciones y manipulaciones genticas, es necesario contar con textos que tutelen la vida humana intrauterina a partir del momento de la concepcin, puesto que las soluciones a proponer variarn segn exista o no una legislacin reguladora de los lmites a la utilizacin lcita de las tcnicas de reproduccin humana asistida. a.3 Los preembriones. Es necesario determinar si existe o no un derecho a la vida, de los llamados (en terminologa mdica) preembriones, y qu sucedera si se decide no implantarlos. Adems, se debe establecer en quin o quines recaera tal decisin. Hay quienes se han pronunciado por la necesidad de creacin de un status legal del preembrin. a.4 El status jurdico del embrin invitro. Es necesario determinar cul ser la categora y la consecuente proteccin que le brindar el ordenamiento jurdico al embrin fecundado extrauterinamente. a.5 La destruccin de embriones. En relacin a la destruccin de embriones, algunos consideran que debe existir una analoga con el aborto y, por tanto, una solucin sera atribuir al autor del embrin la posibilidad de destruirlo; otra posibilidad es la llamada "adopcin prenatal" propuesta por quienes consideran al embrin ya como persona y, por tanto, indestructible. Aunque tanto a
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nivel internacional como a nivel nacional existe un estado de opinin favorable a no considerar an persona al feto y filo debe aplicarse, con mayor razn a los embriones. a.6 La manipulacin gentica. Es de suma importancia establecer todo lo referente a la manipulacin y experimentacin con embriones as como lo relativo a los bancos de semen y bancos de embriones. a.7 La fecundacin selectiva eugensica. La experimentacin en el campo de la embriologa ha demostrado -hasta ahora se supone que slo en animales que es posible incidir en los caracteres genticos contenidos en el vulo y en los espermatozoides o tambin, en el embrin ya formado, mediante la "agregacin" de las caractersticas genticas de terceros. Ello podra conducir, a la posibilidad de paternidad mltiple e incluso a la maternidad tambin mltiple en el caso de fertilizarse dos o ms embriones y luego entremezclarlos. a.8 El derecho a la procreacin y el derecho a la salud Al aceptar la realidad de estas tcnicas y someterlas al Jurdico, debe elegirse entre aplicarlas como derivadas un hipottico derecho a la procreacin, inserto en los derechos de la personalidad, o bien hacerlas derivar del derecho salud. Si se admite un hipottico derecho a la procreacin, se debe ser coherente e incluir en el uso de tales tcnicas a las mujeres solteras sin pareja. A consecuencia de esto no existiran argumentos para negar a las parejas homosexuales masculino. El derecho a encargar a una mujer da gestacin de un hijo para ellos, derivando as hacia contratos de maternidad subrogada. a.9 El derecho a la identidad.

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Es necesario tratar el tema relativo a si entra dentro de los derechos de la personalidad el relativo a la posibilidad de conocer el propio origen, puesto que es evidente que este derecho interfiere con el inters del donante de permanecer en el anonimato. Hay quienes proponen una frmula que permita la investigacin sobre el origen gentico, excluyendo la identidad del donante. a.10 El anonimato.

Debe aplicarse el principio tcnico del menor dao, de forma que terceros implicados de forma altruista en esta tcnica, queden indemnes por ello. As se plantearn todos los problemas relacionados con el anonimato en la donacin de material gentico. b. Derecho de familia b.1 El concubinato. Es necesario establecer si las parejas estables no unidas en matrimonio podrn optar por este tipo de tcnicas, o si slo se reservan para parejas civilmente casadas. b.2 La fecundacin post mortem.

Al igual que en la inseminacin artificial post mortem lo que debe protegerse ante todo, es el inters superior del nio, quien est condenado a nacer sin padre, dejando aparte los problemas sucesorios. En consecuencia, se tendr que elegir entre un derecho a procrear, que en este caso se prolongara ms all de la muerte y el inters del hijo, que debe ser protegido frente a posibles caprichos o excesos de sus progenitores. b.3 La maternidad subrogada. En cuanto a la polmica "maternidad subrogada", nuestra legislacin ni lo permite ni lo prohbe. El acto de cesin de vientre o el acto de disposicin voluntaria del tero es un acto contrario a los principios generales de la naturaleza. Pero si concordamos el artculo 6 con el
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artculo 406 -del Cdigo Civil- ah s estara prohibido por cuanto el principio de maternidad biolgica se contradecira con el principio de maternidad gentica. Este tema es muy discutido por cuanto puede comportar una grave lesin a la dignidad humana, especialmente cuando la operacin se realiza por medio de un contrato oneroso, Consecuentemente, debemos analizar cabalmente cuestiones como el compromiso de no abortar despus de la implantacin del embrin, el compromiso de entregar al hijo despus del parto, los derechos de la madre portadora frente al padre que proporcion el semen y que, normalmente, es el marido de la mujer que no puede llevar a cabo una gestacin normal, la posibilidad de implantar agencias destinadas a este tipo de negocio, etc. Asimismo, ser necesaria una modificacin del artculo 361 del Cdigo Civil, por cuanto cuando hablamos de tcnicas de reproduccin asistida y tcnicas de investigacin biolgica de la paternidad ya no es posible mantener la vigencia de los principios de paternidad que sealan tanto el art. 361 como el art. 364 en sus cuatro casos. c. Derecho de sucesiones. Cuando hablamos de inseminacin post mortem es importante analizar todas las consecuencias que se acarrean en cuanto a derechos sucesorios respecta. d. EI derecho penal. Cualquier manipulacin que se efecte contra el embrin fecundado antes de su implantacin y que conduzca a su muerte, no ser pasible de sancin penal porque dicha conducta no encuadra en ninguno de los tipos penales existentes en el ordenamiento jurdico peruano Ante esta situacin, resulta indispensable que se configuren nuevas figuras delictivas, entre ellas: Un nuevo tipo de "aborto" del concebido extrauterinamente;

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La inseminacin artificial o implantacin del vulo fecundado contra la voluntad de la mujer, sin su voluntad o mediando fraude o engao; La implantacin del vulo fecundado en mujer diferente de la que requiri la utilizacin del sistema de fecundacin in vitro y aport sus gametos; La experimentacin con embriones no dirigidos a lograr el embarazo de la mujer; etc. c.- Derecho administrativo. Un importante tema a prever, por las futuras leyes, debe ser la adopcin de las medidas oportunas para el caso de incumplimiento de los deberes de los centros sanitarios autorizados. Entre el origen de una vida humana y el proceso procreador que implica a la totalidad del cuerpo y del alma. Adems, esta tcnica no cura propiamente las causas ele la infertilidad natural; se ignoran las secuelas somticas y psicolgicas a largo plazo para los nios as engendrados; la hipottica eliminacin de los embriones sobrantes sera contraria a la proteccin debida a ellos. Seala tambin algunas condiciones para el recurso de esta tcnica: anlisis previo de otras alternativas (adopcin, renuncia a la procreacin), reconocimiento al mdico ele la objecin de conciencia, creacin de una normativa para impedir abusos. d.- Ley General de Salud (Ley N 26842) Artculo 7. Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Marcial Rubio Correa ensea que la norma jurdica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lgicojurdicamente una

consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para su eventual incumplimiento.

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Menciona adems Rubio Correa que la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hiptesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por el derecho a la verificacin del supuesto en la realidad; y el nexo lgico jurdico (N) que es el elemento lgico vinculante entre el supuesto y la consecuencia. Conforme lo anterior podemos analizar el artculo 7 de la siguiente manera: Supuesto o verificacin de la realidad: Toda persona infrtil tiene derecho a procrear mediante tcnicas de reproduccin asistida Consecuencia: la condicin de madre gentica y madre gestante recaiga sobre la misma persona. As conforme lo anterior podemos concluir de la siguiente manera: Toda persona infrtil tiene derecho a recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida debiendo coincidir sobre la misma persona, la madre gentica y la madre gestante. En primer trmino, establece un derecho subjetivo para las personas infrtiles. En segundo trmino, establece un deber que obliga a las personas que actan en estos tratamientos mdicos y a las que a ellas se someten a exigir la coincidencia entre la maternidad gentica con la maternidad gestante. Contrario sensu, establece una prohibicin de naturaleza general que excluye todas aquellas tcnicas o formas utilizadas que no hagan coincidir la maternidad gentica a la gestante, estando en consecuencia, la ovodonacin genricamente prohibida. 2. Fuente Documentaria Internacional Anlisis y revisin de documentos: En este punto realizaremos un breve anlisis y revisin de documentos que directa e indirectamente ataen al tema en cuestin. Documentos elaborados por el Derecho:

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A. En sentido amplio. a.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Reconoce el derecho que tiene todo ser humano a un nivel de vida que le permita a l mismo y a su familia gozar de salud y bienestar, Asimismo considera que la maternidad y la infancia merecen un especial cuidado y asistencia, y otorga a todos los nios, nacidos o no de matrimonio, derecho a igual proteccin social. a.2 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Entre las medidas que debern adoptar para asegurar la plena efectividad de este derecho figurarn las necesarias para la reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, la prevencin y el tratamiento de las enfermedades de toda ndole, y la lucha contra ellas, etc. a.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En relacin a la proteccin de la salud, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que por tanto, nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Adems agrega que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos. a.4 Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial Los Estados Partes se encuentran obligados a reconocer a toda persona, sin discriminacin por motivos de raza, color, nacionalidad u origen tnico. a.5 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
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Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. As como a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales. a.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. IV. DONACION SUPLENTE Los problemas se diversifican aun ms cuando se produce un intercambio en la parte materna. As ocurre, por ejemplo, en casos de extirpacin de un ovulo a una mujer que ser implantado en otra y all intracorporalente fecundado o en casos de implantacin en una mujer de un ovulo previamente fecundado intracorporalmente en otra, o en casos de fertilizacin in vitro de un ovulo y posterior implantacin en una mujer, o, por ltimo, casos de fecundacin del ovulo de una mujer con el semen de otro hombre para transferirlo a otra. Frente a estas diversas formas de donacin de vulos o de maternidades suplentes, hay que alegar, sobre todo, el bienestar del nio afectado, pero tambin pensar en los riesgos para la salud de los que toman parte en ello. Aun cuando por razones evidentes no se han realizado hasta ahora estudios de seguimiento, parece ser, tras nuevos conocimientos, que entre la embarazada y el nio que lleva en su interior, existe el peligro de que ms adelante esta sea incapaz de romper este vehculo, si, por otro lado como puede temerse sobre todo en embarazos suplentes aceptados por
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DE

OVULOS

ESPERMAS

MATERNIDAD

causas econmicas -, pesa ms la sensacin de ser un simple vehculo de otro, existe el peligro de que la madre suplente no ajuste su forma de vida a las necesidades psquicas y fsicas del futuro nio en la forma en que por regla general se puede esperar de una madre con respecto a su hijo. Si en supuestos de donacin de vulos o de embriones ya es lo suficientemente problemtica la doble maternidad resultante, en aquellos casos en los que una tercera mujer recibe el hijo que una donante lleva en su seno, se aade la dimensin de la triple maternidad, concebida esta ltima receptora como madre social. Ya que en virtud del Derecho vigente esta ultima puede convertirse en madre de derecho por medio de la adopcin posnatal, pueden surgir otros conflictos, si todo no se desarrolla segn lo acordado: as puede darse el caso de que la madre natural, en base a esa relacin que entre tanto ha surgido entre ella y el nio se niegue a cederlo, o el caso contrario de la madre social que no acepta al nio por haber nacido este, por ejemplo, con taras de algn tipo. Incluso cuando estos problemas se resolvieron con aclaraciones y garantas, permanece el problema tico y poltico-social de un nio que al mismo tiempo no tiene madre y que va de aqu para all como si de un producto se tratase, sin hablar de la degradacin tanto individual como social-psicolgica de vnculo materno. El hecho de que una desvinculacin parecida de la maternidad natural se d tambin en casos de adopciones normales no constituye ningn argumento decisivo en contra; pues si en este caso de lo que se trata es, por los menos, de encontrarle una madre a un nio ya nacido y desamparado en los supuestos de maternidades suplentes el nio es ya fecundado con intencin de ser donado y con ello, desde el principio, degradado a la categora de objeto. Todas estas consideraciones bastaron a l legislador alemn para prohibir en la mencionada Ley de proteccin del embrin la maternidad suplente bajo amenaza de pena. Aun cuando esta prohibicin pueda parecer excesiva, haba en cualquier caso razones de peso, por lo menos, para conminar penalmente el comercio y la publicidad de la maternidad suplente, como lo que entre tanto ha ocurrido a travs de la reforma de la Ley de Adopcin.
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Segn el libro Las mujeres ya cobran hasta $ 3.000 por dar sus vulos. Su Autora Mariana Iglesias, nos expresa que se habla de solidaridad entre las mujeres, pero hay un dinero en contraprestacin. Las mujeres que antepusieron su profesin a la constitucin de una familia, descubren al tiempo de querer ser madres, que sus vulos envejecidos no sirven. La mujer no sabe que a los 30 aos le queda el 12% de reserva ovrica y a los 40 slo el 3%, explica Carlos Carrere de Procrearte, quien habla de la importancia que tiene para las mujeres profesionales de no dejar pasar el tiempo o de congelar los vulos propios antes de los 30 aos. Ante esta situacin, como quieren tener sus propios hijos recurren a los tratamientos de fertilizacin asistida, ya que la probabilidad de quedar embarazada naturalmente a los 40 aos y tener el beb, es del 10%. Como es cada vez mayor la poblacin femenina en esta condicin, las clnicas especializadas, les ofrecen la opcin de la fertilizacin asistida con ovulos aptos obtenidos de donantes jvenes, que tienen entre 21 y 34 aos, con compatibilidad gentica y el mismo grupo sanguneo de la futura mam. Estos tratamientos econmicamente estn rondando entre los $18.000 y $ 20.000 con un porcentaje del 50% de xito. En Argentina no hay ley que regule las tcnicas de fertilizacin asistida, por lo tanto no est ni prohibida ni permitida esta donacin, sea en forma gratuita u onerosa. Frente al silencio de la ley, se est estableciendo una suerte de mercado de vulos jvenes y sanos que se adquieren contra la dacin de dinero en concepto de gratificacin, vitico, recompensa; pagando cifras que varan de los $ 500 a los $ 3.000, segn la clnica y la capacidad de negociacin de la donante y la receptora. Aqu vemos reflejada en Pesos la Ley de la demanda y la oferta. Si bien en todo momento se habla de solidaridad femenina, la verdad es que la mujer donante debe someterse a muchos anlisis, estudios cromosmicos y genticos para descartar que tengan hijos con sndrome de
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down, fibrosis qustica, malformaciones, retardo mental, talasemia. Son estimuladas hormonalmente. Toman pastillas anticonceptivas un mes y reciben tres inyecciones. Se les hacen controles con ecografas y al final se les aspiran los vulos, que sern inseminados con los espermatozoides de la pareja de la receptora, a la que le harn la transferencia embrionaria. Todo esto es costeado por la recptora, quien paga por un buen producto. Claudio Chillik, del Centro de Estudios en Ginecologa y Reproduccin (Cegyr) manifiesta que la donacin es annima, no hay cruce de informacin entre donantes y receptoras. Dice que en los centros quieren tener un registro nico para evitar el cruce de donantes. Roberto Coco, de Fecunditas, explica que para que no haya

entrecruzamientos sanguneos no debe haber ms de 20 nacidos de una misma madre por milln de habitantes. Para ello las donantes no deberan repetir los tratamientos ms de tres veces. Tambin agrega que antes de donar las chicas deben someterse a un anlisis psicolgico: Si creen que donar un vulo es donar un hijo, no va. Lo cierto es que la mujer que curs estudios universitarios y para lograr xito posterg su maternidad, hoy recurre a tratamientos para ser madre con bulos de otra mujer. Es portadora de un hijo concebido con el material gentico de otra mujer con su marido. Ser un hijo de sus entraas, pero no carne de su carne; no tendr su historia gentica, la que la une a sus antiguas generaciones, tanto en los aspectos fsicos como de carcter. No podr ver reflejada en su hijo su propia identidad, ni la de sus antepasados. Por otro lado las jvenes donantes, estn dando a sus hijos potenciales, los que pueden o no existir, pero que si existiesen sern desconocidos para ellas. Esta situcin debe ser tratada con urgencia, legislada con las prohibiciones que caben. Se deben establecer sistemas donde el derecho a la identidad de los nios nacidos por estos tratamientos sea resguardado, y tengan a su tiempo la oportunidad de conocer a la madre gentica.
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Por otro lado la falta de control y limitacin en la donacin de vulos de las jvenes mujeres, como bien lo seala el especialista, puede generar entrecruzamiento sanguneo. En fin, la falta de respeto a la propia naturaleza est generando cada vez mayores riesgos, dado que tanto la madre donante como la receptora estn provocando la privacin de la identidad gentica en las prximas generaciones; creando situaciones de riesgo de cruzamiento gentico y sanguneo entre personas que seran parientes sin saberlo. Desde muy pequea me ensearon que la obtencin de lo que uno quiere, siempre conlleva el sacrificio y renunciamiento de algo. Estas mujeres pagaron su xito profesional, literalmente con sus vulos no fecundados, postergando su maternidad con la errnea idea de que siempre hay tiempo para ser madre. Sus propias entraas ya envejecidas claman por la maternidad. Frente a eso, buscan una solucin rpida, a la que pueden acceder fcilmente por que cuentan con dinero. Traen al mundo al hijo concebido por otra mujer con su marido, as sea en una probeta. El material es donado annimamente, cometiendo el delito de privacin del derecho a la identidad del concebido. La tcnica de fecundacin in vitro y el trasplante de embriones posibilita la donacin de vulos, semen y embriones, de manera que los donantes biolgicos pueden no ser los padres de la criatura producto de este procedimiento. Esta utilizacin de los gametos o embriones donados puede plantear serios problemas jurdicos, morales y ticos, tanto para los pacientes como para los mdicos que intervienen en tales procedimientos de fecundacin in vitro y trasplante de embriones. El mdico debe observar todas las leyes en vigor y todas las normas ticas impuestas por las entidades pertinentes. El mdico tambin debe tomar en cuenta y respetar los principios morales y ticos de sus pacientes, y abstenerse de utilizar los gametos o embriones donados, cuando ello pueda entrar en conflicto con las normas legales o ticas, o con los principios morales de los pacientes. El

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mdico tiene el derecho de rehusar cualquier intervencin que considere inaceptable. Es importantsimo prever reglas ticas a fin de facilitar, en lo posible, la mejor relacin de parentesco que debe establecerse entre los nios nacidos de estas donaciones de gametos o embriones y los padres receptores. Adems de este patrimonio gentico, la donacin de gametos o embriones puede transmitir enfermedades (VIH) al feto o a la madre. Es importante entonces un control eficaz de los eventuales donantes. El anonimato del donante de gametos o embriones -hasta donde lo permita la ley- es importante a fin de evitar cualquier conflicto en la relacin nio/pareja receptor donante. Este tipo de conflicto se puede producir al realizar una donacin de alguien conocido. En cualquier caso, es difcil establecer una relacin entre las dos "madres" o los dos "padres" y el hijo concebido de ese modo. Tambin puede haber un rechazo del nio hacia el donante de gametos o la madre gestante. Adems, puesto que existe la posibilidad de la aparicin ulterior de anomalas genticas o biolgicas, en el donante y/o en el nio, inesperadas al momento de la donacin, debe ser posible descubrir al donante, al receptor y/o al nio, de acuerdo a reglas especficas, guardando el anonimato necesario que slo el mdico puede garantizar. El mdico tambin debe limitar el uso repetido de gametos del mismo donante, de manera de disminuir el riesgo de eventuales uniones consanguneas. La informacin cientfica actual calcula este riesgo como aceptable, siempre que un solo donante no engendre ms de cinco seres humanos. V. LA MATERNIDAD SUBROGADA

La fecundacin in vitro ha abierto las puertas a la gestacin por cuenta de otra. Al mismo tiempo nos enfrenta a la posibilidad de tener tres madres de un slo hijo: la donadora del vulo o madre gentica; la portadora del embarazo desde la implantacin del embrin en su tero hasta el
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nacimiento del nio o madre biolgica, y la mujer que solicit la subrogacin o madre afectiva, misma que, al presentar como propio el hijo ante el Registro Civil, puede aparecer como la madre jurdica. Algunos sostienen que es un pacto de contenido inmoral y contrario al orden pblico y a las buenas costumbres acordar la procreacin de un hijo, en unin a la renuncia de las relaciones paterno-filiales cuando ste nazca para que otra persona le adopte. Otros, sin embargo, opinan que el contrato oneroso o gratuito de gestacin por sustitucin no es un contrato nulo. No es contrario a las normas imperativas, ni su causa es ilcita, ni el objeto (la gestacin) es ilcito, ni siquiera material o jurdicamente imposible. La ilicitud sera la renuncia de la filiacin. De los mdicos que se han entrevistado, hay quienes estn de acuerdo con este tipo de maternidad por encargo y otros que no la aceptan. Entre los que se muestran a favor, siempre que no exista onerosidad de por medio, tenemos al Dr. Juan Coyotupa y al Dr. Luis Noriega. No la aceptan el Dr. Alberto Ascenzo y la Dra. Teresa Prez de Gianella. "Slo estoy de acuerdo cuando no hay comercio de por medio, porque del punto de vista legal es muy complicado. Madre es la que lleva el embarazo, entonces qu ocurre si la persona simplemente consinti en llevar un embarazo de otra persona y quiere quedrselo. Legalmente se va a quedar con el hijo, porque como dije la madre es la que lleva el embarazo; mientras que si no hay comercio y es una hermana, una prima, ta, mam, no hay problema". El doctor Luis Noriega dice: "Acepto la maternidad por encargo siempre que no sea onerosa. Siempre y cuando no exista el dinero es posible. O sea yo acepto que una mujer diga yo quiero que me done un huevito porque ella no puede, sus ovarios estn malos, perfecto si es un familiar, una sobrina, una amiga muy ntima, siempre y cuando no haya intercambio de dinero. Las pocas veces que se nos han solicitado estos servicios no hemos aceptado cuando ha habido intercambio de dinero, o sea que la mujer done en forma
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graciosa, en forma gratuita, por amistad, por compaerismo, por lo que sea, excepto por dinero". EL doctor Alberto Ascenzo no comparte estas posturas, l expresa: "Ya estamos hablando de una serie de posibilidades que para mi gusto personal, no me gusta. Yo no estoy de acuerdo con la maternidad sustitua, no estoy de acuerdo con la inseminacin si no va a ser ni del padre ni de la madre, ni ninguno de los dos va a participar de ninguna de las ventajas que da una inseminacin. En ese caso ms lgico sera una adopcin. Incluso, si el semen es del padre pero no hay una intervencin directa de la madre, considero que es lo mismo que tener un hijo adoptado, ya que la madre es la que en realidad lleva el embarazo, siente los malestares, siente al beb ms que el padre. Muchos padres no se sienten padres hasta que el nio nace, la madre se siente madre desde antes. Entonces, voy a ser ms pap porque doy muestra de esperma para que fecunden a Juanita Prez?". La doctora Gianella no acepta la maternidad sustitua por la falta de seguridad que hay al respecto, pero propone el reemplazo del alquiler del tero madre por el tero-mquina. "El vientre de alquiler es algo que claro crea muchos conflictos porque la naturaleza humana de por s es impredecible: uno ofrece un da una cosa y al da siguiente dice no y cmo juzgar. Un documento puede ser importante pero cmo juzgar una cosa de esa naturaleza? Es muy difcil, muy difcil legislar. Por eso creo que todo sera ms fcil con una mquina que con una mujer, ya que como humanos somos impredecibles". La Iglesia, por su parte, se muestra totalmente contraria a este tipo de procedimiento, en el cual una mujer ofrece su tero como instrumento receptor. El sacerdote y moralista, Padre Ignacio Muguiro defiende:

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"El hijo tiene derecho a nacer dentro de un matrimonio, en el amor y por los actos normales propios de los cnyuges. No todo lo que se puede fsicamente hacer es moral hacerlo. No creo que Rostand (ateo) pero bilogo de gran sensibilidad, pueda ser considerado como "exagerado" cuando da la bienvenida a Louis Armand en la Academia francesa, interrogando al "ser humano". Qu piensas ahora hacer de t mismo? A quin querr recrearse? Dnde se aprende el oficio de Dios? Es posible que una pequea concesin en este campo resulte, en un caso, insignificante e incluso positiva... pero tenemos que pensar si en buena lgica no estamos empezando a desarmar el cauce con ulteriores aplicaciones excepcionales del principio. El abandono del carcter amoroso de la fecundacin en el laboratorio traer dentro de poco "los hijos a la carta". Roto el dique nada extraa. Tras la vida en laboratorio tendremos la muerte en el laboratorio. Tendremos que aferramos a unos principios elementales antes de quiebra total: toda vida es sagrada, el fin no justifica los medios, los hijos tienen derecho a nacer mediante el acto natural que expresa el amor total de unos esposos, sin intervencin en ese acto de extraos, de cobayismos". Desde el punto de vista legal, tenemos las opiniones de tres especialistas del derecho. El Dr. Marcial Rubio Correa se muestra reacio a la aceptacin de esta tcnica: "Yo creo que en general es muy complicado ese problema y me parecera ms lgico que no ocurriera porque a veces producen una serie de fenmenos y desnaturalizan la base sobre la cual tradicionalmente se han fundado las relaciones humanas en el Derecho. Las relaciones humanas en el Derecho desde las invasiones romanogermnicas son relaciones centradas en la consanguinidad y en menos grado en la afinidad, que supone en buena cuenta una vida en comn. Las
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relaciones de parentesco estn fundadas en la consanguinidad y en los lazos permanentes, ese es ms o menos el sentido aunque en la prctica hayan muchos casos que difieran de esto, pero el patrn general es un patrn en que la generalidad de los casos se gua por estos principios". RUBIO CORREA, Marcial. En: entrevista concedida el da 31 de agosto de 1994, en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cuando nosotros alquilamos un vientre estamos estableciendo un contrato. Entonces eso plantea una serie de problemas al Derecho como por ejemplo si la paternidad va a determinarse por el contrato de alquiler de vientre o si la maternidad va a determinarse por el fenmeno biolgico de engendrar, de mantener el embarazo y dar a luz. Consecuentemente, esas seran cosas que en lo posible habra que evitar por los principios que rigen las relaciones humanas en el Derecho". En el mbito nacional existe una prohibicin tacita en la fecundacin extracorprea con ovulo de cedente (ovo donacin), a la transferencia de embrin ajeno (embriodonacion) ya los servicios de gestacin (maternidad portadora) subrogada pues la ley general de Salud (LG-SALUD), en su artculo siete establece que la condicin de madre gentica debe coincidir con el e madre gestante. Sin embargo, LG-SALUD no se ha pronunciado sobre la madre sustituta, que se da en aquellos casos en los que una mujer acepta ser inseminada con material gentico del marido de otra mujer con la finalidad de entrega la criatura una vez nacida. Aqu, como vemos la maternidad gentica coincide con la de la madre gestante, pero es una acto no arreglado a derecho, ni a lo anormal, pero al no estar tipificado en la ley no es ni ilcito, ni delito, ni falta, sucedindose un vaco normativo. La prohibicin indicada en la LGSALUD resultara inexplicable. Calificacin Jurdica La maternidad subrogada es un acto jurdico ilcito y dicho carcter, compartiendo el criterio de la CARCABA FERNADEZ (FERNANDEZ) por los siguientes casos:
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- Objeto ficticio y jurdicamente posible. - Fin licito - Atenta contra el orden pblico pues se comercializa con el cuerpo humano - Es contrario a la ley y contrario a las normas naturales de la filiacin - Es un fraude a la institucin del adopcin - Es contrario a l anormal a las buenas costumbres, se asemeja al contrato de prostitucin. - Tipifica casos delictuales como el trfico de nios, fingimiento de preez, suposicin de parto, alteracin y filiacin y del estado civil, falsos reconocimientos. Casustica En Italia la casustica sobre el tema ha sido encausado por la jurisprudencia y son os jueves que viene permitiendo y autorizando. Previa evaluacin, las tcnicas de procreacin. Fue en 1995 en roma, cuando una pareja decide recurrir a la fecundacin artificial y congelar unos embriones, en espera de encontrar una mujer a quin implantrselos, como les haba sugerido el gineclogo Pasquale Billota, en 1999 un amiga de la mujer se ofrece a ser la madre portadora. El 17 de febrero del 2000, la jueza del tribunal civil de Roma, Chiara schetinni, autoriza el implante de los embriones congelados en la segunda mujer. Ante la falta de normativa, se autoriza la intervencin para u esta se lleva a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones ya llevan cuatro aos congelados. La fiscala de la capital presenta una reclamacin contra el veredicto de la jueza Schetinni, sin embargo, fue rechazado por la XI seccin del Tribula Civil de Roma, autorizando indirectamente la intervencin. Segn la ley italiana el nio ser hijo de la mujer que le da a luz. Esta deber proceder a no reconocerlo as se abrir el camino de la adopcin
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por

parte

de

los

padres

genticos,

estos

podrn

solicitar

el

reconocimiento de su filiacin a travs del examen del ADN pero solo podrn obtener la paternidad integral a travs de la adopcin. La maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas. Veamos el siguiente grafico:

MATERNIDAD SUBROGADA

MADRE PORTADORA

MADRE SUSTITUTA

OVODONACION

ENBRIODONACION

1. Madre portadora La mujer genera vulos pero tiene una deficiencia uterina o fsica que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biolgica. Es un caso solo de prstamo de itero, dndose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneracion humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de ovulo de su mujer y 3) la madre gestante es una tercera. Un caso extremo es el de la doble maternidad portadora. Como aquel presentado en 1997 en Italia, cuando se anuncio la gestacin de dos fetos de parejas distintas en el tero de una mujer. Las dos madres genticas no podan engendrar hijos por padecer del corazn, en un caso, y por carecer de tero, en el otro. 2. Madre sustituta La mujer ni genera vulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovrica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestacin. Es un caso de maternidad integral. Se produce un caso de progeneracin humana: 1) espermatozoides del marido, y 2)
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inseminacin en tercera mujer. La madre procreante es la misma que la gestante y, como bien dice GRACIELA MEDINA (MEDINA & ERADES, 1990), en este caso no hay maternidad por sustitucin, podramos considerarlos como una derivacin de una tcnica de reproduccin asistida por cedente. El doctor Juan Espinoza, acepta la "maternidad sustituta" siempre que no medie contraprestacin econmica: "Pienso que debera aplicarse el artculo VI de nuestro Ttulo Preliminar cuando se habla de los actos de disposicin del propio cuerpo, que son vlidos en tanto estn inspirados en motivos humanitarios. Por tanto, no estoy de acuerdo con el Informe Warnock en el sentido de que se debe prohibir la "maternidad sustituta" entendida como un acto de disposicin del propio cuerpo desprovisto de cualquier onerosidad. En lo que s estoy en completo desacuerdo es en que se comercialice con esto, que se haga un contrato con clusulas y todo lo dems". 3. Conferencia de Derecho Internacional Privada del Haya Acaba de aparecer un Informe de la Conferencia de Derecho Internacional privado de La Haya sobre los problemas que plantean los contratos de maternidad subrogada de carcter internacional. El documento resulta particularmente interesante porque en l se recoge el diverso tratamiento que esta forma de maternidad recibe en los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo, interesa su propuesta de adopcin de un instrumento internacional que permita, no tanto la armonizacin de las normas de Derecho internacional privado relativas al establecimiento de la filiacin en aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por sustitucin, sino el establecimiento de un marco de cooperacin entre autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional), que favorecera el reconocimiento de las filiaciones vlidamente determinadas en un Estado, que admita
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esta forma de gestacin por sustitucin, en otro Estado cuyo ordenamiento prohba esta prctica, tal y como sucede en nuestro pas (cfr. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida). En este mbito del reconocimiento, el documento de referencia propone asumir la doctrina del orden pblico atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero, lo cual permitira reconocer los efectos jurdicos derivados de la gestacin por sustitucin realizada al amparo de un ordenamiento jurdico extranjero, aun cuando esta prctica est prohibida en el Estado en el que se pretende dicho reconocimiento. De este modo, la Conferencia de La Haya se alinea con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto cmo, en relacin con decisiones en el mbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento de una decisin extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede constituir una violacin de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, particularmente, del derecho al respeto a la vida privada y familiar. El Alto Tribunal ha considerado que el recurso al orden pblico, en tanto que motivo para denegar el reconocimiento de una decisin extranjera, debe estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legtimo perseguido (cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2011 en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia), limitando la operatividad de la clusula de orden pblico. Pues bien, en nuestro pas, esta tendencia favorable al reconocimiento de decisiones judiciales en materia de filiacin ya se puso de manifiesto con la Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin, que, basndose en el inters superior del menor, ordena, sin prejuzgar la cuestin de fondo la filiacin, la inscripcin en el Registro Civil espaol de los espaoles nacidos en el extranjero mediante esta tcnica, siempre y cuando exista una decisin judicial extranjera que determine dicha filiacin. Y es este principio de favor
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recognitionis el que debe informar la aplicacin del artculo 96.2.d) de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que permite un reconocimiento incidental de las resoluciones judiciales extranjeras cuando la inscripcin de la resolucin no resulta manifiestamente incompatible con el orden pblico espaol. El nuevo precepto no impide una aplicacin atenuada del orden pblico, de manera que, aun cuando la maternidad subrogada est prohibida en nuestro pas, el inters superior del menor, cuya filiacin ha sido vlidamente determinada conforme a un ordenamiento extranjero, debera permitir la inscripcin de la resolucin por la que se determine dicha filiacin, siempre y cuando se cumplan las dems condiciones de reconocimiento que exige el artculo 96 de la nueva Ley: la regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados; que el Tribunal de origen ha basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacin espaola; y que todas las partes han sido debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento, condicin esta ltima que, en supuestos de maternidad subrogada, exigir velar por que se respeten los derechos de la madre gestante, en especial que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente, tal y como pona de manifiesto la DGRN en la Instruccin antes citada. Informacin sobre madres subrogadas

A pesar de no existir una relacin biolgica entre el nio y la madre de alquiler si as se desea, esta juega el papel ms importante en todo el proceso, gestando y dando a luz el beb. Una tcnica que consiste en la estimulacin ovrica de la mujer y como consecuencia a sta, la extraccin de los vulos que son fertilizados con los espermatozoides del padre, lo que da paso a la formacin de
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embriones. Estos embriones son implantados en el vientre de alquiler. En este caso se procede a la fecundacin in Vitro (FIV) con los vulos de la madre biolgica y con los espermatozoides del padre elegido o donantes en su efecto. Cuando los vulos de la madre biolgica no son ptimos, se procede directamente a la inseminacin artificial (IAD) del vientre subrogado con el esperma del padre o donante. En EE.UU. pioneros en madres subrogadas, para que una candidata pueda optar a alquilar su vientre, conlleva una gran cantidad de pruebas y evaluaciones como: exmenes psicolgicos, controles de informes policiales, informes obsttricos, revisiones de pliza del seguro mdico, realizacin de todo tipo de pruebas mdicas y pasar un proceso de seleccin no solo por parte de la agencia que las contrata sino tambin con la supervisin de los doctores que procedern a la transferencia embrionaria o inseminacin artificial. Todo ello contribuye a tener unas tasas muy elevadas de xito en los programas de gestacin por sustitucin y en muchos casos consiguiendo excelentes resultado en los primeros transfer. La mejor forma de elegir una madre subrogada entre todas las candidatas no solo depende de este tipo de evoluciones, sino tambin de la afinidad que se pueda producir por ambas partes (madre subrogada y futuros padres), una vez presentadas o puestos en contacto. A la hora de tomar cualquier decisin deberemos tener en cuenta el pas donde se est contratando la madre de alquiler y sus posibles variantes. 4. Madres de alquiler Para muchas parejas que no pueden tener hijos biolgicos, la opcin de alquilar un vientre es una buena solucin. A pesar de que en Espaa an es ilegal, muchas personas viajan a Estados Unidos (donde s est permitido) para contratar este servicio y conseguir su ansiado sueo. Por

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ello, cada vez ms expertos espaoles en medicina reproductiva abogan por legalizar esta prctica. a. Qu se entiende por madre de alquiler? Es un proceso mediante el cual una mujer ofrece su tero para gestar en l al beb de otra pareja que tiene problemas de fertilidad. Una vez que nace el nio, es entregado a esa pareja que se convierte legalmente en sus padres, mientras que la mujer que lo gest renuncia a todos sus derechos como madre. Los principales motivos para recurrir a este mtodo es que el tero sea deforme o bien que se carezca por completo de l como ocurre en mujeres que han sufrido cncer. Existen dos tipos de madres de alquiler: tradicional y gestacional. En el primer caso, la mujer es inseminada artificialmente con el esperma del hombre que desea ser padre o con un donante annimo de esperma. La mujer, que en este caso es la madre biolgica del beb, deber dar el nio en adopcin a los futuros padres, un procedimiento que se deber ajustar a las leyes de cada pas. En el segundo supuesto, la madre biolgica dona uno o ms vulos, que sern fecundados in vitro con el esperma de su pareja. Esos embriones se transfieren a la madre gestacional, la cual llevar a trmino los embriones que se desarrollen dentro de su vientre. En el alquiler gestacional de un vientre los nombres de los padres biolgicos aparecen en el certificado de nacimiento del beb que se realiza en el hospital, lo que significa que queda registrado como hijo de la pareja. El proceso es distinto y ajeno al de la adopcin -especifica Miguel ngel Boix, abogado de Legal Iberoamericana (bufete de abogados especializados en el tema). No existen familias adoptantes, las leyes que regulan la adopcin son distintas a las que regulan el proceso de madres sustitutas en los pases en
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donde ambos procedimientos son legales. En el caso del vientre de alquiler son los padres los que quieren tener hijos propios, y para ello utilizan el vulo de la madre y el espermatozoide del padre. Adems si alguno de ellos fuera estril, siempre queda la posibilidad de utilizar vulos o espermatozoides de donantes. La madre sustituta debe entender y saber desde el principio que el beb que lleva en su vientre no es suyo. b. Cmo se lleva a cabo el proceso? En aquellos pases en los que es legal esta prctica -como Gran Bretaa, Estados Unidos o Canadexisten agencias

especializadas a travs de las cuales las parejas que deseen una madre de alquiler se pueden poner en contacto con mujeres que ofrecen este servicio. Estas agencias se encargan de llevar a cabo los exmenes mdicos y psicolgicos necesarios a todas las mujeres que estuvieran ofreciendo su tero en alquiler, antes de aceptarlas como clientes. Tambin se encargan de los aspectos legales del proceso. El programa de madres de alquiler explica Miguel ngel Boixest basado siempre en una actitud altruista de la mujer que quiere ejercer de madre de alquiler. sta no debe guiarse por expectativas econmicas que al final no existen. Normalmente las agencias desestiman las solicitudes de las mujeres que buscan con los programas el lucro econmico personal. La pareja que requiere este servicio primero recibe un folleto con toda la informacin concerniente al tema. Luego, se rene con los especialistas, incluyendo un abogado y un psiclogo, donde se estudian las diferentes opciones y se determina cul se va a intentar, si la opcin tradicional o la gestacional. En esa reunin inicial, la pareja deber determinar qu caractersticas espera de la madre en alquiler, qu tipo de
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contacto le gustara mantener con ella y todo lo concerniente a cuestiones financieras y legales. Despus deben elegir entre las mujeres a aquella que ms se ajuste a sus deseos. Las madres de alquiler deben cumplir una serie de requisitos: ser madres preferentemente de por lo menos dos nios y haberlos criado, tener entre 25 y 35 aos, someterse a un minucioso examen de salud y evaluacin psicolgica, tener una situacin econmica estable. Despus se produce el encuentro entre ambas partes y se debe llegar a un acuerdo sobre todos los aspectos concernientes al embarazo. Debido a la complejidad del tema y a los posibles problemas que pudieran surgir, es recomendable que ambas partes cuenten con un abogado. Tambin es buena idea buscar asesoramiento psicolgico, ya que tanto la idea de tener que dar al beb que has llevado 9 meses en tu vientre como la de que otra mujer geste a tu hijo puede resultar difcil de aceptar. c. Ventajas y desventajas: Una de los aspectos positivos ms obvios del proceso es que una pareja que no puede tener hijos consiga tener uno biolgico. No es igual que adoptar un nio, puesto que los vulos y el esperma son los propios. Adems, se suele crear un vnculo bastante fuerte entre la madre de alquiler y la pareja y participar activamente en el embarazo. Desafortunadamente, tambin presenta aspectos negativos: problemas legales en ocasiones, si los vulos son de la madre de alquiler, puede echarse atrs y que surjan complicaciones sobre la custodia del beb-, el dinero que ello supone, la ansiedad de todo el proceso, roces con la madre de alquiler sobre cmo debe llevar el embarazo. Es un proceso difcil psicolgicamente hablando y hay que estar muy preparado para afrontarlo. d. Legalidad e ilegalidad:
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Es legal en algunos estados de los Estados Unidos aclaran desde Legal Iberoamericana- y en algunos pases de Europa, como Gran Bretaa o Grecia. Pero existe una gran diferencia entre ellos puesto que en Europa hasta el ltimo momento la madre de alquiler puede quedarse con el nio, cosa que no ocurre en California, en donde todo el proceso est bajo el control de los abogados de las partes y de los Tribunales, con unos contratos exhaustivos que regulan cada paso que dan los intervinientes en cada momento. A pesar de que en Espaa es ilegal, cada vez ms familias espaolas recurren a este mtodo para tener un nio. En los ltimos aos, decenas de parejas han viajado a Estados Unidos para contratar los servicios de las madres de alquiler. Los matrimonios que no pueden engendrar pagan entre 60.000 y 75.000 euros a cambio de que una mujer les ceda su tero. Despus, viajan a Estados Unidos y establecen las condiciones del proceso. Son contratos "a la americana", donde se acuerdan con pelos y seales las exigencias que tendr que seguir la gestante durante el embarazo: si puede fumar o no, la alimentacin que debe tomar y los ejercicios que debe realizar, as como el centro en el que dar a luz. Y una vez nacido, se traen al beb a Espaa. Aunque aqu es ilegal esta prctica, es muy difcil para las autoridades detectar que se ha recurrido a una madre de alquiler, ya que el matrimonio obtiene un certificado mdico que acredita que el nio es suyo. Ahora bien, si la madre gestante denunciase en Espaa que dio a luz al pequeo, las leyes espaolas le seran favorables. El acuerdo se declarara nulo y la mujer recuperara a su beb. e. Los gineclogos reclaman que se legalice:

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En el 24 Encuentro Anual de Medicina Reproductiva de Europa (ESHRE), que tuvo lugar en julio de 2008, expertos en medicina reproductiva abogaron por legalizar en Espaa el denominado vientre de alquiler, siempre que este procedimiento se realice por razones estrictamente mdicas y en los casos en que las mujeres no tengan otra manera de poder tener un hijo a partir de sus propios ovocitos. Los gineclogos all presentes coincidieron en que su uso no se debera generalizar, sino que se tendra que aplicar tras examinar detenidamente cada caso, y nunca permitirlo por cuestiones estticas. Tambin desde Legal Iberoamericana consideran que el proceso debera legalizarse. Debera ser legal en todo el mundo, porque hoy no se entiende que en una sociedad globalizada como la nuestra, existiendo en todos los pases personas que no pueden tener hijos, se vean abocados a fallecer sin descendencia, sin conocer cmo seran sus propios hijos si existieran, sin disfrutar de los beneficios y parabienes que traen los nios, por culpa bsicamente de su propia legislacin y de la inmadurez de los estados en que residen. Para ello, yo estimo que es muy importante que en los pases en que se haga de forma legal exista una absoluta seguridad jurdica en la aplicacin de las leyes en todas sus fases con el fin de evitar abusos. No podemos anticiparnos al futuro, pero si se consiguiera regular legalmente esta materia, habra que modificar diferentes normativas estatales y autonmicas. f. Contrataras los servicios de un vientre o madre de alquiler? Yo no, pero es una solucin para las mujeres que no pueden gestar: 40,9% No, no me parece tico: 32,5%

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S, si no pudiera tener hijos: 26,6% VI. INSEMINACION Y FECUDACION IN VITRO HETEROLOGA

La fecundacin intra y extra corporal con semen de un donante conlleva numeroso problemas de Derecho Matrimonial y Derecho de familia y es nicamente sostenible bajo determinadas garantas. Ello sobre todo en los que se refiere a la clarificacin desde el punto de vista jurdico de las relaciones paterno-filiales, as como al aseguramiento del derecho del nio a conocer su ascendencia. Pues, a pesar de que la utilizacin de semen donado este ya ampliamente aceptada por las sociedad, los problemas sociales que de ello se derivan no han sido de ningn modo superados. As, sobre todo, los problemas que surgen de la doble paternidad en base a la paternidad gentica del dnate del semen de una lado y de otro la jurdica del marido de la mujer fecundada.

PROCREACION

VIDA

LIBERTAD

INTEGRIDAD

DESCENDENCIA

VOLUNTAD PROCREACIONAL

ACTO DE LIBRE DISPOSICION DEL CUERPO HUMANO

DERECHOS DE LA DERECHOS DE LA PERSONA PERSONA VII. DERECHO COMPARADO

En cuanto a la experimentacion con embriones La legislacin comparada que acepta libremente la crio conservacin es utilitarista, impulsando el desarrollo tecnolgico y la inversin cientfica sin tomar en cuenta la proteccin al ser humano. En ese sentido, tiende a

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establecer una proteccin parcial, ya que se permite en los casos que existan probabilidades de futuras implantaciones a la pareja, no debiendo ser mantenidos en dicho estado durante un lapso mayor a la vida de los padres y contar con el consentimiento de la pareja reproductora, entre otros. Existe la conservacionista, que la prohbe expresamente y, por otro lado, la mixta, que la prohbe como regla pero la permite para casos especialsimos. Expongamos tanto las posiciones a favor como en contra: A favor:

En Francia (1994) est permitida la investigacin con embriones de hasta 14 das despus de la fertilizacin si no se daa la integridad del embrin y la crio conservacin no puede exceder de 5 aos. En Holanda se permite investigar en el exceso de embriones obtenidos por fecundacin in vitro, con consentimiento expreso de los donantes. En el Reino unido (1990) ser permite crear embriones humanos para la investigacin. En Espaa (1988) se establece un plazo de 5 aos en estado de congelacin. Por su parte el I informe Anual de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida ha determinado, en su punto 10, que el tema de la crio conservacin queda pendiente de su estudio as amplio para un procedimiento posterior. En Blgica solo est permitida en las clnicas privadas. En contra:

En Noruega, Alemania y Austria, cualquier investigacin con embriones est prohibida dentro de lo que se incluye la crio conservacin. La constitucin suiza establece que la fecundacin ex corpore ser vlida en tanto se trasplanten todos los ovocitos fecundados. La Academia Suiza de medicina es tambin respetuosa con el embrin humano: prohben la experimentacin embrionaria y la congelacin de embriones, si no es para ser transferidos.
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En Irlanda, el reconocimiento del estatuto jurdico del embrin humano desde la concepcin, y la prohibicin legal del aborto, hacen que no sea necesaria una legislacin restrictiva sobre la experimentacin en embriones in vitro. En cualquier caso, las recomendaciones del instituto de obstetras y gineclogos rechazan la experimentacin embrionaria en cualquier estadio del desarrollo, as como el almacenamiento o congelacin de los embriones sobrantes. En Italia, la Cmara de diputados en 1999 aprob el proyecto de Ley que regula la fecundacin asistida que entre otras cuestiones establece que a partir de su aprobacin quedara prohibido congelar embriones implantables. El proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 da especial trato legislativo al derecho sucesorio de estos embriones al considerar que pueden suceder los embriones crio conservados si nacen dentro de cuatrocientos ochenta das de la muerte del causante, indicndose que el nacimiento con vida modifica a transmisin de la herencia, con efecto retroactivo con vida modifica a transmisin de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante. En cuanto a la donacion de ovulos se seala: Estados Unidos. Algunos de los diversos estados que componen la unin han manifestado, la tipificacin como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopcin de menores. Fundamentndose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidi, en el caso "Doe versus Kelly", negando el cumplimiento de la prestacin pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestacin por el alquiler de su vientre, con excepcin de los gastos originados por ello. Tambin con base sobre esta premisa y en una ley especfica que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopcin antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consider, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad sustituta.

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En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declar la nulidad contractual por considerarlo infrigente de la legislacin y poltica pblica estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifest la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la nia, por que la misma que concluye con los derechos maternofiliales- se halla instaurada dentro de los cnones del inters pblico y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no haba ocurrido en el caso en estudio. Reino Unido de Gran Bretaa. El informe Warnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos. En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestin comercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad subrogada. Francia El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando que en la legislacin en vigencia no se de cabida a la misma (28). Tal afirmacin descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el nio, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte . Suecia Una ley de 1985 prohibe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe remuneracin e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.
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Australia La legislacin acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo. . De igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la prctica de la maternidad por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen ningn derecho sobre los nios nacidos por inseminacin artificial. Alemania El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa constituyeron, en 1984, una Comisin encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin in vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, segn lo explican J.M. Martnez y Pereda Rodriguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos econmicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstencin de alcohol y nicotina, como lo hara una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. Tambin podra ocurrir que naciera una criatura con defectos fsicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la maternidad de sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de la comercializacin. (32) Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991. Holanda. En este pas el contrato se considera nulo debido a su causa ilcita y, si mediare pago, ser reputado como contrario al orden pblico y a la moral.
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Espaa. En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, la cual se limita a prohibir la utilizacin de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solucin jurdica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibicin legal, sea realizada igualmente. Brasil. En el pas hermano, no existe una legislacin especfica al respecto; no obstante la resolucin CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableci en su seccin VII Sobre la gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero)- que, las clnicas, centros o servicios de reproduccin humana podrn crear una situacin de gestacin de sustitucin, cuando exista un problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la dadora gentica. En estos casos, la madre sustituta deber pertenecer a la familia de la madre biolgica, en una relacin de parentesco hasta el segundo grado; los dems casos estarn sujetos a la autorizacin del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohbe expresamente el carcter lucrativo de esta prctica. De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de la Constitucin Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad presupuesto de legalidad. En cuanto al vientre del alquiler: Recurrir a un vientre de alquiler es ilegal en muchos paises, como en Espaa, por eso cientos de parejas cada ao acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un tero es totalmente legal. Lo han hecho ya ms de 4000 mujeres por eso, Norteamrica, es la gran puerta abierta cuando el derecho a la maternidad y a la paternidad choca con algn obstculo. Los tribunales estadounidenses han tenido que impartir justicia sobre esta cuestin con criterios diferentes en unos estados u otros. ser un

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El Tribunal Supremo de California establece la teora de la intencin para establecer la custodia de los bebs nacidos mediante vientres de alquiler, preguntndose: quin es el verdadero interesado en tener un nio?, Tena deseos de quedarse embarazada la madre de alquiler previo pago de la pareja contratante? Existen otros dos criterios jurisprudenciales como el de la madre gestante por el que se establece que la madre legal es la que da a luz, y el de la contribucin gentica, que considera como madre legal a aquella que aport el vulo. Bajo estos hilos, en Estados Unidos se estable que: Arizona, Utah, Nuevo Mxico, Mchigan y Nueva York prohben cualquier

contrato de maternidad subrogada. Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean

altruistas. Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto

si se pacta remuneracin como si no. Alaska o Texas an no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.

Una vez establecido el contacto para llevar a cabo el contrato privado, es importante tener ayuda legal para el intercambio de obligaciones de paternidad. Es fundamental redactar un contrato previo y que se realice un seguimiento del proceso por parte de un abogado de confianza. Tener un hijo por medio de un vientre alquilado cuesta de media, si se hace por medio de una agencia especializada, unos 100 mil dlares de los cuales 25 mil son para la madre gestante, entre 4 mil y 10 mil para la mujer que aporte el vulo y el resto para gastos mdicos, abogados A nivel internacional Existen tres enfoques jurdicos a la hora de considerar la legalidad o no de los vientres de alquiler:

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- Ilegales: Espaa, Francia, Portugal, China, Japn e Italia. - Legales, siempre que el contrato sea altruista: Canad, Mxico, Brasil, Blgica, Reino Unido, Gracia, Australia, Holanda - Legales: Israel, Irn, Rumana, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudfrica e India. Precisamente la India se est convirtiendo en los ltimos aos en el vientre del planeta. All acuden cada vez ms parejas infrtiles para encontrar una mujer que les d un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se estn convirtiendo en principales focos de alquiler debido a que los precios bajan considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30 mil dlares Ucrania y 11 mil en la India). Problemas que plantea el alquiler de vientre Se abre un debate en el que confrontan convicciones religiosas, lmites bioticos y necesidades emocionales de una parte y econmicas de otras. Discuten sobre la aceptacin de la maternidad como negocio y la consideracin del cuerpo femenino como mercanca. Como no poda ser de otra forma, Internet se ha convertido en la plataforma de lanzamiento de este fenmeno donde los anuncios se publican por centenares y donde se cotiza incluso con el color de la piel. Se est fomentando el fertility tourism a paises con escasos controles? Se podra estar camuflando la compra-venta y trfico de recin nacidos sobre todo en el tercer mundo? Es legal que una mujer alquile slo parte de su cuerpo pero no el resto? Muchos y polmicos frentes se abren en torno a este tema que suscita aun demasiados interrogantes.

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CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFIA

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 ALBIEN ESER. Derecho Penal, Medicina Y Gentica. Lima Per. IDEMSA VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulacin Gentica. Editorial GRIJLEY. Universidad de Lima. 1 edicin. 1997 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulacin Gentica. Editorial GRIJLEY. Universidad de Lima. 4 EDICION. 2001 PAGINAS WEB: MIGUEL NGEL BOIX, ABOGADO DE LEGAL IBEROAMERICANA, WWW.LEGALIBEROAMERICANA.COM. REDACCIN: IRENE GARCA FUENTE: REVISTA LEX NOVA ARTCULO: CARMEN VAQUERO LPEZ - (PROFESORA DRA. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO UNIVERSIDAD DE

VALLADOLID)

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