MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS Luis Octavio VADO GRAJALES

SUMARIO: I. Definicin de litigio. II. Formas de resolucin de litigios (autotutela, autocomposicin y heterocomposicin). III. Definicin de medios alternativos de resolucin de conflictos. IV. Bibliografa.

I. DEFINICIN DE LITIGIO Los medios alternativos de resolucin de conflictos se han convertido en un tema relativamente comn en el mundo jurdico mexicano. Se constituyen como una visin novedosa y distinta de la tradicional atencin de litigios exclusivamente por medio del proceso judicial. Se han publicado interesantes textos e investigaciones al respecto, que han abundado sobre la ya importante doctrina extranjera (norteamericana, espaola, argentina, mexicana, entre otras) al respecto, y se han empezado a vivir experiencias prcticas en varias entidades, como Quertaro, Quintana Roo, Estado de Mxico, Nuevo Len, Sonora, etctera. Nuestra intencin con este trabajo es presentar algunas definiciones bsicas que orienten a quienes se introducen por primera vez en el estudio de los medios alternativos. Debemos partir de la base de que dichos medios son una forma de resolver conflictos humanos, un tema que tiene tanto que ver con el derecho como con la psicologa, sociologa y economa, entre otras ciencias. Ha sido un ejercicio constante de los juristas el determinar qu conflictos tienen una caracterstica jurdica, que haga exigible la participacin del derecho para su resolucin. As, se ha hablado de controversia, juicio, litigio, etctera.

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Aunque no existe un trmino universalmente aceptado, el que cuenta con el mayor uso y con un respaldo terico ms importante es el de litigio. Proveniente del latn litis, que se utilizaba como sinnimo de pleito demanda, lucha e incluso certamen.1 Su significado original alude a una disputa. Se ha utilizado en el derecho desde antiguo, en frases tales como litiscontestacin, litis abierta, litis cerrada, litisconsorcio, cuotalitis, etctera. Se debe a Francesco Carnelutti la elaboracin terica del concepto de litigio, definindolo como el conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y por la resistencia del otro.2 La definicin anterior fue complementada por el procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora, para quien el conflicto debe ser jurdicamente trascendente, esto es, susceptible de solucin mediante la aplicacin del derecho. 3 Desmenucemos esta definicin. En primer lugar, cuenta con dos elementos subjetivos: una persona que pretende y otra que resiste. En segundo lugar, tenemos un elemento objetivo, que es el bien jurdico4 sobre el que versan la pretensin y la resistencia. El litigio no nace con el proceso judicial. De hecho, el proceso es distinto y posterior al litigio, aunque, como veremos, es una de las formas posibles de resolverlo. El litigio nace desde el momento en que alguien formula una pretensin, esto es, exige una subordinacin del inters ajeno al propio, y frente al mismo se presenta una resistencia de aquel contra quien se pretende. II. FORMAS
DE RESOLUCIN DE LITIGIOS (AUTOTUTELA,

AUTOCOMPOSICIN Y HETEROCOMPOSICIN)

Cabe esperar entonces que con los litigios sucedan diversas situaciones:

Steinsel, O., Diccionario latn-espaol, espaol-latn, Madrid, Ca. Bibliogrfica Espaola, 1958, pp. 196 y 197. 2 Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso, 4a. ed., Mxico, Oxford University Press, 1998. 3 Alcal-Zamora, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, p. 18. 4 Si no se trata de un bien jurdico, entonces no podemos hablar de litigio. Ejemplos seran una dilucin sobre los mritos artsticos de un autor, o las habilidades de un deportista.

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Litigio Nunca resuelto Resuelto por la decisin unilateral de una de las partes (imposicin-sumisin) Resuelto mediante el acuerdo de las partes, con o sin ayuda de terceros Resuelto por la decisin de un tercero

Del cuadro anterior se desprenden las tres clasificaciones en que encuadramos todas las formas de resolucin de litigios, llamadas autotutela o autodefensa, autocomposicin y heterocomposicin. De momento, ejemplificaremos las variadas opciones que se pueden presentar, y que en realidad dependen de la naturaleza del litigio y la circunstancia de las personas participantes en el mismo:

Litigio Nunca resuelto Resuelto por la decisin unilateral de una de las partes (imposicin-sumisin) Legtima defensa Echazn Robo de famlico Desistimiento Allanamiento Resuelto mediante el acuerdo de las partes, con o sin ayuda de terceros Negociacin Mediacin Conciliacin Resuelto por la decisin de un tercero

Arbitraje Proceso

La finalidad del cuadro anterior es demostrar, desde el inicio de este trabajo, que el proceso no es: sinnimo de litigio; la nica forma de resolver un litigio; la mejor forma de resolver litigios, independientemente de su naturaleza. En manera civil, mercantil, laboral, generalmente quien presume ser titular individual del bien jurdico objeto del litigio es quien participa en su

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resolucin. En materia penal y administrativa, si bien no se discuten intereses individuales de los titulares del Ministerio Pblico o de las dependencias gubernamentales, son los intereses objetivos de las funciones que competen a cada uno de los dichos funcionarios los que participan en el litigio, ya que son intereses contrapuestos a los del inculpado y defensor, en materia penal, o del particular, en asuntos administrativos. En el caso del Ministerio Pblico de Quertaro, esto se desprende de la lectura de los artculos 19 y 21 del Cdigo de Procedimientos Penales, se presenta una situacin similar en prcticamente todos los estados de la Repblica. Cuando una relacin humana llega al nivel de un conflicto, y ste se manifiesta en un litigio, entonces es necesaria la aplicacin del derecho para la resolucin del mismo. Ahora bien, la aplicacin del derecho no es una competencia exclusiva de un grupo humano o de un sector social concreto, sino una atribucin que a diario realizamos todas las personas. El simple hecho de realizar una compra mnima en una miscelnea, supone la realizacin de un acto jurdico por las partes, que aplican el derecho. Puede ser que las partes del mismo ignoren las disposiciones legales aplicables al contrato de compraventa, pero las aplican desde el momento en que se entrega el producto y se paga su importe. De la misma manera, cuando decidimos realizar un contrato, rescindirlo, incumplirlo, plantear una oferta pblica o una recompensa, estamos haciendo una aplicacin del derecho, como lo hace tambin un funcionario o cuerpo pblico cuando nos concede o nos niega una licencia, o el Agente del Ministerio Pblico al ordenar diversas diligencias o ejercer la accin penal. Ahora bien, existe un cuerpo determinado de funcionarios que, aplicando tambin el derecho, su aplicacin difiere de las ya narradas en cuanto a su definicin y ejecucin coactiva. Este cuerpo es el Poder Judicial. Cuando un juzgado aplica la ley a un caso planteado, y se han agotado o extinguido las vas procesales para su impugnacin, entonces esta aplicacin queda como definitiva e inatacable. Los litigios no requieren necesariamente llegar ante un servidor pblico para resolverse. Aun cuando lleguen ante alguno de ellos, por ejemplo, un agente del Ministerio Pblico, tampoco supone necesariamente que deban llegar a conocimiento del juzgado, ni que requieran esa aplicacin del derecho tan especial que dicho funcionario realiza. Un litigio puede entonces resolverse de muy distintas formas: pueden ser realizadas la pretensin o la resistencia, se puede llegar a una transac-

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cin o incluso a un proceso en que se determine la prevalencia de un inters sobre el otro. Lo importante es sealar que el proceso no es la nica ni irremediable forma de acabar un litigio. El esfuerzo ms importante para sistematizar las formas en que se resuelve un litigio ha sido realizado por Niceto-Zamora y Castillo,5 cuando las divide en tres categoras: autodefensa, autocomposicin y heterocomposicin. 1. Autodefensa o autotutela Consiste en la imposicin de la pretensin propia en perjuicio del inters ajeno. Se caracteriza porque se impone un inters en perjuicio de otro. Aun cuando nos encontramos ante la legtima defensa por un tercero, ste no acta en inters propio, sino en el de otra persona que incluso puede desconocer, y que es la titular del derecho amenazado. A la autodefensa se le ha considerado una forma egosta de resolver litigios, pues implica la imposicin antes que la concertacin, adems de que la solucin proviene de una parte del conflicto, por lo que no es imparcial. Las manifestaciones de la autodefensa se han clasificado en unilaterales o bilaterales; entre las primeras encontramos la echazn del derecho martimo, y entre las segundas la guerra. La autodefensa est prohibida por el artculo 17 de la Constitucin federal y 10 de la carta local, por lo que los casos donde se permita debern ser expresos en la ley y no podrn extenderse por analoga. 2. Autocomposicin Se entiende como autocomposicin la renuncia del derecho propio en beneficio del inters ajeno. Al igual que la autodefensa, sus manifestaciones pueden ser unilaterales o bilaterales, segn provengan de ambas partes del litigio o de una de ellas. Como podemos ver, es una solucin que proviene de la voluntad de una o ambas partes. Las manifestaciones unilaterales de la autocomposicin son el desistimiento, el allanamiento y el perdn del ofendido. En este ltimo caso,

La lectura de su libro Proceso, autocomposicin y autodefensa resultar muy provechosa para profundizar sobre el tema que aqu se analiza.

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hacemos referencia a aquellos delitos perseguidos por querella, donde el perdn del ofendido extingue la pretensin punitiva del Estado. Las tres figuras anteriores, que son las analizadas generalmente por los tratadistas, se presentan dentro del proceso, al que necesariamente llevan a concluir por voluntad de las partes, no por decisin del juzgador.6 Si hablamos en trminos ms generales, podemos hablar de la renuncia al derecho, a la reclamacin o la defensa. La forma bilateral de la autocomposicin que generalmente analizan los autores es la transaccin, definida como un contrato en el cual las partes se hacen recprocas concesiones a fin de resolver una disputa (litigio) presente o futura, tal como la define el artculo 2944 del Cdigo Civil del Distrito Federal. Al contrario de lo que sucede con las figuras unilaterales de la autocomposicin, queda claro que la transaccin puede darse de forma independiente al proceso. No lo requiere. Como se desprende de las figuras analizadas, aqu una de las partes o ambas renuncian a sus pretensiones o resistencias, por ejemplo, aceptando un pago menor al pactado, concediendo un plazo de gracia, acordando modificaciones a un contrato, etctera. La autodefensa y la autocomposicin tienen como caracterstica afn que son formas de resolver una controversia sin que un tercero decida el asunto. Cuando se realiza, por ejemplo, una retencin de equipaje, o cuando se cede frente a una pretensin de cobro (ejemplos de autodefensa y autocomposicin respectivamente), no participa una tercera persona decidiendo el conflicto. Pero esto no quiere decir que no puedan participar terceros en la autocomposicin. De hecho, es comn que lo hagan; pensemos, por ejemplo, en la negociacin entre dos abogados para finiquitar un asunto de sus respectivos clientes que finaliza con una transaccin, o en la intervencin de un conciliador de la Profeco, de un mediador, etctera.

Si bien el juzgador debe revisar la juridicidad del desistimiento, allanamiento, perdn del ofendido e incluso la transaccin, tambin lo es que la naturaleza de su actuacin es diversa. Ya no debe analizar los hechos para determinar cul es la solucin del conflicto aplicando el derecho, sino analizar si la manifestacin de voluntad formulada para terminar el proceso es jurdicamente eficiente. Esto es posible porque el juez nunca es dueo del litigio, pues ste pertenece a las partes.

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3. Heterocomposicin Aqu nos encontramos con que la solucin del litigio viene dada por un tercero ajeno al problema, esto es, no slo es requisito la presencia de un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculativa el litigio. Tenemos como formas clsicas de la heterocomposicin al arbitraje y al proceso judicial. En el primer caso citado, nos encontramos ante un medio alternativo de resolucin de conflictos, en el segundo, ante la figura tradicional en la que un juez, funcionario gubernamental, decide la cuestin discutida. Antes de pasar al siguiente punto tenemos que hacer una aclaracin. Proceso y arbitraje, as como negociacin, mediacin y conciliacin resultan procedimientos o caminos para llegar a la solucin de un litigio; por otro lado, desistimiento, allanamiento, perdn del ofendido, transaccin, renuncia al derecho, a la reclamacin o a la defensa son formas que adopta la solucin. Por lo mismo, vlidamente se puede establecer el siguiente esquema, atendiendo a las figuras autocompositivas de los medios alternativos de resolucin de conflictos: Allanamiento Desistimiento

Negociacin

Mediacin Conciliacin

Perdn del ofendido

s s
s

Transaccin

Renuncia al derecho

Renuncia a la reclamacin

Renuncia a la defensa

III. DEFINICIN

DE MEDIOS ALTERNATIVOS

DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Como hemos visto con el breve repaso anterior, no existe una forma nica de resolver litigios. Que lo ms comn sea acudir al proceso judicial

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es una afirmacin necesaria de prueba, pues numerossimos litigios no llegan a dicha etapa porque se han resuelto mediante una autodefensa o una autocomposicin. De hecho, tambin parecera temeraria la afirmacin de que todo litigio debe, necesaria e inexorablemente, resolverse mediante un proceso. Por otro lado, los medios alternativos se nos presentan como algo novedoso, que vagamente relacionamos con la justicia anglosajona7 o con algunas instituciones nacionales, como la ya citada Profeco. Debemos hacer un esfuerzo de descripcin que nos ayude a entender mejor nuestro objeto final de estudio, la mediacin. La nocin de medios alternativos de resolucin de conflictos rescata la idea de que son las partes las dueas de su propio problema (litigio), y que, por tanto, ellas son quienes deben decidir la forma de resolverlo, por lo que pueden optar por un catlogo amplio de posibilidades, en las que el proceso es una ms, pero ni la nica ni la ms recomendable siempre. Podra parecer lo anterior un regreso y ampliacin de las teoras contractualistas sobre el arbitraje, pero en realidad se trata de retomar la distincin que da origen al derecho procesal: no es lo mismo el derecho debatido que el procedimiento para declararlo, pues el primero pertenece siempre a las partes, y en tanto sus titulares, al menos aparentes, son quienes tienen la facultad de decidir la forma en que quieran sea debatido. El que una de esas formas especficas, conocida como proceso, sea objeto del derecho pblico y, por tanto, ya no puedan las partes disponer de l, no implica que en todos los procedimientos para declararlo deba de ser igual. Ciertamente, la denominacin de medios alternativos de resolucin de conflictos no es la nica que se ha acuado. Se habla de medios alternativos de justicia, medios alternativos de solucin de conflictos en ingls, de alternative dispute resolutions, etctera, la idea, sin embargo, es la misma que ya expusimos lneas arriba. Nos parece que no se utiliza la frase medios alternativos de resolucin de litigios, porque no en todos los pases en que los medios alternativos se han desarrollado se utiliza con la misma connotacin la palabra litigio tal como la hemos explicado y que es la forma en que generalmente se acepta en las naciones latinas.8
7 Por ejemplo, la muy vista negociacin de la pena en las series norteamericanas. El nombre de la institucin es plea bargaing. 8 Resulta importante rescatar la nocin de equivalentes jurisdiccionales, elaborada por Francesco Carnelutti. En nuestra opinin, todo medio alternativo es un equivalente juris-

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Se debe tener claro. No se trata de una renuncia a la justicia o de una privatizacin de la misma, sino de la existencia de diversos mecanismos para conseguirla.9 Seguramente podrn existir diversas formas de clasificar a los medios alternativos. Nosotros proponemos una basada en la participacin de un tercero. Si hacemos una clasificacin de los medios de resolucin de conflictos, a partir del menor poder del tercero para decidir e intervenir e incluyendo al proceso para poder tener una mejor comparacin, podran quedar de la siguiente manera:

Intervencin de tercero Nula (a menos de que cuente con las facultades legales necesarias) Facilita la comunicacin Facilita la comunicacin y formula propuestas de arreglo Decide el litigio pero no ejecuta su decisin Decide el litigio y ejecuta su decisin
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Medio alternativo Negociacin Mediacin Conciliacin Arbitraje Proceso

Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas puedan resolver sus controversias sin necesidad de una intervencin jurisdiccional. Encontramos entre ellos la negociacin, la mediacin, la conciliacin y el arbitraje, en los que el poder de las partes puede ser mayor o menor en trminos de la decisin. Lo anterior porque existen una serie de litigios cuya resolucin por medio de un proceso no parece la va ms adecuada. Pensemos en conflictos fa-

diccional, pero no todo equivalente es un medio alternativo, como sucede, por ejemplo, con el proceso extranjero o el proceso eclesistico. 9 Nos parece que el procesalista uruguayo Enrique Vscovi expresa lo anterior de una forma clara: Digamos que, en general, se busca no sustituir la va jurisdiccional sino, como decimos, encontrar una forma alternativa que permita suprimir, o resolver pacficamente, una gran cantidad de disputas, impidiendo que lleguen a la va judicial (Vscovi, 1994, p. 366). 10 Salvo la materia penal, donde la ejecucin es encomendada al Ejecutivo.

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miliares, donde el peso de las relaciones necesarias futuras no se puede dejar a un lado al resolverlos, o conflictos donde, ya sea por el monto reclamado o por su necesidad inmediata, no se puede optar por un proceso judicial dado el lento paso del mismo. Podemos sealar tambin aquellos asuntos penales que, perseguibles por querella, la ley privilegia la voluntad del ofendido para conseguir un arreglo no procesal del litigio. Los medios alternativos comparten ventajas y desventajas, de las cuales hacemos una enunciacin no limitativa:

Ventajas Mayor rapidez para la resolucin de los litigios Menor costo econmico Menor costo emocional Descongestionamiento de instancias gubernamentales, principalmente juzgados y ministerios pblicos Optimizacin de recursos gubernamentales Cumplir una funcin cvica, en el sentido de que ensean a los ciudadanos a prever y resolver sus conflictos de forma privada

Desventajas Falta de supervisin experta Posible parcialidad Imposicin del ms fuerte, ya sea en lo econmico, social o psicolgico Falta de objetividad

Falta de cuadros especializados

1. Negociacin Antes de dar nuestra definicin transcribiremos algunas que nos brindan diversos expertos en el tema. En un libro clsico sobre mediacin, se dice sobre el acto de negociar es una comunicacin mutua diseada para llegar a un acuerdo, cuando usted y la otra persona tienen algunos intereses en comn y otros que son opuestos.11
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Fisher, Roger et al., Obtenga el s, 2a. ed., Mxico, CECSA, 2003, p. xv.

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Carles Mendieta Su escribe: Entendemos por negociacin el proceso en el que dos o ms partes, con cierto grado de poder, con intereses comunes y en conflicto, se renen para proponer y discutir propuestas explcitas con el objetivo de llegar a un acuerdo.12 Por nuestra parte, definimos a la negociacin como un procedimiento13 en el cual dos partes de un conflicto intercambian visiones sobre el mismo y se formulan mutuamente propuestas de solucin. Es, en muchas ocasiones, el primer mecanismo al que recurren los participantes para atender un litigio. Antes de decidirse por la va judicial, es comn que las partes, ya sean las dos o alguna de ellas, intente llegar a un acuerdo que resuelva la controversia. Incluso una vez ejercida la accin o formulada la querella, es posible que las partes decidan intentar una negociacin, a fin de permitir una resolucin ms rpida del problema. En la negociacin pueden intervenir en ocasiones terceros, por ejemplo, cuando se solicita una opinin experta sobre algn tema, o cuando las partes se ven representadas por abogados o apoderados para la discusin de los puntos del acuerdo. En tales casos hay que resaltar el hecho de que los terceros participantes lo hacen en carcter de representantes de las partes del litigio, por lo que stas deben de pasar por lo acordado por aquellos; o bien, la actuacin de los terceros debe ser ratificada por los reales dueos del asunto. La negociacin se ha convertido tambin en un medio de vida para los llamados negociadores profesionales. Para su utilizacin exitosa, requiere una serie de conocimientos y de herramientas especializadas, as como el desarrollo de habilidades especiales. El resultado positivo de una negociacin es, generalmente, una autocomposicin. Para profundizar, pueden conseguirse muchos libros sobre negociacin en el mercado y nosotros recomendamos los siguientes: Ms all de las diferencias, de Eduardo Reig y George. W. Dionne, Norma, 2000. Este libro presenta una visin psicolgica y humanstica

12 Mendieta Su, Carles, Tcnicas avanzadas de negociacin, Barcelona, curso online de la Universidad de Barcelona, 2002, p. 9. 13 No utilizamos la palabra proceso por la connotacin tan especfica que tiene en materia jurdica, concretamente, en el derecho procesal.

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de conflicto y las formas de resolverlas. Muy til para quienes no tienen una formacin como psiclogos. Obtenga el s, escrito por Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton, 2a. ed., Mxico, CECSA, 2003. Supere el no!, de William Ury, Norma. Al igual que el libro anterior, se trata de textos escritos por representantes de la muy conocida escuela de negociacin de Harvard. Moralejas para mediar y negociar, de Luis Miguel Daz, Themis, 1999. El autor cuenta con experiencia en la negociacin y la mediacin en sociedades multiculturales. El negociador inteligente, por Charles Craver, Aguilar. El autor es profesor de investigacin en The George Washington University School of Law.

2. Mediacin Tema central de nuestro texto. Como en el caso anterior, brindaremos algunas definiciones de diversos estudiosos, antes de sugerir la nuestra. Ovalle Favela escribe acerca de la mediacin:
La funcin de este tercero puede limitarse a propiciar la comunicacin, la negociacin entre las partes, para tratar de que ellas mismas lleguen a un acuerdo que resuelva el conflicto. En este caso, el tercero ser simplemente un mediador, que hace posibles las condiciones para que las partes intercambien sus puntos de vista sobre el litigio y al invitarlas para que lleguen a un acuerdo, hace propicia la solucin. A la funcin que desempea este tercero se denomina mediacin.14

Por su parte, Enrique Urquidi seala: La mediacin es un proceso mediante el cual las partes en conflicto, asistidas por un tercero neutral, buscan identificar opciones reales y alternativas viables para dirimir su controversia y llegar a un acuerdo que ofrezca soluciones de mutua satisfaccin, y despus ampla la mediacin puede ser concebida como una coleccin de tcnicas de negociacin que permite restablecer o refor14 Vale la pena hacer notar que, para Ovalle, la mediacin y la conciliacin tienen una posicin intermedia entre la autocomposicin y la heterocomposicin. Ovalle Favela, Jos, op. cit., nota 2, p. 26.

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zar la confianza y el respeto entre los participantes. Adems, fortalece la autodeterminacin y, en su caso, ayuda a minimizar los efectos adversos de una ruptura definitiva de relaciones.15 Folberg y Taylor apuntan acerca de la mediacin Es posible definirla como el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aslan sistemticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.16 En el libro Gua prctica para la mediacin se define: La mediacin es un proceso que emplea a un tercero neutral el mediador para facilitar las negociaciones entre las partes de un conflicto con el fin de llegar a una solucin mutuamente aceptable.17 Por nuestra parte, entendemos por mediacin el procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se renen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicacin entre aquellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su solucin. El tercero no hace propuestas de arreglo.18 De momento no profundizaremos en la mediacin, pues sobre sus tipos, etapas y herramientas el lector podr encontrar referencias en los captulos posteriores. Bstenos hacer algunas referencias de momento, principalmente orientadas a diferenciar la mediacin de otras figuras de los medios alternativos. En primer lugar, la mediacin comparte con la negociacin y la conciliacin el hecho de que las partes mantienen su poder de decisin sobre el litigio, pues ningn tercero puede imponer decisin alguna. Adems, dado que incluso el tercero en la mediacin, llamado mediador, no formula propuestas de arreglo, sino que facilita la comunicacin entre las partes, la mediacin ha sido llamada negociacin asistida. Es una visin que compartimos, porque, como se ver ms adelante, el mediador ayuda a que las partes tengan clara su situacin, las posibles soluciones y les apoya en la bsqueda conjunta de soluciones, sin asesorarles de forma tcnica.
Urquidi, Enrique, Mediacin. Solucin de conflictos sin litigio, Quertaro, Centro de Resolucin de Conflictos, 1999, p. 19. 16 Folberg, J. y Taylor, A., Mediacin. Resolucin de conflictos sin litigio, Mxico, Limusa, 1997, p. 27. 17 Picker, Gua prctica para la mediacin, Buenos Aires, Paids, 2001, p. 16. 18 No todos los autores aceptan como campo vedado al mediador la formulacin de propuestas. Barrios de ngelis, Dante, Introduccin al estudio del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 12.
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La mediacin y la negociacin son procesos flexibles y ajustables a la circunstancia en particular, pues aunque tienen etapas bien definidas, no se les contempla como esclusas a las que est prohibido el regreso. 3. Conciliacin Sigamos nuestra costumbre y brindemos algunas definiciones diversas, antes de proponer nuestra conceptualizacin. La Corte Constitucional colombiana ha sealado:
Se ha entendido por la doctrina la conciliacin como un medio no judicial de resolucin de conflictos mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transaccin, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya funcin esencial consiste en impulsar las frmulas de solucin planteadas por las partes o por l mismo, buscan la forma de encontrar solucin y superar el conflicto de intereses existente.19

Transcribamos dos definiciones de distinguidos procesalistas espaoles. La primera seala Es un procedimiento no jurisdiccional, aunque intervengan en el, por razones de conveniencia, un juez del orden civil o del orden laboral, por el que se intenta que las partes entre las que existe discrepancia o disceptacin lleguen a una avenencia o convenio evitador del proceso, que, en otro caso, sera objetivamente necesario.20 Por su parte, la que nos brinda Jaime Guasp reza: Proceso de cognicin (la conciliacin) especial por razones jurdico-procesales, por el que se tiende a eliminar el nacimiento de un proceso principal o ulterior, tambin de cognicin, mediante el intento de una avenencia o arreglo pacfico entre las partes. 21 De nuestra parte, ofrecemos la siguiente definicin: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se renen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicacin entre las personas enfrentadas para delimitar y solucionar el conflicto, y que adems formula propuestas de solucin. La conciliacin puede dividirse en:

Martnez Caballero, Alejandro, Constitucin Poltica de Colombia, Bogot, Legis, p. 231. 20 Prieto Castro y Fernndez, Leonardo, Derecho procesal civil, Madrid, Tecnos, s/f, p. 418. 21 Montero Aroca, Juan, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Bosch, 1981, p. 196.

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Extraprocesal: cuando se realiza fuera de un proceso judicial, por lo que no constituye un presupuesto procesal. Tenemos de ella varios ejemplos en la legislacin mexicana, como lo son la Profeco, la Procuradura de la Defensa del Trabajador, las comisiones estatales y nacionales de Arbitraje Mdico, la Comisin Estatal de Derechos Humanos, Condusef, etctera. Intraprocesal: se presenta al inicio o previa a un proceso, y en todo caso, su intento es un requisito procesal. Como ejemplo, tenemos el juicio sumario hipotecario en Quertaro, el procedimiento ordinario ante las juntas de conciliacin y arbitraje, entre otras figuras.22 En materia penal, la tenemos legislada en la reforma del 25 de agosto de 2000 a la legislacin penal de Quertaro, estableciendo la conciliacin penal en delitos perseguibles de querella, quedando como responsabilidad de los agentes del Ministerio Pblico. La tendencia es que la conciliacin extraprocesal sea realizada por profesionales del derecho con una capacitacin especial, y no por jueces, como suceda, por ejemplo, en el Mxico del siglo XIX, cuando la conciliacin se encargaba de los jueces menores o de paz. La conciliacin intraprocesal es la que se realiza dentro de un proceso judicial y tiene la finalidad de evitar la continuacin del mismo, por lo que Piero Calamandrei la llam, cuando es exitosa, infanticidio procesal. En este caso, la conciliacin intraprocesal va ligada a la llamada audiencia preliminar o despacho saneador. Estas figuras se refieren a la realizacin de una audiencia al inicio del proceso, en la que fija litis, se depura el procedimiento, se resuelven las excepciones procesales y se intenta la conciliacin. Es muy conocida en materia laboral y ha sido recogida por diversas leyes procesales. La conciliacin intraprocesal puede o no ser dirigida por el juez. En el caso del Distrito Federal y Guerrero, el juzgador se encarga de la audiencia preliminar, excepto de la etapa conciliatoria, que se desarrolla bajo la di-

Aqu se incluye la figura de las plticas o juntas de avenencia a que obliga la ley a los cnyuges que tramitan un procedimiento de divorcio voluntario. Juntas de naturaleza curiosa, pues las propuestas del juez parecen estar atadas al objetivo de que desistan las partes de su peticin de divorciarse.

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reccin de un oficial conciliador. En Morelos y Durango, por ejemplo, la etapa conciliatoria es desarrollada por el juez de la causa. La conciliacin extraprocesal obligatoria ha sido declarada inconstitucional por la SCJN, que la ha estimado contraria al artculo 17 de la Constitucin federal; en el caso de la intraprocesal, la regla general es que sea una etapa obligatoria, no siendo obligatoria obtener acuerdos. La mediacin y la conciliacin comparten similitudes que a continuacin se enuncian: Uso de las mismas tcnicas y herramientas, ya que la base de las mismas es facilitar la comunicacin entre las partes. Evitan el proceso o lo terminan. La facultad de llegar al arreglo corresponde a los participantes, ya que el tercero interviniente no puede imponerlo, a diferencia del arbitraje o el proceso judicial. La casi total ausencia de formalidades. Preponderancia de la oralidad. Principio de inmediatez. Es importante distinguir la mediacin y la conciliacin, pues, aunque comparten tcnicas y herramientas, tienen ciertas particularidades que las diferencian. El conciliador puede hacer propuestas de arreglo a las partes. El mediador carece de dicha facultad. La conciliacin puede ser una fase procesal, la mediacin generalmente no lo es. El mediador no es necesariamente un perito en derecho, y el conciliador normalmente lo es. Para profundizar: Concepto e historia de la conciliacin, artculo nuestro publicado en la Revista Internauta de Prctica Jurdica, en el que se define la conciliacin estableciendo sus similitudes y diferencias con otros medios alternativos, y se hace una revisin histrica que nos permite apreciar de mejor forma dicha figura.

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El acceso a la justicia, escrito por Mauro Capelleti y Bryant Garth, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, y que forma parte del llamado proyecto Florencia. Un texto excelente para conocer el movimiento de los medios alternativos en el mundo. La conciliacin en los conflictos de trabajo, Lausana, Organizacin Internacional del Trabajo, 1974. Si se busca un anlisis de la conciliacin desde la perspectiva procesal, puede consultarse diversos textos de teora general del proceso, o trabajos especficos de diversos autores, tales como Niceto Alcal-Zamora, Vctor Fairn Guilln, Dante Barrios de ngelis. De igual forma, resulta interesante conocer la propuesta que sobre la audiencia previa y de conciliacin nos plantea el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. Si se quiere profundizar en las tcnicas de la conciliacin, no se encontrarn muchos textos especficos, adems del citado al final del listado superior; sin embargo, al resultar aplicables las herramientas de la mediacin, puede consultarse con utilidad cualquier texto sobre mediacin que aborde las diversas tcnicas y estrategias, como los que se citan en la bibliografa de este texto. 4. Arbitraje El experto en arbitraje, Jos Luis Sequeiros, nos dice acerca de tal medio alternativo: Este mtodo involucra un proceso en que un tercero ajeno a las partes (rbitro) y designado normalmente por ellas, resuelve un diferendo que puede surgir o que ya ha surgido entre las mismas.23 En un texto clsico del derecho procesal mexicano, se define: el arbitraje es la institucin jurdica que permite a las partes confiar la decisin de una controversia, a uno o ms particulares.24 Citemos una definicin de arbitraje ms, surgida de la pluma de Carlos Corts Figueroa: consiste en el conocimiento y decisin de un conflicto de intereses por una persona (o conjunto de personas) que no son juzgadores oficiales (entindase estatales) sino particulares a quienes se somete el caso o casos concretos.25
23 Pereznieto Castro, Leonel (coord.), Arbitraje comercial internacional, Mxico, Fontamara, 2000, p. 12. 24 Becerra Bautista, Jos, El proceso civil en Mxico, 16 ed., Mxico, Porra, 1999, p. 17. 25 Corts Figueroa, Carlos, En torno a la teora general del proceso, 3a. ed., Mxico, Crdenas, 1994, p. 96.

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Por nuestra parte, definimos que el arbitraje es el sometimiento de un litigio a un tercero neutral ajeno a las partes que lo deciden mediante una resolucin, llamada laudo, vinculativa para las partes, cuya ejecucin obligatoria queda encomendada a un juez, previa homologacin que sta haga del laudo. La esencia del arbitraje es el sometimiento que hacen las partes de comn acuerdo para acudir a dicho medio alternativo. Una caracterstica propia del arbitraje es que el rbitro nunca puede ejecutar sus resoluciones, sino que requiere del auxilio judicial. Tenemos distintos tipos de arbitraje, y son bsicamente los siguientes: De estricto derecho: en este caso el rbitro debe ceirse al procedimiento establecido en la ley para la resolucin del litigio planteado. De equidad: las partes establecen un procedimiento especfico a seguir, que debe respetar el rbitro, a quien incluso se le puede facultar para que decida el litigio sin ajustarse a las reglas de derecho, sino con base en la equidad. Institucional: diversas agrupaciones sociales o privadas, como lo son las cmaras de comercio o de actividades empresariales, ofrecen servicios de arbitraje a sus miembros, proporcionando una lista de rbitros y proponiendo un procedimiento tipo. Privado: es el prestado por particulares, generalmente con un costo en honorarios por su participacin como rbitros. Pblico: ofrecido por instituciones gubernamentales, y suele ser gratuito. Por ejemplo, Profeco, Conamed, etctera. Vale la pena sealar que el arbitraje ha tenido un campo de crecimiento muy importante en la materia mercantil, sobre todo en comercio exterior. Se han firmado por nuestro pas diversas convenciones internacionales en materia de arbitraje, como la Convencin de Arbitraje de las Naciones Unidas y la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Incluso se cuenta con la llamada Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de junio de 1985. En el mbito interno, el arbitraje privado se ha desarrollado principalmente por cmaras de comercio o de industriales, as como por corredores pblicos. Por ltimo, se ha previsto el arbitraje como medio de resolucin de conflictos familiares, en leyes de prevencin de violencia intrafamiliar tanto

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en el Distrito Federal como en Quertaro. Podemos definirlo como un procedimiento en el cual un tercero, ajeno e imparcial que no acta funciones de juez pblico y que ha sido nombrado o aceptado por las partes, resuelve un litigio mediante una decisin vinculativa y obligatoria. Como puede verse, una caracterstica del arbitraje es la intervencin de un tercero que, a diferencia del conciliador y el mediador, impone la solucin. En este sentido, la naturaleza de la funcin del rbitro es idntica a la del juez, por lo que tanto el arbitraje como el proceso pertenecen a la heterocomposicin. 5. Otras figuras Tenemos otros medios alternativos, que en realidad implican variaciones o adecuaciones de las formas bsicas de las que hemos hablado, y que en su mayora se han desarrollado en Estados Unidos. Podemos citar los siguientes: Mini trial: las partes de un litigio, previo acuerdo, deciden presentar ante un asesor neutral, que generalmente es abogado, informacin y escritos sobre su conflicto, intercambindolos entre ellos. Al final de la presentacin e intercambio de informacin, intentan las partes llegar a un acuerdo, y si no es posible, el asesor dictamina cul sera el probable resultado de dicho caso si se presentara ante un tribunal, a esta forma tambin se le llama evaluacin experta. Neutral Listener (oyente neutral): las partes nombran a una persona de su mutua confianza a la que hacen llegar las propuestas de arreglo, y este tercero determina si estn lo suficientemente prximas como para verificar reuniones de negociacin. Summary jury trial: un jurado integrado por personas incluidas en las listas de los jurados de los tribunales ordinarios escuchan las peticiones de las partes, reciben pruebas y expiden un dictamen que pueden o no aceptar las partes. Moderated settlement conference: es muy parecido al anterior, pero el jurado se compone de abogados, normalmente tres, que escuchan a las partes y presentan un dictamen, que tambin puede o no ser aceptado por los litigantes.

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Por ltimo, aunque no es propiamente un medio alternativo, tenemos los llamados juzgados multipuertas, que funcionan en algunos estados de la Unin Americana, en donde se da al juzgador la facultad de recomendar a las partes de un proceso el acudir a un medio alternativo, ya sea mediacin, conciliacin, mini trial, y el juez recomienda el medio considerado el ms apropiado para resolver el asunto. Al inicio de este ensayo sealamos la intencin de brindar al lector un cuadro de descripciones bsicas, que le permita profundizar en el tema con mayor claridad. Esperamos haber cumplido nuestro objetivo. IV. BIBLIOGRAFA A LCAL -Z AMORA y C ASTILLO , Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, 1970. APATOW, Robert, El arte del dilogo. La comunicacin para el crecimiento personal, las relaciones y la empresa, Madrid, Edaf, 1999. BARRIOS DE NGELIS, Dante, Introduccin al estudio del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1983. BECERRA BAUTISTA, Jos, El proceso civil en Mxico, 16 ed., Mxico, Porra, 1999. BENNET G., Picker, Gua prctica para la mediacin. Manual para la resolucin de conflictos comerciales, Buenos Aires, Paids, 2001. BERIZONCE, Roberto Omar, La audiencia preliminar en el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mxico, UNAM, 1993. DANA, Daniel, Adis a los conflictos, Madrid, McGraw-Hill, 2002. FABREG P., Jorge, Medios alternativos de solucin de conflictos con especial referencia a la Repblica de Panam y a la de Estados Unidos, ponencia presentada en el XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Santiago de Quertaro, mimegrafo, mayo de 1997. FIGUEROA, Carlos, En torno a la teora general del proceso, 3a., ed., Mxico, Crdenas, 1994. FISHER, Roger et al., Obtenga el s, 2a. ed., Mxico, CECSA, 2003. FLORES GARCA, Fernando, ponencia presentada el 7 de mayo de 1997 en el XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, mimegrafo, Santiago de Quertaro.

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