MATRIMONIOS ILEGALES

CAPTULO I

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CAPTULO I MATRIMONIOS ILEGALES

I. CUESTIONES GENERALES
1. La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto constitucional en su artculo 4, son institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Muy similares son las declaraciones contenidas en diversos instrumentos jurdicos internacionales de proteccin de los derechos humanos: La Declaracin Universal de Derechos Humanos(1), Declaracin Americana de Deberes y Derechos del Hombre(2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(3) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos(4). Estas declaraciones de orden constitucional y de derecho internacional nos dan una imagen del valor que dichos intereses tienen en nuestro orden social(5). El ordenamiento jurdico penal nacional ha reconocido tambin la importancia de la familia y del matrimonio, de all que su inclusin dentro del catlogo de intereses penalmente tutelados tenga antigua data.

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Artculo 16.3: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Artculo 6: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella. Artculo 23.1: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Artculo 17: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. En el Derecho espaol, con clara alusin al referente constitucional en los delitos contra la familia: Daz-Maroto y Villarejo, Julio. Cap. IX: Delitos contra las relaciones familiares, en: Bajo Fernndez, Miguel (Director). Compendio de Derecho penal (Parte Especial), Volumen II, pg. 307, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998.

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No obstante, conviene precisar, siguiendo a CASAS BARQUERO, que aunque la familia se funda en el matrimonio, el Derecho Penal presta atencin a otras relaciones de naturaleza diversa, por lo que resulta necesario utilizar un concepto amplio de familia(6). 2. Pero qu es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestin debemos dejar de lado las antiguas concepciones sacramentales(7), como la seguida por nuestro Cdigo Civil de 1852(8), segn las cuales el matrimonio es la unin perpetua de hombre y mujer, en sociedad legtima, concurriendo a la conservacin de la especie humana(9). Es por ello que el artculo 234 del Cdigo Civil de 1984 define el matrimonio como la unin voluntariamente concertada por un varn y mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposicin de este Cdigo Cdigo Civil, a fin de hacer vida en comn. Ello supone, como bien advierte ARIAS-SCHREIBER, la concurrencia de cinco requisitos: 1) unin voluntaria, 2) concertacin entre varn y mujer, 3) capacidad legal para contraer el matrimonio, 4) formalizacin de acuerdo a las disposiciones del Cdigo Civil y 5) finalidad de hacer vida comn. 3. Pues bien, es tambin necesario tener en cuenta y desentraar la naturaleza jurdica inmanente al matrimonio. Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones tericas. Segn la primera tesis, el matrimonio tiene naturaleza contractual. En oposicin a

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Casas Barquero, Enrique. Aspectos constitucionales y jurdico positivos sobre la institucin penal de la familia, en: Cuadernos de Poltica Criminal, N 20, pg. 551, Edersa, Madrid, 1983. Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la encontramos en: Echecopar Garca, Luis. Rgimen Legal de Bienes en el Matrimonio, pg. 7, primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1999. Ello evidentemente debido a que dicho Cdigo Civil se gui, para la regulacin del matrimonio, del contenido del Concilio de Trento. Posteriormente, por ley del 23 de diciembre de 1897 se reconoci las dos formas de matrimonio (religioso y civil); al respecto: Arias-Schreiber-Pezet, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, en colaboracin con Arias-Schreiber, Angela y Plcido Vilcachagua, Alex, pg. 33, Gaceta Jurdica, Lima, 1997; Cornejo Chvez, Hctor. Derecho familiar peruano, tomo I, pgs. 64 y ss., octava edicin, Ediciones Studium, Lima, 1991. Una visin histrica del matrimonio puede verse en: Quiroga Len, Anbal. Matrimonio y Divorcio en el Per: Una aproximacin histrica, en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodrguez Iturri, Roger/ Crdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, Jos Alberto (Editores). La Familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chvez, pgs. 81 y ss., segunda edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992.

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esta corriente aparece una segunda posicin que considera el matrimonio una institucin. Segn las teoras que consideran al matrimonio un contrato(10), la unin matrimonial reunira todas las caractersticas propias del contrato, sobre todo su carcter consensual y el hecho de que una vez celebrado, el matrimonio no puede ser resuelto de manera unilateral(11). Una segunda postura que por cierto no se opone a la primera(12) estima que el matrimonio es una institucin jurdica destinada a regular la relacin de la sociedad conyugal, sus efectos y consecuencias. Evidentemente, existen tambin posturas eclcticas, como la sostenida en nuestro pas por el maestro Hctor CORNEJO CHVEZ y por Rolando PERALTA ANDIA(13) quienes afirmaban la existencia de una doble naturaleza: contractual-institucional en el matrimonio. Es que, sealaba CORNEJO CHVEZ: mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institucin(14). Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y regulatorios civiles del matrimonio, resulta evidente que segn nuestro Derecho, el matrimonio es una Institucin. Esto es as debido a que aun cuando a partir de la unin conyugal se genera una serie de consecuencias patrimoniales para los contrayentes(15), dichos intereses patrimoniales no son primordiales, los valores realmente importantes en un matrimonio tienen que ver con la personalidad de los esposos(16). Adems, habra que tener en cuenta que solo considerando al matrimonio como una institucin es posible admitir la intervencin penal en su proteccin. Si el matrimonio fuese un contrato, el Derecho Penal perdera legitimidad para intervenir.
(10) La profesora Teresa Pizarro Beleza, por ejemplo, refiere que si el matrimonio es un contrato, sera un contrato de adhesin, debido a que las diferencias de gnero entre varn y mujer configuraran una desigualdad de poder similar a la propia de este tipo de contratos; as en: Pizarro Beleza, Teresa. Maus tratos conjugais: O art. 153.3 do Cdigo penal, pg. 54, AAFDL, Lisboa, 1989. Con mayor detenimiento vase: Cornejo Chvez, Hctor. ob. cit., pg. 60. Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.cit., pg. 40. Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert. Cornejo Chvez, Hctor. ob. cit., pg. 62; Peralta Andia, Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, pg. 82, primera edicin, Idemsa, Lima, 1993. Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales. De la misma opinin: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 41.

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II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTCULO 139 DEL CDIGO PENAL)

1. La bigamia tiene antiguos orgenes, de all que sea catalogada por DIEGO DAZ-SANTOS como la primera y universal manifestacin(17) de los delitos contra la Familia. La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para los pueblos antiguos. Es que el delito de bigamia conviene anticiparlo es un ilcito relacionado con la consideracin monogmica del matrimonio y en las antiguas culturas por el contrario imperaba la poligamia(18). Se le tiene como conducta autnoma desde la poca del emperador DIODECIANO, en la antigua Roma, quien en un intento de eliminar la poligamia en ciertas regiones orientales, opt por la criminalizacin de la bigamia. Con anterioridad a su autonoma, sola ser confundida con el adulterio(19). Durante la vigencia del Derecho Cannico, no obstante seguirse considerando la bigamia como una conducta irregular, en la medida que violaba el deber de fidelidad y el orden matrimonial, no era considerada delito(20), aunque era castigada con una sancin tan drstica como la excomunin(21). En el Per precolombino la bigamia era tambin considerada ilcita para los hombres libres comunes. A diferencia de los hombres comunes, los de la nobleza incaica s tenan licencia de tener muchas mujeres; en otras culturas de la poca, como la de Mxico o Colombia, la poligamia s era permitida(22). 2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos nacionales ms cercanos el artculo 214 del Cdigo Penal de 1924, el artculo 201

(17) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. Los delitos contra la Familia, pg. 234, Montecorvo, Madrid, 1973. (18) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pgs. 238-239. (19) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 239. (20) Sosa Das, Adela Reta. Proteccin Jurdico Penal de la Familia, pg. 89, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956. (21) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 239. (22) Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santilln y Casas: Trimborn, Hermann. El delito en las Altas Culturas de Amrica, traduccin de Jos Len Herrera y Ernesto More, pg. 82, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1968.

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del Proyecto de Cdigo Penal de 1916 y el artculo 296 del Cdigo punitivo de 1863. 3. El concepto jurdico de Bigamia, como bien sostuvo en su oportunidad ngel Gustavo CORNEJO, concuerda con su significado etimolgico y sociolgico. Respecto al significado etimolgico, tenemos que la palabra Bigamia viene de las expresiones latinas bis (dos veces) y gamia (unin). En cuanto al significado sociolgico, el trmino bigamia se relaciona con la poligamia(23).

1. EL BIEN JURDICO PENAL

La discusin respecto al bien jurdico penalmente tutelado en estos delitos, como sostienen PRATS CANUT y MUOZ SNCHEZ, se ha planteado a partir de dos posturas. La primera vincula a dicho bien jurdico con el estado civil matrimonial, en tanto que la segunda posicin se relaciona con el orden jurdico matrimonial(24). Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurdico protegido en este delito con el estado civil matrimonial encontraban su principal punto de apoyo legal en la propia denominacin del Ttulo XI del derogado Cdigo Penal espaol: Delitos contra el estado civil(25), ubicacin sistemtica que subsiste, por ejemplo, en el Cdigo Penal argentino(26). En oposicin a dicho punto de vista, un importante sector de la doctrina espaola, entre los que cabe distinguir a Santiago MIR PUIG, y que ha sido recogido por la jurisprudencia hispana, procedi a relacionar el bien

Cornejo, ngel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el individuo, contra la Sociedad y contra la Familia, tomo I, pg. 130, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1937. (24) Prats Canut, Miguel. En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, pg. 417, segunda edicin, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999; Muoz Snchez, Juan. Los delitos relativos a los matrimonios ilegales, en: Actualidad Penal. Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal, n 48, Edit. La Ley, Madrid, 2001. (25) Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. De los Matrimonios Ilegales, en: Vives Antn, Toms (coord.). Comentarios al Cdigo Penal de 1995, volumen I, pg. 1043, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 236; Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 417. (26) Por esa razn Estrella & Godoy Lemos afirman categricamente que el bien jurdico en los matrimonios ilegales es el estado civil de las personas; vase: Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Cdigo Penal. Parte Especial. De los Delitos en Particular, pg. 473, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.

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jurdico tutelado en estas figuras con la institucin del matrimonio, reprochando al sector de la doctrina que identificaba el valor jurdico tutelado con el estado civil matrimonial la debilidad de dicha afirmacin y la excesiva lejana que exista entre estos delitos y el estado civil. Esta postura que, en el caso espaol tiene sustento legal en la sistemtica del actual Cdigo Penal espaol, sostiene que el bien jurdico penalmente tutelado resulta ser la estructura matrimonial concebida como monogmica segn el Derecho espaol(27). El Tribunal Supremo espaol ha sostenido en dicho sentido que el valor penalmente tutelado es: el inters pblico en asegurar el orden jurdico matrimonial establecido por el estado(28) que es justamente el monogmico. De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal mayoritaria (CHIRINOS SOTO, SALINAS SICCHA, VILLA STEIN, PEA CABRERA e implcitamente BRAMONT ARIAS). As, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurdico protegido es el matrimonio monogmico, vale decir de un solo varn con una sola mujer(29). Por su parte, VILLA STEIN afirma que el inters que se tutela en sede penal es el matrimonio monogmico, como ncleo central de la familia(30). Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por considerar como bien jurdico: el sistema monogmico(31).

(27) Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1044; Daz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pg. 308; Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 238; Fernndez Dot, Pedro. Matrimonios Ilegales, en: Diccionario Jurdico Espasa, pg. 962, Espasa Calpe, Madrid, 2001; Gonzlez Rus, Juan Jos. Delitos contra las relaciones familiares (I), en: Cobo del Rosal, Manuel (Director). Compendio de Derecho penal espaol. Parte Especial, pg. 350, Marcial Pons, Madrid, 2000; Queralt Jimnez, Joan. Derecho penal espaol. Parte Especial, pg. 259, tercera edicin, JM Bosch Editor, Barcelona, 1996. De la misma opinin en Mxico: Vela Trevio, Sergio. Los delitos contra la familia, en: Revista de Investigaciones jurdicas, ao 17, N 17, pg. 308, Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1993. (28) Citado por: Fernndez Dot, Pedro. Matrimonios Ilegales, pg. 962. (29) Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo Cdigo Penal del Per, tomo II, pg. 118, primera edicin, 1993. (30) Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-B, pg. 70, primera edicin, Edit. San Marcos, Lima, 1998. (31) Salinas Siccha, Ramiro (con la colaboracin de Luis Escate Gmez). Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, Tomo II, pg. 37, primera edicin, Palestra Editores, Lima, 2000.

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Al respecto, cabe mencionar la incongruencia terica mostrada por el desaparecido maestro PEA CABRERA, quien no obstante haber sostenido categricamente en su Tratado de Derecho penal que la proteccin penal en este terreno se encontraba dirigida solo al estado civil y no a una determinada forma de matrimonio(32), posteriormente en su Derecho penal peruano referido al Cdigo Penal de 1924 y en el mismo Tratado de Derecho penal referido al Cdigo Penal vigente afirma que el fundamento de la intervencin penal es la tutela jurdica de la institucin del matrimonio monogmico(33). La posicin del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que implcitamente se afilia a la tesis antes referida, pues en un trabajo suyo publicado en 1988 sostuvo Objeto especfico de la tutela penal es el inters del Estado de garantizar el orden jurdico familiar, en cuanto particularmente se atiene al rgimen monogmico, fundamento de nuestra sociedad(34). Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO y, recientemente, MOMETHIANO SANTIAGO, guindose de la rbrica del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, sostiene que el bien jurdico protegido en este delito es la familia. Se pretende con esto, de un lado, proteger el origen legtimo de la familia, basada en el matrimonio monogmico y, de otro lado, impedir la introduccin de miembros ajenos a la familia(35). Pues bien, desde nuestra ptica, aun cuando el Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal se encuentra titulado bajo el rtulo de Delitos contra la Familia, ello no supone necesariamente que sea la institucin familiar el bien jurdico penalmente tutelado en cada una de las conductas(36). El uso de la expresin Delitos contra la Familia parece haber teni-

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Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pgs. 435436, segunda edicin, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994. (33) Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 437; dem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pg. 288, cuarta edicin, Lima, 1977. (34) Bramont Arias, Luis. Delitos contra la Familia, en: el mismo. Temas de Derecho penal, tomo 4, pg. 26, SP Editores, Lima, 1988. (35) Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pg. 157, cuarta edicin, Edit. San Marcos, Lima, 1998; Momethiano Santiago, Javier. Cdigo Penal exegtico, pg. 380, primera edicin, Edit. San Marcos, Lima, 2003. (36) Pinsese por ejemplo en los supuestos en que an no existe una familia e incluso an un matrimonio legalmente vlido.

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do una intencin ms bien globalizadora(37) de orden poltico-criminal(38) y con fines de sistematizacin, sin la pretensin de identificar el inters jurdico penalmente tutelado, ello ser posible solo a travs del anlisis especfico de cada tipo penal. Con certeza QUERALT JIMNEZ ha sostenido que en estos delitos la institucin familiar es un nexo comn, pues no se protege un nico bien jurdico(39). Habra tambin que descartar la posibilidad de que sea el estado civil matrimonial el inters jurdico penalmente tutelado a travs del delito de bigamia. Ello debido a que la intervencin punitiva estatal, como bien ha referido DIEGO DAZ-SANTOS, ha de aludir a la forma y no a la substancia(40). En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doctrina penal mayoritaria, que la proteccin penal se encuentra dirigida a salvaguardar la institucin matrimonial monogmica como nica institucin lcita para modificar el estado civil a travs del matrimonio(41), (42). En concordancia con lo expresado, habra que tener en cuenta el hecho de que el matrimonio monogmico se corresponde, como bien ha sostenido PERALTA ANDIA, con la fase de desarrollo social propio de la civilizacin(43).

(37) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculacin con la institucin familiar se evidencia en el hecho de que parafraseando a Arias-Schreiber el matrimonio es la base sustentatoria de la familia; as, en: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 30. (38) Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 416. (39) Queralt Jimnez, Joan. ob. cit., pg. 259. (40) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 236. (41) Muoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, pg. 284, Duodcima edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; tambin: Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 238. (42) El matrimonio monogmico, cabe decir, tiene antigua tradicin en nuestra historia, incluso desde tiempos del Incario. En dicho perodo, el matrimonio por consideraciones religiosas y de planeacin estatal era esencialmente monogmico, salvo el caso del Inca, a quien ninguna mujer le poda ser negada; vase al respecto: AriasSchreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 31. (43) En tanto que, siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos se corresponde con el salvajismo y el matrimonio sindismico con la barbarie; al respecto: Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pg. 77.

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2. TIPO DE LO INJUSTO
Descripcin tpica: Art. 139.- El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos.

2.1. Tipo objetivo 2.1.1. Sujetos

Activo: El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad bsica como en el supuesto agravado, es cualquier persona natural casada, varn o mujer(44). As, estamos frente a un delito especial propio(45). Incluso, GONZLEZ RUS(46) llega a referirse al delito de bigamia como un delito de propia mano(47). Pasivo: 1. Aunque no es intencin dar cuenta exhaustiva de las innumerables posiciones que en doctrina han aparecido sobre el sujeto pasivo en los delitos contra la Familia, es ciertamente necesario hacer un breve repaso de las mismas a fin de tener una nocin clara del contexto en que nos desenvolvemos.

De la misma opinin: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 158; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 380; Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285; Pea Cabrera, Ral. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pg. 288; Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 71; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 39. (45) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 248; Muoz Snchez, Juan. art. cit. (46) Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 351. (47) A modo de ilustracin puede recordarse que en doctrina se conoce como delito de propia mano aquel que impone ineludiblemente la realizacin fsica de la accin tpica por parte del autor; as: Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho penal. Parte General, tomo III, pg. 316, Leynfor, 2001.

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La doctrina penal principalmente italiana segn informa DIEGO DAZ-SANTOS(48) se ha determinado a favor de tres posturas. La primera postura, conocida como tradicional, considera que el sujeto pasivo en los delitos contra la Familia vendra a ser la propia Familia, lo que tendra implcita la nocin de que el Derecho Penal tutela los intereses y bienes de la sociedad familiar, considerada como una colectividad de individuos determinados, ligados por vnculos jurdicos recprocos(49). Por otro lado, tenemos una segunda posicin terica que identifica como sujeto pasivo en los delitos contra la Familia al individuo en s mismo. Segn quienes sostienen esta tesis el italiano PATERNITI, por ejemplo, la estructuracin de las normas penales destinadas a proteger a la Familia muestra una clara intencin de tutelar un inters vinculado al individuo(50). Una posicin eclctica es la defendida entre otros por PISAPIA y por DIEGO DAZ-SANTOS. Segn esta tesis, si bien la proteccin que proporciona el Derecho Penal se dirige a favor de los individuos, ello ocurre en virtud a su especfica situacin familiar; en tal virtud, sujeto pasivo no podr ser el hombre sino el cnyuge, no la mujer sino la esposa, no el nio, sino el hijo, etc.(51). Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible establecer una tesis capaz de identificar de forma general al sujeto pasivo protegido en los delitos contra la Familia, lo que es nicamente posible mediante el anlisis concreto de cada tipo penal, estimo correctas las ideas centrales de la antes mencionada posicin eclctica, en la medida en que vincula la tutela del ciudadano con la ratio de la intervencin penal estatal en el mbito familiar. No obstante, conviene aclarar que la precedente afirmacin no significa, de modo alguno, que se propugne de antemano una posicin del sujeto pasivo en los delitos contra la Familia. 2. Sobre la cuestin especfica del sujeto pasivo en este delito en concreto, MUOZ SNCHEZ ha distinguido con precisin las tres posiciones en las cuales se ha decantado la doctrina, por lo que seguiremos su lnea expositiva(52).

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Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 74. Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 74. Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 75. Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 75. Muoz Snchez, Juan. Art. cit..

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Un primer sector, que identifica el bien jurdico tutelado con el estado civil, postura que como hemos sostenido lneas atrs no puede ser defendida vlidamente, propone que el sujeto pasivo de la conducta es la persona titular de dicho estado civil. Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el bien jurdico que en este delito se tutela es de naturaleza supraindividual, concluye que el sujeto pasivo es la sociedad o colectividad. No faltan, como recuerda MUOZ SNCHEZ(53), los incongruentes que no obstante conceder identidad colectiva al bien jurdico penalmente tutelado, afirman que el sujeto pasivo de la conducta es el cnyuge precedente y la sociedad(54). Pues bien, desde nuestra ptica y siendo coherentes con la identidad dada al bien jurdico penalmente tutelado en este delito, sujeto pasivo resulta ser la Sociedad(55), como titular del inters en la conservacin matrimonial monogmica y la certeza de un estado civil(56).

2.1.2. Actos materiales

El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho bien diferenciados. En el primer supuesto (primer prrafo del artculo 139 del Cdigo Penal), el sujeto activo deber haber contrado matrimonio con el sujeto pasi-

(53) Muoz Snchez, Juan. Art. cit. (54) Puede mencionarse en este sector a la profesora Mara del Rosario Diego Daz-Santos, quien no obstante defender la supraindividualidad del bien jurdico en el delito de Bigamia, entra en contradiccin al afirmar: el nico sujeto pasivo que se ha de considerar en esta figura delictiva es el cnyuge inocente del primer matrimonio; vase: Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 250; por otro lado, resulta por decir lo menos singular la tesis defendida por el maestro Luis Bramont Arias para quien Sujeto pasivo no es el cnyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de eficacia jurdica, sino el cnyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contrado de buena fe; vase: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 26. (55) De la misma opinin Boix Reix & Jareo Leal, Gonzlez Rus, Muoz Snchez, Villa Stein y Momethiano Santiago; as en: Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1046; Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 350; Muoz Snchez, Juan. Art. cit.; Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 71; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 380. (56) Daz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pg. 308.

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vo, debiendo este ltimo haber tenido conocimiento del estado civil del sujeto activo, caso contrario, estaremos ante el supuesto agravado del delito de Bigamia, contenido en el segundo prrafo del artculo 139 del Cdigo Penal. Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto activo contrae nuevas nupcias debe ser persona distinta a la de su primer matrimonio: Por ejemplo, si A y B se casan en dos pases distintos, no configuraran el tipo penal de bigamia propia(57). Si se toma en consideracin que la existencia de un matrimonio anterior vlido es la que sustenta la punicin, si por alguna razn el primer matrimonio es nulo(58), (59), la conducta resulta atpica(60).

(57) De la misma opinin: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 158; Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 350; Muoz Snchez, Juan. Art. cit.; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pgs. 33-34. (58) Lo que resulta consecuencia del carcter retroactivo que tiene la invalidez del matrimonio, es por tal motivo que un sector importante de la doctrina civil sostiene que el matrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en otras palabras, constituye la negacin misma de la unin marital; al respecto vase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 127. (59) Segn el artculo 274 del Cdigo Civil de 1984, es nulo el matrimonio: a) Del enfermo mental. b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. c) Del casado. d) De los consanguneos afines en lnea recta. e) De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral. f) De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi y el ex-cnyuge vive. g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente partcipe del mismo. h) De quienes los celebren prescindiendo de los trmites de ley (contenidos en los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil). i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y lo celebren ante funcionario incompetente. Un anlisis exegtico de estas causales y sus respectivos matices en: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pgs. 130 y ss.; Cornejo Chvez, Hctor. ob. cit., pgs. 209 y ss.; Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pgs. 172 y ss. (60) De la misma opinin era, respecto a la tipificacin contenida en el Cdigo Penal de 1924, ngel Gustavo Cornejo, as en: Cornejo, ngel Gustavo. ob. cit., pg. 131; en el mismo sentido, comentando la legislacin espaola y refirindose a la Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983: Gonzlez Rus, Juan Jos. ob. cit., pg. 351.

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Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna causal de anulabilidad(61) que, sin embargo, no es invocada en sede civil por alguno de los contrayentes para lograr la anulacin del matrimonio, si se contrae segundo matrimonio, este resulta punible toda vez que el primer matrimonio an mantiene su validez legal. De all que consideremos incorrecta la afirmacin hecha por MUOZ CONDE, siguiendo a MIR PUIG, en el sentido de que incluso el matrimonio bgamo puede servir de presupuesto para el delito de bigamia(62). Esta solucin parece omitir la condicin de elemento normativo que corresponde a la expresin matrimonio, lo que supone la necesidad de recurrir a los contenidos que el Derecho Civil da a dicha institucin(63). En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones jurdicas en sede civil y, en consecuencia, tampoco puede tener repercusiones jurdico-penales. La muerte de uno de los cnyuges, como resulta evidente, disuelve el vnculo matrimonial, no obstante, en los casos de muerte presunta el cnyuge sobreviviente deber esperar que se haya emitido la declaracin judicial que le permita contraer nuevas nupcias(64). Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo prrafo del artculo en comentario, como bien seala VILLA STEIN, el injusto no reside en la simple omisin de informar al otro contrayente su real estado civil, sino que el sujeto activo deber haber realizado actos destinados a inducir a error al otro contrayente, lo que supone un mayor desvalor de la conducta y justifica la mayor punicin prevista por el legislador(65). Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo cannico que hacen mencin a la indisolubilidad del matrimonio religioso, carecen de relevancia en sedes civil y penal(66). Asimismo, debe precisarse el

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Las causales de anulabilidad del matrimonio, a diferencia de las de nulidad, tienen menor gravedad y revisten menor trascendencia social, de all que se justifique su convalidacin mediante confirmacin: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pg. 136; Cornejo Chvez, Hctor. ob. cit., pg. 213. Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285. Idntico: Prats Canut, Miguel. ob. cit., pgs. 418-420. Cornejo, ngel Gustavo. ob. cit., pg. 131. Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 73. As: Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285.

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hecho de que el segundo matrimonio debe ser civil, pues no existe bigamia para el Derecho Penal si el nuevo matrimonio es religioso(67).

2.2. Tipo subjetivo

El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activo debe actuar con conciencia y voluntad que est contrayendo matrimonio cuando su estado civil se lo prohbe. Ahora bien, aunque en la doctrina espaola se ha discutido mucho si el dolo del tipo debe ser directo o si se admite el dolo eventual en virtud a la utilizacin de la expresin a sabiendas(68), la tipificacin peruana del delito de bigamia no plantea mayores complicaciones, por lo que puede sostenerse la posibilidad de comprender no solo al dolo directo sino tambin al dolo eventual(69). No obstante, pese a lo afirmado en el sentido de que la redaccin del tipo legal permite la punicin de conductas a ttulo de dolo eventual, en la praxis ser sumamente complicado detectar supuestos de tal ndole, pues el acto matrimonial rene tales formalidades que difcilmente se podrn detectar casos en que concurra dolo eventual. El dolo eventual podr configurarse nicamente en los supuestos en los que el agente alegue que el primer matrimonio fue disuelto o es nulo de pleno derecho. As, solo a manera de ejemplo, si el agente sostiene haber disuelto el vnculo conyugal y refiere haber contratado a un tramitador para tal efecto, evidentemente estaremos frente a un supuesto de dolo eventual.

(67) Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 72. (68) Al respecto puede verse: Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob. cit., pgs. 420-421. (69) Hace treinta aos la profesora Diego Daz-Santos sostena por el contrario que en los delitos contra la Familia, era preponderante la concurrencia de dolo eventual, ello debido a que el sujeto activo no tiene una intencin directa de producir un dao o lesin a la familia; en su mente se representa el dao familiar solamente como posible y eventualmente lo acepta (...). Estamos aqu, generalmente, ante supuestos de dolo eventual, porque, en los delitos contra la Familia, no es frecuente que el autor quiera realmente causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que el sujeto suele perseguir otros fines (...) estimamos que el dolo eventual acapara la generalidad de las manifestaciones. A la tesis defendida por la profesora Diego DazSantos puede objetarse en primer lugar que parta de una concepcin errnea del delito, en la medida en que ubicaba el dolo y la culpa dentro del mbito de la culpabilidad; por otra parte, pareca identificar el dolo del tipo con la intencin de perjudicar a la Familia, cuando el dolo de los tipos penales que forman parte de la tipologa que se estudia tiene otras connotaciones; vase: Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pgs. 72-73.

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2.3. Consumacin
El ilcito que se comenta es instantneo y se consuma en el acto formal del matrimonio(70), aunque sus efectos puedan ser permanentes(71) y se le considere por ello como un delito de estado(72). Es que como bien sostiene PEA CABRERA siguiendo a Eusebio GMEZ, si bien el matrimonio como institucin es un estado, ello no supone que estemos frente a un delito continuado(73), pues su celebracin es un acto. Considerar el delito de bigamia como un delito permanente tendra, adems, repercusiones prcticas inaceptables, como la posibilidad de que pudiera admitirse la existencia de actos de participacin delictiva con posterioridad a la realizacin del segundo matrimonio(74). Igualmente, una posicin como la antes mencionada repercutira en el mbito de la prescripcin penal. Las fases anteriores a la celebracin del matrimonio, como la presentacin de documentos ante la autoridad municipal, constituyen tentativa(75). Los meros actos preparatorios, como la obtencin de los documentos necesarios, carecen de relevancia penal y son impunes(76). En tal virtud, estimo errada la posicin defendida por el maestro Luis BRAMONT ARIAS con

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As tambin: Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1047; Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 30; Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 73; en referencia al texto espaol: Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Fernndez Dot, Pedro. Ob. cit., pg. 962; en Colombia: Mesa Velsquez, Luis Eduardo. Delitos contra la familia, en: Estudios de Derecho, ao XII, volumen XX, n 60, pg. 271, Medelln, 1961. Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 420. Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1047. Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; Estrella, Oscar Alberto. Matrimonios Ilegales, en: Estrella, scar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pg. 477. Posibilidad puesta en evidencia por: Prats Canut, Miguel. ob. cit., pg. 420. De similar opinin: Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; dem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pg. 291; Muoz Snchez, Juan. art. cit. De distinta opinin Muoz Conde, para quien la ejecucin del delito tiene lugar con el inicio del acto matrimonial, todas las fases previas las considera impunes; as en: Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285. Similar opinin a la de Muoz Conde tiene Villa Stein, al respecto vase: Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 73. Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441.

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innegable fuente argentina (SOLER, NEZ, FONTN BALESTRA, CREUS, etc.)(77) quien al afirmar que El delito de bigamia comenzara a cometerse a partir del momento en que los contrayentes manifiestan su voluntad de contraer matrimonio, ante la pregunta del Alcalde de si persisten o no en la resolucin de celebrar el matrimonio(78), parece limitar la tentativa del delito de bigamia a los actos culminantes de la celebracin matrimonial. De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria la cpula sexual(79) ni la cohabitacin propia del matrimonio(80). Nuestra Jurisprudencia se ha decantado por esta posicin, as se ha afirmado: El delito de bigamia se consuma al momento que se contrae matrimonio por segunda vez, no es necesaria la cohabitacin posterior a la celebracin, los actos subsecuentes a tal acto implican los efectos del ejercicio del estado de casado por lo que se trata de un delito de comisin instantnea(81).

2.4. Penalidad
En el supuesto bsico, la penalidad prevista es no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En consecuencia, procede la suspensin de la ejecucin de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en el artculo 57 del Cdigo Penal y la apertura de instruccin se dar necesariamente con mandato de comparecencia, pues la pena en ningn caso superar los cuatro aos de pena privativa de libertad, conforme exige el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.

(77) Estrella, scar Alberto. Matrimonios Ilegales, en: Estrella, scar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pg. 486. (78) Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 30. (79) Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pg. 441; dem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pg. 291. (80) Boix Reig, Javier & Jareo Leal, ngeles. ob. cit., pg. 1047; Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Muoz Conde, Francisco. ob. cit., pg. 285; Estrella, Oscar Alberto. Matrimonios Ilegales, en: Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pg. 476. (81) Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. 4357-97); extrada de: La Rosa Gmez de la Torre, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, pg. 119, primera edicin, Edit. Grijley, Lima, 1999; tambin es posible encontrarla resumida en: Caro Coria, Dino Carlos. Cdigo Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la prctica penal, pg. 329, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; Villavicencio Terreros, Felipe. Cdigo Penal comentado, pg. 330, tercera edicin, Edit. Grijley, Lima, 2001.

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La modalidad agravada prev una penalidad no menor de dos ni mayor de cinco aos. Procede igualmente la suspensin de la ejecucin de la pena y la apertura de instruccin con mandato de comparecencia, esto ltimo en la medida en que el operador de justicia penal, al realizar la prognosis de pena, considere que la pena a aplicar no exceder los cuatro aos de privacin de libertad.

3. EL DELITO DE BIGAMIA EN EL DERECHO COMPARADO

3.1. EN ARGENTINA
CDIGO PENAL LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TTULO IV DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL CAPTULO I MATRIMONIOS ILEGALES Art. 134.- Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos, los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta.

3.2. EN BOLIVIA
CDIGO PENAL TITULO VII DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPTULO I DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL Art. 240.- El que contrajere nuevo matrimonio sabiendo no estar disuelto el anterior a que se hallaba ligado, incurrir en privacin de libertad de dos a cuatro aos.

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3.3. EN BRASIL
CDIGO PENAL TTULO VII DOS CRIMES CONTRA A FAMILIA CAPTULO I DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO Bigamia: Art. 235.- Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 1. Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstncia, punido com recluso ou deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime.

2.

Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento: Art. 236.- Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Pargrafo nico. A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

3.4. EN CHILE
CDIGO PENAL TTULO VII CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PBLICA Art. 382.- El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo.
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3.5. EN COSTA RICA

CDIGO PENAL LIBRO II TTULO IV DELITOS CONTRA LA FAMILIA SECCIN I MATRIMONIOS ILEGALES Matrimonio ilegal: Art. 176.- Sern reprimidos con prisin de seis meses a tres aos los que contrajeren matrimonio, sabiendo ambos que existe impedimento que causa su nulidad absoluta(82). Ocultacin del impedimento: Art. 177.- Ser reprimido con prisin de dos a seis aos el que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente.

3.6. EN CUBA
CDIGO PENAL LIBRO II TTULO XI DELITOS CONTRA EL NORMAL DESARROLLO DE LAS RELACIONES SEXUALES Y CONTRA LA FAMILIA, LA INFANCIA Y LA JUVENTUD CAPTULO II DELITOS CONTRA EL NORMAL DESARROLLO DE LA FAMILIA SECCIN TERCERA BIGAMIA Art. 306.- El que formalice nuevo matrimonio sin estar legtimamente disuelto el anterior formalizado, incurre en sancin de privacin de libertad de tres meses a un ao o multa de cien a trescientas cuotas.
(82) Reformado por el artculo 1 de la Ley N 6726 de 10 de marzo de 1982.

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3.7. EN ECUADOR
CDIGO PENAL TTULO IX DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL CAPTULO I DE LA CELEBRACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES Art. 533.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sabiendo que no se hallaba legtimamente disuelto el anterior, ser reprimido con dos a cinco aos de prisin.

3.8. EN EL SALVADOR
CDIGO PENAL TTULO VII DELITOS RELATIVOS A LAS RELACIONES FAMILIARES CAPTULO I DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES Matrimonios ilegales: Art. 192.- El que contrajere matrimonio ocultando la existencia de un impedimento, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao. Bigamia: Art. 193.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin hallarse legalmente disuelto el anterior, ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos. Si el matrimonio contrado anteriormente por el bgamo, fuere declarado nulo o se anulare su segundo matrimonio por causa distinta de la bigamia, se extinguir la accin penal para todos los que hubieren participado en el delito y si hubiere recado condena, cesar su ejecucin y todos sus efectos penales.

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3.9. EN ESPAA
CDIGO PENAL TTULO XII DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES CAPTULO I DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES Art. 217.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao.

3.10. EN GUATEMALA
CDIGO PENAL LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL TTULO V DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN JURDICO FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL CAPTULO I DE LA CELEBRACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES Matrimonio ilegal: Art. 226.- Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. Igual sancin se impondr a quien, siendo soltero, contrajere matrimonio, a sabiendas, con persona casada.

3.11. EN MXICO
CDIGO PENAL TTULO DECIMO SEXTO DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y BIGAMIA Art. 279.- Se impondr hasta cinco aos de prisin o de 180 a 360 das multa al que, estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formalidades legales.
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3.12. EN NICARAGUA
CDIGO PENAL TTULO II CAPTULO I DE LA CELEBRACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES Art. 218.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legtimamente disuelto el anterior, ser penado con prisin de 1 a 5 aos.

3.13. EN PANAM
CDIGO PENAL LIBRO II DE LOS DELITOS TTULO V DELITOS CONTRA EL ORDEN JURDICO FAMILIAR Y EL ESTADO CIVIL CAPTULO I DELITOS CONTRA LA FAMILIA Art. 205.- Los que contraigan matrimonio, a sabiendas de que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, sern sancionados con prisin de 6 meses a 1 ao.

3.14. EN PARAGUAY
CDIGO PENAL TTULO IV HECHOS PUNIBLES CONTRA LA CONVIVENCIA DE LAS PERSONAS CAPTULO I HECHOS PUNIBLES CONTRA EL ESTADO CIVIL, EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA Art. 224.- El que contrajera matrimonio estando casado o el que a sabiendas contrajera matrimonio con una persona casada, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa.
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3.15. EN URUGUAY
CDIGO PENAL TTULO X DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL ORDEN DE LA FAMILIA CAPTULO II BIGAMIA Y OTROS MATRIMONIOS ILEGALES Art. 263.- El que estando unido por matrimonio vlido contrajere segundo matrimonio vlido (prescindiendo de la causal de nulidad que representa este hecho), ser castigado con la pena de un ao de prisin a cinco de penitenciara. La misma pena se aplicar al que siendo libre, se casare con persona unida por matrimonio vlido. Si el culpable hubiere inducido en error al otro cnyuge, respecto de su propio estado o del estado de este ltimo, la pena se elevar de un sexto a un tercio.

3.16. EN VENEZUELA
CDIGO PENAL TTULO VIII DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y BUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS CAPTULO VI DE LA BIGAMIA Art. 402.- Cualquiera que estando casado vlidamente, haya contrado matrimonio, o que, no estndolo, hubiere contrado, a sabiendas, matrimonio con persona casada legtimamente, ser castigado con prisin de dos a cuatro aos. Si el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha contrado matrimonio, engandola respecto a la libertad de su propio estado o el de ella, la pena ser de presidio de tres a cinco aos.

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Ser castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto a un tercio, el que, estando vlidamente casado, haya contrado otro matrimonio a sabiendas de que el otro contrayente era tambin legtimamente casado. Art. 403.- Los reos de bigamia debern ser condenados, por va de indemnizacin civil, a mantener la prole menor de edad; y si la contrayente inocente es soltera y no se ha hecho constar que no es honesta, debern ser, adems, condenados a dotarla.

III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILEGAL DE PERSONA LIBRE (ARTCULO 140 DEL CDIGO PENAL)
1. El artculo en comento tiene como antecedentes en nuestra legislacin penal el artculo 215 del Cdigo Penal de 1924 (derogado) y el artculo 204 del Proyecto de Cdigo Penal peruano de 1916. 2. Es correcta la defensa que BRAMONT ARIAS realiza a favor de la criminalizacin autnoma de la conducta del no casado respecto a la del casado que contrae nuevo matrimonio, as como las razones en que fundamenta su posicin(83). En primer lugar, porque la falta de tipificacin autnoma y expresa planteara problemas respecto a la posibilidad de castigar la conducta del no casado(84). Por otro lado, de admitirse la punicin del no casado, tendramos que recurrir a los desarrollos de la autora que podran ciertamente provocar una punicin desproporcionada respecto al efectivo desvalor inmanente a las conductas del casado y del no casado. 3. En cuanto a su denominacin o nomen iuris, conviene hacer algunas precisiones. Aunque es usual ver en la doctrina que se ha dedicado a analizar o a sumillar el artculo 140 del Cdigo Penal peruano, la utilizacin de la denominacin matrimonio ilegal de persona libre u otras expresiones similares (matrimonio de soltero con persona casada(85), matrimonio con per(83) Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 33. (84) En tono crtico, respecto a la situacin existente en Espaa en 1973, en cuyo entonces solo se estableca expresa sancin de la bigamia propia: Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pgs. 242-243. (85) Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pg. 329.

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sona casada(86), conocimiento del impedimento por el cnyuge(87)), mayor pureza tcnica contiene la expresin bigamia impropia en la medida en que a travs de la mencionada expresin se deja en evidencia el carcter bilateral de la bigamia.

1. EL BIEN JURDICO PENAL

Conforme hemos indicado respecto al delito de bigamia, el inters jurdico penalmente tutelado resulta ser en este caso la estructura matrimonial monogmica(88).

2. TIPO DE LO INJUSTO
Descripcin tpica: Art. 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

2.1. Tipo objetivo 2.1.1. Sujetos

Activo: El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona natural no casada, incluyndose en dicha denominacin tanto a los solteros en donde se incluye a los divorciados como viudos(89).
Portocarrero Hidalgo, Juan. Cdigo Penal, pg. 81, Empresa Editora Portocarrero, s/f; Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Cdigo Penal. Diez aos de Jurisprudencia sistematizada, pg. 235, Idemsa, Lima, 2001; Villavicencio Terreros, Felipe. ob. cit., pg. 330; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 382. (87) Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado, pg. 346, tercera edicin, San Marcos, Lima, 2000. (88) De la misma opinin: Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 70; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 45; muy similar la posicin de Bramont Arias, quien identifica como bien jurdico el inters del Estado de garantizar el orden jurdico familiar estructurado sobre las bases de la monogamia: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 33; de distinta opinin Bramont-Arias/ Garca Cantizano y Momethiano Santiago, quienes sostienen que el bien jurdico resulta ser la familia; as en: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 161; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 382. (89) As: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 161; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 47; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 382. (86)

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Pasivo: De acuerdo a la identidad institucional del bien jurdico tutelado, cabe decir que el sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad.

2.1.2. Actos materiales

El delito previsto en el artculo 140 del Cdigo Penal tiene como acto material fundamental la realizacin de un matrimonio con persona casada, por parte de otra no casada. Son aplicables las precisiones hechas con anterioridad respecto a las caractersticas del matrimonio. Como bien precisa SALINAS SICCHA, este tipo penal complementa la punicin que corresponde al delito de bigamia(90).

2.2. Tipo subjetivo

El sujeto activo deber actuar dolosamente. Esto quiere decir que el sujeto activo de esta conducta debe tener conocimiento que su pareja se encuentra vinculada matrimonialmente con tercera persona.

2.3. Consumacin
El delito aqu analizado, al igual que el delito de bigamia, es de consumacin instantnea, por lo que su agotamiento se dar al momento de producirse el respectivo matrimonio civil(91). Todas las fases ejecutivas previas constituyen mera tentativa.

2.4. Penalidad
La pena prevista para el delito de matrimonio ilegal de persona libre es la de privacin de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, en cuya virtud resulta aplicable la reserva del fallo condenatorio y la suspensin de la ejecucin de la pena, en la medida en que concurran los requisitos exigidos por ley (artculo 57 del Cdigo Penal).

(90) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 45. (91) De similar opinin: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 47.

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El auto de apertura de proceso, al no concurrir uno de los requisitos exigidos por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (que la probable pena a imponer sea superior a los cuatro aos de privacin de libertad), contendr necesariamente mandato de comparecencia.

3. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILEGAL DE PERSONA LIBRE EN EL DERECHO COMPARADO

3.1. EN BOLIVIA
CDIGO PENAL TTULO VII DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPTULO I DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL Art. 241.- Ser sancionado: 1) Con privacin de libertad de uno a tres aos, el que no siendo casado contrajere a sabiendas matrimonio con persona casada [...].

IV. CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL (ARTCULO 141 DEL CDIGO PENAL)

El tipo penal descrito en el artculo 141 del actual Cdigo Penal tiene su antecedente en el artculo 216 del Cdigo Penal de 1924 y en el artculo 204 del Proyecto de Cdigo Penal de 1916. La redaccin del artculo 216 del derogado Cdigo Penal comprenda como posibles sujetos activos al Oficial Pblico y al Eclesistico. En relacin a la exclusin del Eclesistico, es cierto que el matrimonio cannico posee gran tradicin histrica en nuestras culturas; sin embargo, en la actualidad, al haber perdido el matrimonio religioso su carcter vinculante desde una perspectiva jurdica, la conducta del Eclesistico carece de repercusiones para el Derecho Penal, lo que no quiere decir que este el Eclesistico no responda conforme a las reglas del Derecho Cannico(92).
(92) Daz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pg. 312.

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1. EL BIEN JURDICO PENAL

Aunque la tipificacin de la conducta descrita en el artculo 141 del Cdigo Penal evoca la infraccin de deberes de funcin, la proteccin penal se encuentra dirigida nuevamente a la institucin matrimonial. Sin embargo, cabe destacar que la conducta descrita en el artculo 141 del Cdigo Penal no ataca el carcter monogmico del matrimonio, por lo que puede afirmarse que el valor penalmente tutelado es el rgimen legal del matrimonio(93). La importancia que como institucin jurdica y social posee el matrimonio exige para su celebracin no solo el cumplimiento de requisitos elementales sino que resulta tambin necesaria la observancia de las formalidades legales preestablecidas(94).

2. TIPO DE LO INJUSTO
Descripcin tpica: Art. 141.- El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3. Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.

2.1. Tipo objetivo 2.1.1. Sujetos

Activo: Este delito ha sido configurado como un delito especial propio, por lo que se considerar sujeto activo solo al funcionario pblico(95). Tal condi(93) Muoz Snchez, Juan. art. cit. (94) Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pg. 145. (95) Sobre dicho concepto, vase: Abanto Vsquez, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano, pgs. 16 y ss., primera edicin, Edit. Palestra, Lima, 2001; Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, pg. 33, segunda edicin, Edit. Grijley, Lima, 2001; Urquizo Olaechea, Jos. Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la administra-

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cin tpica del agente ha llevado a DIEGO DAZ-SANTOS a considerar este delito como un delito contra la Familia impropio por ser el sujeto activo persona extraa al crculo familiar(96). Es preciso adems que el sujeto activo Funcionario Pblico tenga dentro de su mbito funcional la celebracin de matrimonios(97). Segn los trminos del artculo 260 del Cdigo Civil (en adelante C.C.), tienen capacidad de celebrar matrimonios: El Alcalde y, por delegacin de este, los regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos, el prroco y ordinario. Asimismo, el artculo 262 del C.C. permite la celebracin del matrimonio civil en las comunidades campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarqua de la comunidad. Evidentemente, no todos los sujetos mencionados por el C.C. con capacidad derivada para celebrar matrimonio pueden ser comprendidos dentro del mbito de posibles sujetos activos del tipo descrito en el artculo 141 del Cdigo Penal. En dicho mbito solo es posible incluir a aquellos que posean la condicin de funcionarios pblicos(98). Pasivo: El sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad(99).

2.1.2. Actos materiales

En primer lugar, como es caracterstico de los tipos comprendidos en el captulo I del Ttulo III de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal, se requiere la celebracin de un matrimonio ilegal, elemento normativo que incluye no solo a los supuestos a que hacen referencia los artculos 139 y 140 del Cdigo Penal, sino que incluye adems todos aquellos otros casos

cin pblica, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 12, pg. 229, Idemsa, Lima, 2001. (96) Diego Daz-Santos, Mara del Rosario. ob. cit., pg. 268. (97) As: Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pg. 120; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 53. (98) En similar lnea de ideas: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 53. (99) De la misma opinin: Muoz Snchez, Juan. art. cit.; Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 75; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pg. 383.

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en los que el matrimonio no cumpla los requisitos de ley y resulte ilegal. Esto quiere decir que el elemento normativo matrimonio ilegal(100) debe ser equiparado a matrimonio nulo(101). Siendo esto as, si el matrimonio, aunque susceptible de anulacin, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes, la conducta del funcionario pblico solo podr ser reprimida a partir del artculo 142 del Cdigo Penal, que analizaremos ms adelante. De distinta opinin es SALINAS SICCHA, para quien la celebracin de matrimonio ilegal supone que el funcionario pblico sepa que uno de los contrayentes tiene la condicin de casado. Por el contrario, segn este autor, si el funcionario pblico tiene conocimiento de otros impedimentos y aun as celebra el matrimonio, su conducta se subsumira en el tipo penal descrito en el artculo 142 del Cdigo Penal(102). Hay que hacer presente que la actual redaccin del delito de celebracin de matrimonio ilegal limita la punicin a los actos de celebracin de matrimonio, a diferencia del texto anterior (1924) que castigaba al funcionario pblico o eclesistico que autorizaba la celebracin de un matrimonio ilegal(103). 2.2. Tipo subjetivo El artculo 141 del Cdigo Penal incluye dos modalidades. El primer prrafo del artculo bajo comentario establece una modalidad dolosa, en tanto que la parte final de dicho presente establece como elemento subjetivo la culpa.

(100) No es posible afirmar en el tipo peruano o en el espaol que estemos frente a una ley penal en blanco, por lo que discrepamos de la opinin de Muoz Snchez, quien no obstante considerar que la expresin celebrar matrimonio invlido supone un elemento normativo cuya valoracin exige recurrir al Derecho de Familia, termina afirmando que el tipo espaol resulta ser una ley penal en blanco; as en: Muoz Snchez, Juan. art. cit. (101) Vase supra, pg. 28. (102) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 51. Muy similar la postura de: Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pg. 120. (103) Hacen notar dicha diferencia: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 162; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 50. Es de mencionar que el artculo 219 del Cdigo Penal espaol de 1995 utiliza tambin la expresin autorizar.

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La modalidad dolosa, descrita en el primer prrafo del artculo 141 del Cdigo Penal, solo permite comprender el dolo directo, pues la presencia de la expresin a sabiendas excluye, como es obvio, al dolo eventual.

2.3. Consumacin
Este delito se consuma cuando el funcionario pblico realiza el matrimonio ilegal, esto es, cuando se emite la declaracin respectiva, lo que supone la necesidad de la culminacin del acto matrimonial. Si ello no llega a ocurrir, estaremos frente a una mera tentativa.

2.4. Penalidad
Las consecuencias jurdicas en este delito varan segn se trate de la modalidad dolosa o culposa de dicho delito. La modalidad dolosa supone, como es evidente, un mayor grado de injusto, por lo que la penalidad resulta mayor. As la primera parte del artculo 141 del Cdigo Penal prev como penalidad la privacin de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 36.1, 36.2 y 36.3 del Cdigo Penal; en este caso, resulta aplicable la suspensin de la ejecucin de la pena, en la medida en que concurran los requisitos establecidos en el artculo 57 del Cdigo Penal. Si el delito resulta imputable a ttulo de culpa, la penalidad es de inhabilitacin, conforme a lo establecido en el artculo 36.1, 36.2 y 36.3 del Cdigo Penal (privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular, incapacidad para ver mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico y suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia), no mayor de un ao. Procede la reserva del fallo condenatorio y la suspensin de la ejecucin de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en los artculos 62 y 57 del Cdigo Penal.

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3. EL DELITO DE CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL EN EL ORDEN COMPARADO

3.1. EN ARGENTINA
CDIGO PENAL LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TTULO IV DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL CAPTULO I MATRIMONIOS ILEGALES Art. 136.- El oficial pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, sufrir, en su caso la pena que en ellos se determina. Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin del matrimonio, la pena ser de multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitacin especial por seis meses a dos aos. Sufrir multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficial pblico que, fuera de los dems casos de este artculo, procediere a la celebracin de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.

3.2. EN BOLIVIA
CDIGO PENAL TTULO VII DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPTULO I DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL Art. 242.- El Oficial del Registro Civil que a sabiendas autorizare un matrimonio de los descritos en los artculos 240 y 241, o procediere a la celebracin de un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por ley, ser sancionado con privacin de libertad de dos a seis aos.
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3.3. EN CHILE
CDIGO PENAL TTULO VII CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PBLICA Art. 388.- El funcionario eclesistico o civil que autorice matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebracin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales.

3.4. EN COSTA RICA

CDIGO PENAL LIBRO II TTULO IV DELITOS CONTRA LA FAMILIA SECCIN I MATRIMONIOS ILEGALES Responsabilidad del funcionario: Art. 179.- El funcionario pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, ser reprimido con la pena que en ellos se determina aumentada en un tercio a juicio del Juez. Si obrare por culpa, la pena ser de quince a sesenta das multa.

3.5. EN ECUADOR
CDIGO PENAL TTULO IX DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL CAPTULO I DE LA CELEBRACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES Art. 538.- La autoridad que celebrare matrimonio para el cual haya impedimento no dispensable, ser reprimida con multa de cincuenta a quinientos sucres y prisin de uno a cinco aos. Si el impedimento fuere dispensable, la pena se rebajar a la mitad.
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3.6. EN EL SALVADOR
CDIGO PENAL TTULO VII DELITOS RELATIVOS A LAS RELACIONES FAMILIARES CAPTULO I DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES Celebracin de matrimonio ilegal: Art. 194.- El Notario o funcionario pblico que a sabiendas autorizare un matrimonio ilegal, ser sancionado con prisin de seis meses a un ao e inhabilitacin especial por igual perodo.

3.7. EN ESPAA
CDIGO PENAL TTULO XII DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES CAPTULO I DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES Art. 219.1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos. 2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena ser de suspensin de empleo o cargo pblico de seis meses a dos aos.

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3.8. EN NICARAGUA
CDIGO PENAL TTULO II CAPTULO I DE LA CELEBRACIN DE MATRIMONIOS ILEGALES Art. 220.- El funcionario que autorizare un matrimonio prohibido por la ley o para el cual haya algn impedimento absoluto conocido o denunciado en el expediente, sufrir la pena de inhabilitacin absoluta por el trmino de 1 a 3 aos y multa de quinientos a un mil crdobas. Si el impedimento fuere relativo, la pena ser de multa de cien a quinientos crdobas.

3.9. EN PANAM
CDIGO PENAL LIBRO II DE LOS DELITOS TTULO V DELITOS CONTRA EL ORDEN JURDICO FAMILIAR Y EL ESTADO CIVIL CAPTULO I DELITOS CONTRA LA FAMILIA Art. 208.- Al servidor pblico que, a sabiendas, autorice un matrimonio de los comprendidos en los artculos anteriores, se le aplicar la sancin que en ellos se determina. Si obra con culpa, la sancin ser de 15 a 60 das-multa.

V. OMISIN DE FORMALIDADES (ARTCULO 142 DEL CDIGO PENAL)

La fuente legislativa nacional del artculo 142 del Cdigo Penal es el apartado tercero del artculo 216 del Cdigo Penal derogado de 1924 que a su vez estuvo influenciado por el artculo 204 del Proyecto de Cdigo Penal de 1916.
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1. EL BIEN JURDICO PENAL

Siguiendo las precisiones hechas en el comentario al artculo precedente, debo insistir en considerar como bien jurdico penalmente tutelado el matrimonio como Institucin bsica de la Sociedad y que justamente, en virtud a tal condicin, debe celebrarse con estricta observancia de los modos de ejecucin legalmente establecidos(104).

2. TIPO DE LO INJUSTO
Descripcin tpica: Art. 142.- El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.

2.1. Tipo objetivo 2.1.1. Sujetos

Activo: Este tipo legal se encuentra tambin elaborado como un tipo especial propio, por lo que el crculo de posibles sujetos activos del delito incluye solo a los funcionarios pblicos con potestades para celebrar matrimonio(105), prroco u ordinario. Pasivo: Sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.

2.1.2. Actos materiales

Los actos materiales del artculo 142 del Cdigo Penal se encuentran constituidos por la celebracin de un matrimonio que adolece de las formalidades exigidas por Ley, aunque este no sea anulado.

(104) En este sentido: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pg. 38. (105) De la misma opinin: Villa Stein, Javier. ob. cit., pg. 78.

MATRIMONIOS ILEGALES

El artculo en comento exige que las formalidades omitidas sean exigidas por la ley, lo que supone que las formalidades aludidas por el tipo penal que se analiza son aquellas que pueden provocar la anulabilidad del matrimonio. Es evidente con ello que integran el tipo solo los matrimonios anulables, aunque su nulidad no se llegue a materializar, los matrimonios nulos se subsumen en el supuesto descrito en el artculo 141 del Cdigo Penal. De distinta opinin resultan, implcitamente, BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO y, explcitamente, SALINAS SICCHA. Segn BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO: La diferencia entre este delito y el anterior radica en que la consecuencia del comportamiento del sujeto activo no es la comisin de un nuevo delito de bigamia(106). Por su parte, SALINAS SICCHA erradamente sostiene que el artculo 142 del Cdigo Penal solo da cabida a toda omisin de formalidades distinta a la exigencia de soltera de los contrayentes(107). Segn esta posicin, el tipo penal ahora analizado sera un tipo residual del contenido en el artculo 141 del Cdigo Penal. 2.2. Tipo subjetivo Estamos ante una figura dolosa, por lo que el sujeto activo deber actuar con conciencia y voluntad que ha de recaer sobre cada uno de los elementos objetivos precisados.

2.3. Consumacin
El delito encuentra su punto de consumacin en el momento en que se realiza el matrimonio, careciendo de trascendencia si el matrimonio realizado sin las formalidades de ley posteriormente se anula o no(108). Es admisible la tentativa, que se produce durante todas las fases previas a la realizacin del matrimonio.

(106) Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 164. (107) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pg. 56. (108) De similar opinin: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Garca Cantizano, Mara del Carmen. ob. cit., pg. 165.

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2.4. Penalidad
El legislador penal ha considerado correcto utilizar como sanciones conjuntas la pena privativa de libertad, que ser no mayor de tres aos, y la inhabilitacin, por el trmino de uno a dos aos, conforme al artculo 36.1. (Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular); 36.2 (Incapacidad para ejercer mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico) y 36.3 (Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia) del Cdigo Penal. La apertura de instruccin se dar necesariamente con mandato de comparecencia, al no cumplirse con la exigencia de pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad a que hace referencia el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. De igual forma son procedentes la reserva del fallo condenatorio (artculo 62 del Cdigo Penal) y la suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57 del Cdigo Penal), si el operador de justicia penal es del parecer que se cumplen los requisitos de ley.

3. EL DELITO DE OMISIN DE FORMALIDADES EN LA LEGISLACIN COMPARADA

3.1. EN COSTA RICA
CDIGO PENAL LIBRO II TTULO IV DELITOS CONTRA LA FAMILIA SECCIN I MATRIMONIOS ILEGALES Inobservancia de formalidades: Art. 180.- Se impondr de quince a sesenta das multa y adems prdida del cargo que tuviere e imposibilidad para obtener otro igual, de seis meses a dos aos, al funcionario pblico, que fuera de los casos previstos en el artculo anterior, procediera a la celebracin de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no fuere anulado.
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VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILEGALES

1. El consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin resulta ser una de las causas de exencin o atenuacin de responsabilidad jurdico-penal, conforme a los trminos del artculo 20 del Cdigo Penal. El consentimiento en su significado para el Derecho Penal, dice ROXIN: tiene una larga y variada historia(109). Ya ULPIANO, en el Digesto, aproximadamente 170-228 aos despus de Cristo, trasmita la expresin nulla iniuria est, quae in volentem fiat (lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto). La presencia del consentimiento como causa de exencin de responsabilidad es perfectamente sostenible en un modelo de Derecho Penal social y democrtico(110), en donde la persona mantiene su autonoma tica(111). De all que en la actualidad no existan mayores inconvenientes en admitir su presencia legislativa. Pues bien, es evidente que en los delitos analizados en el presente captulo de la obra existen casos lmites en los que la legitimidad de la intervencin punitiva estatal puede ser puesta en duda en virtud al asentimiento que el directamente afectado por el hecho punible pueda expresar; el desarrollo que sigue pretende brindar una propuesta de solucin en dichos casos lmites. 2. Para que el consentimiento pueda producir los respectivos efectos de exencin de responsabilidad penal es precisa la concurrencia de una serie diversa de exigencias(112):

(109) Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traduccin de la segunda edicin alemana y notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, pg. 511, primera edicin espaola, Editorial Civitas, Madrid, 1997. (110) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial, pg. 429, primera edicin, Gaceta Jurdica. Lima, 2002. (111) De all que el maestro chileno Juan Bustos Ramrez rechace que sea el principio victimolgico de autorresponsabilidad el que d origen al consentimiento; vase: Prez Cpeda, Ana Isabel. La victimodogmtica en Derecho Penal, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimologa y Victimodogmtica: Una aproximacin al tratamiento de la vctima en el Derecho Penal, pg. 484, primera edicin, Ara Editores, Lima, 2003. (112) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial, pg. 430.

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a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento por parte de quien consiente la accin. b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento mediante cualquier medio. c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del consentimiento emitido por la vctima. d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se encuentre referido a un bien jurdico de disposicin libre. e) El consentimiento debe ser previo a la realizacin de la conducta tpica. El perdn posterior tendr efectos, a lo sumo, en la determinacin y graduacin de la pena a imponer. 3. En el caso que nos convoca delitos de matrimonios ilegales cabe plantearse la pregunta de si es posible admitir la posibilidad de consentimiento excluyente de responsabilidad penal. Pues bien, la respuesta a la interrogante planteada tiene que ser enlazada con la identidad que se haya otorgado al bien jurdico penalmente tutelado en estos delitos, pues solo si se concede al inters social vital naturaleza individual es posible la disponibilidad por parte de su titular y, consecuentemente, es posible el consentimiento. En la totalidad de delitos analizados en este primer captulo de la obra, se ha considerado que el bien jurdico que se protege es la estructura matrimonial monogmica. Tal identidad del bien jurdico supone incluirlo dentro de los bienes jurdicos de orden supraindividual. Siendo esto as y partiendo de la idea que el consentimiento solo es posible en cuanto a los delitos que afectan bienes jurdicos individuales, debe negarse la posibilidad de consentimiento en esta clase de delitos, cuyos titulares se encuentran difuminados en todo el grupo social.

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VII.CUESTIONES PROCEDIMENTALES DE LOS DELITOS DE MATRIMONIOS ILEGALES 1. VA PROCEDIMENTAL

1. En primer lugar, debemos mencionar que la va procedimental que rige el trmite de los delitos de matrimonios ilegales es, en la totalidad de supuestos, la descrita en el Decreto Legislativo N 124 que regula el denominado proceso penal sumario. Esta afirmacin tiene su origen en una interpretacin negativa de la Ley N 26689, modificada por la Ley N 27507, que seala los delitos sujetos al trmite ordinario detallado por el Cdigo de Procedimientos Penales an en vigencia(113).

2. MEDIOS DE DEFENSA
1. Otra de las cuestiones de ndole procesal relacionada al delito de matrimonios ilegales tiene que ver con la denominada Cuestin Prejudicial. Es lgico, en la medida en que las figuras analizadas mantienen cercana relacin con cuestiones jurdico-civiles, es evidente la posibilidad de recurrir al medio de defensa aludido, en caso se generen dudas sobre la subsistencia de matrimonio anterior(114). Por tal razn, en aras de mantener la unidad del ordenamiento jurdico(115), la cuestin prejudicial tendr un papel preponderante en esta clase de delitos. 2. El artculo cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales precisa que la cuestin prejudicial procede: cuando deba establecerse en otra va el carcter delictuoso del hecho imputado.

(113) Sumariamente, sobre las caractersticas de estos procesos: Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte General y Parte Especial, pgs. 233 y ss. (114) En referencia al delito de bigamia: Noguera Ramos, Ivn. El juez penal. Aportes procesales y criminalsticos, pgs. 361-362, primera edicin, Editorial Jurdica Portocarrero, Lima, 2002. (115) Una de las principales razones de ser de la cuestin prejudicial, al respecto: San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal, volumen I, pg. 245, reimpresin de la primera edicin, Edit. Grijley, Lima, 1999.

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En cuanto al momento de su interposicin, el mismo artculo cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales advierte que solo podr interponerse luego de rendida la declaracin instructiva del imputado y nunca despus de la remisin de los autos al despacho del representante del Ministerio Pblico para la emisin de su dictamen final. Su presentacin en fase posterior permite considerar la articulacin solo como un argumento de defensa. Planteada en la fase procesal correcta, en caso de ser declarada fundada, se suspende el procedimiento penal hasta que se resuelvan las respectivas cuestiones jurdicas extrapenales. Los efectos de la cuestin prejudicial no son solo suspensivos, sino tambin extensivos, pues todos los encausados que posean similar situacin jurdica que el imputado que plante la cuestin prejudicial, se beneficiarn con los efectos suspensivos que dicho medio de defensa origina(116).

(116) San Martn Castro, Csar. ob. cit., pg. 250.

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