INTRODUCCION

El patrimonio que deja una persona a su fallecimiento no puede traer como consecuencia la incertidumbre de no saberse a ciencia cierta, quienes recogern y se harn cargo del mismo. Es por ello que la transmisin mortis causa y todas las relaciones jurdicas que de esta se derivan son reguladas correspondiendo al Derecho de Sucesiones su estudio, tratamiento que mediante el presente trabajo trataremos de buscar innovaciones con nuevas aplicaciones jurdicas apoyndonos en el derecho comparado, as como en la evolucin histrica del derecho sucesorio romano.

El mbito de aplicacin de dicha rama del derecho: la sucesin por causa de muerte se justifica a plenitud porque definitivamente no pueden existir derechos y obligaciones que carezcan de sujeto. En consecuencia al fallecer el titular de aquellos, debe otra persona adquirir la titularidad de tales derechos y obligaciones, siendo el derecho Hereditario o de Sucesiones el que normara todo ello. Advertimos que esto se diversifica en una pluralidad de situaciones como se vera en el desarrollo del presente trabajo.

Asi pues dicha rama del derecho de sucesiones hace de la muerte de la persona su base fundamental por significar aquella, el presupuesto indispensable para esta clase de transmisin patrimonial el destino de las titularidades y relaciones jurdicas tanto activas como pasivas de una persona despus de su muerte.

El Fisco es el ltimo trmino, a falta de descendientes, cnyuge, ascendientes, hermanos y otros colaterales, heredero de los bienes del difunto. En caso de que no haya testamento, o este sea conforme a derecho, o las disposiciones

contenidas en l no surten efecto, entran en juego las normas del Cdigo Civil respecto de la sucesin intestada (opera por defecto).

CAPITULO I LAS SUCESIONES EN EL PERU

1.1 DERECHO DE SUCESIONES El derecho de sucesiones es la regulacin jurdica de la transmisin patrimonial por causa de muerte. El derecho de sucesiones es una rama del derecho civil, es una disciplina jurdica que goza de autonoma y que regula la transmisin patrimonial mortis causa.

Es llamada tambin derecho sucesorio, hereditario, sucesoral, de sucesin de las sucesiones, y de la sucesin por causa de muerte. Dice DOMINGUEZ BENAVENTE que por derecho sucesorio de entiende el conjunto de normas jurdicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento. El libro IV del Cdigo Civil Peruano, esta destinado al Derecho de Sucesiones que se divide en la siguiente manera:

1.2

LIBRO IV DERECHO DE SUCESIONES Seccin segunda - sucesin testamentaria TITULO I TITULO II TITULO III TITULO IV TITULO V Disposiciones Generales Formalidades de los testamentos La legtima y la porcin disponible Institucin y sustitucin de herederos y legatarios. Desheredacin

TITULO VI

Legados

TITULO VII Derecho de acrecer TITULO VIII Albaceas TITULO IX Revocacin. Caducidad y nulidad de los testamentos.

El derecho de sucesiones Guarda relacin con otras ramas del derecho Civil porque tiene instituciones que le son afines , por ejemplo, con el derecho de personas tenemos el nacimiento, la capacidad, la ausencia, la muerte, entre otras; con el derecho de familia, el parentesco, La unin matrimonial y la adopcin, con los derechos reales ya que la transmisin sucesoria es una forma de adquirir bienes; Con el derecho de las obligaciones, porque la sucesin implica adems de los bienes y derechos del causante, la transmisin de sus obligaciones, luego el libro del acto jurdico porque la regulacin en general del acto jurdico es de aplicacin para el caso del testamento; con el derecho internacional privado, porque nos da la pauta a seguir en caso de conflicto de leyes y as poder establecer la ley aplicable a la sucesin dependiendo de los factores de conexin (ultimo domicilio del causante).

1.2

SUCESION EN GENERAL En su sentido gramatical y jurdico, la voz sucesin indica transmisin que

viene a ser la subrogacin o sustitucin de una persona por otra, por otra, como titular de derechos y obligaciones y, la transmisin misma de estos derechos y obligaciones, de una persona a otra.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SUCESION

a) Participa de la naturaleza jurdica de los derechos reales, porque es un derecho ejercido por las personas con respecto a las cosas. b) Es un modo derivativo de adquirir los vienes derechos y obligaciones de los que el difunto era el titular por parte del sucesor. c) Es gratuito, porque no hay contraprestacin. d) Es por causa de muerte, porque para que se de la sucesin, tiene que morir la persona.

1.3

RELACION CON ALGUNAS RAMAS DEL DERECHO

1. CON EL DERECHO PRIVADO.- Primeramente, debemos sealar que

el derecho de sucesiones se relaciona con todos los campos del derecho civil, por tener instituciones que le son comunes. a) Con el derecho de personas El nacimiento La capacidad El domicilio La ausencia La muerte, etc.

b) Con el Derecho de Familia. La relacin consangunea El Matrimonio El Divorcio La Adopcin

c) Con los Derechos Reales Por cuanto la sucesin es un modo de adquirir las cosas. d) Con el Derecho de Obligaciones.

En la medida que que las obligaciones son tambin objeto de transmisin. e) Con el Acto Jurdico. Puesto sus normas son aplicables al testamento. f) Con el Derecho Internacional Privado. En los casos en que es necesario determinar la legislacin aplicable a la sucesin, cuando existen, conflictos de leyes, en relacin al causante, a los sucesores y a la masa hereditaria.

2.4

ELEMENTOS DE LA SUCESION Los elementos Son:

a) El Causante.- Es el actor de la sucesin, quien la causa, quien la

origina; es la persona fsica que muere o a quien se le ha declarado judicialmente su muerte presunta, titular del patrimonio que es materia de la transmisin sucesoria.
b) Los sucesores o causahabientes.- Son las personas a quienes

pasan los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, Pueden ser herederos o Legatarios.
c) La Herencia o masa Hereditaria.- Es el conjunto de bienes,

derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte, entendindose por ellos el activo y pasivo, del cual es el titular la persona al momento de su fallecimiento

QUE ES EL DERECHO DE PETICIN DE HERENCIA:

Es cuando el heredero no posee los bienes que considera que le pertenecen y se dirige contra quien lo posea en todo o parte a titulo sucesorio para excluirlo o para concurrir con el. Puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si habindose pronunciado declaracin judicial de herederos, considera que con ello se han preferido sus derechos. MODALIDADES DE PETICIN DE HERENCIA Ejemplo de cada una: accin reivindicatoria.- contra el tercero que sin buena fe adquiere los bienes hereditarios que a titulo aparente entra en posesin de ellos. Bienes registrados.- el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien la posea a ttulo gratuito o sin ttulo, si antes del contrato hubiera estado inscrito en el registro respectivo. (Una persona adquiere bienes sin ser herederos verdaderos; con bienes inscritos no se hubiesen anotado demanda ni medidas precautorias). En el caso de peticin de herencia, que sucede si el demandado hubiese vendido los bienes, como evitar estos riesgos: el poseedor que hubiese enajenado, un bien hereditario est obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeuda el heredero tendr derecho a cobrarlo en todo caso el poseedor de mala fe est obligado a resarcir (devolver), al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiese ocasionado. Como evitar esto: inscribiendo los bienes en el registro respectivo. TRES caractersticas del testamento: Es personalismo, es la voluntad expresa del testador disponiendo de sus bienes; Es unilateral, este acto jurdico lo realiza solo el testador y no cabe un acto bilateral; Es solemne, es un acto que encierra formalidades la decisin de testador, debe de estar de acuerdo a ley; es la expresin de su ltima voluntad, para disponer de la totalidad o parte de sus bienes; es revocable. Cules son los rdenes sucesorios que la ley establece: 1.- hijos y dems descendiente; 2.- los padres y dems ascendientes (abuelos, etc.); 3.- el cnyuge (concursan con los descendientes del causante, excluyendo a los hermanos de este); 4.- los parientes colaterales de 2 grado de consanguinidad; 5.- los parientes colaterales del 3 grado de consanguinidad (tos, sobrinos); 6.- los parientes colaterales del 4 grado de consanguinidad primos, hermanos, sobrinos, nietos, etc. Testamento por escritura pblica, Formalidades que debe tener: es el que otorga el testador o causante, en presencia de dos testigos y ante notario pblico. Formalidades testamento pos escritura pblica.- la manifestacin de voluntad; intervencin de personas (interviene el notario pblico y dos

testigos hbiles); intervencin del notario, (el escribir el testamento en puo y letra); debe ser ledo claro e indistintamente por dos personas (notario y testador o testigo); firmar el testador, los testigos y el notario deben firmar cada uno de las pginas del testamento (siempre debe estar inscrito en el registro de testamento para su valor absoluto y aprobatorio, as mismo se deben inscribir las modificaciones, ampliaciones, revocaciones, sentencias ejecutorias sobre nulidad, falsedad y caducidad). Segn el cdigo civil espaol cuantos testigos se necesita para un testamento abierto y que requisitos debe cumplir: tres testigos idneos que vean y entiendan al testador y de los cuales, uno por lo menos sepa leer y escribir. Formalidades debe tener el testamento cerrado: que cada pgina este firmada por el testador y que sea colocado dentro de un sobre cerrado; que el testador entregue personalmente al notario el testamento cerrado en presencia de dos testigos manifestndole que se trata de un testamento si es mudo lo escribir en la cubierta; el testador, testigos y notarios, firmaran en el acta que extiende este ltimo (notario), en la cubierta del testamento, el cual transcribir en su registro firmndolo las mismas personas; las condiciones 2 y 3, se cumplen estando reunidos en un solo acto. El testador, los testigos y el notario, quien dar al testador copia certificada del acta. Testamento olgrafo: es una formalidad del testamento, que sea escrito fechado y firmado por el propio testado. Que formalidades debe tener el testamento olgrafo: que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador; la persona que conserve en su poder un testamento olgrafo est obligado a presentarlo al juez competente dentro de los treinta das de la muerte del testador; el juez con citacin de los presuntos herederos proceder a la apertura, si estuviese cerrado, pondr su firma y su sello de juzgado en cada pgina; si el testador estuviera escrito en otro idioma el juez nombrara un traductor oficial; comprobada la autenticidad del testamento, el juez mandara protocolizar el expediente. Quienes pueden otorgar testamento militar: los miembros de las fuerzas armadas y policiales en tiempo de guerra, acuartelados o participan en operaciones blicas, los prisioneros de guerra tienen el mismo derecho, conforme a las convenciones internacionales, las personas que sirva a dicha fuerza. Cuando se otorga un testamento militar: el testamento militar puede ser otorgado ante un oficial o jefe del destacamento donde pertenece, el testador, si este se encuentra enfermo o herido, en presencia de dos testigos. Cules son las formalidades del testamento militar: es otorgado ante un oficial, jefe de destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador o mdico que lo est asistiendo; que conste por escrito;

que sea firmado por el otorgante, la persona ante quien se otorga y 2 testigos hbiles y mayores de edad; se har llegar a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo cuartel general (ministerio de defensa o del interior), de donde se enviara a la capital del departamento donde el testador tuvo su ltimo domicilio, para su comprobacin judicial y protocolizacin notarial a solicitud de los herederos. Cul es el plazo de caducidad del testamento militar, porque: caduca a los tres meses, desde que el testador deje de estar en campaa y llegue a un lugar del territorio nacional, donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza su retorno, porque.- si el testador muere antes del plazo sealado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios, pedirn ante el juez, en cuyo poder se encuentre el testamento su comprobacin judicial y protocolizacin notarial. Cuando se otorga testament martimo: se otorga durante el periodo de navegacin acutica, todos aquellos que se encuentren a bordo de un buque de guerra o barco mercante. Quienes pueden otorgar testamento martimo: esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo durante el viaje por mar pueden otorgar los oficiales, tripulantes, pasajeros que se encuentre a bordo de una nave, durante una navegacin martima, las cuales existen razones que justifican su ordenamiento y en presencia de dos testigos, el testamento del comandante o capitn de barco ser otorgado a quien le siga en mando. Quienes no pueden otorgar testamento martimo, porque: no tendrn justificacin al uso del testamento martimo, durante su estada en embarcaciones, como: remolcadores, chatas o las que permanecen en puertos, como embarcaciones auxiliares, cuyos tripulantes pueden acudir a un notario y usar, las formas ordinarias del testamento. Que formalidades debe tener el testamento martimo, y cual es su plazo decaducidad: que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona que es otorgado y los testigos se extender un duplicado con las mismas firmas que el original; el testamento ser anotado en el diario de bitcora con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave; si la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera agente consular, el comandante o capitn de la nave le entregara bajo cargo; al retorno de la nave al Per, los testamentos sern entregados al ministerio de marina, si es de guerra y a la capitana del puerto si el barco es mercante y luego pasara a la direccin general de capitana. * La caducidad es a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Quienes pueden otorgar testamento consular: las personas que residen en el extranjero, pueden otorgar testamento, ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, tambin pueden otorgar testamento olgrafo que ser valido en el Per. Que formalidades debe observarse en el testamento consular:

son validos en el Per los testamentos otorgados en otro pas por los peruanos, ante los funcionarios autorizados para ello; segn las formalidades establecidas por la ley del respectivo pas. Puede hacer testamento todas las personas: todas las personas mayores de edad con discernimiento; representantes legales de los incapaces; los que tienen libertad necesaria para el otorgamiento de este acto. Que clase de testamento existe: escritura publica, cerrado, olgrafo (ordinario), militar, martimo (especiales). Puedo dejar sin efecto mi testamento: puedo revocar en cualquier tiempo mis disposiciones testamentarias; puedo revocar mi testamento total o parcial de algunas de sus disposiciones con otro testamento; el testamento cerrado queda sin efecto, si lo retiro de la custodia del notario; el testamento olgrafo queda sin efecto si lo rompo o destruyo de cualquier manera. Como puedo saber si una persona fallecida hizo testamento y ante que notario: se recurre ante los registros pblicos o ante el juez de primera instancia de la provincia donde el testador, tuvo su ltimo domicilio. Es necesario para que hereden mis hijos debo hacer testamento: no es necesario, porque la herencia corresponde a los herederos legales, con una declaracin judicial de herederos, por sucesin intestada, mis hijos son herederos del primer orden. Que es un testamento y a quienes les corresponde hacerlo: es la disposicin de los bienes de una persona total o parcialmente, la cual hace despus de su muerte y tiene que darse con las formalidades de ley y dentro de los limites que esta seala (a.686); le corresponde hacerlo testador (causante).

que es una herencia y el derecho de sucesin

Jurista resuelve todas las dudas Las herencias han sido, en muchos casos, causa de disputas familiares que han terminado en el rompimiento definitivo de vnculos afectivos y, a veces, hasta en horrorosos actos criminales. En el Per los ejemplos pueden sorprendernos. Qu es una herencia y qu importancia tiene? Mario Castillo Freyre, abogado, catedrtico y experto en derecho de sucesiones, responde a estas preguntas para entender este discutido y siempre vigente tema. 1. Qu es una herencia? La herencia es un derecho constitucional, regulado por el Cdigo Civil. Constituye el patrimonio que se transmite por causa de la muerte de una persona. La herencia est constituida por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que esa persona (llamada causante) tena al momento de su fallecimiento. 2. Tiene esta carcter forzoso en todos los casos? De acuerdo con el rgimen sucesorio peruano, existe lo que se conoce con el nombre de legtima, que es la parte de la herencia de la que el testador (el que dar la herencia) no puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos, es decir, la porcin de la herencia que el causante necesariamente tiene que transmitir a los denominados herederos forzosos. 3. En el Per quines son los beneficiarios? Los beneficiarios de una sucesin son los herederos forzosos y pueden serlo los legatarios. El Cdigo Civil seala que los herederos forzosos son los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge. Mientras que legatario es aquella persona a quien --por testamento-- se le deja un legado, es decir, uno o ms bienes o derechos determinados. Ahora bien, la persona que tiene hijos (u otros descendientes) o cnyuge puede disponer libremente hasta de un tercio de su patrimonio a favor de terceros (legatarios). Si solo tiene padres (u otros ascendientes), puede disponer libremente de la mitad de su patrimonio a favor de terceros. Si no hay padres (o ascendientes), ni hijos (o descendientes) ni cnyuge, puede disponer a favor de terceros de la integridad de su patrimonio. 4. Las mascotas tienen derecho a una herencia? La ley peruana solo contempla la posibilidad de que sean herederos o legatarios las personas naturales o jurdicas. A pesar de ello, no habra inconveniente en que se deje un legado para que la persona que lo reciba dedique parte o todo el legado al cuidado de una mascota. 5. Del total del patrimonio a heredar cul es el monto al que tiene derecho el testador? Todos los que tenemos un patrimonio podemos hacer con este lo que creamos conveniente. Sin embargo, existen dos tipos de restricciones. La primera, en el sentido de que si alguien

incurre en prodigalidad, es decir, en la dilapidacin a ttulo gratuito de sus bienes o en una mala gestin de ellos, puede ser declarado interdicto, en virtud de lo dispuesto por el Cdigo Civil. La otra restriccin es la donacin inoficiosa, es decir, que nadie puede donar o regalar --en vida-- ms de lo que podra disponer para terceros --va testamento--, en perjuicio de sus herederos forzosos. 6. En esa libre disponibilidad que tiene, puede elegir a quines entregar su patrimonio y herencia? El testador s tiene derecho a elegir a quines transmite su patrimonio, siempre y cuando cumpla los lmites sealados con respecto a los porcentajes de libre disposicin. En efecto, el testador debe respetar el porcentaje de legtima para sus herederos forzosos y con el porcentaje restante (el de libre disposicin) puede hacer lo que quiera, es decir, puede disponer --va legados-- a favor de terceras personas, o incluso a favor de sus herederos o a favor de alguno de ellos. 7. Cundo pueden exigir los herederos el patrimonio en herencia? En primer lugar, se debe tener claro que uno es heredero solo cuando muere el causante. Uno no es heredero mientras esa persona est viva. Recin con la muerte del causante, los herederos se convierten en titulares de derechos hereditarios. Los herederos podrn exigir que se d lectura al testamento. Y en caso no exista testamento, los herederos podrn iniciar un proceso de sucesin intestada, ya sea ante el notario o ante el juez. 8. Cul es el orden sucesorio de los bienes si no hubiera testamento? En caso de una sucesin intestada, en primer lugar, estn llamados a heredar los hijos y dems descendientes. Luego, siguen los padres y dems ascendientes. En tercer lugar, encontramos al cnyuge. Finalmente siguen los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad. 9. Bajo qu circunstancias se puede desheredar a alguien? En primer lugar, debemos recordar que por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley. Es decir, la desheredacin no es simplemente una situacin subjetiva, sino que debe basarse en algn acto que represente deslealtad profunda de parte del eventual futuro heredero, en contra del futuro causante. La desheredacin se hace en vida de la persona que ser el causante y la causal de la desheredacin debe ser expresada claramente en el testamento. Actos como haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al causante, el haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haberlo abandonado cuando el causante se encontraba enfermo o sin poder valerse por s mismo, el haberle privado de su libertad injustificadamente, entre otros, son situaciones que lo alejaran de beneficiarse de la herencia. 10. Si se deshereda a los hijos, qu pasa con la herencia? Cuando es desheredado, por ejemplo, un hijo, sus descendientes (es decir los hijos de este) pasan a ocupar su lugar. Si el hijo desheredado no tuviera descendientes, la parte que le hubiera correspondido a ese hijo se distribuye entre los dems herederos (ya sean los padres, ascendientes o cnyuge). Y si el causante no tuviera ms herederos --forzosos o legales-- que aquel al que ha desheredado, el patrimonio termina en manos del Estado.

11. Qu pasa con los derechos de sucesin y herencia cuando un testador se casa? Cuando una persona se casa, el cnyuge se convierte en un heredero forzoso ms. De modo que si falleciera una persona teniendo, por ejemplo, una esposa y dos hijas, las tres heredaran en partes iguales (en el entendido de que lo que se hereda son los bienes que pertenecan al causante (el esposo) y no los bienes de la esposa, en virtud de la sociedad de gananciales). 12. Qu es una persona interdicta? El interdicto es alguien al que se le ha limitado, en virtud de una resolucin judicial y de un proceso de interdiccin, su capacidad de ejercicio para la realizacin de determinados actos al ser declarado incapaz por mala gestin o por dilapidar sus bienes. En este caso se debe nombrar a un curador que administre sus bienes.

CAPITULO II
DERECHO COMPARADO

DE SUCESIONES EN ESPAA El Derecho de sucesiones es aquella parte del Derecho privado que regula la sucesin mortis causa, el destino de las titularidades y relaciones jurdicas tanto activas como pasivas de una persona despus de su muerte. En la regulacin de las sucesiones, se contemplan importantes aspectos, tales como:

Destino que se le van a dar a los bienes del difunto o causante. Se determina el mbito de actuacin de la autonoma de la voluntad, las normas imperativas que sean necesarias y las normas dispositivas que suplirn la voluntad del causante, en caso de no existir testamento.

Requisitos de validez del testamento, con la finalidad de asegurar que lo que aparezca en l sea realmente la voluntad del testador. Los trmites necesarios para el reparto del caudal relicto (bienes hereditarios).

Tipos de sistemas En el Derecho comparado existen bsicamente dos sistemas de organizar la sucesin mortis causa:

Que los bienes de la herencia se entregan desde el primer momento a los herederos, quienes se ocupan de administrarla y liquidarla, proveniente del sistema romano.

Que la sucesin de la que se hace cargo un ejecutor intermediario, proveniente del sistema ingls.

Regulacin por pases Chile En Chile, se encuentra regulado en el Libro III del Cdigo Civil "De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos". Notas caractersticas del Derecho sucesorio chileno:

El Fisco es en ltimo trmino, a falta de descendientes, cnyuge, ascendientes, hermanos y otros colaterales, heredero de los bienes del difunto.

Ciertos parientes en el siguiente orden de prelacin: los descendientes (por s o representados) el cnyuge suprstite (excepto si por su culpa dio causa a la separacin judicial) y los ascendientes (excepto si la paternidad o maternidad en su caso fue decretada judicialmente contra su oposicin)

estn obligados a recibir una parte de la herencia del fallecido o causante, independientemente de la voluntad del causante. A esta parte se la denomina legtima.

Existe libertad restringida de disposicin mortis causa. El causante puede decidir libremente como dejar sus bienes, respetando la legtima. En caso de que en vida del causante haya realizado donaciones que superen la cuarta de libre disposicin, sus causahabientes pueden revocar las donaciones va accin de inoficiosa donacin.

En caso de que no haya testamento, o este sea conforme a derecho, o las disposiciones contenidas en l no surten efecto, entran en juego las normas del Cdigo Civil respecto de la sucesin intestada (opera por defecto).

Espaa Notas caractersticas del Derecho sucesorio de Espaa: - Se regula en el Cdigo Civil, artculos 657 a 1.087.

Ciertos parientes en lnea recta (ascendientes/descendientes) y el cnyuge tienen derecho a recibir dos tercios de la herencia del fallecido o causante, independientemente de la voluntad del causante. A esta parte se la denomina legtima.

La legtima se divide en "legtima estricta" (1/3) y "mejora" (1/3). El cnyuge superviviente tiene como mnimo derecho al usufructo del tercio de "mejora". El tercio restante ("tercio de "libre disposicin") el causante lo puede legar a quien quiera. En este sentido, existe libertad de disposicin mortis causa. El causante puede decidir libremente como dejar sus bienes, siempre con el respeto a la legtima.

En caso de que no haya testamento, entran en juego las normas del Cdigo Civil y los parientes que ste seale (sucesin intestada).

- Junto con el sistema sucesorio regulado en el Cdigo Civil, coexisten en nuestro pas, los diferentes sistemas establecidos por las legislaciones forales. stos se

caracterizan en general, en el mbito del derecho de sucesiones, por una mayor libertad para testar, as como la admisin en la mayora de los derechos forales de la figura de los pactos sucesorios. Caso especfico es el del Derecho Foral de Navarra, donde el testador goza de absoluta libertad de disposicin de sus bienes, salvo dos excepciones: La relativa a los hijos de anteriores matrimonios, as como las derivadas del usufructo de fidelidad establecido en favor del cnyuge viudo.

DERECHO DE REPRESENTACIN (ESPAA) El Derecho de representacin en Espaa es uno de los principios por los que se regula el Derecho de sucesiones del ordenamiento jurdico espaol, en base al cual cuando una persona que no llega a heredar por haber muerto antes que el causante, el derecho a esa herencia pasa a sus descendientes. Conforme al art.921 del Cdigo Civil espaol, uno de los principios que caracteriza a la sucesin intestada, es el de proximidad de grado, de modo que los parientes de grado ms prximo excluyen a los remotos. Sin embargo, para evitar resultados poco equitativas que se puedan derivar de este principio, la ley la excluye en ciertos supuestos mediante el derecho de representacin que reconoce el art.924 CC. Requisitos Por lo que se refiere a los casos en que se da la representacin, es preciso que la persona representada hubiera dejado de adquirir la herencia por alguna de las siguientes causas:

Premoriencia Desheredacin Indignidad

No obstante, en virtud del art. 923 CC, no se da la representacin cuando una persona intermedia hubiera repudiado la herencia porque quien repudia para s repudia para la estirpe.

En cuanto a las personas que pueden ostentar el derecho de representacin, solo pueden representar los descendientes del heredero fallido. Por lo que se refiere al parentesco entre el testador y la persona representada el Cdigo Civil de Espaa regula el derecho de representacin dependiendo de si hay sucesin testada o intestada. Sucesin intestada Dentro de la sucesin intestada, el Cdigo Civil de Espaa aplica el derecho de representacin de forma distinta dependiendo de si hay parentesco en lnea recta o colateral entre el causante y el representado. Primero, la representacin no tiene lugar en lnea recta ascendente, es decir, los ascendientes no pueden ser representados nunca (art.925 CC). De ah que el derecho de representacin solo se d en lnea recta descendente. Segundo, en el supuesto de la representacin en lnea colateral solo pueden ser representados los hermanos del causante y unicamente por sus hijos, es decir cuando concurran a la herencia hermanos con hijos de otros hermanos (art.927 CC). Sucesin testada El Cdigo Civil de Espaa excluye el derecho de representacin en la sucesin testada salvo en el caso de lnea recta descendente por medio del art.814 CC, en el supuesto de pretericin ; consistiendo la pretericin en la omisin de un heredero forzoso en el testamento, las acciones sucesorias de ella derivadas son el medio con el que cuenta el legitimario para defender su derecho a la legtima. Y as, se persigue la reduccin o anulacin de la institucin de heredero en el caso de que el causante haya preterido, de forma intencional o no, respectivamente, a algn heredero forzoso.

Efectos La representacin da lugar a la sucesin por estirpes, de tal modo que los representantes de una persona pueden tomar entre todos la parte que hubiera correspondido al representado en la sucesin (art.926 CC). MORTIS CAUSA Mortis causa es una expresin latina que se utiliza en derecho para referirse a aquellos actos jurdicos que se producen o tienen efecto tras el fallecimiento de una persona. La expresin literal significa "por causa de muerte", es decir, que tiene la causa en el fallecimiento de una persona. Se opone a un acto jurdico inter vivos, que es aquel se produce por la voluntad de las personas sin que exista el fallecimiento de ninguna de ellas, como puede ser la transmisin de una empresa debido a una venta y la mayora de los contratos. Actos tpicos mortis causa son los relativos a la sucesin, por ejemplo, el testamento, la declaracin de herederos en caso de no existir testamento, la posterior aceptacin de la herencia del causante y el reparto de la masa hereditaria o caudal relicto entre los herederos.

SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE La sucesin por causa de muerte, es un modo de adquirir la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones de una persona difunta o de una cuota de ellos o una o ms especies o cuerpo cierto o uno o ms individuos indeterminados de un gnero determinado. Roles que desempea este modo de adquirir

Puede operar como un modo de adquirir un derecho real. El cual es el derecho real de herencia. A eso se refiere modo de adquirir una universalidad.

Puede operar como un modo de adquirir el dominio. A esto nos referimos cuando decimos que la sucesin por causa de muerte permite adquirir uno o ms especies o cuerpos ciertos.

Puede operar como un modo de adquirir derechos personales o de crditos. A esto se refiere la definicin cuando dice que en virtud de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir una o ms especies indeterminadas de un genero determinado.

Se lega un derecho personal o de crdito, paso a exigirle a los herederos del causante que ellos hagan la tradicin del objeto donado. En virtud de la sucesin por causa de muerte el legatario adquiere un crdito y los bienes los adquiere por la tradicin. CARACTERSTICAS

Es un modo de adquirir derivativo Los derechos que se adquieren en virtud de l, no nacen por primera vez para sus adquirentes, sino que derivan precisamente del causante. De ah que se aplica el adagio nadie puede transmitir ms derechos que los que se tiene.

Es un modo de adquirir a titulo gratuito. No requiere de un desembolso econmico de parte de los beneficiarios.

Es un modo de adquirir mortis causa. Supone la muerte del causante para operar.

Es un modo de adquirir que puede operar a titulo universal o singular. A titulo universal. Opera cuando en virtud de ella se adquiere la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o una cuota de ella.

A titulo singular. Como modo de adquirir, opera para la adquisicin una o ms especies o cuerpo cierto o una o ms especies indeterminadas de un gnero determinado. En este caso la asignacin se llama legado y el asignatario legatario. Regulacin por pases Chile En el derecho civil chileno, la sucesin por causa de muerte adquiere complejas caractersticas. Desde una perspectiva lgica, aunque no necesariamente temporal, opera por etapas que traen distintas consecuencias jurdicas: Apertura. El artculo 955 dice que la sucesin de los bienes de una persona se habr al momento de su muerte y en su ltimo domicilio (fija la legislacin aplicable y la competencia de los tribunales). La doctrina suele definir la apertura como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

Delacin. El artculo 956 dispone que la delacin de un asignacin es el actual llamamiento que hace la ley para aceptarlo o repudiarlo. La situacin normal es que apertura y delacin se produzca en un mismo momento (la muerte). Sin embargo, el propio legislador se pone en el caso que no sea as, esta es la situacin del heredero condicional. Aceptacin o Repudiacin. Se aplica el principio que dice que nadie puede adquirir derechos y obligaciones en contra de su voluntad. De ah que el asignatario puede aceptarla o repudiarla.

La caracterstica particular que tiene la aceptacin o repudiacin de las asignaciones, es que estas operan con efecto retroactivo.

SUCESIN INTESTADA La sucesin intestada es aquella que se da en el caso sucesin mortis causa ante la inexistencia o invalidez de testamento del fallecido. Dada la necesidad de la eleccin de un sucesor, y ante la inexistencia de voluntad escrita del fallecido, el Derecho suple esa voluntad designando sucesores por defecto. Por ello, en el caso de la sucesin intestada los herederos son establecidos por la Ley (herederos legales). La solucin final adoptada difiere en cada sistema jurdico, aunque suele basarse en relaciones de consanguinidad y afinidad.

Regulacin por pas Espaa En Espaa, la sucesin intestada se contempla como figura legal. El Cdigo Civil tambin la denomina sucesin legtima por ser aquella regulada por ley. Esta tiene lugar cuando:

El causante muere sin dejar testamento o con testamento nulo o que haya perdido despus su validez. El testamento no tiene institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. Falta la condicin puesta a la institucin del heredero o este muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya derecho a acrecer.

El heredero instituido es incapaz de suceder.

En esta situacin el Cdigo civil establece una serie de normas para la determinacin del o los herederos. A falta de testamento, la ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado, en este orden:

1. La sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente: los hijos, nietos, etc. 2. A falta de hijos y descendientes del difunto le heredan sus ascendientes. 3. A falta de descendientes y ascendiente, hereda el cnyuge sobreviviente, y si no hay, los parientes colaterales del fallecido. 4. No habiendo cnyuge sobreviviente, ni parientes del mismo en lnea colateral hasta el cuarto grado, ms all del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato, hereda el Estado. El cnyuge sobreviviente (viudo o viuda) tiene derecho como mnimo a:

El usufructo de 1/3 en el caso de que haya descendientes del difunto. El usufructo de 1/2 en el caso de que no haya descendientes pero si ascendientes. La totalidad de la herencia en propiedad, si no hubiera ni hijos ni descendientes ni ascendientes.

SUCESIN TESTADA Se denomina sucesin testada a aquella sucesin hereditaria en la que el fallecido ha dejado constancia de su voluntad mediante un testamento. A travs del testamento, el causante puede expresar su parecer sobre el destino que van a recibir sus bienes tras su muerte, y con ello puede modificar en parte lo que establece la Ley. En el testamento se puede:

Nombrar herederos diferentes de los establecidos en la Ley. Los herederos son sucesores generales de un porcentaje de la herencia. Nombrar legatarios para recibir unos bienes concretos.

Importancia de la voluntad Lo normal es que un ordenamiento jurdico d importancia a la voluntad del fallecido, mayor o menor segn qu casos, y que el Derecho de sucesiones est formado por normas dispositivas en mayor nmero que imperativas. Por ese motivo, en caso de sucesin testada, se aplica prioritariamente la voluntad del fallecido, en tanto en cuanto no entre en conflicto con las prohibiciones o lmites establecidos en la Ley. DERECHO COMPARADO Espaa En Derecho espaol el testamento puede modificar los destinos de los bienes del fallecido siempre y cuando no afecte a las legtimas, que son imperativas. No cabe, por tanto, desheredar a los destinatarios legales de las legtimas, salvo que se cumplan causas muy concretas tasadas en la Ley. Salvando ese lmite, cabe hacer legados y nombrar otros herederos con la parte de la herencia de libre disposicin. Tambin cabe distribuir mayores porcentajes entre los destinatarios de las legtimas (en el caso de los hijos, el tercio de mejora). Common Law En el derecho anglosajn se da una gran importancia a la autonoma de la voluntad. Casi todo el derecho es dispositivo y, por tanto, se puede desheredar a los herederos que establece la Ley sin ningn tipo de lmites. No existen las legtimas.

LEGADO (DERECHO) Se denomina legado o manda al acto a travs del cual una persona, en su testamento, decide repartir una parte muy concreta de sus bienes a otra persona

determinada. Hablamos en todo caso de bienes individuales, y no de porciones del patrimonio. Tambin recibe por extensin ese nombre el conjunto de bienes que son objeto del legado. La persona que recibe un legado es denominada legatario y, normalmente, tiene menos derechos que un heredero a la hora de la administracin y defensa del caudal hereditario. En caso de pleito, por ejemplo, los herederos pueden representar al patrimonio hereditario en juicio, pero no los legatarios. Otra limitacin del legatario es que no tiene derecho a acrecer. Lmites El legado al igual que la herencia est sometido a los lmites que establezca la ley. Por ello, si la ley reconoce la existencia de legtimas, stas habrn de ser respetadas no slo por los porcentajes hereditarios expresados en el testamento, sino tambin por los legados que el causante pueda hacer. Un legado ser declarado inoficioso si afecta a la legtima, o lo que es lo mismo los legados slo provienen del tercio de libre disposicin de la herencia.

TESTAMENTO El testamento (del latn testatio mentis, que significa "testimonio de la voluntad") es el acto jurdico por el cual una persona dispone para despus de la muerte del dueo (que puede ser un familiar o una persona a la cual se le tuviere estima) de todos sus bienes o parte de ellos. Algunos autores sostienen que no proviene de "testario mentis", sino que sus orgenes se encuentran en el vocablo "testis", por lo que se hace referencia al testigo; es decir, el testamento no tiene significado como expresin material de voluntad, sino que es un acto en el que se atestigua esta voluntad. El testamento tambin admite actos de carcter no patrimonial, como pudiera ser el reconocimiento de hijos.1

Cuando una persona muere sin dejar testamento se dice que ha fallecido

abintestato o intestada. Si bien generalmente el testamento es un acto jurdico en el que se hace una disposicin de bienes, hay que reconocer que existen declaraciones de voluntad que no consisten en ello y que pueden ser materia de un testamento (vgr. reconocimiento de un hijo). El testador es la persona que hace testamento. Puede testar quien tiene capacidad de obrar y la ley no se lo prohbe expresamente. Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lcido, designar el notario a mdicos que previamente le reconozcan, y no lo otorgar sino cuando stos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirn los facultativos adems de los testigos. Forma de los testamentos La mayora de los Cdigos civiles, como por ejemplo el italiano, se acogen al principio del formalismo testamentario, en virtud del cual la ley requiere para la validez del testamento una serie de formalidades expresamente previstas en ella. Normalmente las formalidades buscan asegurar que la voluntad que refleja el testamento es la del fallecido, y que no se ha falsificado, dada la obvia imposibilidad del causante de testificar sobre su validez. Es muy habitual que se obligue a la existencia de testigos o la presencia de un notario. Algunos ordenamientos jurdicos permiten el testamento olgrafo, en el cual es la caligrafa la que demuestra quin fue el autor del texto. Tipos de testamentos segn su forma:

Testamento ordinario o pagnico.

o

Testamento olgrafo: es el escrito por entero, fechado y firmado de la mano del testador. Suelen exigirse ciertas formalidades como la ausencia de tachaduras a lo largo de todo el texto, para salvaguardar su integridad. Testamento abierto o pblico: llamado nuncupativo, es el que elabora el notario tras haber entrado en conocimiento de la voluntad

del testante, en presencia de personas que deben autorizar dicho acto.

o

Testamento cerrado o secreto: es el que se escribe por el testador u otra persona de su confianza y se presenta cerrado al notario y cierto nmero de testigos.

Testamento especial o privilegiado

o o o

Testamento con ocasin de calamidad pblica. Testamento martimo o aeronutico. Testamento militar o asimilado: es el que hacen las personas que gozan del fuero militar, manifestando su ltima voluntad, sin sujecin a las formalidades del testamento ordinario.

Otros tipos de testamento

Testamento comn o mancomunado: es el que hacen juntamente dos personas disponiendo en un mismo acto de sus fincas a favor de un tercero.

Testamento mutuo o captatorio: es el que hacen recprocamente dos personas a favor de la que sobreviva. Testamento inoficioso: es el que contiene una desheredacin o pretericin injusta.

Regulacin por pases El patrimonio relicto comprende todos los anos, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte. El testador puede disponer de sus anos por herencia (a ttulo universal) o por legado (a ttulo particular). Regulacin sin especificar Segn el Cdigo Civil Art.999 es "El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva."

Espaa Regulacin legal La regulacin legal del testamento en Espaa se encuentra en el Cdigo Civil, Libro III, Ttulo III (de las sucesiones), Captulo I, De los testamentos que comprende desde el artculo 662 hasta el artculo 743. Podrn asimismo hacer testamento olgrafo, con arreglo al artculo 688 del Cdigo Civil, aun en los pases cuyas leyes no admiten dicho testamento. Modalidades Las principales modalidades testamentarias reguladas en el Cdigo Civil espaol son: El testamento abierto Es aquel en el que el testador manifiesta, en presencia del Notario autorizante o en su caso de los testigos, el contenido de su ltima voluntad. Esta categora de testamento abierto se subdivide a su vez en testamento abierto ordinario (ante Notario) o extrordinarios (para caso de inminente peligro de muerte, en supuestos de epidemia as como testamentos militares o de personas que vayan a bordo de buques). El ordinario se otorga ante Notario hbil, y no precisa de la concurrencia en el acto de testigos (salvo que concurran determinadas circunstancias especiales en la persona del testador, como son ser ciego, o no saber o no poder leer o firmar, etc.). Los extraordinarios exigen siempre la concurrencia de testigos y han de ser posteriormente adverados y elevados de documento pblico mediante su protocolizacin. El testamento olgrafo Es aquel redactado de puo y letra por el propio testador, y que necesariamente ha de contener el lugar y la fecha de otorgamiento (ao mes y da), as como su firma y debe ser igualmente objeto de adveracin y protocolizacin en sede judicial.

El testamento cerrado Es aqul cuya principal caracterstica es que el testador, sin revelar el contenido del testamento, declara que el mismo se halla en el pliego que entrega a las personas que hayan de autorizarlo. TESTAMENTOS HECHOS FUERA DE ESPAA Los espaoles pueden testar fuera del territorio nacional, sujetndose a las formas establecidas por las leyes del pas en que se hallen. Tambin podrn ser testigos en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero, con sujecin a las leyes de la Nacin a que el buque pertenezca. Chile Se encuentran prohibidos las disposiciones captatorias y los testamentos mancomunados o conjuntos. Respecto de los testamentos olgrafos, nada dice el Cdigo Civil sobre la materia, mas la jurisprudencia ha aceptado este tipo de disposiciones de ltima voluntad. Italia El Cdigo civil italiano acoge el principio de formalismo testamentario, en virtud de la cual el legislador de la pninsula itlica requiere para la validacin del testamento una delle forme tipiche expresamente previsto dal cdigo civil en el art. 601 y siguientes. Hay que distinguir en atencin a la forma entre los testamentos ordinaros entre los que se encuentran el testamento olgrafo, el testamento pblico y el testamentos secreto (art. 604-605) y los testamento especiales, dentro de los cuales se encuentran el testamento con ocasin de enfermedades contagiosas o de calamidad pblica (art. 609-610); el testamento en la navigacin martima o area (art. 611-616) y el testamento militar o asimilado (art. 617-618).

TESTAMENTO OLGRAFO El testamento olgrafo es el redactado a mano y firmado por el propio testador. El testamento olgrafo en Espaa Segn lo dispuesto en el Cdigo Civil espaol, slo podr otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea vlido, adems de ser escrito a mano por el otorgante, habr de indicar el ao, mes y da en que se otorgue. 1 Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, el testador habr de incluir una nota, tras la firma, indicando que vale o no lo tachado, enmendado o aadido. Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste hubiese fallecido, desde tenga noticias de la muerte del testador y en un plazo mximo de diez das y siempre dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. Presentado el testamento olgrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrir si estuviere cerrado, rubricar con el actuario todas las hojas y comprobar la identidad del otorgante por medio de tres testigos que conozcan su letra y firma. A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podr emplearse el cotejo pericial de letras. Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin

DERECHO DE TRANSMISIN La denominacin doctrinal derecho de transmisin alude al supuesto en que el llamado a una herencia muere sin haber hecho uso de la facultad de opcin que le corresponde para aceptar o repudiar la sucesin de su causante, hecho que provoca que sus herederos se subroguen en la titularidad de ese ius optionis y adquiera la herencia del primer causante. Orgenes y Fundamento Prevaleci en Roma el principio prohibitivo de la transmisin del llamamiento o delacin. Segn Justiniano, hereditatem nisi fuerit adita, transmitti nec veteres concedebant nec nos patimur. No obstante, el Derecho pretoriano y el imperial concibieron algunas excepciones a la regla y lleg a acogerse cuando el sujeto llamado mora dentro del ao siguiente a la apertura de la sucesin. Como sabemos, la nocin rgidamente personalista de la hereditas fue debilitndose en el devenir histrico y al realzarse su esencia patrimonial, lleg a admitirse plenamente la transmisibilidad de la delacin. Nos encontramos en el estado durante el cual la sucesin se halla abierta, la herencia deferida u ofrecida a un sujeto concreto e individualizado, sea en virtud de testamento o ex lege, que no la ha aceptado ni repudiado, por haberle sorprendido la muerte en el plazo establecido para adquirirla. Corresponde, pues, al momento en que la herencia est yacente. Antes de la apertura de la sucesin, el sujeto con vocacin sucesoria no es titular de facultad o derecho subjetivo alguno, ni siquiera es beneficiario de reales expectativas jurdicas. Si muere, se produce el llamamiento hereditario efectivo al sustituto vulgar (sucesin testamentaria) o a su descendiente o representante (sucesin intestada); y en defecto de ambos, a sus coherederos por acrecimiento. Despus de abierta la sucesin y una vez aceptada o repudiada por el sujeto llamado; en el primer caso, transmite a sus herederos el patrimonio hereditario que adquiri, junto con el suyo propio; en el segundo, slo transmite las

relaciones jurdicas que conforman su herencia, pues el ejercicio de la opcin en sentido negativo extingue la delacin y con ello, la posibilidad de ser transmitida. La delacin, llamamiento que tiene lugar una vez abierta la herencia y fundada, ya sea en el ttulo sucesorio voluntario o legal, produce como principal efecto, el nacimiento de un derecho subjetivo, facultad o situacin de poder concreto en cabeza del sujeto llamado, que lo legitima para aceptar o repudiar la herencia que le ha sido deferida (ius delationis, ius optionis, ius adeundi vel repudiandi). Cuando el titular del mismo postmuere, lo transmite, junto con el resto de los derechos y obligaciones que integran su patrimonio, a sus herederos. No se trata de un modo especial de suceder, sino de la natural aplicacin de las reglas de la transmisibilidad de los derechos. No hay derecho de transmisin sino transmisin de un derecho,1 en el cual se sucede, sea por voluntad del causante, por derecho propio o por derecho de representacin. Requisitos En primer lugar, que se abra la sucesin de alguien que podramos llamar A (primer causante); que consiguientemente se produzca el llamamiento a un sujeto B- que ha sobrevivido al causante y resulta capaz de sucederle (transmitente o segundo causante); que B postmuera a A sin haber aceptado ni repudiado la herencia, lo que implica que ha fallecido dentro del plazo legal establecido para ejercitar el ius delationis; y que una vez abierta la sucesin del segundo causante, y ofrecida a un tercer sujeto C- sea por testamento o por ley, ste acepte la herencia de B; es entonces cuando C (transmisario) se subroga en la posicin jurdica de su causante inmediato, adquiriendo los derechos transmisibles por mortis causa, dentro de los cuales se encuentra la facultad de aceptar o repudiar la herencia de su causante mediato A. El principal problema que plantea la sucesin iure transmissionis radica en determinar a quin hereda directamente el transmisario, y por consiguiente, respecto a cul de los causantes se exige la capacidad para suceder. Se trata de si el transmisario, cuando ejercita el ius delationis contenido en la herencia de su primer causante y tansmitente, se convierte en heredero del primer causante o si,

por el contrario, es un simple heredero del transmitente. Esto conlleva necesariamente a anticipar nociones generales que sern abundadas con profundidad a posteriori, como son las relativas a la vocacin, la delacin y la testamentificacin pasiva. Para ALBALADEJO el transmisario es verdadero y directo heredero del primer causante: es sucesor del transmitente en el ius delationis y sucesor del primer causante en la herencia de ste, recta va y no a travs del transmitente. La primera delacin subsiste, slo cambia el sujeto titular del ius delationis. De ah que el autor propugne la teora de la doble capacidad, pues al haber dos sucesiones independientes, se requerir que el causahabiente, goce de doble capacidad sucesoria: respecto al transmitente, de cuyo patrimonio adquirir el derecho de opcin, as como en relacin con el primer causante, al convertirse en su heredero con el ejercicio en forma positiva de dicha facultad.2 En el extremo opuesto, encontramos el pensamiento de LACRUZ BERDEJO que, siguiendo a ROCA SASTRE,3 considera que el transmisario es heredero del transmitente y nunca del segundo causante, por lo que el requisito de la capacidad para suceder slo deber observarse en relacin con el segundo e inmediato causante.4 La aceptacin del transmisario determina que herede el transmitente; y slo a travs de ste, como parte de la herencia de ste, llega hasta la esfera jurdica del transmisario la sucesin del primer causante. FERNNDEZ LVAREZ y PASCUAL DE LA PARTE ofrecen interesantes argumentos en defensa de esta segunda posicin. Para ellos, est muy claro que el transmitente es el verdadero heredero del primer causante y nunca lo puede ser el transmisario.5 Para los autores, lo que se transmite es slo el contenido de la delacin, pero en modo alguno, la titularidad misma del ius delationis, que permanecer localizada en el transmitente, por ser inseparable de su persona, y por tanto, intransmisible. El objeto de la transmisin, pues, es un simple ttulo legitimador para que el transmisario ejercite el contenido de una vocacin-delacin de la que sigue siendo

titular el transmitente. En fin, que es el ejercicio y no la titularidad lo que adquiere el transmisario, pues sta es consustancial a la persona del transmitente. Sostienen que la aceptacin de la herencia por parte del transmitente es una conditio iuris para que opere la successio iure transmissionis, y como tal, un presupuesto lgico-jurdico indispensable para que pueda el transmisario adquirir la herencia del primer causante, de forma indirecta y nunca recta va. FERNNDEZ LVAREZ y PASCUAL DE LA PARTE arguyen que lo que sucede es que, temporalmente, provisionalmente, en la fase de pendente conditione, la cualidad de delado no se extingue a su fallecimiento; tal titularidad permanece localizada temporalmente en la persona del delado. O, dicho de una manera muy grfica, la consolidacin o extincin de la titularidad a favor del transmitente que fallece sin aceptar ni repudiar se suspende a modo de levitacin jurdica hasta que la condicin se cumpla o no (aceptando o renunciando) siguiendo la misma suerte que los efectos de su cumplimiento e incumplimiento...Lo que se produce pendente conditione es una suspensin de principios sucesorios (subsistencia de la titularidad o cualidad de delado en el transmitente, no obstante haber ocurrido su fallecimiento) o levitacin de los mismos.6 El propio juego de la eficacia retroactiva de la conditio iuris cumplida (aceptacin) -continan- permite afirmar y presumir que el transmitente acept la herencia y adquiri la cualidad de heredero en vida: concretamente en el ltimo y postrero instante de su vida terrenal (coincidente con su fallecimiento, en el que transmite, o si se quiere, sin ms diferencia que un instante de razn), toda vez que, en caso contrario, nada podra haber trasmitido (que s transmite).7 Por otra parte, aseguran que solamente la persona delada, previamente designada (o si se prefiere, nombrada por el testador o por la ley, con carcter nico o preferente, exclusivo o excluyente, va a poder ser heredera del causante No va a poderlo ser ninguna otra persona!! El ttulo de delado es intransmisible, al igual que la condicin de heredero (...) El muro jurdico que supone la delacin exclusiva y excluyente, actual y concreta, a favor del transmitente, impide esta posibilidad.8

A su juicio, si el transmisario fuera heredero del primer causante, de esta ltima condicin disfrutara la persona elegida de forma caprichosa, arbitraria y discrecional por el transmitente, al margen o con independencia de la voluntas testatoris o del llamamiento legal que opera cuando tenga lugar la apertura de la sucesin intestada. Sobre la capacidad para suceder, piensan que el transmisario ha de tener plena capacidad para suceder tanto al transmitente como al primer causante, pues sta es requisito para la actuacin o el ejercicio del ius delationis. La cuestin de quin hereda a quin slo es relevante a los efectos de determinar a cul de los sujetos intervinientes cabe exigir la capacidad para suceder; es decir, si al transmisario le basta suceder al transmitente y querer la herencia del primer causante para adquirirla, o si para poder, no le basta quererla, sino ser capaz para recibirla. Toda discusin que exceda de esto, peca de bizantina. Es cierto que la vocacin, como llamamiento virtual, designacin y nombramiento hecho por el causante en su testamento, segn su ms interno designio; o por ley, atendiendo al vnculo de parentesco consanguneo, es personalsima y como tal, intransmisible; pero la delacin (que ya es extrnseca y objetiva), o ms concretamente, el ius delationis, desde el Derecho Romano se halla patrimonializado y susceptible de transmisin mortis causa a ttulo universal.9 No se trata de que se transmita la vocacin del transmitente, sta se extingue, sino de la transmisin de la delacin o llamamiento (que perdura hasta su ejercicio) a otro sujeto, con base en un nuevo fundamento, una nueva vocacin, distinta y separada de la anterior, consistente en ser heredero de aquel que fue llamado, y que puede no quererlo el causante pero lo quiere la ley, fuente suficiente para crear vocaciones, transmitir o apagar delaciones, etctera. La idea del ius delationis gravitando sobre el cadver del transmitente, hasta que el heredero de ste, tomndolo prestado de la atmsfera, lo ejercita, y entonces el muerto deviene heredero como por arte de magia, slo para defender la vigencia de un hipottico principio sucesorio -anclado en la infancia del Derecho de Sucesiones- que postula la intransmisibilidad del derecho de aceptar o repudiar la

herencia - colisiona con supraprincipios del Derecho Civil, como los son el de que con la muerte se extingue la personalidad jurdica, es decir, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y nada se queda levitando, lo que no se extingue se transmite, y el ius delationis es de los que se transmiten, no por el arbitrio de nadie sino porque as lo quiere la ley. Cabe tambin decir que lo transmisible no es el ejercicio, sino el derecho. En ningn lugar del ordenamiento jurdico se transmiten ejercicios sino situaciones jurdicas activas y pasivas. No existe la titularidad sobre el ejercicio sino la titularidad sobre el derecho, y quien ejercita es porque tiene el derecho, sea pura y simplemente, sujeto a condicin o ad tempore. Es a todas luces evidente que el transmisario sucede directamente al transmitente, y que por tanto, debe ser capaz a su respecto; pero cuando aquel ejercita la titularidad, aceptando la herencia del primer causante, se subroga, subentra en la totalidad de sus relaciones jurdicas, tanto activas como pasivas, por causa de muerte, y esto en Derecho de Sucesiones se llama ser heredero; y esto no lo salva el efecto retroactivo de la aceptacin porque adems de que sta no tiene la fuerza de resucitar a los muertos, es una ficcin (de la ley no de la doctrina) cuya nica razn de ser es entender que no existe solucin de continuidad en la transmisin de la herencia, y que siempre ha habido un titular. Lo anterior es suficiente para aplicarle al transmisario (en su calidad de heredero del primer causante), las normas de la capacidad para suceder. Si no necesitara el transmisario ser capaz de suceder al primer causante, pudiera pensarse que indirectamente se estaran infringiendo las normas imperativas en materia de incapacidad para suceder, permitiendo a un sujeto incapaz, llegar a adquirir el patrimonio de aquel a quien le neg alimentos, o indujo fraudulentamente a cambiar su voluntad testamentaria, por ejemplo. Se obtendra un resultado contrario al espritu del legislador, atentatorio adems contra la tica y los valores ms elementales que subyacen en las normas reguladoras de la testamentifactio pasiva, fundamentalmente en lo relativo a las causas de indignidad para suceder. Considero que el sujeto transmisario, despus de aceptar la herencia de su causante ms prximo, se subroga en la titularidad del ius delationis con

posibilidad actual de ejercitarlo siempre que sea, adems, capaz para suceder al primer causante, requisito sine qua non de legitimacin. Como se ha dejado entender, el derecho de transmisin procede, tanto en la sucesin testamentaria como intestada. No es una verdadera forma de suceder, sino un derecho singular objeto de sucesin. Naturaleza jurdica El derecho de opcin o ius delationis se ubica dentro de la categora de los llamados derechos potestativos. Esta clasificacin aparece en la doctrina por la imposibilidad de reconducir a un determinado grupo de poderes jurdicos a la tipologa tradicional de los derechos reales y los personales o de crdito. Los derechos potestativos son aquellos que, a diferencia de los ya clsicos, no entraan como contrapartida de su titularidad una situacin de deber o sujecin en otra persona. Su modo natural de ejercitarlos es a travs de la declaracin unilateral de voluntad de su titular, provocando un efecto jurdico concreto. El ejercicio del ius delationis tiene lugar con la celebracin de los actos jurdicos unilaterales de aceptacin o renuncia a la herencia. No existe sujeto pasivo del mismo sino que origina como consecuencia la modificacin subjetiva de una relacin jurdica preexistente, o la puesta en prctica de ulteriores instituciones como la sustitucin vulgar, el derecho de representacin y el acrecimiento sucesorio. El ejercicio mismo del derecho lo consume, extinguiendo a su vez la eficacia de la delacin. Efectos Al no constituir el derecho de transmisin una forma especial de suceder, no da lugar a un modo de distribucin de la herencia distinto de los ya vistos. Una vez presentes los presupuestos constitutivos de la transmisin del ius optionis, el transmisario sucede, sea en virtud de testamento o de la ley. Si se trata de una sucesin intestada, operar el derecho propio o el derecho de representacin segn el caso, provocando la divisin per cpitas o per stirpes, respectivamente.

Cuando el sujeto transmitente, titular originario del ius delationis, ha realizado actos de disposicin del mismo, tanto inter vivos como mortis causa, en ste ltimo caso, a ttulo singular o de legado, se entiende que el derecho de aceptar o repudiar la herencia se ha extinguido por aceptacin. La disposicin del ius delationis equivale al ejercicio en forma positiva (facta concludentia); de ah que lo que realmente transmita a su muerte, sea el patrimonio hereditario ya adquirido, y no el derecho subjetivo de opcin.

HERENCIA (DERECHO) En Derecho, se denomina herencia al acto jurdico mediante el cual una persona que fallece transmite sus bienes, derechos y obligaciones a otra u otras personas, que se denominan herederos. As, se entiende por heredero la persona fsica o jurdica que tiene derecho a una parte de los bienes de una herencia. El heredero puede ser el que como tal figura en un testamento, o bien, aquellos a quien o quienes la ley reconoce tal condicin legal, ya sea por ausencia de testamento, o por aplicacin de normas imperativas como las legtimas. Al heredero la ley le atribuye diversas facultades, entre ellas:
1. Aceptar o renunciar a la herencia, o aceptarla a beneficio de inventario. 2. Disponer por actos inter vivos o mortis causa de la misma, an antes de

haber entrado en su posesin. 3. Legitimidad para impugnar el testamento, oponerse al mismo y cuantas acciones judiciales considere necesarias para defender sus derechos. Tambin se denomina herencia, por extensin, al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se traspasan. Este conjunto de bienes y derechos en ocasiones recibe el nombre de caudal hereditario (caudal relictio). El caudal hereditario lo forma el patrimonio del causante en el momento de la muerte, eliminando aquellos bienes, derechos y obligaciones que se extinguen por el hecho de la muerte (derechos y obligaciones personalsimas, por ejemplo). Este caudal se relaciona en el inventario de bienes con su correspondiente pasivo.

Por otro lado, desde el punto de vista del heredero, se denomina herencia al conjunto de bienes, derechos y obligaciones que recibe, que puede ser un porcentaje menor del total del caudal hereditario. En este ltimo caso (desde el punto de vista del heredero), se entiende que una herencia se refiere a una parte genrica del patrimonio del testador. Por ejemplo, la mitad o el total del caudal hereditario. Cuando el testador decide dar unos bienes concretos a un heredero, esto recibe el nombre de legado y el heredero sera un legatario. El heredero a veces se confunde con la figura del legatario. Sin embargo, un legatario, como receptor de un simple legado, no tiene los mismos derechos de defensa de la herencia que el heredero, y no sucede al causante a ttulo universal. Caractersticas de las herencias Siendo la herencia una materia profusamente regulada, existen sin embargo dos tipos de normas aplicables a la misma:

Normas dispositivas, que rigen en ausencia de voluntad del testador (sucesin intestada). Normas imperativas, que rigen en todo caso, limitando la voluntad del testador.

Segn cada tipo de ordenamiento jurdico y al mayor o menor grado de normas imperativas, se dar mayor o menor mbito de actuacin al testador. De este modo, existen ordenamientos jurdicos muy limitativos a la voluntad del causante, imponiendo figuras como la legtima, y otras que permiten la casi total disposicin por parte del causante de sus bienes. Efectos fiscales La herencia, como acto jurdico, es tambin un hecho imponible. Al ser una fuente de ingresos para el heredero, la mayora de los estados la gravan en mayor o menor medida mediante impuestos. Cuando se tramita una herencia hay que

tener en cuenta que existen seis meses desde la fecha de la defuncin para liquidar todos los impuestos que de la herencia dimanen. Siempre se puede pedir con antelacin una prrroga en el pago de los impuestos, ante los organismo correspondientes. Es de vital importancia asesorarse bien sobre el pago de los impuestos, ya que al estar transferidos en Espaa a las comunidades Autnomas, es cada una de ellas la que regula el pago de las mismas. Por lo general depende la cantidad a liquidar de tres factores principales, ltimo domicilio del causante, cantidad que conforma la masa hereditaria y el grado de parentesco con el causante de cada uno de los herederos. Tambin en ciertas comunidades y segn el grado de parentesco suele haber exenciones fiscales en su totalidad en el caso de la comunidad de Madrid para primer grado de consaguiniedad o reducciones como en la comunidad de Andaluca de hasta 175.000 euros de la masa hereditaria para primer grado de parentesco, o reducciones por domicilio habitual, etc.. Es importante, no olvidar el impuesto sobre el incremento del valor los bienes urbanos ms conocido como plusvala, impuesto que se lquida en cada uno de los ayuntamientos en los que el causante tuviera una propiedad urbana, y que dependen del valor catastral y de los aos de tenencia del mismo. De ah que una buena asesora fiscal, puede suponer un ahorrro importante a la hora de liquidar los impuetos de herencias, e incluso por imposibilidad inmediata de pagarlos se pueden conseguir aplazamientos de los mismos, incluso el pago a plazos.

Es importante tener siempre en cuenta el concepto de fiscalidad cuando se tiene derecho sobre una herencia ya que, existe cuatro aos y seis meses en los que se los pueden reclamar y cuanto ms se tarda en liquidarlos mayor es la sancin que incrementa los mismos

DERECHO A ACRECER El derecho a acrecer es la facultad que se da en Derecho de sucesiones a los dems herederos a acrecentar su herencia aadiendo parte de la de otro heredero que previamente renunci a tomar su parte. En ese caso, el porcentaje de la herencia que no ha sido aceptado deber repartirse entre el resto de herederos. En Espaa est regulado en los artculos 981 a 987 del Cdigo Civil. En Argentina lo encontramos regulado en los el Libro Cuarto, Seccin primera, Ttulo XVIII del Cdigo Civil (Arts. 3810 al 3823). A su vez se encuentra mencionado en los arts. 1798, 2084, 2823 y 3718. En Chile esta establecido, por ejemplo, en los artculos 750, 780 del Cdigo Civil. El derecho de acreecer tendr tambin lugar entre los legatarios y los usufructuarios en las mismas condiciones que los herederos, artculo 987 del Cdigo Civil.

AFINIDAD (DERECHO) La afinidad, en Derecho, es un tipo de parentesco que se produce entre los parientes consanguneos de dos personas que estn unidas por matrimonio. El parentesco se produce, por tanto, por un vnculo legal, y no por una razn meramente natural, como la que existe entre padres e hijos. Los parientes que, por el contrario, mantienen vnculos de sangre se les denomina parientes consanguneos. El vnculo de afinidad entre dos o ms personas tiene importancia en Derecho de familia y de sucesiones, tanto para definir los derechos y deberes entre esas dos personas (por ejemplo, de tutela en caso de orfandad), como para designar en algunos casos al heredero legal.

Causahabiente El causahabiente, en Derecho, es aquella persona fsica o jurdica que se ha sucedido o substituido a otra, el causante, por cualquier ttulo jurdico en el derecho de otra. La sucesin o substitucin puede haberse producido por acto entre vivos inter vivos o por causa de muerte mortis causa. Por lo tanto, existen varias posibles figuras jurdicas dentro del concepto de causahabiente:

En Derecho de sucesiones el causante puede serlo el autor de la sucesin (la persona fallecida) y el causahabiente puede serlo el heredero o el legatario.

En Derecho de obligaciones el causahabiente sera quien se subroga en los derechos y obligaciones en un caso de novacin.

Conmoriencia La conmoriencia, comoriencia o teora de los comurientes es, en Derecho sucesorio, una ficcin jurdica en virtud de la cual, en el caso de que dos personas llamadas a sucederse, sean o no familiares, hayan muerto sin poder demostrarse quin falleci antes (por ejemplo, en un accidente de automvil), se presume que ambas murieron a la vez. La conmoriencia no se da en todos los ordenamientos jurdicos. Es una opcin que puede tomar el legislador. Tiene mucha importancia a la hora de definir los traspasos de bienes a travs de la sucesin. Si se pudiese demostrar que uno de ellos muri antes, se produjo la herencia del otro antes de su muerte, y el destino final de los bienes sera distinto que si se entiende que murieron los dos a la vez. Que se establece en el cdigo civil.

Premoriencia La premoriencia es, en derecho sucesorio, una ficcin jurdica que establece, en el caso de que dos familiares hayan muerto sin poder demostrarse quin ha muerto antes (por ejemplo, en un accidente de automvil), existe uno de ellos (por ejemplo, el ms joven) que muri antes que el otro.1 La premoriencia no se da en todos los ordenamientos jurdicos. Es una opcin que puede tomar el legislador. Tiene mucha importancia a la hora de definir los traspasos de bienes a travs de la sucesin. Si se pudiese demostrar que fue el otro el que muri antes, se habra producido la herencia en sentido inverso, antes de la muerte del segundo, y el destino final de los bienes sera distinto. La premoriencia es la muerte anterior a otra. Determina efectos sucesorios, y est basado en el principio de que "los vivos heredan a los muertos". Es as, que por ejemplo, si un menor fallece, sern sus padres quienes hereden los bienes que el hijo pueda tener. Los supervivientes son quienes heredan.

Persona incerta Persona incerta es un concepto jurdico utilizado en Derecho de sucesiones mediante el cual se hace referencia a aquella persona cuyas caractersticas no podan ser determinadas por el testador en el momento de hacer el testamento. Un ejemplo de persona incierta podra ser "el primero que llegue al funeral". Las disposiciones a favor de personas incertas son nulas a no ser que sean ms concretas y permitan establecer la persona a la cual hacen referencia. Por ejemplo, en el Derecho espaol se admite la posibilidad de testar en favor de "los pobres en general" o de "los partientes del testador", si bien para ello el Cdigo civil de Espaa establece en los artculos 749 y 751 la forma en que se decidir a quin se hace referencia con ese tipo de disposiciones.

BENEFICIO DE INVENTARIO El beneficio de inventario es una declaracin de voluntad en la que se trata de saber cmo est una herencia, a travs de un inventario de los bienes que la componen y de las cargas que hay sobre ellos. Se puede aceptar una herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. Para aceptar una herencia a beneficio de inventario las distintas legislaciones exigen formalidades. Lo habitual es que la manifestacin de querer tomar la calidad de heredero a beneficio de inventario deba ser hecha por escrito ante un notario o escribano o ante un juez. El inventario ha de ser fiel y exacto y debe contener todos los derechos y acciones que recaen sobre la misma. Generalmente hay plazos legales para realizar dicho inventario luego de la citacin de los acreedores y legatarios. La herencia recibida a beneficio de inventario puede ser administrada, o bien por el heredero, o bien por otra persona. Su misin ser custodiarla, liquidar el patrimonio en caso de que existan cargas en contra de la misma, administrar los bienes, pagar a los acreedores y rendir cuentas de lo realizado sobre la misma. El administrador es responsable en caso de una incorrecta administracin de los bienes. Diferencias con la herencia pura y simple La diferencia entre una herencia aceptada a beneficio de inventario y una herencia aceptada pura y simplemente es que, aceptando la herencia sin beneficio de inventario, el heredero se convierte en responsable de todas las deudas del fallecido, adems de con los bienes de la herencia, con los suyos propios. Con el beneficio de inventario el heredero est obligado a pagar las deudas y las dems cargas de la herencia slo hasta donde alcanzan los bienes de la misma. Esto quiere decir que conserva, contra los bienes hereditarios, todos los derechos

y acciones que tenga contra el difunto, es decir, que no se confunden los bienes particulares del heredero con los que pertenezcan a la herencia. Con el beneficio de inventario se logra: 1. Limitar la responsabilidad como heredero, en el sentido en que esta slo va a afectar y alcanzar hasta donde estn valorados los bienes. 2. Limitar la titularidad de la herencia conforme a los bienes que la componen no confundindose con los propios del heredero. 3. Conservar ntegras todas las acciones que el heredero tena contra los bienes del difunto. 4. En el caso de que existan deudas, stas se pagarn primero a los acreedores segn el orden en que consten las deudas y se repartirn los bienes y derechos remanentes a los herederos. Prdida del derecho de inventario El beneficio de inventario se puede perder: 1. Cuando el heredero beneficiario renuncia expresamente al beneficio. 2. Cuando el heredero beneficiario pierde el beneficio por no hacer el inventario dentro del plazo fijado. 3. Cuando el heredero beneficiario realiza actos prohibidos que importan la prdida de dicho beneficio de inventario.
4. Cuando, aun a sabiendas, se deja de incluir en el inventario alguno de los

bienes de la herencia. 5. Si antes de completar el pago de las deudas, los herederos venden alguna propiedad sin autorizacin judicial.

Codicilo Un Codicilo es, en derecho espaol, una disposicin que el testador aade a su testamento con posterioridad a ser otorgado y que tiene como objeto realizar una modificacin no sustancial del mismo, siempre y cuando no se alteren los

herederos ni cualquiera de las condiciones que les afectan en tal condicin. Su origen se remonta al derecho francs. Son admitidos en el derecho foral navarro y el derecho civil cataln, y los requisitos exigidos para otorgarse son los mismos que para realizar un testamento. En el derecho portugus la figura es idntica, aunque con ms restricciones, dado que slo es posible establecer algunos reconocimientos, ddivas e instrucciones sobre cuestiones menores. Historia Los codicilos que en un principio eran meros encargos del testador al heredero sin fuerza de obligar, fueron introducidos por Lucio Lntulo en tiempo del emperador Augusto a quien aqul haba instituido heredero y a quien rog en los codicilos que entregase algunos fideicomisos, lo que no solo cumpli el emperador sino que le indujo a establecer de acuerdo con el jurisconsulto Trebacio que los herederos viniesen obligados a prestar los fideicomisos. As fue considerado posteriormente en las leyes espaolas de Partida y las Leyes de Toro estaleciendo que tanto el codicilo nuncupativo como el cerrado deban revestir las mismas solemnidades que los testamentos abiertos.1

Colacin hereditaria La colacin hereditaria ha sido un concepto ampliamente tratado por la ms excelsa doctrina, prolijas han sido las tesis doctrinales que, con mayor o menor grado de detalle, han ahondado en su significado. La inefable sutilidad del tema, deviene de la conexin de la figura con otras instituciones del Derecho de Sucesiones, como es el caso de la imputacin y el cmputo para el clculo de la cuota legitimaria y su defensa.1 De modo que se deba pensar en la colacin, as como en el resto de las referidas instituciones

sucesorias, como piezas de un rompecabezas que acoplan en una misma figura: la legtima. Circunspectos a la colacin, vale retomar la frase que en su da apunt GOYENA, () donde la ley reconoce legtima, debe tambin reconocer colacin. Sin lugar a duda, la colacin hereditaria se encuentra ineludiblemente vinculada a la legtima, tal es as que algn autor le ha sealado por cometido y fundamento precisamente ste: la defensa de la cuota del caudal lquido hereditario reservada por ley a determinados sujetos, denominados por ello, legitimarios. La legtima nace en el Derecho Romano a finales de la Repblica; aunque su reglamentacin es propia de la poca Imperial en que se inicia su reconocimiento en la praxis judicial.2 Surge como un mecanismo de contencin a los desmanes del pater familias que, sin causa justificada, poda privar de la sucesin, en todo o en parte, o desheredar a sus herederos ms prximos. Su finalidad, consiguientemente, es limitar la autonoma de la voluntad en el mbito sucesorio, en aras de proteger los derechos que de esta naturaleza le asisten a los herederos forzosos o necesarios. Si bien el derecho que tiene todo propietario de disponer libremente de sus bienes, incluso para surtir efectos despus de la muerte, es considerado un derecho inalienable de la persona, de ningn modo puede entenderse un poder absoluto u omnmodo, sin sujecin a los lmites impuestos por la ley. La autonoma de la voluntad, vista ahora como la facultad reconocida al testador de ordenar el destino de sus bienes y otras relaciones jurdicas susceptibles de transmisin mortis causa, encuentra precisamente un lmite en el orden pblico, esto es, en las normas que tutelan a la familia como base fundamental de la sociedad y del Estado. Las normas reguladoras de la legtima protegen a los legitimarios, en cuanto miembros de un orden familiar considerado invulnerable por disposicin del testador, quien puede nicamente sondear su voluntad dentro de los marcos legalmente establecidos.3 En contraposicin al rgimen individualista, la institucin

de la legtima, germen del Derecho romano primitivo, supervive a inicios del siglo XXI en las legislaciones modernas. La legtima debe ser entendida como una cuota del activo lquido del caudal relicto (pars bonorum)4 reservada por ley a favor de determinadas personas, de la cual el causante no puede disponer libremente, pudindola satisfacer por cualquier ttulo: una institucin de heredero, un legado e, incluso, mediante una donacin inter vivos. El legitimario tiene derecho sobre una porcin lquida del patrimonio del causante, no debiendo responder del pasivo hereditario, si bien ste incide de un modo negativo en el montante de la legtima. La legtima se enlaza a la figura de la colacin hereditaria, como tendremos ms tarde oportunidad de repasar con mayor abundamiento, en un doble sentido: subjetivo y objetivo, dado que el vnculo se percibe y afianza en los extremos personales y reales de la colacin. Baste por el momento resaltar la notoria presencia de la legtima en la definicin de la colacin, a partir de que la misma se concibe slo entre los herederos legitimarios, a favor de los cuales el causante haya dispuesto en vida a ttulo lucrativo de algn bien o derecho, que se imputa recibido, salvo voluntad contraria de aqul, con cargo a la cuota legitimaria, entendindose, precisamente, como anticipo de lo que por este concepto les corresponda a los referidos herederos.

LEGTIMA En el Derecho sucesorio, se llama Legtima a aquella porcin de bienes de que el testador (persona que hace el testamento) no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por ello herederos forzosos o legitimarios. Es decir, todo legitimario es heredero, mas no todo heredero es legitimario (hay una relacin de gnero-especie). Esta obligacin se complementa con la norma de que una persona no puede donar en vida lo que no podra legar tras su muerte, por lo que la legtima tambin afecta indirectamente a las transacciones inter vivos.

Por lo general, la pretericin (olvido o no mencin) de los herederos forzosos no perjudica la legtima. Opiniones sobre la legtima Existen diversas opiniones sobre la existencia de la legtima, que se pueden resumir en dos en funcin de si estn a favor o en contra:

Las opiniones a favor argumentan que la legtima sirve como proteccin de la familia, y del derecho que surge de la consanguineidad. Tambin es una proteccin tanto al cnyuge como, sobre todo, a los descendientes.

Las opiniones en contra argumentan que la autonoma de la voluntad debera primar en las declaraciones testamentarias, dado que una persona debera poder decidir el destino que da a todos sus bienes, ya que son de su propiedad.

Regulaciones Espaa La legtima est compuesta de la legal y de la mejora. La legtima variar en funcin de la situacin familiar del testador cuando fallece:
1. En el caso de que el fallecido tenga descendientes, constituyen la legtima

de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del testador. Sin embargo, si el testador as lo indica, podr disponer de la mitad de la legtima (un tercio del total de la herencia) para aplicarla como mejora exclusivamente a los hijos o descendientes que ste designe. Si el testador no dispone nada sobre este tercio, su reparticin se har en la misma proporcin que el primer tercio. El ltimo tercio restante de la herencia ser el de libre disposicin (aunque los porcentajes especficos son fijados por la legislacin de cada pas).
2. En el caso de que el fallecido no tenga descendientes, pero sus

ascendientes directos estuviesen con vida en el momento de su muerte, constituye la legtima de los padres o ascendientes la mitad del haber

hereditario, salvo el caso en que concurrieren con el cnyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto ser de una tercera parte de la herencia. 3. Por ltimo, en el caso de que falleciese sin familiares directos, la legtima no existira y tendra libre disposicin de la totalidad de sus bienes. En el Derecho civil espaol, la legtima se define en su art. 806 que dice : "Legtima es la porcin de bienes que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos". Los catedrticos Dez Picazo, y Gulln, as como el ya fallecidos Catedrtico Doctor Lacruz, ponen de manifiesto la falta de rigor tcnico de esta definicin. Segn opiniones de estos profesores, y expuesto de forma muy breve , debemos decir: a) el testador no est limitado para disponer de sus bienes; b) la disposicin de sus bienes puede hacerla a ttulo de legado, por donacin, a ttulo de heredero; c) el legitimario no necesariamente es un heredero El art. 806 del Cdigo civil espaol no pretendera dar una definicin de legtima, sino aproximar con ciertas pinceladas ciertas caractersticas de esta institucin. As: a) desea expresar que el causahabiente no puede hacer lo que l desee con el total de sus bienes, porque existen bienes que por ministerio de la Ley debe darles una finalidad : el paso a los legitimarios. b) la legtima pesa sobre bienes, y no sobre la herencia. c) heredero y legitimario, como antes se ha dicho, no son trminos sinnimos: no todo heredero es legitimario

ALBACEA Albacea es el encargado por un testador o por un juez de cumplir la ltima voluntad y custodiar los bienes de una persona fallecida (el caudal hereditario). En el primer caso (cuando ha sido nombrado en el testamento) se denomina albacea testamentario, y en el segundo, albacea dativo. En caso de ausencia de testamento y de orden judicial, se denomina albacea legtimo a aquel a quien compete por derecho cumplir la voluntad del testador. Finalmente, se llama albacea universal a quien tiene poder irrestricto para cumplir ntegramente todas las disposiciones de un testamento. Tambin el albacea es considerado el ayudante inmediato que en un futuro estar preparado para ocupar el cargo de la persona a la que est referida dicha ocupacin. Generalmente est relacionado con las Asociaciones de Fieles o Hermandades y Cofradas.

AGNACIN La Agnacin o Parentesco Agnaticio, se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se fundamenta en la potestad del Paterfamilias y no supone necesariamente relacin de sangre. As, los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater o que lo estaran si viviese an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos. Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se d un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la Adoptio o el matrimonio Manus se crea la Patria potestas de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio, en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el paterfamilias. El fundamento es la subordinacin a un mismo pater, por lo cual

surge o extingue por las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater. De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado por el matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y por la patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados, Arrogados y adoptados. Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va de varn, Per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, Finium familia. En este sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones econmicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de los varones y control de la prole masculina y para ampliar el nmero de los varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se "importan" de aquellos a las cnyuges. Al respecto Guillermo Margadant seala que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema estrictamente patriarcal; slo el parentesco por lnea paterna cuenta en derecho. El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco cognaticio. Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus sometidos (la Familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia familia.

AUBANA El derecho de aubana,1 tambin llamado albinagio,2 albana3 o ius albinagii, era el derecho que el seor feudal, el soberano o la hacienda nacional de un pas

tenan a la herencia de un ciudadano extranjero muerto en su territorio sin haberse naturalizado. En pocas posteriores a la Edad Media se consider una costumbre injusta para con los extranjeros por la inseguridad econmica que generaba en ellos, que adems tena nocivos efectos sobre la economa del pas por los perjuicios ocasionados al comercio y por la disminucin en el aumento de sus riquezas. Fue sustituido por el derecho de detraccin, consistente en el pago de un porcentaje sobre el valor de la sucesin.4 En Espaa el derecho de aubana fue abolido en el siglo XIII por el Fuero Real de Alfonso X,5 que estableca que las autoridades del lugar donde hubiese fallecido el viajero tenan la obligacin de indagar la existencia de herederos y hacerles entrega de las propiedades del finado. En la actualidad este derecho est universalmente abolido.6

Comunidad hereditaria La comunidad hereditaria es la situacin de cotitularidad hereditaria que se crea con la posibilidad de una delacin conjunta y simultnea a varios herederos que acepten la herencia deferida a su favor. En virtud de esta comunidad y puesto que el llamamiento a la herencia tiene carcter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos designados. Luego la comunidad hereditaria es una peculiar situacin jurdica en que se encuentran los herederos frente al acervo hereditario. Requerimientos y elementos distintivos Se citan como requerimientos para que se suscite esta situacin jurdica:

una delacin conjunta, esto es una conjuncin en la delacin, de manera que sean varios los sujetos a los que se ofrezca la herencia (excepcionalmente se entienden incluidos los legatarios de parte alcuota) por cualquier ttulo sucesorio;

la aceptacin de los llamados a heredar para que, adquirida la cualidad de heredero, estn incursos en situacin de cotitularidad; que la herencia se encuentre en estado de indivisin;

Respecto de sus signos distintivos sita la doctrina:1

ser una comunidad de carcter transitorio al comenzar con la aceptacin2 de la herencia y terminar con la particin y subsiguiente adjudicacin de bienes concretos, ya que ningn coheredero est obligado a permanecer en ese estado de indivisin hereditaria;

ser una comunidad de tipo universal al comprender los bienes, derechos del causante, sin que el derecho de los partcipes incida directamente sobre los objetos concretos contenidos en la herencia;

ser una comunidad de tipo incidental pues la aceptacin de la herencia no supone convenio de comunidad entre los herederos que aceptan la delacin de la herencia de la nica manera que les cabe hacerlo;

ser una comunidad de tipo forzosa dado que los copartcipes no han podido evitarla.

Naturaleza jurdica Varias han sido las tesis elaboradas por la doctrina que se disputan la verdadera naturaleza de la comunidad hereditaria, la disputa se ha entronizado entre los partidarios de una naturaleza romanista y los defensores de una naturaleza germanista. Comunidad romana Para los romanistas la comunidad hereditaria se resuelve en una pluralidad de comunidades igual al nmero de cosas y derechos reales comprendidos en la herencia, siendo dichas comunidades del tipo de la comunidad romana o por cuotas indivisas. Segn describe LACRUZ BERDEJO la herencia no constituye una masa nica, sino que habr tantas comunidades por cuotas como objetos singulares, resultando las cuotas alienables y tantos crditos y obligaciones mancomunadas como obligaciones individuales existan.

Comunidad germana Sus defensores consideran que la comunidad hereditaria es una comunidad sobre la herencia como un todo, o sea, una comunidad universal del tipo de comunidad germnica o mano comn (sur gesamtem hand). Ciertamente que dentro de ella se pueden distinguir tantas comunidades como derechos singulares integran la herencia, pero en cada una de esas comunidades no existe divisin por cuotas, ni puede pedirse la divisin material del objeto, no obstante hay quienes prevn la posibilidad de pedir la divisin de la herencia.3 Posicin intermedia o hbrida La comunidad hereditaria como hbrido presenta muchos puntos de coincidencia con la comunidad romana en su rgimen interno, en cuanto al goce de las cosas comunes y la existencia de cuotas, y tambin con la comunidad germana en lo referido al rgimen externo, respecto a los efectos de garanta de los acreedores de la herencia y el ejercicio de los poderes dispositivos, as como lo relativo a la indeterminacin e inconcrecin de los derechos eventuales de los coherederos. Posicin defendida en Espaa por GARCA GRANERO. En Espaa han sido vertidos otros criterios que no aportan en sustancia elementos categricos distintos a efectos de delimitar la naturaleza jurdica de esta especial situacin jurdica. Hoy en da prevalece, no obstante, a pesar del confusionismo existente entre la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo y la Direccin de Registros y del Notariado y la propia doctrina cientfica como una comunidad universal nacida de la pluralidad de herederos que coparticipan por razn de su causa adquisitiva, o sea de la sucesin por causa de muerte y en la que no competen a tales sucesores porciones determinadas en bienes concretos. Cada partcipe, tiene, por tanto, sobre el conjunto de los bienes, una cuota global y puede ser objeto del trfico, si bien cabe como dice VALLET DE GOYTSOLO toda disposicin del derecho de un coheredero referido sobre un bien concreto, el que quedara a expensa del resultado de la particin, o sea, que a la postre tal bien le fuera adjudicado tras el ejercicio de la actio familiae erciscundae.

Objeto. Modificaciones que en l pueden operar La comunidad hereditaria recae sobre bienes, derechos (reales o de crdito) y acciones que no se extingan a la muerte del causante (res hereditarie omnium heredum comunes sunt), an cuando no es nada pacfica en la doctrina si las deudas y cargas que conforman el pasivo hereditario integran el objeto de dicha comunidad. Para un sector de la doctrina espaola encabezada por ALBALADEJO y LACRUZ BERDEJO las deudas del causante y las cargas de la herencia no constituyen parte del objeto de la comunidad hereditaria, stas forman el pasivo hereditario y pasan sobre todos los coherederos que, por suceder en concepto de herederos, se convierten en deudores, si bien no todos los copartcipes de la comunidad lo son en condicin de herederos, por ello asumirn las deudas tan slo los copartcipes que ostentan tal condicin y por tal razn. Quedan excluidos de la comunidad los bienes, derechos y acciones de carcter personalsimo, los bienes legados especialmente, los atribuidos como cosa cierta a determinados herederos. En relacin con los derechos de crdito, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho romano, no se dividen automticamente entre los comuneros.4 Sin embargo en el interregno de la indivisin comunitaria cabe y de hecho se dan fluctuaciones en el objeto de la comunidad hereditaria. As, el elemento activo de la herencia puede modificarse, aumentando o disminuyendo su cuanta durante el tiempo que subsiste la indivisin. A la masa hereditaria se aadirn los valores de los bienes colacionables, conforme con las reglas de la sucesin testamentaria o el exceso del valor de las donaciones declaradas inoficiosas, segn las reglas que para una supuesta colacin se prev en la sucesin intestada; el aumento que puedan haber experimentado los bienes de la herencia por accesin natural o industrial; los frutos, rentas o intereses que produzcan, determinarn otros tantos aumentos en el objeto de la comunidad; igualmente los bienes recibidos como indemnizacin por la prdida o deterioro de objetos hereditarios, o por permuta o sustitucin, o los comprados con el dinero relicto, ello a tenor del principio de subrogacin real.

Por otra parte, durante la indivisin, y especialmente cuando sta perdure por cierto tiempo prolongado, la actividad de los coherederos puede dar lugar a ganancias y mejoras que aumenten el valor o la productividad de los bienes, o por el contrario, a prdidas y deterioros que los disminuyan si aquella actividad no ha sido afortunada. De igual forma, durante este estado de indivisin de la herencia, pudieran satisfacerse determinados crditos adeudados al causante, sumados los intereses moratorios en los casos en que se permisible su fijacin, los cuales hacen incrementar el patrimonio hereditario del fallecido, de la misma forma que las deudas pendientes de ste, y las cargas que gravan la sucesin, sern satisfechas a costa del activo hereditario. Todo ello hace patente las alteraciones que ste puede sufrir. Partcipes en la comunidad hereditaria Sujetos de la comunidad hereditaria lo son los cotitulares del acervo hereditario a quienes les ha sido deferida la herencia y la han aceptado a tenor del ius delationis. En consecuencia, sern comuneros los herederos, los legatarios parciarios y los cesionarios de los herederos, o sea, los adquirentes, por cualquier ttulo de la cuota que les corresponde en el global derecho hereditario, sin que con ello hayan adquirido la cualidad de heredero que es per se intransmisible y se mantiene, en consecuencia, en el transmitente. Herederos Lgico es que los herederos sean considerados partcipes de la comunidad hereditaria. El heredero como sucesor a ttulo universal, tras una delatio sucesoria conjunta se convierte en cotitular del activo hereditario y tiene que, en principio, hacer frente a las deudas de la herencia, encontrndose en una situacin de cotitularidad con el resto de los partcipes.

Legatarios de parte alcuota y herederos ex re certa De admitir la tesis subjetiva fundada en la tendencia espiritualista o de respeto a la voluntas testatoris que permite abrir el diapasn de posibilidades que tiene el testador para atribuir bienes y derechos y en el entendido de que lo esencial no es el uso de trminos como heredero o legatario, sino el designio del atribuyente de configurar un sucesor universal en la totalidad de los bienes, compelido al pago de las deudas, o un sucesor particular eximido de stas o por el contrario atribuir una parte alcuota de bienes con exencin del pago de las deudas o un bien especfico sin excluir su intencin de que sea sucesor a ttulo universal, entonces existe un espacio para el oportuno diseo de figuras como el legatario de parte alcuota o el heredero ex re certa. Que los legatarios de parte alcuota ostentan la condicin de comuneros ha sido tema polmico en la doctrina respondido afirmativamente. VALLET DE GOYTSOLO afirma que stos entran en la situacin de comunidad en que se hallan los coherederos antes de la particin con respecto a los bienes hereditarios, sin embargo su nota diferencial que los reduce a ser partcipes del activo que pueda quedar y que los diferencia de los herederos que son titulares del activo y del pasivo hereditarios, como continuadores de todas las relaciones jurdicas transmisibles del causante, hace que en frase del propio autor Cuando de este crculo tan slo forman parte los herederos, el nmero quebrado representativo de la participacin de cada uno de ellos prefija la proporcin de su parte correspondiente tanto en el activo como en el pasivo bruto como en el neto. En cambio, el quebrado asignado a los legatarios de parte alcuota slo puede referirse al residuo lquido. En este sentido, puede decirse que la titularidad definitiva de cada heredero est indeterminada en su contenido concreto, pero se conoce cuantitativamente en conjunto su alcance con relacin al activo bruto. Y en cambio, la titularidad definitiva de los legatarios parciarios, no slo se halla indeterminada objetivamente entre los bienes que componen el caudal, sino incluso cuantitativamente con relacin al haber bruto. Como comunero puede entonces promover la particin del caudal hereditario.

Posicin dismil se ha sustentado sobre los herederos ex re certa, quienes, en principio, no forman parte de la comunidad hereditaria a pesar de su condicin de heredero al no existir inconcrecin sobre su participacin en el as hereditario, debiendo nicamente responder de las deudas como un heredero ms. Facultades de los comuneros Para el estudio de las facultades de los comuneros sobre los bienes y derechos hereditarios, necesariamente tenemos que acudir a las normas reguladores de la copropiedad por cuotas que son las que sustentan en el orden normativo dicha comunidad. Respecto a la disposicin de bienes comunes

Cada coheredero tiene plenos derechos y obligaciones en proporcin a su respectiva cuota, pudiendo disponer de su parte sin el consentimiento de los dems, con las limitaciones que la propia ley seala, v.gr: el derecho de tanteo de los coherederos. Es dable aclarar que la posibilidad que tiene el heredero de ceder su cuota en la herencia a un tercero no implica ceder su cualidad de heredero, que por naturaleza es incedible.

Para disponer de un bien concreto de la herencia o para realizar cualquier otro acto que exceda los propios de administracin, se requerir el consentimiento de todos los coherederos (artculo 2034.1 del BGB; artculo 815.3, 4 (prrafos 1 y 2), 5, 6 (prrafos 1 y 3) del Code; artculo 815 del Cdigo Civil luxemburgus; artculo 1035 del Cdigo Civil polaco; artculo 2091 del Cdigo Civil portugus) pues quod omnes similiter, ab mnibus comprobetur. En defecto de tal consentimiento, corresponder a la autoridad competente disponer la realizacin de tales actos, siempre que:
o

lo soliciten los que representan la mitad o ms del valor del bien sobre el cual recae el acto en cuestin, entindase en sede de comunidad hereditaria que la participacin de cada coheredero durante el estado de indivisin hereditaria sobre cada bien en concreto, ser proporcional a la participacin que en la totalidad del as hereditario tenga, pues en este estadio no es posible delimitar los

derechos que cada heredero tiene sobre cada uno de tales bienes comunitarios concebidos uti singuli, a travs de fracciones aritmticas;
o

redunde, en todo caso en beneficio de la comunidad.

Es criterio de la doctrina que los coherederos obrando conjuntamente no slo pueden disponer de las cosas concretas del caudal hereditario, sino tambin de todo el caudal y ese es el sentido segn la mxima quod omnes tangit ab omnibus debet approvari. Respecto a la administracin de la herencia

Cada coheredero puede adoptar por s solo las medidas necesarias para la conservacin de un objeto del caudal hereditario. Para los actos de administracin de la comunidad se requiere el consentimiento de la mayora de los coherederos, calculada en proporcin al valor de sus respectivas cuotas,5 y en su defecto, la autoridad competente, a instancia de parte, resuelve lo que corresponda, incluso nombrar un administrador. De ello se deduce que nada obsta a que la administracin pueda ser regulada por convenio, pudiendo incluso los coherederos confiarla a uno solo de ellos siempre que, no se haya nombrado por el testador un albacea, a quien en tal caso le vendrn atribuidas tales facultades.

Respecto a la posesin de los bienes hereditarios

Cada coheredero posee autnomamente su cuota, pero tal posesin no ser exclusiva sino en concepto de cosa comn, ya se trate de una coposesin que de hecho la ejerce uno solo o varios, bien por s o en nombre de los dems.

Los comuneros pueden adems servirse de los bienes, segn las reglas sobre el uso de la cosa comn por los cotitulares, que permiten utilizar totalmente cualquiera de ellos cuando no lo estn haciendo los dems

Respecto de cualquier otro acto que redunde en beneficio de la comunidad En tal sentido cualquier coheredero puede realizar un acto que redunde en beneficio de la comunidad, sin que en tal circunstancia se requiera el consenso de los dems. As, v. gr: cualquiera de los coherederos puede ejercitar una accin va judicial, por una situacin que afecte la comunidad sin que se requiera la presencia del resto de los comuneros para que quede vlidamente constituida la relacin jurdica procesal.6 Tanteo de coherederos Muy relacionado con la disposicin de las cuotas hereditarias, ya reseada, estn las figuras del tanteo y del retracto de coherederos. Al amparo del primero se faculta al resto de los comuneros a adquirir la cuota hereditaria de aquel que pretenda enajenarla a un tercero, con preferencia a otro adquirente, segn el precio convenido o el legal conforme con el caso, pero como todo derecho potestativo o de configuracin jurdica, puede o no ser ejercitado por el coheredero, para lo cual dispone de un trmino de caducidad a contarse a partir del ofrecimiento. Si el coheredero no ejercit el derecho, puede el presunto enajenante consumar el acto, sin peligro del ejercicio posterior del derecho de retracto. Como requerimientos para que opere el derecho de tanteo entre coherederos se sitan:

existencia de una situacin jurdica de cotitularidad hereditaria; intencin de enajenar la cuota hereditaria que les compete a uno o varios de los coherederos a favor de tercera persona; que tal enajenacin proceda a ttulo oneroso pero concretamente de compraventa y no de otros actos dispositivos a ttulo oneroso como la permuta;

que el derecho se ejercite en el trmino previsto por ley

De ejercitar los titulares el derecho de tanteo tendrn preferencia para adquirir la cuota segn el precio convenido o en su defecto el legal, cuando as les haya sido

comunicado por el coheredero vendedor, quien tiene el deber jurdico de hacerles saber las condiciones de la venta a fin de que valoren o sopesen las ventajas o desventajas que la compra de la cuota les representa. De ser ejercitado tal derecho por uno slo de los coherederos tendr ste preferencia para adjudicarse la cuota comprada con el consiguiente incremento de su participacin en la comunidad hereditaria, ahora reducida en el nmero de los copartcipes. El tanteo y a la postre el retracto -como aduce CASTN- tienen por finalidad la reunin de la herencia en un solo titular o, por lo menos, la reduccin del nmero de coherederos, en los casos de enajenacin por uno de ellos a favor de un tercero de su cuota o derecho hereditario abstracto. No puede obviarse que las situaciones de comunidad tienen un carcter extraordinario y excepcional y por ello el Derecho viabiliza los mecanismos destinados a lograr la concentracin de la titularidad sobre los bienes en el menor nmero de personas posible. Retracto de coherederos Si la enajenacin a ttulo de venta de una cuota del as hereditario en situacin de cotitularidad, o sea, mientras la herencia est pro indivisa, no obstante, ha tenido lugar sin el conocimiento del resto de los comuneros a quienes pudo habrsele ofrecido y renunciado en todo caso, de no convenirle el contrato propuesto entonces los coherederos en su condicin de copartcipes de la comunidad tienen a su favor el ejercicio del derecho de retracto. El retracto de coherederos faculta a cada coheredero a adquirir la cuota enajenada por su compaero, subrogndose en lugar y grado del adquirente, mediante el reembolso del precio de la venta, los gastos del contrato y cualesquiera otros tiles y necesarios, y supone el no ofrecimiento previo de un coheredero a otro de la cuota hereditaria que pretende enajenar, para cuyo ejercicio dispone el favorecido con el retracto de idntico trmino al concedido para el tanteo, que en esta oportunidad le ha sido privado por su compaero de comunidad. De cuanto se ha venido exponiendo pueden derivarse como requisitos o presupuestos para el ejercicio de tal derecho:

existencia de una situacin de cotitularidad hereditaria; ha de mediar un acto de enajenacin a ttulo de compraventa de una cuota hereditaria por parte de un comunero, o sea mientras subsista la comunidad hereditaria;

la enajenacin ha de hacerse a favor de tercera persona;

Precisamente este requerimiento amerita dedicarle algunas consideraciones. Esta circunstancia como apunta PUIG BRUTAU es lo que determina la posibilidad de actuacin del derecho que la ley considera preferente, o sea, el de otro coheredero. A tal fin se consideran extraos; el llamado a la herencia que ha renunciado; los parientes del causante que no sean herederos; los acreedores de la herencia; los arrendatarios de bienes hereditarios y cualquier otro sujeto que no sea propiamente partcipe de la situacin jurdica de comunidad.

que no se haya podido ejercitar el derecho de tanteo;

No se trata respecto de este requisito que el comunero no hubiera querido o no hubiera dispuesto del efectivo para hacer frente al acto de adquisicin onerosa de la cuota hereditaria enajenada, sino que no se le ofreci la oportunidad por el vendedor de adquirir la cuota, ergo, de ejercitar el derecho de tanteo. No es que el retrayente autorice el acto de enajenacin, sino que tiene preferencia para asumir la condicin de comprador. Asimismo para cumplimentar este requisito y con ello pretender ejercitar el derecho de retracto tampoco debi extinguirse el derecho de tanteo por caducidad, pues si el acto mismo de la compraventa se puso en conocimiento del coheredero y ste no ejercit el derecho dentro del fatal trmino de caducidad, contado a partir de la fecha del ofrecimiento de la venta, entonces tendr que soportar la compraventa realizada por su compaero de comunidad hereditaria.

que se ejercite en el trmino previsto ex lege;7

En cuanto al retracto es oportuno sealar que si bien no ofrece dudas su ejercicio por los coherederos, polmica ha sido en la doctrina la posibilidad de tal ejercicio por el legatario parciario o de parte alcuota, prevaleciendo una ambigedad o confusin que podr despejarse a partir de delimitar si el retracto compete slo a los coherederos o a quienes ostenten una simple condicin de comunero, supuesto en el que tal legatario podra ejercitar el retracto, al considerrsele, por la doctrina mayoritaria, cotitular del activo hereditario lquido. Extincin La comunidad hereditaria subsiste hasta tanto no se practique la particin total de los bienes que conforman el as hereditario. No obstante son reconocidas otras causas de extincin:

La destruccin de la cosa comn: al desaparecer el bien o todos los bienes que conforman el objeto sobre el cual recaa la comunidad de herederos es muy lgico que sta tambin desaparezca, no obstante quedarn vigentes las obligaciones que hayan podido surgir entre comuneros por causa o con ocasin de la comunidad. Entindase que se habla de prdida del bien o de los bienes para los herederos por las ms dismiles causas como v. gr: un supuesto de fuerza mayor o la usucapin de los bienes por un tercero, ajeno al mbito comunitario.

El agotamiento de toda la herencia: al tener que invertir los bienes que la integran en el pago de las deudas, no hay en tal caso nada que repartir. Para que de este modo quede extinguida la comunidad habr que suponer que todos los bienes de la herencia han sido suficientes para pagar las deudas o que fue aceptada a beneficio de inventario (segn la doctrina sustentada por el Cdigo Civil espaol, que en esencia supone la responsabilidad intra vires), ya que si los herederos aceptaron pura y simplemente (en los ordenamientos que admiten una responsabilidad ultra vires) y pese haber desaparecido todo el activo queda sin cubrir una parte del pasivo habr que admitir que el vnculo comunitario subsiste por la obligacin conjunta de las deudas no satisfechas, con sus propios bienes.

La concentracin de todo el derecho sobre la herencia en uno solo de los comuneros: lo que puede suceder por diversas causas. Puede ocurrir que fallecidos los otros coherederos, hubiera heredado sus cuotas ste ltimo sobreviviente. Como tambin pudo ocurrir que dada la facultad de disposicin de los coherederos respecto a sus cuotas, hayan sido enajenadas o cedidas a uno solo de ellos o ese nico heredero usucape todos los bienes hereditarios por poseerlos como dueo exclusivo. Reunidas todas las cuotas en manos de un nico titular se ha extinguido la comunidad hereditaria v. gr: renuncia o incapacidad para suceder sobrevenida de todos los coherederos, sin que se de el derecho de representacin como suele ocurrir en la sucesin testamentaria, ni se hayan previstos sustitutos.

Las causas aludidas no excluyen la posibilidad de que sobrevengan otras que hagan imposible jurdicamente el mantenimiento del estado comunitario.

PARTICIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA La particin de la comunidad hereditaria es, como su nombre lo indica, la causa de cesacin de la comunidad hereditaria producida por la pluralidad de herederos; mediante la atribucin a cada uno de ellos de bienes singulares o porciones indivisas de bienes concretos en pago o satisfaccin de sus respectivas cuotas hereditarias. Con anterioridad a la particin, los coherederos no tienen una titularidad sobre bienes concretos de la herencia, sino sobre una cuota abstracta de la particin, pudiendo disponer libremente sobre la cuota ideal, no as sobre las singulares partculas activas que integran el contenido de la herencia. Cualquiera de los coherederos puede instar la divisin de la herencia sin lmites de tiempo, en aras de dar trmino a la situacin antijurdica que representa la

comunidad hereditaria; aunque es posible que todos los coherederos de comn acuerdo decidan mantener la indivisin. La imprescriptibilidad de la accin para pedir la particin ha merecido real consagracin normativa. La reconoci el artculo 1 965 del Cdigo Civil espaol, el artculo 1768 del Cdigo Civil de los Estados Unidos Mexicanos para todo el territorio nacional, el artculo 3460 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina, el artculo 1067 del Cdigo Civil de Venezuela, el artculo 1317 del Cdigo Civil de Chile, el artculo 1233 del Cdigo Civil de Bolivia, el artculo 1115 del Cdigo Civil de Uruguay. Los inconvenientes generados en el seno de la situacin de comunidad, sobre todo las limitaciones propias impuestas por el disfrute en comn de todos los partcipes son razones ms que justificadas para admitir la imprescriptibilidad de la accin de particin. Algunos ordenamientos jurdicos admiten, no obstante, que el testador pueda imponer la indivisin durante cierto tiempo, por razones justificadas, dejando siempre a salvo las legtimas. El Cdigo Civil de Venezuela regula la facultad del testador de prohibir la particin de la herencia cuando alguno de los herederos instituidos sea menor de edad, fijando en un ao el lmite de la indivisin, despus que ste haya alcanzado la mayora de edad. En otras legislaciones como la cubana la minora de edad no constituye un impedimento para la realizacin de la particin, suplindose la incapacidad en la forma regulada en el Cdigo de Familia cubano, tal y como ordena el artculo 32 del Cdigo Civil cubano. La patria potestad corresponde a los padres, pero en el caso frecuente de que stos tambin estn interesados en la herencia, la representacin corresponde al fiscal. Ni siquiera la existencia de herederos concebidos pero no nacidos suspende la particin en este ordenamiento jurdico, pudindose realizar en tales circunstancias, con el solo requerimiento impuesto por el artculo 535. 2 del referido cuerpo legal, consistente en reservar la porcin correspondiente al nasciturus. Naturaleza jurdica de la particin de la herencia

Para el Derecho romano, sustrato del carcter de la comunidad hereditaria en Roma caracterizada por ser una comunidad pro parte pro indiviso, en la que cada heredero es titular de una cuota del ius hereditatis; en virtud de la particin cada coheredero adquira la propiedad exclusiva de la cosa a l asignada, mediante la transmisin que de los derechos sobre cada uno de los bienes de su parte reciba de los dems. La particin, segn la concepcin romana, tena un efecto constitutivo del derecho de propiedad, eficaz por medio de una serie de permutas o trueques recprocos de partes indivisas sobre cada bien hereditario. El Code proclam, en cambio, en el artculo 883, el carcter declarativo de la particin, ordenando que cada coheredero se reputa haber sucedido slo e inmediatamente en todos los bienes comprendidos en su lote, y no haber ostentado jams la propiedad de los otros bienes de la sucesin. Luego entonces, en armona con este enfoque, la particin no inviste a los coherederos como propietarios, declara meramente una propiedad preexistente, es decir, el coheredero, se entiende que siempre ha sido propietario de las cosas que le han sido asignadas desde el momento de la apertura de la sucesin y, por tanto, que nunca lo ha sido de las dems. El carcter declarativo de la particin se difundi posteriormente por Europa y Latinoamrica, lo consagr el Cdice de 1865, reproducido en el vigente de 1942 (artculo 757), as como los Cdigos Civiles de Venezuela (artculo 1.116), la Repblica Oriental de Uruguay (artculo 1.151) y Argentina (artculo 3.503), entre otros. Las dificultades que suscita la naturaleza declarativa de la particin se centran en la retroactividad de la declaracin al instante de la apertura de la sucesin, que deriva la transmisin de la propiedad al momento mismo de la sucesin. En estos trminos, los efectos retroactivos de la particin han tratado de ser explicados desde diversos puntos de vista, a travs de la estimacin de una ficcin legal, es la ley quien entiende adquirida la propiedad sobre los bienes concretos que han sido atribuidos en pago de los lotes hereditarios desde la apertura de la sucesin; o del juego de las condiciones resolutoria y suspensiva.

Ni la ficcin ni la condicin explican la eficacia retroactiva de la particin. La conditio facti es un elemento accidental del negocio jurdico, que pueden las partes incorporar con carcter obligatorio. Esta incorporacin supone previamente una delimitacin de los bienes sujetos a condicin, suspensiva o resolutoria; y esto slo se advierte al concluir las operaciones particionales, que es cuando las supuestas condiciones se cumplen. Particin es sinnimo de divisin, operacin de separar un todo en cierto nmero de partes, extrada esta definicin al mbito sucesorio, se ver como la separacin o el repartimiento consiste en bienes concretos de la herencia. La atribucin de los bienes en propiedad o copropiedad no es, sin embargo, resultado de la particin; es slo consecuencia de la sucesin, ya legal, ya voluntaria. En virtud del acto particional no se transmiten ni declaran derechos sobre las cuotas hereditarias, stos simplemente mutan, se transforman de abstractos en concretos, de la titularidad sobre una cuota indivisa los coherederos pasan a ostentar una titularidad sobre bienes concretos y determinados. El artculo 1.068 del Cdigo Civil espaol, el cual prima facie puede considerarse decidido por la naturaleza traslativa; aunque la doctrina y la jurisprudencia espaolas han vacilado en imputarle este carcter. Entre los comentaristas del Cdigo Civil espaol partidario de la naturaleza traslativa de la particin hereditaria destaca MANRESA, quien nos ilustra el tema de la siguiente manera: Si a una sucesin son llamados dos herederos A. y B., y quedan dos fincas, una huerta y un olivar, cada una de estas fincas pertenecen en su totalidad a ambos herederos. La entidad propietaria est representada por A. y por B. sus derechos sobre la huerta, con lo que se evidencia que exista una nueva transmisin y adquisicin distinta y separada de la primera, que por causa de muerte tuvo lugar del causante a sus herederos, y as A. tiene en la divisin por transmitente inmediato a B., y B. a A. Simula el acto una verdadera permuta, 1 concluyendo ms tarde, en realidad la particin de la herencia envuelve un acto de traslacin de la propiedad. Esta concepcin, a tono con la nocin que de la particin de la herencia se hicieran en su da los romanos, fue severamente atacada, entre otras razones

porque los derechos hereditarios no se adquieren con el acto particional, sino con la apertura de la sucesin. Tampoco se trata de un acto declarativo de derechos preexistentes,2 MARTN LPEZ fue quien diferenci entre los trminos declarativo y determinativo, llegando a la conclusin de que la particin hereditaria tanto por su carcter como por sus efectos es determinativa o especificativa de derecho. La particin no da ni quita, puesto que no origina derecho, tampoco le declara; para ello sera preciso que se limitase a reconocerle sin alterarle, y su misin es bien distinta, puesto que le trasforma. Sigue esta orientacin VALLET DE GOYTISOLO, para quien la particin pone fin a la comunidad hereditaria, con una naturaleza y eficacia determinativa, al transformar la cuota indivisa de cada coheredero por bienes concretos y determinados. La subrogacin de los coherederos en las relaciones jurdicas transmisibles del de cuius se produce desde el fallecimiento de ste y consiguiente apertura de la sucesin, slo que en este momento no se ha determinado an cules sern los bienes concretos en los que suceder, individualmente, cada comunero, lo que acontece tras la particin de la herencia. Personas que pueden pedir la particin Teniendo por objeto la particin hereditaria la extincin de la comunidad nacida entre los coherederos desde el inicio de la apertura de la sucesin, huelga aceptar que sean ellos, en primer lugar, los legitimados para el ejercicio de la accin de particin. No obstante surgen dificultades presentadas en la hiptesis de que uno de los herederos hubiera sido instituido bajo condicin suspensiva y no sus coherederos, supuesto para el cual dispuso el artculo 1.054 del Cdigo Civil espaol que los herederos bajo condicin no podrn pedir la particin hasta que aqulla se cumpla. Pero podrn pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condicin; y hasta saberse que sta ha faltado o no puede ya verificarse, se entender provisional la particin.

Consecuencia similar fue prevista por el Cdigo Civil de Argentina (artculo 3458), que igualmente ved a los herederos bajo condicin de la accin de particin, a menos hasta que la condicin no fuese cumplida. Uruguay y Bolivia tambin establecen la prohibicin, sosteniendo acertadamente que la pendencia de la condicin es un estado de incertidumbre incompatible con el ejercicio de la accin para dividir la comunidad de herederos, urgida de la aceptacin de la herencia y la adquisicin de un derecho definitivo sobre esta por quien la reclame. Adems de los coherederos pueden ejercitar la accin de particin las siguientes personas:

Los herederos del coheredero fallecido antes de hacerse la particin (Cdigo Civil espaol, artculo 1.055) conforme con el cual bastaba cuando fuesen varios los sucesores, que uno la pidiera, debiendo comparecer bajo una sola representacin todos los que intervinieran.

El heredero fallecido antes de la particin ya ha adquirido su cuota indivisa, sobre la que, incluso, pudo haber dispuesto unitariamente por causa de muerte. La accin de particin no siendo de las acciones intuitu personae, es susceptible de ser transmitida a los sucesores universales del causante, quienes le suceden.

Los representantes legales de los menores de edad, incapaces o ausentes, en el supuesto de conflicto de intereses, el fiscal, tal y como se hizo notar en lneas anteriores.

Los cesionarios de los herederos, que hayan sucedido en la cuota deferida al cedente, igualmente de manera onerosa como gratuita, con motivo de la adquisicin derivativa de la propiedad que supone una cesin de derechos hereditarios. En este sentido, puede citarse el artculo 474 del Cdigo Civil cubano, que excluye el acrecimiento hereditario en el supuesto en que el heredero renuncie a la herencia a favor de otro heredero o del Estado. Si no acrece es que porque la renuncia slo favorece al adquirente de la parte alcuota de la herencia, quien lgicamente puede, llegada la particin, requerir la divisin del bien comn.

El cnyuge de unin matrimonial no formalizada que previamente haya instado el reconocimiento judicial del matrimonio. El legatario de parte alcuota, los que, amn de que se les estime o no como herederos, procesalmente estn legitimados para demandar la particin, pues adolecen de una indeterminacin en cuanto al contenido de su cuota.

Cualquier acreedor de la herencia, siempre que presente ttulo escrito que justifique cumplidamente su crdito que les concede tambin el derecho a promover el proceso de testamentara.

Personas que pueden realizar la particin La particin realizada por el propio testador Si el propio testador hubiere realizado, por acto entre vivos o de ltima voluntad, la particin de la herencia, se pasa por ella en cuanto no contravenga lo establecido en la ley, dado que la voluntad del causante es la norma suprema que rige la sucesin. Las objeciones para dictar una ntegra particin por el testador, tomando en consideracin el tiempo ms o menos prudencial que puede mediar entre el otorgamiento del testamento y el deceso, determinan el que aqul, en la generalidad de los casos, dicte tan solo normas particionales que puedan seguirse luego en la sucesin. O sea, que el testador, una vez determinada la cuota de participacin de cada heredero, promulgue reglas para la divisin material de los bienes y derechos integrantes de la masa hereditaria entre los partcipes. El artculo 534 del Cdigo Civil cubano superpone la ley como lmite a la realizacin de la particin por el testador. Si la eficacia de las propias normas dispositivas testamentarias pende del estricto cumplimiento de ciertas reglas de Derecho necesario, se comprende por qu habr que respetar stas al llevar a vas de hecho la particin. La finalidad estrictamente divisoria de la herencia no resta a la imperatividad de normas tales como la legtima de los herederos forzosos, que debe ser respetada por el testador an al hacer la particin.

Fragosas han sido las discusiones doctrinales y jurisprudenciales en Espaa, con vistas a puntualizar si el artculo 1.056 del Cdigo Civil espaol exige la existencia o no de un testamento para realizar la particin, dividindose la doctrina en tres vertientes diferentes:

La que sostiene que el testador puede dividir sus bienes por actos inter vivos, conforme al referido artculo 1.056, aunque no otorgue testamento e incluso sin sujecin a las normas de la sucesin intestada.

La que afirma que el acto de partir la herencia corresponde a todo causante y no slo al testador, por aplicacin del artculo 1.075 del Cdigo Civil espaol que se refiere meramente al difunto y no al testador, por lo que aqul puede llegar a ser vlido an cuando falte el testamento.

Por ltimo, la que proclama que slo el testador puede partir y no todo causante y que, consiguientemente, la particin hereditaria supone un testamento anterior o posterior al acto de partir.

Antes que todo, habr que distinguir entre el acto estrictamente divisorio y el acto dispositivo. Estos corresponden a dos facultades individualizadas del testador, el cual puede igualmente instituir heredero en el todo o parte alcuota de la herencia, supuesto en que se dir tal manifestacin de voluntad un acto dispositivo; que puede dividir, sobre la base de estas asignaciones, los objetos hereditarios. Atendiendo a esta distincin, MANRESA, seguidor de la primera posicin, opina que si bien la designacin de heredero forzosamente ha de contenerse en testamento, la divisin el testador la puede realizar en otro acto distinto, o en acto inter vivos, sin necesidad de guardar siquiera las formalidades de las donaciones, porque no se trata de disponer a ttulo gratuito, sino de dividir aquellos bienes de que ya anteriormente se dispuso en forma legal. Argentina y Venezuela reconocen la posibilidad de que la madre, el padre u otros ascendientes puedan partir la herencia entre sus hijos y descendientes por actos entre vivos, dotando en tal caso a la institucin de la particin del carcter de una donacin inter vivos. El artculo 3514 del Cdigo Civil de Argentina establece que: El padre y la madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donacin entre

vivos o por testamento, la particin anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y tambin por actos especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones. Mientras, el artculo 1.127 del Cdigo Civil de Venezuela dispone: Las particiones pueden hacerse por acto entre vivos o por testamento, con las mismas formalidades, condiciones y reglas establecidas para las donaciones y testamentos. Las particiones por acto entre vivos no pueden comprender sino los bienes presentes. La particin volcada por el testador en los marcos del acto jurdico testamentario, en esencia es divisoria; pero de una disposicin testamentaria necesariamente precedente. La funcin tpica de la particin consiste en concretar una voluntad dispositiva del causante, partir el caudal supone tanto como asignar bienes o valores a los herederos en pago de sus respectivas cuotas hereditarias por lo que, cuando es llevada a cabo por el testador, el efecto divisorio no es ms que un complemento del dispositivo, conjugndose de tal manera que su principal consecuencia es impedir el nacimiento de la comunidad hereditaria. Al faltar la institucin de heredero, lo divisorio se torna dispositivo, sencillamente porque es imposible dividir un caudal entre personas a las cuales no les corresponde ninguna titularidad, cuyo surgimiento coincide en el tiempo con la propia divisin. La jurisprudencia espaola ha vacilado en arribar a una postura categrica en cuanto a si la particin necesariamente ha de traer causa del acto dispositivo testamentario. Al respecto, a la Sentencia de 13 de junio de 1903 del Tribunal Supremo espaol, que niega la posibilidad de una particin extratestamentaria. Segn este fallo: el texto del artculo 1.056 no autoriza para entender que una persona pueda hacer por acto entre vivos la particin de sus bienes, sin que exista la norma de un testamento que contenga la expresin de la ltima voluntad de aqulla o la norma de la ley, pues de otra suerte equivaldra la particin hecha sin dicha norma a un modo de testar no previsto, ni autorizado, ni incluido en el captulo que trata de los testamentos y, en especial, de su forma, lo que es muy diferente de las consecuencias que en derecho producen las disposiciones libres que en vida toman los padres donando a sus hijos el todo o parte de sus bienes.3

La facultad conferida a los coherederos para llevar a cabo la particin No habiendo el testador realizado por s mismo la particin o nombrado contador partidor en el testamento, o, en todo caso, cuando se trate de sucesin intestada, los herederos pueden por s mismos realizar la particin, supuesto regido por el principio de unanimidad. De aqu, que si los herederos o representantes legales, no llegaren a acuerdo sobre el modo de hacer la particin, pueden requerir la intervencin judicial aunque lo haya prohibido el testador. Para la procedencia de la particin por los herederos se requiere:

Que el testador en el testamento no haya efectuado la divisin de la herencia o encomendado su realizacin a un albacea o a un contador partidor, con exclusin de los herederos.

Que todos los herederos con derecho a pedirla y, consiguientemente, a realizarla, hayan aceptado la herencia, ostentando un derecho definitivo sobre la cuota ideal.

Que los herederos tengan la capacidad de obrar requerida para el acto particional o, en su caso, sea sta suplida por medio de sus representantes legales.

Que no se encuentre vigente un pacto de indivisin, suscrito por todos los coherederos. Que los acreedores hereditarios no se opongan a la prctica de la particin hasta tanto sean pagados o afianzados sus crditos.

El Cdigo Civil espaol, artculo 1.052 exige que todo coheredero tuviese la libre administracin y disposicin de sus bienes, como corolario de la capacidad jurdica exigida para el acto particional, considerado en esta hiptesis un contrato. Adems, el Cdigo Civil espaol estableci supuestos especiales como el heredero instituido bajo condicin suspensiva. La particin practicada por los coherederos se encuentra, como recin se observ, regida por el principio de unanimidad. Este principio tiene el alcance, a decir de VALLET DE GOYTISOLO, de sobrepasar lo meramente particional e incluir actos dispositivos ms all de lo propiamente divisorio y de lo dispuesto por

el causante.4 La particin practicada por los coherederos posee una naturaleza jurdica contractual y en los contratos las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposicin legal en contrario. Los coherederos podrn acudir a la va extrajudicial o a la contenciosa para alcanzar los objetivos inherentes a la divisin. La calificacin de judicial o extrajudicial de la particin encierra una problemtica sustantiva con plausible incidencia procesal: si las partes se hayan de comn acuerdo en todos los aspectos de la particin, ausente la litis, huelga admitir procedente el camino extrajudicial; si, por el contrario, como es frecuente, existen controversias que impiden la generacin de alguna de las declaraciones de voluntad de los partcipes del negocio jurdico, frustrando la perfeccin del contrato de particin, la va expedita lo es, sin lugar a duda, la judicial.5 La particin practicada por contador partidor designado por el causante En la sucesin testamentaria la particin puede realizarla directamente el propio testador o bien encomendarla a otra u otras personas de su confianza, denominadas contadores partidores. Las facultades y caracteres del contador partidor han debido ser detalladas por la doctrina y jurisprudencia espaolas ante la ausencia de normas legales. Esta funcin integradora de la jurisprudencia fue acogida por la Sentencia de 23 de noviembre de 1974 del Tribunal Supremo espaol, en el segundo de sus fundamentos de Derecho, que reconoce que la jurisprudencia, en su funcin integradora, vino a llenar parte de esas lagunas, proclamando, con carcter general, que con respecto al mandato especial post mortem guardaba cierta analoga con el cargo de albacea, y, por tanto, que le eran aplicables las disposiciones que regulan ste, en cuanto resultan compatibles con la naturaleza de aqullas sentencias de 24 de febrero de 1903, 5 de febrero de 1908, 14 de enero y 13 de noviembre de 1912, 23 de octubre de 1923, 22 de febrero de 1929 y 5 de julio de 1937.

Las analogas entre el cargo de albacea y el de contador partidor han sido resumidas de la siguiente manera:

Es de carcter personalsimo, teniendo por fuente la confianza merecida por el testador, y, en consecuencia, la persona designada en el cargo de contador partidor no puede delegar en nadie ms el encargo.

Es un cargo voluntario y, por tanto, renunciable, pues requiere aceptacin, si el designado en el cargo no acepta, la particin no se efecta, no en cuanto practicada por el contador partidor.

Es un cargo esencialmente gratuito, aunque al igual que los albaceas pueden percibir cierta retribucin por sus servicios. Es un cargo temporal en un doble sentido: por un lado, la funcin de contador partidor, teniendo por finalidad la prctica de las operaciones particionales, cesa con la particin y, por otro, en el desempeo del cargo aqul debe atenerse al trmino establecido por el testador o por la ley para darle cumplimiento.

Con vistas a evitar el conflicto de intereses, un heredero no puede ser nombrado contador partidor. En cuanto a los que lo sean, no se requiere la aceptacin de la particin para la validez de sta, estando obligados dichos herederos a pasar por dicha particin, dada la naturaleza unilateral del acto. Como acto encaminado a una finalidad estrictamente divisoria, carece el contador partidor, al igual que el albacea, de facultades para realizar aquellas adjudicaciones que implican enajenacin de los respectivos derechos de cada heredero, requirindose entonces la intervencin de todos los partcipes para dotar de validez a la particin De los efectos de la particin El acto particional puede incidir hacia dentro, hacia la propia composicin hereditaria, dicindose en tal caso que, respecto a los herederos, posee una eficacia interna; pero tambin mira hacia fuera, hacia las relaciones jurdicas que vinculan a los sucesores mortis causa con terceros, y esta es la llamada eficacia externa de la particin.

La eficacia interna de la particin se manifiesta en que:

La particin pone fin a la comunidad hereditaria y ello implica una concrecin de las cuotas de cada uno de los herederos en relacin con la voluntad dispositiva del causante, mediante la atribucin a cada uno de ellos de bienes singulares o porciones indivisas de bienes, con lo que la finitud de la comunidad hereditaria puede dar lugar al nacimiento de tantas comunidades sobre bienes como cuotas indivisas se hayan adjudicado.

Entre los herederos la atribucin de bienes concretos con motivo de la particin plantea la necesidad de que, en principio, cada coheredero deba responder recproca y proporcionalmente de la obligacin de sanear por eviccin. La responsabilidad por eviccin tiene por base el principio de equidad y justicia distributiva en el plano sucesorio, debiendo reconducirse a las normas que sobre el saneamiento por eviccin en la compraventa. Esta responsabilidad es vlida extenderla al supuesto de vicios o defectos ocultos del bien, caso en que procedera igualmente el saneamiento.

La eficacia externa de la particin se pone de manifiesto en que: Los herederos una vez hecha la particin de la herencia, son responsables mancomunadamente de las deudas de la sucesin frente a los acreedores de la herencia. La mancomunidad de las relaciones jurdicas obligatorias es consecuencia de la extincin de la situacin de comunidad hereditaria. La conversin del derecho hereditario en abstracto en derecho hereditario en concreto supone una paralela concrecin de la responsabilidad por deudas subsiguientes a la particin, hasta el valor de las respectivas cuotas (responsabilidad intra vires hereditatis). Operaciones Particionales

Actos previos a la particin: la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. Cuando la sociedad de ganaciales nacida del matrimonio, reguladora de su rgimen econmico, cesa por causa de muerte, los bienes comunes se dividirn por mitad entre los cnyuges. La liquidacin est en funcin de determinar, entre los bienes que correspondan a la

sociedad cules se adjudican al cnyuge suprstite y cules a la herencia del fallecido, para a continuacin repartirlos entre los coherederos junto con los privativos del muerto. La particin propiamente dicha slo comprende los bienes de la herencia, de lo que se deriva que es necesario primeramente precisar qu bienes integran sta, operacin que requiere la agregacin a la masa contable de los que, en su momento, integraron la sociedad de gananciales y que por ley corresponden al cnyuge fallecido. Procede tambin en este caso la colacin hereditaria para la imputacin al legitimario de los bienes recibidos a travs de donaciones.

Inventario y avalo: El inventario y avalo de los bienes que conforman el caudal relicto consiste en la descripcin detallada de estos acompaada de sus respectivos valores al momento de efectuarse la particin. Para la valoracin, en el seno de la sucesin testamentaria, se toman en consideracin las normas dictadas con cargo a la voluntad del testador, en cuanto no causen una lesin a la legtima de los especialmente protegidos, supuesto en el que los criterios de estimacin del causante no tendran cabida.

Liquidacin: Es aquella operacin aritmtica mediante la cual, una vez fijado el caudal relicto del causante, son deducidas las deudas del causante y cargas de la sucesin, los gastos fnebres y de ltima enfermedad y los de administracin y particin del caudal, para procederse a la determinacin del haber partible entre los herederos, la valoracin de lo que les corresponde y la adjudicacin para el pago.

Adjudicacin: Consiste en la asignacin material de los objetos y dems efectos pertenecientes al causante entre los coherederos, en proporcin y pago de las cuotas respectivas, ya sea las sealadas por el testador en el acto testamentario, la fijada por la ley, o ambas.

La adjudicacin es el paso ltimo en el iter sucesorio, con ella, desde una perspectiva prctica, los coherederos se subrogan en el conjunto de relaciones jurdicas transmisibles va mortis causa, cerrando el perodo de indivisin, a pesar

de que pueden subsistir una o varias comunidades de bienes, pero esta comunidad o comunidades ya no lo seran hereditarias, sino por cuotas romanas. Las acciones de impugnacin de la particin Al tratar la naturaleza jurdica de la particin, atendiendo a sus efectos, se lleg a la conclusin de que las operaciones particionales comparten una naturaleza determinativa de derechos: el derecho abstracto de los coherederos sobre sus respetivas participaciones se convierte, en virtud de la particin, en un derecho sobre bienes o valores determinados. Esta es la llamada naturaleza sustantiva de la particin. En el aspecto formal, la particin puede ser unilateral, bilateral o plurilateral, en dependencia de quien o quienes la realicen. Siempre ser unilateral la realizada por el propio testador directamente o a travs de contador partidor, en cambio, ser bilateral la realizada por los coherederos, conformando un contrato. Lo cierto es que la particin estando integrada por declaraciones de voluntad, puede padecer alguna anomala intrnseca, cuya ineficacia se produce ipso iure desde el mismo momento de su celebracin, sin requerir previamente un pronunciamiento judicial al respecto; la declaracin, puede, asimismo, estar viciada, por error, violencia, dolo o intimidacin, o causar una lesin o dao econmico a alguna de las partes, dando lugar a una serie de acciones de impugnacin de la particin. Se pueden agrupar las modalidades de ineficacia a que es vulnerable la particin en tres categoras dismiles: las particiones nulas, anulables y rescindibles. Cada una de ellas engendra una accin individualizada en Derecho. La accin de nulidad absoluta o radical La particin puede declararse nula de pleno derecho por una anomala sustancial o esencial del acto particional. Cuando se alude a la nulidad de la particin se est haciendo referencia a una particin practicada contra legem, pues la nulidad absoluta es sinnimo de disconformidad con la ley, esto es, de discordancia con los preceptos que con carcter imperativo ha impuesto el legislador y a cuya

inobservancia no alcanza el poder de la autonoma privada, que ni los puede modificar ni excluir. Las consecuencias legales derivadas de la nulidad de la particin giran alrededor de los efectos inherentes a la declaracin de nulidad de cualquier acto jurdico. En tanto la nulidad absoluta se produce ipso iure, la particin nula no provoca los efectos jurdicos previstos por quien la practic, como ocurre en las regularmente realizadas, sin necesidad de que recaiga una condena judicial, por lo que de existir sentencia, su eficacia es meramente declarativa y no de condena. La no generacin de efectos jurdicos entraa, por tanto, el mantenimiento de la comunidad hereditaria entre los coherederos. Luego entonces, la declaracin de nulidad de la particin, imprescriptible por naturaleza, conlleva una cadena de nulidades, pues su congnita ineficacia importa la nulidad de todos aquellos actos jurdicos que, realizados con posterioridad a la particin nula de pleno derecho, tuvieron su base en ella. La accin de anulabilidad Es anulable la particin en la que la manifestacin de voluntad est viciada. Si no llega a ejercitarse la accin en el trmino establecido, a instancia de parte interesada, la particin no pierde sus efectos. De lo contrario, si la anulabilidad prospera y es dictada sentencia de condena, la particin, plenamente vlida en su momento, se torna ineficaz. La accin de rescisin Cierto que ningn coheredero est obligado a permanecer en la indivisin hereditaria y, en cualquier momento, puede ejercitar la actio familiae escircundae y separar, dividir y repartir la cosa comn entre el resto de los coherederos. Esta divisin y posterior repartimiento debe producirse con la intervencin de todos los interesados; por consiguiente, si alguno no es llamado a participar en el acto y, por dems, no se le asigna lo que en Derecho le corresponda, se entiende que se ha preterido en la adjudicacin.

La pretericin que, en el terreno de la sucesin testamentaria, se relaciona comnmente con la presencia de herederos forzosos, tiene cabida, de igual forma, en sede de particin hereditaria. Preterir significa olvidar, un olvido con trascendencia econmica o patrimonial. A este olvido se le impone la sancin de rescisin al adjudicatario que ha adquirido la titularidad de un bien comn, desentendindose del legtimo derecho que le asiste al resto de los coherederos. La accin de rescisin, en este sentido, representa como una sancin que propende a la ineficacia del negocio jurdico de particin, para reparar un perjuicio econmico que se ha producido. La rescisin de la particin conduce el cese de una eficacia precedente, la particin rescindida no abandona su primitivo carcter de vlida, slo que, en virtud de la facultad concedida en la ley y a solicitud de la parte interesada (el heredero que ha sufrido el perjuicio econmico o sus herederos o causahabientes en caso de fallecimiento de aqul) se hace cesar su originaria eficacia, en atencin a los perjuicios econmicos generados. La accin de rescisin de la particin es una de las acciones de ltima fila, subsidiaria, que se ejercita cuando no existe otro recurso legal para reparar el equilibrio quebrantado. Su esencia no la hace devenir imprescriptible. Es dable sealar, a su vez, que la rescisin de la particin no conduce a la ineficacia de los negocios jurdicos subsiguientes a la particin rescindida, porque han sido celebrados en atencin a una real validez y no a una mera apariencia de ella, como ocurre con la nulidad. De este modo, no cabe su ejercicio contra un tercero que haya adquirido de buena fe del heredero adjudicatario algn o algunos de los bienes pertenecientes al caudal hereditario. El principio del favor partitionis o el suplemento de la particin Los derechos de los coherederos y la seguridad del trfico jurdico se vieran sensiblemente afectados de admitirse que una particin vlida pueda declararse nula, por el solo hecho, v. gr. de haberse omitido la inclusin de algn bien o valor de la herencia. Con el objeto de prevenir un retorno al estado de indivisin, en evitacin de los inconvenientes que pueda acarrear la realizacin de una nueva

particin para los herederos y para los terceros que de buena fe han contratado con ellos, se estableci, primero jurisprudencialmente y luego en las legislaciones de diversos pases, el denominado principio del favor partitionis o de conservacin de la particin. A decir de VALLET DE GOYTISOLO: la raz de ese principio se haya en la misma pauta de la justicia general, es decir, en el principio del bien comn, que como corolarios tiene los del inters familiar, de la estabilidad de la propiedad y de la seguridad jurdica, que a su vez, requiere, en cuanto sea posible, la conservacin de las particiones. De aqu que se precise su concretizacin, no slo en cada supuesto general, sino en cada caso concreto en que se plantea una cuestin de invalidacin o de conservacin de particiones para apreciar si es posible, en l, que de otro modo sea reparado el dao. Bolivia, Mxico y Venezuela, son una muestra de los pases latinoamericanos que legislativamente han acogido el principio del favor partitionis, elevndolo a norma legal. As los ordenamientos civiles de estos Estados han sealado expresamente que la omisin de algn objeto de la herencia en la particin no da lugar a su anulacin, sino a una particin suplementaria,6 siempre que ello resulte posible. En la Repblica Oriental de Uruguay, el Cdigo Civil otorga, en este sentido, una facultad de eleccin a los interesados de decidir si suplementan la particin o realizan una nueva en caso de rescisin por lesin, artculo 1.163. En la hiptesis de omisin de alguno de los objetos de la particin, sostiene el mismo criterio de los Cdigos antes mencionados, juzgando que ello no da derecho para que se rescinda lo ya hecho, sino para que se contine en los objetos omitidos, de conformidad con el artculo 1.166 del propio cuerpo legal. Por su parte, el Tribunal Supremo espaol, en Sentencia de 22 de octubre de 2002, (Ref. El Derecho 2002/44018) ratific la opinin sentada en sentencias anteriores, en cuanto a negarle virtualidad al principio del favor partitionis cuando la particin contradice la voluntad del testador. Dispuso este fallo que: esta doctrina es inaplicable cuando se han infringido disposiciones testamentarias que

respetan las normas legales imperativas, as como, cuando los agravios patrimoniales no se pueden salvar sin anular la particin. Este principio, de conservacin de la particin opera slo en cuanto es posible, si no existe ms remedio que anular o rescindir la particin, deber ceder ante la ineficacia de las operaciones particionales, todo lo cual supone un anlisis casustico de la situacin creada.

14. Debate actual de cara al futuro Las principales cuestiones que actualmente se debaten en los foros de profesionales sobre incapacitacin y tutela son las siguientes: - Desarrollo de la figura del guardador de hecho, actualmente concebida para una situacin provisional. - Reforma del procedimiento judicial para que no sea contradictorio (porque a los padres no nos gusta demandar a nuestro hijo). - Incapacitacion ante Notario, para que el procedimiento sea ms sencillo. - Ms Juzgados especializados para que haya ms sentencias-guante.

15. Recomendaciones finales 1 Hacer testamento y nombrar tutor en l para nuestro hijo con sndrome de Down (est incapacitado o no, pues surtir efecto cuando nosotros faltemos si est incapacitado o es menor de edad). 2 Considerar muy seriamente el tema de la incapacitacin cuando se acerque la mayora de edad de nuestro hijo.

CONCLUSIONES.
Sucesin es la accin y efecto de suceder, es la entrada o continuacin de alguien en lugar de otra persona, es la entrada como heredero o legatario en la posesin de los bienes de un difunto, tambin es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles a un heredero o legatario. Por tanto se puede afirmar que segn el derecho romano, la sucesin: es el hecho jurdico mediante el cual una persona llamada heredero, pasa a ocupar dentro de un conjunto de relaciones patrimoniales, de todos los derechos transferibles y transmisibles no extinguibles el lugar de otra denominada causante. La institucin de los herederos especialmente protegidos fue evolucionando en el tiempo siendo concebidos sus primeros esbozos como herederos forzosos y sus cuotas a heredar conocidas como las legitimas, hasta darle un nuevo tratamiento en los Cdigos europeos que fueron de gran influencia en el nuestro. En la legislacin peruana sucesoria los convivientes no se heredan entre si ni tienen el carcter de herederos forzosos. Sin embargo, existen 3 situaciones en las que el conviviente puede ser heredero de su pareja de hecho fallecida. Cuando la pareja de hecho mediante testamento aplica a su conviviente el tercio de libre disposicin sobre sus bienes. Cuando el conviviente testador no tiene cnyuge suprstite, puede heredar su conviviente como heredero hasta la mitad de los bienes del testador que son de libre disposicin. El conviviente que no tiene parientes ni cnyuges mediante testamento puede hacer heredero de la totalidad de sus bienes al conviviente suprstite. El vigente Cdigo Civil cubano transforma la figura del heredero forzoso, contenida en el Cdigo Civil Espaol que rega en Cuba desde 1889, en la de los herederos con especial proteccin, condicionado su reconocimiento

a la incapacidad para trabajar, la dependencia econmica al causante y un vnculo estrecho de parentesco, y eliminando las legtimas como cuotas, concibiendo nicamente la restriccin en la libertad de testar a la mitad de la herencia de forma general para cualquiera que sea el grado de los concebidos dentro de la especial distincin. Los herederos especialmente protegidos son la fundamentacin de un derecho especial en las relaciones de parentesco y las cualidades de estos herederos se manifiestan en caractersticas que no pueden separase en la persona del favorecido y que son tres especiales caractersticas, o sea la total dependencia econmica del causante, que no estn aptos para trabajar y que se encuentren dentro de los grados de parentesco establecidos que los son los hijos, sus descendientes en caso de haber premuerto aquellos, los ascendiente y el cnyuge sobreviviente y que deben estar presentes todas pues la carencia de uno solo de los requisitos impide la denominacin de la especial proteccin. Cuando existen herederos especialmente protegidos el testador no puede disponer de la mitad de los bienes que integran su patrimonio teniendo restringida su capacidad de testar libremente y de haberlo hecho se considera heredero preterido y provoca la nulidad en todo o en parte del testamento.

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