EL PERFIL DEL JUEZ EN EL NUEVO DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

JOO BATISTA COSTA SARAIVA2

1. Introduccin

A partir de la sancin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) 3 se estableci un nuevo paradigma de actuacin del sistema de justicia en los asuntos de la niez y de la juventud, en el que quedaron comprendidos todos los operadores de este sistema, en razn de su contenido interdisciplinario operadores judiciales, del Ministerio Pblico, de la seguridad pblica, del servicio social, etctera. La CDN tiene una historia de diez aos de elaboracin. Su origen se remonta al ao 1979, ao internacional del nio, en que surgi una propuesta originaria de Polonia para realizar una convencin referida al tema. La Comisin de Derechos Humanos (CDH) de la Organizacin de las Naciones Unidas organiz un grupo de trabajo abierto para estudiar el asunto. En este grupo podan participar delegados de cualquier pas miembro de las Naciones Unidas, adems de los representantes obligatorios de los cuarenta y tres Estados integrantes de la CDH, los organismos internacionales como el UNICEF, y los grupos ad hoc de las organizaciones no gubernamentales (ONG). En 1989, en el trigsimo aniversario de la Declaracin de los Derechos del Nio, la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en Nueva York, aprob la CDN. Desde entonces, los derechos de los nios quedaron establecidos en un documento global, con fuerza coercitiva para los Estados signatarios, entre los que se cuentan la mayora de

1 Presentado bajo este mismo ttulo, en el II Curso de Especializacin Proteccin Jurisdiccional de los Derechos del Nio, para Jueces, Abogados y Fiscales del Cono Sur, organizado por el UNICEF, Oficina de rea para Argentina, Chile y Uruguay, y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (UBA), en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires llevado a cabo del 22 al 26 de noviembre de 1999. (Traducido al espaol por Mara Karina Valobra.) 2 Juez de Derecho en el estado de Rio Grande do Sul (Brasil), profesor de la Escuela Superior de la Magistratura del estado de Rio Grande do Sul y de la Universidad de Derecho de Santo Angelo, Brasil. Disertante en el tema de Derechos del Nio, autor de Adolescente e ato infracional: garantas processuais e medidas socioeducativas, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999. 3 Como lo destac la Dra. Mary Beloff, en conferencia realizada en Salta Argentina en ocasin de la Primera Reunin del Foro de Legisladores Provinciales para los Derechos del Nio y del Adolescente, la CDN no constituye el primer instrumento internacional que proclama y afirma estos derechos. El status y el tratamiento de los mismos han sido considerados por largo tiempo entre los principales intereses por parte de la comunidad internacional. As, la Declaracin de Gnova sobre los Derechos del Nio fue adoptada por la Liga de las Naciones en 1924, y es el primer instrumento internacional importante en la materia. En 1959, los Naciones Unidas adoptaron la Declaracin de los Derechos del Nio. Tambin adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales y globales, muchos otros instrumentos especficos para la infancia, o instrumentos generales de derechos humanos que especficamente reconocen los derechos de los nios. (Sobre el tema, vase: Mary Beloff, Estado de avance de la adecuacin de la legislacin nacional y provincial a la Convencin sobre los Derechos del Nio en Argentina. Tendencias y perspectivas, Salta, marzo de 1998, mimeo).

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los pases de Amrica Latina. As, se inaugur una nueva era histrica en relacin con el tratamiento de los asuntos de la infancia. Se estableci un Nuevo Derecho. Me referir aqu al perfil del juez de este Derecho de la Niez y la Juventud. Para ello tomar como referencia los principios y mandamientos que incluye la CDN y el nuevo orden que impone su doctrina. En ella qued definitivamente erradicada la figura del nio o adolescente entendido como menor y su condicin de objeto del proceso, para ser inserto en una nueva categora jurdica en la que resulta titular de derechos y obligaciones y es respetada su peculiar condicin de ser una persona en desarrollo.
2. Una cierta manera de definir el perfil del juez de nios y adolescentes

La premisa del ttulo es ineludible al momento de delinear el perfil del juez de la niez y la juventud de cara al nuevo orden establecido y en el contexto del nuevo paradigma que fija la CDN para su actuacin; con ella pretendo superar, preliminarmente, el esfuerzo que implica la bsqueda de explicitar el contenido de esta nueva postura. Nos ayudan a su mejor comprensin los dichos de Michel Miaille cuando ensea, en su Introduccin al Estudio del Derecho, que toda proposicin de presentacin, de exhibicin, supone que se hace de una cierta manera, y se remite entonces a la parbola de la visita al castillo. Miaille dice: Introducir es conducir desde un lugar para el otro, hacer penetrar en un nuevo lugar. Ahora bien, a diferencia de lo que fcilmente podra pensarse, esta dislocacin desde un lugar hacia el otro, este movimiento, no puede ser neutral. Ninguna introduccin puede imponerse tal cosa, por s misma, y esto as, por la lgica de las cosas. Tomemos un ejemplo para convencernos de esta declaracin. La visita a una casa desconocida, bajo la orientacin de un gua, es siempre una experiencia extraa. El gua los introduce en la casa, hace que la recorran; los gua, de hecho, para que descubran sus habitaciones, sus diferentes divisiones. Pero hay siempre puertas que permanecen cerradas, zonas que no se visitan, y muchas veces, un orden de la visita que no se corresponde con la lgica del edificio. Para abreviar, ustedes descubrieron esta casa de una cierta manera: esa introduccin fue condicionada por imperativos prcticos y no necesariamente por la ambicin de conocer verdaderamente el edificio. Y, seguramente, es aceptable que si ustedes conocieran bien al guardia de la casa, hubiesen podido pasear sin restricciones por ella, abrir las puertas prohibidas y visitar las zonas cerradas al pblico. quiere decir que entonces ustedes tendran otro conocimiento de esa casa porque se hubieran introducido de una manera diferente. qu decir, entonces, si ustedes fueran uno de los habitantes de esa casa? Ellos la conocen desde adentro sabran sus rincones familiares, sus escaleras ocultas, el desgaste que produjo el tiempo y la atmsfera ntima. Si ocurrieran las tres hiptesis que acabamos de imaginar, no habra para

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nosotros una casa, sino tres diferentes edificios; muy distinto uno del otro, debido al distinto conocimiento que tenemos de ellos4 . En esta lnea de razonamiento, propongo la disertacin sobre el perfil del juez en este nuevo derecho e ilustro con lo que el propio Miaille afirm en su propuesta de hacer una introduccin crtica al estudio del derecho: El derecho no tiene la consistencia material de una casa, no est delimitado en el espacio por paredes o puertas. Cuando tomo la iniciativa de introducirlos en el derecho, tomo la responsabilidad de abrir ciertas puertas, de conducir sus pasos en cierto sentido, de llamar su atencin para este elemento y no para otro. Ahora, quin podr decir que las puertas que abr eran buenas? Si el sentido de la visita era instructivo para el visitante?5. As las cosas, la pretensin de trazar el perfil del juez en este nuevo orden, parte, evidentemente, de una visin personal, de la experiencia particular que he tenido en el Brasil en la bsqueda de la efectivizacin en todos los niveles del Estatuto del Nio y del Adolescente 6 (ECA) 7 que establece en el plano infraconstitucional la normativa nacional relativa a las cuestiones de la infancia y la juventud. Pasados casi diez aos de la promulgacin de este texto, todava se advierte en el Brasil la resistencia de diversos sectores a dejar a un lado los principios de la vetusta doctrina de la situacin irregular, an presente en la cultura nacional y, evidentemente, en sectores del propio Poder Judicial, espacio donde la resistencia a lo nuevo e innovador (sea en el Brasil o donde quiera que fuera), siempre se hace de una manera ms obvia; a veces, de una manera expresa y otras, subliminalmente. Esta ltima, de hecho, ms perversa, pues se dice estar cumpliendo con el nuevo orden, sin embargo, apenas existe una apariencia de estar cumplindolo mientras que lo que se aplica es la vieja doctrina travestida de nueva. Luego, el perfil del juez se condice con una visin comprometida con la efectividad de la doctrina de la proteccin integral, con la efectividad de la normativa internacional y nacional, que recibi en su actuacin en el Poder Judicial. En lo que respecta al compromiso, no quiero dejar de referir aqu una figura del lenguaje utilizada por el educador Ernest Sarlet. Sarlet establece un paralelo entre lo que es comprometerse y lo que es participar, para ello usa la parbola del omelette con tocino. Dice Sarlet que en esta elaboracin el pollo participa porque entra con el huevo; pero el cerdo se compromete. Por cierto, la propuesta que nos mueve no tiene que ver con una propuesta de muerte, como la del puerco, que se sacrifica, pero s es una propuesta de vida, de entrega.
4 Michel Miaille, Uma introduo crtica do Direito, Lisboa, Moraes Editores, 1979, p. 12. 5 Ibdem, p. 13. 6 Ley Federal 8069 del 13 de julio de 1990. 7 Estatuto da Criana e do Adolescente.

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De cualquier manera, lo que se busca cuando se pretende trazar el perfil del juez en este nuevo modelo, parte de una visin comprometida con este ideal. As, retomo nuevamente a Michel Miaille cuando nos dice que hay que comprender que cuando se habla acerca del perfil de este juez se hace desde cierto punto de vista, una cierta manera de verlo, en otros trminos, comprometido con la efectivizacin completa de la doctrina de la proteccin integral en una sociedad todava contaminada por el germen de la doctrina de la situacin irregular.
3. De menor a ciudadano

En la definicin del perfil de este juez hay que tener en mente el cambio paradigmtico establecido por la CDN. Este cambio en trance requiere, para su efectivizacin, una alteracin: supone un cambio conceptual. En el Brasil, esta modificacin pasa conceptualmente por la adopcin en el texto legal de conceptos como nio y adolescente y el abandono de la antigua conceptualizacin de menor. En el nuevo orden, no se admiten titulares de peridico del tipo Un menor asalt a un nio, de manifiesto cuo discriminatorio, donde el nio era el hijo bien nacido y el menor era el infractor. Esta especie de expresiones, comunes todava en el Brasil, an estn presentes en el lenguaje de los propios tribunales y constituyen el legtimo producto de una cultura excluyente e inspirada en el sistema anterior que distingua entre los nios y adolescentes y los menores; trazando de tal forma, una divisin entre aquellos que se encontraban en situacin regular, de los otros, que se encontraban en situacin irregular. Emilio Garca Mndez indica en su anlisis de la vieja doctrina y en confrontacin con el nuevo orden establecido en la CDN: En el contexto socioeconmico de la llamada dcada perdida, resulta superfluo insistir con cifras para demostrar la existencia de dos tipos de infancia en Amrica Latina. Una minora con las necesidades bsicas ampliamente satisfechas (los nios y adolescentes) y una mayora con sus necesidades bsicas total o parcialmente insatisfechas (los menores)8 . En estas condiciones hay que tener en cuenta las conclusiones alcanzadas por el Taller de Trabajo sobre la Justicia de la Niez y Juventud, en ocasin del III Seminario Latinoamericano del Revs al Derecho de la situacin irregular a la proteccin integral de la Niez y Adolescencia en Amrica Latina, llevado a cabo del 19 al 23 de octubre de 1992, en San Pablo, ya que estas conclusiones permanecen en toda vigencia:

8 Emilio Garca Mndez, Legislacin de menores en Amrica Latina: una doctrina en situacin irregular, en: Cuadernos de Derecho del Nio y del Adolescente, vol. 2, 1998.

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a) Los sistemas de justicia tutelar, por estar basados en la doctrina de la situacin irregular, no atienden a las expectativas; en los pueblos de Amrica Latina, en los que esta justicia permanece es decir, en todos sus pases es considerada como una justicia de menor importancia. b) En los pases de Amrica Latina, incluso en aquellos donde fueron incorporados los principios de la CDN, la legislacin interna todava guarda flagrantes conflictos con la misma. En esos mismos pases se observa que los derechos fundamentales de la persona humana, incluidos en sus constituciones, no son respetados en relacin con los nios y adolescentes. c) Se ha demostrado que el sistema de justicia de menores no ha sido diseado para proteger ni promover los intereses del nio y del adolescente, sino como instrumentos de control social de la pobreza. d) El sistema de la situacin irregular ha estado provocando la judicializacin de asuntos exclusivamente sociales, haciendo del juez un cmplice de la omisin de las polticas pblicas ms que un ejecutor de la justicia. e) En los pases de Amrica Latina se observ que los problemas de los nios y adolescentes no han sido enfrentados por el sistema de justicia como sujetos de derecho, sino considerndolos como objetos de la intervencin estatal. Ese taller recomend: I) Que los principios de la CDN sean incorporados con urgencia a los sistemas de distribucin de Justicia, y que en forma urgente los pases signatarios incorporen reglas autoaplicables y no meramente programticas, mxime, si ya estn previstas en la constitucin respectiva. II) Que se estimule la movilizacin popular en busca de los cambios necesarios en los sistemas judicial y legislativo, para la incorporacin de los principios de la CDN. III) Que se d prioridad absoluta a la adecuacin del sistema judicial en los pases que adoptaron la doctrina de la proteccin integral. IV) Que sea incluido en los cursos de los profesionales del sistema de formacin de justicia, el estudio de la CDN, como la parte integrante de la doctrina de los derechos humanos. V) Que los profesionales de la actuacin del sistema judicial sean orientados en una postura tica y de compromiso social. Establecida as la premisa de que la CDN convirti a los nios y adolescentes hasta entonces entendidos como objetos del proceso en titulares de derechos y obligaciones que les son propios de acuerdo con su condicin peculiar de ser personas en desarrollo y que ello importa una repercusin inmediata en los ordenamientos

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jurdicos internos de los pases signatarios, se hace posible entonces, esbozar algunas consideraciones sobre el perfil del juez en este nuevo contexto.
4. Un nuevo derecho, un nuevo juez?

Por lo menos hasta la llegada de la CDN, el llamado Derecho del Menor y, por consecuencia, la Justicia de Menores, eran vistos por los operadores de derecho como una justicia menor. Recuerdo, por ejemplo, mi experiencia personal, cuando en 1991, despus de las promociones sucesivas por el mrito en mi carrera, anunci a mis amigos que haba aceptado postularme como juez de infancia y juventud. Pude ver la sensacin que les caus la noticia en sus caras; algunos hasta lo verbalizaron, consideraban que enterrara mi carrera en esa jurisdiccin menor. Realmente el imaginario que orienta a muchos operadores del derecho an vigente es que el juez de la Justicia de la Niez y la Juventud no est dentro de la nobleza del mundo jurdico, pues considera que trata cuestiones no jurdicas, no cientficas, en la lnea de aquella idea de que esta jurisdiccin es una jurisdiccin subalterna. Esta concepcin errada se convirti en el sello de la organizacin judicial latinoamericana porque ste no es un mal exclusivamente brasileo, esto ha quedado dicho en el Taller de Trabajo ya citado. Se demuestra con ella una ignorancia total de lo que es el Derecho de la Niez y Juventud, y peor an, la ignorancia dentro del propio sistema de justicia acerca de que este Derecho est orientado, nada menos, que por el Derecho Constitucional. As, ante la existencia de un nuevo derecho y para su aplicacin debe existir un nuevo juez. El perfil del juez, del nuevo juez, en este nuevo derecho, presupone un operador calificado, con conocimiento slido en los temas de Derecho Constitucional, en la medida en que lidia con los derechos fundamentales de la persona humana, debe transitar con naturalidad por el mundo jurdico, con dominio de las reglas fundantes de este sistema. El juez de este nuevo derecho no acta en una esfera parajudicial o meramente administrativa, sino que lo hace en pleno ejercicio de la jurisdiccin, cumple el papel de juzgador de conflictos, est en la rbita civil o en la penal. Le son exigidos conocimientos slidos para que pueda actuar en el rea del derecho penal juvenil, que tiene incorporadas todas las garantas y prerrogativas propias del derecho penal y del proceso penal, aun cuando en ella no se apliquen penas sino sanciones cuya naturaleza son propias de este ordenamiento. Con esa misma intensidad debe respetar los derechos fundamentales atinentes a las garantas debidas a la convivencia familiar y comunitaria lo que supone, por ejemplo, un slido conocimiento del derecho civil y procesal civil. Asimismo, debe estar capacitado para pronunciarse sobre conflictos que versen sobre derechos colectivos o difusos, donde prevalecen los intereses del nio; conflictos stos afines a un segmento especializado del derecho.

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Por consiguiente, el perfil de este juez para la aplicacin de este nuevo derecho donde el Poder Judicial es reubicado en su debido papel, impuesto por el sistema de triparticin de poderes supone un profesional altamente calificado. Destaco, en este punto, el progreso de las acciones civiles pblicas en el Brasil, en la rbita de la competencia de la Justicia de Infancia y Juventud, que incluyeron decisiones que determinaron al Poder Ejecutivo en la creacin de programas de servicio para adolescentes infractores9 . Resta por decir que, a la par de esta formacin profesional, este nuevo juez debe estar comprometido con la tranformacin social y apto para asegurar, en el ejercicio de esta jurisdiccin, las garantas propias de la ciudadana a cualquiera de sus justiciables, independientemente de su condicin econmica o social. Se extingue, as, la vieja figura del juez de menores como mero instrumento de control de la pobreza, con sus decisiones carentes de fundamentos y procedimientos regidos por la inobservancia de las garantas constitucionales y procesales. En fin, intentar dibujar el perfil de este juez, nos hace hablar de un magistrado calificado y comprometido, capaz de hacer eficaces las normas del sistema en su cotidiana tarea jurisdiccional e incorporar la normativa internacional que debe conocer tan bien como las normas del orden nacional. Este profesional no podr, en ningn momento, dejar de indignarse con la injusticia ni dejar de emocionarse con el dolor de los justiciables, sin perder por ello su posicin de juzgador. Aquellos que se endurecieron en su accin, que ya no se emocionan, no sirven ms para lo que hacen. Si existe un nuevo derecho debe existir un nuevo juez. De hecho, de no existir un nuevo juez capaz de operar este nuevo derecho, el nuevo derecho no existir; pues es el juez quien debe dar eficacia a sus normas.
5. Consideraciones finales

En su ensayo Contra la pena de muerte, Norberto Bobbio cita a John Stuart Mill: Toda la historia del progreso humano fue una serie de transiciones a travs de las cuales los hbitos y las instituciones, uno despus de otro, dejaron de ser considerados necesarios para la existencia social y pasaron a conformar la categora de injusticias universalmente condenadas10.

9 A propsito destaco aqu la decisin unnime de la Sptima Cmara Civil del Tribunal de Justicia del estado de Rio Grande do Sul, en apelacin interpuesta por el Estado, en la que mantuvo la decisin de primera instancia que conden al Ejecutivo para construir una unidad de atencin a los infractores y mantener un programa especializado. Esta decisin tuvo gran repercusin en el mundo jurdico, en la medida en que enfrent dogmas como los principios de conveniencia y oportunidad del administrador pblico, fue publicado en diversos peridicos jurdicos, incluso en lengua hispana. La traduccin de Julio Corts se encuentra en Justicia y Derechos del Nio, nm. 1, Santiago, 1999, p. 177. 10 Norberto Bobbio, A era dos direitos, Ro de Janeiro, Campus, 1992, p. 177.

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La doctrina de la situacin irregular y el viejo juez de menores cumplieron, en determinado momento histrico, su papel de colocar al Derecho de Menores al servicio del Estado. Esta etapa ya fue concluida. En el nuevo derecho, la doctrina de la proteccin integral condujo a que el nio y el adolescente fueran considerados en su condicin de sujetos de derecho y dio por concluida la vieja doctrina y el viejo derecho, que cumplieron ya su etapa. En su actuacin, este juez debe conducirse con la mejor hermenutica, tan bien explicada por Lnio Luiz Streck11 al hacer foco en la necesidad de una interpretacin del Derecho a la luz de los principios constitucionales, que contamine las normas y las cubra con sus alas. As, en la aplicacin e interpretacin de la ley este juez debe tener siempre en mente la leccin de Carlos Maximiliano12 , que enseaba que la relacin existente entre el juez y el legislador es la misma que existe entre el actor y el dramaturgo, el juez es para el legislador, lo que el actor es para el dramaturgo. De la calidad de la interpretacin del texto, de la carga creativa aportada en esta interpretacin, del comportamiento jurdico del operador jurdico, se extraer la calidad del trabajo, que en el caso de la ley es la Justicia. En la afirmacin de un nuevo derecho, para el cual se exige un nuevo juez, se constata que las conquistas del pasado sern plenamente superadas en la medida en que se afirmen los derechos de la ciudadana y se extiendan esos derechos a todos los ciudadanos, sobre todo a aquellos que se encuentran en particulares condiciones de desarrollo, como tambin, sea respetada esta condicin sin serles negadas las garantas de la ciudadana. Y para operar en este nuevo derecho se espera un nuevo juez, no necesariamente un juez nuevo; pero s un juez capaz de actuar e interactuar en la sociedad, en su condicin de magistrado, investido y empapado de un nuevo orden de derechos, calificado y, sobre todo, comprometido con un ideal.

11 Lnio Luiz Streck, Hermenutica jurdica e(m) crise: una explorao hermenutica da construo do Direito, Porto Alegre, Livraria do Advogado 2000. 12 Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, Ro de Janeiro, Forenses, 1994, p. 59. El pasaje del texto referido, reza: Existe entre el legislador y el juez la misma relacin que entre el dramaturgo y el actor. Debe ste atender a las palabras de la pieza e inspirarse en su contenido; pero un verdadero artista no se limita a una reproduccin plida y servil: da vida al papel, encarna de modo particular el personaje, imprime su trazo personal en la representacin, aporta a las escenas cierto colorido, variaciones de matiz casi imperceptibles; y de todo hace que resalte a los ojos de los espectadores maravillados, bellezas inesperadas, imprevistas. Como ste, el magistrado no procede como un insensible y fro aplicador mecnico de los dispositivos; sin embargo como el rgano de perfeccionamiento de stos, intermediario entre la letra muerta de los Cdigos y la vida real, es capaz de plasmar, con la materia prima que es la ley, una obra de elegancia moral y til a la sociedad. No deben ser considerados autmatas, sino rbitros de la adaptacin de los textos [...] mediador esclarecido entre el derecho individual y social.

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Bibliografa

Beloff, Mary (1998), Estado de avance de la adecuacin de la legislacin nacional y provincial a la Convencin sobre los Derechos del Nio en Argentina. Tendencias y perspectivas, Salta, marzo de, mimeo. Bobbio, Norberto (1992), A era dos direitos. Ro de Janeiro, Campus. Garca Mndez, Emilio (1998), Legislacin de menores en Amrica Latina: una doctrina en situacin irregular. En Cuadernos de Derecho del Nio y del Adolescente, vol. 2. Maximiliano, Carlos (1994), Hermenutica e aplicao do direito. Ro de Janeiro, Forenses. Miaille, Michel (1979), Uma introduo crtica do Direito. Lisboa, Moraes Editores. Streck, Lnio Luiz (2000), Hermenutica jurdica e(m) crise: una explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado.
Referencias Jurisprudenciales

(1999), Sentencia de la Sptima Cmara Civil del Tribunal de Justicia del estado de Rio Grande do Sul, con traduccin al espaol de Julio Corts en: Justicia y Derechos del Nio, nm. 1, UNICEF/Ministerio de Justicia de Chile, Santiago de Chile.

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