IUSNATURALISMO

La expresión derecho natural ha sido utilizada para designar cualquier sistema de orden
trascendente frente al derecho legislado. Algunos teóricos de esta corriente jurídica entienden por
derecho natural lo que se encuentra regulado por medio de un orden intrínsecamente justo o por
encima del derecho positivo. Los iusnaturalistas son criticados por no considerar a la realidad
histórica concreta y son catalogados como subjetivistas.

García Maynez comenta que si encontramos varias y diversas nociones referentes a qué es
el derecho natural, es debido a que hay un gran número de sentidos en que los teóricos utilizan la
voz naturaleza, ya que en esta posición teórica, el fundamente del derecho es la naturaleza.

El Derecho tiene muchas definiciones porque según Lenin, los objetos tienen muchos
aspectos; pero ninguna de esas definiciones puede considerarse absoluta en inmutable.

En la historia de la filosofía jurídico-política aparecen por lo menos 3 versiones

fundamentales del iusnaturalismo. La de:

a) Una ley establecida por voluntad de una divinidad y revelada por ésta a los
hombres.
b) Una ley natural en sentido estricto, como un instinto para todos los seres animados.
c) Una ley dictada por la razón, específica del hombre que la vuelve a descubrir en
forma autónoma en el seno de sí mismo.

I. Iusnaturalismo Antiguo

En la época grecolatina se identifican los siguientes tipos de derecho natural:

1. Iusnaturalismo biológio con Calicles

2. Iusnaturalismo teológico y racional con Sócrates
3. Iusnaturalismo racional, sociológico y realista con Aristóteles
4. Iusnaturalismo teológico y racionalista de Cicerón

Para Calicles el derecho natural está por arriba de cualquier tipo de derecho, y el principio
de igualdad que el derecho positivo plantea es una ficción en la medida en que sirve para
obstaculizar a los hombres que por naturaleza son fuertes. Considera que las leyes son obra de los
débiles para atemorizar a los fuertes, y para éstas es injusto querer estar por arriba de los demás;
pero que la naturaleza demuestra que es justo que el que vale más debe tener más y mandar al débil.

Sócrates refleja el respeto al derecho positivo en su diálogo con Critón, ya que rechaza
fugarse de la prisión porque para el es un principio fundamental el respeto a las leyes del gobierno,
argumentando que se de no estar de acuerdo con éstas es preciso debatir con el Estado y hacerle ver
su injusticia o de otra forma preferir vivir en otra ciudad. Por esta razón Recaséns Siches dice que
Sócrates elige el derecho positivo por razones de derecho natural, esto significa que un principio del
derecho natural para Sócrates será el respecto a la nación.

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 Con respecto a Aristóteles, son características de su iusnaturalismo: la inmutabilidad y
objetividad del derecho natural; el fundamento del derecho positivo en el natural; la mutabilidad de
la justicia legal que no impide su obligatoriedad y la vinculación del ciudadano con la ciudad.

Por útlimo Cicerón admite la existencia del derecho natural atribuyéndole una hegemonía
absoluta. Considera que para los positivistas el carácter de la ley es la equidad mientras que para los
iusnaturalistas es la elección. El derecho comienza en la ley y ésta es la fuerza de la naturaleza, el
espíritu y la razón del sabio por lo tanto la regla de lo justo e injusto. Para Cicerón sólo hay un
derecho una ley única que debe ser obedecida por la sociedad aunque esté escrita o no. Esta ley
proviene de algo eterno que rige al mundo por su sabiduría y es la ley del espíritu de Dios.

II. Iusnaturalismo Medieval

En la Edad Media el pensamiento se expresa mediante el silogismo; la filosofía y la teología

viven unidad; y se desarrollo la doctrina de un derecho natural identificado con la ley revelada por
Dios a Moisés y con el Evangelio.

Según Tomas de Aquino la ley es una cierta regla y medida de los actos en cuanto alguien
se mueve o se abstiene de una acción por ella. Ya que la ley obliga a actuar, es necesario que se
dirija al orden de la felicidad común. Así mismo Tomas de Aquino distingue los siguientes tipos de
leyes:

 Ley eterna: es inmutable a cualquier persona inteligente. Es la razón de la divina

sabiduría en cuanto dirige todos los actos y emociones de la criatura.
 Ley natural: es la participación de la ley eterna en la criatura racional. Pertenece a
ella todo aquello a lo que el hombre se inclina según su naturaleza.
 Ley humana: son los preceptos de la ley natural, principios comunes e
indemostrables obtenidos a través de la razón cuyo fin es encontrar la paz de los
hombres y el ejercicio de la virtud.
 Ley positiva: debe ser honesta, justa conforme a la naturaleza, de acuerdo con las
costumbres patrias convenientes, necesaria y útil según los tiempos y lugares y
clara.

Con respecto a la justicia Tomas de Aquino argumenta que la justicia ordena al hombre en
todo aquello que se refiere a los demás. Suponiendo cierta igualdad. “El derecho a lo justo es
aquello que se ejecuta por otro según una cierta norma de equidad”. El derecho que ordena el
gobernante que dirige los destinos del pueblo y los representa se llama derecho positivo.

III. Iusnaturalismo Moderno

El Iusnaturalismo moderno acentúa el aspecto subjetivo del derecho natural, es decir en los
derechos innatos. Establece la instancia de respeto por parte de la autoridad política, a los derechos
innatos del individuo. Los derechos innatos, el estado natural, y el contrato social son conceptos de
este Iusnaturalismo y se encuentran en todas las doctrinas del derecho natural de los siglos XVII y
XVIII.

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 En las ciencias jurídicas modernas se olvidan de los hechos y se forjan utopías. Lo general y
abstracto se sobrepone a lo general y concreto y se llega al triunfo de la ley sobre la vida.

En el transcurso del siglo XIX, el iusnaturalismo sobrevivió en la forma católica que se

apoyaba en la doctrina de las leyes de Tomas de Aquino, como instrumento de contestación de la
legitimidad del estado liberal y constitucional. Se entendía por jurídico únicamente lo que
correspondía al derecho positivo.

IV. Iusnaturalismo Contemporáneo

Con motivo de la primera y segunda Guerra mundial el iusnaturalismo creció como

reacción contra el materialismo histórico, contra los regímenes totalitarios y contra el positivismo.

Actualmente los iusnaturalistas han abandonado la tesis de la inmutabilidad y la eternidad

del derecho y lo estiman inmanente de la historia. Sólo desligándose de la idea de un derecho
natural metafísico, extrahistórico, eterno en inmutable, el iusnaturalismo puede encontrar un lugar
en la cultura jurídico política actual.

Corrientes iusnaturalistas actuales:

 Dirección clásica o tradicional

 Alfred Verdross, considerando que la sociedad es el medio de desarrollo del hombre,

señala que hay principios que contribuyen al fomento del bien común y principios que
atañen directamente a los derechos del hombre.

 Jacques Martain, dice que el derecho natural es un orden que la razón humana puede
descubrir y según la cual debe obrar la voluntad humana para apegarse a los fines
necesarios del ser humano. El primer principio es hacer el bien, evitar el mal. Su
naturaleza es universal e invariable.

 Concepción axiológica del derecho y enfoques pluralistas

 Recanséns Siches, señala que el derecho real y efectivo es una obra humana no causal,
que tiene como raíz vital determinados tipos de necesidades como certeza, seguridad,
limitación del poder político, etc. Apunta al cumplimiento de unos determinados fines
puestos como tales en virtud de juicios de valor y apoyados en valores. También
menciona la necesidad de elaborar una estimativa jurídica, inspirada en los valores, cuyas
tareas principales serán:

- 1° Determinar los valores supremos que deben inspirar al derecho y dan

lugar a normas ideas y generales que apliquen a toda situación.

- 2° Averiguar qué valores deben normar la elaboración del derecho en

ciertos casos, y establecer un nexo con los primeros.

- 3° Aclarar otros valores que a pesar de su importancia no tienen que estar

transcritos en las normas jurídicas.

3
 - 4°Inquirir las leyes de la relación, combinación e interferencia de las
valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de situaciones sociales.

- 5° Estudiar las leyes de realización de los valores jurídicos.

 García Máynes estima como única y verdadera la doctrina que ve en el derecho natural la
regulación justa de cualquier situación concreta, presente o futura. Admite la variedad de
contenidos del mismo derecho en relación con las condiciones y exigencias de cada
situación especial sin que esto implique negar principios supremos universales y eternos
que sirven de inspiración para la solución de casos singulares y para la formulación de las
normas aplicables a ellos.

 Dirección relativista o historicista del derecho

 Rudolph Stammler estima que las situaciones que condicionan el comportamiento

humano, no pueden permanecer inmutables a lo largo de la historia y en todo lugar
porque la naturaleza del humano no es inmutable sino que se encuentra en continua
evolución. Por lo tanto es necesario que el derecho ajuste sus preceptos para acomodarse
a los cambios y evoluciones del hombre.

 Georges Renard habla de un derecho natural con contenido progresivo, como herramienta
indispensable para la elaboración jurídica. Para él, el derecho positivo es perpetuo
devenir y el derecho natural es la orientación de ese devenir. También identifica a
justicia y derecho natural, y a orden y derecho positivo.

 Teorías del existencialismo jurídico y la naturaleza de la cosa

 Werner Maihofer ve el derecho natural como un derecho existencial que se crea en forma
continua, paralelamente a la existencia del ser humano porque el hombre lo conforma y
lo hace. La estructura de este derecho existencial y las pautas de su dirección provienen
del hombre y no de una instancia superior.

 Erich Fechner considera el derecho natural como un proceso gradual y paulatino de

confección y perfeccionamiento que se encuentra estructurado de forma compleja que
reúne lo biológico, lo social, lo histórico, lo jurídico, etc. Por lo que es necesario tomar en
cuenta todos esos elementos para esgrimir una posible solución.

 Herbert L. Hart plantea que hay un cierto número de necesidades sociales que son
producto de la relación de los hechos naturales y propósitos humanos, éstos explican la
permanencia de preceptos en los que las sociedades tienen que apoyarse, contando con
que en la ciudadanía hay conciencia de obedecer la ley porque es plenamente necesaria.

IUSPOSITIVISMO

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Hay dos positivismos el del siglo XIX y el del siglo XX. En ambos se pretende abandonar todo
aquel conocimiento que procede de la abstracción especulativa y sólo se tiene en cuenta los
conocimientos positivos derivados de la experiencia.

Para M.Rosetnal el positivismo parece haber terminado con la filosofía. Su rasgo

característico es la concepción idealista de la experiencia y de la ciencia; la negación de las leyes
objetivas de la naturaleza y de la sociedad.

Según la teoría positivista de Augusto Comte, la historia humana atraviesa pro 3 estadios:
teológico, metafísico y científico. Donde el carácter fundamental de esta filosofía consiste en
considerar todos los fenómenos sometidos a unas leyes naturales e invariables.

En el positivismo se afirma que el conocimiento debe sujetarse a lo que se percibe

positivamente, a los hechos inmediatos que se adquieren por la experiencia.

A partir del siglo XX se desarrolla en el plano de la epistemología de las ciencias la

corriente de positivismo lógico que se inclina por la ciencia y no acepta el irracionalismo y la
metafísica. Se caracteriza por reducir la filosofía al análisis del lenguaje.

Para Madeleine Grawitz las manifestaciones del empirismo lógico se dieron en el atomismo
lógico, el neopositivismo y el positivismo lógico, y la filosofía lógica contemporánea. Estas tres
tendencias tienen en común la desconfianza en la metafísica y el subjetivismo y lo que constituye su
orginalidad.

 El atomismo lógico que tiene como representantes a Bertrand Russell y Ludwing

Wittgensteis; sostienen que cada átomo de la realidad física corresponde a un átomo
lógico. Afirman un fenomenismo intransigente y la primacía de la sensación.
 El neopositivismo o positivismo fundado por Carnap, Reichenbach, Hempel y otros,
agrupa el Círculo de Viena. Otorgan gran importancia a la teoría del conocimiento a
la lógica en su forma moderna. Vuelven a la lógica formal, a la sintaxis
independientemente del contenido.
 La filosofía lógica vuelve indirectamente a la metafísica. Para ella las ideas existen
independientemente de los objetos en los que se encarnan. Cabe destacar que los
lógicos son nominalistas. Renuncian a considerar la naturaleza de las cosas y se
interesan por el sentido de las palabras.

El método del positivismo lógico es el análisis lógico y su objeto las ciencias positivistas.
En sus comienzos los positivistas se interesan por la sintaxis, después por la semántica; en cuestión
de la pragmática fue poco lo que hicieron.

En esta nueva lógica todo depende de las reglas para el uso de la notación. Se centra en la
combinación y transformación de símbolos que hacen matemática a la lógica.

A partir de la importancia que el positivismo da al lenguaje de la ciencia, se elabora una

teoría de coherencia de la verdad; será verdadera una proposición por su relación con otros
enunciados que contienen argumentos de evidencia.

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 Para los positivistas las ciencias sociales son ciencias, sólo si imitan a las ciencias naturales.

Con respecto a positivismo jurídico, este se desliga de los valores o la validez, su atención
se centra en los hechos y su legalidad. Según la concepción positivista, lo accesible al conocimiento
científico son los hechos perceptibles junto con la legalidad corroborable experimentalmente que en
ellos se manifiesta. Y tanto los fenómenos anímicos como los naturales se rigen por la ley de la
causalidad.

Para Karl Larenz el positivismo jurídico se desarrolla en tres tipos diferentes que se
identifican:

 Teoría psicológica del derecho: porque se encuentra en la conciencia de los

hombres.
 Teoría sociológica del derecho: se refiere a la conducta social de los hombres, se
pregunta por las causas y efectos sociales y económicos de las instituciones como
jurídicas y del derecho en general como medio al servicio de fines sociales.
 Teoría pura del derecho: representada por Kelsen, quien pretende darle a la ciencia
del derecho un objetivo ideal; quitarle toda consideración valorativa.

Las tres teorías del derecho positivista son muy diferentes pero concuerdan en su rechazo a
un derecho natural, acientífico, o la idea del derecho como un sentido material a priori de todo el
derecho.

García Maynez comenta que para los positivistas sólo hay un derecho, que es el que cumple
una determinada sociedad en un determinado tiempo. El positivismo se caracteriza por atender a su
valor formal sin considerar la justicia o injusticia de su contenido. La sanción para ellos es esencial
y el derecho será la voluntad del legislador, por lo que es confundido con la ley.

Novoa Monreal considera que el positivismo jurídico sólo conoce el derecho impuesto por
el legislador humano. Se basa en los textos dictados por éste. Dentro de esta posición se encuentran
varios matices como la escuela de la exégesis, la dogmática jurídica y la teoría pura del derecho.

 La escuela de la exégesis surge en Francia con motivo de la publicación del Código

Napoleónico y de otros grandes códigos, con la idea de que en ellos se condensaban en
forma racional y ordenada principios, reglas y conocimientos jurídicos acumulados a
través de los siglos. La definición de la ley como la expresión de la voluntad del pueblo
y la razón, hicieron que se le diera culto al texto de la ley.
 La dogmática jurídica se desarrollo sobre todo en Alemania, propone el conocimiento
racional y sistemático de los fenómenos jurídicos a través de la búsqueda de los
conceptos generales que se contienen objetivamente en el ordenamiento jurídico. Se
llama dogmática porque el jurista no valora el contenido de las disposiciones jurídicas,
sólo las considera imperativos indiscutibles.
 Para la teoría pura del derecho sólo existe el derecho que emana de la autoridad estatal.
Considera al derecho como un orden coactivo constituido a base de normas, que
reglamenta el empleo de la fuerza en las relaciones sociales. También se considera al

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 derecho como una técnica social para inducir a los hombres a conducirse de cierta
manera y puede ser empleada par aun fin social.

Según Antonio Hernández Gil comenta que por formalismo jurídico debe considerarse el
desentendimiento por parte del jurista de lo social y de lo valorativo.

Norberto Bobbio distingue cuatro acepciones de formalismo jurídico:

 En la primera se entiende como teoría de la justicia, según la cual el acto justo es el

conforme a la ley. Aquí el formalismo jurídico equivale al más estricto legalismo del
cumplimiento del deber emanado en la norma.
 En la segunda se centra en la delimitación de lo jurídico respecto de lo moral, lo
económico sin tomar en cuenta el contenido, sólo la forma. Como lo estipula Kelsen,
para el cual el derecho consiste en la forma y en particular la regulación mediante el
poder coactivo.
 En la tercera se traduce en la concepción de la ciencia jurídica como ciencia formal,
cuyo cometido es la construcción, el sistema y la dogmática.
 Un cuarto significado es la teoría de interpretación jurídica al defender la hegemonía de
la interpretación lógica y sistemática sobre la histórica y la teológica y estimar que el
juez despliega un cometido declarativo y no creador del derecho.

En relación a una determinada perspectiva del formalismo jurídico cabe citar a Jeremías
Bentham que desarrolla el principio utilitarista según el cual las reglas morales y jurídicas deben
servir para procurar la mayor felicidad al mayor número de personas.

Bentham define una norma jurídica como un compuesto de signos declarativos de una
volición concebida o adoptada por el soberano de un Estado, respecto de la conducta que ha de
observar cierta persona en cierto caso. Según este autor la fuerza de una norma jurídica reside en las
expectativas de pena o placer, ya que el uso del castigo es el más eficaz. Con respecto a su alcance
Bentham señala que una norma jurídica puede ser particular, general o ambas. En cuanto a la
ejecución o aplicación Bentham señala que el poder de legislar no es ilimitado ess decir, no es
autosuficiente ni completo.

Finalmente Bentham distingue entre normas principales y secundarias. Aunque son

distintas entre ellas hay una estrecha conexión y dependencia. También comenta que toda norma es
incompleta en cuanto su diseño cuando no corresponde a la concepción que el legislador se hizo de
ella a partir de un daño particular.

En la teoría del derecho de John Austin encontramos que toda norma jurídica es un
mandato. En cuanto al término mandato este es el deseo de un ser racional, de que otro ser
igualmente racional haga u omita; de tal modo se habla de un daño aplicado por el primero y sufrido
por el último; por último este deseo debe ser expresado mediante palabras o signos. Podemos
observar que mandato, deber y sanción están relacionados. De ahí que la norma jurídica es un
mandato que obliga a una o varias personas. A diferencia de los mandatos las normas jurídicas
obligan actos y omisiones de cierta clase. Toda norma jurídica es un mandato directo o indirecto de
una persona o varias en estado de sujeción con respecto a su autor.

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 Para John Austin el objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo, un derecho
establecido por superiores políticos a inferiores políticos. De esta teoría se desprende que el derecho
se define en términos de hechos sociales, actos humanos, mandatos, hábitos de obediencia y
castigos. Entonces para lograr el objeto de la ciencia del derecho es necesaria la explicación de las
normas jurídicas a través del análisis del lenguaje del derecho y de la clasificación de sus términos
para descubrir sus conexiones lógicas. La jurisprudencia va a ser por lo tanto, una reflexión sobre el
derecho; la ciencia general del derecho.

Finalmente en la teoría de John Austin la eficacia es relevante para la existencia del

derecho; habrá derecho donde las normas emitidas por una instancia soberana sean obedecidas.

HISTORICISMO JURÍDICO
El historicismo es la doctrina que contempla los problemas humanos y sociales como un
devenir permanente, como procesos que se desarrollan en el tiempo. La escuela histórica considera
al Derecho en primer lugar, del carácter nacional y espíritu peculiar del pueblo 1.

En el siglo XIX cuando la Revolución francesa fracasó en lograr los objetivos de edificar
un nuevo orden basado en los principios de libertad e igualdad, que el Derecho natural había
proclamado como los postulados eternos de la razón y de la justicia; se produjo en Europa una
reacción contra las premisas racionalistas. Especialmente en Inglaterra y Alemania cobro fuerza un
movimiento contra el racionalismo ahistórico. Se propagaron las ideas conservadoras basadas en la
historia y en la tradición. En la esfera del derecho y la filosofía jurídica este movimiento acentuó la
historia del derecho y la tradición jurídica. Se investigó y estudió a fondo la historia del Derecho.

En Inglaterra Edmund Burke denunció los excesos de la Revolución, protestó contra la

alteración irreflexiva del orden público francés y señaló a la historia, el hábito y la religión como los
guías de la acción social, subrayando el valor de la tradición y su desarrollo gradual.

En Alemania se produjo un movimiento más fuerte antirracionalista con carácter romántico

y nacionalista que se expresó a través de la literatura, el arte y la política. Así nació una corriente
alemana, que se bautizó a sí misma como la escuela Histórica del Derecho, y cuyos ilustres
representantes fueron Gustav von Hugo, Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. En
uno de los primeros artículos de su revista Savigny fijó el pensamiento fundamental de la escuela:

La escuela histórica admite que la materia del derecho está dada por todo el pasado de la
nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser ésta o la otra
accidentalmente, sino como producto de la íntima esencia de la nación misma y de su
historia. Después, cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y
mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna2.

La escuela se opuso al racionalismo y a la consecuente idea del Derecho natural derivado de

la razón. En esta concepción histórica, el Derecho se consideraba algo que no podía ser creado

1
Edgar Bodenheimer. Teoría del Derecho. p.274.
2
Mario de la Cueva. La idea del Estado. p.331.

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arbitrariamente por el legislador. Savigny consideraba la fe popular, y la costumbre como las
verdaderas fuentes del Derecho, las cuales en el curso de su desarrollo, eran reforzadas por la
jurisprudencia y la acción de los profesionales del Derecho. Al igual que el idioma, la Constitución
y las costumbres de un pueblo, el Derecho se consideraba determinado por el carácter peculiar de
una nación, lo que en almenan se denominó “Volksgeist” y se traduce como el espíritu del pueblo.

Según Savigny cada pueblo desarrolla tradiciones y costumbres que al ser practicadas
continuamente se convierten en normas jurídicas. A través de un estudio cuidadoso de dichas
tradiciones y costumbres, puede encontrarse el verdadero contenido del Derecho. Este pensamiento
se traduce de las palabras de Savigny:

En todas las naciones a las que alcanza la historia vemos al Derecho civil revestir un
carácter determinado, peculiar de aquel pueblo, del propio modo que su lengua, sus
costumbres y su constitución política. Todas estas diferentes manifestaciones no tienen,
en verdad, existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo.
Indisolublemente unidas y que sólo teóricamente aparecen como atributos distintos. Lo
que las hace formular un todo es la creencia universal del pueblo, el sentimiento
uniforme de un origen meramente accidental y arbitrario [..]. El Derecho progresa con el
progreso del pueblo, se fortalece con él y finalmente perece cuando la nación ha perdido
su personalidad3.

El calificativo de histórica ocultaba su finalidad fundamental, que era subordina el presente

al pasado, o si se prefiere, imponer el pasado al presente: la escuela histórica prefería el pasado
político jurídico y luchaba porque no penetraran en él las transformaciones que reclamaban las ideas
de la soberanía del pueblo y de los derechos del hombre a favor de la libertad. La historia fue
concebida como algo dado que se impone a la vida nueva, como una fortaleza opuesta a las
aspiraciones de las generaciones presentes y futuras. La escuela histórica resultó ser la negación del
historicismo, ya que su misión consistía en la conservación del pasado y en construir una barrera la
historia libre del mañana.

La escuela histórica fue un gran estímulo para la resurrección del interés en la historia, a
partir de ella se emprendieron en todas partes investigaciones de los periodos primitivos de la
historia del Derecho. Estos estudios condujeron a un enriquecimiento grande acerca del desarrollo
de las instituciones jurídicas.

En cuanto a la interpretación del Derecho, esta escuela es la primera en proponer lo que

conocemos como interpretación sistemática de las normas, al plantear que dicha labor debe pensar a
la norma como parte constitutiva de un todo armónico. Este todo a que se hace referencia, no era un
todo presente y concreto, sino un todo formado por un devenir histórico-cultural, que es el espíritu
del pueblo, de alguna manera objetivado en el sistema de derecho positivo.

La visión histórica de esta escuela ponía énfasis en la interpretación de las normas jurídicas
de acuerdo al contexto institucional del cual eran parte. Esta sistematicidad no estaba dada por
criterios lógicos o jerárquicos, sino históricos que aportan un elemento empírico. Savigny estima

3
Edgar Bodenheimer. op. cit., pp.277.

9
que “para interpretar y conocer el derecho es necesario poseer un conjunto de principios que se
manifiesten en virtud de un hábito prolongado y fundado en sólidas bases que permitan argumentar
jurídicamente”. Savigny expone que quien interpreta una ley, debe analizar el pensamiento
contenido en la ley, debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir artificialmente su
pensamiento; esta interpretación debe tener una construcción triple: lógica, gramática e histórica.

Lo que debe destacarse de esta escuela, es la visión sistemática del derecho que promueve,
consecuentemente, el énfasis en la interpretación sistemática; y el reconocimiento a la función
creadora de la interpretación jurídica, la cual no era reconocida por la escuela de la exégesis.

REALISMO SOCIAL JURÍDICO

García Máynez desarrolla la tesis de Alf Ross para explicar el realismo jurídico. Alf Ross
distingue tres clases de enunciados lingüísticos son de tres clases:

a) Aserciones: son enunciados de significado representativo.

b) Exclamaciones: son enunciados sin significado representativo ni propósito de influir
sobre la conducta humana ajena.
c) Directivas: son enunciados no representativos que obedecen al propósito de ejercer
influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

Los enunciados de normas jurídicas son directivas, no describen hechos ni pretenden

explicar cosa alguna; su finalidad es provocar determinado proceder. En cuanto el discurso jurídico
está orientado hacia el conocimiento del derecho vigente, consiste en aserciones, no en reglas de
conducta.

1. Análisis preliminar del concepto derecho vigente.

Lo que llamamos derecho está en parte constituido por “fenómenos jurídicos” y en parte por
“normas”, en correlación recíproca. Gran número de acepciones humanas “son interpretadas, con
ayuda de las normas jurídicas, como esquemas de interpretación”, como un conjunto coherente de
significados y de determinaciones.

Derecho vigente indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de
interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a éstos son
efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas.

Ross opina que las interminables discusiones filosóficas sobre la naturaleza del orden
jurídico tiene su origen en el supuesto de que éste deriva su vigencia de una idea a priori. Pero el
problema definitorio pierde interés apenas se abandonan esos presupuestos metafísicos.

La ciencia del derecho debe proponerse describir ciertos sistemas jurídicos nacionales de
carácter individual.

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 El problema que debe preocupar al jurista no es el de la definición del derecho, sino el que
consiste en saber cómo podemos distinguir, desde el punto de vista del contenido, un sistema
jurídico nacional de otros conjuntos individuales de normas.

Las normas de derecho se encuentran igualmente referidas a acciones determinadas de

perdonas determinadas. Desde el ángulo visual del contenido, esos preceptos aparecen divididos en
dos grupos: normas de comportamiento y normas de competencia (o procesales). Al primer grupo
pertenecen las que regulan la conducta de los particulares, al segundo, las que crean una
competencia (poder o autoridad). Se trata de directivas que establecen en qué casos otras directivas,
formuladas con sujeción a determinados procedimientos, han de ser vistas como reglas de conducta.
Más que dirigirse a los particulares, las normas jurídicas en realidad están dirigidas a los órganos de
la jurisdicción. El verdadero contenido de una norma, en el ámbito del derecho, consiste en una
directiva para los tribunales, en tanto que la referida al particular es sólo derivación de la otra.

Las de competencia pueden reducirse a normas de comportamiento, y por tanto, debemos

interpretarlas como directivas para los jueces. El derecho en su conjunto no sólo regula en qué casos
y condiciones hay que hacer uso de la fuerza, sino que determina, además, qué órganos están
facultados para ordenar su empleo.

2. La vigencia del sistema jurídico.

Ross parte de la siguiente hipótesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir
como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que
permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que a su
significado atañe. Esa capacidad del sistema de fungir como esquema imperativo, se basa en un
hecho: el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se
sienten vinculados por ellas.

Para Ross los preceptos jurídicos son normas para la regulación del empleo de fuerza. De
aquí se sigue que los fenómenos jurídicos, como equivalente de las normas, no son otra cosa que las
resoluciones de los tribunales. Un sistema jurídico nacional puede ser definido como el conjunto de
directivas que los jueces consideran socialmente vinculantes, razón por la cual las aplican.

Sólo los fenómenos jurídicos en sentido estricto, esto es, los de aplicación del derecho por
los jueces, resultan, decisivos para determinar la vigencia de las normas aplicadas. El derecho da
normas para el comportamiento de los jueces, no para el de los particulares. La efectividad
condicionante de la vigencia de esas normas debe buscarse en la aplicación del derecho por los
encargados de la función jurisddiconal, no en el derecho de acción de las personas privadas.

De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no sólo cierta
regularidad en el actuar de los jueces, dino que se sientan vinculados por las normas jurídicas.

3. Verificación de las proposiciones jurídicas concernientes a normas de conducta.

La diferencia entre el contenido significativo de las normas jurídicas y el de las

proposiciones acerca de éstas consiste, para Ross, en que las primeras son directivas y las segundas
aserciones.

11
 A(aserción)= D es derecho vigente

La calificación "derecho vigente" se refiere a una correspondencia entre el sistema

normativo a que D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la aplicación de la
norma D por los tribunales.

Nuestro autor se pregunta cuál es el método idóneo para demostrar que una norma está en
vigor o, en otras palabras, para establecer la verdad de la aserción doctrinal respectiva. Este
problema presenta dos aspectos, según se trate de normas de comportamiento o de normas de
competencia. La concepción que Ross tiene de la ciencia jurídica se funda en el supuesto de que el
principio de verificación debe poder aplicarse a los objetos de aquella disciplina. Lo dicho equivale
a sostener que se trata de "una ciencia social empírica", y que las proposiciones acerca del derecho
vigente no se refieren a una "inobservable validez" sino a "hechos sociales".

Es obvio que las afirmaciones concernientes al derecho vigente en cierto momento y lugar
no se refieren al pasado. También es claro que no pueden referirse a un porvenir lejano. Por ello
asevera Ross que están referidas a hipotéticas decisiones futuras, más o menos próximas, siempre
que entre el momento en que la cuestión se plantea y el de la decisión que habrá de resolverla las
leyes aplicables no sean objeto de una reforma. Las proposiciones acerca del derecho en vigor
quedan, pues, verificadas, si esa condición se cumple y las correspondientes normas efectivamente
se aplican.

Si la aserción de que determinada regla de conducta es derecho vigente en tal o cual

momento y lugar implica la previsión de que esa regla servirá de base a futuras decisiones jurídicas,
tal aserción no puede nunca pretender para sí W1a certeza absoluta. El que la predicción se realice
sólo es "más o menos probable". La probabilidad de cumplimiento depende del material empírico
que sirve de base al autor de la predicción.

El propósito de los juristas debe consistir, de acuerdo con Ross, en exponer "hechos",
Nuestro autor admite que los abogados no se conforman, por regla general, con un cálculo sobre el
resultado probable de un proceso, sino que buscan siempre la manera de influir sobre los jueces, con
la esperanza de que proyecte su influencia sobre la decisión futura. Pero las interpretaciones de ésta
especie no son ya enunciados, sino directivas que sus autores formulan para inducir al juzgador a
que resuelva en talo cual forma.

4. Verificación de las proporciones jurídicas relativas a normas de competencia.

Las de competencia son normas de conducta "indirectamente formuladas". Las normas de

competencia prevean la posibilidad de la anulación, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar sólo
las normas de conducta creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no
satisfagan dicho requisito.

La interpretación puede, igualmente, mantenerse, cuando, a falta de la posibilidad de

anulación, esas normas autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los
responsables de un exceso de competencia.

12
 Si las indicadas condiciones no se cumplen, la interpretación de las normas de competencia
como "normas de conducta indirectamente formuladas" y dirigidas a los jueces, no es ya posible.

5. Derecho, fuerza, validez.

Para Ross, un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas de conducta concernientes

al ejercicio de la fuerza física. Esta concepción difiere de la teoría, defendida por casi todos los
autores, de que el derecho está integrado por normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de
la fuerza. El error de esta doctrina reside "en la falsa creencia" de que las normas de conducta y las
directivas que obligan al juez a sancionar coactivamente la violación de aquellas normas, son cosas
diversas. En realidad se trata, según nuestro autor, no de dos normas diferentes, sino de dos aspectos
distintos de una misma norma. Ésta se dirige a los jueces y hace de la aplicación de las sanciones un
deber suyo, condicionado por la conducta violatoria.

La concepción del derecho como conjunto de normas de conducta sancionadas por la fuerza
tampoco es admisible por otra razón: la de que "resultarían excluidas del campo jurídico partes
esenciales de éste, que se hallan en conexión inseparable con las presuntas normas de
comportamiento que la fuerza sanciona". Se alude aquí a las de competencia, que carecen de
semejante sanción. Sería absurdo -escribe Ross- excluirlas del sistema jurídico, ya que, como
normas de conducta indirectamente formuladas, se hallan siempre unidas a las de comportamiento.

La interpretación que estamos discutiendo excluiría asimismo de la órbita jurídica a las

normas sancionadoras de carácter secundario, pues aun cuando se encuentren sancionadas por otras
de carácter terciario, a fin de cuentas resulta que dentro de cada serie de disposiciones sancionadas
y sancionadoras, siempre hay una, la última, que ya no está sancionada por otra posterior. Hay,
pues, que reconocer que el vínculo de las normas jurídicas con la fuerza consiste en el hecho de que
regulan la aplicación de ésta, y no en que se encuentren reformadas por ella.

El jurista escandinavo discute después el problema sociológico-jurídico de los motivos que

inducen a los hombres a someterse a los preceptos del derecho. Tales motivos, dice, forman dos
grupos:

al primero pertenecen los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos
mecanismos biológicos y son sentidos como "intereses"; al segundo, los que el medio social
imprime en el individuo Y éste experimenta como un "imperativo categórico" que "lo obliga"
independientemente de sus intereses y, a menudo, en contra de éstos 4.

No es extraño que el segundo grupo "sea fácilmente interpretado, en términos metafísicos,

como revelación, en la conciencia, de una 'validez superior' que, en cuanto 'deber', puede oponerse a
la 'naturaleza sensible' del hombre y a los intereses que de ella derivan".

Si nos preguntamos qué papel desempeñan en la vida social estos diversos motivos.
podremos descubrir, en lo que atañe a las normas dirigidas al juez como pautas o directrices de su
actividad oficial, que éste suele ajustarse, en el desempeño de sus tareas, al sentimiento del deber y
no al temor a las sanciones o a otros intereses.

4
Eduardo García Máynez. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. p. 84

13
 El problema se complica, de acuerdo con la opinión de Ross, en el caso de las normas
sancionadas por las jurídicas stricto sensu. No puede negarse que el temor de sufrir determinados
castigos suele ser una de las razones que inducen a los particulares a cumplir con el derecho. Pero
es claro que ese motivo no es el único y que hay personas que acatan las normas legales "por
respeto" a ellas. Otras veces se piensa que "la leyes la ley y debemos obedecerla", incluso cuando
no coincide con nuestras convicciones acerca del deber y la justicia.

Ross admite que quienes se encuentran sujetos a un régimen despótico no siempre lo

reconocen como válido. En estos casos:

el gobernante no es "autoridad" o "poder legitimo", sino autor de violencias, dictador o

tirano. Lo dicho se aplica, verbigracia, a la población de un país ocupado y a su actitud frente al
régimen exclusivamente sostenido por el poderío militar, o a las minorías permanentes
(nacionales, religiosas, raciales) hostiles a la mayoría dominante. 5

Estas reacciones emotivas hacen que se atribuya a la palabra "derecho" un carácter

"honorífico". Pero desde el punto de vista puramente "descriptivo" que nuestra ciencia debe
adoptar, "resulta imposible distinguir entre un orden legal y un régimen de fuerza, porque la nota
con que se pretende diferenciar al derecho de otros órdenes no es una cualidad objetiva del mismo,
sino simple expresión de la forma en que aquél es sentido por un individuo". Pero.
independientemente de que el contenido de un ordenamiento sea o no aprobado por los particulares,
ese ordenamiento es "un hecho" y, en consecuencia, tiene que ser descrito como "conjunto de
normas sobre el ejercicio de la fuerza".

Ross se refiere, seguidamente, al problema de los nexos entre justicia y fuerza, magnitudes
que la concepción tradicional considera diametralmente opuestas. Pero, dentro de la postura realista,
justicia y fuerza no son antagónicas.

Si por poder social entendemos la posibilidad de dirigir las acciones de otros individuos,
entonces el derecho es un instrumento del poder y la relación entre los que deciden qué Cosa es el
derecho y los que están sometidos a sus normas es una relación de fuerza. El poder no es algo que
se encuentre "detrás" del derecho, sino que siempre actúa a través de éste.

6. Interpretación Realista del Derecho

I. Realismo Escandinavo

Alf Ross considera que existen problemas sintácticos, lógicos y semióticos en la tarea de
interpretar al derecho. Entiende por interpretación un proceso integral que nos e reduce a la
paráfrasis de la ley, sino que incluye el proceso de toma de decisión por parte del juez, por ello la
considera como una labor pragmática.

La interpretación para esta escuela no es una actividad constrictiva que se sujete al juez a
parámetros rígidos, porque este cuenta con la suficiente libertad para apartarse de la voluntad del
legislador. Ross propone una interpretación pragmática no sujeta a los cánones de la interpretación
lingüística. Frente a la interpretación lingüística, Ross propone un modelo que asume tres variantes:

5
Ibid. p. 85

14
 1. Interpretación especificadora: consiste en la opción por una entre varias
interpretaciones lingüísticas admisibles y razonables.
2. Interpretación restrictiva: con base en las consideraciones pragmáticas excluye la
aplicación de una regla que de acuerdo a su sentido lingüístico natural sería admisible.
Se presentan dos casos:
A) En cuanto al propósito, cuando la aplicación de la regla es superflua para lograr el
propósito de la ley.
B) Interpretación restrictiva de excepción, cuando existen consideraciones contrarias
aun si el caso en si mismo está comprendido por el propósito de la regla
interpretada.
3. Interpretación extensiva: cuando una regla se aplica a un caso cuyas características no
permiten incluirlo dentro del sentido lingüístico natural de la misma regla.

Esta gran libertad de interpretación otorgada al juez hace necesario que toda interpretación
se revista de argumentos. Dada la posibilidad de que el intérprete se aparte de ese sentido
lingüístico natural de las normas, ese apartamiento necesitaba ser justificado o disfrazado y para
ello puede hacerse uso de las máximas de la interpretación: que son conjuntos sistemáticos de frases
atractivas y de significado impreciso que pueden fácilmente ser manejadas en manera tal que
conduzcan a resultados contradictorios y ofrecen gran amplitud para que el juez llegue al resultado
que considera deseable.

II. Realismo norteamericano

Se caracteriza por un fuerte escepticismo sobre las reglas y los hechos. El escepticismo por
las reglas se refiere a la inevitable indeterminación que en mayor o menor medida existe en las
reglas de derecho. El escepticismo sobre los hechos es el que deriva de que el intérprete de derecho
jamás puede tener un contacto directo con los acontecimientos que supuestamente están
contemplados como hipótesis factuales de las normas jurídicas. Su información sobre los hechos es
siempre indirecta. Así, tanto frente a las reglas como frente a los hechos, lo más que podemos es
suponer que los jueces se desenvuelven correctamente.

Existen dos factores en la interpretación que no son precisados y son condiciones subjetivas
de la conciencia judicial, estas condiciones son denominadas “factores ilusorios” por Jerome Frank
y pueden ser el entorno social del juez, sus intereses culturales e intelectuales, sus relaciones en la
infancia, etc. Estos factores pesan sobre las decisiones judiciales u su control escapa a los cánones
preceptuados por las técnicas de interpretación.

III. Síntesis

Estas distintas interpretaciones enfrentan dilemas como los siguientes:

1. Problema de la interpretación legal que se refiere a encontrar el sentido de un acto de

voluntad.
2. El enunciado que describe el contenido de esa voluntad, puede ser producto de otra
voluntad.
3. Cualquiera que sea la técnica de interpretación, es notorio que ninguna de ellas puede
aspirar a obtener una respuesta definitiva para el problema.

15
 4. Si se cae en una técnica unívoca sobre la interpretación capaz de hallar una voluntad
objetivamente descrita, poco espacio queda para la defensa de la pureza metódica.

MARXISMO JURÍDICO

Stayanovich, Koustantine. El pensamiento marxista y el derecho. pp. 48-127

I. Interés y voluntad de clase

Según el marxismo el derecho es el medio por el cual la clase social que ha impuesto su
modo de producción económica a la sociedad de que forma parte se asegura el papel histórico que
le es atribuido. Por ser la esencia del derecho su carácter de clase, no puede provenir, más que de la
voluntad de una clase, jamás del conjunto del cuerpo social.

La división de la sociedad en clases antagónicas irreconciliables resulta de que el modo de

producción y las relaciones de producción están basados en el hecho social de la dominación de loa
unos y la subordinación de los otros que implica la realidad de la explotación económica de los
segundos por los primeros.

Hay un momento en el que el derecho expresa el interés del conjunto del cuerpo social. Es
aquel en el que la clase hasta entonces subyugada y explotada toma revolucionariamente el poder y
establece su propio modo de producción y las relaciones económicas y sociales que ese modo
implica necesariamente. Esto debido a que ese momento representa un progreso histórico cierto,
con relación al estado de cosas anterior, y por ello el cambio operado beneficia a todo el mundo.
Pero por ser este primer momento muy corto en comparación con todos los que le siguen, el
derecho en lo consecuente sigue siendo un derecho de clase, al no expresar más que el interés de
una sola parte del cuerpo social y jamás un pretendido interés general.

Para que el derecho pudiera expresar el interés general, debería estar establecido por toda la
sociedad, este no es nunca el caso, ya que la autoridad social soberana está representada por una
sola clase, la cual no podría tomar en cuenta los intereses de la clase que domina porque se negaría
a sí misma. Aun admitiendo que sea la sociedad la que protege el interés general, no se podría
siempre comprobar en el derecho la presencia de este interés porque ya no tendría el aspecto de
derecho sino de otra cosa esencialmente diferente la cual no coincidiría con la coacción y con la
opresión como en el caso del derecho.

Podemos encontrar números ejemplos en los que se intenta desmentir la idea expuesta. A
veces la clase en el poder aplica la coacción no solamente a la clase subyugada, sino aun a sus
propios miembros. Sobre todo cuando se trata de tomar medidas de higiene, salubridad pública, etc.
Sucede también que el grupo en el poder toma medidas contrarias a los intereses de su clase, que
favorecen a los de la clase adversa, o que sólo protegen los intereses de una parte de su clase, como
la legislación del trabajo. Todo esto no es más que un engaño. Cuando una clase aplica la coacción
a sus propios miembros, ello significa que ejerce de ese modo una función social que no es jurídica,
una función pública que la sociedad en su conjunto ejercería de la misma manera si no estuviera
dividida en clases y si la clase dominante no existiera. Cuando el poder toma medidas

16
aparentemente contrarias a sus intereses de clase, pretende con ello asegurar una defensa más eficaz
de sus intereses. Por un lado desvía la atención del proletariado del objetivo esencial de su lucha y
lo debilita; por el otro, se crea entre los mismo proletarios un refuerzo de consumidores de sus
productos no vendidos.

Esta voluntad de clase, que es la expresión del derecho, no es libre, está determinada por las
condiciones materiales de producción o infraestructura económica. El derecho aparece como un
medio de coacción material en manos de la clase dominante , dirigido voluntariamente y con objeto
preciso contra la clase subyugada , como uno de los signos manifiestos e indiscutibles de esta
dominación y de esta subordinación.

Desde el punto de vista de esta relación social de dominación y de subordinación que se

encuentra en la base del derecho, no hay ninguna diferencia entre los distintos regímenes de clase.

La sociedad proletaria, que estará gobernada por un régimen dictatorial representado por el
poder del proletariado, será también una sociedad de clase, cierto que temporalmente. Impondrá su
modo de producción y las relaciones sociales que ese modo implica; impondrá su interés y voluntad
a la sociedad y particularmente a la burguesía a fin de realizar su programa de transformación
general de la sociedad y del hombre. La realización de este vasto programa es una empresa
gigantesca, que para que pueda ser llevada a buen fin, es necesario que la clase obrera tome las
riendas del poder político de una manera más dictatorial y autoritaria que su antecesora, y que el
derecho que traduzca ese poder en términos de coacción jurídica tenga las mismas características
que el derecho burgués abolido. El marxismo estima que la abolición de la propiedad privada de los
medios de producción no es asunto de un día, reclama una larga puesta en ejecución, unos esfuerzos
constantes, una verdadera edificación de la sociedad futura. La burguesía existirá durante largo
tiempo y será hostil al poder del proletariado, trabajará para hacer fracasar su obra. El
mantenimiento del derecho es en verdad un mal menor indispensable para su supresión ulterior. En
tanto que el derecho burgués mantiene las relaciones sociales de dominación y de subordinación
para facilitar el funcionamiento del sistema de explotación económica, el derecho socialista
mantiene esas mismas relaciones con un propósito contrario: para suprimir tal explotación en
cualquier lugar donde se encuentre.

El derecho presocialista es un medio de opresión porque la coacción que ejerce responde a

un solo interés de clase, al interés de clase que tienen su monopolio. El derecho socialista no es más
que in medio de coacción, sin ser al mismo tiempo un medio de opresión, porque la coerción que
presenta responde no solamente al interés de clase inmediato del proletariado, sino también al
interés general indirecto del conjunto de la sociedad. No es ni puede ser una opresión porque no
implica para su puesta en marcha la existencia de una autoridad social soberana más restringida que
el cuerpo social en su conjunto, y no se explica jamás de otro modo que por la necesidad de
conservación de la especie y del individuo, sin la menor sospecha de explotación económica de
aquellos a los cuales se aplica por aquellos que la aplican.

II. Derecho y Estado

El derecho y el Estado son dos realidades idénticas y simultáneas. El derecho se compone

de dos elementos: el mandato de hacer o de no hacer y la sanción material. En uno como en otro el

17
Estado emite dicho mandato y asegura su respeto por medio de la sanción. Así se comprende que el
derecho y el Estado no puedan considerarse el uno sin el otro. El derecho sin Estado sería un
precepto de conducta humana susceptible de producir efectos jurídicos o no producirlos. El Estado
sin derecho, sería una autoridad social virtual.

La ciencia jurídica tradicional, discute el problema de las relaciones entre el derecho y el

Estado y admite como establecida la distinción jerárquica entre uno y otro, el marxismo rechaza
toda posibilidad de semejante discusión. Pues allí donde se encuentra dividida una sociedad en
clases y por lo tanto una clase dominante, se encuentra automáticamente un derecho y un Estado y
viceversa. Por otro lado, donde la sociedad se presenta como un todo unido e indiviso, donde no se
ve clase dominante, el derecho y el Estado faltan totalmente. Por tener una fuente material y formal
común, no pueden manifestarse sino al mismo tiempo. Para mostrar la identidad de cada uno es
necesario recurrir a un análisis del contenido de cada uno. El Estado que forma ya parte de la
noción misma de derecho por la sanción que encarna, no existe más que para formular el derecho, al
mismo tiempo que es creado y movido por éste. Ajustándose así insolublemente el uno al otro, se
manera que uno no pueda ser suprimido sin destruir al otro, el derecho y el Estado no pueden ser
parte sino de un todo. La ciencia del derecho llama a ese todo orden jurídico.

Poco importa la forma exterior que revista el derecho, no cambiará de naturaleza con tal de
que tenga detrás de sí una autoridad social soberana o una clase social dominante para garantizar su
cumplimiento. Es igualmente indiferente saber por qué persona física o por qué órgano ha sido
establecido. Lo mismo sucede con el Estado, tendrá siempre invariablemente la misma naturaleza,
si encarna la presencia, la voluntad y el interés de una clase dominante económica y socialmente.

Al separar la sociedad del Estado y del derecho, que se concentra en manos de una sola
clase, el marxismo se enfrenta contra dos clases de confusiones en que se incurre tradicionalmente
en la teoría del derecho no marxista: primero, que la sociedad, por una parte, y el Estado y el
derecho, por otra, no coinciden en el tiempo, ya que el derecho y el Estado no surgen sino
posteriormente a la formación de la sociedad; segundo: que el derecho y el Estado, una vez
formados, no cesan jamás de expresar la sola voluntad y el solo interés económico de la clase
momentáneamente dominante.

El último punto mencionado, se encuentra especialmente desarrollado en la obra de Marx

La guerra civil en Francia. Marx afirma que el poder ejecutivo legislativo y judicial no existen más
que para expresar y hacer valer la voluntad y el interés de la clase que los ha producido, y esto en
todas las fases de la vida del derecho, desde su enunciado hasta su puesta en práctica y su aplicación
efectiva. A fin de explotar, de obligar a dejarse explotar si se niega activa o pasivamente la masa del
proletariado. Cuando el pueblo vota para elegir o renovar a los miembros del cuerpo legislativo, la
administración y la policía, no es para tener unos representantes legítimos , sino para designar a
unos representantes de la clase dominante que, en lugar de ser los portavoces del pueblo entero, o
por lo menos de su mayoría, serán los portavoces, los mandatarios autorizados de ese régimen y de
la clase cuyos intereses protege.

El derecho en lo que concierne a las diferentes maneras en que puede ser establecido y a los
diversos métodos de interpretación a los que puede estar sometido, está destinado a satisfacer,
después de hacer encontrado o tratado de encontrar el sentido exacto del derecho interpretado, no

18
las exigencias de un imposible interés general en una sociedad de clase, sino las del interés de la
clase dominante que ha determinado y querido el nacimiento del derecho en cuestión. Están
destinadas todas, cualesquiera que sean sus diferencias doctrinales, a responder a esa misma
necesidad de “seguridad de los negocios” de la que se ha hablado a propósito de las diversas formas
y procedimientos legales.

Incluso si se supone que el derecho es conforme al interés general, que concede las mismas
prerrogativas a todo los miembros sin ninguna distinción, la clase oprimida y explotada en el
régimen capitalista no se beneficiaría en la misma medida que la clase dominante y explotadora,
debido a los gastos de procedimiento y de defensa que el proletariado, cuyos ingresos generalmente
están reducidos a la satisfacción del mínimo estricto. Está constreñido a dejar muy a menudo
desvanecerse las pocas prerrogativas que le reconoce, supuestamente en su propio interés, el
régimen que lo oprime.

III. Derecho no socialista y derecho socialista

Aquello que es aplicable al derecho no socialista lo es en principio a todo derecho. El

derecho socialista y tendrá el mismo carácter esencial que cualquier otro derecho, porque será un
derecho de clase y expresará la voluntad y el interés de la clase dominante, la clase obrera. A partir
del derrocamiento de la burguesía el proletariado querrá instaurar su propio modo de producción. El
proletariado no contará con la adhesión de la burguesía desposeída por lo que la nueva clase
dominante se verá obligada a organizarse en Estado y a definir y a hacer valer su voluntad y su
interés por medio del derecho. Desde este punto de vista el derecho no socialista y el derecho
socialista son medios de coacción dirigidos contra una parte más o menos importante de la
sociedad, aquella cuyo interés de clase no coincide con el protegido. El derecho socialista es aún
más apremiante que el no socialista dado el régimen dictatorial y totalitario del cual se rodea. Pero
las semejanzas terminan ahí.

Las diferencias entre ambos derechos provienen de que las dos clases en cuestión son
fundamentalmente diferentes. La diferencia reside en sus respectivos cometidos históricos. La
burguesía tenía por tarea llevar a la sociedad de clase al punto más alto de su desarrollo económico
y político, el proletariado está encargado de hacer desaparecer esta forma de sociedad
transformándola en una sociedad sin clases y devolver a la sociedad a su virginidad original.

Los cometidos de uno y de otro, aunque contribuyan siempre a la marcha ascendente del
género humano, no han sido elegidos libremente por las clases sociales que los desempeñan. Les
han sido impuestos por la historia, la evolución dialéctica de las condiciones de producción y la
incesante lucha de clases. Después de la aristocracia correspondió a la burguesía recoger la antorcha
del progreso, después de la burguesía esa función corresponderá al proletariado. LA obra realizada
por la burguesía es notable: ha enriquecido materialmente a la sociedad en forma considerable, la ha
liberado políticamente, ha obtenido el máximo de ventajas que se podían obtener de sus esfuerzos.
Precisamente porque el capitalismo ha alcanzado bajo el reinado de la burguesía el apogeo de su
desarrollo, debe llegar a su fin y la burguesía deber ser relevada por el proletariado. El proletariado
asumirá el relevo porque habiendo contribuido, a pesar suyo, al desarrollo máximo del capitalismo
es, en cuanto clase social, un producto de éste y por consiguiente la única clase todavía sana y vital
que queda en el cuerpo social. Su cometido será diferente del de la burguesía y de todas las clases

19
dominantes del pasado. Será diferente desde el punto de vista económico principalmente. Esta
diferencia tendrá relación con el modo de producción, el cual ya no será un modo de producción
apropiado para asegurar a la clase dominante. Este relevo no se dará porque el proletariado haya
comprendido que el modo de producción de que es portador es más justo y porque haya elegido
como consecuencia de una especie de revelación o de reflexión. Es simplemente porque, después
del aplastamiento de la clase explotadora, no podrá convertirse él mismo en clase dominante y
explotarse a sí mismo. Su modo de producción debe ser un modo de producción que ignore el
sistema de explotación del hombre por el hombre, basado en la propiedad social de dichos medios e
instrumentos. Dado la naturaleza de tal modo de producción se opone al fenómeno de la división de
la sociedad en clases, el proletariado debe después de un cierto periodo de transición, desaparecer él
mismo como clase, a fin de dejar establecido el acuerdo necesario con el nuevo modo de
producción y el tipo de sociedad que exige. En esta sociedad sin clases no habrá lugar para el
derecho. El derecho se manifestará por última vez durante el periodo transitorio, situado entre el
estallido de la revolución y el paso de la sociedad socialista a la sociedad comunista sin clases.

El derecho socialista se caracterizará desde un principio porque responderá a un interés más

vasto que su interés de clase. Económicamente este derecho no lesionará más que a los miembros
de la clase burguesa desposeída; pero dado que esta clase constituirá una minoría en el momento del
derrumbamiento del sistema capitalista, el interés económico al que responderá el derecho en
cuestión será casi general.

El proletariado pretende dominar políticamente mediante un régimen dictatorial, al conjunto

del cuerpo social, incluidos a menudo muchos miembros de su propia clase que no hayan alcanzado
una conciencia proletaria suficientemente lúcida. Este elemento es el que más se acerca al derecho
no socialista.

A medida que se extiendan los límites de la clase obrera y que se acerquen a los de la
sociedad, el interés de clase del proletariado expresará cada vez más el cuerpo social en su conjunto,
y el proletariado cesará de ser una clase diluyéndose en la sociedad y confundiéndose con ella. Al
mismo tiempo el derecho se habrá extinguido.

Concluimos que el derecho no socialista, en todo momento expresa exclusivamente la

voluntad y el interés de la clase dominante, el derecho socialista, expresa cada vez menos, por el
hecho de su extinción, esta voluntad y ese interés, en provecho de una voluntad y un interés general
que expresa cada día un poco más para cesar en ese mismo instante de existir en cuanto derecho.

Propiedades esenciales del derecho

I. La falta de autonomía en el plano de la existencia y en el plano de las ideas.

El derecho según Marx no es un fenómeno social no un fenómeno normativo. El derecho es

un fenómeno derivado que se encuentra en dependencia estrecha de su base que es el modo de
producción en vigor y del cual refleja las relaciones sociales. Marx afirma que el derecho no es ni
un fenómeno jurídico no la manifestación de una idea de derecho. El derecho no tiene existencia
propia sino que es resultado de ciertas condiciones de vida materiales y no es una idea ni el

20
producto de una idea. Presentar el derecho como un fenómeno normativo sin relacionarlo con su
base real impide su comprensión. Se reemplazan sus verdaderas causas por causas falsas.

Si se presenta al derecho como una manifestación de la idea de la justicia, no se hace otra

cosa que embrollar el problema. Pero inclusive admitiendo que semejante idea pueda concebirse; si
fuera verdadera, nuestras relaciones sociales no conocerían más que paz y armonía, amor y
fraternidad. La historia nos revela que la realidad es muy diferente, nuestra vida social es una lucha
constante, un drama que no tiene nada que ver con una idea de justicia neutra y conciliadora.

La sociología tradicional ve en el fenómeno jurídico conflictos e intereses materiales,

oposiciones de grupos sociales, victorias y derrotas; pero no por eso deja de concluir que en
definitiva se ve, en ese desenlace de todos estos combates, elevarse una idea de justicia común, idea
que unos llamas interés general o bien común.

La verdad es que el derecho es la expresión directa de relaciones sociales antagónicas. Está

en el centro mismo de una lucha de clases que no lleva jamás a un compromiso, a una paz, sino que
conduce directamente a la revolución. Concebirlo como idea o como necesidad social es hacer de él
un fenómeno permanente, cuando es un puro producto de la historia. El derecho se transforma sin
cesar, bajo el efecto de las contradicciones internas que encierra y engendra continuamente.

El derecho es una relación no es una norma. Si no se lo enfoca más que en sí mismo en

cuanto norma, no se puede comprenderlo. Si el derecho fuera una idea realmente innata de justicia,
en las oposiciones que se manifiestan entre individuos, conseguiría fácilmente armonizar esos
intereses sin tener necesidad de una fuerza coercitiva organizada, dado que esta idea innata estaría
entonces presente en la cabeza de cada uno y se presentaría entonces bajo el aspecto de una regla
social espontánea.

El derecho no existe, cuando es verdaderamente jurídico, más que para mantener un estado
de cosas constantemente amenazado en sus mismos fundamentos, y esto por fuerza que no
solamente puede sino que debe hacerlo caer. Las pequeñas oposiciones de intereses que vemos no
pueden dar lugar más que a violaciones particulares del derecho. Estas violaciones, por ser sus
autores una minoría de individuos no costaría mucho repararlas por el simple uso de la reacción
social, que siempre tendría detrás de sí una aplastante mayoría de individuos. Pero cuando se trata
de una oposición entre aquellos que, constituidos en clase social, hacen todo lo posible por
mantener el orden establecido por ellos y aquellos que, igualmente constituidos en clase social,
haden cuanto pueden pro derribar este orden, la situación ya no es la misma. Es entonces cuando
ese que se llama comúnmente derecho deviene realmente el derecho porque se muestra en ese
momento tal y como es, como una opresión socialmente organizada; y es en esto en lo que reside su
esencia.

Si de admite como Marx y Engels que no es el derecho el que engendra las condiciones
materiales de vida, sino que, a la inversa, son las condiciones materiales de vida las que engendran
el derecho, no se cometerá el error de tratar de reformar a aquél, de hacerlo más justo; se intentará,
por el contrario, atacar sus bases materiales, su causa eficiente, es decir el modo de producción
capitalista.

21
 Para Marx el desarrollo económico u objeto del capitalismo, en el curso del cual, gracias a
la plusvalía, el capital se acumula y se concentra, conociendo crisis económicas, multiplicando el
número de integrantes de la clase obrera y que terminará arruinándose a sí mismo, haciendo
intolerable la condición de los integrantes de la clase obrera. Por consiguiente la reacción del
proletariado ante tal estado de cosas no será moral, simplemente adecuada para hacerlos reflexionar
y vacilar; será física, instintiva, dictada por una necesidad e auto conservación. Esta relación física
contra una condición de existencia que ha llegado a ser intolerable, como una necesidad fisiológica
de evitar un dolor más intenso que el que ya se siente.

II. Limitación en el tiempo (temporalidad).

La sociedad natural es anterior a la sociedad civil. Es además, a diferencia de esta última,

pura y autónoma. La sociedad a secas es a la vez más vasta, más débil y más unificadora que el
Estado. La sociedad civil encarnada por el Estado ha sustituido a la sociedad natural por una serie
de actos de violencia y de usurpación, lo que no ha dejado de crear entre una y otra un estado de
tensión permanente.

Cronológicamente, la sociedad y el Estado no coinciden. Esta opinión es muy antigua, es la

base de la doctrina del contrato social. Esta sociedad, supuestamente pura, no corrompida, no podría
tener todas esas cualidades sino porque no estaba dividida en clases y porque ignoraba por tanto al
Estado y al derecho. Si no estaba dividida en clases es porque los medios e instrumentos de
producción eran comunes y las relaciones económicas y sociales eran relaciones de coordinación,
fundadas sobre la igualdad de condiciones. Semejante situación tornaba impensable todo recurso a
la fuerza. Sin duda en esta sociedad habían actos tales como el homicidio, el robo, la violación que
eran reprimidos; había reglas de conducta que los prohibían y una autoridad social que restablecía
dichas reglas. Pero esto no prueba en absoluto que las reglas en cuestión fueran un derecho y que la
garantía de su respeto proviniera de un Estado. Porque los autores de estos actos reprensible no
apuntaban al derrocamiento del modo de producción existente sino simplemente a la lesión de
valores cuya conservación interesaba a todo individuo que integraba el cuerpo social. Por otro lado
la autoridad que se levantaba contra sus autores no apuntaba al mantenimiento del modo de
producción existente que no estaba amenazado, sino a la conservación individual; y finalmente esta
autoridad, a menudo representada por el propio individuo perjudicado, no estaba alejada de la
sociedad como un factor aparte superior a ella sino que se confundía con la sociedad entera.

La aparición de un antagonismo de carácter intergrupal no ha podido manifestarse más que

en el momento en que una parte de la sociedad ha querido trastocar el modo de producción existente
para remplazarlo por un modo de producción nuevo, privado en este caso.

De este principio pueden deducirse dos proposiciones teóricas importantes. El derecho no

es anterior a la sociedad, ya que ni siquiera es simultáneo a ella; por otro lado, el derecho no es un
fenómeno permanente sino un producto de la historia.

Iniciada sin derecho ni Estado la sociedad continuará existiendo aún sin ellos, lo que
demuestra que es un fenómeno permanente, antehistórico y poshistórico a la vez, y al mismo tiempo
histórico, mientras que le derecho y el Estado son fenómenos esencialmente históricos y por
consiguiente limitados en el tiempo.

22
 La transición de la sociedad natural a la sociedad política fue el efecto de un salto dialéctico
cualitativo del primer conflicto antinómico registrado en la historia de la humanidad. Ese conflicto
nación como consecuencia de la división del trabajo en el seno de la sociedad primitiva, resultante
de necesidades prácticas que se habían hecho sentir de manera imperiosa debido al desarrollo
demográfico, social y económico de la sociedad natural. Fue después de esta primera
diversificación cuando surgió un conflicto dialéctico entre la esencia de esta sociedad y su
negación. Esta negación fue obra de la usurpación de la violencia por parte de un puñado de
individuos que, para cumplir fines socialmente útiles, tenían posiciones importantes para poder
abusar de ellas, apropiándose de los principales medios de producción e introduciendo la propiedad
privada de esos medios. El marxismo no piensa que se paso haya sido inútil, al contrario, sin él la
sociedad primitiva no se habría movido, habría sido estática; la historia y el progreso no habrían
sido posibles.

Pero la sociedad primitiva o sociedad a secas no muere después del nacimiento del Estado.
su presencia en la sociedad política por la tensión constante entre ella y el Estado se manifiesta por
el fenómeno de la lucha de clases. Desde el punto de vista jurídico, se percibe igualmente su
presencia. Hay reglas de conducta en el sistema jurídico de la sociedad política que son las mismas
que se encuentran en la sociedad natural y que llevan el nombre de reglas de derecho. Ello no
impide distinguirlas y considerarlas sólo como reglas sociales.

El derecho que ha nacido posteriormente a la sociedad y debe desaparecer con anterioridad

a la desaparición eventual de la misma, no representa, mas que un momento de la continuidad de la
vida social, que coincide con la historia, limitada a su vez en el tiempo. Este es el principio marxista
de la temporalidad del derecho por oposición al de perennidad de la sociedad humana.

III. Variabilidad.

La temporalidad del derecho implica la variabilidad de esta categoría social. Esta propiedad
adicional del derecho es otro nombre de la primera.

El derecho original se apoya y se apoyará siempre hasta su desaparición, sobre el régimen

de propiedad de los llamados vienes de producción. Todas las reglas jurídicas por abundantes y
variadas que sean pueden y deben estar reducidas a una sola: a aquella que establece un régimen de
propiedad determinado. El derecho es aquel que directa o indirectamente tiene por objeto la
propiedad, en principio privada, de los medios de producción. Este es el derecho fundamental de
donde fluyen todos los otros derechos, de carácter más o menos particular.

A partir de la historia conocemos que hay barios regímenes de propiedad y el derecho sigue
todos los cambios de los modos de producción, de las relaciones sociales y de las clases
dominantes, siendo el reflejo del desarrollo de la historia y de los resultados de la lucha de clases
inherente a ese desarrollo.

Esta variabilidad no concierne al derecho como tal sino a su contenido real y no a su

naturaleza normativa la cual sigue siendo idéntica. La variabilidad del derecho significa la
adaptación de su contenido a los cambios infraestructurales. La esencia del derecho consiste en
consagrar un estado de desigualdad y por lo tanto de injusticia, sigue siendo, a pesar de todos los
cambios en su contenido. La única variación posible a nivel de la superestructura del derecho es

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aquella que marca una modificación radical de la infraestructura de desigualdad y alienación, que la
modifica por una infraestructura de igualdad o desalienación.

Sólo el derecho socialista de contenido nuevo, al obedecer por esto a los principios de
temporalidad y variabilidad, desobedece, de algún modo, a aquel de la permanencia normativa en la
temporalidad que caracteriza al derecho en general. Porque pierde en el camino uno de los
elementos esenciales dl derecho en cuanto tal, aquel que hace de él un medio de explotación
económica del hombre, no conservando más que aquel otro que hace de él un medio de dominación
social. Por esto mismo se convierte en un derecho destinado a extinguirse. Este rasgo es lo que lo
diferencia de todos aquellos derechos que lo han precedido en la historia.

IV. No evolutividad.

Si el derecho no tiene autonomía, ni real ni ideal, tampoco tiene historia, es decir, en un

proceso de desarrollo de la vida material desencadenado por la instauración de la propiedad privada
el fenómeno de la división del trabajo. No se pueden concebir ni su existencia ni su naturaleza fuera
de ese contexto. El derecho es extraño a la sociedad sin clases; por el hecho de que no tiene
autonomía, no tiene historia propia. Es pues, erróneo escribir una historia de esos diferentes
sistemas jurídicos tratando de mostrar una evolución o una regularidad en el desarrollo general del
derecho. Si se hace así, se separa el derecho de su contexto real y se hace de él una idea regida por
la justicia, lo que conduce a concluir que el derecho de la historia y de la sociedad está regido por la
idea u no por el proceso de desarrollo dialéctico material.

Lo que es autónomo y que está en la base de todo es la producción material, es la economía

de la sociedad en que se manifiesta el derecho que se desea conocer.

El derecho tomado en sí mismo, no evoluciona a través del tiempo. Lo que evoluciona es el

modo de producción de la vida material, EL derecho no hace más que consagrar esta evolución.

Todo modo de producción, dice Marx, posee su derecho y su Estado. Todo derecho es
desigual, sin conceder más indulgencia al sistema jurídico proletario, que al sistema jurídico
esclavista, feudal o capitalista.

La sucesión de los diferentes modos de producción en la historia es un progreso constante y

continuo, pero puramente económico. En cada nuevo estadio las nuevas fuerzas productivas
encuentran el modo de expresarse y esto representa incontestablemente un paso adelante, en
relación al anterior estado de cosas. En el plano social, no ocurre lo mismo. La producción,
cualquiera sea su modo, no es nunca lo suficientemente abundante como para responder a todas las
necesidades e impedir toda posibilidad de explotación del hombre por el hombre. Cada nueva etapa,
es más abundante que en la etapa precedente. Por el mismo hecho, el sistema de explotación
aplicado a quienes están desposeídos de estos medios se agrava cada vez más.

Ahora bien, como el derecho no aparece más que en los medios donde existe un sistema de
explotación, se podría decir que su contenido en lugar de evolucionar y de hacerse a la igualdad,
retrocede, se aleja cada vez más. Para Marx, el derecho es la expresión de las relaciones sociales
fundas sobre un sistema de explotación y de dominación, es siempre y en todas partes, un medio de

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coacción y de opresión. Si el derecho es un modo de coacción y de opresión, poco importa que esta
coerción sea más o menos frecuente o violenta.

Lo que la ciencia del derecho burgués llama el contenido del derecho, es una porción de la
realidad económica del momento considerado, tomada en su conjunto. EL derecho no hace más que
describir o registrar, por medios propios, las relaciones sociales que fluyen de esta realidad o de las
relaciones de producción que la constituyen. El derecho aparece entonces como un simple marco, el
derecho permanecerá siempre idéntico a sí mismo. Si el derecho no es completamente una simple
forma, el contenido que se le atribuye generalmente no puede más que haberle sido prestado por
una realidad que no es suya y que evoluciona, no podrá evolucionar con ella no haciendo más que
prestarse su marco formal; pero por su parte jampas experimenta transformación.

Si se le reconociese al derecho un contenido autónomo, este contenido es capaz de alcanzar

un día la perfección, la igualdad absoluta y acarrear, al término de esta la desaparición del derecho,
dado que una igualdad o una justicia absoluta significa la negación del derecho. Lo que demuestra
que el derecho servirá siempre para mantener un estado de cosas injusto.

El propio marxismo admite que el derecho desaparecerá completamente un día. Pero

especifica que esta desaparición será consecuencia de la evolución en las condiciones económicas y
sociales.

Ciertos autores asustados de esta idea tratan de mitigarla afirmando que las ideologías y por
consiguiente el derecho, evolucionan, pero no al mismo ritmo y de la misma manera que las fuerzas
productivas. De manera que siempre hay un desfase entre infraestructura y superestructura.

BIBLIOGRAFÍA

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