Proyecto de Investigación !el Problema de La Responsabilidad Civil

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
I. DATOS GENERALES
1.1 TÍTULO :
“EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL”
1.2 RESPONSABLES :
Alumnos del V Ciclo de Derecho Sección
“A”
CAMPUZANO CARBAJAL, CARLOS JORGE
NAVARRO PIMENTEL, CARLOS
HILARIO CABRERA, DENNIS
1.3 INSTITUCIÓN :
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Peruana “Los Andes”.
1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN :

Nivel de Investigación : Descriptivo-Explicativo.
Tipo de Investigación : Dogmática.
1.5 DURACIÓN :
Desde el 21 de Abril hasta el 07 de Julio.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA :
El surgimiento que se da en esta mencionada figura de
Responsabilidad Civil Contractual, nos trae a la mente, que
problema iremos a tratar, el cual será de delimitar cual es la
causa fuente de la responsabilidad, tras que actos u omisiones
se da, que consecuencias trae en cuenta a la relación jurídica
material patrimonial, consistente en un dar, hacer o no hacer,
tanto en la afectación del sujeto titular de ventaja y sujeto
titular de desventaja.
2.2 Problema General :

¿Cuál es la Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad Civil
PreContractual?
Contractual?
ExtraContractual?
2.3 Problema Especifico :
¿Cuáles son los presupuestos de la Responsabilidad Civil
PreContractual?
Contractual?
ExtraContractual?
¿Cuáles son los factores de atribución de la Responsabilidad
Civil Precontractual?
Civil Contractual?
Civil ExtraContractual?
¿Cuáles son los factores que eximen la Responsabilidad Civil?
III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

Objetivo General :
Contribuir en los en la delimitación de los conceptos de tal manera
que conlleve ha afianzar los conocimientos generales que
tenemos sobre la Responsabilidad Civil en general y de esta
manera tener una mejor visión y base, que nos conlleve a la
aplicación dinámica de la teoría a la practica, que se dará por
medio de la consolidación de una solución adecuada cuando se
nos presenten casos concretos.
Objetivos Específicos :
Aprehender conceptos básicos de la Responsabilidad Civil en
general para la mejor aplicación en casos concretos cuando se
presenten problemas en materia civilística.
Conocer objetivamente los conceptos, características y elementos
de la Responsabilidad Civil.
Aprehender como nacen los supuestos de la Responsabilidad Civil
dentro de las relaciones obligatorias, además sin dejar de atender
otros casos ajenos a la relación obligatoria tales como los
derivados la Responsabilidad extracontractual.
Profundizar la existencia de esta institución jurídica.
IV. JUSTIFICACIÓN
Este proyecto se concibe en razón de la búsqueda de una mejor
compresión del concepto RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL,
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL dentro del Negocio Jurídico, tanto
dentro de la relación obligatoria como por causas que son ajenas
a esta, su descripción, motivos y fundamentos sobre la existencia
de esta figura jurídica en nuestro ordenamiento jurídico y en otros,
teniendo como base a la Doctrina Clásica y Moderna sobre las
justificaciones que se plantean para la consolidación de esta
figura, atendiendo sus discusiones y criticas que sustentan
indistintamente los juristas por su tendencia.
V. MARCO TEÓRICO
Aspecto etimológico histórico
Etimológicamente, la palabra viene del latín “Responsus”,
participio pasado del verbo “respondere” que significa “hacerse
garante”. El Dr. Fernando DE TRAZEGNIES, define a la
Responsabilidad Civil, como una institución nacida en el siglo XVII,
como un mecanismo de protección de los derechos individuales
absolutos (derecho a la integridad física, y a la propiedad), pero
sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la
realización de ciertos actos o conductas legal y/o moralmente
Reprobables, no existiendo Responsabilidad, sino hay culpa, que
es el sistema que existió en el siglo XIX.
Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la

responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado,
primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas
de los accidentes. Concluyendo en éste sentido, que la
Responsabilidad Extra-Contractual, persigue ante todo reparar
económicamente un daño, esto es, cuando una persona ha sufrido
un daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos
materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de
su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que
diversos autores coinciden en que deberá enfatizarse la
reparación de la Víctima, que el castigo del culpable.
Delimitación Conceptual
Nos internalizaremos en cuanto a la definición sobre
Responsabilidad Civil Contractual que transmite nuestro Código
Civil Peruano de 1984, desarrollando extensivamente algunos
alcances de la doctrina que tratan sobre la Responsabilidad Civil
PreContractual y Extracontractual [acogida en nuestro código en
el Libro de Fuente de las obligaciones] y que nos es necesario
tratar.
VI. MARCO CONCEPTUAL
CAPITULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS Y RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
El término1 responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje
corriente y en el lenguaje de los juristas2.
Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas
favoritos en la doctrina. Algunos autores3 han tratado de soslayar este
aspecto, que consideramos importante, dedicándose de plano al estudio
de las diversas teorías sobre la responsabilidad civil, sus funciones, sus
elementos; haciendo énfasis en las nuevas tendencias y en el derecho
comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos han tocado el
tema de manera muy escueta.
1
WITKER, Jorge. El Instituto Jurídico (o institución jurídica) es la palabra o conjunto de palabras, de
determinado significado jurídico, al que corresponde un régimen legal determinado. Por ejemplo: usucapión,
anticresis, persona jurídica, La Investigación Jurídica. Pag. 94.
2
Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad: Homenaje al Profesor
Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15.
3
HENRY y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y
Contractual; DIEZ-PICAZO, DE LEÓN, Luis y Ponce, Derecho de Daños; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría
General de la Responsabilidad Civil; y DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando La Responsabilidad
Extracontractual.
Lo expresado en el párrafo anterior se pone de manifiesto en la
siguiente afirmación: “Si existe un tema que se sienta uno tentado a
abordarlo sin definirlo, es desde luego el de la responsabilidad civil” 4.
Nosotros trataremos de resistir esa tentación e intentaremos definir a la
responsabilidad civil, partiendo de lo ya expresado por algunos autores.
Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra

cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente a
otro”6. Jacques Henriot, citado por Mosset, nos brinda un concepto
mucho más amplio indicando que la responsabilidad “no es sino el
deber de reparar un daño originado en la violación de un derecho
ajeno”7. Geneieve Viney, también citado por Mosset expone que “la
expresión responsabilidad civil designa en el lenguaje jurídico actual, el
conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a
reparar el perjuicio, ofreciendo a la víctima una compensación”8.
Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del

Pino, quien sostiene que la responsabilidad civil es “la obligación que
surge en cabeza de una persona de reparar un daño a otro, como
consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, doloso o culposo, o por
el incumplimiento de una obligación”9.
Hart, citado por Carlos Santiago Nino10, distingue cuatro sentidos de
responsabilidad:
1.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES

DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACIÓN, PAPEL, ETC.
Se usa en este sentido, cuando la obligación no se cumple
mecánicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para
ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la
función11.
1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL

Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún
evento. Luego es condición causal de un resultado12.
4
MAZEAUD, HENRY y LEÓN y TUNC, ANDRÉ. “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual
y Contractual” Tomo I. Volumen I. Pág. 1.
5
BUERES Alberto J., “Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, pág. 9, afirma que
Mosset es uno de los pioneros, junto con Bustamante Alsina, de la transformación revolucionaria que operó
en la Responsabilidad Civil en los albores de la década del 70 en Argentina.
6
Mosset Iturraspe, Jorge. “Introducción a la Responsabilidad Civil. Las Tres Concepciones” en
“Responsabilidad Por Daños” Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Obra dirigida por Alberto J. Bueres. Pág.
30.
7
Ibidem.
8
Ibidem Pág. 31.
9
Visser del Pino, Diana Cristina. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho de
Otro” Pág. 17.
10
Ibid. Pag. 15.
11
Ibid. Pag. 15 y 16.
12
Ibid. Pag. 16.
1.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO
MENTAL
Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo
mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, “imputable”, o sea
que no se trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc.13.
1.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE

REPROCHABLE
Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche
moral. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba
aplicarse al individuo una sanción14.
De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el

presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término.
2. CLASES DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera:
2.1 Responsabilidad Civil.- Es una responsabilidad de tipo

pecuniaria. Se materializa a través de reparaciones de carácter
pecuniario.
2.2 Responsabilidad Penal.- Está establecida en el Código Penal y

Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado)
principalmente, y además en otras normas (en lo que se refiere a
derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos
tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal
principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales15.
2.3 Responsabilidad Administrativa.- Se encuentra establecida

principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestación u
otro tipo de sanciones.
2.4 Responsabilidad Política.- La responsabilidad política es la que

recae en contra de los altos funcionarios, los que son procesados por
parte del Congreso de la República. En el Estado Peruano la
responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la
Constitución Política Peruana de 1993.
13
Ibid. Pag. 16.
14
Ibid. Pag. 17.
15
En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que no permite el
estudio correspondiente, no obstante que las fuentes de información fueron nacionales y extranjeras. Sin
embargo, creemos que la responsabilidad precontractual también puede ser de tipo penal, si tenemos en
cuentea el artículo 200 del Código Penal Peruano que establece lo siguiente: “el que mediante violencia,
amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a ésta a otorgar al agente o a un tercero una
ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni m ayor de veinte años”. Es decir, en el delito de coacción consideramos que podría existir
la responsabilidad penal extracontractual. Para aclarar la explicación dejaremos claramente establecido que
cuando se incurre en responsabilidad civil precontractual se incurre en responsabilidad civil, pero cuando se
incurre en responsabilidad penal precontractual se incurre en responsabilidad penal.
De estas cuatro clases de responsabilidad, sólo nos referiremos a la
primera clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil.
3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que
destacan las siguientes:
3.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16:

Responsabilidad Contractual.
Responsabilidad Extracontractual.
A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos

doctrinarios dentro de estas:
3.1.1 RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL
Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones

distintas: la tesis dualista, la tesis monista, la tesis de la unicidad y la
tesis de la unificación.
LA TESIS DUALISTA.
Ésta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente
distinta de la responsabilidad extracontractual. Esta posición extremista
ha sido defendida por la doctrina clásica francesa, tal como lo ha
manifestado Luis De Gasperi y Augusto Morello: “La división de la
responsabilidad civil en contractual y extracontractual es una
consecuencia de la doctrina clásica francesa”17; siendo sus principales
defensores los juristas Zachariae, Larombiere, Aubry y Rau18.
El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad

de culpas, es decir que, para sus defensores, existe una culpa
contractual y una culpa extracontractual, ambas totalmente distintas,
“la culpa contractual supone una obligación concreta, preexistente,
formada por la convención de las partes y que resulta violada por una
de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligación
preexistente y consiste en la violación no de una obligación concreta,
sino de un deber genérico de no dañar. De allí que la culpa contractual
es simplemente un efecto de la obligación y, en cambio, la culpa
16
Para Ricardo de Angel Yáguez, existe una progresiva difuminación de los criterios de distinción entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que ésta dualidad en la que estamos
formados tanto juristas del “derecho civil” como los del “common law”, está hoy distinguida hoy sometida a
severa discusión y también si está justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad
encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yáguez, Ricardo. Algunas
Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Pags. 25 y 26).
17
De Gasperi, Luis. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual” En: Curso
Responsabilidad Civil Extracontractual – Material de Lectura. Editado por la Academia de la Magistratura.
Pág. 43.
18
Diez-Picazo y Ponce de León, Luis. “Derecho de Daños” Pág. 248.
extracontractual es fuente de una obligación nueva”19 o dicho de otro
modo y desde la óptica del daño, “a veces el acto lesivo aparece como
consecuencia de una obligación anterior, y otras veces el acto lesivo
constituye la fuente de una obligación nueva”20.
El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de

manifiesto los hermanos Mazeaud y Tunc cuando, refiriéndose al clásico
francés Saincteletle, afirman: “Hay algunos que incluso llegan a
sostener que la expresión responsabilidad debe ser reservada para la
esfera de los delitos y cuasidelitos; y que el término garantía debe ser
el único empleado en materia contractual”21.
LA TESIS MONISTA.
Denominada también teoría de la unidad, sostiene que no existe
diferencia esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la
responsabilidad extracontractual, como tampoco existen dos tipos de
culpa.
La teoría de la unidad, en contra de la tesis dualista, propugna la unidad

de la responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y
definiéndola como “la violación de una obligación preexistente, sea ésta
una obligación convencional, sea una obligación legal”22.
Esta teoría fue sostenida por “primera vez por Lefevre en 1886, en un
trabajo intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y más
tarde retomada por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin” 23;
a estos se suman los franceses Merlín, Durantan y Toullier, Savatier y
Marcel Planiol24, y en nuestro modo de ver25 también lo son los
hermanos Henry y León Mazeaud y André Tunc, quienes contradiciendo
los fundamentos de la teoría dualista afirman: “Cuando una de las
partes se niega a cumplir la obligación puesta a su cargo por el contrato
o la cumple mal; por ese hecho la otra parte sufre un daño. Nace
entonces una obligación nueva que sustituye a la obligación
preexistente, ya sea en su totalidad o en parte: la obligación de reparar
el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal cumplimiento
del contrato”26. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que así como en
la responsabilidad extracontractual, el acto lesivo es fuente de una
19
Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. 85.
20
Ibidem. Pág. 73.
21
Mazeaud, Henry y León y Tunc, André. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual” Tomo I. Volumen I. Pág. 114.
22
Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Pág. 85
23
Trigo Represas, Félix. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera
Parte, Pág. 74. En cuanto a este dato informativo el jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda, en su
obra “La responsabilidad Extracontractual Tomo II. Pág. 444, coincide en señalar que fue Lefevre quien por
primera vez sostuvo la teoría de la unidad.
24
25
Confirma nuestra opinión lo expresado por Trazegnies (op cit. Pág 448) : “Es interesante advertir que, en
el fondo, la posición de los Mazeaud es más unificadora que la que ellos mismos declaran”.
26
Mazeaud, Henry y León y Tunc, André. “Tratado “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual” Tomo I. Volumen I. Pág. 117.
obligación nueve, en la responsabilidad contractual, también lo es; o
sea “en ambos casos se ve que nace una obligación y se ve que esa
obligación produce efectos”27.
Analizando más ampliamente el tema, esta tesis sostiene la unidad

explicando que “cuando se examinan los elementos constitutivos de la
responsabilidad, se advierte que, en la esfera delictual y en la esfera
contractual, las soluciones son idénticas. En uno y otro caso deben
reunir tres requisitos para que exista responsabilidad: un daño, una
culpa, un vínculo de causa efecto entre la culpa y el daño”28.
Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera, lo cual

se verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: “la
existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos
responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo
legislativo29.
LA TESIS DE LA UNICIDAD
Se sitúa en una posición intermedia entre la dualista y la monista, y
postula una concepción unitaria de responsabilidad civil pero un doble
régimen de responsabilidad. Los defensores de esta teoría basan su
posición en dos fundamentos distintos; de allí que nacen, dentro de la
unicidad, dos corrientes de pensamientos también distintos. Una
defendida por el argentino Llambías quien encuentra el fundamento de
la unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa, porque “la
culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través
de dos diferentes regímenes de responsabilidad, según que esa culpa
sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de
hechos ilícitos” por lo tanto, “hay una sola culpa y un doble régimen de
responsabilidad culposa”30.
La otra corriente, defendida por el español De Cupis y el Argentino

Mosset Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina 31,
sostiene que el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no
es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a
través del elemento del daño. Explica esta corriente que “la culpa es un
factor de imputabilidad que determina en algunos sectores de la
responsabilidad el deber de reparar el daño y por mucho que haya sido
importante la culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el
siglo anterior y comienzos del presente (refiriéndose a los siglos XIX y
XX) ya no lo es tanto hoy día. En efecto, el daño es el presupuesto
central de la responsabilidad civil; de ahí que puede hablarse de un
27
Ibidem. Pág. 119.
28
Ibidem Pág. 121.
29
30
Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. 86-87.
31
El pensamiento de este notable jurista argentino lo encontramos en su obra cumbre “Teoría General de la
Responsabilidad Civil”, publicada por la editorial Albeledo Perrot, en nueve ediciones desde 1972 hasta
1997.
derecho de daños o de una responsabilidad por daños”32. Y si
entendemos que el daño es el presupuesto principal, su consecuencia
lógica, común y relevante en ambos órdenes, sistemas o regímenes de
responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo; de allí que se habla
de la unicidad del fenómeno resarcitorio.
En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando

afirma: “si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes
de responsabilidad, existen diferencias accesorias, cuya importancia
práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea
demarcatoria entre ellos. De esta manera no habría, científicamente,
dos responsabilidades, sino dos regímenes de responsabilidad”33.
LA TESIS DE LA UNIFICACIÓN
Los principales tratadistas que defienden esta posición doctrinaria son:
Félix Trigo Represas34, Atilio Alterini, Roberto López, Luis De Gasperi y
Augusto Morillo35. Esta teoría es contraria a la teoría de la unicidad y se
resume en la siguiente afirmación: “hoy día existe en nuestra doctrina
una suerte de consenso en el sentido de que no resulta posible precisar
con rigor cuales son las razones legitimantes de la separación entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, que ambas tienen la
misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de
sistemas (...) Pero la tendencia doctrinal mayoritaria, puesta de resalto
en los pronunciamiento de jornadas y congresos científicos, ha sido
siempre y reiteradamente, la de propiciar la unificación de los
regímenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual”36.
La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su

razón de ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad, pero
haciendo énfasis en que las diferencias entre regímenes son sólo
accesorias y lo importante es la existencia de una unidad genérica
porque “en ambas cosas estamos frente a la violación de una obligación
preexistente: si se trata de la responsabilidad extracontractual la
obligación preexistente es legal, y si estamos en el ámbito contractual
la obligación preexistente será una convencional”37.
32
Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. 97-98. – La cursiva entre
paréntesis es nuestra.
33
Autor citado por Trigo Represas, Félix. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de
Daños” Primera Parte, Pág. 88.
34
Su posición doctrinaria, respecto del tema, la deja sentada en el capítulo “Unificación de la
Responsabilidad Por Daños” En “Derecho de Daños” Primera Parte, Págs. 73 – 92. Obra editada en homenaje
al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, y dirigida por Félix A. Trigo Represas y Rubén S. Stiglitz. – 1991.
35
Su inclinación doctrinaria de estos tratadistas argentinos se puede verificar en las Lecturas 4 y 5 del
Curso: Responsabilidad Civil Extracontractual, Editado por la Academia de la Magistratura. Págs. 35 a 42 y
43 a 47.
36
Parte, Pág. 88.
37
De Gasperi, Luis y Morello, Augusto. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”.
En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5, editado por la Academia de la Magistratura.
Pág. 43.
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGÍMENES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Y LOS PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE ACARREA SU DISTINCIÓN.
EN CUANTO A SU ORIGEN
La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad
surge por la violación de una obligación preexistente.
La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha

sido violada; en la responsabilidad contractual se trata de una
obligación de carácter contractual, es decir, cuando “entre las partes
existe un contrato o una relación contractual y los daños son debido al
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los que es estrictamente
materia del contrato”38, se trata pues de una obligación determinada,
concreta o específica; mientras que en la responsabilidad
extracontractual se trata de la violación “de deberes generales de
conducta o de la regla general alterum non laedere”39 En consecuencia
“si se trata de la responsabilidad extracontractual la obligación
preexistente es legal, y si estamos en el ámbito contractual la
obligación preexistente será convencional”40.
EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Ambos regímenes son semejantes porque en los dos, para que exista
responsabilidad, debe existir un factor de atribución en virtud del cual el
responsable tenga la obligación de responder, pues debe haber “alguna
buena razón para obligar a una persona a cubrir los daños”41 sufridos
por el damnificado.
Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es

eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del
deudor en la inejecución del contrato”42. En cambio en la
responsabilidad extracontractual coexiste el factor de atribución
subjetivo: culpa, con el factor de atribución objetivo en sus diversos
matices: riesgo adicional, riesgo creado, riesgo beneficio y riesgo
empresa, que los estudiaremos en un capítulo aparte.
EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO

El daño es un elemento común a ambos regímenes “es el presupuesto
central de la responsabilidad civil”43 y como consecuencia lógica,
también ambos regímenes persiguen repararlo. “La razón de la
38
39
Ibidem.
40
De Gasperi, Luis y Morello, Augusto. “Unificación de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual”.
En: Curso Responsabilidad Civil Extracontractual – Lectura 5, editado por la Academia de la Magistratura.
Pág. 43.
41
De Trazegnies Granda, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo II. Pág. 44.
42
Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. 89.
43
Ibidem Pág. 98.
indemnización no es la existencia de un contrato (...) sino la presencia
de un daño que debe ser reparado”44.
Sin embargo, en la responsabilidad contractual el autor del daño es una

persona capaz, porque para incumplir o cumplir defectuosamente un
contrato, primero ha tenido que celebrarlo válidamente y “para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario, entre otros requisitos que sea legalmente capaz”45. En
cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del hecho puede
ser un incapaz, de allí que “se establecen algunas responsabilidades por
los hechos de los incapaces”46.
En cuanto al fenómeno resarcitorio, de modo general, se dice que en la

responsabilidad contractual se hace una distinción, si el daño ha sido
causado con culpa, el deudor solo responderá por los daños que pudo
prever al momento de la celebración del contrato, y si el daño es
causado con dolo, el deudor debe responder por todos los daños;
mientras que en la responsabilidad extracontractual no es posible
efectuar esa distinción, en consecuencia “se responde de todos los
daños ocasionados”47, tanto por “los que sean consecuencia inmediata
(...) y mediata del acto ejecutado”48.
Por otro lado, siguiendo con el fenómeno resarcitorio, en la

responsabilidad contractual puede darse el llamado “tarifamiento
anticipado del monto de los daños y perjuicios” 49, o sea, las partes al
celebrar el contrato pueden acordar, por medio de una cláusula penal,
el monto de la indemnización en caso de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso del contrato, “ello es factible en mérito del
principio de autonomía de la voluntad en materia contractual”50; sin
embargo en la responsabilidad extracontractual no es factible un
acuerdo anticipado.
Finalmente, en caso de pluralidad de responsables, en materia

contractual la responsabilidad “es en principio simplemente
mancomunada”51, es decir que cada responsable sólo está obligado a
responder por su cuota parte o en proporción a su parte, salvo que la
solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. En cambio, en
materia extracontractual, el principio que rige es el de la
responsabilidad solidaria, es decir que el damnificado puede accionar
44
De Trazegnies Granda, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo II. Pág. 465.
45
Visser Álvarez del Pino, Diana Cristina. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el
hecho de otro” Pág. 23.
46
Ibidem.
47
Ibidem. Pág 25.
48
Bustamante Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Págs. 87.
49
Parte, Págs. 82.
50
Ibidem.
51
Parte, Págs. 86.
contra todos o contra cualquier responsable por el total de la
indemnización; o, como lo manifiesta Visser “cada uno es
solidariamente responsable de todo el perjuicio”52.
EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO

La prescripción “es una de las instituciones jurídicas más necesarias
para el orden social”53 y se sustenta en el principio de seguridad
jurídica; por ello “si el titular de un derecho durante considerable
tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción
correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga
efectivo, la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”54.
La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este

principio, pues la acción que busca se declare y haga efectiva la
reparación de un daño causado, en ambos casos, prescribe por el
transcurso del tiempo.
La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños

y perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a
los diez años, si se rata de acción personal o real y a los siete, si versa
sobre actos simulados. Mientras que en materia extracontractual la
acción prescribe a los dos años55.
PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS

REGÍMENES.
Cuando tratamos de distinguir los regímenes de responsabilidad
contractual y extracontractual, tal como ha manifestado Pier Giusseppe
Monateri, “es el régimen jurídico sustantivo de fondo el que está en tela
de juicio”56; sin embargo los problemas prácticos en esta distinción son
normalmente de orden procesal, pues debemos tener en cuenta que
ambos regímenes dan lugar a acciones distintas. Para aclarar la idea,
Diez-Picazo plantea la siguiente situación: “cuando la acción se plantea
como extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la
responsabilidad que rige la materia es la contractual (o viceversa),
¿debe el tribunal sentenciador rechazar la demanda para evitar, en otro
caso, incidir en vicio de la incongruencia?”57.
En este caso, dice el referido autor, que “los procesalistas son

concordes en que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó o
petitum, pero también por la causa petendi”58; entendiendo por causa
petendi, según la teoría de la substanciación, los fundamentos de hecho
52
Visser del Pino, Diana Cristina. “De la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por el Hecho
de Otro” Pág. 24.
53
Vidal Ramírez, Fernando. “Prescripción Extintiva y Caducidad” Pág. 86.
54
Ibidem.
55
Al parecer existe consenso en la legislación comparada respecto de los plazos prescriptorios, cuando
menos en lo que respecta a las legislaciones de Argentina, Colombia, España y Perú.
56
Diez-Picazo y Ponce de León, Luis. “Derecho de Daños”. Pág. 245.
57
Ibidem Pág. 259.
58
Ibidem.
de la demanda; lo cual implica que el Juez la debe calificar y resolver a
través de los hechos, dejando de lado la fundamentación jurídica, en
virtud del “principio de la teoría de la substanciación en la demanda y
de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales”59.
Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son, en realidad,

innumerables; pero los más frecuentes y más abordados por los
tratadistas son: lesiones corporales o muerte y daños en las cosas
causados en la ejecución de relaciones contractuales, tal es el caso de
los accidentes de vehículos que se dedican al transporte de pasajeros o
de carga, accidentes de trabajo, daños producidos con ocasión de
servicios profesionales. En estos casos estamos ante la concurrencia de
acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el deber
general de no dañar a otro, concurrencia que la doctrina la ha
denominado “yuxtaposición de responsabilidades contractual y
extracontractual”60.
Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas, Diez-

Picazo propone la solución que, en nuestro parecer, es la más acertada:
“las acciones pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u
optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador
para que éste aplique las normas (...) que más se acomoden a ellas,
todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño
lo más completo posible”61.
Finalmente, exponemos en forma resumida la posición del jurista

peruano Fernando de Trazegnies, quien refiriéndose a los casos difíciles
y usando sus acostumbradas metáforas, afirma: “De ninguna manera
puede decirse que estas regiones –responsabilidad contractual y
extracontractual- se superponen y que algunas situaciones son oriundas
de ambas etnias jurídicas. Los hechos de la responsabilidad tienen que
tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual: el que tiene
dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe
privársele de uno o de otro”62. “Todo ello parece indicarnos que quizá no
estamos propiamente ante una población de frontera sino ante una
nación distinta dentro de la responsabilidad civil que habita entre la
contractual y la extracontractual, y que requiere que sea oficialmente
reconocida: la nación de los accidentes”63. “Se requiere fragmentar aún
más el campo de estudio”64.
59
La teoría de la substanciación, al decir de Diez-Picazo, es contraria a la teoría de la individualización que
entiende que la acción está identificada también por sus fundamentos de jurídicos.
60
Diez-Picazo y Ponce de León, Luis. “Derecho de Daños”. Pág. 257.
61
La doctrina también ha formulado otra solución: la acumulación de acciones, que no ha sido recogida por
legislación alguna por cuanto implica una doble reparación del daño y, como ha manifestado Trazegnies
(Op. Cit. Pág. 462) “nadie puede cobrar dos indemnizaciones por un mismo daño”.
62
De Trazegnies Granda, Fernando. “La responsabilidad Extracontractual” Tomo II. Pág. 419. La cursiva
entre guiones es nuestro.
63
Ibidem. Pág. 466.
64
Ibidem. Pág. 471.
De lo expuesto hasta aquí se advierte que aún hay mucho camino por
recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de
aportar nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento
intelectual a fin de concretizar aquella vieja noción: El derecho es el arte
de lo bueno y lo justo.
3.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente

manera:
3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a
la denominada responsabilidad contractual.
3.2.2 Responsabilidad extracontractual.
3.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos, es
decir, se piensa que la responsabilidad es contractual o
extracontractual, y si no es una, es otra. Como si sólo existiesen las
mismas, o como si sólo existiesen dos colores, blanco y negro, lo que no
es correcto por que existen otros colores, que son verde, gris, amarillo,
entre otros; al igual que existen otras clases de responsabilidad,
conforme se desarrollará mas adelante.
La clasificación más reciente y menos difundida, clasifica a la

responsabilidad civil en seis tipos de responsabilidad que son las
siguientes65:
Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa

unilateral.
Responsabilidad precontractual66.
Responsabilidad postcontractual.
Responsabilidad por actos jurídicos unilaterales.
Responsabilidad contractual pura.
Responsabilidad extracontractual
De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente

trabajo, sólo la responsabilidad precontractual, la que sólo puede existir
en los contratos con negociación previa.
4. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA
65
Esta posición es sostenida por Jorge Beltrán en nuestro medio.
66
El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil precontractual, para lo cual
abordaremos diversos temas referidos al mismo. En tal sentido comentaremos el artículo 1362 del Código
Civil Peruano de 1984 que establece en el derecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual,
sin dejar de lado las enseñanzas del derecho extranjero, por lo cual también el presente abarcará el estudio
del derecho argentino, tanto la doctrina como el derecho positivo, las cuales son partes importantes del
derecho.
Max Arias Schereiber Pezet67 hace referencia a 12 clasificaciones68 de
contratos, de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la
manera como se forman los contratos, según la cual los contratos
se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por
adhesión, conforme se detalla a continuación.
4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA

Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociación,
tratativa o “pour parler” (para hablar), en la que se intercambian puntos
67
Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Pag. 47 a 76.
68
Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste, Max. Exégesis. Tomo I. Pag. 47 y 48) las
clasificaciones de los contratos son las siguientes:
1) Por su estructura
Típicos.
Atípicos.
2) Por su área
Civiles.
Comerciales.
Especiales.
3) Por su autonomía
Principales.
Accesorios.
Derivados.
4) Por su complejidad
Simples.
Complejos.
5) Por su función
Constitutivos.
Modificativos.
Regulatorios.
Extintivos.
6) Por la prestación
Prestación de una parte.
Prestaciones recíprocas.
Prestaciones plurilaterales autónomas.
7) Por su valoración
Onerosos.
Gratuitos.
8) Por su riesgo
Conmutativos.
Aleatorios.
9) Por su forma
Consensuales.
Reales.
Literales.
Libertad de forma.
10) Por el tiempo
Ejecución inmediata.
Ejecución diferida.
Ejecución instantánea.
De tracto sucesivo.
A plazo fijo.
A plazo indeterminado.
11) Por el rol que desempeñan
Cambio.
Goce.
Garantía.
Disponibilidad o crédito.
Previsión o prevención.
Custodia o cautelares.
Restitución o devolución.
Preparatorios.
Cooperación o colaboración.
Asociativos.
Liquidativos.
12) Por la manera como se forma
Con Negociación previa.
de vista69. Esto ocurre en los contratos de importancia económica o
formal de cierta complejidad70. No existe un plazo legal para esta etapa
preliminar71.
A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72.
4.2 CONTRATOS POR ADHESION73

O más propiamente denominados “contratos celebrados por
adhesión”74. Messineo precisa que en estos contratos existe una
disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante
débil75.
Por adhesión.
Para Javier Rodríguez Velarde (Rodríguez Velarde, Javier. Contratación Empresarial. Pags. 25 a la 29) los
contratos se clasifican de la siguiente manera:
1) Por su regulación
Típicos.
Atípicos.
2) Por su área
Civiles.
Comerciales.
Bancarios.
Especiales.
3) Por su autonomía
Principal.
Accesorio.
Derivado
4) Por su estructura
Simples.
Complejos
5) Por su prestación
Contratos en los cuales la prestación la cumple una de las partes.
Contratos en los cuales la prestación la cumplen ambas partes.
6) Por su valoración
Onerosos.
Gratuitos.
7) Por su forma
Consensual.
Real.
Literal.
Solemne.
Contratos con libertad de forma
8) Por su ejecución
De ejecución instantánea.
Inmediata.
Diferida.
De tracto sucesivo.
9) Por su formación
De negociación previa.
De adhesión.
10) Por su riesgo
Conmutativos.
Aleatorios.
Es decir, para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos, en tal sentido no existe una sola
clasificación de los contratos, al igual que para cada autor existen diferentes clasificaciones de los bienes
(para mayor detalla consultar el trabajo de investigación del mismo autor del presente trabajo titulado La
clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurídica del Perú Tomo 58
(septiembre del 2004) página 127.
69
Arias Schreiber Pezet, Max. Ob. Cit. Pag. 73.
70
Ibid. Pag. 73.
71
Ibid. Pag. 74.
72
Ibid. Pag. 75.
73
La teoría de los contratos de adhesión niega que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos; y
según la tesis contractualista pura en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato (Diez Picazo,
Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Pag. 234).
74
Arias Schreiber Pezet, Max. Ob cit. Pag. 75.
75
Ibid. Pag. 75.
Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les
denomina contratos en masa76.
En estos contratos no existe tratativas, ya que las cláusulas o

estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y
la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en
cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)77.
De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los

Contratos con Negociación Previa, que son los únicos contratos en los
cuales existe tratativas.
5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL

El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual,
que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violación del
“alterum non laedere”, incluyendo en particular la frustración injusta
de tratativas78 precontractuales, son hipótesis de actos ilícitos79.
A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad

de la conducta, 2) el factor de atribución en la responsabilidad
precontractual, 3) el daño y 4) la relación causal80.
5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber
jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontación
externa entre la conducta y el derecho positivo81. Corresponde calificar
como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de
buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando
injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su
perfeccionamiento82.
76
Ibid. Pags. 74 y 75.
77
Ibid. Pag. 75.
78
La tratativa es la etapa preliminar de una negociación en la que comúnmente se discuten problemas
laborales, políticos, económicos, etc (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Tomo I.
Pag. 750).
79
Stiglitz, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos. Teoría General. Tomo II. Director: Rubén
S. Stiglitz. Pag. 99.
80
Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son: 1) Antijuridicidad,
2) Daño, 3) Relación de causalidad entre el daño y el hecho, y 4) Factores de imputabilidad o atribución
legal de responsabilidad (Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Pag. 108).
81
Para Guillermo Borda: “el derecho positivo es el derecho vigente en un país”(Borda. Guillermo A. Tratado
de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pag. 34).
Para Raul Mugaburu: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que rigen a un pueblo con
vigencia efectiva en un determinado momento histórico” (Mugaburu, Raul. Esquemas sobre la sistemática
del derecho. Pag. 113).
Para Josserand: “el derecho positivo es el derecho que está en vigor en un país en un determinado momento
(Mugaburu, Raúl. Esquemas sobre la sistemática del derecho. Pag. 113)”.
Para Giorgio Del Vecchio: “el derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que informa y regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico” (Del Vecchio, Giorgio. Filosofía
del Derecho. Pag. 365).
Para Manuel Albaladejo “el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus), es decir, rige en el
determinado momento en el que se le contempla” (Albaladejo, Manuel. Derecho Civil. Tomo I. Volumen
Primero. Pag. 08).
82
Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 99 y 100.
5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le
sea atribuible al agente en función de algún factor legal. Es decir, que el
sujeto sea imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de
atribución puede ser doloso o culposo83.
5.2.1 IMPUTABILIDAD
Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos, es decir, está en
juego el campo psíquico84 y somático85. La imputabilidad del sujeto esta
dada por la posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que
empezar por poder serlo86.
5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD
Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa, además
del discernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido
realizado con intención87 y libertad88 89.
La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un
acto concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto
sin coacción externa, sin intimidación90 91.
5.2.3 CULPABILIDAD
Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”, y el dolo (la
mala fe)92.
5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Es la omisión de las diligencias exigibles al agente, es la conducta
contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho
propio93.
No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas

precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo,
por imprudencia, impericia o negligencia94.
5.2.5. EL DOLO
83
Ibid. Pag. 100.
84
Psíquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Española. Real Academia
Española).
85
Somático siginifica lo que es material o corpóreo en un ser animado. Aplícase al síntoma cuya naturaleza
es eminentemente corpórea o material, para diferenciarlo del síntoma psíquico (Diccionario de Lengua
Española. Real Academia Española).
86
Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 100 y 101.
87
La intención es la determinación de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de la Lengua Española. Real
Academia Española).
88
La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por
lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española).
89
Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101.
90
La intimidación es la acción y efecto de intimidar. Intimidar es causar o infundir miedo (Diccionario de la
Lengua Española. Real Academia Española).
91
92
Ibid. Pag. 102.
93
Ibid. Pag. 102.
94
Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de
atribución de responsabilidad. Resulta de la deliberada intención. A
sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente)95.
Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intención

de dañar96.
Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de

concluirlas, y proponiéndose una finalidad diferente al
perfeccionamiento del negocio, con daño a la contraparte .
97
5.3 EL DAÑO
El daño es susceptible de apreciación económica, se puede sintetizar el
daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o
extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción.
Como fenómeno físico, el daño significa nacimiento o perjuicio, es decir,

aminoración o alteración de una situación favorable.
El requisito es que el daño sea cierto.
El daño debe ser real y efectivo.
En las tratativas puede ser incluso, la “pérdida de la chance”, y son

resarcibles tanto el daño material, como el daño moral98.
5.3.1 Daño material.- Conforme al art. 1068 del Código Civil

argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de
su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona
a sus derechos o facultades”.
El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y

el lucro cesante.
5.3.1.1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido, es

un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la
inejecución del acto ilícito, o por la inejecución de la obligación a debido
tiempo.
5.3.1.2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el

damnificado, consiste en la frustración de una ganancia o de la
utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto
ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno
cumplimiento99.
95
Ibid. Pag. 104.
96
Ibid. Pag. 104.
97
Ibid. Pag. 105.
98
99
Bustamante Alsina, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Pags. 169 y 170.
5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que
determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las
afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos
insuceptibles de apreciación pecuniaria. Si no se afecta al patrimonio
pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no
patrimonial100.
El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral,

al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia
de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de
las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del
daño moral en supuestos de excepción101.
5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.-

Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el
daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento
lastimado.
Por su evaluación en dinero el daño moral es susceptible de estimación

en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero.
Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño

patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores
pecuniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado.
Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por
que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el
patrimonio del lesionado102.
5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño
extrapatrimonial puede ser de dos tipos103:
Daño moral.
Daño a la persona.
Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad

contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce
cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico
y/o su proyecto de vida104.
Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se

denomina daño subjetivo105, y precisa que en las dos últimas décadas ha
100
Ibid. Pag. 237.
101
Llambías, Ignacio Héctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Pags. 340
y 341.
102
Ibid. Pag. 338.
103
Taboada Córdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados.
Academia de la Magistratura. Pag. 47.
104
Ibid. Pag. 47.
105
Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. Pag.
167. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.
surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño
subjetivo o daño a la persona106.
Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se

puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el
proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el
libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su personal
vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano
ceramista, que trabaja en forma independiente, a quien se le causa un
daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no
sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter
patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la
pérdida de los dedos lo obligará a cambiar su proyecto vida, a alejarse
de su actividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga
sentido a su vida107.
El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda

acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del
proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal
magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de
acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. Por ejemplo, el
caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a
cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para
manejar el pincel108.
Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no
está formado necesariamente por un dolor, sino que simplemente
constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o
derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el
doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su
sentido concreto109.
Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño

inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a
la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la
capacidad productiva de la persona110.
5.4 LA RELACIÓN CAUSAL

La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y
el resultado dañoso (antecedente y consecuencia).
Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y

causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las
consecuencias remotas111.
106
Ibid.
107
Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196.
108
Ibid.
109
Ibid.
110
Ibid. Pags 196 y 197.
111
6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS
Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por
el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La
responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a
responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente
reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable
no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha
sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño112.
La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin

justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera
que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la
celebración del contrato113.
La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas,

sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza114.
Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o

prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el
contrato115.
7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD
Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible
ante la violación de tal deber116.
El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos117:
7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad

por riesgo en el campo extracontractual).
7.2 El daño.
El primer elemento de la responsabilidad, aparece si la violación es

imputable a culpa del violador118.
No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe,

se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el
segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos
elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el
aparato de responsabilidad119.
8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES120

112
De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61.
113
114
Ibid. Pag. 62.
115
Ibid. Pag. 62.
116
Ibid. Pag. 62.
117
Ibid. Pag. 62.
118
Ibid. Pag. 63.
119
Ibid. Pag. 64.
120
El Código Civil Argentino establece en el artículo 1198 que “los contratos deben celebrarse, interpretarse
y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
Para Guillermo Borda121 la mala fe puede presentarse en las tratativas
de la siguiente manera:
8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS

Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las
partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas, cuando ésta ha
podido razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la
seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso de
derecho y origina una acción de daños y perjuicios122.
8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR

El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil
como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.
El dolo supone un engaño, es inducir deliberadamente en error a otra

persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. Puede
revestir dos formas:
Afirmación de lo que es falso.

Deliberada ocultación de lo verdadero.
En estos casos quien se considere perjudicado, puede según el caso
iniciar una de las siguientes acciones:
Pedir la nulidad del acto.
Demandar la indemnización de todos los daños sufridos123.
8.3 ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE
entender, obrando con cuidado y previsión”. Es decir, este artículo es la base legal de la responsabilidad
precontractual en el derecho positivo argentino. Sin embargo, es necesario dejar establecido que si bien la
doctrina argetina ha desarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artículo citado no es muy
claro respecto a la misma, por tanto, debe ser cuidadosamente interpretado por parte de los operadores
jurídicos. En tal sentido una interpretación extremadamente legalista podría llevarnos a pensar que en el
derecho positivo argentino no se encuentra establecida la responsabilidad civil precontractual, lo cual es
incorrecto ya que la responsabilidad civil precontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo
argentino. Por tanto, si queremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad
civil precontractual, podríamos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derecho argentino, sólo
respecto del derecho positivo o también de otras partes del derecho como las sentencias, las ejecutorias, la
jurisprudencia, la costumbre jurídica, o la doctrina, entre otras partes del derecho. En el Código Civil Italiano
la responsabilidad precontractual se encuentra establecida en el artículo 1337 del Código Civil Italiano de
1942, en el cual se establece que “Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del
contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe”, es decir, la responsabilidad precontractual no
sólo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano y argentino, sino también en el derecho
positivo italiano. Francesca Llodra Grimalt precisa que la doctrina y jurisprudencia españolas han acudido
para situar la responsabilidad precontractual al artículo 1902 del Código Civil Español (Llodra Grimalt,
Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato.
Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato). El Código Civil Español establece en el artículo 1902
que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a
reparar el daño causado.“ Este artículo del Código Civil Español es de aplicación en el derecho español a
todos los tipos de responsabilidad civil.
121
Borda A., Guillermo. Comportamiento contractual de Mala Fe. En: La Responsabilidad. Homenaje al
Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pags. 243 a 245.
122
Ibid.
123
Ibid.
Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte
débil y otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe
cláusulas que eximen de responsabilidad124.
En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la

nulidad de la cláusula abusiva125.
9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Diez Picazo126 agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad
precontractual, que son los siguientes:
9.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del
obstáculo que se opone a su validez y lo ocultado a la otra parte,
faltando al deber de prestar información. O bien no conociera
realmente el obstáculo, hubiera debido conocerlo si hubiera
desarrollado la diligencia exigible. En este caso, existe una
responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un
deber dimanante de la buena fe127.
9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una
de las partes desiste antes de la suscripción de un documento,
que es necesario para la existencia de un contrato, por tratarse de
documentación ad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del
contrato es lícito, pero deben ser resarcidos aquellos daños que
pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada
por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Por ejemplo: los gastos
de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro
contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación128.
9.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o
prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé, esto
es, sin un propósito serio de concluir el contrato. En este caso, a
nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar encuentra su
fundamento en la regla general, pues el comportamiento que es la
causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de
la libertad del otro contratante129.
9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena
fe. En este caso la parte que separa de la negociación y decide no
contratar, aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser
razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni
jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar130.
10. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL
124
Ibid.
125
Ibid.
126
Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Pags. 203 y 204.
127
Ibid. Pag. 203.
128
Ibid. Pag. 203.
129
Ibid. Pag. 203.
130
La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de
formación de la relación jurídica contractual131, en el cual se distingue
tres clases de responsabilidad, que son las siguientes132:
1) Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de

las negociaciones o tratativas.
2) Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de
celebración del contrato.
3) Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de
ejecución de la relación jurídica creada por el contrato133.
10.1 TESIS DE IHERING

Precursor de la responsabilidad precontractual134. Planteó el tema de la
culpa in contrayendo, que sería la responsabilidad en la que pueden
incurrir las partes en el período de formación del consentimiento
contractual135. Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la
oferta136. Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras
tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son susceptibles de
originar responsabilidad civil137.
10.2 TESIS DE FAGGELLA

Rechaza la tesis de la culpa in contrayendo138 y sostiene que la
responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la
conclusión del contrato, que divide en dos etapas139:
1) Una que comprende las tratativas realizadas antes de

emitirse la oferta;
2) Y otra que comienza con la emisión de la oferta y
termina con la conclusión del contrato o la cesación
definitiva de las negociaciones.
Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de

la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de
Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos
diferentes140:
1.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas

propiamente dichas.
1.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.
131
De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64.
132
Ibid. Pag. 63.
133
En el acápite referido a la Clasificación de la Responsabilidad Civil desarrollado anteriormente, se
incluyen éstos tres tipos de responsabilidad civil, además de otros tres conforme se desarrolla mas
extensamente en dicho acápite.
134
De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit. Pag. 64.
135
Ibid. Pag. 64.
136
Ibid. Pag. 64.
137
Ibid. Pag. 65.
138
Ibid. Pag. 66.
139
Ibid. Pag. 66.
140
Ibid. Pag. 66.
10.3 TESIS DE SALEILLES
Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual
propiciado por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en
contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la
equidad comercial141.
Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores

asumen sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de
responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad
extracontractual142.
10.4 POSICIÓN CONTRACTUALISTA

Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social, según la cual la
iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes143. De
este contrato tácito surgen los deberes de corrección, de información y
de colaboración144.
La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de

voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de
probidad y lealtad, de tal manera que el quebrantamiento de estos
deberes determina el incumplimiento contractual145.
Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes146.
10.5 POSICIÓN EXTRACONTRACTUALISTA

Los seguidores de esta posición sostienen que para existir
responsabilidad contractual, es necesario que exista un contrato, por
tanto, al no existir un contrato la única responsabilidad que podría
existir sería la responsabilidad extracontractual147.
10.6 POSICIÓN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas
anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es
contractual es extracontractual. Para dicho tratadista el sistema
peruano no se inspira en este criterio148.
Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad,

ha debido regular claramente dos sistemas separados de
responsabilidad con reglas propias para cada uno149.
141
Ibid. Pag. 68.
142
Ibid. Pag. 68.
143
Ibid. Pag. 69.
144
Ibid. Pag. 69.
145
Ibid. Pag. 69.
146
Ibid. Pag. 69.
147
148
Ibid. Pag. 71.
149
Ibid. Pag. 72.
Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre
responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que
tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual150.
El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del

deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los
tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas
relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título
IX del Libro VI del Código Civil151.
11. LÍMITES DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS

Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al
interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no
llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño
emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de
cumplimiento no permite invocar responsabilidad
precontractual.
No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al

interés positivo152.
12. MEDIDA DEL DAÑO

La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas
de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro
VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratante a quien es
imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la
reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la
culpa leve153.
Manuel De la Puente y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante

ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés
negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal
inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al
daño154.
La noción de culpa debe ser entendida como “la relación entre el

comportamiento dañino y aquel requerido por el ordenamiento, en las
mismas circunstancias concretas, con el fin de evitar la lesión de
intereses ajenos”.
Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la “creación de un riesgo

injustificado y para evaluar si ese riesgo sea justificado o no, se
necesitará confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual
éste se refiere, teniendo en cuenta el costo de la remoción de éste:
cuando más grandes son la utilidad social y el costo de remoción, tanto
150
Ibid. Pag. 73.
151
152
Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pags. 112 a 114.
153
De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob cit Pags. 77 y 78.
154
Ibid. Pag. 78.
más grande es el riesgo injustificado”. Se debe distinguir: 1ª, culpa
objetiva, es la culpa por violación de las leyes. La culpa es in re ipsa,
vale decir, el ordenamiento determina el parámetro del comportamiento
y si el agente no lo cumple, éste es responsable; 2ª, la culpa subjetiva,
es aquella que se basa en las “características personales del agente”.
De todo ello se desprende que el núcleo del concepto de culpa lo
constituyen las actitudes de negligencia y descuido del deudor.
En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele

diferenciar diversos grados de culpa, a saber: 1ª, culpa grave, es el no
uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayoría de los
hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que
todos los hombres hacen comúnmente. El art.1319 Cc define culpa
inexcusable –que coincide con el concepto de culpa grave- a la
“negligencia grave”; 2ª, culpa levísima, es cuando no se usa la
diligencia propia de las personas excepcionalmente prudentes y cautas.
Este supuesto no está regulado en el Código Civil; sin embargo, este
grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su dudosa validez
“en el plano de la lógica y la realidad jurídica”; 3ª, y por último, ha sido
denominada, en una feliz expresión como una “isla de tipicidad” en el
mar de la atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de
responsabilizar a una persona por una omisión, previamente debe
existir la norma que lo obligue a actuar de una manera determinada.
13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO

Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra
de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la
duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual155.
Bianca considera que la responsabilidad contractual absorbe la

responsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que
subsiste la responsabilidad precontractual156.
Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos

de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a
relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas susceptibles de
incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio157.
14. PRECONTRATO
Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato
preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”158, es una
declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se
hace teniendo en miras otra convención contractual159.
155
Ibid. Pag. 78.
156
157
Ibid. Pag. 79.
158
El Título V de la Sección Primera del Libro VII denominado Fuentes de las Obligaciones, se titula Contratos
Preparatorios.
159
Cifuentes, Santos. De la Responsabilidad Precontractual y los Contratos Preliminares. En: Revista Diálogo
con la Jurisprudencia Nº 8 (Enero-Febrero 98). Pag. 319.
Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya
eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto
que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual,
ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes”160.
Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto
ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en
realidad interesan a los que lo celebran”161.
Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios162:
1) El contrato de promesa163.
2) El contrato de opción164.
3) El contrato de corretaje.
4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria165.
Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles

contratos166. Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato
definitivo167.
Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las
tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que
llegado el momento se concluirá el contrato”168.
Para Mariano Alonso Pérez la relación precontractual es diferente a la

promesa de contrato o mal llamado “precontrato”169, y la promesa de
contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes170.
Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de
negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato
definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el
contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una
base contractual previa que permanecen fuera del contrato171.
15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL
El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear
responsabilidad precontractual.
160
Ibid. Pag. 319.
161
Ibid. Pag. 319.
162
Ibid. Pag. 319.
163
Los artículos 1414 al 1418 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el compromiso de contratar.
164
Los artículos 1419 al 1424 del Código Civil Peruano de 1984 tratan sobre el contrato de opción.
165
Los arts. 9 al 17 de Ley 26572, Ley General de Arbitraje, tratan sobre el Convenio Arbitral.
166
Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 319 y 320.
167
Ibid. Pag. 320.
168
Ibid. Pag. 320.
169
Alonso Perez, Mariano. La Responsabilidad Precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº
485 (Julio-Agosto de 1971). Pag. 869.
170
Ibid. Pag. 871.
171
Ibid. Pag. 871.
El precontrato no genera responsabilidad precontractual, ya que el
precontrato, en tanto contrato perfecto y, desde el consentimiento
definitivo, genera responsabilidad contractual172.
Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un

supuesto de responsabilidad contractual173. Es erróneo ubicar en el
ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que
deriva de un contrato preliminar174 (supuesto: un contrato de crédito
para la posterior celebración de otro contrato, por ejemplo de compra
venta de vehículo o de leasing de vehículo).
Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda

convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato
ulterior , una vez que venza un término, o se cumpla una condición, o
se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley
o pactada por las partes (comprendiéndose, en su caso, el requisito de
publicidad para la adquisición o transmisión de derechos), y teniendo
por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones
asumidas en la primera convención”175. Para dicho autor el precontrato
es un contrato perfecto, y no se está en dicho supuesto ante las
tratativas176. Además indica que el precontrato no genera una
responsabilidad precontractual, sino contractual.
172
Cifuentes, Santos. Ob cit. Pag. 305.
173
174
Ibid. Pag. 308.
175
Ibid. Pag. 310.
176
Ibid. Pag. 310.
CAPITULO II
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
1. CONCEPTO.
Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de
la responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo
que se entiende por la noción de responsabilidad, y la mayoría de
ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona
que ha inferido daño a otra, de reparar dicho daño.
Así, para Arturo Alessandri Rodríguez177 “en derecho civil la expresión

responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar,
sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurídicas que
el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que un individuo
es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. En derecho
civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el
perjuicio o daño sufrido por otra. Puede definírsela diciendo que es la
obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido
por otra”.
Para los hermanos Mazeaud178, “una persona es responsable civilmente

cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro”.
Y Planiol y Ripert179 expresan que “existe responsabilidad en todos los

casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por
otra.”
1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA.

Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes
campos en los que se puede dividir ésta; la responsabilidad moral y la
responsabilidad jurídica.
1.2.1. La Responsabilidad Moral.

La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de
violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se
exterioriza, es interno, es un asunto de la conciencia del individuo,
que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la
vida en sociedad, ni dañar concretamente el patrimonio de otra
persona.
Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de

infringir los mandatos de la moral o de la religión. Es moralmente
responsable el que ejecuta un hecho o incurre en una omisión contraria
a la moral o a su religión… La responsabilidad moral suscita un mero
177
Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de
Chile: Imprenta Universal, 1981, pág. 10.
178
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil.
Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, pág. 7.
179
Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Tomo sexto, Las
Obligaciones (primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pág. 664.
problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del
individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan
daño a la persona o propiedad del otro, ni perturban el orden social,
quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos
que se exteriorizan”180.
Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción

puramente subjetiva; para saber si una persona es moralmente
responsable, hay que examinar su estado espiritual…Desde el
instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud, es
moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no
constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral”181.
El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por

responsabilidad moral aquella donde “…los resultados que deben
enfrentarse son de índole moral, subjetivista, interno y no trascienden
al campo externo de la persona y que surge generalmente
cuando se violentan normas de conducta netamente morales,
espirituales”182
1.2.2. La Responsabilidad Jurídica.

Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una
acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el
resultado de esos hechos es contrario al orden social. En ésta, al
contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe ser un
perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y
violando normas jurídicas, por lo cual sus efectos se escapan del
fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una
carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción
o una reparación.
Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la

que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que
la ley pena por ser contrario al orden social”183.
Para Martínez Rave, la responsabilidad jurídica “transciende al campo

externo del sujeto. Afecta su vida de relación, su vida referida al grupo
en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. Esta
responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, o pautas de los
componentes de la sociedad.”184
La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos

grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal.
180
Alessandri Rodríguez, Arturo. Op cit, pág. 26.
181
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Op cit, pág. 8.
182
Martínez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4ª ed. Medellín:
Biblioteca jurídica Diké, 1988, pág. 11.
183
184
Martínez Rave, Gilberto. Op cit, pág. 12
1.2.2.1. Responsabilidad Penal.
Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad
penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se
encuentra amparado específicamente en una norma penal, opinión que
comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave. Para otros, se habla de
responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad
en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos
Mazeaud y Josserand.
Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien

complementarios. Así, se hablaría de responsabilidad penal cuando
el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas
penales y el resultado de dicha trasgresión ha originado perjuicios
a la sociedad.
1.2.2.2. Responsabilidad Civil.

Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión, se genera un daño a
una persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligación a cargo del
autor de la acción u omisión, de reparar las consecuencias económicas
de ese perjuicio a favor de la víctima, es decir, de quien experimentó
esas consecuencias dañosas.
Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un

hecho o de una omisión que causa daño a otro. Puede ser contractual,
delictual, cuasidelictual o legal… Para que exista responsabilidad es
indispensable que se haya causado un daño en la persona o
propiedad de otro”185
Para los hermanos Mazeaud, “la responsabilidad civil no supone ya un

perjuicio social, sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de
penar, sino solamente de reparar. La responsabilidad civil es una
reparación”186
La responsabilidad civil puede variar, según la fuente de donde

provenga; por tal razón puede ser legal, contractual o extracontractual;
ésta a su vez, puede ser objetiva o subjetiva. Estos temas serán
analizados a profundidad más adelante; por esa razón bástenos con
enunciarlos.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
1.1. Alterum non laedere

Los antiguos romanos, que fueron gente muy sabia y muy práctica,
sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas, a los que
el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser
suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas:
185
Alessandri Rodríguez, Arturo. Op cit, pág. 27 y 28.
186
honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada
uno lo suyo) alterum non laedere, es decir no dañar al otro. Para los
romanos a partir de esos principios se podía ante cualquier situación
saber como comportarse en relación con los demás.
El principio del alterum non laedere es, como la noción misma de

derecho, inseparable de la de alteridad, es decir en relación a otro, o lo
que es lo mismo tiene sentido únicamente en la vida en sociedad,
porque el daño que alguien se infiere a sí mismo no entra dentro de la
consideración de la responsabilidad civil, como sería el caso del
suicida o de quien se flagela por motivos religiosos, o como veremos
más adelante cuando la víctima ha sido culpable del daño. Por eso
Ricardo de Ángel Yágüez comienza su libro sobre el tema diciendo que
“el no causar daño a los demás es quizá, la más importante regla de las
que gobiernan la convivencia humana”187. El derecho no protege
entonces a quien causa un daño a otro, sino que muy por el contrario
hace nacer una obligación –en sentido jurídico– de dejar a esa persona
en una situación lo más parecido posible a como se encontraba antes
de sufrir el daño. Esto es lo que se llama “responder” o ser
“responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido por
otra188. La obligación de reparar el daño ha sido considerada por los
autores como una sanción, más propiamente como una sanción
resarcitoria, para diferenciarla de la sanción represiva propia del ámbito
penal189.
Podemos entonces resumir diciendo que el principio general del derecho

de no dañar al otro, hace que sea posible la vida en sociedad y que
cuando es conculcado, acarrea una sanción que consiste en la
obligación jurídica de indemnizar el daño causado, o como dice De
Cupis una reacción del derecho para facilitar la represión del
daño190. Debemos aclarar sin embargo que no siempre que se causa un
daño se responde, tal como veremos más adelante. De todos modos
las excepciones a la indemnizabilidad del daño, debido al progreso
jurídico y muy en especial de esta materia, cada vez son menores,
porque se considera inconveniente que la víctima no sea compensada
de algún modo.
1.2 Fundamentos de la obligación de responder
187
Angel Yágúez, Ricardo de, La responsabilidad civil, 2ª ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989, p. 21.
188
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la segunda acepción de responsabilidad es
“deuda u obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de
otra causa legal”; a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a
responder de alguna cosa o por alguna persona”.
189
Alterini por ejemplo comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños, fruto de la
responsabilidad jurídica en ámbito civil, comporta una forma de sanción. Como orden coactivo, el derecho
organiza un sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes
jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la
responsabildad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del
damnificado– se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno”.
Alterini Atilio A. Responsabilidad civil. Límites a la reparación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, pp. 15-
16.
190
De Cupis, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Traducción de Angel Martínez
Sarrión, Bosch, Barcelona, 1970, p. 82.
Ahora bien, ¿porqué se debe responder cuando se causa un
daño? La explicación tradicional del fundamento de la
responsabilidad civil, la basan los autores “en el principio de justicia
que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesión
causada injustamente”191, o en que “la sanción jurídica de la
conducta lesiva responde a una elemental exigencia ética ...”192,
afirmaciones que son todas correctas no pudiéndose discutir su acierto
dada su obviedad. Sin embargo, si bien es justo y ético indemnizar
cuando se causa un daño, esas fundamentaciones siempre nos
parecieron insuficientes. Por ello hemos buscado además los
fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil los
que exponemos a continuación
1.2.1. Fundamentos filosóficos

Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos
filosóficos de la responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la
justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la
obligación de indemnizar, sobre todo porque en el siglo XXI ya se
encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin necesidad de
demostración de culpa, también llamada objetiva.
La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del

common law. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent
College of Law, Richard Wrigth193, dos son las grandes teorías
monistas que inspiran al derecho de daños. Una la teoría utilitaria,
derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y
Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el
bienestar social agregado (aggregate social welfare) se aplica al
derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y
disuasión (compensation and deterrence). Para los utilitaristas el
bienestar individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se
produzca una suma total de más alto bienestar agregado. El claro
ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de
responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, p. ej.
navegación aeronáutica, en las que se realiza un cálculo según el cual
quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una
indemnización no integral. De no ser así esas actividades
directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores
inconvenientes que la indemnización no integral. En estos casos la
merma de indemnización que sufren estas personas se justifica
solamente por la suma de bienestar general que se produce por los
beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos
casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución de
riqueza, como un seguro.
191
Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la responsabilidad civil, 8ª ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 79. La cursiva de la cita es nuestra. En el mismo sentido Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos
Gustavo, Obligaciones, T. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 164.
192
Angel Yágúez, Ricardo de, La responsabilidad civil, 2ª ed. cit. p. 21.
193
Wright, Richard W, “Rigth, Justice and Tort Law”, publicado en Moral Foundations of the law of Torts,
Oxford University Press, 1995.
La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana del
derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos los
hombres. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no una
eficiente compensación, sino una “justa” compensación y disuasión (just
compensation and deterrence).
Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el

aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la
máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad
coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley
universal”. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas
obligaciones morales son también obligaciones legales cuyo
cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.
La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y

basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres
por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristóteles es el
creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva
para designar a los dos tipos de justicia. Esta distinción fue
desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la
Iglesia, conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de
Aquino.
La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la interacción

de los individuos y el estado, y se basa en la sola condición de la
persona como integrante de la comunidad, abarcando
potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes
existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera igualitaria
en proporción al mérito o a las necesidades. Se relaciona la justicia
distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos recursos.
En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo

quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero
socialmente útiles, debe responder de los daños que causa
aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es
este tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por
el hecho de otro, conocida en el common law como respondeat superior
o vicarious liability.
La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la

interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición
relativa en la sociedad, méritos, riqueza o poder. Si una persona
afecta o amenaza los recursos de otra a través de una acción que es
incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la segunda
tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revés de la justicia
distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo
que da derecho al individuo a que nadie interfiera en sus derechos. Este
tipo de justicia se corresponde claramente con la función
compensatoria.
El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la
teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad
de los hombres. La igualdad, como la libertad es uno de los principios
rectores del derecho privado.
1.2.2. Fundamentos económicos

Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de
indemnizar lo hemos encontrado en el análisis económico del
derecho194, corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e
Inglaterra, extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es
posible analizar las reglas jurídicas en consonancia con las
económicas, y demostrar en la mayoría de los casos su eficiencia
económica y en los casos en que esto no sucede, proponer su
reformulación.
El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo

es un ser racional, pero que esa racionalidad la aplica al ámbito
económico y guía sus pasos en la asignación de recursos195. En ese
sentido la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo
metodológico, definido como “la suposición de que todos los hombres
persiguen sus propios intereses, la mayoría de las veces egoístamente y
que proceden racionalmente para la consecución de su objetivo”196.
Además el daño es visto como un costo que alguien debe asumir, y
según cual sea esa regla, quien lo soportará será la víctima, el
victimario, ambos si hay culpa concurrente, o un tercero como
puede ser el seguro, el estado o el principal o garante. Cuando este
costo que significa el daño no es soportado por el causante, los
partidarios de esta escuela hablan de una externalización, es decir,
que el daño es transferido a otro patrimonio, como sucede cuando
una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos
de contaminación197, al ser difusos y no reclamados por las
víctimas no entran dentro del cálculo de costos. Cuando el daño
es indemnizado, el costo se internaliza, es decir es asumido por quien
causa el daño.
Por ejemplo en el diario La Gaceta del 2.5.04 podemos ver una

información que dice que en Tucumán las enfermedades respiratorias
triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. Esto
significa que el ahorro que realizan los productores, o los dueños de
194
Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista italiano
Beccaria y del filósofo inglés Bentham, pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los
años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The problem of social cost, Gary Becker su
artículo Crime and punishment: an economic approach; Guido Calabresi, The cost of accidents, y más tarde
Richard Posner, The economic analysis of law. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la
academia sueca con el premio nobel.
195
Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en “elegir los
mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados”. Posner, Richard, “Rational choice,
behavioral economics and the law”, en Stanford Law Review, vol. 50, p. 1551.
196
Schäfer, Hans Bernd; Ott, Claus, Manual de análisis económico del derecho, trad. de Macarena Von
Carstenn – Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful
evaluating maximising man)
197
La limpieza del aire o el agua, las enfermedades respiratorias, u otras enfermedades que se producen
para dar algún ejemplo.
automóviles y colectivos, por la falta de medidas para no polucionar, la
terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que
se enferman, las obras sociales que cubren estas dolencias, el estado
a través de los hospitales, etc. En realidad no hay ningún ahorro
porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de
enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y
cuando su padecimiento sea tratable). La responsabilidad civil puede
ser una herramienta –no la única ni necesariamente la mejor– para
corregir este tipo de situaciones.
Como vemos en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin

pagar lo que vale (externalización), y en el otro caso debe hacerlo
(internalización). ¿Cuál es la diferencia? El análisis económico del
derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce
cuando las partes negocian privadamente entre sí y que cuando menos
costos y trabas legales existan la negociación arrojará resultados
óptimos198. La diferencia es que cuando se produce un daño las partes
pudiendo, al menos muy teóricamente, haber negociado su costo de
antemano no lo hicieron, debe entonces recurrirse a una ficción de lo
que hubiera sido la transacción en el mercado199. Corresponde entonces
al Juez al valuar el daño calcular por cuanto hubiera estado una persona
dispuesta a desprenderse de tal bien, sea material o inmaterial. Es el
mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo.
Así por ejemplo en los ilícitos culposos (y más aún en los

intencionales) los costos de transacción son altos. El conductor de un
automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar, pero aún
suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este
conductor los conociera, se encontraría con otro fundamental escollo
como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las
lesiones de sus piernas, su brazos, o su vida misma; y aún si este
increíble contrato se diera habría todavía que sortear el obstáculo de la
ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por
violación del orden público. Es imposible que el conductor
internalice voluntariamente estos costos mediante acuerdos privados,
entonces estas externalidades deben ser internalizadas, perdón por la
redundancia, por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus
actos. Por eso Cooter dice que “la esencia de la responsabilidad de los
198
Esto es lo que descubrió Ronald Coase, premio Nobel 1991, autor del famoso teorema que lleva su
nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación, identificación del responsable,
costos judiciales, dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero,
cualquiera sea la regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva, subjetiva) el resultado es siempre el
mismo. Como se ve tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y
con menos intervenciones sea la actividad y negocien las partes, tanto mejor.
199
Jorge Bustamante en un artículo muy citado por la doctrina argentina lo explica de la siguiente forma:
“Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de
mercado para intentar “mimetizarlo” a través del derecho, que suple así una negociación que no fue posible
por los prohibitivos “costos de transacción”. El análisis económico intenta ofrecer un método para
determinar cuáles deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido
convenido a través de una negociación previa, pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y
beneficios de cada parte y lo que cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que, en
definitiva, se realizó unilateralmente, imponiendo costos no aceptados a la víctima. Bustamante, Jorge
Eduardo, “Análisis económico de la responsabilidad civil” en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge
Bustamente Alsina, Director: Alberto Bueres, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 172.
ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las
externalidades creadas por los cosos de transacción elevados”200.
2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la
responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los
sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue
distinto del civil y las consecuencias de los hechos dañosos fueron
muy distintas según el tiempo a que nos estemos refiriendo.
En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de

responsabilidad civil, quizás hasta sea impropio hablar de derecho en
el sentido actual. Pero aún en esas épocas ya el ser humano, gregario
por naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos
desencuentros que la convivencia implicaba. El imperio de la fuerza
debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es más
que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y
con la muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufría un
daño, ese daño no era considerado personal sino que afectaba a todo el
grupo, y las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que
pertenecía el ofensor. Esta venganza era un derecho primitivo que
luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las
relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martínez
Sarrión, “no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio,
sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia
de un organismo superior e imparcial instancia a la que ocurrir201. La
venganza como sistema tenía el gran defecto de la falta de
proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una
muerte podía quemarse una aldea entera, o por una violación
cometerse un genocidio.
Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que

la venganza sufre una limitación cuando se devuelve mal por mal,
pero equivalente o proporcional. Este es un principio de
proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la
fijación de la indemnización tiene relación con el daño causado. Se
conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi,
las leyes de Manú y la ley de Moisés202 y se resume en la archiconocida
frase que todos hemos escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente
por diente. El Talión fue tan importante que se dice que: “ha significado
para el mundo jurídico una sacudida no menos enérgica que la que
supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el
descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la
venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
200
Cooter, Robert; Ulen Thomas, Law & economics 3rd ed, Addison Wesley Longman, New York, 2000, p.
290,
201
Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, en Derecho de daños, Luis Ribó Durán
Coordinador, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13.
202
En el libro del Exodo 21:23 dice: “Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por
diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.
sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada
por su acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una
valoración transcendente del hombre.”203
Así por ejemplo en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre

robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta
veces lo robado, o si el robo se lo hacían a un hombre libre entonces
debía pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados el
comprador podía cobrar doce veces el valor al vendedor; o por ejemplo
si un mercader es engañado por su agente quien le niega haber
recibido la mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el
valor de los bienes.
En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos

daños múltiplos o talión: “Si un hombre roba un buey o una oveja, y los
mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la
oveja”. Igualmente también se individualiza al autor del daño quien es
responsable de la pena.204
Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no
era el mejor sobre todo porque a la víctima de nada le servía devolver
el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían
vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan
ciega como antes. Se pensó entonces que en algunos casos debía
permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta
compensación en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo
de partes205.
En el primitivo derecho germano, también sucedió lo mismo

aunque en el medio se legislaron ciertas penas infamantes, como
ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente;
someter a burlas o arrojar al causante al río cargado con piedras o un
perro a sus espaldas. Como estas penas debían ejercer una gran
presión social se permitía redimirlas con dinero206. Luego la autoridad
fijó los valores y se pasó del sistema de composición voluntaria a la
reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la
indemnización ya no se dejaba al libre arbitrio de las partes, sino que
era fijado por un órgano superior.
Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal
203
Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 23. Más adelante el mismo va más
allá y califica al Talión como un “giro copernicano” que “no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su
benéfico influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en
consonancia con la adecuación delito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que
impedía la apreciación de los factores modificativos de la responsabilidad.”
204
Así por ejemplo el libro del Deteronomio 24,16 dice: “No serán ejecutados los padres por las culpas de
los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado.”
205
En la ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla “si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto”
es decir que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión.
206
Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños”, cit. p. 41. Incluso durante un tiempo parte
de esta composición iba a parar a manos del municipio.
y así también fue gradualmente aceptándose la noción de que el
daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de nada
más que los daños causados.
2.1 El derecho romano

A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este
pueblo extraordinario hizo a la humanidad. Pensamos esto porque
creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres
pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el
derecho romano. Pertenecemos a Occidente y no seríamos quienes
somos sin el derecho romano.
En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas207

también se encuentran ejemplos de limitación de la venganza por
intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de
una parte de su promesa, obligaba a esta a pagar el doble (Tab. VI.2);
una víctima de usura podía recibir de un individuo el cuádruplo de la
cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab.
VII.18); o en el caso del depositario infiel debía indemnizarse el doble
del valor depositado (Tab. VIII.19).
La ley Aquilia208 es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del
daño injusto, a tal punto que en cualquier manual de texto se utiliza
la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de
responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno
Aquilio quien realizó el plebiscito, según cuenta Ulpiano. Era sin
embargo una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o
venganza, consistente en reconocer a un derecho a causar al
responsable los mismos daños económicos sufridos. Era como lo dice
un profesor europeo un talión económico209, lo cual también era un gran
avance.
Esta ley constaba de tres capítulos de los cuales nos interesa destacar
el primero y el tercero, ya que el segundo como lo dice el mismo
Digesto cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que “quien
matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o
a una res, sea condenado a dar al dueño el valor máximo que tuvo en
aquel año”.
El tercer capítulo dice: “respecto de las demás cosas, fuera del esclavo
207
La ley de las XII tablas para los hermanos Mazeaud “representa una época de transición entre la fase de
la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en
libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de
una suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada
en la ley. Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición una poena;
es una pena privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de
la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnización.” Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado
teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea,
Buenos Aires, 1977, T.I. p. 39.
208
Digesto de Justiniano, 9.2.1
209
Jansen, Nils, Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna,
working paper n° 128, Barcelona, abril de 2002, en www.indret.com
y res que hayan sido muertos, si alguien hiciere daño a otro porque
hubiese quemado, quebrado o roto injustamente sea condenado a dar
al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos210”.
Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se

destaca es “injusto o injusticia”. El Digesto explica que por
“injusticia” debe entenderse “no como cualquier clase de ofensa, como
respecto a la acción de injurias sino lo que se hizo en desacuerdo con el
derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguien hubiese matado
con culpa y así concurren a veces ambas acciones, pero habrá dos
estimaciones, una la del daño, otra la de la ofensa. De ahí que
entendemos aquí por injuria el daño ocasionado con culpa incluso por
aquel que no quiso dañar”211.
Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las
acciones útiles y las acciones in factum. Esta última acción la concedía
el pretor en ejercicio de su imperium aunque no se encontraran
garantizadas en su edicto o no coincidían con las exactas palabras de la
ley, pero que correspondían en vista a las particularidades del caso. Por
medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas ajenas al
propietario212. Se observa, salvando las distancias, una similitud en la
concesión de las acciones in factum, con la concesión de acciones in
equity (de equidad) del common law, como veremos más adelante.
Según Díez Picazo, quien sigue a Dernburg el panorama de los

tipos de daños intencionales que reconocía el derecho romano puede
ser resumido del siguiente modo. 1. Damnum iniuria datum: comprende
todos los daños ocasionados a las cosas, que debía suceder por un
hecho contrario a derecho. Si bien en un principio se admitía
únicamente para daños intencionales luego se amplió para hechos
culposos. 2. Lesiones corporales y muerte de una persona: el Digesto
en un texto de Ulpiano dice que se reconoce acción a la persona libre, y
no sólo al esclavo como en un principio, porque nadie es dueño de sus
miembros. 3. Daños causados por animales: los daños que causaban
los animales no estaban reconocidos únicamente por la ley Aquilia.
Ya la ley de las Doce Tablas, que se deroga casualmente por la
ley Aquilia, regulaba los daños causados por los cuadrúpedos
ordenando entregar el animal que causó el daño u ofreciendo la
estimación del daño. 4. Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción
en los casos de daños al cuerpo (corpore) los demás perjuicios sólo
obligaban al autor del daño en caso de dolo, aunque tampoco se fijó con
carácter general el principio de que todo daño causado con dolo debe
ser reparado. 5. Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada,
para un gran número de casos como ser algunos ataques al honor o la
personalidad, pena que se medía en relación con el perjuicio
experimentado.
210
211
212
Díez Picazo, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pp. 66,67
Además de estos reseñados actos intencionales, el derecho Justinianeo
reconocía la categoría de cuasidelitos entre los que pueden
mencionarse213: si iudex litem suam fecerit214; positum et
suspensum215; effusum et deiectum216; receptum, nautae, cauponae et
stabulari217.
Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado

de Roma, no puede decirse con propiedad que los romanos hayan
establecido un principio general de responsabilidad. Los casos que se
iban sucediendo según los hermanos Mazeaud218 se trataban uno a
uno, “decidiendo que quien hubiere sufrido tal o cual daño podría
exigir ésta o aquella suma”. Podemos decir sin temor a equivocarnos
que se trataba de un sistema de tipicidad de daños.
En lo que nos interesa destacar los romanos también delinearon los

conceptos de acto ilícito219 y reparación integral220.
Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se

conoce como el oscurantismo los textos romanos se pierden durante
siglos y recién son redescubiertos en el siglo XI, en que comienzan a ser
estudiados. Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera
universidad en Bolonia en 1088 desde donde se empieza a interpretar y
comentar estos textos. Los primeros comentaristas, además de realizar
las correspondientes anotaciones a los casos que discutían, comenzaron
213
La siguiente enumeración ha sido tomada de Diez Picazo y Bustamante Alsina.
214
Si el Juez hace suyo el proceso. Cuando el Juez no ha fallado conforme a derecho sino que su sentencia
es inicua por su culpa o dolo, debe el magistrado indemnizar el daño. El error judicial como vemos ya era
conocido y sancionado por los romanos.
215
Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle causan
daños.
216
Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. La acción se concedía no
sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. Ver art. 1119 del C.C. de Argentina Se distingue de
la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando.
217
Este es un antecedente de la responsabilidad de los hoteleros y posaderos. Protegía a quienes se
hospedaban por los robos de las cosas introducidas, aunque el robo hubiese sido cometido por terceras
persoonas.
218
Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, cit. p. 39. “Lo que sorprende desde un comienzo es que no se encuentre, ni en materia
delictual, ni en materia contractual, un texto legal de alcances generales, que establezca el principio de que
quien causa un daño a su prójimo, en determinadas condiciones, debe repararlo. Resulta suficiente para
comprenderlo, con recordar cómo y por qué intervino el legislador. Se trataba de ponerle fin a la venganza
corporal, de reemplazarla por el pago de una suma de dinero.”
219
Según un romanista, “el acto “ilícito”, pues, era aquel hecho voluntario que no estaba permitido, que
“no debía hacerse”, ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una constitución, una
ley, etc.) o bien por ser contrario a las mores de los antepasados, o simple y sencillamente, a los principios
del ius. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito, que se reduce
a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina, conforme al art. 19 de la
Constitución Argentina). La idea romana era muchísimo más amplia, menos definida y técnica e
infinitamente más rica en manos del jurista o del buen juez ( y peligrosa en las del mal magistrado o del
gobernante abusivo, que en el Lacio primero y en la hermosa Constantinopla después, los hubo por
legiones). Rabinovich-Berkman, Ricardo D. Derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 484.
220
“El que había obrado ilícitamente, pues, tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las
consecuencias de su acción. “Indemnizar” era volver al otro “indemne”. Esto es literalmente, “no
condenado”, “absuelto”. Pero por el giro que fue tomando la expresión “daño”, fue queriendo significar “sin
perjuicio”. Esta acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado, pues con ella aparecen los
sustantivos “indemne” e “indemnidad”en Cicerón y Séneca. El ideal de la indemnización era la “restitución
integral”, que abarcaba la totalidad de los perjuicios.” Rabinovich-Berkman, Ricardo D. Derecho romano, cit.
p. 500.
a sintetizar sus discusiones en frases cortas, que son conocidas como
glosas. De ahí el nombre de estos primeros comentaristas como
glosadores. Los más conocidos son Bartolo y Baldo. Uno de los
puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la
ley Aquilia, despojándola de su carácter penal. También se comienza a
limitar la indemnización de los daños al perjuicio o mal efectivamente
sufrido221.
En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y

del derecho canónico, y en lo tocante a la responsabilidad civil se
intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado y la culpa pasa a
tener un papel cada vez más importante. Así con posterioridad a los
glosadores hace su aparición la escuela del derecho natural, con Grocio
y Puffendorf que producen una profunda transformación en el
derecho romano, siendo sus postulados recibidos por los franceses
Domat y Pothier quienes directamente elaboran el concepto de que no
hay responsabilidad sin culpa como veremos a continuación.
2.2. El sistema francés

El gran mérito de Domat y Pothier junto con otros autores de antes de
la Codificación según Mazeaud- Tunc, fue “haber separado casi por
completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lo
tanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general
de responsabilidad civil; con la ayuda de las teorías de los
jurisconsultos romanos, más o menos exactamente interpretados,
consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido
alcanzar. La etapa decisiva estaba despejada en lo sucesivo: a
partir de ese día, ha surgido la responsabilidad civil; posee una
existencia propia, y va a comprobarse toda la fecundidad del principio
tan penosamente deducido y a entreverse su campo de aplicación casi
ilimitado.”222
A su vez el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la

responsabilidad civil que no había tenido en el derecho romano, en el
que la injuria implicaba la culpa.223 Este lugar preeminente que ocupa la
culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos.
En primer lugar la culpa es la expresión jurídica del principio económico
del laissez faire, y además “cumple el mismo papel ideológico que
desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la
libertad contractual y de los omnímodos poderes del propietario”. En
segundo lugar “el acogimiento, que con especial delectación ha
dispensado la sociedad a la culpa... se ha debido a que ha constituido
una noción arrebatada por el derecho a la moral. Culpa significa en el
221
Según Diez Picazo en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística. Diez Picaso,
Luis, Derecho de daños, cit. p. 75.
222
Mazeaud Henri y León; Tunc André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, cit. p. 58.
223
Bustamante Alsina, Jorge, Teoria General de la responsabilidad civil, cit. p. 45. Sin embargo el autor a
renglón seguido nos dice que “...en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud , o sea que lo
ilícito es culpable y lo culpable es ilícito. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con
diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)”.
ámbito social lo que traduce el pecado en el moral [...] La culpa es,
por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que
justifica la sanción y crea una responsabilidad.”224 Más adelante
explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como
llave maestra del sistema, no sólo fue este el único motivo que
condujo a su total aceptación sino también la influencia de la naciente
industrialización y el maquinismo, pues la principal implicancia de la
culpa en el aspecto económico es que no limita el nivel de actividad
siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no
tener que responder. La regla objetiva, en cambio, limita el nivel
de actividad cuando la obligación de cuidado pesa sobre una de
las partes o es unilateral, (p. ej. un conductor de automóvil frente a un
peatón, el explotador de una central nuclear frente a los vecinos, el
explotador de una aeronave frente a los que están en la superficie de la
tierra) porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la
diligencia requerida no excusa el pago de los daños ocasionados,
porque se responde por la sola causación, lo que es lo mismo que decir
que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la
falta de culpa como en la regla subjetiva.
La Revolución Francesa no sólo marca el fin la monarquía, no es

un mero cambio de gobierno, sino también él triunfo del Iluminismo,
que pregonaba triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la ilusión
del hombre de poder dominar y conocer todo. Esta corriente de
pensamiento tuvo en la Enciclopedia su correlato científico y en la
Codificación el jurídico, y no hace falta decirlo que entre los Códigos
dictados por la Revolución Francesa, el Código Civil es el código
estrella. Someramente lo describimos a continuación porque fue la
principal fuente legislativa de inspiración de Dalmacio Vélez Sársfield.
Siguiendo a Bustamante Alsina225 podemos decir que el Código

Civil francés tiene las siguientes características en cuanto a la
responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386): a) Obligación
general de responder por el daño causado a otro; b) La imputabilidad
del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no
hay responsabilidad sin culpa; c) la culpa tanto puede ser intencional
como por simple negligencia o imprudencia; d) Siendo la culpa la
violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito
el acto ejecutado en tales condiciones; e) sin daño no hay
responsabilidad civil, f) la obligación de responder es una sanción
resarcitoria y no represiva del daño causado. En cuanto a la
responsabilidad contractual (arts. 1137, 1147 y 1148) los principios son:
a) El deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al
acreedor el incumplimiento de la obligación, b) el incumplimiento de la
obligación importa la presunción de culpa del deudor. c) La culpa se
juzga en abstracto, d) No existe graduación de la culpa en relación al
mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor.
224
Martínez Sarrión, Angel, “La evolución del derecho de daños, cit. p. 64.
225
Bustamante Alsina, Jorge, Teoria General de la responsabilidad civil, cit p. 47. Hemos respetado
textualmente la descripción porque nos parece sumamente didáctica.
A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos
agregar que el Código no menciona la posibilidad de reparar el daño
moral, ni en forma extracontractual ni contractual, sin embargo esto no
ha sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. También
debemos resaltar que ni en los arts. 1382226 ni 1383227 se menciona a la
ilicitud como requisito, no obstante lo cual, jurisprudencia y doctrina la
exigen.
Si tuviéramos que definir al Código Civil Francés en pocas

palabras diríamos que es un sistema de atipicidad del ilícito, o con
cláusula abierta, centrado en la culpa, y con dualidad de
regímenes contractual y extracontractual.
2.2.1 Evolución doctrinaria, jurisprudencial y legislativa

Que el Código Civil Francés o Código Napoleón como también se lo
conoce es un monumento jurídico no nos quedan dudas. Lo que
queremos destacar ahora es como sin haber sido derogado, ha podido
servir al progreso de Francia mediante una adecuada interpretación
doctrinaria y jurisprudencial y legislación innovadora. Henri Capitant al
prologar la primera obra de los Mazeaud allá por 1940 se
sorprendía de la juventud del código a pesar de sus 130 años228.
Hoy tiene doscientos y sigue aún joven.
Este código que acabamos de ver centrado exclusivamente en la culpa,

recibió sin embargo a la teoría del riesgo para la que no hay necesidad
de demostrar la culpa, sino que esta se presume por la sola ocurrencia
del daño, teniendo en cuenta que el 8 de abril de 1898 se dictó en
Francia una ley que consagraba la teoría del riesgo en el ámbito laboral.
En el modelo del Code Civil la culpa era el centro del sistema y el factor
de atribución casi exclusivo. En el modelo originario los redactores sólo
contemplaron dos disposiciones en las que instituyeron disposiciones
por hecho de las cosas: el art. 1385 que consagra responsabilidad por
el hecho de los animales (derivado de la actio pauperie del derecho
romano) y el art. 1386 que habla de los daños causados por un edificio
en ruinas (procedente de la cautio damni infecti), pero aún esos casos
estaban sujetos a la responsabilidad por culpa derivada de los arts. 1382
y 1383.
226
“Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual ha
sucedido”
227
“Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho, sino también por su
negligencia o por su imprudencia”.
228
“La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del código civil
francés, que se han hecho famosos. ¡Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal amplitud!
Pero ¡Qué bien concebidos y redactados están!
Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier, e incluso con las más firmes de Domat, se admira la
concisión de aquellos preceptos. Están escritos sobre piedra; y soportan todavía, sin ceder, la enorme
construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. Se encuentra en los mismos el buen
sentido, el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. Si es verdad que los proverbios
constitiuyen la sabiduría, puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos; porque resumen la
sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerda de 130 años. Capitant, Henri,
Prefacio a la primera edición del tratado de los hermanos Mazeaud.
Sin embargo hacia fines del siglo XIX era evidente que la
necesidad de demostrar la culpa como condición de procedencia
llevaba a muchas injusticias. El mundo para el que fue pensado el Code
había cambiado por influjo de la aparición de máquinas y cosas
peligrosas, y fundamentalmente por cambio de un sistema artesanal
de producción basado en la agroindustria a un sistema de producción
en masa de bienes industriales. Los autores y los jueces comenzaron a
plantearse entonces de qué manera229 dar una respuesta justa a los
daños que los nuevos inventos producían, en los cuales las más de las
veces la demostración de culpa era una tarea ímproba.
2.2.2 Legislación
No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes
que demuestran la capacidad de innovación de los franceses,
legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos.
2.2.2.1 Accidentes de tránsito

Ley del 5 de julio de 1985, sobre indemnización de daños
causados por accidentes de circulación de vehículos a motor,
también conocida como ley Badinter en homenaje a Robert
Badinter, quien fuera el Ministro de Justicia que la impulsó. Antes de
esta ley se había encargado un proyecto a André Tunc, quien había
ideado un sistema totalmente autónomo en el que se sustituía la
responsabilidad civil por un sistema de seguridad social, el que
finalmente no pudo cuajar, pero del que se extrajeron algunos de sus
principios.
Francia ya había declarado la obligatoriedad del seguro en 1958 y

desde 1952 tenía un fondo de garantía para cubrir aquellos casos de
conductores no asegurados, insolvencia o que no pudiera identificarse al
conductor, por lo que la ley del 5 de julio de 1985, que también
consagraba la obligatoriedad del seguro, no contenía una gran
innovación en ese sentido.
Entre los aspectos originales de la nueva ley, sobresale un papel del

asegurador mucho más activo y una complementación de la
responsabilidad civil con el seguro. Debe formular una oferta seria al
damnificado y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades
establecidas en la misma ley. Además la víctima está mucho más
protegida, porque la jurisprudencia francesa se había tornado un
poco estricta con algunos comportamientos de los peatones
229
Las soluciones propuestas fueron en grandes líneas tres. Una primera propuso el acrecentamiento de la
responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad, como en el contrato de trabajo o en el de
transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y además que
la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante una
simple cláusula. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar
extensivamente el art. 1386 sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles, lo que tropezaba con la
gran dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. La tercera solución
propuesta por Laurent, fue asignar al art. 1384 párrafo primero un ámbito propio que permitiera fundar
sobre él todos los casos causados por el hecho de una cosa. Esta fue la teoría que terminó triunfando. Viney.
P. 606.
privándolos de indemnización.
Como puntos salientes podemos mencionar:
1. La ley crea un crédito a la indemnización en cabeza de la víctima

más que una deuda de responsabilidad en cabeza del dueño o guardián.
2. La ley se aplica a todo accidente en que esté implicado un vehículo
terrestre a motor, a excepción de los trenes y tranvías.
3. Se excluye la culpa intencional (faute dolossive) de la víctima, caso
en el que no hay derecho a la reparación.
4. Se pagan únicamente los daños que tengan relación de
causalidad con el accidente habiéndose establecido
jurisprudencialmente una presunción a favor de la víctima.
5. La indemnización es debida por el dueño o guardián, siendo
aplicable el derecho común para el resto de las personas.
6. A la víctima no puede oponérsele ni el hecho de un tercero ni la
fuerza mayor.
7. Las víctimas de menos de dieciséis años o de más de sesenta, son
indemnizados en todos los casos, con la sola excepción de haber
buscado voluntariamente el daño.
8. Si el conductor ha cometido una falta que tiene relación causal con
el accidente puede reducirse su indemnización.
9. No existe limitación de la responsabilidad, sino que se
indemnizan todos los daños que sean “atentados a la personalidad”
y a los “bienes”. Igualmente tienen legitimación pasiva tanto el
damnificado directo como el indirecto (par ricochet).
2.2.2.2 Productos elaborados.

El 25 de julio de 1985 la Comunidad europea emitió la Directiva 374
sobre responsabilidad del fabricante de productos defectuosos. Luego
de varios intentos de traspolar la Directiva al derecho interno, entre
ellos un proyecto encargado nada menos que a Jacques Ghestin, trece
años después, en 1998 el legislador francés optó por incorporar un
nuevo capítulo al Código Civil en vez de dictar una ley específica de
responsabilidad del productor como habían hecho otros países.
Los rasgos mas salientes de la nueva ley que fue insertada en 18 incisos
al viejo artículo 1386 del Código Civil, son.
1. Aunque pueda parecer extraño se trata de un régimen optativo

para la víctima, la que puede elegir el régimen común, contractual o
extracontractual si así lo desea.
2. Se prohíben las cláusulas limitativas o exoneradoras de
responsabilidad.
3. La ley pone punto final a la discusión sobre si la responsabilidad es
contractual o no. De acuerdo al art. 1386 inc. 1°, haya o no contrato, el
productor es responsable.
4. Se trata de una responsabilidad por productos y no por
servicios. El productor responde únicamente cuando el producto es
defectuoso.
5. El productor responde siempre que haya puesto voluntariamente en
circulación el producto.
6. El producto se considera defectuoso cuando no ofrece la seguridad
que se puede legítimamente esperar. El defecto viene a ser el carácter
anormalmente peligroso del producto.
7. Sobre la víctima pesa la carga de la prueba del daño, del defecto y
de la relación de causalidad entre el defecto y el daño. El productor no
puede exonerarse probando la falta de culpa.
8. La ley hace responsable al productor, pero equipara al fabricante
del producto terminado, al de la materia prima y al de un
componente. Igualmente responsable es quien pone su nombre,
marca u otro signo distintivo en el producto. Muy importante es que
esta responsabilidad es in solidum o concurrente.
9. Son causas de exoneración no haber puesto en circulación el
producto; o que el producto no haya estado destinado a la venta, la
culpa de la víctima o de una persona por quien la víctima deba
responder. El hecho del tercero exime únicamente cuando asuma las
características de caso fortuito. Por último son causas de
irresponsabilidad el cumplimiento de reglamentaciones imperativas de
orden público. En estos casos se habla de “hecho del príncipe” y las
normativas administrativas o legales.
10. Los riesgos de desarrollo también están contemplados como causal
de exoneración pero tanto esta causal como el cumplimiento de la ley
pierden su valor si el productor, después de que un defecto se
manifiesta en el término de diez años de puesto en circulación el
producto, no toma las medidas para prevenir las consecuencias
dañosas.
11. La prescripción es de tres años.
2.2.2.3 Ley de sistema sanitario

En materia de sistema de salud, Francia dictó en el 5 de marzo de
2002230 una ley innovadora231 en muchos aspectos, y que en lo que nos
interesa a nuestra materia también incursiona en el espinoso tema de
los daños producidos por actos médicos. Si bien la ley tiende a una
reforma integral del sistema de salud, por lo que habla además de la
democracia sanitaria y de la calidad del sistema de salud, tiene
un título, el IV, relativo a la reparación de las consecuencias de los
riesgos sanitarios, los que se intenta mitigar con institutos tales como
el seguro, principios que deben regir la responsabilidad médica y un
procedimiento “amistoso” de indemnización a las víctimas de
accidentes médicos.
Particularmente novedosos resultan los siguientes aspectos.
230
Journal Officiel de la République Française, de 5 de marzo. Aunque se trata de una ley muy nueva la
misma ya ha sufrido varias
reformas, la última de ellas en julio 2003.
231
Un comentario de la ley puede verse en Seuba Torreblanca, Joan Carles, “Breve presentación de la ley
Francesa 2002-303, de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario”, en
www.indret.com Barcelona, abril 2002.
1. Se establece el principio de que nadie puede prevalerse de haber
nacido para reclamar daños. Este es uno de los más viejos
requerimientos de los médicos en relación a las contracepciones
fallidas. Nacer con vida no se considera daño. Pero si la persona ha
nacido con discapacidad debido al acto médico o éste la haya agravado
o no haya aconsejado la toma de medidas necesarias a tiempo, los
padres tienen una acción para reclamar los daños, excepto los gastos
de manutención de por vida, los que están a cargo de la solidaridad
nacional.
2. La ley, al igual que la Loi Badinter, trata de mejorar la posición de la
víctima utilizando al instituto del seguro como herramienta. Así, se
legisla sobre el acceso al seguro prohibiéndose el rechazo al
aseguramiento por características genéticas en los contratos de
vida o enfermedad, prohibéndose incluso los exámenes genéticos o
preguntas al respecto. En cuanto a los profesionales tienen la obligación
de suscribir un seguro.
3. Los profesionales y los centros asistenciales responden siempre por
culpa, salvo cuando se trate de daños derivados de productos utilizados
en la atención médica, lo que vendría a constituir lo que nosotros
llamamos un hecho de la cosa; y cuando se trate de infecciones
intrahospitalarias, salvo que se pruebe causa ajena.
4. Muy importante es la creación de la Comisión regional de
conciliación e indemnización, que trata de evitar los juicios de mala
praxis, siendo una instancia obligatoria. Esta Comisión determina la
existencia del daño y lo comunica a la aseguradora la que en el
plazo de 4 meses debe realizar una oferta seria al damnificado o
sus derechohabientes. Si la oferta es pobre, al igual que la Loi Badinter,
se establece una penalidad. La aseguradora puede subrogarse contra el
causante del daño, y contra la Comisión si considera que incurrió en
error.
5. Ahora bien, si por alguna razón la aseguradora no formula oferta, o
si el profesional no tenía seguro o
fue insuficiente, se crea la Oficina nacional de indemnización, que

es la que termina cubriendo los daños, también subrogándose
contra el causante.
6. Si el profesional no contrata el seguro se hace pasible de una
fuerte multa e inhabilitación para el ejercicio de la profesión. Lo
mismo rige para los centros asistenciales.
7. El plazo de prescripción es de diez años, a contar desde que el daño
es definitivo.
2.3 Otros sistemas

En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad
civil que rigen en Occidente no quisiéramos dejar de lado al common
law y al sistema alemán.
2.3.1. El common law

Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno
de formalismos. Una persona que tuviera derecho, denominada cause
of action, debía obtener un writ por parte del Rey, algo parecido a la
actio que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. El writ
en los primeros tiempos consistía, previo pago de una suma de dinero
en la Cancillería, en una orden del rey a un funcionario local para que
hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. En
un primer tiempo, el derecho se establecía con una cause of action y el
remedio con un writ. Esto cambió más adelante cuando por las luchas
entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron.
Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos:
trespass y case. El trespass, según Diez Picazo equivalía
probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. En ambos
casos se trataba de figuras netamente penales, porque se requería
que la conducta fuese directa e intencional; las conductas culposas
todavía no tenían cabida en el sistema. Ambas tenían por objeto
restablecer la “paz del Rey”, impidiendo todo comportamiento que
pudiera provocar venganza. El trespass era el remedio para todos
los daños directos, inmediatos y causados por la fuerza a la víctima
ya sea en su persona (trespass to persons, que luego se subdivide en
assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass
to goods).
El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres

clases: 1. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona,
cualquiera fuera el instrumento232. 2. Assault: consiste en la acción
destinada a cometer battery, figura muy parecida a la amenaza233. 3.
False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la
que se priva de la libertad a una persona, aunque sea temporariamente
sin tener una causa válida234.
El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la

propiedad de otra persona, aunque no se causara daño. Es muy
parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal
nuestro.
El case o trespass on the case, fue una figura que se desarrolló

como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la
peyorativa categoría del trespass, pero que al haber sufrido un
daño debiera encontrarse una solución justa235. La primitiva distinción
fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la
fuerza del demandado, y case si era el resultado de una omisión
232
Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una manera
dañina u ofensiva. Constituye battery por ejemplo, escupir en la cara a otra persona, cortar el cabello, besar
a una mujer. Fleming, John G., The law of torts, 9ª ed, 1998, LBC, Sydney, 1998, p. 28.
233
Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto dañoso u
ofensivo. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama “assault and battery”. Fleming, John G., The law of
torts, 9ª ed, cit. p. 31.
234
El false imprisonment no se da solo cuando se encarcela a alguien, sino también cuando se le impide
que se vaya del lugar donde está. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue
creado, como ser cuando el chofer de un ómnibus conduce a tal velocidad para impedir que un pasajero
descienda. Fleming, John G., The law of torts, 9ª ed, cit., p. 33.
235
Fleming, John G., The law of torts, 9ª ed, cit., p. 21.
o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto.
La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el
trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como
consecuencia necesaria y directa del ilícito. Era lo que se denomina un
tort actionable per se236. En cambio para que procediera el case
era necesaria la prueba de los daños reales. Como veremos más
adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días
en el common law, por ejemplo en los daños por difamación. La razón
de esta no exigencia es el carácter penal del trespass, ya que se
pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran
un daño real o demostrable, sí podían generar un resentimiento que era
socialmente más conveniente evitar.
La segunda gran distinción, enseña Fleming, relacionada con el anterior

párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba
ilegítima, estando a cargo del demandado probar una causa de
justificación237, como podía ser la defensa propia o el estado de
necesidad. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad
que facilitaba las cosas al actor. El case, en cambio, imponía al actor la
prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado.
Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales

con el trespass y actos negligentes con el case. También en un estadio
posterior, y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica,
según Mattei238, el common law comienza a distinguir entre tutela
penal y civil. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos
intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y
culposos), estas figuras netamente penales desplazan al trespass
que se convierte en un tort civil. Sin embargo la separación nunca fue
total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts
también subsisten como delitos penales como la conspiración o el
libelo. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del
daño, como la difamación.
Tenemos entonces que al igual que en el civil law, en el common law

derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. El
proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama,
the law of torts, y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo
dice una expresión más moderna, el derecho de daños. Sin embargo y
como lo señala Ponzanelli239 la relación entre responsabilidad civil y
penal, en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos, era
236
La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los tribunales
argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el
daño surge in re ipsa. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación, es decir la mera
expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o
nominales. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados
Unidos como veremos más adelante.
237
Fleming, John G., The law of torts, 9ª ed, cit. p. 22.
238
Mattei, Ugo, Il Modello di common law, Giappichelli Editore, Turín, 1996, p. 28.
239
Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, 1992, Il Mulino, Bolonia, p. 61.
“casi edípica”, porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para
que procediera la responsabilidad civil, que en un primer momento
tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil.
2.3.1.1 El concepto de tort

Conviene recapitular un poco sobre el concepto de tort. En sentido
amplio the law of torts designa, como ya hemos dicho en el common
law a una rama del derecho que sería equivalente a nuestro derecho de
daños, aunque con la salvedad de que no incluye los daños
contractuales.
Etimológicamente “tort” deriva del latín “tortus”240 o “torquere”, que

vendría a significar algo así como torcido y que tiene una raíz parecida
a la palabra castellana “entuerto”241 que no se usa prácticamente en el
lenguaje jurídico. Primero esta palabra pasó al francés y de ahí al inglés
llevada por los normandos que conquistaron Inglaterra.
Los autores norteamericanos todavía no se han puesto de acuerdo en

una definición comprensiva de todo lo que es un tort. Prosser y Keeton,
por ejemplo luego de expresar lo difícil que es llegar a una definición
dicen: “En sentido amplio, un tort es un ilícito civil (civil wrong), distinto
del incumplimiento contractual, para el cual el tribunal proveerá un
remedio en la forma de una acción para el pago de daños”242. La
definición incluye otra palabra que también presenta sus problemas a la
hora de encontrar un equivalente en lenguaje jurídico como es
“wrong”243 (equivocado o erróneo, algo que está mal).
Resulta sorprendente para una mentalidad como la nuestra ver que lo

único general a que arriba Prosser es que lo antijurídico debe ser
indemnizado y que la conducta antisocial debe ser desalentada. Es
decir que los torts tienen un carácter residual muy grande en el que no
se incluyen los daños causados por incumplimiento contractual, por
240
Los significados de las dos palabras según el diccionario Vox de García de Diego son: Tortus –a, um: pp.
de Torqueo¶ ADJ.: torcido, retorcido (torta quercus, corona de encina; torti capilli, cabellos rizado) ¦ tortuosos
sinuoso. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr.; torcer, retorcer (serpens orbes torquet, la serpiente se
enrosca [forma roscas]; capillos, t., rizar los cabellos; stamina t., hilar) ¦hacer rodar, arrastrar rodando
(torquetur turbine pulvis, el polvo es arrastrado por el torbellino; hiemen t., desencadenar una tempestad) ¦
hacer girar (se. t. girar) ¦gobernar (qui bella tuo sub numine torques, tú que presides las guerras) ¦disparar,
lanzar ¦hacer cambiar de dirección, volver, dirigir (oculos ad moenia, los ojos hacia las murallas) ¦ torturar,
dar tormento; someter a interrogatorio [por medio de la tortura] ¦ poner a prueba, sondear ¦ atormentar,
hacer sufrir.
241
El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a “agravio”, aunque el origen
etimológico es la palabra latina intortus, de significado muy similar a tortus.
242
Prosser, Willian Lloyd; Keeton, Page, Prosser y Keeton on The law of torts 5ª ed., Westpublishing Co, St.
Paul Minnesotta, 1984, pagina 3. “Broadly speaking, tort is a civil wrong, other than breach of contract, for
which the court will provide a remedy in the form of an action for damages”
243
El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks, profesor de
la Universidad de Oxford, como “la violación o ruptura de un deber” (breach of a duty); legal wrong puede
ser definido como “la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley”; y lo que nos interesa más en
este trabajo, civil wrong se define como “la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses de
un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande
por su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo”. Birks, Peter, “The
concept of a civil wrong”, publicado en Moral foundations of the law of torts, Oxford University Press,
Clarendon Paperbacks, 1995.
ejemplo244.
2.3.1.2. Clasificación de los torts.

Los torts se dividen en tres grandes grupos, los intentional torts, que
son la categoría primigenia como ya hemos visto, los negligence
torts, de notable expansión y los strict liability torts, también de
muy importante crecimiento en nuestros días.
Sobre los primeros, los intentional torts, solo diremos que aparte de
requerir intención de dañar, llamada normalmente malicia (malice245).
Por ahora basta decir que estos torts son los que normalmente dan
nacimiento a las condenas por daños punitivos.
El tort de negligence, cuyo antecedente más inmediato es el case246,

sobre el que ya nos hemos referido, alcanzó una notable expansión
sobre todo después de la revolución industrial, en que facilitó el
desarrollo del maquinismo, la urbanización y el tráfico en las rutas y
autopistas. Según Fleming a los nuevos riesgos que aparecían era
imposible confrontarlos con los arcaicos remedios de los viejos torts. La
forma de no impedir el desarrollo y brindar una respuesta adecuada, la
encontraron los jueces en el ajuste de la negligence, y con el axioma “no
hay responsabilidad sin culpa”247, al igual que lo que había sucedido
en Francia con Domat y Pothier. La regla de la responsabilidad por
culpa, según Markesinis es la que mejor servía a la hipocresía de la
sociedad victoriana, porque protegía a las industrias nacientes con un
débil mercado asegurador. La regla de la culpa según este autor,
en esa época tuvo un doble significado: “no sólo significaba que
244
David Owen, nos da una definición más abarcativa cuando dice: “El derecho de daños (the law of torts)
concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad, propiedad y
personalidad de sus vecinos, tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado
ex post. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de
la propia conducta que la sociedad impone en casa sociedad para evitar daños impropios a los demás y para
determinar cuando la indemnización del daño es debida”. Esta definición contiene no sólo la referencia a la
obligación de indemnizar, sino que también hace formar parte de los torts a la prevención del daño. Es lo
que se conoce como función preventiva del derecho de daños, faceta muy desarrollada en los Estados
Unidos con las llamadas injunctions, algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición
en nuestro derecho, en el que desde hace ya varios años los juristas, sobre todo procesalistas alzan su voz
para reclamar la legislación de institutos similares, de innegable naturaleza cautelar, que permitan el
planteo de un juicio en el que la única pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una
acción de fondo. Owen, David, Philosophical foundations of tort law, Oxford University Press, 1995, pag. 7.
245
También se suele hablar de wrongful intent, evil motive, ill will, recklessness. El significado de malice
tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los fallos
sobre libertad de expresión. Malice en los fallos derivados de New York Times vs. Sullivan se refiere a una
actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. Puede el periodista tener la mejor intención
hacia la víctima de la mala información, pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. Volveremos sobre
el tema en el capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE.UU.
246
El case, según Dobbs, surgía en tres situaciones: A. Cuando el daño que se causaba no había sido
intencional. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y
golpea a alguien el tort es trespass to person; en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien
tropieza en la oscuridad el tort es case. B. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas, como cuando el
veterinario trata de curar el caballo del actor y falla por negligencia. C. Cuando la culpa del demandado no
radica en un acto positivo sino en su falta de acción, como cuando el pastor no cuida las ovejas. Dobbs, Dan
B. The law of torts, West Group, Saint Paul, Minnesota, 2000, pp. 259-260.
247
“The axiom “no liability without fault” was quickly raised to a dogmatic postulate of justice, because it
was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class, in relieving them
from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will
and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations.
si se incurría en culpa se debía pagar, era también entendido
(menos convincentemente) que se requería que si no se incurría en
culpa no se pagara248”.
En Inglaterra la negligencia como principio general de daños de quien

causa daños incurriendo en ella fue reconocida con el famoso fallo de la
House of Lords Donoghue vs. Stevenson249. Antes de ese fallo la
responsabilidad civil por negligencia sólo tenía lugar en muy aislados
casos. El holding del fallo surge del voto de Lord Atkin que dice: La regla
por la cual se debe amar al vecino se transforma en la ley: no debes
dañar a tu vecino y la pregunta del abogado es: ¿Quién es mi vecino?
recibe una respuesta estricta. Se debe tener cuidado razonable de
evitar actos u omisiones que se pueda razonablemente prever que van
a dañar a mi vecino. ¿Quién es entonces por ley mi vecino? La
respuesta parece ser personas que están tan cercana y
directamente afectadas por mi acto que se puede razonablemente
contemplarlos como que serán tan afectados cuando yo esté
dirigiendo mi mente hacia los actos u omisiones en cuestión.”250
Los elementos para que haya negligencia según Markesinis251 son

cuatro: A. Un deber legal de actuar o de no actuar, (duty), B. Violación
de ese deber (breach of duty), C. Nexo de causalidad o simplemente
causa (causation)252 y por último D. Daño (damages). Este requisito
es la gran novedad de este tipo de tort y es lo que lo
caracteriza. Recordemos lo dicho anteriormente que algunos torts
no exigen la demostración del daño, sino que presumen su
existencia como la difamación253.
A simple vista puede apreciarse que los elementos son prácticamente

los mismos que se requieren en el civil law para que proceda la
responsabilidad por culpa, al menos en su formulación clásica. Así en
nuestro sistema se requiere: 1. Acto ilícito, que estaría representado
por el duty y su violación (breach of duty). El duty vendría a tener
correspondencia con el interés jurídicamente protegido que a su vez
248
Markesinis, Basil -Deakin, Simon, Tort Law, 4ª ed, cit., p. 504.
249
1932 AC 562
250
“The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your neighbour and
the lawyer’s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable care to
avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour Who then in
law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act
that I ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to
the acts or omissions which are called into question”
251
Markesinis, Basil y Deakin, Simon, Tort Law, 4ª ed, Clarendon Press, Oxford , 1999, p. 69.
252
Dobbs divide a la causa en dos elementos. El primero es que el demandado haya sido de hecho la causa
del daño a la víctima. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño (proximate cause).
Dobbs, Dan B., The law of torts, cit. p. 269.
253
Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A. Deber (duty) reconocido por la ley
que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos irrazonables
(unreasonable risks). B. Violación de ese deber,(breach of duty), que vendría a ser el elemento típico de la
negligencia, o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. C. Daño. D. Causa. El sistema
anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto
(remoteness of damage). 5. Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño,
específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo
(voluntary assumption of risk).Fleming, John G., The law of torts, 9ª ed, cit. pp. 116-117.
surge de la obligación de comportamiento (positivo o negativo), la
diferencia es que el common law desdobla en dos requisitos lo que en
nuestro derecho se engloba bajo el periodista tener la mejor intención
hacia la víctima de la mala información, pero lo que se juzgará
en definitiva no será esto rótulo de acto ilícito. De todos modos
cada vez menos se considera que el hecho ilícito deba ser
requisito de la responsabilidad civil. 2. Nexo de causalidad:
igualmente se requiere que exista una relación de causalidad, principio
válido para todas las obligaciones: no hay obligación sin causa. 3. Factor
de atribución, principalmente la culpa, que se requiere que exista
también en el common law, la que puede ser desplazada por la culpa de
la víctima. La definición de culpa en el common law es la misma
que en nuestro derecho: violación o infracción de deberes de
cuidado o prevención. 4. Daño: elemento indispensable en nuestro
sistema.
El paradigma del buen comportamiento en el common law es el

reasonable man, ahora reasonable person para despojarlo de
connotaciones sexistas, que vendría a ser el equivalente del buen
padre de familia de que hablan nuestros códigos.
Fleming con la belleza de la prosa de su obra, no exenta de agudeza lo

describe así: “la persona razonable es la encarnación de todas las
cualidades que requerimos al buen ciudadano: si no un modelo exacto
de perfección, por lo menos una mejor persona de lo que
probablemente cualquiera de nosotros sea, o quizás incluso aspire a
ser”254. En Inglaterra el Juez Pearson en Hazell vs. British Transport
Commission255 lo definió como: “la regla básica es que la
negligencia consiste en hacer algo que un hombre razonable habría
hecho un esa situación u omitir hacer algo que un hombre razonable
habría omitido en esa situación”. Lord Radcliffe dijo que el hombre
razonable es la “antropomórfica concepción de la justicia”256.
Una alternativa para poder llegar a decidir en qué casos hay

negligencia la brinda la regla creada por el Juez Learned Hand en el
celebérrimo caso United States vs. Carroll Towing Co.257 Sobre este
tema trataremos más adelante, bastando decir que la negligencia
surgiría para este criterio por cuando el valor de las precauciones a
tomar sea menor que el daño multiplicado por la probabilidad de que
ese daño precisamente ocurra.
Finalmente debemos referirnos aquí a la regla de responsabilidad que

254
Fleming, John G., The law of torts, 9ª ed, cit. p. 118. “The reasonable person is the embodiment of all the
qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection, yet altogether a rather
better person than probably any single of us happens, or perhaps even aspires to be”.
255
1958 1 WLR 169, 171. “...“the basic rule is that negligence consists in doing something which a
reasonable man would not have done in that situation, or omitting to do something which a reasonable man
would have done in that situation...”
256
Davis Contractors Ltd. Vs. Fareham UDC 1956 AC 686, 728.
257
159 F. 169 (2d Cir. 1947).
se conoce como Strict liability, y que podríamos traducir como
responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. Esta regla surge
del famosísimo caso Rylands vs. Fletcher258.
Ese caso estableció la regla de que una persona es responsable si

en el uso “no natural” de su tierra acumula cualquier cosa factible
de causar daño si se produce un escape259. El caso se trataba de la
construcción de una presa de agua para proveer a una fábrica. En el
lugar elegido había un túnel de una mina en desuso, pero debido a la
negligencia de los ingenieros, contratistas independientes, el túnel no
se descubrió hasta que el agua inundó la mina ubicada en la
propiedad adyacente por medio de pasadizos que las comunicaban.
Se probó en el juicio que los demandados ignoraban la existencia
del túnel. De acuerdo a las reglas existentes hasta el momento en el
common law deberían haber sido absueltos.
La aplicación del nuevo factor de atribución regla no fue bien recibido

de inmediato por los tribunales, pero al final terminó por imponerse. Es
que en la individualista y liberal sociedad de la época no sonaba bien
que se debiera responder aunque se fuera inocente, como había
sido siempre hasta el advenimiento de la regla “no hay
responsabilidad sin culpa”. En la antigüedad y también en el medioevo,
en esos tiempos en que la vida era “salvaje y corta”260 no era
concebible o era incomprensible suponer que un daño no pudiera ser
intencional.
Sin embargo según como se la interprete, la regla de Rylands vs.

Fletcher no deja de tener su elemento de culpa al crear un riesgo
anormal. Esta afirmación, que puede haber tenido algún viso de razón
en el siglo pasado, es impredicable de la mayoría de las actividades de
este siglo en que gran parte de las actividades cotidianas implica cierto
riesgo. Es mucho más atinado fundar la regla de responsabilidad
estricta en la tolerancia de la sociedad hacia ciertas actividades
dañosas, pero socialmente útiles, con tal que se indemnicen sus
inevitables consecuencias perjudiciales para terceros. La otra
alternativa cuando una actividad es lesiva es directamente la
prohibición o la reglamentación de su realización buscando minimizar
la posibilidad de daños, aunque en este último caso, aún
cumpliendo todas las disposiciones legales, no hay excusa para
responder. Este tipo de responsabilidad se impone en actividades
legítimas, pero dañosas con el propósito de internalizar el costo de los
258
Rylands vs. Fletcher (1868) L.R. 3 H.L., 330.
259
“We think that the rule of law is, that the person who for his own purposes brings on his lands and
collects and keeps there anything to do mischief if it escapes, must keep it in at his peril, and if he does not
do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape... and it
seems reasonable and just that the neighbour, who was brougth something on his own property wchich was
not naturally there, harmless to others so long as it is confined to his own propert, but which he knows to be
mischievous if it gets on his neighbour’s should be obliged to make good to the damage which ensues if he
does not succeed in confining it to his own property”. Del voto del Juez Blackburn. 1866 LR 1 Ex 265, affd
(1868) LR 3 HL 330.
260
Fleming, John G., The law of torts, 9ª ed, cit. p. 367.
accidentes, y no ponerlo en cabeza de la víctima.
Otros casos de strict liability son la responsabilidad por productos

elaborados, la responsabilidad por daños causados por animales,
que existía antes de la regla de Rylands vs. Fletcher, la
responsabilidad por daños causados por aeronaves y la
responsabilidad del empleador por los daños causados por sus
empleados, por mencionar los ejemplos más relevantes.
2.3.2 El Código Civil Alemán

El Código Civil Alemán siguió una evolución distinta frente al Código
Civil Francés porque sus juristas, primero con la Escuela Histórica y
luego con la pandectística, según Diez Picazo discuten “en nombre de
una rigurosa interpretación de los textos romanos y de un rechazo de
las deformaciones que en ellos había introducido el Derecho Común, la
generalización de la responsabilidad por culpa que el iusnaturalismo
había llevado a sus consecuencias más extremas.”261 Por la influencia
que tuvo en la legislación de países europeos es comparable al
hito que significó el código civil francés.
La notas más salientes del Código Civil Alemán en lo tocante a la

reparación de actos ilícitos son:
1. No existe una cláusula general de responsabilidad por culpa como en

el sistema francés. De acuerdo al artículo 823, se deben indemnizar
aquellos daños causados en forma antijurídica, con dolo o culpa, pero
que afecten “la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad o
cualesquiera otro derecho de otra persona...” Es un sistema muy
cercano a la tipicidad (enumerationsprinzip). Los derechos
mencionados son los que se entienden como absolutos. Como
vemos hay una gran restricción, a pesar de que
jurisprudencialmente se haya atenuado el rigor primitivo del Código.
2. Sí existe de acuerdo al art. 826 un principio de responsabilidad
general por dolo, tal como ya habían descubierto los romanos: “Quien
dolosamente causa a otro un daño de forma que atente contra las
buenas costumbres, está obligado para con él a la indemnización del
daño.” No sólo el daño debe ser doloso, sino además atentatorio contra
las buenas costumbres.
3. El daño moral también es muy limitado. Según el art. 847 “En el
caso de lesión en el cuerpo o en la salud, así como en el caso de
privación de libertad, el perjudicado puede exigir también una
indemnización equitativa en dinero a causa del daño que no sea daño
patrimonial. La pretensión no es transmisible y no pasa a los herederos,
a no ser que haya sido reconocida por contrato o que se haya convertido
ya en litis pendente.”
261
Diez Picazo, Luis, Derecho de daños, cit. p. 86. Para el autor citado “Esta refacción se apoyó en la
interpretación que Savigny había atribuído a la acción de la Ley Aquilia. Se fundó, asimismo, en el rechazo
de la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter
estrictamente material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores
mantuvieron sobre la admisibilidad de la responsabilidad por omisión.”.
Las razones de esta reglamentación fuertemente individualista y
restrictiva con la víctima, no sólo se explican por razones jurídicas,
sino porque al igual que en el common law, y en el derecho francés, el
objetivo “era impedir que resultara extraordinariamente gravoso para
el capitalismo, todavía incipiente en Alemania en el final del siglo, un
sistema de responsabilidad que fuera especialmente riguroso.”262 Otros
autores también coinciden en que el liberalismo político y económico
ejercieron fuerte influencia en la redacción del Código y que la
protección de la propiedad y la del patrimonio predominó
ampliamente sobre la idea de la reparación, de la compensación y
de la intimidación.”263
4. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil
al momento en que este libro se escribe creemos que debemos antes
exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la
responsabilidad civil. Tal como podrá advertirse hablamos de funciones,
porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la
función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como
función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer.
4.1. Funciones de la responsabilidad civil
4.1.1 Función demarcatoria

En primer lugar la responsabilidad civil tiene una clara función
demarcatoria264 entre aquello que está permitido, es decir dentro
del libre ámbito de actuación y aquello que está prohibido por la
norma, que no necesariamente tiene que estar tipificada265, sino
que normalmente en los sistemas del civil law, es una norma
fundamental de comportamiento o norma de civilidad como dice
Viney266, en el caso de la responsabilidad por culpa, o una norma de
distribución de riesgos como sucede con la responsabilidad objetiva.
Este principio de libertad, básico de derecho privado, en Argentina está

expresamente consagrado en el artículo 19 de la Constitución, cuando
dice que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la
ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. También está
formulado en el artículo 14 cuando garantiza a los ciudadanos el
262
Diez Picazo, Luis, Derecho de daños, cit. p. 88.
263
Enneccerus, Ludwig, Nipperdey, Hans Carl, Tratado de Derecho Civil.Parte General. T. I, Segunda parte,
Trad. de Perez González y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 846. Según los autores, “Sólo así se explica, la
edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos, y la ausencia de una norma
unitaria sobre el delito, pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales, la
antítesis demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del
principio de la culpa.”
264
Salvador Coderch, Pablo, Castiñeira Palou, María Teresa, Prevenir y castigar. Libertad de información y
expresión, tutela delhonor y funciones del derecho de daños, 1997, Marcial Pons, Madrid, p. 103.
265
Según Dobbs, “The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them by
imposing liability.”, Dobbs, Dan, The law of torts, cit. p. 30.
266
Viney, Geneviève; Jourdain Patrice, Traitè de Droit Civile. Les conditions de la responsabilité, 2ª ed. cit.
p. 362.
derecho de “ejercer industrias lícitas”.
Igualmente podemos agregar que de ese mismo artículo 19 de la

Constitución Argentina surge el principio neminen laedere cuando
comienza diciendo que “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados”. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria
es en la Argentina de hoy una exigencia constitucional de un mismo
artículo, que sienta dos principios: la libertad de actuación267 y el
neminen laedere.
Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas

conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones,
mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños268. En
derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos
legales. En materia civil el principio, que si bien no exige tipificación, sí
exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el
desconocimiento de los costos de los riesgos, si se trata de actividades
empresarias; o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del
hombre común. Quien es encontrado responsable de un daño
inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal, aún si
esa responsabilidad es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a
él y a los demás.
Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de

saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene
que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado hace más de cien
años por uno de los juristas más importantes del common law, Oliver
Wendell Holmes Jr.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden
allí donde se producen, excepto cuando una razón especial que pueda
ser demostrada justifica interferir”269.
Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además
una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio.
La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la
sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera
267
Salvador Coderch, Pablo, Castiñeira Palou, María Teresa, Prevenir y castigar Libertad de información y
expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, cit. p. 103.
268
“...hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (pag. 41 y
ss.): dejar de un lado los daños no resarcibles –la mayoría- y del otro, aquéllos cuya producción da lugar a
una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si
el dolor causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una
pretensión indemnizatoria (STS) 16.12.1996, Ar 9020); si las revistas electrónicas como Indret arruinarán
impunes a las publicadas en soporte papel; si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable
infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la
ciencia médica identificara su existencia (STS 9.3.1999, Ar. 1368),o, más sencillamente si surge o no una
pretensión resarcitoria por las infecciones que, hoy por hoy, están irremediablemente asociadas con el
ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”. Salvador Coderch, Pablo
“Lecturas recomendadas, Luis Díez Picazo y Ponce de León, en www.Indret.com, 31.12.99, p.4.
269
“Sound policy lets losses lie where they fall, except where a special reason can be shown for
interference”, Posner, Richard, The essential Holmes, , The U. Of Chicago Press, Chicago, Chicago, 1992.
Fragmento extraído del celebérrimo libro The Common law.
de libertad del prójimo. Para Suzanne Carval la función demarcatoria,
que ella denomina normativa, sería la función originaria de la
responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la
elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad
sería imposible270.
4.1.2. Función compensatoria.

La función compensatoria271, también llamada resarcitoria272 o
indemnizatoria273, es para algunos autores la única función o la más
importante de la responsabilidad civil274. Para otros, como
Markesinis275 la función no es monopolizante de esta rama del derecho,
porque también compensan la seguridad social o el seguro276. Con esta
función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex
post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado
anterior (ex ante).
Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación

integral, conocido en inglés como full compensation277, que siempre
se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil.
Ambos, es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con
la justicia correctiva o conmutativa. La responsabilidad objetiva en
cambio, está asociada siempre con la justicia distributiva como ya
hemos visto en este capítulo.
El código civil argentino en su actual artículo 1109 de inspiración en el

artículo 1382 del Código Civil Francés habla de una obligación de
270
Carval, Suzanne, La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe, LGDJ, París, 1995, p. 175.
“...elle continue à jouer son rôle originel de définition des comportaments illicites, permettant ainsi au droit
de la responsabilité de participer à une misión distincte de l’indemnisation e qui consiste dans l’élaboration
du complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible”.
271
Compensar de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su primera
acepción es “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra”. Su segunda acepción es Dar
alguna cosa o hacer un beneficio en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”
272
Resarcir de acuerdo al mismo diccionario tiene por única acepción: indemnizar, reparar, compensar un
daño, perjuicio o agravio.
273
Indemnizar también de acuerdo al mismo diccionario tiene una sola acepción: resarcir un daño o
perjuicio. Como podemos apreciar, compensar, resarcir e indemnizar son sinónimos.
274
Pantaleón Prieto, Fernando, “Comentario al art. 1902”, en Comentario del Código Civil, Edición del
Ministerio de Justicia, dirigido por Paz-Ares Rodríguez; Diez Picazo; Bercovitz; Salvador Coderch. P. 1971.
275
Markesinis, Basil y Deakin, Simon, Tort Law, 4ª ed, cit. p. 41. “Tort textbooks must openly admit that
compensation has an important role to play in the law of torts. But it is not a monopolistic one”. (Los
manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación debe tiene un papel
importante que jugar en el derecho de la responsabilidad civil. Pero no es un rol monopólico.”
276
Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: “According to the justice theory the
basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence, efficient compensation (spreading all
losses), retribution of public wrongs, or the identification or morally faulty injurers, but rather the prevention
and rectification of injuries to individual’s persons and property that are the result of nonrightful conduct by
others, which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. As such, tort liability is
based on individual moral responsibility, rather tant moral fault or blame for having injured another”. Wright,
Richard W. “Principled adjudication: tort law and beyond”, en 7 Canterbury Law Review 265 (1999), en
http://papers.ssrn.com/sol3/delivery.cfm/9909291 p. 28
277
“According to the principle of full compensation,tort law seeks to put the victim in the position he was in
before the tort.”. El autor toma esa definición del voto de Lord Blackburn en Livingstone vs. Rawyards Coal
Co. 1880 5 App. Cas. 25,39. información de Van Wijck, Peter, Winters, Jan Kees, “The principle of full
compensation in tort law”, en Eur. J. of L.& E., 11:3; 319-332,2001.
“reparar” el daño278. Creemos que es la palabra justa para describir el
objetivo de la responsabilidad civil, ya que reparar en su tercera
acepción según el diccionario de la Real Academia es “desagraviar,
satisfacer al ofendido” y según la sexta acepción es “remediar o
precaver un daño o perjuicio”.
Está en duda asimismo que esta sea la función más importante del
derecho de daños, al igual que está cuestionado que el derecho de
daños sea el único instrumento o el mejor para compensar279. Hay otros
que también lo hacen, aunque no en forma integral, pero sí más rápida
y económica, como la seguridad social o el seguro personal o contra
terceros (first party insurance o third party insurance). Aclaramos al
lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la
doctrina argentina.
4.1.3 Función distributiva

La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de
derecho civil, especialmente los argentinos, como una función
separada de la función compensatoria. Nosotros creemos que la
responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o
responsabilidad objetiva) cumple una u otra función
predominantemente. La función compensatoria tiene su razón de ser en
un sistema de responsabilidad por culpa, individualista, en el que el
individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de
diligencia exigido280. En cambio la función distributiva tiene lugar
cuando la sociedad toma la decisión, mediante el establecimiento de
una regla de responsabilidad objetiva, de permitir ciertas actividades
lícitas, pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse
en todos los casos la existencia de culpa, para tener el derecho a una
indemnización, o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del
principal por el hecho de su dependiente281. Por ello siempre que
278
El proyecto de Unificación del Código Civil Argentino, en sus Fundamentos, se hace eco de la postura de
tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria, tomando una frase de Lambert-
Faivre: “el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de
indemnización”. Proyecto de Código Civil de la República Argentina
unificado con el Código de Comercio, Abeledo Perrot, 1999, Buenos Aires, p. 98
279
Cane, Peter, Atiyah’s Accidents, compensation and the law, 6ª ed., Butterworths, Londres, 1999, p. 16. El
autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año, solo 215.000
(aproximadamente el 6 ½% recibieron una compensación en la forma de tort damages. Sin embargo el valor
total de lo pagado a ese 6 1/2% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social
hechos a un millón y medio de beneficiarios de esos pagos”. Otra opinión coincidente dice: “El derecho de
daños es de gestión muy costosa. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia
sólo medio llega a la víctima”. Salvador Coderch, Pablo “Lecturas recomendadas, Luis Díez Picaso y Ponce
de León”, cit. p. 10. Otro autor señala que por cada dólar que recibe la víctima se gasta en el sistema otro
dólar o más en costos de administración del sistema de responsabilidad civil. Kaplow, Louis; Shavell,
Stephen “Economic Analysis of law” en, NBER working papers n° 6960, febrero de 1999. En Internet
www.nber.com. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah, quien dice que el sistema de indemnización de
daños por vía judicial, refiriéndose a Inglaterra es costoso e ineficiente. Menciona los datos aportados por la
Pearson Commission que estableció que para pagar ₤ 200.000.000 el costo administrativo fue de ₤
175.000.000. Atiyah, Patrick The damages Lottery, Oxford, Hart Publishing 1997, p. 153.
280
“... la culpa civil es por lo general, rigurosamente objetiva –es infracción de deberes de precaución
exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-...”. Salvador Coderch, Pablo “Lecturas
recomendadas, Luis Díez Picazo y Ponce de León”, cit., p. 2.
281
La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función
compensatoria a la distributiva. Si bien en los códigos, tanto en el francés, como en el argentino, influídos
por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se, se estableció la responsabilidad del
existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un
mercado de seguros, las más de las veces obligatorio, que permite
distribuir los infortunios entre muchísimas personas.
Se sostiene con acierto que ambas funciones, la compensatoria y la

distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de
justicia, correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente.282
4.1.4 Función preventiva.

También tiene la responsabilidad civil una función preventiva, es decir
de actuación ex ante de que el daño ocurra, de evitación de que el
perjuicio suceda. En realidad si nos atenemos a la letra del principio
alterum non laedere, lo que este ordena primero es precisamente
no dañar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como
actuar antes de que se dañe. El principio no está formulado
“siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”, poniendo el
énfasis en la compensación ex post, en vez de la prevención ex ante. El
dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación.
Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido
un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o
ser integralmente compensada. Pero a nuestro juicio esto es una
teorización, muy respetable por cierto, pero que sólo puede ser
aplicable a veces en situaciones de daños materiales. En casos de
daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad, es poco
probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido
o ser indemnizado, o ser calumniado por un periódico a cambio de
recibir una buena suma de dinero.283
Ya hemos señalado más arriba que reparar es sinónimo de

indemnizar y compensar, y que entre los significados de reparar está
además del de satisfacer al damnificado, el de “precaver el daño”.
La observación de que la responsabilidad civil no debe tener por

principal por el hecho de su dependiente, el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se
entendió por los autores, como basado en la culpa, ya fuera in vigilando, por falta de control, o in eligendo,
por haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. Existía en ambos casos una presunción
de culpa de parte del empleador, lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la
época. La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el
civil law (Viney, Geneviève, Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. Les conditions de la responsabilité, 2ª ed.
Cit. p. 862) e incluso en el common law que también la seguía en cierta manera (Markesinis, Basil y Deakin,
Simon, Tort Law, 4ª ed, cit. p. 532). Las teorías que se han buscado para llenar el vacío son múltiples, pero
ninguna ha logrado imponerse del todo, Carbonnier (Carbonnier, Jean, Droit civil, Tome 4, Les obligations,
22ª ed., Puf, París, 2.000. p. 446). Viney después de mencionar al riesgo, la equidad, la garantía, o el interés
social, no toma partido por ninguna de ellas, sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante
de “muy muchas razones entre las cuales, ... la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños
causados por las personas presumiblemente insolventes, ha jugado un rol muy importante... pero
convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad
contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere
sobre todo como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado” (Op. Cit. p.
859).
282
Wright, Richard W, “Rigth, Justice and Tort Law”, publicado en Philosophical Foundations of the law of
Torts, cit. p. 174.
283
La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero en caso de daños morales hace que la
función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del hecho,
ese dinero no le brinda la misma utilidad. Gómez Pomar, “Daño moral”, en www.indret.com, 1/00, p. 3.
función prevenir los daños porque para ello están otras ramas del
derecho que lo pueden hacer mejor, como el derecho penal o el
derecho administrativo, implica concebir a la ciencia del derecho no
como el todo unitario que es, sino como ramas o compartimentos
incomunicados entre sí. Creemos en la universalidad del conocimiento
al igual que en la unidad del fenómeno jurídico. Que otras ramas del
derecho, o incluso que otras ciencias, tengan por función la prevención
de daños no quiere decir que el derecho de daños no sirva como
instrumento preventivo o reductor de los daños o lo que es peor, que
no deba aspirar a serlo. Si empíricamente se puede constatar que
a la par de la compensación la condena de daños tiene un efecto
de prevención, ¿porqué no hacer uso de esta herramienta?
4.1.4.1 La función compensatoria no excluye otras funciones

La función preventiva no debe ser considerada como separada
o excluyente de la función compensatoria284 o de otras funciones,
como la satisfactiva285. Por el contrario como afirman Salvador
Coderch y Castiñeira Palou286, “la consideración de función
preventiva, además de la compensatoria, precisa y enriquece el
concepto de compensación, lo integra pero no lo sustituye”. Para estos
autores, en una aseveración que compartimos plenamente prevenir y
sancionar no significa lo mismo. Las medidas sancionatorias siempre
tienen un efecto preventivo general y especial, pero a la inversa las
medidas preventivas no siempre sancionan287. Cuando en la
República Argentina no era obligatorio el cinturón de seguridad en
vehículos automotores, había conductores que no obstante lo usaban
como prevención. Ahora que ya es imperativo su uso, los conductores
pueden seguirlo utilizando para evitar accidentes o para evitar la
sanción y por añadidura evitar accidentes. Por una u otra vía el efecto
preventivo o disuasorio debería darse.
La responsabilidad civil no es el único instrumento para prevenir, no es

tampoco el mejor ni el peor, es simplemente uno de los tantos de los
que dispone la sociedad. Tampoco sostenemos que el ser humano deba
hacer uso de todas las ciencias para prevenir todos los daños al
costo que sea. Esta utopía, válida quizás como anhelo, en la
realidad lleva a que como dice el refrán, el collar sea más caro que el
perro. Pensar que la evitación, o disminución de los accidentes y los
costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas
del conocimiento humano, y en especial del derecho, es algo que nadie
puede discutir. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta
porque ese costo no puede nunca ser superior al accidente
284
Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar que puede
afirmarse como función secundaria la función preventiva (präeventionsfunktion). Martin Casals, Miquel,
“Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982, en
Centenario del Código Civil, T. II, Editorial Ramón Areces, 1990, pp. 1256.
285
Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales. Pantaleón Prieto, Fernando
“Comentario al art. 1902”, cit. p. 1971.
286
Salvador Coderch, Pablo, Castiñeira Palou, María Teresa, Prevenir y castigar. Libertad de información y
expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, 1997, Marcial Pons, Madrid, p. 113.
287
Salvador Coderch – Castiñeira Palou; Prevenir y castigar...., cit. p. 115.
mismo. No hay pues, razones de peso para sostener que la
responsabilidad civil no puede tener una función preventiva.
4.1.4.2 Jurisprudencia alemana

La jurisprudencia alemana288 nos brinda interesantes ejemplos de la
penetración de la función preventiva en la responsabilidad civil, aunque
en nuestra opinión también podría en cierta manera describirse como
sancionatorios a los fallos que a continuación citamos.
En el primer caso la responsabilidad civil se instrumenta en lugar

de una sanción. Surge el litigio por aplicación de la directiva 76/207
de la Comunidad Europea sobre igualdad de trato de hombres y mujeres
en el empleo (incluido acceso, ascensos y formación profesional) que
impone a los estados miembros la obligación de adoptar las medidas
para que esta discriminación no ocurra, aunque no menciona
cuáles medidas deben adoptar los estados, quedando éstos en
libertad de adoptar las que les parezcan más adecuadas, dentro
del ámbito civil, penal o administrativo, pero teniendo en cuenta
que cualquiera de estas medidas debía tener un efecto preventivo. El
estado alemán eligió evitar la discriminación en el empleo mediante
normas civiles. Así en el BGB la sanción por violación de la prohibición
de discriminar no podía superar a tres meses de salario.
Resulta que un hombre fue discriminado porque se presentó a un

trabajo donde solicitaban una mujer. El actor al no ser contratado
demandó, una indemnización de tres veces y media el salario. El
caso llegó a la Corte Europea que declaró que la indemnización de
tres meses por lo simbólica violaba la directiva, que exigía que cuando
un estado decidiera sancionar las prácticas discriminatorias
mediante una indemnización, esta debía tener un carácter
disuasorio y ajustarse al perjuicio sufrido289.
Otra sentencia trata sobre la igualdad ante la ley en un caso en que los
padres de tres hijos muertos en un accidente de tránsito plantearon la
desigualdad que existía entre la condena que se les reconoció a ellos
por daño moral y la condena que se había concedido a la princesa
Carolina de Mónaco por una publicación falsa, concretamente por lesión
al derecho a la personalidad. A los padres de los menores se les
reconoció DM 40.000 y a la Princesa DM 180.000.
El Tribunal Constitucional falló que la diferencia de montos era

adecuada a la Ley Fundamental alemana porque los objetivos que se
perseguían con las condenas al tratarse en un caso de un accidente de
tránsito y en otro caso de una lesión a la personalidad eran distintos. En
el primer caso eran únicamente resarcitorios, en el segundo caso había
una fuerte necesidad de prevenir conductas futuras: “Así según la
288
Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y Juan
Antonio Ruiz García en Indret.com. Salvador Coderch, Pablo y Ruiz García Juan Antonio, “Prevención y
derecho de daños”, en Indret.com, abril 2.001.
289
Nils Darhmpaehl vs. Urania Inmobiliaenservice OHG, 22.4.97, C-180/95, Rec. 1997, p. I-2195.
doctrina del Tribunal Supremo Alemán (BGH, 16.4.1996 IV ZR
308/95), el importe de la indemnización pecuniaria debe producir un
auténtico efecto disuasorio de cualquier comercialización
desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa
lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de
incrementar su tirada o circulación y obtener mayores beneficios
comerciales... Sin embargo, no se trata tanto de expropiar los
beneficios, como de utilizar el intento probado de obtener ganancias
como factor de medición o determinación del importe del resarcimiento.
Por ello son determinantes puntos de vista preventivos que llevan, en la
estimación de la indemnización pecuniaria, a un incremento notable de
la cuantía de la indemnización”290
En cambio en el mismo fallo para los accidentes de tránsito el Tribunal

Constitucional dijo que: “....[en el accidente] ni la violación suele ser
dolosa, ni suele estar motivada por intereses comerciales. Pero
entonces, si el ánimo de lucro no juega ningún papel, no hay que
tener en cuenta la prevención como criterio para fijar el montante
del resarcimiento. De forma similar, en la generalidad de los casos no es
de esperar que un incremento de la indemnización por daños morales
incentive al causante potencial de daños a modificar su precaución en la
conducción.”291
Coincidimos con lo afirmado con respecto a los derechos de la

personalidad, pero no así en lo que concierne a los accidentes de
tránsito, máxime en un caso como éste en que el conductor estaba
ebrio, quien por esa circunstancia se adjudicó para sí mismo mucha
más libertad de la que el ordenamiento jurídico estaba dispuesto a
concederle, violando una expresa prohibición legal. Por más que el
causante del daño no haya tenido ánimo de lucro, su elección sí refleja
una valoración económica medida en términos de costo de
oportunidad por ejemplo. Su acto no resulta de un descuido
momentáneo, sino de una conducta que debe desalentarse tanto o más
que la violación del buen nombre de Carolina de Mónaco, sobre todo
teniendo en cuenta la frecuencia con que conductores alcoholizados
causan tragedias.
4.1.4.3. El análisis económico del derecho y la responsabilidad

civil.
El análisis económico del derecho ha desarrollado el concepto de que
el derecho de daños tiene como principal función la de prevenir
accidentes (Calabresi, Posner, Landes, Cooter-Ulen, Kaplow-Shavell,
entre otros) y evitarlos al menor costo para la sociedad. Algunos
estudios han comenzado a revelar, según algunos autores, que los
cultores del Law & Economics, no estaban tan lejos de la verdad
cuando afirmaban la función preventiva de la responsabilidad civil,
290
Bundesverfassungsgericht, 8.3.2000 BvferG, 1 BvR 1127/96. La parte del fallo que transcribimos ha sido
tomada de Salvador Coderch, Pablo y Ruiz García Juan Antonio, “Prevención y derecho de daños”, en
www.indret.com abril 2.001.
291
Considerando 10.
si bien otros sólo se animan a hablar de una influencia preventiva
“moderada”, teniendo como soporte de sus afirmaciones las pocas
investigaciones que existen hasta ahora sobre el tema292.
4.1.5. Función admonitoria.
Admonitorio293, según el diccionario de la Real Academia viene del latín

admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja. De esa palabra
latina deriva admonēre, del cual a su vez viene amonestar, que tiene
en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa
para que se considere, procure o evite. 2. Advertir, prevenir, reprender.
Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los

tratados de la materia. Sí aparece mencionada por algunos autores del
common law294. Markesinis295, si bien duda que esta función sea
importante en el derecho de daños, admite que en algunos casos se da
el efecto admonitorio de la responsabilidad civil, como sería por
ejemplo el caso de mala praxis profesional, o daños por difamación,
sobre todo agregamos, si se ordena la publicación de la sentencia.
4.1.6. Función sancionatoria

Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha
hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función
sancionatoria. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al
derecho civil, si por ello se entiende una sanción infamante,
estigmatizante, deshonrosa, desacreditante. Esas características las
292
Así por ejemplo el profesor de la U.C.L.A. Gary T. Shwartz después de resumir los datos disponibles sobre
el sistema de Nueva Zelanda, los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard y otros),
accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo), productos elaborados
llega a la siguiente conclusión: “No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability has
successfully reduced down to zero, or almost zero the rate of negligent conduct. ... Yet however untenable
the strong version may be, sector by sector the realiable information provides adequate support for the
argument in its more moderate form. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad
conduct , the effect of liability insurance on the number of teen-age drivers, the effect of categorical auto
no-fault programs on highway accident rates in several countries, the effect of malpractice liability on
particular forms of malpractice (for example, leaving sponges in patients) and on the overal rate of
malpractice in states like New York, the effect of products liability on manufacturers’s willingness to improve
product design, and the effect of liability on the risk management efforts of public agencies, non profit
agencies, and commercial landowners, there is evidence persuasively that tort law achieves something
significant in ecouraging safety.” (La cursiva es nuestra. Schwartz, Gary T. “Reality in the economic analysis
of torts law: Does tort law deter?”, en 42 U.C.L.A. Law Review, 377 (1994) p. 423.
293
Admonitorio, según el diccionario de la Real Academia significa el que amonesta o aconseja, deriva del
verbo amonestar que en sus dos primeros significados dice: 1 hacer presente alguna cosa para que se
considere, procure o evite. 2. Advertir, prevenir, reprender. La palabra etimológicamente viene del latín
Admoneo –monui –monitum: 2 tr. Traer a la memoria, recordar (aliquem alicuius rei, o de re, a alguien una
cosa); advertir, prevenir (ridiculum est istud me admonere, es ridículo hacerme esta observación);
amonestar, castigar, incitar, estimular. Diccionario Latín Español Vox, de García de Diego.
294
Por ejemplo Morris, en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de daños
punitivos reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños, pero agrega
que: “en los casos de responsabilidad por culpa, hay una función admonitoria al igual que una función
reparativa: el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del
demandado y otra para entregárselo al actor”. Morris, Clarence, “Punitive damages in tort cases”, en
Harvard Law Review, Vol. XLIV, Junio 1931, n° 8, p. 1174
295
Markesinis, Basil y Deakin, Simon, Tort Law, 4ª ed, cit. p. 38. “The admonitory factor may also be
significant in those cases (e.g. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative
statement about the tortfeasor’s professional competente or integrity”. (El facto admonitorio puede ser
significativo en aquellos casos (por ejemplo mala praxis médica) donde un juicio perdido puede ser visto
como una afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador)
traen aparejadas las penas del derecho penal, sobre todo la prisión o
reclusión, que privan al hombre de su bien más preciado después de la
vida misma, su libertad296.
Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al

derecho civil, y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil
y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue
separando la paja del trigo, ello no significa que lo sancionatorio
sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. Ya hemos
demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la
satisfacción del ofendido.
No obstante hay autores que expresamente conciben a la

responsabilidad civil como una sanción297.
Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil

cumple una función sancionatoria, por más empeño que se ponga en
negarlo. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory
negligence o comparative negligence) algunos autores directamente
hablan de la naturaleza penal de la situación. Peter Cane298 afirma
que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento
penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado
siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma
tendría derecho”. Veamos a continuación algunos otros ejemplos de
dispositivos sancionatorios en leyes civiles.
4.1.6.1. Ley francesa del 5 de julio de 1985.

En el derecho francés la ley del 5 de julio de 1985299, de la que
ya hemos hablado enrolada totalmente en la función compensatoria
de la ley sin embargo dispone en los artículos 3 a 6 que el demandado
puede prevalerse de la culpa de la víctima para suprimir o reducir su
obligación indemnizatoria. Ello ha merecido la crítica de Viney300 para
quien “la privación de la indemnización aparece, más que dentro
del derecho común de la responsabilidad civil, como una verdadera
pena privada impuesta a la víctima, que justifica una apreciación
restrictiva de las condiciones en que se pone en movimiento”.
296
En la Argentina no existe la pena de muerte. Su prohibición después de la reforma de 1994 que
incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha alcanzado jerarquía
constitucional.
297
Pantaleón Prieto, Fernando, “Comentario al art. 1902”, cit. p. 1971, opina que a quien se le impone la
obligación de indemnizar “puede sentirse tan “castigado” como aquel a quien se impone una multa o una
pena privada; y la “amenaza” de tener que indemnizar puede, en algunos casos influir en la conducta de los
sujetos....” Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por Díez Picazo:
“...tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen un función indemnizatoria la realización de la
idea de sanción, salvo que por sanción se entienda, de forma muy genérica, el anudar a un comportamiento
determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien”. Díez Picazo, Luis, Derecho de
daños, cit. p. 46.
298
Cane, Peter, Atiyah’s Accidents, compensation and the law, 6ª ed., cit. p. 49. “It operates in fact as a
penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being deprived of some of the
compensation to which they would otherwise be entitled”.
299
Loi 85-677 du 5 Juillet, JORF 6 Juillet 1985.
300
Viney, Geneviève, Jourdain Patrice Traitè de Droit Civile. Les conditions de la responsabilité, 2ª ed., cit. p.
1147.
Esa misma ley francesa tiene otros dispositivos sancionatorios como ser
el artículo 16 que fija un término de ocho meses para que la
aseguradora ofrezca el monto de la indemnización, vencido el cual la
suma que se ofrezca o fije el juez producirá de pleno derecho el doble
de intereses. La misma penalidad se establece para la aseguradora por
el artículo 20 si una vez convenida o fijada la indemnización la misma
no es pagada dentro del plazo de un mes. La suma se destina
íntegramente a la víctima. Incluso Carval cita ya como ejemplo de pena
semiprivada porque no se destina a la víctima al artículo 17 de esa
misma ley que condena a la aseguradora a pagar el 15% de la
indemnización a un fondo de garantía si el juez la considera
manifiestamente insuficiente301.
4.1.6.2. Otros ejemplos
La ejemplificación no termina aquí sino que pueden mencionarse otros

ejemplos de cómo el art. 18.6 de la ley italiana 349/1986302 que regula
la acción del Estado contra el contaminador fijando criterios de
valoración como ser la gravedad de la conducta individual y el lucro
obtenido por el dañador: “Cuando no sea posible una cuantificación
precisa del daño, el juez determinará el monto de modo
equitativo, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el
costo necesario para la reposición y el beneficio obtenido por el
transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al
ambiente”
En España la ley 1/1982303, de protección al honor, a la intimidad y

familiar y a la propia imagen que en su art. 9.2 dice: “La existencia
de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión
ilegítima. 9.3 La indemnización se extenderá al daño moral que se
valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la
lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su
caso, la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya
introducido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el
causante de la lesión como consecuencia de la misma”304 El beneficio
según la posición compensatoria no debería contar sino únicamente
medirse la indemnización por el daño causado.
También el artículo 123 de la ley española de riesgos del trabajo,

establece una indemnización que automáticamente se incrementa
301
Carval, Suzanne, La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe, cit. p. 175.
302
Kemelmajer de Carlucci Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el
derecho argentino? En Anticipo de Anales, Año XXXVIII, Segunda época, Numero 31, publicado por la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. pag. 53.
303
Ver la discusión en Martin Casals, Miquel, “Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones
por difamación de la LO 1/1982, cit. pp. 1231-1273.
304
Para Miquel Martín cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a ninguna idea
sancionatoria sino que lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin
causa, acción englobada dentro de una pretensión de daños. Martin Casals, Miquel, “Notas sobre la
indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982, cit. p. 1273.
entre un 30% y un 50% en los casos de accidentes de trabajo cuando el
hecho se haya producido como consecuencia de la violación de una
obligación de seguridad de un reglamento.305 Este incremento se
destina a la víctima, y no es susceptible de aseguramiento por parte del
empresario.
Ricardo de Ángel Yágüez también menciona además de la ley de

protección del honor y de la ley de patentes, al artículo 125 de la ley
de España de propiedad intelectual que habla del “grado de difusión
ilícita de la obra”. Asimismo cita a la Ley de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante del 24 de noviembre de 1982, que en su artículo 124
apartado 2 dispone que cuando el beneficio sea superior a la
indemnización, se tomará, para la fijación de ésta, como mínimo la
cuantía de aquél306.
La profesora y magistrada Aída Kemelmajer de Carlucci en el trabajo

citado307 además menciona la ley española de patentes 11/1986 que en
su art. 66 “ofrece al lesionado la opción de escoger entre tres
alternativas posibles: los beneficios que hubiera podido obtener
previsiblemente de no haber mediado la violación, los beneficios
efectivamente obtenidos por el infractor mediante la ilícita
explotación del invento y el precio que hubiera debido abonar al
infractor por la concesión de la licencia que le hubiera facultado
para realizar lícitamente los actos de explotación”.
La enumeración que se ha realizado no es exhaustiva, pero suficiente

para probar nuestra afirmación de que existen en el derecho positivo
de países del civil law, dispositivos sancionatorios en la responsabilidad
civil, que consagran como criterios a tomar en cuenta a la hora de la
procedencia de la responsabilidad por ejemplo a la cuantía de la
indemnización a la gravedad de la culpa, o al provecho del dañante,
criterios que, de acuerdo a la postura clásica no deberían influir en la
condena. La compensación no es pues, la única función de la
responsabilidad civil.
Dentro de la función sancionatoria, los daños punitivos son su máxima

expresión, pero no la única, de la posiblidad de sancionar mediante la
imposición de la obligación del pago de una suma de dinero.
4.2 Tendencias modernas de la responsabilidad civil

De acuerdo al profesor italiano Giulio Ponzanelli308 pueden distinguirse
305
Para Luque Parra “el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva, sancionadora y
resarcitoria, por lo tanto su naturaleza es pública – por cuanto constituye una pena patrimonial no
transmisible ni compensable y privada –ya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o
sus derechohabientes.....” Luque Parra, Manuel “El aseguramiento del recargo de prestaciones por
incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales”, en Rev. Esp. D.T., n° 96, Julio/Agosto 1996,
pp. 542.
306
Angel Yágüez, Ricardo de, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1995, pp.66 y 67.
307
Kemelmajer de Carlucci Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el
derecho argentino?”, pag. 50.
308
Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, cit. pp. 49-183.
en Occidente tres sistemas o tres etapas de responsabilidad civil. El
punto de partida de esta clasificación es la codificación francesa que
con su famoso artículo 1382 sienta el principio de que no hay
responsabilidad sin culpa, y hace surgir el primer modelo309.
En este primer modelo lo que predomina es la culpa, la responsabilidad

individual, con el acento puesto en el sujeto dañador y no en la víctima.
La responsabilidad civil según Ponzanelli no logra desembarazarse
todavía de su dependencia del derecho penal y es vista como subsidiaria
de aquella en una relación “edípica”310. Son características de esta etapa
el predominio de la función punitiva de la responsabilidad civil porque
el acento no está puesto ni en la compensación de la víctima311 ni en la
prevención de los ilícitos, por eso también la preeminencia de la culpa
es casi absoluta312. Hay asimismo una marcada tipicidad (sobre todo en
el common law y en el derecho alemán), porque solo se responde si se
ha cometido un “ilícito”, requisito que con el tiempo se fue mitigando
hasta desaparecer. El daño moral al igual que la responsabilidad
objetiva prácticamente no existen313, se reparan casi
exclusivamente los daños patrimoniales. La noción del consumidor y
del productor de bienes masivos con sus respectivos derechos y
obligaciones es completamente desconocida314 y cuando existe es
considerada como una responsabilidad derivada del contrato entre
vendedor y comprador (privity of contract).
El surgimiento del segundo modelo lo ubica Ponzanelli más o menos

cerca de 1920 y según él dura en el mundo hasta 1970
aproximadamente. Tres fallos de jueces del common law son los hitos
de esta etapa,: Donoghue vs. Stevenson315, MacPherson vs Buick316 y
Escola vs. Coca Cola Bottling Company317, en los votos señeros de Lord
Atkin, Benjamín Cardozo y Roger Traynor. A partir de estos fallos la
responsabilidad del productor se extiende aún a favor de aquellos con
309
Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, cit. pp. 49-66.
310
Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, cit. p. 61. Esto se explica por el
carácter residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. Incluso en la terminología de
los códigos civiles decimonónicos se habla de “delitos y cuasidelitos”.
311
Esta función punitiva y no resarcitoria según Ponzanelli se explica por el acompañamiento que brindó en
aquellos tiempos el derecho a la naciente industria, en donde las víctimas subsidiaron a los victimarios a
través de las reglas de la responsabilidad civil. Además en aquella época los daños que se indemnizaban
cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral.
312
En el common law, la correspondencia es con el tort de negligence.
313
El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa Rylands vs. Fletcher es muy claro al hablar de
“abnormally dangerous activities”. Es decir que una actividad peligrosa o era suficiente, sino que debía ser
“anormalmente peligrosa”.
314
Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, p. 58.
315 140
316
217 N.Y. 382, 390, 111 N.E. 1050, 1053 (1916). El caso trataba del accidente sufrido por una persona
que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. Una rueda de madera,
que no había sido fabricada por Buick, sino por un subcontratista, se rompió y causó el accidente. El voto del
Juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese
momento.
317
24 Cal.2d 453. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida gaseosa y
le produjo algunos cortes graves. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur, pero el Justice
Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability.
quienes no hubiere contratado y el factor de atribución deja de
ser la culpa para pasar a ser la responsabilidad objetiva.
El acento en este segundo modelo ya no está puesto en el victimario a

quien hay que encontrar culpable, sino en la facilitación de la
indemnización a la víctima a quien se considera inocente. La doctrina de
la responsabilidad objetiva en palabras del Justice Traynor318 surge
precisamente para que quien está en mejores condiciones de prevenir
el daño y de indemnizar así lo haga.
De la tipicidad del primer modelo se pasa a una interpretación flexible

de la ilicitud. Así surge en Italia el concepto del “daño injusto” y de las
situaciones “merecedoras de tutela” que ensanchan el campo de lo
resarcible319 reconociendo nuevos derechos a ser tenidos en cuenta a la
hora de reparar.
El imperio monopólico que tenía la responsabilidad subjetiva cede

gran parte de su terreno a la responsabilidad objetiva. En algunas
actividades, como la aeronáutica o la nuclear, se crean
responsabilidades objetivas con limitación de indemnizaciones para
lograr que ciertas actividades puedan desarrollarse, en un claro análisis
costo beneficio. Culpa y responsabilidad objetiva pasan a convivir en
un sistema que cobija a ambas según sea el tipo de actividad que
cause los daños. Al no estar tan puesto el énfasis en la búsqueda de
culpables sino de responsables que indemnicen a sus víctimas, la
función compensatoria pasa a primer plano al igual que la función
disuasoria. Se produce igualmente un relajo en lo tocante al nexo
de causalidad con las teorías del market share y otras de
presunción de causalidad320.
El tercer modelo está en construcción todavía, y sus primeras

manifestaciones conviven con el primero y el segundo. Esta tercera
etapa ya la responsabilidad civil trasciende a los sujetos privados y
países europeos y otros países son declarados responsables por no
implementar321 Directivas de la Comunidad Europea o por
implementarlas en forma incorrecta322 o por violar su texto.323
318
Escola vs. Coca Cola Bottling Co.
319
De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad, la lesión al crédito, la pérdida de chance, la
indemnización por pérdida del cónyuge, daño al medio ambiente, daño a la salud.
320
“Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalità, in cuir era onere processuale degli attori
dimostrare la sussistenza di un danno attuale, si è passati ad una concezione del nesso di causalità, nella
quale l’attore assolve l’onere della prova demostrando unicamente l’esistenza di un aumento del rischio che
il danno possa verificarsi.” Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, cit. p. 92.
321
El leading case es Francovich vs. Republica de Italia, C 6-90 (1991) ECR I 5337, que condenó al estado
italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados por
vacunaciones obligatorias.
322
El caso RVHM Treasury, ex Parte British Telecom (1996) 2 CMLR 217. El caso trataba de la violación de
Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua, transporte, energía y otros
considerados estratégicos. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación
en los procesos de compra en violación de la garantía. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de
una Directiva genera responsabilidad del estado siempre que la violación sea “seria y manifiesta”.
323
En Brasserie du Pecheur C 46/93 (1996) 1 CMLR 889, Alemania fue condenada porque su ley de pureza
de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. Se
Otro síntoma de una nueva etapa son los intentos de superación de las
reglas de responsabilidad subjetiva con la traslación de los costos a
la sociedad o a los propios usuarios mediante un seguro, lo que
Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos324 o la creación de fondos
específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por
tasas de los usuarios. Esta técnica de dispersión de riesgos sucede de
varias maneras. Así, en Nueva Zelanda325 la seguridad social cubre la
indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana; en
Suecia en cambio mediante una tasa que se fija por habitante el estado
ha tomado a su cargo la indemnización de ciertos daños326 Otros
ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son por
ejemplo en Estados Unidos el National Childhood Vaccine Injury
Compensation Act,327 de 1986 mediante el cual el particular
damnificado puede ceder al estado su derecho a accionar contra el
laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el
estado328 por los daños sufridos por niños vacunados, sobre todo en
programas obligatorios de vacunación. Un último ejemplo que
menciona Ponzanelli es una ley de Virginia329 para compensar los daños
sufridos por bebés como consecuencia de negligencia en el parto.
Otro caso de un fondo creado en otros países y que da muestra de esta

nueva tendencia aunque ya no sea tan nuevo es el Criminal Injuries
Compensation Scheme (1964) de Inglaterra que prevé indemnizaciones
tarifadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento
administrativo330. También la ya mencionada ley francesa del 5 Juillet
1985 (conocida también como Loi Badinter, o ley del 5 de junio de
1985). De neto carácter indemnizatorio directamente crea una deuda
de indemnización331 a cargo de la compañía aseguradora; además
declara inoponibles a la víctima su propia culpa o la de un tercero.
Es un sistema que ante todo pretende reducir la litigiosidad
mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las
compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas. Y la ley francesa
de reforma del sistema sanitario, que acabamos de reseñar.
España también tiene legislado p. ej. el Real Decreto 1.122/1997, de
resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado
(breach of effective Treaty Provisions).
324
Calabresi Guido, El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil,
Trad. de Joaquín Bisbal, 1984, Ariel, Barcelona, pp. 55-82.
325
Accident Compensation Act, de 1972.
326
Según Ponzanelli se aplica principalmente a 1. Accidentes de circulación vehicular, 2 responsabilidad
médica, 3 productos elaborados y 4 accidentes de trabajo. Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili
di diritto comparato, p. 134-135.
327
Ponzanelli, Giulio, La responsabilita civile. Profili di diritto comparato, p. 145. Mediante esta ley al
damnificado se le reintegran los gastos médicos, hasta U$S 250.000 en caso de muerte; renuncia a
beneficios de la “collateral source rule”; y hasta U$S 250.000 de daños morales.
328
El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna.
329
Virginia Birth – Related Neurological injury Compensation Act., Va Ann. Code & 32.2.5000. El fondo para
indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales, los pacientes y los médicos.
330
Cane, Peter, Atiyah’s Accidents, compensation and the law, 6ª ed., pp. 249-272.
331
Viney, Genevieve, Jourdain Patrice, Traite de Droit Civile. Les conditions de la responsabilité, 2ª ed..p.
1143.
18 de junio332 sobre ayudas a víctimas de delitos de terrorismo; y el
Real Decreto 738/1997333 de 23 de mayo de 1997 sobre ayudas a
víctimas de delitos violentos y de la libertad sexual.
Constituye también muestra de un nuevo modelo de responsabilidad

civil la aceptación en países del civil law como España, de las class
actions, o acciones colectivas indemnizatorias334.
2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.
Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la
obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento,
o del retraso en el cumplimiento, o del cumplimiento defectuoso de
una obligación pactada en un contrato. Para que exista esta clase de
responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre
el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con
ocasión de esa relación. Dentro del estudio de este tema se pueden
observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una
parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se
ha incumplido una obligación proveniente de un contrato
anteriormente celebrado; otras teorías sostienen que se está en
presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una
obligación emanada no solamente de un contrato, sino cuando se
incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley.
Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad

contractual supone una obligación anterior, se produce entre personas
ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de
sanción. Es la que proviene de la violación de un contrato:
consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el
perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su
cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole
sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause.”335
Para los hermanos Mazeaud, “la responsabilidad contractual es

aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de
un contrato. Cuando el contratante no cumple la obligación
puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro
contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones,
está obligado a reparar ese perjuicio”336
Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera

la responsabilidad contractual “no es la emanada de un contrato, sino
la derivada de obligaciones determinadas, emergentes del acto lícito o
332
BOE 182, 31.7.1997.
333
BOE 126, 27.5.97.
334
Una buena síntesis en Marín López, Juan José “Las acciones de clase en el Derecho Español”, en
www.indret.com, julio 2001.
335
336
de la ley, con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como
los delitos y cuasidelitos”337
El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de

obligaciones, menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y
concreta, distinción que viene a reemplazar la clásica división entre
responsabilidad contractual y extracontractual. Es así como el Dr.
Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no
existía nexo concreto alguno, cuando entre ambos no mediaba
relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el
acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que el
hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo
entre las partes, responsabilidad concreta”338
Teniendo en cuenta esto, podríamos considerar que cuando el Dr.

Hinestrosa habla de “responsabilidad concreta” hace referencia a la
responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en
decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del
daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención
señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con
ocasión de vínculo previo.
Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave, la

responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona
que ocasiona un daño por el incumplimiento, demora o desconocimiento
de determinadas obligaciones, adquiridas a través de un contrato o
convención”339
Para Marty se estará en presencia de responsabilidad contractual

“siempre que el deudor contractual no cumpla por su culpa las
obligaciones que el contrato le impone y que ese incumplimiento
culpable causa daño al acreedor. Esta responsabilidad es
reglamentada por el contrato pues la voluntad de las partes es
soberana”340
La española Encarna Roca, estima que se está en presencia de

responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de
contrato, cuando se incumple una obligación la cual deriva de un
contrato, obligación que proviene de un vínculo anterior. Ella afirma
que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada
de un contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un
interés individual, el del acreedor, que puede pedir al deudor
incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le
ocasionó. Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una
337
Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. Volumen II, Compendio de
Responsabilidad Extracontractual. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, 1974, pág. 47.
338
Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogotá : Universidad Externado de
Colombia. 1964, pág. 330.
339
Martínez Rave, Gilberto. Op cit, pág. 12.
340
Marty, G. Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, Vol. I. México : Editorial José M. Cajica Jr.
Puebla, Pue,. 1952. Pág. 270
relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del
contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del
beneficio que se buscó con la obligación pactada”341
2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad, son estas
– la responsabilidad subjetiva y la objetiva- las principales teorías
que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil.
2.2.1. Responsabilidad Subjetiva

Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se
encuentra en la conducta del autor del daño, es decir, que para
determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con
que se presente un daño, sino que es necesario que ese daño haya
devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Es así como
para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la
teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa, es necesario que se
presenten tres elementos, a saber: el daño, el actuar doloso o culposo
del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o
culposo del sujeto generador del daño. Así, una vez constatada la
presencia de estos tres elementos, se está en presencia de una
responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios
por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó
con culpa o dolo) a la víctima del mismo.
Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud

quienes sostenían que “la culpa debe ser mantenida como requisito y
fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay
responsabilidad civil sin una culpa”342. Dichos autores criticaron
fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el
análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad, al
decir “Establecer una responsabilidad automática es despojar a la
responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral
suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente, un
examen de la conducta del agente… Resolver que un acto inocente
compromete la responsabilidad de su autor, puede justificarse rara
vez sobre el terreno de la utilidad social, y jamás sobre el de la
moral”343
2.2.2. Responsabilidad Objetiva

Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa, los
expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo
como también se le conoce, afirman que el fundamento de la
responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado
dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante
para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la
relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. No
341
Roca, Encarna. Derecho de Daños, Textos y materiales. 2ª ed. Valencia: Tirant lo blanch, 1998. Pág. 33
342
343
es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma
dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no
el perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar
la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre
ese actuar o esa omisión y el daño.
Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica

principal de la responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que “La
responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del
sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y
exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su
autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya
habido o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho
liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la
responsabilidad”344
Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como

fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su
lugar acogieron la nueva teoría del riesgo, es necesario comprender las
circunstancias sociales y “culturales” que reinaban para la época en que
esta teoría fue expresada. Pues bien, esta teoría fue propuesta a
mediados del siglo XIX, período en que se presentaba un gran
desarrollo científico e industrial, es la conocida época de la
“Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un gran auge del
maquinismo, donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la
esfera social trayendo consigo a la vez, grandes beneficios pero
también un gran incremento de accidentes que producían a su vez
una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario
indemnizar. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los
causaban las máquinas, cuyo funcionamiento era complicado y sus
diseños lo eran aún mas, resultaba muy difícil, casi imposible, para la
víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un
determinado daño, trayendo esto como consecuencia que en muchas
ocasiones, la víctima de un daño generado por una máquina, quedaba
sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho, lo cual
evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social.
Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores,

especialmente a Josserand, a proponer la teoría de la
responsabilidad objetiva, en la cual se liberaba a la víctima del
daño, de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el
daño, para así lograr la indemnización de los perjuicios.
Otros autores, conscientes de la injusticia e iniquidad que se

estaba presentando, propusieron otras teorías que, sin llegar al
extremo de desaparecer el concepto de culpa, sí facilitaron a la víctima
la consecución de la indemnización de los perjuicios. Son las teorías
intermedias, dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los
344
derechos, la obligación de seguridad a favor de la víctima y las
presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba,
esto es, que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo,
sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe
probar lo contrario.
En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son

varios los argumentos que la fundamentan. Los autores Ordoquí y
Oliveira345 las exponen de forma concreta en la siguiente manera:
Teoría del interés activo, para los mencionados autores ésta

consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad
cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella”
Teoría de la prevención, según la cual, quien con visión segura calcula

las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y
exactamente los diferentes factores, incluso la posibilidad de
accidentes, debe necesariamente garantir su decisión.
Teoría del interés preponderante, de acuerdo con esta teoría, por

razones de equidad, debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar
la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes;
es decir, que cuanto mayor es el poder económico del agente, mayor es
la responsabilidad que a su cargo se impone.
Teoría del acto peligroso, conforme a ésta, siempre que en la

producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa, debe
necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve, por la culpa
que implica haber provocado un peligro.
Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo

profesional, según esta teoría desde el momento en que alguno
crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas
en su provecho, o extrae beneficio para ella de las actividades que
desempeñan, en caso de que estas personas se dañen o sufran
algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados.
Teoría del riesgo creado, conforme a la cual, se está obligado a

reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene
lugar en nuestro interés y bajo nuestro control.
Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte,
esto no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”, y manifiestan
que “La verdadera y única razón de ser del régimen de la
responsabilidad, se encuentra en la necesidad de asegurar a la
víctima una reparación por el perjuicio sufrido; solución que en muchos
casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer, sea por la
imposibilidad de determinar el agente material del daño, sea porque
345
Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Op cit. Pág. 21
su conducta ilícito-culposa no puede ser probada, o porque,
salvados estos últimos escollos, el sujeto responsable resulta
insolvente”346
Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron

acogidas por los defensores de la responsabilidad objetiva y las
titulan como “los criterios de reemplazo propuestos por los
negadores de la culpa”. De acuerdo con los mencionados autores
estos criterios son:
La distinción entre el acto normal y el acto anormal, aunque los

Mazeaud no lo explican sí lo critican, pues manifiestan que distinguir
entre un acto normal y otro anormal es lo mismo o se asemeja a
“averiguar si es inocente o culpable”347.
Pero es Marty348 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la

teoría del riesgo para fundamentar su teoría distinguiendo entre
acto o riesgo normal o anormal, exponiéndolo en forma muy clara
de la siguiente forma:
“Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad

humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación regular de
una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. De estos
riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, a este respecto,
en un pie de igualdad.
Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes, que crean riesgos

anormales, que sobrepasan la medida normal. De estos riesgos debe
responderse a condición de que se hayan causado materialmente.
En resumen, bajo esta forma atenuada, el alcance de la teoría del riesgo

se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los daños que
hayamos podido contribuir a causar por medio de cualquiera actividad.
Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan causado
por una actividad anormal.”
Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud 349 acerca de los criterios
que vienen a reemplazar la teoría de la culpa, los otros criterios que
mencionan son:
La teoría del riesgo-beneficio, conforme a la cual, no se exige

responsabilidad sino en los casos en que el autor del acto inocente haya
creado una “explotación” de la que se beneficie económicamente y que
hace que corran un riesgo otras personas.
346
Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Op cit. Pág. 23
347
348
Marty, G. Op cit. Pág. 283
349
Teoría del riesgo creado, de acuerdo con ella, desde el instante en que
se ejerce una actividad en interés pecuniario o moral de una
persona, esa persona es responsable, fuera de toda culpa.
A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva

es aquella que prescinde de toda valoración subjetiva al momento
de establecer la responsabilidad, es decir, no analiza el
comportamiento del sujeto causante del daño, sino que simplemente se
vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la
acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no, sin
importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de
un hecho culposo o doloso.
Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo,

surgió debido a la necesidad de dejar indemnes a aquellas
víctimas que sufrieron daños causados por el auge de las máquinas
en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era
posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente
demostrado el hecho doloso o culposo.
Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis,

dentro de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan
que quien crea un riesgo en provecho y beneficio propio esta obligado a
indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho genere.
3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Doble ámbito de la responsabilidad. El problema de la separación
del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad
civil, sea que el daño se hubiese originado en el incumplimiento de un
contrato, sea que el daño resulte la consecuencia de un acto ilícito.
En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del daño ha

incurrido en una conducta antijurídica. Sin embargo, conservando una
terminología tradicional que nuestro código ha adoptado, reservamos la
denominación de acto ilícito para aquel que, fuera de toda relación
convencional, causa daño a otro y es imputable al autor o atribuido al
mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil.
Con un criterio análogo dice Orgaz (1960), que los actos de

incumplimiento de las obligaciones provenientes de los contratos,
aunque sean sustancialmente contrarios a derecho culpables, y hayan
ocasionado un daño al acreedor, no son “estrictu sensu” actos ilícitos a
menos que degeneren en delitos del Derecho criminal.
Existen entonces dos ámbitos de responsabilidad civil: el del

incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto
ilícito (responsabilidad extracontractual). Estos dos ámbitos tienen un
distinto régimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos
sistemas de responsabilidad civil.
4. ANTIJURICIDAD
Lo ilícito es lo contrario a la ley. El concepto de antijuricidad es sinónimo
de ilicitud, aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por
abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley, sino las
hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes
en el contrato. Expresa Santos Briz que si la palabra ley se toma en
sentido lato incluyendo los pactos contractuales que son ley para los
contratantes, puede llegarse a un concepto aceptable de antijuricidad.
4.1 La antijuricidad en el acto ilícito. Concepto de acto ilícito: el

acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y
obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de
imputación o atribución legal del perjuicio.
4.2 La antijuricidad en el incumplimiento contractual.

Necesidad de un contrato válido. La responsabilidad contractual
supone obviamente la existencia de un contrato el cual impone al
deudor la obligación que resulta violada por éste y que al causar daño al
acreedor obliga a aquél a repararlo.
El contrato debe ser válido. Si así no fuera no habría obligación alguna

que tuviese, su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el
contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad,
nacerán como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las
partes.
La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un

elemento más estricto en esta responsabilidad que en la
responsabilidad extracontractual. Ello es así porque la culpa tiene que
ser referida en cada caso, a la naturaleza de la obligación impuesta
convencionalmente, y no ya al genérico e indeterminado deber legal de
actuar de tal manera de no causar daño a otro.
La culpa en el acto ilícito se patentiza en el daño causado a otro con

negligencia o imprudencia. Ese daño y esta conducta constituyen en sí
mismos y por su conjunción, el ilícito extracontractual cuando no se
viola una específica norma legal.
La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño

causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia
del específico deber jurídico establecido convencionalmente. De allí que
sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un
elemento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la misma, pues
si bien aquella va a mostrar objetivamente el contenido obligaciones del
acto, la culpa consistirá en una valoración de tipo subjetivo referida a la
conducta del deudor en relación precisamente a la que debió cumplir
según la naturaleza de esa obligación convencional.
El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con
relación a cada contrato considerado, porque la violación de ese
particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley, su regulación
propia. Es así que el incumplimiento contractual está regulado
normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecución de la
prestación y ello con independencia de la imputabilidad del deudor en
relación precisamente a la que debió cumplir según la naturaleza de esa
obligación convencional.
El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con

relación a cada contrato considerado, porque la violación de este
particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley, su regulación
propia. Es así que el incumplimiento contractual está regulado
normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecución de la
prestación, y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que
supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o dolo.
Tiene particular relevancia en la consideración del incumplimiento

contractual, lo relativo al tiempo en que la prestación debe cumplirse
porque ello da origen a un capítulo de los daños e intereses, cuando ha
habido mora en la ejecución; y tiene también relevancia lo relativo a la
imposibilidad de cumplimiento porque ello motiva la disolución de la
obligación, o los daños e intereses compensatorios, si además ha habido
culpa del deudor.
Cuando el deudor no cumple la obligación en el tiempo debido existe un

incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. Cuando
el incumplimiento de la obligación se hace imposible en el futuro existe
un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución
total, absoluta y definitiva.
Reglas de responsabilidad civil, tutela inhibitoria y otras

formas de protección civilística de los derechos de la
personalidad: necesidad de una interacción entre las tutelas350.
Una peculiaridad de los temas ligados con la protección jurídica

de los derechos de la personalidad, que son situaciones subjetivas
que carecen de punto de referencia material y externo, y cuyo objeto
no puede ser visto fuera de la esfera del titular (como sí ocurre con la
propiedad, por ejemplo)351 es su vocación por el remedio inhibitorio, es
decir, por la necesidad, no tanto de “reprimir” los daños, sino de
ponerles freno y, con ello, desincentivarlos.
La doctrina enseña, al respecto, que:
350
Extraído de http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1005&context=leysser_leon
Departamento Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú, CUADERNO DE TRABAJO N° 2,
DERECHO A LA INTIMIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL; El refuerzo de los derechos fundamentales a través de
los remedios civilísticos de Leysser L. León Hilario.
351
Alpa, Guido y Mario Bessone, I fatti illeciti, en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno, vol.
14, Utet, Turín, 1982, pág. 02.
“[L]a exigencia de una eficaz y oportuna protección de los intereses
vinculados con los valores fundamentales de la persona ha puesto
en evidencia [...] lo insuficiente de una protección puramente
resarcitoria, y ha contribuido a trasladar la atención del intérprete, en
medida cada vez mayor, del momento de la reparación del daño hacia
el momento de su prevención”352.
Dicha exigencia es percibida en experiencias que, como la italiana,

donde se sostiene que:
“[A]un aceptando una noción de derecho a la intimidad que sea la más

amplia posible, y aun aceptando que en ésta se comprenden no
sólo las hipótesis de derecho subjetivo específicamente previstas
por normas legales, sino también una amplia consideración de la
posición social del sujeto en el ámbito de la colectividad, se debe
reconocer que la protección que el ordenamiento brinda a la intimidad
es una protección represiva y sancionatoria, sucesiva a la verificación
de la lesión. El interés del que se trata requiere, en cambio, una
protección preventiva, que se oriente a evitar la posibilidad misma de la
lesión”353.
Los instrumentos comunes de protección de los aspectos de la

personalidad humana resultarían inadecuados, al ser prioritariamente
“reparatorios” y de aplicación posterior, porque “las formas
modernas de «agresión» de la persona requerirían (también, y en
primer lugar) medidas de protección preventiva, es decir, orientadas a
impedir que ocurran los eventos lesivos, que a veces son causa de
consecuencias irreparables”354.
Autorizadamente se señala, entonces, que la protección inhibitoria:
“[R]epresenta la reacción instantánea y natural contra la antijuridicidad

de un comportamiento. El valor jurídico protegido a través del deber de
abstención ajeno, explica de por sí la necesidad de que se hagan cesar
los comportamientos que lo transgreden. La inhibitoria, por lo tanto, es
el medio adherente a esta fundamental necesidad propia del valor
jurídico, la cual se articula en dos aspectos distintos, pero lógicamente
homogéneos: como eliminación de las condiciones de hecho que
impiden la realización práctica de la situación subjetiva sobre un bien
(propiedad u otra situación real) o como represión de los
comportamientos que representan la negación de un valor jurídico que
se identifica de por sí en una norma”355.
352
Bigliazzi-Geri, Lina; Breccia, Umberto; Busnelli, Francesco Donato; y Ugo Natoli, Diritto civile, 3,
Obbligazioni e contratti, Utet, Turín, 1989, pág. 682.
353
MIRABELLI, Giuseppe, “Le posizioni soggettive nell’elaborazione elettronica dei dati personali”, en “Il
diritto dell’informazione e dell’informatica”, 1993, pág. 317-318. En la doctrina portuguesa:Mota Pinto,
Paolo, “O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, en “Boletim da Faculdade de Direito”,
Universidade de Coimbra, vol. LXIX, 1993 , pág. 583.
354
Bigliazzi -Geri , Breccia , Busn Elli y Natoli , Diritto civile, 1-I, Norme, soggetti e rapporto
giuridico (1987), reimpresión, Utet, Turín, 2001, pág. 143.
Con dichas premisas, respecto de un tema moderno como la
protección jurídica frente a la manipulación de datos personales, se
afirma, contundentemente, que “el instrumento técnico del
resarcimiento del daño por equivalente representa sólo la extrema
ratio, a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de
protección preventiva, que sean idóneas para impedir la verificación
del daño”356. Se hace notar, igualmente, que la “recuperación de la
responsabilidad civil se explica también –y se justifica, siempre en aras
del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona
humana– cuando la protección de la privacy, destinada a la
salvaguardia de valores fuertes, resulta intransigente. Aquí la
protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para
todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección
preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o,
simplemente, no han sido utilizados”357. Y así mismo, que “sería ilusorio
confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la
privacy [...]. La verdadera protección de la privacy pasa a través del
remedio inhibitorio”358.
Con estos elementos ya no deben existir dudas acerca de un punto al

que se hizo referencia líneas atrás: los derechos de la personalidad no
pueden considerarse protegidos de manera efectiva con la concesión
de una suma en dinero, que es, en definitiva, en lo que se concreta la
responsabilidad civil. Lo que debe perseguirse, cuando se trata de
agresiones a la esfera personal es, ante todo, neutralizar los daños,
y evitar, al mismo tiempo, que cobre arraigo la idea de que con dinero
es dado restaurar situaciones que son, por naturaleza, irresarcibles.
Hay que seguir, pues, a quien enseña que la inhibitoria resulta

“absolutamente necesaria cuando el perjuicio que el sujeto lamenta no
está en un agravio ya producido (y cuyas consecuencias materiales no
puedan ser fácilmente eliminadas), sino en el peligro de que dicho
agravio se vaya a verificar o se perpetúe, en el futuro inmediato. Aquí
lo que preocupa es el futuro, no el pasado”359.
Consecuencia de ello es también que el juicio de responsabilidad civil

por daños a los derechos de la personalidad se concentre
preeminentemente –como ya se ha anotado– en el rubro de los daños
355
MESSIN ETTI, Davide, voz “Personalità (diritti della)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIII, Giuffrè,
Milán, 1983, pág. 389. Para el autor (ivi, pág. 371) la persona es, justamente, un valor jurídico, y elemento
esencial del sistema normativo. La eficacia de la inhibitoria en lo concerniente a la protección de los
derechos de la personalidad en general es destacada, de igual forma, por DOGLIO TTI, “I diritti della
personalità: questione e prospettive”, cit., pág. 676.
356
GIACO BBE, Giovanni, “La responsabilità civile per la gestione di banche dati”, en ZENO -
ZENCO VICH , Vincenzo (al cuidado de), Le banche dati in Italia – Realtà giuridica e progetti di
regolamentazione, Jovene, Nápoles, 1985, págs. 92-93. En igual sentido: coMan Dé, Giovanni, “Privacy
informatica: prospettive e problemi”, en “Danno e responsabilità”, 1997, págs. 146-147.
357
BUSN EL LI , Francesco Donato, “Spunti per un inquadramento sistematico”, en “Tutela della privacy
(l. 31 dicembre 1996, n 675)”, a su vez en “Le Nuove leggi civili commentate”, 1999, pág. 230.
358
PAR DO L ESI , Roberto, “Dalla riservatezza alla protezione dei dati personali”, en Diritto alla
riservatezza e circolazione dei dati personali, al cuidado del mismo autor, vol. I, Giuffrè, Milán, 2003, págs.
27-28.
359
DI MAJO , Adolfo, voz “Tutela (diritto privato)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XLV, Giuffrè, Milán, 1992,
pág. 388.
morales.
Resulta incongruente, entonces, que las personas que lamentan

agravios contra su intimidad pretendan continuamente exageradas
sumas a título de “reparación civil”, de la mano con sendas
denuncias penales, como la formulada en el caso “Magaly Medina”.
Con el otorgamiento de dichos montos no se resolvería nada. Lo
único que se conseguiría es que este “resarcimiento” recobre
exclusivamente, y malformadamente, aquella función sancionatoria
que se le reconocía en épocas remotas, si no es también aquel
cariz vindicativo que las penas de carácter pecuniario poseían –y
siguen teniendo en otras realidades, como se ha visto– en los albores
de la sociedad civil.
No puede no reconocerse, finalmente, el mérito de los autores de las

Propuestas de reforma del Código Civil –recientemente publicadas360,
que han sugerido modificar el actual artículo 17 en estos términos:
“1. La amenaza o vulneración de derechos inherentes a la persona

confiere al agraviado o a quien tenga legítimo interés el derecho a
solicitar que se evite o suprima la actividad generadora del daño.
Queda a salvo la pretensión de indemnización por el daño causado”.
En la exposición de motivos que acompaña las Propuestas se indica

que la tutela inhibitoria procederá cuando exista peligro de la
verificación de un daño o cuando se produzca un daño continuado, que
no ha terminado, o cuando exista el peligro de que éste se repita. Así se
superaría el límite del texto vigente del citado artículo, en el cual se
hace referencia sólo a la “cesación de los actos lesivos”.
Con esta previsión, por lo tanto, creo que es fundado esperar un futuro
desarrollo de la protección inhibitoria entre nosotros.
360
Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano”, edición del martes 11 de abril de 2006.
SUB CAPITULO ÚNICO
FACTORES QUE EXIMEN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Existen en el campo de las obligaciones situaciones imprevistas por el

deudor, ya sea por causas naturales – terremotos, inundaciones, rayos,
tormentas - o en otros casos provocada por el hombre – robo- o también
por efecto de una actividad – accidente automovilístico – por las cuales
no puede cumplir con sus obligaciones.
Es así, que nuestro ordenamiento legislativo contempla diversos casos

en que el incumplimiento de obligación se encuentra liberada de
responsabilidad, uno de aquellos supuestos que reconoce nuestro
código civil es para el caso de Casos Fortuitos o Fuerza Mayor.
Empero, todos los casos son susceptibles de no generar indemnización

por el incumplimiento de obligaciones en los supuestos de caso fortuito
o fuerza mayor. Como veremos a lo largo del estudio sobre este tema,
analizaremos teorías subjetivas y teorías objetivas que nos permitirán
dilucidar en que casos y dependiendo de la actividad económica del
deudor este podrá liberarse de la responsabilidad.
1. Definición de Caso Fortuito y Fuerza Mayor

El caso fortuito y la fuerza mayor se han planteado desde hace mucho
tiempo como conceptos sinónimos. Sin embargo, parte de la doctrina
comparada insiste en distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor
[CANDIAN; LEGIER; MAZEAUD y CHABAS; BIANCA; entre muchos otros].
En el primero de ellos estaríamos, además, ante un acontecimiento

imprevisible. “fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevederi
potest” (GAYO), o lo que es lo mismo, “es fuerza mayor aquella que la
debilidad humana no puede resistir”. Hay también quien propone
reservar la expresión “caso fortuito” a lo inevitable a pesar del
comportamiento diligente observado y designar como “fuerza mayor
aquella que la debilidad humana no puede resistir”. Hoy, sin embargo,
impera la noción unitaria. La causa no imputable puede ser entendida
subjetivamente u objetivamente: o como causa inculpable o como un
evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera
de control [CAGNASSO].
2. Tesis que intentan explicar desde distintos puntos de vista, el

caso fortuito y la fuerza mayor.
a) Tesis Subjetiva:
Surge en un momento dentro del desarrollo del Derecho en el cual la
culpa era, para el sector de la responsabilidad civil, el criterio principal
que determinaba los intereses que deberían ser dignos de tutela. Por
eso, el caso fortuito bajo esta concepción es equiparado con la ausencia
de culpa y en estos términos es el hecho que impide el cumplimiento de
la obligación sobre la cual no ha operado en lo absoluto la culpa del
deudor por cuanto esta ha actuado con la diligencia exigida por el
ordenamiento jurídico. Por eso el caso fortuito tiene su punto de partida
en donde termina la diligencia con la que debe actuar el sujeto deudor
llegando a establecer su responsabilidad, derivada del incumplimiento,
solo en tanto se verifique que ha incurrido en culpa.
b) Tesis Objetiva:
Postula identificar el fundamento de la exoneración de la
responsabilidad del deudor, que no ha efectuado la prestación debida,
en el mero incumplimiento. Así en el análisis del impedimento no
imputable se soslaya a la persona de deudor considerando únicamente
al evento lesivo como el factor determinante que imposibilita realizar la
prestación y respeto del cual debe establecerse si configura o no un
supuesto de caso fortuito.
El Código Civil peruano acoge la tesis objetiva aunque, como se verá

luego, no de manera clara por cuanto pone de manifiesto ciertos rasgos
subjetivos. Así el artículo 1315º señala que: “Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
De esta disposición se pueden derivar dos consecuencias: la primera
radica en asumir que el análisis de esta institución se centrará en el
evento que imposibilita cumplir con la prestación; en tanto la segunda
consecuencia nos llevará a confirmar que la evaluación de la conducta
del agente deudor, sobre si obró o no con la diligencia requerida para el
cumplimiento de la prestación, no juega ningún rol en la configuración
del caso fortuito.
Ahora bien, no basta señalar que el caso fortuito debe tener un

parámetro objetivo para ser evaluado, sino que además los supuestos
que quieran ser subsumidos dentro de esta figura, a tenor del artículo
1315º, deben cumplir con ciertos requisitos, es decir ser eventos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles.
Así cabe desarrollar el contenido de cada uno de estos requisitos:
b.1. Extraordinario
Quizás puede considerarse a este presupuesto como el principal en la
medida que alude a los hechos que escapan o van más allá de lo
ordinario o común, pero no desde cualquier perspectiva, sino de la que
es propia de la actividad sobre la cual se desenvuelve la prestación a
cargo del deudor. En ese sentido, lo extraordinario es equivalente a lo
exterior; es decir, los eventos extraños a “la esfera de control de los
obligados” o “a las de sus dependientes – en el caso de las empresas -.
Esto significa, en buena cuenta, que en el desarrollo de una actividad
económica se presentan eventos o acontecimientos que si bien es cierto
no forman parte de la obligación, o en sentido estricto de la realización
de la prestación, ellos pueden concurrir en su desarrollo y por lo tanto
influir, mas no determinar de manera categórica desde el inicio del
negocio, en el resultado, siendo por tanto riesgos típicos que se
encuentran dentro de la esfera de control del deudor y, por lo tanto, no
son pasibles de considerarse como eventos fortuitos. Por eso es que
este requisito juega un rol decisivo en el establecimiento de un hecho
como un supuesto de caso fortuito, ya que solo a partir de él se puede
decir si un evento es ajeno o no a la prestación.
b.2. Imprevisible:
Este criterio alude a la capacidad de previsión de un hombre normal,
así, de modo abstracto, se coloca a un sujeto promedio den la misma
situación y se plantea si este habría actuado de la misma manera. Como
se dijo líneas arriba, no obstante el legislador optó por asumir la tesis
objetiva en este tema, no lo hizo de manera muy clara en cuanto
revistió a esta institución de elementos que lo aproximaran más a la
teoría subjetiva, como sucede con este requisito, en la medida que no
se observa el evento en sí mismo, sino que el caso fortuito tiende a
desviarse a la perspectiva del sujeto a quien se quiere exonerar de
responsabilidad. Ya hay quienes proponen abandonar la imprevisivilidad
como atributo del caso fortuito debido a que existen acontecimientos
que resultan previsibles, inevitables, y por lo tanto, pueden dar pie a la
exoneración de la responsabilidad, como el caso de una tormenta
anunciada por el observatorio meteorológico, la época de huaycos en el
mes de febrero en parte de la sierra o la creciente de los ríos producto
de las lluvias.
b.3. Irresistible:
Alude a la imposibilidad, por parte del sujeto deudor, de realizar alguna
acción dirigida a evitar el evento generador del daño y es por eso que
algunos utilizan la frase “acto de Dios” para describir al caso fortuito.
Considero que el carácter de irresistibilidad del caso fortuito no es un
requisito propiamente dicho, sino más bien una consecuencia de su
carácter extraordinario, en tanto, al ser un acontecimiento ajeno a la
prestación que realiza el deudor, no es dable pensar que este pueda
realizar alguna acción tendiente a evitarlo, ya que está fuera de su
esfera de control. Cabe añadir que es este requisito también se evalúa
el hecho fortuito a partir del sujeto deudor.
3. Las sentencias de la corte suprema en las causas CAS. Nº

823-2002 y CAS. Nº 204-99
La Corte Suprema de la Republica, ha emitido sentencias que resuelven
situaciones sobre CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR, así en la CAS. Nº
823-2002 ha considerado que el desperfecto de un vehículo No es caso
fortuito “El caso fortuito debe entenderse como un acontecimiento
extraordinario, imprevisible e irresistible producido por el hombre
común para cada caso concreto. En ese sentido el desperfecto de un
vehículo motorizado como una motonave puede y debe ser previsto por
el propietario, al ser el responsable de su funcionamiento y buen estado
de conservación. Por lo señalado no se puede calificar el desperfecto de
la motonave como un caso fortuito, extraordinario, imprevisible e
irresistible”.
Del mismo modo en la CAS. Nº 204-99 ha considerado que el Decreto de
Urgencia como un hecho extraordinario “La promulgación del Decreto
de Urgencia Nro. 005-96, constituye un hecho extraordinario, porque lo
ordinario en el Perú es la libre importación de bienes, imprevisible
porque nadie podía suponer la expedición de tal dispositivo e
irresistible, porque era de obligatorio cumplimiento, con lo que se
configura la fuerza mayor como causa no imputable que impide la
ejecución de la obligación de acuerdo al artículo 1315 del Código Civil”.
Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja
de cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa, pero que
tampoco llegan al caso fortuito; al legislador no le puede ser indiferente
entonces el motivo por el cual el deudor dejó de cumplir, y por ello en la
actual doctrina alemana e italiana, se considera el caso fortuito como
una situación dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el
cumplimiento por causa no imputable al deudor; si la obligación se hace
imposible de cumplir sin culpa del deudor, éste queda exento de
responsabilidad, y entre las circunstancias que hacen inimputable el
incumplimiento está el caso fortuito:
El art. 275 del código civil alemán de 1900 dispone: “El deudor queda
libre de la obligación a la prestación siempre que ésta se haga imposible
a consecuencia de alguna circunstancia de la que no ha de responder
ocurrida después del nacimiento de la relación obligatoria. A una
imposibilidad sobrevenida después del nacimiento de la relación
obligatoria se equipara la imposibilidad del deudor para la prestación
sobrevenida con posterioridad.”
Para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda

responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se
requiere, por lo tanto, que tal hecho reúna los requisitos siguientes: a)
Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del
deudor, o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su
producción; no lo sería, por lo tanto, un hecho en que hubiera
participado el deudor; b) Que sea un hecho imprevisto, o sea, un hecho
que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido
prever; no lo sería, por ejemplo, la crecida ordinaria de un río en la
época del deshielo; pero sí una crecida extraordinaria de un volumen
considerablemente superior, o efectuada en otra época, cualquiera que
fuere su causa; c) Que el deudor, a pesar de su diligencia no haya
podido evitarlo.
Del mismo modo, el caso fortuito no liberará al deudor, si ha ocurrido

por su culpa.
A partir de lo señalado anteriormente y en resumen concluimos a

grandes rasgos lo siguiente:
Sin perjuicio de que el caso fortuito y la fuerza mayor guardan
diferencias en cuanto a la fuente generadora del incumplimiento
(hechos de la naturaleza para el caso fortuito y hechos del hombre para
la fuerza mayor) dichas diferencias carecen de relevancia en nuestro
sistema jurídico, puesto que el Código Civil asimila las mismas
consecuencias jurídicas en caso de verificarse cualquiera de ellas.
Ambas producen la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación de
alguna o de ambas partes y, en consecuencia, la inimputabilidad,
entendida como exención de responsabilidad a la parte que se
encuentra en la imposibilidad de cumplir.
CAPITULO III
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual,

se habla o se está frente a un problema de responsabilidad
extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño
no exista vínculo anterior alguno, o que aún así exista tal vínculo, el
daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino
de otra circunstancia. El autor del daño está obligado a indemnizar a la
víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo
entre las partes.
Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o

delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del
daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los
principios de la responsabilidad”361
Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito

intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o
propiedad de otro… . No hay relación entre el autor del daño y la
víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… .
Supone la ausencia de obligación, se produce entre personas
jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y
es ella la que crea la obligación de reparar el daño”362
Para Josserand, se está en presencia de responsabilidad delictual

cuando “un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su
hecho activo o por su negligencia, un daño que no se reduce a la
inejecución de una obligación contractual preexistente… Si el autor del
daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”363.
Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se

aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no
están ligadas por ningún contrato, entre terceros”364
Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual,

el profesor Hinestrosa, clasifica la responsabilidad civil en concreta y
abstracta, alejándose de la clásica distinción entre responsabilidad
contractual y extracontractual. Es así como afirma que “para cuando
entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno, cuando entre
ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se
funda exclusivamente en el acto dañino, se tiene responsabilidad
abstracta”365
361
362
363
Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teoría General de las Obligaciones. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. 1951. Pág. 291
364
Marty, G. Op cit. Pág. 270
365
Hinestrosa, Fernando. Op cit. Pág. 330.
El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad
extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias
patrimoniales de un hecho dañoso”366. En esta definición el autor no
hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación
dañosa, es decir, la víctima y el autor del daño tengan o no
relación o vínculo jurídico anterior, pero en la misma obra en páginas
anteriores al referirse a la responsabilidad en general, consagra lo que
tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual
como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en
el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual
legal. Es decir, que nace para quien simple y llanamente ocasiona un
daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica
anterior”367
1. ANTECEDENTES EN EL PERÚ
La responsabilidad civil extracontractual en nuestro derecho data del
Código Civil de 1852, que adopta el principio de culpa como base para
la determinación de culpa, la culpa debe ser demostrada por el
demandante; en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la
culpa y en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad
extracontractual se encuentra regulada en el Libro VII, Fuente de
Obligaciones Sección Sexta, tanto como responsabilidad objetiva como
subjetiva.
La responsabilidad esta referida al aspecto fundamental de indemnizar

los daños ocasionados a la vida de relación de los particulares, bien se
trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de
una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de
daños que sean el resultado de una conducta sin que exista entre los
sujetos ningún vinculo de orden obligacional.
Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica

previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino
simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos
encontramos en el ámbito de la denominada responsabilidad
extracontractual.
En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil

extracontractual es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie.
Los criterios de información en materia de responsabilidad civil

extracontractual se proyectan bajo tres criterios de información:
a) La Responsabilidad Subjetiva; contemplada en el art. 1969 del

CC, siendo sus elementos:
366
367
 La determinación de la culpa por acción u omisión.
 La determinación del dolo por acción u omisión.
b) La Responsabilidad Objetiva, La responsabilidad por el empleo de

cosas riesgosas o actividades peligrosas; contemplado en el Art. 1970
CC, no se requiere que medie una conducta dolosa o culposa, basta que
exista un nexo causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el
daño causado al agraviado a consecuencia de dicha actividad.
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL
a. la antijuridicidad
b. el daño causado
c. el nexo causal y
d. los factores de atribución
JURISPRUDENCIA
Cas. Nº 1072-2003-ICA
Arts. 1969, 1970 y 1985
“De acuerdo a los artículos 1969, 1970 y 1985 del Código Civil, para la
procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, deben
concurrir los siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta, b)
el daño causado, c) la relación de causalidad entre el hecho generador y
el daño producido y , d) los factores de atribución.
2.1.1. LA ANTIJURIDICIDAD
Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante
acciones u omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una
norma, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Las
conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad
civil pueden ser:
a. Conductas Típicas.- Cuando están previstas en abstracto en

supuestos de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una
norma.
b. Conductas Atípicas.- Aquellas que no están reguladas en normas
legales, pero vulneran el ordenamiento jurídico. La conducta
contraviene valores y principios.
La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad

extracontractual, porque incluye las conductas típicas y atípicas.
Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros

mediante:
a. Un comportamiento no amparado en el derecho,

b. Por contravenir una norma de carácter imperativo,
c. Por contravenir los principios que conforman el orden publico o
d. Las reglas de convivencia social que constituyen las buenas
costumbres.
Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o

ilegitima para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar. Se
entiende, entonces, que la antijuridicidad es toda manifestación, actitud
o hecho que contraría los principios básicos del derecho, por lo cual el
autor del daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó
dentro de los límites de lo lícito.
Ejemplo
No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el
ejercicio regular de un derecho, pues se trataría de daños producidos
dentro del ámbito de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser
supuestos autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico.
En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en

materia de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la
obligación legal de indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser
típicas en cuanto se encuentre prevista en abstracto en supuestos
legales, la producción de las mismas viole o contravenga el
ordenamiento jurídico.
Este amplio concepto de antijuridicidad es reconocido por la

responsabilidad extracontractual, pues en ella no se encuentran
predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende que cualquier
conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil en la
medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.
En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser

siempre típica, ya que es consecuencia de un incumplimiento,
cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación, por tanto la
conducta que puede dar lugar a una indemnización son siempre
conductas tipificadas legalmente.
2.1.1.1 CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS
A. HECHO ILÍCITO.- Son todas aquellas acciones u omisiones que son

contrarias al ordenamiento jurídico. TORRES VASQUEZ señala que la
ilicitud se deduce del Art. V del Titulo Preliminar del Código Civil que
dispone que “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes imperativas
que interesan al orden publico y a las buenas costumbres” señalando
que la distinción entre lo licito o ilícito se debe mas que a la naturaleza
voluntaria del acto, a la naturaleza de las consecuencias. La acepción
subjetiva de ilicitud es acogida en el Código Civil al regular la
responsabilidad civil contractual y extracontractual. Con relación a la
responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar surge, no
del incumplimiento de una obligación jurídica preexistente, sino del
mero hecho de haberse causado el daño, la relación jurídica nace recién
con el daño causado. Y establece los elementos de la ilicitud:
 La voluntariedad del acto
 La reprobación del ordenamiento jurídico
 Dolo y culpa
Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad subjetiva

aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su
autor (Art. 1969 C.C).
Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el

culposo cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por
negligencia (descuido, imprudencia, impericia).
La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad

extracontractual, pero admite también una responsabilidad objetiva en
su Art. 1970 “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro
esta obligado a repararlo”.
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - ACTO ILÍCITO - DOLO O CULPA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA - ACTO LÍCITO - RIESGO O PELIGRO
A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en

relación a la responsabilidad penal:
El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos

Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión
civil. El objeto del proceso penal, entonces es doble, el penal y el civil.
Así lo dispone categóricamente el Art. 92 del Código Penal “La
reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y su
satisfacción, más allá del interés de la víctima – que no ostenta la
titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada
por los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe
ser instado por el Ministerio Público, tal como lo prevé el articulo 1 de su
Ley Orgánica.
El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º, 225.4, 227 y 285 del
Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código
Penal – este ultimo precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones
del Código Civil “la reparación civil se rige, además, por las
disposiciones pertinentes del Código Civil”.
A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus
funciones primordiales, la protección de la víctima y el aseguramiento
de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito
en cuya virtud garantiza “(...) la satisfacción de intereses que el Estado
no puede dejar sin protección”.
La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del
proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal, desde
luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen
notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre la
responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un
mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a
partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica
y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene
que el fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación
de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal,
el que obviamente no puede identificarse con “ofensa penal” – lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra
en la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad
penal y la civil ex delito infracción/daño, es distinta); el resultado
dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.
Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos

efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido,
lesión que puede originar consecuencias patrimoniales o
extrapatrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto
daños patrimoniales que consisten en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la
disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento
del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –
menoscabo patrimonial; como daños extrapatrimoniales circunscrita a la
lesión de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales
– tanto en las personas naturales como jurídicas – se afectan como
acota ALASTUEY DOBON, bienes inmateriales del perjudicado, que no
tienen reflejo patrimonial alguno .
En consecuencia no es procedente, el que se constituya en parte civil en

el proceso penal, no puede solicitar la reparación en la vía civil, puesto
que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación
civil. La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el
agraviado que se constituyo en parte civil.
La reparación civil no es diferente de la indemnización, pero es más

amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además
la restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es
posible.
El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal

no afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil,
pues este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal, lo cual
no quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí
el plazo de dos años de la prescripción de la acción civil.
B. EL HECHO ABUSIVO.- En torno al hecho abusivo se han

desarrollado una serie de discusiones teóricas, las han intentado de
precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil deben
de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un hecho de
tal naturaleza.
En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede
tener dos actitudes anormales, que se excedan de los limites de la
funcionalidad del derecho, lo que implica “ir un mas allá” que dará lugar
a perjuicios a otro particular.
Ejemplo
El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar, disfrutar,
disponer y reivindicar dicho bien, en ejercicio de ese derecho este
propietario decide derrumbar su inmueble para construir otro, utilizando
una tractor conducido por el mismo sin ser experto en ello, por lo que
ocasiona daños a los inmuebles colindantes, se demuestra que se ha
excedido de su derecho que posee sobre su propiedad.
C. EL HECHO EXCESIVO.- Para muchos tratadistas el hecho excesivo

no debe ser regulado en forma independiente del hecho abusivo, dado
que ambos responden a una lógica idéntica.
2.1.1.2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DAÑINO

Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de
responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho, la legitima
defensa y el estado de necesidad.
El ejercicio regular de un derecho.- Para Juan ESPINOZA tiene su

origen en la antigua formula romana “qui suo iure utitur neminem
laedit”. Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio
derecho no actúa antijurídicamente y, por ende, ninguna
responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.
Ejemplo.- derecho de retención (Art. 1123 CC).
La legítima defensa.- Esta figura se inspira en el principio enraizado

de la conciencia social y jurídica, por lo cual toda persona puede
defenderse del peligro que exista de agresión, cuando no haya manera
de contar con la tempestiva y adecuada intervención de órganos
competentes del ordenamiento. Tiene como características:
 El peligro debe ser actual

 El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado
por el derecho.
 La amenaza debe ser injusta
 El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable
 La reacción debe ser proporcional a la agresión.
Ejemplo
R.N. Nº 4986-97 Lima
La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su
arma al procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto
del que era víctima, pues los asaltantes contaban con un mayor numero
de armas de fuego, y ya habían herido de bala a su menor hijo, carece
de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la
antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del
Código Penal (legitima defensa).
Estado de Necesidad.- Suele ser definido como el sacrificio del bien

jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior, frente a un
estado de peligro inminente.
Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay
responsabilidad “(...) en la perdida, destrucción o deterioro de un bien
por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos por
estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el
peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y
el bien salvado. La prueba de la perdida, deterioro o destrucción del
bien es de cargo del liberado del peligro”
2.1.2. DAÑO.- Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Sin

daño o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo
primordial de la misma es precisamente la indemnización o
resarcimiento del daño causado.
2.1.2.1. REQUISITOS DEL DAÑO

Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica
que quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia,
tal como lo exige además nuestra legislación, ya en el plano procesal,
así el Art. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los
fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios.
Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es,

efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida que sea
real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el
daño eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por
daño eventual al hipotético, fundado en suposiciones.
El daño indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del

hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El
daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal
entre el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el
otro.
Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades

entendiéndose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de
la víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria.
Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños

imprevistos no se indemnizan jamás: “la previsibilidad de los daños no
tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que
al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que
ligue al dañador con la víctima.
Los requisitos son:
a) Afectación personal del daño

En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una
relación entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta ultima la
llamada a solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés.
La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en

el Art. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante
y al demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal
esta considerada como una condición de acción.
El daño se va concebir como el menoscabo de un interés,

diferenciándolo con el bien jurídico que es concretamente afectado, por
ende, la víctima no necesariamente va ser el afectado en forma
concreta, sino también cuyo interés se ve perjudicado.
Ejemplo
Una persona sufre un atropello quedando invalido, este sujeto antes del
accidente trabaja en una mina, percibiendo un ingreso suficiente para
cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían
económicamente de el, en este caso no solo es víctima el atropellado,
sino también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando,
ni cubrir sus necesidades, toda vez que el padre era el único ingreso
económico de la familia.
Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que

pueden existir damnificados directos, que son los que se ven afectados
de manera directa con el resultado dañoso al haber participado en
forma concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son
aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado
directamente me manera concreta en el evento (cónyuge, hijos, etc).
b. Que el daño sea injusto

Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse
producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de
responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización no sea
“justificada” por el ordenamiento jurídico.
d. Subsistencia del Daño:

Que no haya sido indemnizado con anterioridad. Para solicitar y obtener
una indemnización, el interés dañado es reparar, no debe haber sido
objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a su satisfacción,
puesto que permitir su indemnización se estaría incurriendo en un
supuesto de enriquecimiento indebido al considerarse que se pago
doblemente por un mismo concepto.
e. Certeza
Analizándose dos aspectos de la certeza:
Una certeza lógica y una certeza fáctica, este requisito esta relacionado,
e implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido
a la realidad actual, daño que recién se hace patente en virtud al
accionar del sujeto pasivo u obligado.
2.2. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO
A. DAÑO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesión de derechos de

naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la
destrucción de una computadora.
Se clasifica a su vez en:

Daño emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como
consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento,
comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros, pues no
siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la
disminución de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los
medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica, el costo
de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y futuros.
Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no

incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño
emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un
impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a consecuencia
de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir
trabajando, por lo que esta dejando de percibir ganancias que
normalmente hubiera obtenido.
B. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el daño ocasionado a la

persona en si misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral y a
la persona.
b.1. Daño moral.- Es el daño no patrimonial que se entiende como una

lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor,
afección o sufrimiento, ejemplo la perdida de un ser querido como
consecuencia de un accidente de tránsito con consecuencia fatal. Es la
lesión o cualquier sentimiento considerado socialmente legitimo.
Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral como

acreditarlo y como cuantificarlo.
La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de una

persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral.
Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma de dinero que pueda

reparar la perdida de un ser querido, él articulo 1984 expresa que el
monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento de la
víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la
situación de la víctima y su familia en general.
Jurisprudencia
Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. 1984
Daño moral: concepto, efectos.
Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester
considerar que es este no es el daño patrimonial inferido en derechos
de la personalidad o en valores que pertenecen mas allá de la
efectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es
susceptible de producir una perdida pecuniaria y una afectación
espiritual.
El daño moral es el daño no patrimonial, pertenece más al campo de la
efectividad que al campo económico y produce una perdida económica
y afectación espiritual, no debe confundirse con el carácter patrimonial
de la obligación. Basta que se configure el menoscabo para ser factible
de indemnización, el dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la
obligación de reparar.
Exp. Nº 4347-1998
Daño moral. Fijación del monto indemnizatorio.
El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado
prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la actora
y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la persona, las que
desaparecerían de alguna manera con operaciones quirúrgicas.
b.2. Daño a la persona.- Viene a ser el daño que lesiona a la persona

en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial.
Afecta y compromete a la persona en cuanto en ella carece de
connotación económica-patrimonial.
Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están

referidos tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. En
cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal, el sistema jurídico
nacional en lo que respecta al daño extracontractual, ha consagrado
legalmente en él articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación
integral de los daños, a diferencia del ámbito contractual, en el cual solo
se reparan o indemnizan únicamente daños directos según dispone él
articulo 1321 .
Jurisprudencia
De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República - Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116
Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que:
“Daño es una deuda de valor y no deuda de dinero, y que por lo tanto,

en concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria
de la indemnización, debe buscarse la actualización del monto de la
indemnización al momento en que ésta sea pagada, de modo tal que el
perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión
indemnizatoria, recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o
lo aproxime lo más posible a la situación que se encontraba antes del
hecho dañoso.
Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en

cuenta las cualidades personales de la víctima y del agente productor
del daño.
Que, la prueba de los daños es posible a través de los medios

probatorios típicos, atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios.
Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba

indirecta, de indicios y presunciones.
Que, el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas.
2.3. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa
“Que, la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría
una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido
estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento de
contrato por servicios profesionales, como ha sostenido al final la parte
demandada; sin embargo, examinando minuciosamente los hechos se
puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios
existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se
confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un
contrato, surge además de la violación de un deber genérico de no
causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa
obviamente en la esfera de la relación extracontractual como es el caso
de la conducta negligente del medico tratante”
3. NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL

Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho
determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de
causa efecto, esta relación causal nos permitirá establecer hechos
susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cual
es aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento,
así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los
cuales merecerán ser reparados. Nuestra legislación hace uso del
criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en
nuestro Código Civil vigente, y esta presente también en nuestra
jurisprudencia.
Jurisprudencia
Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97
“Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo
causal entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en
estas”.
Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual)

o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual), por una parte, y
el daño o perjuicio por otra, medie una relación de causalidad: que el
daño sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del
hecho dañoso. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto
no se indemniza.
Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad

contractual y extracontractual, la diferencia reside que mientras en el
campo extracontractual la relación de causalidad debe entenderse
según el criterio de la causa adecuada, en el ámbito contractual la
misma deberá entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y
directa, aunque finalmente ambas teorías nos llevan al mismo
resultado, es necesario precias en que consiste cada una de ellas.
3.1 CAUSALIDAD ADECUADA.- Recogida por la Responsabilidad Civil

extracontractual. Para que una conducta sea adecuada de un daño es
necesario que concurran dos aspectos:
a) un factor in concreto, debe entenderse en el sentido de una relación
de causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la
conducta debe haber causado daño, es decir, el daño causado debe ser
consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor. Sin
embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la
concurrencia del,
b) Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad
adecuada, este factor se entiende como la conducta antijurídica
abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y
cotidiana, es decir según el acontecimiento ordinario de los
acontecimientos debe ser capaz de producir daño, si la respuesta es
negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere
cumplido con el factor in concreto.
En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que

se configure una relación de causalidad adecuada.
Jurisprudencia
Exp. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98
“Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido tres
presupuestos: a) la existencia del daño causado, b) el hecho causante
del daño, revestido de dolo, culpa o mediante un bien riesgoso o
peligroso o el ejercicio de una actividad peligrosa y, c) la relación de
causalidad adecuada entre el hecho causante y el daño causado”.
3.2. CAUSA DIRECTA.- Por la cual se llama causa solamente a aquella

de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla
temporalmente más próxima a esta, las otras serán solamente
condiciones.
Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o

aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 CC) y en
inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art.
1321 CC).
La relación de causalidad, además, presenta otras figuras y supuestos
que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la
responsabilidad civil, tales como la fractura causal o causa ajena, la de
la concausa y la de pluralidad de causas.
3.3. FRACTURA CAUSAL

Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho
determinante de tercero o hecho determinante de la víctima, nos
encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente
causante. Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las
circunstancias antes mencionadas, no será obligado a la reparación del
daño.
La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto

presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización
de un daño, el cual será resultado de una de las conductas.
En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas

habrá producido el daño, y la otra habrá llegado a causarlo justamente
por haber sido consecuencia de la otra conducta.
Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa

inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se
denomina causa ajena. Todo supuesto de fractura implica, un conflicto
entre la causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de
la causa ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto
de la causa inicial.
Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para

establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la
causa inicial justamente por haber sido el daño consecuencia del autor
de la causa ajena. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a un
sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta
producción de un daño, este tendrá la posibilidad de liberarse de la
responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia
no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la
cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho
de la víctima, o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.
El artículo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas

causales que nuestra legislación admite:
a. Caso fortuito
b. Hecho determinante de tercero y
c. Hecho determinante de la víctima
3.3.1 EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR

“Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consiste en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la
ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso” (Art. 1313 CC).
Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso

fortuito o fuerza mayor.
Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural que

impide el cumplimiento de una obligación o que en materia
extracontratual genera un daño; fuerza mayor se vincula a la
intervención irresistible de la autoridad (acto del principe).
Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor solo

es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva, porque,
tratándose de responsabilidad subjetiva, todas las situaciones
comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal
responsabilidad por el simple hecho que carece de culpa. En
consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien
tiene culpa, estos casos quedan exentos; y ya no será necesario hablar
de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta demostrar la simple
ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad.
Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo

mismo, se trata de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e
irresistible. Y para todo efecto práctico, nuestro ordenamiento civil
considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos análogos,
que tienen consecuencias similares: la exoneración de la
responsabilidad.
3.3.2. EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO

Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Que no debe ser
tratado como un caso de ausencia de culpa, en este caso se debe a la
liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño
obedeció a un hecho determinante de un tercero.
La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de

responsabilidad a quien no fue autor de un daño, es decir liberar al
presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un tercero,
lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime de
responsabilidad; por que si así fuera no habría responsabilidad objetiva.
En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante de

tercero son casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el caso
fortuito es una fuerza anónima, mientras que el hecho de un tercero y el
hecho de la víctima tienen un carácter de fuerza mayor con el autor.
Este carácter de “hecho de autor” da lugar a que no se cancele la
responsabilidad extracontractual, simplemente se desplaza del presunto
causante al verdadero causante. Es un hecho determinante que exonera
de responsabilidad a una persona en particular a quien se le creía
causante, pero no establece que no hay responsabilidad sino que otra
persona es identificada como el "autor del daño"; y es contra ella que se
vuelve la institución de la responsabilidad extracontractual.
El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el presunto

causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad de acción y
para que tenga un efecto exoneratorio, tiene que revertir también las
características de imprevisibilidad e irresistibilidad.
Ejemplo
Mario se encuentra manejando una moto, cuando intempestivamente
cruza por la misma vía en dirección contraria Justina, chocando contra
Mario, siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer que
pasaba por ese momento. Aquí queda establecido que el accidente se
produjo por negligencia de Justina, pues invadió la zona reservada al
trafico en sentido contrario, sin haberse asegurado que la pista se
encontraba libre.
Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no son

eximentes en virtud de la Ley, no todo hecho determinante de tercero
exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil establece
ciertos casos en los que estamos obligados a pagar indemnización, por
ejemplo:
a. Caso de representante legal de la persona incapacitada

b. Caso del que incita a otro para que cometa un delito
c. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes
3.3.3. EL HECHO DETERMINANTE DE LA VICTIMA

Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil
El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha

mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de
ella, por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de
la advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.
Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. Pero a

diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso
anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una
tercera persona, aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia
víctima.
Ejemplo
Si en plena vía expresa, Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja
debajo de un vehículo en plena marcha, aun cuando el daño fue
causado por el conductor, no existe duda que podrá liberarse de la
responsabilidad pues fue la propia conducta de la víctima quien causo el
daño.
En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del
aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial, pues lo
único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o
evento ajeno o distinto, ya sea un caso fortuito o fuerza mayor, de
hecho de tercero o de hecho de la propia víctima.
Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute

a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado,
habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena,
siendo que esta no guarda vinculación alguna con la noción de
culpabilidad, tratándose de un asunto objetivo, referido a que conducta
o evento es la causa del daño.
3.4. CONCAUSA
Regulado por el artículo 1973º del Código Civil, en este caso el daño es
siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con contribución o
participación de la propia víctima, tratándose de un supuesto
totalmente distinto al de la fractura causal.
Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su

propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de un
daño, en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva de la
conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y
colaborado objetivamente a la realización del mismo, el cual no se
hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima.
Ejemplo
Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. Javier Prado y no en
las ciclovías existentes, existirá concausa en el supuesto de que un
conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. No se trata de una
fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de hacer
ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un accidente
de transito, pero si se tratará de una concausa por cuanto con este
comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo objetivamente a la
producción del daño.
Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y

cuando la concausa. El único criterio para diferenciarlos será responder
la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola es suficiente
para la producción del daño?
Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa, si es afirmativa

será una fractura causal.
El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la

responsabilidad civil del autor, sino únicamente la reducción de la
indemnización a cargo del autor, la reducción deberá ser determinada
por el juez, según las circunstancias.
3.5. CONCURRENCIA DE CAUSAS

Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas,
denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales
dos o más sujetos, mediante una conducta común o a través de
conductas singulares, causa un mismo daño). En este caso se trata del
supuesto en que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo
sujeto, sino de la conducta de varios sujetos, se encuentra previsto en él
articulo 1983º del Código Civil y el efecto es que son solidariamente
responsables. Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente
grado de participación, la indemnización se distribuirá entre ellos en
partes iguales.
4. FACTORES DE ATRIBUCIÓN
Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es
responsable?
Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe dos sistemas

de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno
de ellos fundamentados en distintos factores de atribución denominados
factores de atribución subjetiva y objetiva.
4.1. SISTEMA OBJETIVO RIESGO CREADO

A. SISTEMA SUBJETIVO
A.1. EL DOLO
El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea
de mala fe, malicia, fraude, daño.
Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado

de la persona del causar el daño, coincide con el artículo 1318º del
Código civil en lo referente al incumplimiento de la obligación.
Se presenta desempeñando una triple función:
 Dolo como vicio de la voluntad, es el engaño que se emplea para

inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico, que
sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones
diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del
agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto
celebrado con ese vicio.
 En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del agente
de provocar el daño que deriva de un hecho.
 El incumplimiento de la obligación, el dolo alude a la intención con
que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida.
Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que

normalmente se había confinado al campo penal y puede ser:
Dolo Directo.- En esta el sujeto actúa para provocar el daño. Cuando el

propósito va dirigido a un fin.
Dolo Eventual.- En el cual no se actúa para dañar, pues la persona
obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que
no descarta. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño.
Ejemplo:
Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa
conducta puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para
asumir la responsabilidad.
A.2. CULPA
Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea
justificado o no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la
actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo de la
remoción de este; cuando más grande es la utilidad social y el costo de
remoción, tanto mas grande es el riesgo creado.
La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil

(fluye, emana claramente del art. 1969º C.C); y ante la dificultad de
probar la culpa del autor, es decir, dado lo difícil que es conocer el
aspecto subjetivo del autor, nuestro ordenamiento ha considerado que
es conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la
carga de la prueba, de tal modo que la víctima ya no estará obligado a
demostrar la ausencia de culpa. Esta inversión de la carga de la prueba
y correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema
subjetivo de responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del
autor del daño causado.
Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.- Viene a ser la culpa por

violación de las leyes, cuando el ordenamiento determina el parámetro
de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. Un
ejemplo clásico es el art. 961º del Código Civil. El criterio de la normal
tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.
Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las características

personales del agente, y un ejemplo de ello lo encontramos en él
articulo 1314º. Este tipo de culpa engloba a la imprudencia (el sujeto
hace mas de lo debido) y a la negligencia (el sujeto hace menos de los
debido).
En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele

diferenciar diversos grados de culpa:
Culpa grave (art. 1319 CC) definido como culpa inexcusable y viene a
ser el no uso de la diligencia que es propia de la mayoría de las
personas. Ejemplo se deja a una persona a cargo de un almacén, deja
abierta las puertas de noche y roban los productos.
Culpa leve.- Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la

naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar.
B. SISTEMA OBJETIVO
RIESGO CREADO
De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española
“riesgo” es una contingencia o proximidad de un daño, y de otro lado,
define la palabra peligroso como “que tiene riesgo o puede ocasionar
daño. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al
ordinario tales como: automotores, artefactos eléctricos, cocinas de gas,
ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas, medicamentos,
actividades industriales.
Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la

culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño
producido, la relación de causalidad y que se trate de un bien o
actividad que suponga un riesgo adicional al normal y común, por lo que
merece la calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor culpable o no,
igualmente será responsable por haber causado el daño mediante una
actividad riesgosa o peligrosa.
Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como

mecanismo liberador de responsabilidad civil, adquiriendo por el
contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura
causal.
El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños

que se hayan causado a través de bienes o actividades riesgosas, no
exista la culpa del autor, lo que se pretende es la total abstracción de la
culpa o ausencia de la culpa del autor, de tal modo que la existencia de
culpa o no sea totalmente intrascendente para la configuración de un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse
la relación causal, la calidad del bien o la actividad como una riesgosa.
Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o

peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en
particular, pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada
riesgosa. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso
socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y
cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario, como
sucede con las armas de fuego o con los vehículos.
CAPITULO IV
ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS CONCRETOS
1. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Expediente No. 2007-4952-0-1501-JR-CI-01

DEMANDANTE : Bernardino Domingo Ramos Rubianes
Guillermina Toscano de Ramos
DEMANDADO : Navarro Camac, Ruben Hugo
PROCESO : Abreviado
MATERIA : Resolucion de Contrato
ANALISIS DEL CASO CONCRETO

El caso se resume axial; como es de apreciarse en los fundamentos que
las partes exponen el Sr. Bernardino Domingo Ramos Rubianes y su
esposa Guillermina Toscano de Ramos han celebrado un contrato de
promesa de venta, donde estipulan el precio de un puesto ventas en el
Mercado Mayoriítas por el monto de $. 4006.53 por lo que de inicial se
dio $ 1000.00 y que se acordó fraccionar el resto de la deuda en
distintos montos que se constituyeron en letras de cambio. Ahora
también acordaron que si no se paga la segunda cuota en el plazo
establecido se resolvería el contrato.
Si bien es cierto que la parte ha pagado la primera cuota pero a persona
autorizadas por los vendedores se han hecho responsables de las
cobranzas pero no estaban autorizados para recibir dinero, ahora nos
ponemos que si de este acuerdo surgió de las partes se debió realizar
solo la cobranza además que el deudor debía abonar el pago de su
cuota en la cuenta corriente pactada.
Ahora para lo cual los demandantes aducen que el no han percibido
ningún pago pero, el demandado aduce que pago pero no ha ellos si no
a las personas autorizadas, por ende si el pago no lo efectuó a los
sujetos de la situación de ventaja, debemos deducir que se ha
incumplido con la prestación de dar suma de dinero, por lo que los
demandantes lo han recurrió mediante carta notarial, constituyéndolo
axial en mora, lo que conlleva a la responsabilidad por ende a la
indemnización de daños y perjuicios, tema que nos toca desarrollar.
Si el daño es un menos cabo a un interés jurídicamente tutelado, y en
este caso el interés que tiene el acreedor es de ser satisfecho en su
deuda por lo tanto se ha visto vulnerado este, axial se causa un daño
patrimonial. Ahora vemos que existe una certeza del daño por lo que se
deduce que este ha sido vulnerado y sigue siéndolo, la afectación es
personal en cuento a los dos esposos que son los afectados, y este daño
esta subsistiendo ya que no ha sido indemnizado aun finalmente este
daño es injusto ya que del aprovechamiento del comprador aduce que
ha pagado la deuda a una persona que solo hacia la cobranza mas no la
recepción del dinero que debía depositarla a una cuenta bancaria.
Ahora vemos que existe un daño emergente, ya que esta inejecución de
la prestación ha causado pérdidas económicas y ha empobrecido el
patrimonio del acreedor. En cuanto al lucro cesante vemos que las
utilidades que pudo haber percibido al usar y disfrutar de su bien se han
visto melladas por la inejecución de la prestación de dar suma de
dinero, ya que esta deviene en frustrada. Por lo que concluimos en que
el demandado tiene responsabilidad civil por no realizar sus actos con la
diligencia ordinaria que devendría del acuerdo pactado en el contrato
por las partes.
VII. VARIABLES
Independientes
Daño
Dolo
Culpa
Dependientes
Lucro cesante
Daño emergente
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IX. DELIMITACIONES
Nos ceñiremos rigurosamente a un ámbito teórico-dogmático y
casuístico, tratando de combinarlos, realizando un proyecto dinámico
con el fin de que se pueda dilucidar rápidamente nuestros objetivos
expresados.
Huancayo 07 de Julio de 2008.

ANEXOS
EL DAÑO EXISTENCIAL
¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda
italiana en el campo de la responsabilidad civil?
Leysser L. León (*)
1. Propósito.
La creación de conceptos carentes de sustento fenomenológico ha sido
denunciada recurrentemente como uno de los grandes males de la
doctrina jurídica. Las taras de logicismo, dogmatismo, conceptualismo y
formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de
disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores, tan
incongruente cuanto admirable, en la posibilidad de explicar los
problemas del derecho mediante el empleo predominante de categorías
aparentemente deducidas de la realidad. Inmerecidamente privilegiada
por esta vía, la abstracción se convierte en un instrumento esencial
para el análisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento tiene
como mira resolver.
Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que

asumen los autores de libros, ensayos jurídicos, y comentarios
jurisprudenciales consiste en desentrañar el sentido de las normas en
situaciones de ambigüedad semántica de las leyes, puede advertirse la
urgencia de evitar en este proceder la presencia de un tipo de
conceptos que Felix S. Cohen (1907-1953), en afortunada y perdurable
caracterización, identificó por su carencia de “sentido
trascendental”(368), es decir, de entidades por sí propias descalificadas
para la aplicación práctica a causa de su inidoneidad para ser referidas
al plano de la realidad.
El amplio y atrayente espacio del derecho de daños no ha escapado de

semejante manía conceptualística. Hace casi veinte años, Cesare Salvi
destacó, con entendible alarma, la “sobreabundancia esquizofrénica” de
definiciones formuladas y funciones atribuidas a la responsabilidad civil,
que volvían aparatosa e incontenible la entera idea de la reparación de
las víctimas de los daños(369).
(*)
Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Lengua y
Cultura Italianas por la Universidad para Extranjeros de Perusia.
368
F. S. COHEN: “Transcendental nonsense and the functional approach”, en «Columbia Law Review», vol.
35, núm. 6, New York, junio de 1935, pp. 809 y ss., especialmente, pp. 820-823; ID., “The Problems of a
Functional Jurisprudence” (1937), ahora en la obra compilatoria American Legal Theory, editada por Robert
Samuel Summers, Darmouth, Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sydney, 1992, pp. 237 y ss.
Alfredo BULLARD empleó con destreza, y desarrolló, el pensamiento de COHEN, para la concepción y
elaboración de La relación jurídico-patrimonial, 1a. ed. (1989), 1a. reimp., ARA Editores, Lima, 1991.
369
C. SALVI: “Il paradosso della responsabilità civile”, en «Rivista Critica di Diritto Privato», año I, núm. 1,
Bolonia, marzo de 1983, p. 128, tras los pasos (según él mismo reconoce) de John G. FLEMING: The Law of
Torts, 5a. ed., Sydney, 1977, p. 13.
Han provisto del contenido didáctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenómeno, M.
FRANZONI: Dei fatti illeciti (artt. 2043-2059), en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, al cuidado
de Francesco Galgano, Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Zanichelli Editore (Bolonia), 1993, pp. 51 y
ss.; y entre nosotros, G. FERNÁNDEZ CRUZ: “La responsabilidad civil del gestor de base de datos en la
En el derecho privado italiano, punto de referencia de la reflexión que
aquí se plantea, la anomalía se ha manifestado de muchas formas. Hay,
por ejemplo, innumerables estudios sobre la aplicabilidad de la
institución en actividades humanas específicas (las distintas profesiones
intelectuales han merecido otras tantas investigaciones). No menos
común es el periódico reconocimiento de extrañas especies de daños
resarcibles (que no siempre son inéditas ni convenientes, como se
intentará demostrar).
El interés de los juristas de esta parte de Europa por el llamado “daño

existencial” es muy reciente. La actualidad del tema lo hace digno de
estudio. Me he propuesto describirlo y resumir los términos de la
polémica que ha suscitado.
El valor del estudio que se emprende – lo anoto desde el principio –

tendría que ser percibido, antes que en la formulación concreta de
hipótesis del daño existencial en el terreno poco cultivado, aunque no
infértil, de nuestra casuística (labor cuya insignificancia se develaría
tarde o temprano), en su objetivo primario de evidenciar la inutilidad del
juego conceptualístico (lo que no equivale a censurar, absurdamente, el
uso de conceptos inocuos, y si se quiere provechosos, de los que tiene
que componerse, por fuerza, el discurso de los juristas) y en la
demostración de la necesidad de la marginación de tal entretenimiento
en el operar doctrinario.
Dejo sentada, con todo, mi fe en la verosimilitud de un dictamen de

Kipling, con el que Borges concluyó alguno de sus prólogos: “al autor le
es dada la creación de la fábula, mas no la de su moraleja”.
2. Individualización del daño existencial.
2.1. El daño en la responsabilidad civil.

En el discurso cotidiano el término “daño” sirve para nominar
situaciones negativas. En perspectiva jurídica, el daño es una condición
desfavorable para un sujeto de derecho, que merece ser resarcida
siempre que el evento que la ha producido afecte una posición
protegida por el ordenamiento y cuando sea imputable a otro sujeto,
según un juicio reglamentado por la ley; todo lo cual conforma el
fenómeno de la responsabilidad civil.
El daño – nótese bien – se distingue del evento que lo genera. El evento,

como ha precisado Corsaro, pertenece al mundo de los hechos jurídicos:
es una manifestación “real” que contraviene un interés tutelado por el
derecho, un fenómeno físico apto para impedir que dicho interés sea
satisfecho. En cambio, el daño es una “cualidad” de las situaciones que
informática jurídica”, en «Ius et Veritas», año VIII, núm. 15, 1997, Lima, pp. 259 y ss., passim; ID., “Los
supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”, en A.
BULLARD y G. FERNÁNDEZ CRUZ (Editores): Derecho civil patrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 255 y ss., passim.
subsiguen al evento; no se identifica, entonces, con su antecedente
fáctico: lo califica, más bien, en términos económicos(370).
Según esta interpretación, el daño no sería simplemente la situación en

la que se encuentra quien sufre un hecho ilícito ajeno: la pobreza, la
urgencia de la cosa dañada o destruida, el recurso a otros medios para
satisfacer la necesidad que se podía cubrir en la situación jurídicamente
tutelada (quebrantada a raíz del evento), etc. Más precisamente, el
daño consiste en una valoración en términos económicos de la
situación, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situación que
impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y
mantiene viva su necesidad), o si actúa para erradicarlo (mediante
alternativas satisfactorias). En la hipótesis de destrucción de un bien
material, por ejemplo, el damnificado se ve forzado a decidir las cosas
quedan tal como están, o si compra otro objeto que se adapte
equivalentemente a sus exigencias.
Una atenta reflexión permitiría sostener que nadie “ve” los daños.
Existen, eso sí, huellas que permiten deducirlos, pero que no
comprometen, sin embargo, la naturaleza abstracta de los daños. Una
cosa que no ocupa más el espacio que tenía precedentemente, por
ejemplo, o una persona que fallece en un accidente de tránsito, o un
objeto deteriorado que deja de funcionar, o que no sirve como antes, y
no reporta la misma utilidad de costumbre, o las lesiones físicas,
verificables mediante un examen médico, de las víctimas de la caída de
un edificio viejo, como aquellos que desde hace tiempo amenazan con
desplomarse, en el centro de Lima. En realidad, estos no son los daños
que el derecho contrarresta, sino sus indicios. En el último de los casos
enunciados, los daños tienen que ver, no con las lesiones, sino,
nítidamente, con las cuentas de los hospitales (en un detrimento
patrimonial a la larga), y en el jornal que los afectados dejan de percibir
a causa del infortunio, si se vieran forzados a inasistir, por algún tiempo,
a sus centros de trabajo.
Este breve apunte sirve para subrayar una incorrección inicial en la

expresión “daño existencial”. Al margen del inusual adjetivo (igual de
reprochable, en su momento, en el idioma italiano, pero reconocido
gracias al legado de Heidegger y Sartre), lo que se quiere etiquetar es
un menoscabo de la existencia: un daño a la hipotética esfera
existencial que toda persona posee. Pero si el daño – como se ha escrito
líneas arriba – tiene poco que ver con algo tan objetivo como las
lesiones físicas en sí mismas (pues aquél comporta un ejercicio de
valoración económica), mucho menos puede (ni tiene por qué) ser
asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión existencial”
del ser humano. Acaso por esta razón, los defensores de la categoría
prefieren hablar de “reflejos negativos”, en lugar de detrimento
propiamente dicho.
370
L. CORSARO: voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XXVI,
Roma, 1991, pp. 3-6 (del extracto). El planteamiento tiene precedentes en una obra del mismo autor:
L'imputazione del fatto illecito, Giuffré, Milán, 1969, pp. 46 y ss., 57 y ss.
2.2. El daño existencial en particular.
Cuando abordan el tema del daño existencial, los juristas siguen
haciendo referencia a las situaciones negativas derivadas de un actuar
ajeno imputable. La peculiariedad radica en el sutil ámbito de
verificación de esta especie, que estaría constituido por una intangible
faz humana de relacionalidad, de contacto constante con el mundo
exterior, común a toda persona, en cuanto ser social, y en cuanto tal,
según un dictamen aristotélico harto famoso.
La historia cercana del daño existencial en Italia se remonta a 1994,

cuando Patrizia Ziviz dio a la publicidad un ensayo unánimemente
reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento.
La exposición de Ziviz parte de un interesante caso. Hacia 1974 – relata

– una mujer concurrió a un hospital para someterse a una cistoscopia. El
examen fue practicado de manera negligente y devino en una serie de
consecuencias negativas. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la
extirpación del útero de la paciente.
La perjudicada exigió judicialmente al médico el resarcimiento que,

evidentemente, le correspondía, al ver menoscabada su integridad
física. Como hecho singular, su marido formuló una demanda
simultáneamente. Alegaba, a su turno, que el evento también le había
ocasionado daños, que se concretaban en la imposibilidad de mantener
relaciones sexuales normales con su mujer, a partir del momento del
deplorable suceso.
Al final de un dilatado proceso, el derecho del actor al resarcimiento fue

reconocido por la Corte de Casación(371). Se titubeó, de todos modos, al
momento de definir de qué daño se trataba. Los jueces dejaron escrito
que no tenía carácter patrimonial ni no patrimonial, pero que era
resarcible, de todas formas, de acuerdo con la regla general del art.
2043 del Código civil italiano en el que se establece que “todo hecho
doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que
lo ha cometido a resarcir el daño”.
De acuerdo con Ziviz, en la hipótesis referida el daño se patentizaba en

los “reflejos peyorativos” que el marido padeció en un aspecto
significativo de su esfera “existencial”, importante para el
mantenimiento de su equilibrio personal; reflejos que tenían, por lo
demás, directa vinculación con el hecho del médico. Y no era admisible
replicar que el actor podía, de todos modos, relacionarse sexualmente
con cualquier otra mujer, pues en fuerza del deber de fidelidad
371
Corte de Casación italiana: Sentencia del 11 de noviembre de 1986, en “Il Foro Italiano”, vol. CX, I, Roma,
1987, col. 833 y ss, con nota de Anna Maria PRINCIGALLI.
Traduzco parte de la sentencia: “El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una
persona casada una imposibilidad para tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo
(pues lo suprime) del derecho del otro cónyuge a tales relaciones; un derecho-deber recíproco, inherente a
la persona, que forma parte de la relación conyugal, junto con otros de su misma especie. La supresión de
dicho derecho, al menoscabar la persona del cónyuge en su desenvolvimiento en la familia, es de por sí
resarcible, como un modo de reparación de la lesión de dicho derecho de la persona (...)”.
conyugal, normativamente establecido, un hombre casado bien puede
considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente
con su mujer. Desde el momento en que ésta sufrió el impedimento
fisiológico para la actividad en mención, la posibilidad de ejercicio lícito
del sexo por parte del consorte estaba condenada a venir a menos(372).
Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos en

hipótesis como las del daño derivado de la contaminación ambiental
(limitaciones de la libertad de acción, en tanto los afectados tenían que
impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles
sanitarios), del accidente de tránsito sufrido por un pariente (que debía
ser acompañado por los suyos a los exámenes periódicos con el
psicólogo, o a las terapias de rehabilitación, y requería ayuda hasta para
las más mínimas actividades), o los daños ocasionados a una
trabajadora que tuvo que abandonar su puesto luego de demandar a su
empleador por acoso sexual (la alteración de sus hábitos de vida, a
causa de la pérdida de la fuente de autosustento), permitieron a Ziviz
vislumbrar una tendencia de la magistratura italiana a considerar
resarcibles conductas perjudiciales comprometedoras de un conjunto de
manifestaciones ligado con el actuar “no redituable” de los
damnificados: es decir, con el desenvolvimiento “existencial” de las
víctimas(373).
En un trabajo posterior, la autora citada comenta: “Mediante el

resarcimiento de todo menoscabo relativo a las ‘actividades
realizadoras de la persona’, se ha conseguido tutelar las modificaciones
peyorativas de la dimensión existencial ocasionadas por una lesión a la
salud; se ha arribado, en efecto, a estructurar de modo definido los
aspectos no patrimoniales de un perjuicio, que son diferentes del
dolor”(374).
La caracterización de la figura, esbozada por Ziviz en los términos

reseñados, ha sido complementada por Paolo Cendon, quien ha
finiquitado la identificación en un estudio donde efectúa una
contraposición con las especies tradicionales de daño.
De acuerdo con Cendon, el daño existencial ostentaría las siguientes
peculiaridades(375):
372
P. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”, en «Contratto e Impresa», año X, núm. 2, Padua, 1994, p.
846; también en los Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3º millenio al
cuidado de Paolo Cendon, vol. II, Giuffrè, Milán, 1994, p. 1300. En las citas se hace referencia a la primera
publicación.
Existe un trabajo anterior (que prefigura, sin duda, el desarrollo actual del concepto por parte de la misma
Patrizia ZIVIZ) en el que se hace una alusión genérica a la categoría: P. CENDON, L. GAUDINO y P. ZIVIZ:
“Sentenze d’un anno: La responsabilità civile”, en «Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile», XLV,
Milán, 1991, pp. 971 y ss., especialmente los núms. 15 y 18, pp. 995 y ss., 1005 y ss.
373
P. ZIVIZ: “Alla scoperta del danno esistenziale”, cit., p. 862.
374
P. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”, en Il diritto civile nella giurisprudenza al cuidado de Paolo Cendon:
La responsabilità civile, vol. VII, UTET, Turín, 1998, p. 376. Se refiere, naturalmente, al dolor anímico, que es
resarcible a título de daño moral.
375
P. CENDON: “Non solo di salute vive l'uomo”, en «Rivista Critica di Diritto Privato», año XVI, núm. 4,
Nápoles, diciembre de 1998, pp. 571-572.
a) Una identidad que no es confundible con el modelo del daño
patrimonial. El daño existencial no comporta una destrucción de bienes
económicos, ni genera gastos que deban afrontarse; no hay cuentas
bancarias que disminuyan, ni ganancias futuras que se vean
comprometidas. Existe, más bien, una “coloquialidad” diferente del
damnificado con sus semejantes y con las cosas; “un contacto menos
provechoso”.
b) Una fisonomía bien distinta de los paradigmas clásicos del daño

moral. El daño existencial no concurren ni la melancolía, ni las
lamentaciones nocturnas, ni las “almohadas bañadas en lágrimas”, sino
la alteración de una secuencia de dinamismos: un nuevo hacer o deber
hacer, o un dejar de hacer; una forma distinta de relacionarse con el
mundo externo: en la ciudad, el barrio, el edificio, los medios de
transporte, los servicios, los espacios para pasar el tiempo libre, etc.
c) Una capacidad de proyección de 360º – en el ámbito morfológico de

las fuentes de daño – que lo pone en condición de abarcar la totalidad
del campo de las lesiones a la salud, las diversas hipótesis
extrasomáticas, y todas las demás que la experiencia jurisprudencial
italiana documenta a la fecha, así como los casos ulteriores que el
derecho comparado señale. El universo entero de la antijuridicidad (de
las posiciones protegidas por el derecho privado) tiende, así, a constituir
el área de referencia del daño existencial.
d) En el ámbito de la relación entre daño y consecuencia, el nuevo tipo

se distingue por nominar un atentado contra toda modalidad
“realizadora” de la persona, con excepción de los entretenimientos de
carácter ilícito o inmoral, pero sin ninguna exclusión de principio. Así,
estarían comprendidas:
- Las ocupaciones (las generadoras de rédito inclusive), consideradas

según la medida en la que un comprometimiento de las mismas fuera
tal de implicar, adicionalmente, alteraciones existenciales negativas
para el damnificado.
- Las actividades extraeconómicas en sentido estricto (sin importar cuán

nobles, frívolas o inocentes): peregrinajes, jogging, visitas a museos,
periodismo no profesional, sesiones de gimnasia, voluntariado, torneos
de bridge, participación en la banda de música de la municipalidad,
nouvelle cuisine, viajes en avión, jardinería, reuniones patrióticas,
recolección de hongos en el bosque, juegos de bochas, ventas de
segunda mano, Internet, ejercicios espirituales, discotecas,
coleccionismo, pequeñas invenciones, herboristería, shopping,
asistencia a universidades para la tercera edad, concursos de belleza,
espeleología, visitas a los parientes, bricolage, coros religiosos, vídeo-
aficiones, body-building, compañías de teatro para aficionados,
preparación casera de mermeladas, competencias de baile, actividad
política vecinal, TV interactiva, observación de aves (bird-watching), las
caricias propriamente dichas, y así por el estilo(376).
e) En el ordenamiento italiano, el régimen legal del daño existencial no

tendría que confiarse a la norma general sobre los daños no
patrimoniales (el art. 2059 del Código civil, donde se lee que “El daño
no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos establecidos por la
ley”), sino a la cláusula general de responsabilidad civil del art. 2043 –
antes citada – y a las normas vinculadas que la subsiguen.
(En este punto, es esencial llamar la atención sobre una característica

fundamental del sistema examinado – y esto debería servir como
advertencia a quienes emprendan la lectura de cualquier obra italiana
sobre el daño moral o el daño a la persona. Según una interpretación
sistemática internormativa, se considera que el daño no patrimonial es
resarcible, casi con exclusividad, cuando tiene antecedentes en la
comisión de un delito(377). La resarcibilidad del daño existencial –
retornando a la propuesta de Cendon – sería de naturaleza ordinaria, en
otras palabras, con lo cual podría operar incluso más allá de los casos
de ilícitos penales).
f) Finalmente, y como corolario de todo lo anterior, el daño existencial

plantearía una acumulabilidad en el plano contable-procesal, dada su
distancia del daño patrimonial y del daño moral puro. Así las cosas, las
376
P. CENDON: Op. cit., p. 572. Creo que es suficiente dar un vistazo a este variopinto elenco detallado por
CENDON para tener una idea, tanto del vastísimo espectro de distracciones que, afectadas por un evento
antijurídico, propiciarían un supuesto de daño existencial, cuanto de la extrañeza de nuestros potenciales
damnificados locales a muchas de las actividades “realizadoras” de los ciudadanos italianos.
Según propone ZIVIZ (La tutela risarcitoria della persona: Danno morale e danno esistenziale, Giuffrè, 1999,
p. 417), el aludido campo de las actividades “realizadoras” de la persona puede ser dividido en los
siguientes sectores: “a) las actividades biológico-subsistenciales; b) las relaciones afectivo-familiares; c) las
relaciones sociales; d) las actividades de carácter cultural y religioso; y e) las distracciones y
entretenimientos”.
377
Al respecto, v. infra, núm. 3.
La bibliografía es inmensa. Entre las obras generales y monografías específicas sobre el tema son de
destacar: R. SCOGNAMIGLIO: “Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”, en
«Rivista di Diritto Civile», año III, parte primera, Padua, 1957, pp. 302 y ss; ID., voz “Danno morale”, en
Novissimo Digesto Italiano, vol. V, UTET, Turín, 1960, pp. 147 y ss.; A. DE CUPIS: I fatti illeciti, en Trattato di
diritto civile dirigido por Giuseppe Grosso y Francesco Santoro Passarelli, vol. IV-4, 2a. ed., Vallardi, Milán,
1970, pp. 51 y ss.; ID., Dei fatti illeciti (art. 2043-2059), 2a. ed., en Commentario del Codice civile al cuidado
de Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, Società Editrice del Foro Italiano (Roma)-Nicola Zanichelli Editore
(Bolonia), 1971, sub art. 2059, p. 148; ID. Il danno, 3a. ed., vol. I, Giuffrè, Milán, 1979, pp. 67-68; G.
BONILINI: Il danno non patrimoniale, Giuffrè, Milán, 1983, pp. 309 y ss.; P. RESCIGNO: “Il danno non
patrimoniale (Le «letture» del art. 2059 tra interpretazione e riforma)”, en «Il Diritto dell'Informazione e
dell'Informatica», año I, núm. 1, Giuffrè, Milán, 1985, pp. 12 y ss.; M. FRANZONI: “Danno morale”, en
«Contratto e Impresa», año VI, núm. 1, Padua, 1990, pp. 307 y ss.; ID. Dei fatti illeciti, cit., sub art. 2059, pp.
1161 y ss.; M. BIANCA: Diritto civile, vol. V: La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1994, p. 167 y ss.; G.
ALPA, M. BESSONE y V. ZENO-ZENCOVICH: I fatti illeciti, en Trattato di diritto privato dirigido por Pietro
Rescigno, vol. XIV, 2a. ed., UTET, Turín, 1995, pp. 447 y ss.; G. VISINTINI: Trattato breve della responsabilità
civile, UTET, Turín, 1996, pp. 527 y ss.; P. G. MONATERI: La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile
dirigido por Rodolfo Sacco, UTET, Turín, 1998, pp. 295 y ss.; C. SALVI: La responsabilità civile, en Trattato di
diritto privato dirigido por Giovanni Iudica y Paolo Zatti, Giuffrè, Milán, 1998, p. 51 y ss.; G. ALPA: Trattato di
diritto civile, vol. IV: La responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1999, p. 655.
No faltan críticas, sin embargo, contra esta inveterada consideración. Adriano DE CUPIS ha sido reiterativo
en proponer la abrogación del art. 2059 del Código civil italiano. Véase, por ejemplo, su comentario a la
famosa sentencia de la Corte Constitucional Nº 184 del 30 de junio de 1986, en «Il Diritto dell'Informazione e
dell'Informatica», año II, núm. 3, Milán, 1986, pp. 736-738.
Es llamativa, asimismo, la puntillosa, pero con todo resignada, nota de jurisprudencia del mismo P. G.
MONATERI: “Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? ( L'art. 2059 visto come un
brontosauro)”, en «Responsabilità Civile e Previdenza», vol. LIV, núm. 6, Milán, 1989, pp. 1176 y ss.,
especialmente pp. 1182-1183.
víctimas de estos perjuicios podrían elaborar, al momento de plantear
su demanda, una “cuenta final a tres voces”(378).
En ejemplar tributo a la brevedad, se ha dicho sintéticamente que el

daño existencial es aquel que engloba la suma de repercusiones
relacionales de carácter negativo para el afectado por un evento
dañoso(379).
Alguno ha especulado que el daño existencial habría aparecido en el

sistema italiano de la responsabilidad civil con una doble finalidad: (i)
como un intento de la doctrina para ofrecer una tutela resarcitoria en
situaciones de perjuicio que según su régimen actual están privadas de
protección; y (ii) en el aspecto sistemático, como un compartimento
para colocar una serie de figuras de daño cuyo reconocimiento por
parte de la jurisprudencia está caracterizado por incertezas de índole
argumentativa(380).
3. El daño existencial en el repertorio italiano de los daños

resarcibles.
Es oportuno dar cuenta del elenco de los daños que pueblan el
ordenamiento italiano, a los que se ha hecho una referencia general en
el punto anterior, con el fin de precisar el lugar en el que se pretende
encuadrar el daño existencial.
Hay que señalar, inicialmente, que al tiempo de la redacción del texto

del Código civil de 1942, y hasta la fecha, la doctrina italiana parte de la
idea, de raíz alemana, de la distinción entre daño patrimonial y no
patrimonial.
La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un

perjuicio susceptible de valoración económica directa, y mediante
criterios objetivos(381). La segunda especie queda definida por exclusión.
En la práctica, podría hasta ser reconocida por las dificultades que
genera su liquidación por parte del juez, cuanto toca conceder un
resarcimiento. No es igual de fácil, evidentemente, establecer una
asignación para una persona que reclama el gasto que demandará la
reparación de su vehículo, y decidir cuánto se otorga a uno que ha
padecido lesiones físicas con secuelas de carácter psico-físico (las
378
Con esta expresión metafórica, CENDON expresa que, hipotéticamente, un demandante, ante el perjuicio
de un derecho de la personalidad, podría requerir indistintamente el resarcimiento del daño patrimonial (que
abarca al daño biológico), del daño moral y del daño existencial.
Sobre la configuración de cada una de estas categorías en la doctrina italiana, v., siempre, infra, n. 3.
379
Así, P. G. MONATERI: “Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria)”, en P. G.
MONATERI, M. BONA, y U. OLIVA: Il nuovo danno alla persona, Giuffrè, Milán, 1999, p. 19.
Por su parte, BARZAZI propone: “Por daño existencial hay que entender la suma de repercusiones
relacionales negativas padecidas por un sujeto como consecuencia del obrar ilícito de un tercero. El punto
de partida de esta nueva construcción se entrevé en la constatación del valor del individuo y en su
centralidad en el plano social, que encuentra un amplio reflejo en el plano constitucional” (G. BARZAZI: “Il
danno morale”, en G. BARZAZI, P. BOSIO, A. DEMORI y D. RONCALI: Il danno da morte, biologico e morale:
Profili giuridici, aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi, CEDAM, Padua, 2000, p. 100).
380
G. BARZAZI: Op. cit., p. 99.
381
L. BIGLIAZZI-GERI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI y U. NATOLI: Diritto civile, 3, Obbligazioni e contratti, UTET,
Turín, 1989, pp. 681-682.
migrañas son un típico ejemplo, en los casos de responsabilidad civil por
inmisiones de ruido). Un jurista de renombre como Domenico Barbero,
al momento de distinguir ambas categorías, escribió que si el
resarcimiento significaba “eliminación del daño y de sus
consecuencias”, el daño no patrimonial (“daño moral”) no era
propiamente resarcible: era sólo compensable(382).
Existe, entonces, una gran línea divisoria en el repertorio italiano de los

daños resarcibles. El siguiente paso es precisar en cuál de los dos
campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el daño existencial, o si
consiste, acaso, en una especie discordante.
Tradicionalmente, como lo prueba la citada opinión de Barbero, la

doctrina y jurisprudencia italianas han leído la expresión “daño no
patrimonial” como homóloga del “daño moral” o pretium doloris.
Sin embargo, el escenario ha variado significativamente ad portas la

aparición del daño existencial. En la actualidad, los estudiosos han
pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de “daño
moral” entendido, casi exclusivamente, como sufrimiento psico-físico de
la víctima (aquellas lamentaciones a que aludía Cendon), y los que
cierran filas en torno del “daño no patrimonial” con la convicción de que
el mismo es idóneo, y menos limitado, para abarcar, además del dolor
anímico, cualquier perjuicio contra un bien o interés protegido por el
derecho, pero que no se concrete en una pérdida de valores
patrimoniales (es decir, económicamente intercambiables) para el
sujeto afectado(383).
Hacia mediados de los Ochenta una nueva categoría de daño, que la

doctrina había promovido insistentemente, obtuvo reconocimiento por
parte de la Corte Constitucional italiana (en la sentencia n. 184 del 30
de junio de 1986). Se trataba del daño biológico, constituido por la
lesión, en sí misma considerada, de la integridad psico-física de la
persona (que es un derecho absoluto reconocido en el art. 32 de la
Constitución italiana de 1948).
El daño biológico “es la lesión, susceptible de determinación médica, de

la integridad psico-física de la persona”(384), resarcible
382
D. BARBERO, Il sistema del diritto privato, nueva edición al cuidado de Antonio Liserre y Giorgio Floridia,
UTET, Turín, 1988, p. 916.
383
Véase el comentario de A. ZACCARIA sub art. 2059, en G. CIAN y A. TRABUCCHI: Commentario breve al
Codice civile, 3a. ed., CEDAM, Padua, 1988, p. 1567. Del mismo autor: Commentario essenziale al Libro IV
(Delle obbligazioni artt. 1173-2059), CEDAM, Padua, 1996, sub art. 2059, p. 249.
384
Así en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia, el 4 de junio de 1999. En:
«Rassegna di Diritto Civile», 1999, núm. 4, Napoli, p. 931, con comentario de A. ZINGAROPOLI.
Sobre el concepto de daño biológico véanse: M. FRANZONI: "Danno biologico e danno alla salute negli studi
recenti", en «Contratto e Impresa», año IV, núm. 3, Padua, 1988, pp. 851 y ss.; G. ALPA: Il danno biologico,
2a. ed., CEDAM, Padua, 1993, passim; C. SCOGNAMIGLIO: “Il danno biologico: Una categoria italiana del
danno alla persona”, en «Europa e Diritto Privato», año I, núm. 1, Milán, 1998, pp. 259 y ss.; C.
CASTRONOVO: Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. Giuffrè, Milán, 1998, p. xi et
passim; G. BARZAZI: “Il danno biologico”, en G. BARZAZI et al.: Op. cit., pp. 17-18.
En una sentencia del 25 de febrero de 1997, la Corte de Casación estableció que por daño biológico se
entiende la “disminución provocada a la integridad fisio-psíquica de la persona, en sí misma y por sí misma
considerada, incidente en el valor humano en toda su concreta dimensión; valor que no se agota en la sola
independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado
para producir rédito, mas asimilable al daño patrimonial.
Podría concluirse, con palabras de Zatti y Colussi, que en las hipótesis

de lesión del derecho a la salud, o de los derechos de la personalidad en
general, el daño resarcible que puede reclamarse judicialmente está
compuesto por tres elementos: a) el daño biológico; b) el daño
patrimonial eventual y c) el daño moral subjetivo (pretium doloris), que
concurre sólo cuando la ley lo establece, por ejemplo, como ya se ha
escrito, en los casos de comisión de un delito(385).
El investigador foráneo encuentra, empero, otras voces bien difundidas,

como el daño a la vida de relación, que es “el comprometimiento
peyorativo de las capacidades psico-físicas del sujeto, que incide en el
desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias
de ésta, y que implica una disminución de la capacidad de expresión del
individuo en el ámbito de las relaciones sociales” y el daño estético que
es “el perjuicio a las posibilidades de afirmación de una persona en la
vida social, derivante de la deformación del aspecto físico”(386). Ambos,
sin embargo, son reconducibles al ámbito de los daños patrimoniales
(aun si se habla, matizadamente, de “daños patrimoniales indirectos”),
para justificar el reconocimiento de indemnizaciones en casos donde
razones de justicia parecen imponerlo, y dada la rigurosidad del art.
2059 del Código civil italiano.
¿Dónde se ubica el daño existencial?

Según sostiene Ziviz, a diferencia del daño patrimonial, el daño
existencial comporta repercusiones que no dan pie a reflejos negativos
en el patrimonio (entendido en el sentido clásico del término); por otro
lado, y a diferencia del daño moral, tales repercusiones se manifiestan
en el plano concreto, y son susceptibles, por lo tanto, de precisas
verificaciones (lo que no ocurre con los sufrimientos o dolores de
carácter espiritual). Lo relevante de esta nueva categoría sería – una
vez más – la modificación negativa de las modalidades a través de las
cuales el individuo desenvuelve su propia personalidad(387).
aptitud para producir riqueza, sino que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes
al sujeto en el ambiente en el que se desenvuelve su vida, y con relevancia no solamente económica, sino
también espiritual, social, cultural y estética”. Véase: P. G. MONATERI, M. BONA e U. OLIVA: “Danno
biologico: Cenni introduttivi”, en ID., Il nuovo danno alla persona, cit., p. 1 ss.
Merece una especial mención una obra de consulta para la valoración de los daños biológicos, auspiciada
por la Società Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni: Guida orientativa per la valutazione del
danno biologico permanente, a cargo de los médicos M. Bargagna, M. Canale, F. Consigliere, L. Palmieri y G.
Umani Ronchi, Giuffrè, Milán, 1996.
385
P. ZATTI y V. COLUSSI: Lineamenti di diritto privato, 6a. ed., CEDAM, Padua, 1997, p. 635.
El daño biológico, se aclara una vez más, no es resarcible como daño no patrimonial, sino sobre la base de la
regla general del art. 2043 del Código civil italiano, a la que ya se ha hecho referencia en supra, n. 2.2.
386
En opinión de Emanuela NAVARRETTA, y como pueden percibir los lectores, el llamado daño “a la vida de
relación” constituiría un claro antecedente del daño existencial. La autora, a quien se deben algunas de las
más certeras críticas contra la figura bajo examen, brinda un valioso recuento sobre la absorción y
superación “hegeliana” de dicho daño “a la vida de relación” por parte del “daño a la salud” (categoría
alternativa que, al explicarse suficientemente por su denominación, no requiere ser detallada en esta
oportunidad). Bien entendido que fuera (sobre todo, en función de su estricto ligamen con el derecho a
gozar de buena salud, cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia), el “daño a
la salud” abarcaría los perjuicios que Ziviz y Cendon, entre otros, proponen etiquetar como “existenciales”
(E. NAVARRETTA: Diritti inviolabili e risarcimento del danno, G. Giappichelli Ed., Turín, 1996, pp. 138-140).
387
P. ZIVIZ: “Il danno non patrimoniale”, cit., p. 377.
Desarrollando su idea, Ziviz propone un renovado esquema: “a las
figuras canónicas, del daño patrimonial y moral se suma el daño
existencial. Y dado que este último – por su contenido peculiar – se
proyecta hacia el área no patrimonial, termina por representar el punto
de sutura entre las dos visiones que dominaban, en el pasado, la
materia del daño no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta
última categoría como un conjunto residual, cuanto aquella inclinada, en
cambio, a identificarla con el malestar anímico”(388).
En esta perspectiva, el daño existencial viene a equipararse al daño

patrimonial y al daño moral, con el propósito, aparentemente noble, de
complementarlos y clarificarlos.
Basta hojear la más reciente obra compilada por Cendon y Ziviz, un

volumen de más de ochocientas páginas titulado Il danno esistenziale:
Una nuova categoria della responsabilità civile (Giuffrè, Milán, 2000),
que recopila, fundamentalmente, las ponencias presentadas a un
congreso realizado en Trieste en noviembre de 1998, para hacerse una
idea del resultado a que se ha arribado: una remisión de múltiples
supuestos de perjuicios a los dominios del daño existencial; a saber: la
lesión de la esfera sexual del cónyuge, la lesión de la salud o la muerte
de uno de los cónyuges, la muerte de un pariente, las implicancias
existenciales del luto, el nacimiento de un hijo “no deseado” (cuando,
por negligencia médica, no se hubiera logrado interrumpir un embarazo)
(389), la muerte de un animal doméstico objeto de afecto, la lesión del
honor, de la identidad personal, de la privacidad, los daños derivados de
una detención injustificada, el llamado daño psíquico, los casos de los
menores víctimas de maltrato o abuso sexual, la toxico-dependencia,
los perjuicios generados por la usura, las inmisiones, el despido de un
trabajador, el daño ambiental, las vacaciones arruinadas, el
enrolamiento militar, las catástrofes naturales, etc.
En fin, el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es

tal la vastedad de la existencia humana – afirmarían algunos – que se
resiste a ser encasillada.
388
P. ZIVIZ: “Verso un altro paradigma risarcitorio”, en Il danno esistenziale: Una nuova categoria della
responsabilità civile al cuidado de Paolo Cendon y Patrizia Ziviz, Giuffrè, Milán, 2000, p. 47.
Me parece que esta opinión discordara con algo afirmado precedentemente por la misma autora en “Alla
scoperta del danno esistenziale” (cit., p. 862, nota 35): “No se trata de un tertium genus de daño, capaz de
fragmentar la tradicional dicotomía patrimonial/no patrimonial: ello, en cuanto la diversidad se manifiesta
(más que respecto del daño patrimonial) frente al daño moral, el cual, por sí solo, no resulta exhaustivo de
la entera categoría de los perjuicios de carácter no patrimonial”. No se entiende cómo un concepto que
“acompaña” o “se une” a otras dos categorías no comporte una tercera entidad.
389
El supuesto ha sido analizado por F. BILOTTA: “Profili del danno esistenziale nella procreazione”, en
«Responsabilità Civile e Previdenza», vol. LXIV, núm. 2, Milán, 1999, pp. 337 y ss.
Tal sería la situación (según ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta, aún soltera, que, incapaz de
sustentar económicamente un hijo, acude a un centro hospitalario para interrumpir la preñez, y no consigue
su objetivo a causa de un error de los médicos. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. Nada se
diga sobre el problema ético subyacente, pero el “aspecto existencial”, en opinión del mismo autor,
radicaría en la imposibilidad para la afectada de “realizar una maternidad conciente y responsable”, en la
falta de una “disposición, serena y completa para acoger un hijo”(ibid., p. 344).
¿Tal vastedad vuelve lícita la postulación de una categoría así de
ilimitada?
Básteme informar que un cajón de sastre semejante, lejos de aclarar o

complementar las categorías existentes, ha despertado infinidad de
dudas sobre la naturaleza de daños que, aunque conceptualmente
imprecisos para los jueces, han ostentado una resarcibilidad que nadie
ponía en discusión.
4. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana.

El boom del daño existencial en el sistema italiano ha cobrado un
impulso determinante desde que los jueces empezaron a invocarlo en
sus sentencias. No creo que sea inverosímil suponer que los promotores
del nuevo concepto obtienen una doble satisfacción con el
acontecimiento: un sentimiento de beneplácito, sobre todo, porque
piensan que no han creado en el vacío, o, aunque fueran concientes de
haberlo hecho, logran un convencimiento inicial de que sus
construcciones cobran trascendencia con la aplicación jurisprudencial;
asimismo, el alivio de contar, en adelante, con un sustento práctico
frente al ataque de la crítica, nueva y antigua, que repudia la
construcción, en cuanto fruto del conceptualismo.
Daré cuenta sólo de dos sentencias recientes al respecto, y de una

interesante hipótesis de perjuicio: la muerte del animal doméstico
objeto de afecto, que podría ser encaminada al daño existencial,
jurisprudencialmente, de un momento a otro.
4.1. La pérdida del hijo que está por nacer.

El hecho tuvo lugar en l998. El señor Rossini guiaba su automóvil por
una carretera interprovincial. Lo acompañaba su esposa, encinta desde
hacía cuatro meses. En cierto momento, otro conductor intentó
sobrepasarlos imprudentemente (como se demostró con relativa
facilidad). Los dos vehículos salieron de la pista. El de los Rossini se
estrelló contra un muro de contención. La mujer se lesionó levemente,
pero abortó a causa del shock emocional. Su recuperación física
demandó un breve internamiento y controles periódicos que se
prolongaron hasta fines de junio del mismo año.
Luego de verificar el nexo causal entre la colisión y el “evento

interruptor” (sic) de la preñez, el juez de paz competente pasó a
considerar las circunstancias especiales del caso.
Reparó, al respecto, en la edad de la dama: 39 años. A primera vista, las

repercusiones negativas del aborto podían identificarse en "la pérdida
de la “chance procreadora”, así como con los padecimientos anímicos y
el sentimiento de frustración continua que (sin dejar de reconocer que
la sensibilidad y la percepción psicológicas varían en cada individuo)
embargaban a la agraviada.
Dice en su sentencia del 10 de junio de 1999: “(…) se plantea el
problema de definir en qué categoría se ubican tanto el evento cuanto
sus consecuencias (al margen de las lesiones y la recuperación en el
hospital); no estarán ciertamente en el daño patrimonial (sobre el cual,
por lo demás, no existe ningún requerimiento específico de la parte
demandante). Tampoco en el daño biológico (según ha sido configurado
por la doctrina, y aceptado por la jurisprudencia). Tampoco parecen
encuadrables, por algunos aspectos, en la óptica del daño moral, al
menos según éste es entendido tradicionalmente. Como ha sido
precisado por la Corte Constitucional, en efecto, el daño moral está
circunscrito a los padecimientos de ánimo, a los sufrimientos
experimentados por la víctima a causa del hecho ilícito, consistentes en
un perturbación psicológica transitoria, y concurre en la hipótesis de
delito (de la que se trata en el art. 185 del Código penal) atendiéndose a
que el legislador, al atribuir el derecho al resarcimiento de los daños no
patrimoniales (art. 2059 del Código civil), ha querido reforzar el carácter
sancionador de la responsabilidad penal”(390).
Se expresa, a continuación, que sólo dos soluciones eran posibles:

ampliar el alcance y los confines del daño moral, o “pensar en una
nueva categoría”. Se menciona, entonces, el daño existencial, que
permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano,
en relación con supuestos diversos (algunos precitados, como la pérdida
del cónyuge, la muerte de un animal doméstico objeto de afecto para su
dueño o la lesión de la dignidad de un trabajador despedido). En el caso
específico, la categoría tomaría cuerpo en el hecho de que la
experiencia de la pérdida de un niño reviste una gravedad tal de
atormentar a la mujer por el resto de su existencia. El dictamen
contiene, a propósito, una referencia al promedio de vida de las mujeres
italianas: entre 76 y 77 años.
A la señora Rossini le fue reconocida una indemnización de £.

28'000,000.00 liras (alrededor de S/. 50,000.00 de nuestros nuevos
soles), por concepto de daño existencial; de igual forma £ 300,000.00
(o S/. 535.00) por los gastos médicos en la intervención a que fue
sometida para la extracción instrumental de la placenta, y para su
recuperación posterior; y, finalmente, £/. 200,000.00 (o S/. 357.00) a
título de “daño moral (clásico)”.
Sin disimular su entusiasmo, Marco Bona ha destacado que en esta

sentencia el juez ha tenido el mérito de aclarar que el daño moral
constituye actualmente una categoría inidónea para garantizar un
390
Juzgado de Paz de Casamassima: Sentencia del 10 de junio de 1999, en: «Danno e Responsabilità», año
IV, núm. 1, Milán, 2000, p. 90, con nota de Marco BONA: “Perdita del nascituro: Un nuovo precedente per il
danno esistenziale”.
La referencia al art. 185 del Código penal italiano de 1930, concuerda con la idea, antes aludida, sobre la
admisión de la resarcibilidad del daño moral solamente en los casos de comisión de delitos:
Libro I: De los delitos en general. Título VII: De las sanciones civiles:
“Art. 185. Restituciones y resarcimiento del daño.- Todo delito obliga a las restituciones, según las normas
del Derecho civil.
Todo delito que hubiere ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial, obliga al resarcimiento, tanto al
culpable cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del Derecho civil, deben responder por los
hechos del culpable.
resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los
límites del “malestar anímico” y sufrimientos similares. “Hijo, quizás, del
espíritu que alguna vez animó al daño a la salud, el daño existencial se
plantea hoy como la nueva arma para acabar el partido con el art. 2059
del Código civil y para reconducir a la unidad los dispersos fragmentos
de la vieja categoría del daño no patrimonial. El daño existencial no es
en realidad un intento de pura academia, encaminado a la costrucción
artificiosa de una nueva categoría, sino más bien la expresión del deseo
de un retorno a la normalidad, en la cual todo aquello que atenta contra
el valor del ser humano debe encontar tutela, sin discriminaciones al
interno de los bienes fundamentales reconocidos por la Constitución y la
Convención Europea de los Derechos del Hombre”(391).
4.2. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos.

En 1997, un grupo de vecinos del municipio de Vignate, presentó una
demanda contra el titular de un inmueble en el que se efectuaban
trabajos de reparación y mantenimiento de maquinaria para la
agricultura e industria (tractores y camiones, entre otros). Los ruidos
producidos en operaciones como el martilleo de planchas metálicas o el
uso de piedras de esmeril, excedían los límites de la tolerabilidad
normal (establecida en 3 decibelios por encima del ruido de fondo).
Existía, además, una infracción por parte del demandado, que no había
respetado ni el horario prefijado por las autoridades municipales para el
desempeño de sus actividades, ni una orden judicial que le imponía
trasladar su equipo de torno.
La investigación judicial permitió identificar dos damnificados; es decir,

se probó que las inmisiones (la “contaminación acústica”) habían tenido
lugar sólo respecto de dos de los vecinos demandantes. Luego de este
primer paso, tocaba determinar frente a qué tipo de daño tenían que
actuar las reglas jurídicas.
“El daño sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini – se dice en la

sentencia – no puede calificarse como daño biológico pues no comporta
una alteración del estado de salud o el surgimiento de una enfermedad;
ocasiona, más bien, una alteración del bienestar psico-físico, de los
ritmos normales de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del
damnificado, alterando las normales actividades cotidianas y
provocando un estado general de malestar psíquico que, pese a no
desembocar en una enfermedad propiamente dicha, causa ansia,
irritación, dificultad para enfrentar las ocupaciones normales, depresión,
etc.”.
“En realidad – prosigue – se trata de un ‘daño existencial’, consistente

en la alteración de las actividades normales del individuo, como el
reposo, el relax, la actividad laboral domiciliaria y no domiciliaria, que
se traduce en la lesión de la ‘serenidad personal’, a la que tienen
391
M. BONA: Op. cit., p. 98.
derecho todos los sujetos, tanto en el ámbito del trabajo, cuanto, y con
mayor razón, en el ámbito familiar”.
“A causa de la lesión de la esfera psíquica del sujeto se alteran, en

medida más o menos relevante, las relaciones familiares, sociales,
culturales, afectivas y, en los casos más graves puede surgir, incluso,
una verdadera enfermedad psíquica: solamente en este último caso el
daño debe calificarse como ‘biológico’ en sentido estricto”(392).
Al establecer la naturaleza jurídica del daño existencial, se afirmó que

constituía un daño no redituable, dada la concurrencia de un evento
lesivo que repercutía en las relaciones familiares, sociales, culturales de
los sujetos lesionados, y que sólo raramente tenía efectos de naturaleza
estrictamente económica. Adicionalmente, se sostuvo que, tal como
ocurre con el daño biológico, el daño existencial posee naturaleza
patrimonial, siendo susceptible de valoración económica con apoyo en
parámetros y tablas todavía inexistentes, pero que la jurisprudencia
podría elaborar sobre la base de la casuística.
El juez consideró, además, que el derecho a la protección contra el daño

existencial tiene fundamento en la Constitución italiana. Mencionó, en
tal sentido, el art. 2 del texto, en el que consta la tutela de los derechos
inviolables de la persona en el plano individual y en las formaciones
sociales en las que se desevuelve la personalidad.
La sentencia concluye de esta forma: “Evaluada, asimismo, la

presumible duración de las inmisiones calificadas como intolerables, y la
incidencia de las mismas en el equilibrio psico-físico de los sujetos
damnificados, parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y
Carmen Palladini, a título de resarcimiento del daño, la suma de £.
15'000,000.00 (S/. 26,580.00 aproximadamente) para cada uno; suma
en la que están comprendidos la actualización e intereses legales”.
No se reconoció el daño moral, porque no se probó que la superación de

los límites de la normal tolerabilidad por parte del demandado,
constituyera también un ilícito penal. Del mismo modo, no se concedió
resarcimiento por la eventual disminución del valor de las viviendas de
los afectados por las inmisiones, porque este daño patrimonial no
estaba demostrado y no podía basarse en una presunción.
4.3. La muerte del animal objeto de afecto: ¿Un próximo

supuesto?
392
Tribunal de Milán: Sentencia del 21 de octubre de 1999, en “Responsabilità Civile e Previdenza”, LXIV,
núm. 6, Milán, 1999, pp. 1335 y ss., con nota de P. ZIVIZ: “Il danno esistenziale preso sul serio".
En la sentencia se señalan, asimismo las condiciones que deben cumplirse para establecer la
responsabilidad civil: (i) la injusticia del daño (conforme con la cláusula general de responsabilidad del
Código civil italiano); (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y daño, que debe traducirse en
un juicio de proporcionalidad o adecuación entre el hecho ilícito y las consecuencias dañosas; y (iii) la
consecutividad temporal entre el comportamiento lesivo y daño.
Uno de los casos que, en tiempo breve, podría dar lugar a nuevos
pronunciamientos sobre el daño existencial es el de las demandas por la
muerte de un animal doméstico objeto de afecto.
En castellano es usual el empleo el término “mascota”, pero ello

comporta una doble equivocación. En primer lugar, el galicismo
“mascota” (del francés mascotte) es válido sólo para identificar una
persona, animal o hasta una cosa que trae buena suerte. No es
imposible que suceda, pero deben de ser pocos los que piensen que su
perro o gato les porta fortuna. Es más, en algún lugar de nuestro país
existe la creencia de que tener palomas en casa es de mal augurio,
según leí, de niño, en El Caballero Carmelo de Abraham Valdelomar.
En segundo lugar, aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra, no se

acostumbra emplearla (quién sabe si concientemente) respecto de
ciertos animales, como los caballos o los cerdos rastreadores de trufas
(muy comunes en Europa), que a pesar de todo pueden ser
destinatarios de un cariño especial por parte de sus dueños. Este último
sentimiento es, precisamente, el que corresponde resaltar.
Una estadística curiosa da cuenta de que el 99% de las personas que

poseen un perro o gato los consideran parte de la familia; un 97%
conversa con ellos al menos una vez al día y considera que sus animales
son capaces de percibir el estado de ánimo de su “compañero
humano”(393).
Prefiero proponer, sin embargo, la figura de una señora anciana, viuda

por añadidura, que tiene como única compañía en el mundo a un gato.
Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la
presente hipótesis de daño. Imagínese que el animal muere, embestido
por un automóvil. ¿No ve modificada su vida aquella persona? ¿Qué
reacciones negativas le produce esta pérdida?
Pues bien: hace tiempo que los jueces italianos, en clara emulación de
sus pares norteamericanos (que, como gusta de recordar Gastón
Fernández Cruz en sus lecciones, han discutido hasta la posibilidad de
que un animal doméstico sea reconocido como heredero) y franceses,
han resuelto benévolamente demandas de indemnización por los daños
no patrimoniales suscitados por la muerte de animales objeto de afecto
(animali d'affezione).
Un caso tuvo lugar en 1994. Dos hermanos se encontraban

inconciliablemente enemistados a causa de una disputa hereditaria. En
un rapto de irracionalidad, uno de ellos atropelló con su automóvil al
inofensivo perro de la familia de su consanguíneo. El can (un pastor
alemán cruzado con collie) no murió instantáneamente. Una sobrina del
393
La referencia es de S. CASTIGNONE: “La morte dell'animale d'affezione”, en Il danno esistenziale: Una
nuova categoria della responsabilità civile, cit., p. 274. Llaman la atención dos de los títulos citados por la
autora en su nota bibliográfica: Man and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford, 1988) de R. BERGLER, y
L'animal en droit privé (Paris, 1992) de J. P. MARGUENAUD. En castellano puede consultarse la compilación
de ensayos titulada Los animales y el derecho, Civitas, Madrid, 1999.
desalmado, que era la más ligada al animal, intentó pedir ayuda, pero
fue disuadida mediante amenaza.
El pretor estableció la responsabilidad penal del dañador y lo condenó a

45 días de reclusión. Adicionalmente, concedió a la afligida sobrina,
constituida en parte civil, una reparación por daño moral ascendente a
£. 3'000,000.00 (S/. 5,350.00 aproximadamente).
“En la Sociedad moderna – expuso la autoridad – las relaciones con los

animales han superado el valor típicamente utilitarístico, propio del
pasado, y han adquirido una nueva dimensión, de acabamiento y
enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia
las características etológicas del animal. El detrimento moral por efecto
de la pérdida traumática del animal de compañía debe, por lo tanto, ser
considerado con esta nueva óptica (por lo demás largamente difundida
y compartida, teniendo en cuenta los sentimientos de privación y de
sufrimiento psíquico suscitados en la denunciante por el
comportamiento ilícito del imputado”( ).
394
Quienes abogan por el reconocimiento del daño existencial no se

conforman con el pretium doloris; encuentran en su categoría un
remedio para resolver las dudas clasificatorias de los magistrados al
momento de dirimir controversias como la citada. Entre el hombre y el
animal al que depara su afecto se instaura un fuerte ligamen emotivo, y
en tal caso, según opina Silvia Castignone, “el animal deviene en un
punto de referencia en la vida de una persona o grupo familiar
(contrariamente a cuantro se cree, los pets no se hallan, por lo general,
con personas ancianas y/o solas, sino con familias numerosas inclusive).
Ello es más cierto en los casos en los que el animal es puesto, con fines
curativos, al lado de un individuo con anomalías psíquicas o motrices, o
de algún otro tipo: se trata de la llamada pet-teraphy, que se encuentra
en continuo crecimiento. Y nada se diga sobre los perros para ciegos o
los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapléjicos”(395).
Yo no sería capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la

persona que posee un animal doméstico y lo pierde por el actuar
culposo de un tercero(396). No es exagerado comparar la situación con la
394
Pretoría de Rovereto: Sentencia del 15 de junio de 1994. En: «La Nuova Giurisprudenza Civile
Commentata», año XI, parte primera, Padua, 1995, p. 135, con nota de Paolo ZATTI: “Chi è il «padrone» del
cane?”.
395
S. CASTIGNONE, op. cit., p. 275. Un caso en el que no se demuestra el ligamen afectivo entre la dueña de
una gata atropellada, ni la culpa del conductor demandado se ventiló ante una autoridad conciliadora de
Udine: Resolución del 9 de marzo de 1995, en «La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata», año XI, núm.
6, pp. 784 y ss., con nota de Giuseppe CITARELLA y Patrizia ZIVIZ: “Il danno per la morte dell’animale
d’affezione”. La circunstancia fue propicia para que los comentaristas afirmasen: “Al margen del aspecto
puramente afectivo, es necesario subrayar, de todos modos, que la pérdida de un animal puede determinar
incluso un empeoramiento de la calidad de vida de su dueño, como correlato del venir a menos de la
relación de compañía. (…). Se trata, en definitiva, de asegurar protección, no solamente contra los reflejos
patrimoniales de la lesión del derecho de propiedad, sino también contra las consecuencias de carácter
existencial” (ibid., p. 788).
396
La edición on-line del diario gobiernista “Expreso” de Lima, del 1 de septiembre del 2000, dio cuenta de
la siguiente noticia: “Denuncian a empresario por asesinato de perro ‘Venancio’.- El fiscal Tomás Aladino
Gálvez Villegas denunció penalmente al empresario Diego Sologuren Alarcón por la muerte de un perro de
diez meses de nacido, durante un incidente ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. La
denuncia por el delito contra el sacrifico de los animales domésticos – previsto en el decreto ley Nº 27265
pérdida de un amigo. Cómo no considerar amistad, por ejemplo, el
ligamen que une a John Thornton y “Buck” en The Call of the Wild. Con
el mismo valor ejemplificador, Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz han
preferido recordar el episodio del petit prince y el zorro.
Sería vano, empero, intentar ocultar el previsible caos que generaría la

confirmación de la tendencia de conceder resarcimientos exhorbitantes
para las víctimas de estos perjuicios.
Proyectando la especulación hasta los límites de lo aceptable, podría

ocurrir que una persona que pierde el control de los frenos de su
automóvil y se ve en el penoso trance de decidir si atropella a un gato o
a un peatón considere que da lo mismo, o que se decida (en evidente
atentado contra la razón) por lo segundo. No es imposible que esto
suceda porque, como es evidente, un ser humano tiene más posibilidad
de sobrevivir al impacto. Además, quién sabe si optando por lo
contrario, en el colmo de la mala suerte, no podría recaer sobre el
conductor una indemnización más onerosa, a título de daño existencial,
en favor del dueño del animal (compungido o no: ¿cómo probarlo?).
5. El daño existencial ante la crítica.

De acuerdo con Rossetti, las críticas al daño existencial se dividen en
estructurales y funcionales. Las primeras atañen a la admisibilidad
teórica y fundamento normativo de la categoría; las segundas
(tributarias, en gran medida, del análisis económico del derecho), a su
utilidad práctica y posibilidades de aplicación en la práctica(397).
Efectuado un rápido repaso de las críticas, del cual no será necesario

rendir cuenta exhaustiva, me parecen más convincentes las del
segundo tipo, encaminadas a negar el carácter resarcible del daño
existencial. Lícitamente, sostendría que éste tiene casi ganada la guerra
por su reconocimiento ontológico: ha valido la pena, pues, el esfuerzo
de sus defensores para extrapolar características que permitan
distinguirlo de otras figuras.
Todo ello, sin embargo, ha tenido lugar sin apartarse del plano
conceptual. En cambio, conforme con el propósito expresado en las
primeras líneas del presente estudio, juzgo que es más importante
reparar en los aspectos funcionales de la categoría, puesto que un
desmentido de su ductibilidad, y de su valor, en el nivel de la práctica –
in the currency of fact (“en la moneda de los hechos”), como quería
sobre protección de animales domésticos y mantenimiento de especies silvestres – fue presentada ayer ante
la mesa de partes del Poder Judicial. Los hechos se produjeron el 1 de julio pasado en el parque ‘El Faro’ de
Miraflores, en circunstancias que Héctor Rospigliosi se encontraba en compañía de su cachorro de raza
stanford shire terrier, de nombre “Venancio” cuando, casualmente, su mascota mordió levemente a un
menor de edad. Luego que un familiar del niño llamara al padre de la criatura, Diego Sologuren, éste llegó
inmediatamente al lugar a bordo de una camioneta pick-up color blanco de placa OO-4422, y luego de
amenazar con un arma de fuego al propietario del perro, disparó contra el animal. De acuerdo a la denuncia,
el autor del asesinato del cachorro ha violado los artículos 17, 18 y 19 de la ley de protección animal dada
por el Legislativo, donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 días multa a los infractores
de esa norma”.
397
M. ROSSETTI: “Danno esistenziale: Adesione, iconoclastia od ε π ο χ η ?”, en «Danno e Responsabilità»,
año V, núm. 2, Milán, 2000, p. 211.
Cohen – traerá por tierra todo el trabajo de abstracción realizado
preliminarmente por los juristas.
Un resumen de las críticas aclarará el panorama esbozado.
5.1. Tentativas de réplica en el aspecto estructural de la

categoría.
Desarrollando la clasificación por él mismo formulada, Rossetti expone
las críticas que atacan la configuración del daño existencial, a las que
acompaña las otras tantas respuestas dadas por los partidarios de este
último(398):
a) La noción adolecería de indeterminación excesiva. Siendo el daño

existencial toda privación o renuncia a una actividad (aun si no
communis omnium), se volvería resarcible cualquier “capricho” del
damnificado, como por ejemplo, el no poder realizar cabriolas, ni trepar
árboles, ni recoger nidos. La nueva noción expresaría, de este modo, no
una exigencia objetiva del ordenamiento, sino una abstracta aspiración
a la felicidad, cuya garantía no es tarea del sistema de responsabilidad
civil.
A ello se responde que la indeterminación es tal sólo si se consideran

las consecuencias del daño (lo cual no interesa para los fines de su
encuadramiento dogmático), antes que el daño mismo. Al igual que el
daño existencial, también el daño biológico puede comportar una gama
indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales; a pesar de
todo, la jurisprudencia italiana continúa expresando que todas ellas, sin
exclusión, deben ser tenidas en cuenta por el juez en la liquidación del
daño.
b) En el sistema italiano, el daño existencial, en cuanto no patrimonial,

no podría resarcirse sino en los casos a los que remite el art. 2059 del
Código civil, es decir, cuando concurriera una hipótesis de delito penal.
Afirmar la resarcibilidad de este tipo de daño fuera del esquema de tal
norma significa, por lo tanto, soslayar el contenido de esta última.
Se replica que el daño existencial consiste propiamente en una renuncia

no deseada a realizar una actividad o acto que se realizaba con
frecuencia. El daño existencial, por ende, no consiste en sufrir, ni en
lagrimear, sino en un non facere forzosamente inducido por el hecho
ilícito del tercero.
En relación con la acusación de un subrepticio atentado contra el art.

2059 del Código civil, se replica que es necesaria – guste o no guste –
una toma de conciencia sobre la crisis que atraviesa la dicotomía
tradicional daño patrimonial-daño no patrimonial, luego de la emersión
del daño biológico. En efecto, también este último constituye una
hipótesis de daño no patrimonial, resarcido más allá de los límites del
398
En este punto, y para todas las consideraciones subsiguientes: M. ROSSETTI: Op. cit., pp. 211-212.
art. 2059. No sería válido, por lo tanto, atrincherarse en lo que se dicta
en el art. 2059 para negar legitimidad a la noción de daño existencial.
La historia del daño biológico demostraría, justamente, que el aparente
obstáculo que representa la referida norma del Código italiano no es
insuperable.
c) Finalmente, está el problema la previsibilidad del daño existencial, a

los fines de su imputación al dañador a título de culpa.
La esencia de la culpa, como es sabido, reside en la previsibilidad y

evitabilidad del evento dañoso, pues sería injusto obligar a un sujeto a
resarcir un daño que no podía ni prever ni prevenir. Sin embargo, dado
que las actividades desenvueltas por cada individuo son múltiples (y
absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad), aquel que con
una conducta cualesquiera ocasionara a otro un daño existencial no
podría ser llamado jamás a responder por un daño que no podía prever.
Por ejemplo – continúa Rossetti – quien paga en retardo la deuda

personal puede ser llamado a responder por el daño patrimonial que
padeció el acreedor por la demora; en este caso, es abstractamente
previsible que el acreedor, si hubiera podido disponer a tiempo de la
suma que se le debía, habría podido invertirla y obtener un lucro
financiero. Sin embargo, ese mismo deudor no podría ser llamado a
responder del supuesto daño existencial padecido por un acreedor
avaricioso que, sumido en un estado de postración a causa de la falta
de pago, se hubiera encerrado en casa, renunciando a gozar de la vida,
dado que se trataría de un daño no previsible ex ante.
Los defensores del daño existencial destacan, en sentido contrario, que

con miras a determinar la existencia de la culpa, lo que es necesario es
la previsibilidad del evento dañoso, mas no la de las consecuencias
perjudiciales del mismo. Así – complementan – aquel que ocasiona a
otro un daño a la salud responde del daño si podía prever la lesión
misma, a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez
subsiguiente a ella son, por lo general, imprevisibles.
5.2. La inoportunidad de la categoría en el plano funcional.

La inconsistencia del daño existencial respecto de su resarcibilidad,
específicamente, queda al descubierto al intermediar un análisis en
perspectiva económica.
Una anomalía funcional de la responsabilidad civil, contra la cual

advierten los partidarios de la interpretación económica del derecho, es
lo que se conoce con el nombre de overcompensation. Con esta
locución del inglés, se hace referencia a un fenómeno de compensación
exagerada de los daños injustamente causados, plasmada por
dictámenes judiciales, y por reglamentaciones enteras, que anteponen
la tutela de los damnificados a los demás fines de la responsabilidad
civil.
Al igual que la desincentivación de actividades potencialmente
generadoras de daños (deterrence), que es una de las funciones que el
análisis económico ha contribuido a prospectar en los últimos años, la
compensación constituye uno de los cometidos primarios de la
responsabilidad civil. Consiste, en términos generales, en saldar
monetariamente los costes de los daños a quienes los han padecido; en
asegurarles, como dice Ponzanelli(399), “el mejor (léase: ‘adecuado’)
resarcimiento posible”.
Acaso se deba a esta caracterización el uso de una expresión

complementaria: “función reparadora”, que brinda una idea mucho más
clara sobre este aspecto teleológico del derecho de daños: restablecer,
en la medida de lo posible, la situación de las víctimas antes de la
producción del evento dañoso.
En cuanto función de la responsabilidad civil, la compensación

económica de los daños debe proyectarse con sumo cuidado. Ha de ser
una de las más arduas tareas de los jueces establecer, en cada caso, el
monto destinado a saldar, congruentemente, la suma de consecuencias
perjudiciales de un evento dañoso. La dificultad, que es mucho más
grave en el área de las lesiones relativas a la integridad psíquica y física
de la persona, ha propiciado que en muchos ordenamientos, como el
italiano, se dispongan apósitas tablas de referencia económica, para
medir con relativa certeza la relevancia de los daños.
De todos modos, parece que la compensación sea uno de los puntos

débiles de los sistemas de responsabilidad civil(400). Con el temor a que
los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las realmente
necesarias, y en la inevitable incerteza, los jueces tienden muchas
veces a sobredimensionar la entidad de los daños; prefieren dar de más
antes que dar de menos. Las asignaciones desmesuradas que resultan
de semejantes evaluaciones, permiten vislumbrar la ineficiencia
económica de las decisiones adoptadas.
La overcompensation también puede cobrar cuerpo con el

reconocimiento de hipótesis de inusitadas de responsabilidad civil. El
peligro de esta desviación – que ha plagado la experiencia
norteamericana, principalmente – es la proliferación de demandas de
indemnización de daños y perjuicios, aun en los casos más
descabellados; una especie de lotería en la que jamás se pierde de
plano, pues siempre existe aunque sea una mínima posibilidad de
obtener un beneficio, por obra de magistrados no menos necios que
contemplativos.
Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. Casi ciento

cincuenta años atrás Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un
caso de homicidio-suicidio que “solamente podía tener lugar en Estados
399
G. PONZANELLI: La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 80.
400
En el campo de daños derivados de accidentes, tal es la denuncia de R. A. POSNER: Economic Analysis of
Law, 3a. ed., Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1986, pp. 186 y ss.
Unidos”: “Una mujer se encuentra con dos amigos en una hostería.
Entre tragos y bromas, éstos le apuestan que no puede beber tres
pintas de whisky, una a continuación de la otra. Ella acepta la apuesta.
A la tercera pinta cae al suelo, fulminada. Si bien había consentido al
acto que causó su muerte, su marido demandó, y obtuvo, una
indemnización por parte de los que la habían inducido al hecho”(401).
Verosímilmente, Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de

perjuicios cubierto por el daño existencial, con cierto “derecho a la
búsqueda felicidad” que consagra el derecho constitucional de Estados
Unidos, pero que no está reconocido por las normas italianas(402). Para
el lector que conozca medianamente el sistema norteamericano
resultará imposible no asociar la admisión de la resarcibilidad del daño
existencial, que podría involucrar cifras exageradas, con los
denominados punitive damages.
Con una tendencia similar, la jurisprudencia británica ha identificado

como una de las variantes del daño no patrimonial resarcible, y con
muchos años de anticipación(403), la pérdida del buen talante, o del
sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement,
respectivamente).
¿Qué predecir, entonces, sobre el daño existencial? Que suscitará, sin

duda, la incorporación al elenco de consecuencias lesivas de los eventos
daños – cuya imprevisibilidad debería admitirse únicamente cuando lo
impongan la razón y criterios justicia – de nuevas especies de perjuicios.
En opinión de Ponzanelli, reconocer el resarcimiento del daño

existencial es privilegiar, de manera excesiva, la función compensatoria
de la responsabilidad civil. El riesgo de generar una overcompensation,
con los problemas sociales y patologías que implica, es tan notorio que
hace forzoso desaconsejar dicho reconocimiento. El profesor de la
Universidad de Brescia añade una objeción no menos atendible: que las
reglas de responsabilidad civil tienden, sobre todo, a lograr un balance
401
G. VENEZIAN: “Danno e risarcimento fuori dei contratti” (1884-1886), en ID., Opere giuridiche, vol. I:
Obbligazioni e contratti, Athenaeum, Roma, 1919, p. 322. El caso al que se hace mención data de 1884.
Con ridiculez equivalente, una famosa sentencia francesa reconoció un extraño resarcimiento. Un hombre
tuvo que abstenerse, por dos meses y medio, de tener relaciones sexuales con su mujer a causa de la
errada aplicación de un medicamento (una solución de ácido acético). Demandó a su médico por 12,000.00
F (francos), argumentando que la media de relaciones de las parejas francesas era de una a la semana y
que él se había abstenido en 10 oportunidades (cada una valorizada por el actor en 1,200 F). Los jueces
reconocieron el derecho invocado, pero fijaron en 3,000.00 F (unos S/. 1,500.00) el monto del resarcimiento.
(Tribunal de Saintes, 6 de enero de 1992, resumida en «Recueil Dalloz Sirey», 1993, 4º cahier, Paris, p. 28).
La referencia es de E. PELLECCHIA: “La lesione della sfera sessuale del coniuge”, en Il danno esistenziale:
Una nuova categoria della responsabilità civile, cit., pp. 68-69. No es la pérdida de oportunidades de tener
sexo lo que se resarce – aclara la autora, remitiendo el detrimento hacia la categoría del daño existencial –
sino la forma como ésta influye en la relación personal y afectiva con la pareja.
402
F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, 7a. ed., Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, p. 695.
403
Entre otros casos: Heaps v. Perrite Ltd. (1937), Andrews v. Freeborough (1967) y Keating v. Elven
Reinforced Concrete Co. Ltd. (1967); todos bastante precedentes, y citados por E. DELL'AQUILA: I principi
generali della responsabilità nel diritto inglese, Milán, Giuffrè, 1989, pp. 18, nota (51).
Según reseña el mismo Dell'Aquila (loc. cit., y pp. 62-63), las decisiones judiciales sobre daños no
patrimoniales en el Derecho inglés, permiten establecer una triple clasificación: a) pain and suffering (el
dolor físico o psíquico); b) loss of expectation of life (es decir, la disminución presunta de la duración de la
vida de la víctima; y c) loss of amenity - a veces llamada loss of enjoyment of life, la pérdida de un deleite,
placer o diversión, como estar en condición de jugar al tennis, andar a caballo o conducir un automóvil.
entre los intereses de dos polos en conflicto; con la reparación del daño
existencial se propiciaría, en oposición, un gran desequilibrio, debido al
privilegio que se concedería a la función compensatoria en detrimento
de la función de deterrence, es decir – y como se ha expresado
precedentemente – contra la incidencia que las previsiones del
ordenamiento jurídico tienen en el tipo de actividad (potencialmente
generadoras de daños o no) que los individuos deciden llevar a
cabo(404).
6. Comentario final: Cuando la moda incomoda.

Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el
vestir. Mucho tiempo hace que los productos Valentino, Versace,
Armani, Prada o Dolce & Gabbana, sólo por mencionar algunas de las
marcas más famosas, predominan en el mercado internacional.
Mucho menos frívolamente, pero no con distinta prosperidad, Italia ha

exportado también su pensamiento jurídico, especialmente en el área
del derecho privado. No se puede negar, sin embargo, y relativamente a
las traducciones en castellano, que no son los mismos tiempos de antes.
No existe más la habitualidad en la aparición de versiones en nuestro
idioma de textos clásicos, como lo fue – limitándonos a los estudios
sobre la responsabilidad civil – Il danno de Adriano de Cupis, que ha sido
la invariable fuente de referencia doctrinaria para la jurisprudencia
italiana en la materia por un período que abarca más veinte años (cuya
publicación barcelonesa, a cargo de Antonio Martínez Sarrión, se
remonta a 1976), y aun mediando la reciente edición bonaerense
(1999), cuidada por Aída Kemelmajer de Carlucci, del Trattato breve
della responsabilità civile de Giovanna Visintini.
En manifiesto tributo a la especulación, se podría postular que la

descontinuidad de las ediciones en castellano, se deba a dos
circunstancias, afortunadas o no (según el punto de vista). La primera
peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispánica y el
italiano, que permitiría el contacto directo de los lectores con las
fuentes, y que mereciera una memorable alusión de Cervantes en el
prólogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se
conocieran era posible leer los Dialoghi d'amore de Leone Ebreo). La
segunda, además de ser deplorable, entrevé una conjetura ulterior: el
arribo de un estado real, o un mero sentimiento, de autosuficiencia de
los distintos ordenamientos jurídicos, con los cuales el derecho
comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina foráneas
pasan a ser materia exclusiva de los cenáculos académicos.
404
G. PONZANELLI: “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale”, en «Danno e
Responsabilità», año V, núm. 7, Milán, 2000, pp. 693-694; del mismo autor: “Limiti del danno esistenziale:
Postfazione al convegno triestino”, en «Danno e Responsabilità», año IV, núm. 3, Milán, 1999, pp. 360-361.
Con el mismo sentido crítico, NAVARRETTA opina que reconocer el daño existencial sería propiciar la
inseguridad, una “hipertrofia de los resarcimientos”: “La materia resarcitoria comporta un mecanismo de
desplazamientos patrimoniales y, más en general, de costes sociales (a menudo visiblemente traducidos en
los costos de los seguros), los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluación adecuada de la
seriedad de las pretensiones y sin hacer corresponder la distribución de los recursos económicos con la
lógica de la jerarquía de los intereses, que emana de la Constitución” (op. cit., p. 287).
Acaso pueda postularse una tercera hipótesis, igualmente de lamentar:
la resignación a conocer las fuentes a través de intermediarios, que no
siempre son fieles a ellas, o que incurren en inexactitudes al
interpretarlas.
Recordaré, a propósito, una comprobación inapelable de Freddy Escobar

sobre la intermediación de cierto jurista argentino que deformó
irreparablemente para los lectores (en una obra que, para peor, había
alcanzado fama entre los estudiantes de nuestra Facultad) la tesis
central de Rosario Nicolò expuesta en L’adempimento dell’obbligo altrui
(1936). Para arribar a esta convicción, y para comunicarla a los demás,
fue necesario, desde luego, que Freddy consultara el texto original. Más
todavía, y para mayor mérito suyo, que tuviera en cuenta el desmentido
fundamental recibido por Nicolò en su época (sin perjuicio del renombre
que obtuvo, y que conservó durante toda su vida), a manos de
Salvatore Orlando Cascio en L’estinzione dell’obbligazione per
conseguimento dello scopo (1938).
Con todo, no es improbable que el boom italiano del daño existencial

tenga eco en nuestro medio. Un “eco del eco”, ciertamente, si se niega
la novedad de la categoría(405). A lo mejor ha repercutido ya, aunque me
consta que el profesor Carlos Fernández Sessarego, a quien se deben
los estudios más exhaustivos sobre el daño no patrimonial en el Perú,
ha hecho bien en centrar el debate en el tema del daño a la persona,
del que deduzco tanto un cerrar de puertas a categorías sin valor o
generadoras de confusión (vistos los esfuerzos del maestro
sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora dominado,
también entre nosotros, por el daño moral) cuanto una simplificación
provechosa del discurso(406).
Cualquiera que fuera la suerte de esta categoría jurídica que hoy bulle
en Italia, debieran considerarse los argumentos justificantes que he
referido (y otros varios que, seguramente, podrían formularse), antes de
rechazarla. Y no sería perdonable, asimismo, admitirla desconociendo
sus previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas.
7. Addenda.
Encontrándose finalizado el presente estudio, el último número de la
revista «Danno e Responsabilitá» (año V, núm. 8-9, Milán, septiembre
del 2000, pp. 835 y ss.) ha reportado una sentencia de la Corte de
Casación italiana – la n. 7713 del 7 de junio del 2000 – con el alarmante
encabezado “Il danno esistenziale ‘arriva’ in Cassazione”. Se trata del
caso de un joven con status de hijo natural, que, alcanzada la mayoría
de edad, demanda a su padre por el incumplimiento en el suministro de
los medios para su subsistencia; hecho del que deduce un derecho a ser
405
Negación que no podría tildarse de desacertada a priori, pues se sostiene en la jurisprudencia extranjera,
históricamente precedente, citada en supra nota (33).
406
De la obra del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO publicada en Italia véase: “Un nuovo modo di fare
diritto”, trad. de Juan Espinoza y Luciana Cabella-Pisu, en Il diritto dei nuovi mondi al cuidado de Giovanna
Visintini, CEDAM, Padua, 1992, pp. 229 y ss., y “El daño al proyecto de vida”, en los Scritti in onore di Pietro
Rescigno, vol. V: Responsabilità civile e tutela dei diritti, Milán, Giuffrè, 1998, pp. 609 y ss.
indemnizado por los daños personales sufridos a causa de la omisión, en
el aspecto afectivo y económico.
Dejando a un lado la suerte del recurso, interesa anotar que los

magistrados han dejado escrito que la regla general de responsabilidad
civil del art. 2043 del Código civil italiano, interpretada concordemente
con el art. 2 de la Constitución (que – como se ha apuntado – garantiza
la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo), debe ser
apreciada extensivamente “de manera tal que pueda comprender, no
sólo los daños patrimoniales en sentido estricto, sino también el
resarcimiento de los daños que obstaculizan, aun si lo hicieran
potencialmente, las actividades realizadoras de la persona humana”.
Como era esperable, los defensores de la categoría han celebrado el

acontecimiento (en el mismo número de «Danno e Responsabilità», v.,
P. G. MONATERI, “«Alle soglie»: La prima vittoria in Cassazione del
danno esistenziale”, pp. 836-841). Sus detractores, en cambio, han
evaluado con más mesura los términos de la sentencia, y le han
reconocido el valor que exactamente se merece (en ibidem, v., G.
PONZANELLI, “Attenzione: Non è danno esistenziale ma vera e propria
pena privata”, pp. 841-843).
FUNCIONALIDAD DEL “DAÑO MORAL” E INUTILIDAD DEL

“DAÑO A LA PERSONA” EN EL DERECHO CIVIL PERUANO (*)
Leysser L. León(**)
Sumario: 1. Propósito y justificación.- 2. Premisa sobre la

redacción de estudios jurídicos en el Perú.- 3. Daño moral y daño
a la persona: primer deslinde.- 4. El sistema francés y su
influencia en la normativa peruana: daño material e inmaterial
(moral).- 5. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no
patrimonial.- 6. La evolución en el sistema italiano: historia oficial
del daño a la persona.- 7. El problema en el Código Civil peruano:
la informalidad legislativa y sus consecuencias.- 8. Alternativas
de interpretación se407gún la regulación vigente.- 9. Cómo no
hacer las leyes civiles: el Proyecto de Código Civil argentino de la
Comisión Alterini.- 10. A manera de conclusión.
CAS. N° 949-95
El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la
afectividad que al de la realidad económica. El dolor, la pena, la
angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten
aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que
puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus afectos, es
susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación
espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparación económica
*
407
del daño moral, el que es cuantificable patrimonialmente y su
resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil
(reparatoria, disuasiva y sancionatoria), debe efectuarse mediante el
pago de un monto dinerario o en su defecto a través de otras vías
reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al
juzgador.
CAS. N° 1070-95
Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester
considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la
afectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es
susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación
espiritual.
CAS. N° 1125-95
La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral
al señalar que éste no teniendo contenido patrimonial, no puede ser
expresado en términos económicos, toda vez que el daño material no
ha sido probado; por lo que, de esta manera, se desconoce la
autonomía del daño moral como auténtico instrumento reparador del
perjuicio ocasionado en la víctima cuando dicho daño efectivamente se
ha irrogado.
CAS. N° 31-96
Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparación económica del
daño extrapatrimonial, aparece del texto de los artículos 1322, 1984 y
1985 del Código Civil vigente que el legislador optó por dicha solución,
decisión a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artículos
Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y Sétimo del Título
preliminar del Código Civil.
CAS. N° 231-98
El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de
la persona, el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y
al menoscabo producido a la víctima y a su familia. Para interponer
demanda sobre indemnización de daño moral, la norma procesal no
exige vía previa.
CAS. 399-99
Todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo
padece, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva, el
trabajador deja de percibir su remuneración, razón por la que nuestra
legislación laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente
a sueldo y medio por un año de servicio, con un tope máximo de
remuneraciones. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina
tradicional, como aquella que cubre la totalidad de los daños
patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directamente o
indirectamente por la resolución del contrato.
Otro sector de la doctrina opina que la indemnización tarifaria sólo
involucra el aspecto laboral, mas no el civil.
Las legislaciones modernas acogen restringidamente el daño moral por
las dificultades que ella presenta como el de determinar el quantum de
la reparación.
1. Propósito y justificación.
En dos de mis últimos trabajos(408[1]) he dedicado amplios espacios al
estudio del tema de la distinción entre el daño moral y el daño a la
persona, de inevitable evaluación en todo estudio general sobre la
responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestro
Código Civil.
Desde cierto punto de vista, mis investigaciones anteriores han servido
de anuncio a la tesis que trataré de sustentar exhaustivamente en las
páginas que siguen: la absoluta inutilidad del “daño a la persona” en el
Código civil peruano.
Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusión.
En primer lugar, mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en
Italia, con las naturales limitaciones bibliográficas que impedían un
pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestión en el Perú.
En segundo lugar –y recordando algo a lo que me he referido
precedentemente(409[2]), que me servirá de apoyo para la defensa de mi
tesis–, gran parte de la abundante y valiosa literatura jurídica italiana
sobre el daño moral y el daño a la persona podría carecer de todo
provecho en el análisis de dos figuras demasiado ligadas al espacio y al
tiempo en que se originaron, a los cuales el ordenamiento jurídico
peruano –y hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es
así– es ajeno.
Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposición, y con
el estímulo de las máximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de
obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte Suprema que sirven
de legítimo punto de partida para las reflexiones que expondré
seguidamente(410[3]).
Como se aprecia, sólo en una de ellas se menciona el daño a la persona,
en clara sinonimia con la expresión “daño extrapatrimonial” (Cas. 399-
99).
Hasta hace muy poco, era raro encontrar textos de resoluciones
judiciales citados en estudios de derecho civil peruano. La consulta de
sentencias completas jamás ha sido fácil (porque solían ser
inaccesibles), y cuando se dispone de ellas, están tan pobremente
redactadas que se marginan a sí mismas de la reflexión emprendida por
los juristas. Este es uno de los clásicos defectos de nuestra doctrina. No
hay muchas páginas –en algunos casos, ni una sola– de los tratados y
408
409
410
comentarios de Angel Gustavo CORNEJO, Eleodoro ROMERO ROMAÑA,
Jorge Eugenio CASTAÑEDA y José LEÓN BARANDIARÁN en las que se
rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones analizadas.
Es más, en la actualidad circula un original libro en el que no sólo se
prescinde de las sentencias, sino también, casi en la integridad de sus
páginas, de las elementales referencias bibliográficas.
Francesco CARNELUTTI escribió que la consulta de textos jurídicos
extranjeros podía ser útil, sobre todo, porque permitía a los lectores de
un determinado sistema conocer la forma de trabajar de otros juristas, y
ello, de suyo, encerraba un valioso magisterio(411[4]).
Creo que esta autorizada línea de pensamiento respalda la afirmación
de que, por muchos años, el único libro peruano a destacar en materia
de hechos ilícitos, en atención a la plenitud de su diseño, fue La
responsabilidad extracontractual, de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA
(1987), en el que se echa de ver, sin problemas, la influencia del
método de organización (mas no necesariamente de la metodología de
estudio)(412[5]) de los autores franceses, en especial, de René SAVATIER
y Boris STARCK.
Era natural que el profesor DE TRAZEGNIES advirtiera que la integridad
de su investigación peligraba si prescindía de las imprescindibles
referencias jurisprudenciales. Este diligente y encomiable
convencimiento, sumado a una redacción impecable, ha hecho que la
obra haya ganado la estima de uno de los más prestigiosos civilistas
españoles, y ejemplo de magistrados, don Jaime SANTOS BRIZ, quien la
cita en el segundo de los volúmenes de su tratado de derecho de
daños(413[6]).
En la introducción a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil,
Juan ESPINOZA ESPINOZA señala que opta por la alternativa de
“analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en
tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional”( 414[7]).
La obra destaca por la permanente cita de jurisprudencia civil y
administrativa –que es el recurso que más echan de menos los autores
que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero– y es
justo considerarla como una importante contribución al progreso de los
estudios de derecho civil en nuestro medio.
Por mi parte, y como premisa metodológica, me permitiré expresar
algunas breves sugerencias sobre cómo escribir sobre el derecho entre
nosotros.
2. Premisa sobre la redacción de estudios jurídicos en el

Perú.
411
412
413
414
Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho –
catedrático, investigador, estudiante, sin distinción–, que decide escribir
sobre cierta institución, participar en alguna polémica, anotar una
sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro.
Aun si nos circunscribiéramos al campo del derecho civil, es sencillo
advertir la muy antigua la costumbre de citar el pensamiento de juristas
foráneos para reforzar (cuando no para importar) una opinión. Ello no
debe generar extrañeza; así escribían, entre nosotros, Manuel Lorenzo
de VIDAURRE, Toribio PACHECO, José de la RIVA-AGÜERO y Manuel
Augusto OLAECHEA.
A mí me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los
investigadores europeos.
Los juristas franceses, por ejemplo, se caracterizan por la
autosuficiencia absoluta; no existen traducciones al francés de obras de
derecho escritas en otros idiomas (creo que raras excepciones, para
nada recientes, fueron la Reine Rechtslehre de Hans KELSEN o Taking
Rights Seriously de Ronald DWORKIN), y sus textos mismos destacan
por la ausencia las fuentes foráneas. Recuerdo, de todas formas, que a
inicios del siglo XX existieron dos excepciones: Raymond SALEILLES y
René DEMOGUE; pero el primero era un comparatista, uno de los más
grandes de la historia, y el segundo una rara avis, que prácticamente
dialogaba en sus escritos con los colegas italianos y alemanes, sin
inconvenientes.
La redacción “a la francesa”, es decir, con autosuficiencia, identifica
desde hace mucho tiempo a los autores argentinos, y en los últimos
años a los colombianos. En el primer caso, la patología no nos interesa,
siempre que ella no pierda su carácter local y nos contamine, porque
hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la
mano con la tergiversación de las obras extranjeras que circulan, con
envidiable facilidad, en las universidades argentinas. En el segundo
caso, hasta se puede postular la existencia en Colombia de un sector
francófilo (pienso en casi todos los estudios dedicados a la
responsabilidad civil y al derecho de las obligaciones) y otro italianista
(en materia de fundamentos del derecho civil y de derecho contractual).
Los juristas alemanes fueron autosuficientes. No es exagerado sostener
que se les debe la refundación del derecho romano, para pesar, y
envidia, de sus colegas italianos. Hoy, sin embargo, los caracteriza una
parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografía francesa, italiana ni
española, sino una alarmante apertura frente a la doctrina (¡y filosofía!)
estadounidense. Werner FLUME, en su obra dedicada a la teoría del
negocio jurídico puede representar una excepción, pues manifiesta gran
consideración por la obra de Emilio BETTI y Renato SCOGNAMIGLIO.
Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes, franceses y,
recientemente, a los iusfilósofos españoles y argentinos. Es de resaltar
la difusión de los estudios de Gregorio PECES BARBA, Luis
ALCHOURRÓN, Eugenio BULYGIN y principalmente Carlos NINO, cuya
Introducción al análisis del derecho, ha sido adoptada como lectura
obligatoria en la Facultad de Derecho de Génova, debido a la iniciativa
de Paolo COMANDUCCI y Pierluigi CHIASSONI.
Los españoles toman todo lo suministrado por los demás
ordenamientos, y son los menos originales; traducen del italiano, del
inglés, del francés y del alemán, y escriben sobre todo lo novedoso de
otros ambientes.
Los portugueses, en fin, prefieren la doctrina italiana a la española, e
ignoran la francesa; pero en Brasil existe una fuerte presencia del
pensamiento alemán, además del italiano, que es consultado en su
idioma original.
Dependiendo de su mayor o menor fortuna, el estudioso peruano,
común y corriente, dispondrá de tales fuentes.
CARNELUTTI denunciaba que muchos consideran el estudio del derecho
extranjero como un lujo de la cultura(415[8]).
Aunque el célebre autor refutaba dicha suposición –y era natural que lo
hiciese, si se tiene en cuenta que era, acaso, el más traducido de los
autores italianos– yo juzgo que el desmentido dictamen es verdadero.
En mi época de estudiante universitario leía frecuentemente a los
civilistas argentinos; sus libros eran accesibles (mucho más que los
españoles), admiraba su prosa, y los escuchaba con atención en los
congresos limeños donde participaban como ponentes.
Ahora creo que la utilidad de todos esos textos, sin excepción, se limita
a la información que nos pueden brindar sobre otros sistemas
(especialmente, sobre el sistema francés).
Después llegaron los italianos; al inicio en traducciones al castellano,
cuya pauta eran las notas de concordancia o adaptación al derecho civil
español, que entorpecían la lectura (por su dimensión, que a veces
hacía triplicar la del texto original, y por su absoluta extrañeza al
ordenamiento jurídico peruano); posteriormente, en lengua original. A
través de estas lecturas pude conocer mejor los sistemas alemán y
francés; las traducciones italianas, por otro lado, se identifican por
contener notas útiles, aclaradoras de términos de difícil adaptación, y
referencias de índole contextual sobre los textos traducidos.
Sin perjuicio de todas estas premisas, creo que no es una desventaja
contar únicamente con fuentes sudamericanas, escritas en nuestro
propio idioma. Siempre que exista conciencia sobre el limitado aporte
de aquéllas, el intérprete autóctono tiene plena libertad para crear y
cubrir los eventuales vacíos con su sentido común, con sus propias
contribuciones(416[9]).
En oposición, considero que la única manera legítima de escribir sobre
el derecho en el Perú cuando se tienen al alcance de la mano,
excepcionalmente, fuentes escritas en idiomas extranjeros, o de difícil
acceso en nuestro medio, consiste en reproducir los enunciados que
415
416
sustentan nuestras reflexiones, debidamente traducidos, de ser el
caso(417[10]).
No cabe duda de que con ello se afea la redacción, que corre el riesgo
de concretizarse en una recopilación de porciones de textos, unida por
meras conjunciones(418[11]).
No faltan ejemplos de esta deformidad entre nosotros, pero aquí no
viene al caso recordarlos ni deben desalentarnos, con la pésima imagen
que brindan del trabajo científico. En todo caso, pueden servirnos de
modelos sobre cómo no se debe proceder.
Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea
provechoso de nuestras lecturas extranjeras, con la satisfacción de
poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los lectores.
Con ello también pierden sentido algunos recursos técnicos de la
redacción de textos científicos en general. Son clásicas, por ejemplo, las
abreviaturas “v.” (véase) y “cfr.” (confróntese). Pues bien, estimo que
ambas deberían ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de
bibliografía privilegiada. Yo no puedo dejar constancia de la opinión de
un autor extranjero y sugerir a los lectores de mi país, con egoísmo
consciente o inconsciente, que “vean” o “confronten” textos que, las
más de las veces, no tienen a su disposición. Esto, como nos previene
Alfredo BULLARD(419[12]), es puro afán de erudición, dirigido en gran
parte a empapelar e impresionar sobre la base a la forma y la
apariencia, y que puede “convertir al derecho en una suerte esquema
de reglas más formales que sustantivas, donde las estrategias priman
sobre los fundamentos”.
A continuación tendremos oportunidad de ver cómo uno de los pies de
barro de la categoría “daño a la persona” es, precisamente, la carencia
de información sobre el contexto en el que se generó; un defecto
atribuible, y reprochable, a quienes la importaron de Italia.
3. Daño moral y daño a la persona: primer deslinde.

El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la
comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil.
En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO, “deben considerarse daños
morales [...] aquellos que se concretan [...] en la lesión de los
sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el
sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por
cierto evento dañoso”(420[13]).
En un reciente caso resuelto por el Tribunal de Roma (sentencia del 20
de mayo del 2002), para justificar la consideración del daño por luto al
fijar la indemnización, el juez recuerda una famosa sentencia de Miguel
417
418
419
420
de UNAMUNO, según la cual lo que distingue al ser humano de los
demás animales es que vela a sus muertos: “el sentimiento de
desconsolada postración que surge de la pérdida de un ser querido es
en tal medida fisiológico y connatural a la esencia humana que el mito y
el arte han forjado ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antígona,
de Cástor y Pólux, de Orfeo y Eurídice, de Admeto y Alcestes; el
Lamento de Jacopone da Todi, la Pietà de Miguel Angel, la Mamma
Roma de Pier Paolo Pasolini”(421[14]).
El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del
individuo, debido a un hecho antijurídico.
De modo más restringido, el daño a la persona sería “la consecuencia
de toda modificación negativa (extrínseca o intrínseca, general o
particular, temporal o permanente) que afecte la integridad anatómica
o funcional del individuo, considerado como entidad somática y
psíquica”(422[15]).
Desde esta última perspectiva, la figura se identificaría con el daño a la
salud(423[16]). En definitiva, sin embargo, su ámbito termina dependiendo
de la concepción de “persona” y “personalidad” por la que opte el
intérprete.
En el ejemplo clásico que se propone para explicar esta figura, si
alguien destruye un retrato que es considerado de gran valor para su
propietario, además de las consecuencias económicas, que podrían ser
ínfimas o nulas (porque ¿cuánto, al fin y al cabo, puede valer una
pintura o fotografía vieja, que no porte la firma o imagen de algún
notable?), se generará una reacción negativa, un sufrimiento, en el
intangible e inescrutable estado de ánimo del afectado. Éste es el daño
moral, en principio inestimable, pero que el juez debe cuantificar, en
una operación ponderativa bastante delicada, y a pesar de todo,
unánimemente legitimada, con o sin limitaciones, en los diversos
sistemas jurídicos del mundo.
El daño a la persona es mucho más sencillo de entender; es un
atentado contra la integridad de un derecho individual, o una lesión a la
personalidad. Un individuo resulta herido a causa de la caída de un
objeto desde la ventana de un edificio cerca al cual transitaba; estará
legitimado, entonces, a ser indemnizado por los gastos médicos: se ha
infringido su derecho a la integridad física (art. 2, inc. 1, de la
Constitución), o bien a la protección de la salud (art. 7 de la
Constitución); un comerciante individual o una empresa es insultado
públicamente, y queda legitimado, por ende, a ser indemnizado por la
lesión a su reputación (art. 2, inc. 7, de la Constitución), que es parte de
su personalidad.
Este segundo tipo de daño no tendría por qué generar problemas de
comprensión. Si la responsabilidad civil, como unánimemente se
421
422
423
admite, protege las situaciones jurídicas subjetivas(424[17]), es natural
que se pueda reclamar una indemnización en caso de lesión a éstas.
Más difícil de acreditar es el primero, porque los sentimientos no
pueden ser examinados externamente, y porque no es fácil asignar un
precio al dolor.
Esta distinción es común en nuestro medio(425[18]), pero urge de
precisiones.
Para comenzar, hay que expresar que, históricamente, el daño moral ha
abarcado siempre dos significados: “En sentido estricto y propio,
daño moral es un daño que no recae sobre ninguna cosa materia
perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentidos
externos, sino que se siente interiormente, ya consista en una
disminución de algo no material, ya consista en impedir la adquisición
de bienes de índole moral, ya en la ofensa de afectos del alma internos,
naturales y lícitos. Por donde es, v. gr., daño moral el rebajar la
reputación personal; la falta de educación paternal a los hijos cuyos
padres faltan; un padecimiento o aflicción causado a uno, obrando
directamente contra él o contra otro, de un modo ilícito y contra
derecho. En sentido lato e impropio, es daño moral todo daño
injustamente causado a otro, que no toque en su patrimonio ni lo
disminuya. Y así, es daño moral en este sentido, no sólo el que se ha
indicado en el estricto, sino el que recae en cosas materiales,
pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son
la integridad corporal y la salud física. Las lesiones, heridas,
contusiones, son daños morales, porque no son patrimoniales,
prescindiendo de las consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o
padecimientos morales que además puedan sobrevenir, sea en la
persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras que le
pertenezcan”(426[19]).
Como se aprecia en tal concepción, el daño moral comprende aquello
que hemos identificado como daño a la persona.
Sin embargo, el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar,
Carlo Francesco GABBA (1838-1920) anotaba: “Creo admisible que se
deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales, esto es, no
patrimoniales, como muertes, heridas, mutilaciones, enfermedades
producidas, ofensas al honor, al decoro, al pudor y otras, que traen
consigo daño patrimonial a la víctima o sus herederos, y que estos
puedan pedirla, tanto jure haereditatis como jure proprio, [...]. Pero se
deben resarcir sólo las consecuencias patrimoniales de aquellos daños,
y deben valuarse por sí, no mezcladas con la reparación de la ofensa
moral, por sí misma considerada.
No admito, en cambio, que se pueda pedir como derecho civil el
resarcimiento de los daños morales verdaderos y propios, ya consistan:
a) en disminución de prendas personales o físicas, como la belleza, o
424
425
426
morales como la virginidad, el pudor, la consideración pública; o b) en
padecimientos, sean físicos, procurados a la víctima de una lesión
corporal, por la enfermedad más o menos larga causada por la lesión; o
por la muerte, sean morales, perturbación, disgusto, causados por la
ofensa física o moral al ofendido o a otras personas, o, finalmente, c) en
la privación impuesta al ofendido o a terceras personas, de la
posibilidad de conseguir por sí mismas, o por otras, ciertas ventajas
morales, como el matrimonio, la educación: todos estos daños,
considerados que sean, aparte de los patrimoniales provenientes de la
misma causa, creo no puedan estimarse en dinero, ni con dinero
resarcirse”(427[20]).
La reacción de GABBA, quien llega a sostener, en otro estudio, que el
resarcimiento del daño moral es sencillamente una “imposibilidad
jurídica”(428[21]), es entendible. Se trata de un texto de fines del siglo XIX,
escrito cuando comenzaba a difundirse en el medio italiano una
creación conjunta del derecho común alemán, donde las lesiones al
cuerpo y al honor legitimaban a recibir “dinero del dolor” (tal es el
significado literal de Schmerzensgeld, pretium doloris)(429[22]) y de la
corriente jurisprudencial francesa del dommage moral. Pero el autor
italiano se cuida de exigir la “necesaria distinción entre perjuicios a la
persona que son resarcibles, en cuanto daños patrimoniales indirectos
(muertes o heridas) y daños morales irresarcibles, porque no son
capaces de lesionar el patrimonio, ni tampoco un objeto exterior y
visible (disminución de valores personales, físicos o morales; dolores
físicos o sufrimientos de ánimo; privación de ventajas morales)”(430[23]).
Coincidentemente, Wenceslao ROCES (1897-1992) alegaba que la
función inseparable y característica de la “indemnización” era la función
de “equivalencia”, porque ella “tiende necesariamente a sustituir los
valores destruidos o quebrantados por el evento dañoso con otros
nuevos, que los reponen y nivelan la «diferencia» en que [...] consiste el
daño. Y esta operación jurídica requiere por fuerza valores e intereses
cifrables en dinero, por representar éste el valor común mediante el
cual se establece la equivalencia. Sólo los bienes y derechos
patrimoniales son «tasables en dinero» [...] No es que se estime inmoral
o degradante cifrar en dinero los demás bienes legítimos de la persona:
es que estos escapan, por esencia, a aquella posibilidad niveladora y
equivalencial. [...]. En segundo término, toda demanda de
indemnización por quebrantos morales, choca forzosamente contra el
principio [...] de la efectividad y fijeza del daño. Precisamente por
tratarse, según el consabido tópico, de perjuicios «irreparables», la
alegación del daño moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad
de contornos y a una arbitrariedad en la liquidación, que son
consustanciales de su naturaleza”(431[24]).
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Una consideración similar a la de los dos autores citados ha llevado a
DE TRAZEGNIES a considerar que el derecho “debe reflejar las
convicciones de la comunidad en la que será aplicado. Y parecería que,
en nuestro medio, el hecho de que, tratándose de situaciones
particularmente dramáticas, no se abone una indemnización por daño
moral sería más chocante que la idea de que, a través del daño moral,
la indemnización quede convertida en un castigo”(432[25]), y que “el mal
llamado daño moral, es en realidad un daño patrimonial, económico;
pero cubre todos esos aspectos en los que el menoscabo es difícil
probar cuantificadamente; razón por la cual se le otorga al Juez una
mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso a
crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere de una
probanza estricta, a la que se denomina daño moral. En última
instancia, el daño moral resulta simplemente un expediente para
facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y
facilitarle a su vez al demandante su acción, evitándole la necesidad de
probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”(433[26]).
Estoy de acuerdo sólo con la primera parte de esta opinión. Basta
consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la
primera acepción del vocablo moral es de valor adjetivo: “relativo al
espíritu, al pensamiento (opuesto a material)”(434[27]). En cambio, en
castellano, la primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo
a las acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de
la bondad o malicia”; en nuestro idioma, sólo la quinta acepción es
“conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a físico”( 435[28]).
Por ello, no está equivocado aquel autor que insiste, elocuentemente,
en que este daño no es moral (entendido como “ético”), sino
jurídico(436[29]). Si la “moral” es considerada como sinónimo de “estado
de ánimo”, lo correcto sería hablar de daño “a la moral”.
¿Cuándo se comienza a hablar de “daño moral” en nuestro idioma?
Si nos ceñimos a la jurisprudencia española, contamos con una fecha
precisa de reconocimiento de la figura, la cual se enuncia, por primera
vez, en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de diciembre de 1912,
relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama, perpetrada
por un periódico de gran circulación –“El Liberal”–, donde la susodicha
fue acusada “de haber fugado con un fraile capuchino del que había
tenido escandalosa sucesión”(437[30]). En el histórico fallo se lee: “[...] el
juzgador, valiéndose de las reglas de equidad que son máximas
elementales de justicia universal, se limita, como intérprete de la ley, a
explicar mejor principios jurídicos más o menos clara y distintamente
expuestos, pero ya «preexistentes», que definen el daño en sus
diversas manifestaciones para justificar, toda vez que es indiferente
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pedirla por acción civil o penal, una indemnización pecuniaria, que, si
nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas graves, al
fin es la que se aproxima más a la estimación de los daños morales
directamente causados a la joven Mussó y que llevan consigo, como
consectarios naturales y lógicos, otros daños, esto es, los materiales y
los sociales [...]”(438[31]).
Como quiera que sea, y he aquí mi discrepancia con el profesor DE
TRAZEGNIES, el daño moral no es patrimonial, ni cambia de naturaleza
como efecto de la cuantificación efectuada por el juez.
En este punto, la situación es similar a la que se verifica cuando toca
pronunciarse con respecto a la patrimonialidad de la relación
obligatoria: como se sabe, en el caso de una relación intersubjetiva, la
patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce
necesariamente (por reflejo) a que la del otro se haga patrimonial; no es
seguro, entonces, que una relación de estas características merezca el
amparo del derecho, ni tampoco que ambas conductas sean
consideradas obligatorias. El cumplimiento de deberes derivados del
matrimonio (la asistencia recíproca o la fidelidad conyugal, por ejemplo)
o de la paternidad (la educación de los hijos, por ejemplo), no podría ser
objeto de una contraprestación en dinero; y aunque ocurriera lo
contrario, el pacto de una retribución económica no volvería
patrimonial, sin más, el contenido de la relación, lo que equivale a decir
que ésta no tendría relevancia jurídica como obligación(439[32]).
De igual forma, y desde una perspectiva funcional, se ha logrado
evidenciar una peculiar función de la responsabilidad civil en el caso del
daño moral. Es pacíficamente admitido que la responsabilidad civil
cumple funciones de reparación (o reintegración), porque aspira a
“reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la
producción del efecto dañoso, mediante la asignación de un conjunto de
utilidades de naturaleza económica que lo compensen por la pérdida
sufrida, y eliminen la situación desfavorable creada por el ilícito
(daño)”(440[33]); de prevención, “en el sentido de que la previsión del
deber de resarcir el daño ocasionado induce a la persona a desarrollar
su propia actividad con la adopción, cuando menos, de las medidas que
normalmente son idóneas para impedir la producción de eventos
dañosos para otros”(441[34]); de punición, en los ordenamientos
jurídicos, como el italiano, donde se reconoce la reintegración en forma
específica a pedido del damnificado (con el solo límite del caso en que
dicha reintegración resulta excesivamente onerosa para el dañador); y
de distribución, porque “la regulación hace que el daño recaiga en
algunas personas que son capaces de soportarlo en virtud de la
actividad desarrollada (empresarial), y de la consiguiente posibilidad de
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440
441
que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el daño
resarcido”(442[35]).
Para el caso del daño moral, se ha sostenido que la función de la
responsabilidad civil es más bien aflictivo-consolatoria, mitigadora
del sufrimiento, debido a la imposibilidad de “reparar” éste, en sentido
estricto: “La función eminentemente aflictivo-consolatoria del
resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como
una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil
desde una perspectiva diádica, en detrimento de la afirmación de una
función reparatoria de aquél”(443[36]). Adolfo DI MAJO, conformemente,
prefiere hablar de función compuesta, porque, “por un lado, se tiende
a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del
hecho ilícito, en el sentido de asegurarle un beneficio económico –y al
respecto, es innegable que el dinero también puede servir para dicho
fin– y, por otro lado, para sancionar el comportamiento del
responsable de la infracción”(444[37]).
Por la misma razón, hay que admitir que es cuestionable hablar de
resarcimiento o de indemnización del daño moral(445[38]), y que estamos
más bien ante una mera satisfacción(446[39]) “que el juez cree oportuno
asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le
produce –«los duelos con pan son menos»–”(447[40]).
Para aclarar los términos aquí empleados, así como el planteamiento
que me parece apropiado para tratar de toda esta problemática, creo
que es conveniente rendir cuenta de la historia del “daño moral” y del
“daño a la persona”.
4. El sistema francés y su influencia en la normativa peruana:

daño material e inmaterial (moral).
No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francés. La distinción
tradicional es más bien sencilla: están los daños materiales, que afectan
los bienes del individuo, y los daños inmateriales, o morales, que
afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior(448[41]).
Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napoléon no
permiten deducir con certeza que los legisladores hayan tenido la
intención de prohibir una expansión del concepto de dommage a los
daños morales(449[42]). A fin de cuentas, en el art. 1382 de dicho Código
se menciona el término dommage a secas (“Todo hecho del hombre
que causa un daño a otro obliga aquel por cuya culpa se ha producido a
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repararlo”), y no existe impedimento para una interpretación
amplia(450[43]). No obstante ello, hay quien advierte que con tal proceder
los redactores del Code “se situaban dentro del más riguroso
pensamiento romano, acogiendo como reparable únicamente el daño
material y abandonando la idea antigua de «satisfacción» para el daño
moral porque su carácter vindicativo de pena la excluía del campo
estricto del moderno derecho civil”(451[44]).
A pesar de todo, luego de la entrada en vigor del Code, se desataron
“una serie de polémicas y discrepancias en la doctrina, las cuales
dividieron a los estudiosos. Algunos negaron la posibilidad de resarcir
un daño moral, dado que no parecía concebible dar una valorización en
dinero a bienes (el honor, los sentimientos, etc.), que por su naturaleza
«inmaterial» no daban la impresión de ser susceptibles de una
valorización en términos pecuniarios. Otros, en cambio, afirmaban, sea
la plena resarcibilidad de los daños morales, sea (según las llamadas
teorías «mixtas») la posibilidad de su resarcimiento limitado a ciertas
hipótesis”(452[45]). Las teorías mixtas –refiere Giovanni Battista FERRI–
admitían la reparación del daño moral sólo cuanto éste tenía un
consecuencia material, pero era evidente que así se terminaba
sosteniendo que el perjuicio moral no podía ser reparado, y que
únicamente el daño moral concedía derecho a la indemnización(453[46]).
Al final, y pasadas las referidas incertidumbres, la jurisprudencia
francesa reconoce que el daño moral es resarcible. Para estos efectos,
la noción de la categoría que los jueces emplean es bastante amplia,
conforme a la indicada por GABBA. Desde esta perspectiva, entonces,
es dado afirmar que el daño a la persona, según la definición aquí
brindada (porque la expresión es desconocida en la doctrina francesa)
(454[47]), queda comprendido en el daño moral. Este es un sistema que ha
funcionado sin inconvenientes por más de ciento cincuenta años.
Hay que destacar, asimismo, que los autores franceses no hablan de
“patrimonio”: la distinción entre daño material e inmaterial es
prácticamente objetiva.
Esta clasificación, que distingue los daños materiales de los
inmateriales, cobró gran ascendencia en la doctrina argentina,incluso
en el pensamiento del legislador VÉLEZ SARSFIELD. La confusión
terminológica en esta área –cuyos efectos parecen haberse reflejado,
en no escasa medida, entre nosotros– comienza con la importación de
las expresiones “daño patrimonial” y “daño no patrimonial” o
“extrapatrimonial”, tomadas del sistema italiano, que las recoge, a su
vez, del derecho alemán. Hay entre los argentinos quienes han llegado
a apuntar, tautológicamente y aparatosamente, que “el daño
extrapatrimonial o moral [...] se caracteriza por su proyección moral,
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sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o
extrapatrimonial”, y a renglón seguido (¡!), que “la persona es un
proyecto de vida [...] y todo lo que afecte a ese proyecto configura daño
a la persona. Se le denomina también daño no patrimonial, biológico, a
la salud, extraeconómico, a la vida de relación, inmaterial, a la
integridad sicosomática, no material”(455[48]).
5. Autonomía del sistema alemán: daño patrimonial y no

patrimonial.
Conviene empezar recordando, aunque sea reiterativo, la importancia
del concepto “patrimonio” (Vermögen) en la doctrina civilista alemana,
desde la época de los pandectistas. El patrimonio es una de las
primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al
allgemeiner Teil (a la “parte general”) del BGB, y es así como se habla
de atribución patrimonial (Vermögenszuwendung), de negocios jurídicos
de atribución patrimonial (Zuwendungsgeschäfte), de patrimonialidad
de la prestación (Vermögenslashung) y de patrimonialidad del interés
en la prestación (Vermögensinteresse), sólo por citar dos ejemplos.
En palabras de Hans A. FISCHER, el patrimonio es “el conjunto de los
derechos evaluables en dinero que corresponden a una persona”(456[49]);
para Andreas VON TUHR, constituye “un poder económico, que ofrece
los medios materiales para la consecución de los fines de la vida
individual”(457[50]).
Teniendo en cuenta el carácter fundamental de esta idea, alrededor de
la cual giran muchas otras categorías, la hora de distinguir los daños, la
clasificación propuesta diferencia el daño patrimonial
(Vermögensschaden) del daño no patrimonial (nicht
Vermörgensschaden).
Karl LARENZ escribe que “el daño a indemnizar se determina
normalmente según la persona y el patrimonio del que tiene
derecho a la indemnización”(458[51]), y se encarga de formular esta
distinción como sigue: “Daño «material» es el daño patrimonial que
puede originarse directamente en forma de privación, menoscabo o
deterioro de un bien patrimonial, o indirectamente, p, ej., en forma de
pérdida de adquisiciones o de ganancias o de causación de gastos
necesarios originados por el daño. Daño «inmaterial» o «ideal» es el
daño directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud, el
bienestar corporal, la libertad, el honor) que no puede ser valorado
en bienes patrimoniales”(459[52]).
La
distinción consta en el BGB, donde originalmente se hacía referencia
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explícita a los daños no patrimoniales en los §§ 253, 847, 1er. párrafo, y
1300460[53].
“§ 253. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse
compensación (Entschädigung) en dinero, si el daño inferido es no
patrimonial”.
“§ 847. En caso de lesión al cuerpo o a la salud, y también en caso de
privación de la libertad, el perjudicado puede reclamar una
compensación equitativa en dinero, incluso por el daño que no sea daño
patrimonial. Este derecho no es transmisible ni pasa a los herederos, a
menos que sea reconocido contractualmente o deducido en juicio.
El Mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse, con delito o falta
de su moralidad o la seduzca, valiéndose de fraudes o amenazas o
abusando de la superioridad de que goza sobre ella”.
“§ 1300. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido,
concurriendo los requisitos de los §§ 1298 o siguientes, puede exigir que
se le compense en dinero, en lo que sea justo, el daño no patrimonial
sufrido por consecuencia de aquella acción.
Este derecho es personalísimo y no se transmite a los herederos, a
menos que se halle reconocido contractual o deducido en juicio”.
Hace ya tiempo que el § 1300 fue derogado; en cuanto al § 847, su
texto ha sido recientemente fusionado con el del § 253, conforme a la
Zweites Gesetz zur Änderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la
2ª. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnización),
del 19 de julio del 2002, en vigor desde el 1 de agosto del 2002. En
consecuencia, la nueva norma reza como sigue:
“§ 253. Solamente en los casos previstos por la ley podrá reclamarse
una compensación en dinero (Entschädigung in Geld), si el daño inferido
es no patrimonial.
En caso de que se debiera una indemnización (Schadensersatz) a causa
de un daño por causa de una lesión al cuerpo, a la salud, a la libertad o
a la autodeterminación sexual, se puede reclamar una compensación
razonable en dinero (eine billige Entschädigung in Geld) aun por el daño
no patrimonial”.
Lo importante es señalar que la terminología alemana fue acogida en el
derecho italiano; primero por la doctrina, luego por la jurisprudencia, y
finalmente por el legislador. En el art. 185 del Código Penal de 1930 se
establece que “Todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o
no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento y a las personas que,
según las leyes civiles, deben responder por el hecho de aquél”; y en el
art. 2059 del Código Civil se señala que “El daño no patrimonial debe
ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”.
Salvatore PATTI, uno de los más insignes estudiosos italianos del
derecho alemán, define el “daño patrimonial” como la pérdida
experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un
460
determinado evento lesivo, aun cuando dicha pérdida fuera debida a un
perjuicio contra su persona(461[54]). Massimo BIANCA hace otro tanto con
el “daño no patrimonial”, que concibe como “la lesión de intereses no
económicos, es decir, la lesión de intereses que según la conciencia
social no son susceptibles de valorización económica”(462[55]).
El mismo PATTI hace ver que el término “patrimonio” debe ser
entendido como “suma de las capacidades de una persona, como
potentia, es decir, como conjunto de posibilidades atribuibles a un
sujeto”(463[56]); de tal forma se evita incurrir en la errónea idea de que
los sujetos que no son titulares de bienes no pueden sufrir daños
patrimoniales.
Es evidente que conforme a la clasificación alemana, el daño no
patrimonial comprende tanto el daño moral cuanto el daño a la persona.
Sin embargo, y como producto de la lectura poco atenta de la
bibliografía francesa, alemana(464[57]) e italiana, en Argentina se habla de
daño patrimonial y extrapatrimonial (distinción alemana), intercalando
elementos de la primigenia, y menos elaborada, clasificación entre
daños materiales e inmateriales (francesa)(465[58]), y de la versión
italiana.
Bástenos citar, como ejemplo de esta mala lectura, a Eduardo
ZANNONI, quien entiende que el daño patrimonial es “la lesión o
menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado,
es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurídica que, por ende,
le pertenecen”, mientras que el daño no patrimonial “en consonancia
con el valor negativo de su misma expresión literal, es todo daño
privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial, por tener
por objeto un interés no patrimonial, o sea que guarda relación a un
bien no patrimonial”(466[59]).
6. La evolución en el sistema italiano: historia oficial del

daño a la persona.
Como he expuesto, también en el sistema italiano el daño se distingue
en patrimonial y no patrimonial. Recapitularé, con didácticas
expresiones de Luigi CORSARO, que el primero “está constituido por las
consecuencias desfavorables de naturaleza económica de una
determinada lesión. Es indiferente, desde este punto de vista, la
naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del interés lesionado,
porque consecuencias de naturaleza económica, y por lo tanto un daño
patrimonial puede derivar, tanto de la lesión de un bien patrimonial,
cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial: piénsese
461
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en la pérdida de clientela sufrida a causa de la publicación de una
noticia en un periódico, que luego se revela como no verdadera, que
provoca descrédito a su actividad profesional. El bien quebrantado es
no patrimonial: la reputación del profesional, pero su lesión también
produce consecuencias de naturaleza patrimonial.
El daño no patrimonial, entendido en una acepción restringida, consiste
en el dolor, en el sufrimiento, físico o espiritual, que la persona sufre por
efecto del evento lesivo (y a este fenómeno se da, normalmente, el
nombre de daño moral, a veces denominado daño moral subjetivo);
entendido en una acepción lata, comprende todas las situaciones
negativas de naturaleza no económica del evento lesivo (consecuencias
que no son susceptibles de una evaluación objetiva y directa en dinero).
En esta categoría cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales
de la lesión de la persona y de los llamados derechos de la
personalidad. Estas se concretan en el sufrimiento psicofísico, en la
perturbación del ánimo, en el descrédito, en la pérdida de prestigio,
etc., que la persona sufre a consecuencia del hecho ilícito de otro.
También el Estado y los entes en general están legitimados a accionar
judicialmente para el resarcimiento del daño no patrimonial,
identificado en la pérdida de prestigio, en el perjuicio moral sufrido por
el hecho ilícito-delito de sus propios dependientes”(467[60]).
Pero el daño a la persona no tiene ningún valor especial como categoría
en el sistema italiano.
Yo me conformaría con repetir aquí una opinión de Davide MESSINETTI:
“si el concepto de persona no puede ser «socialmente» domado a
través del concepto de responsabilidad, el daño a la persona no puede
ser construido como un «daño especial» (ni como un sistema de «daños
especiales»)”(468[61]), pero prefiero abundar, aunque sea brevemente, en
algunos aspectos históricos.
Es cierto que la expresión cuestionada figura en el Código Civil de 1942,
en el art. 2057: “Cuando el daño a las personas tiene carácter
permanente la liquidación la puede realizar el juez, tienen en cuenta las
condiciones de las partes y la naturaleza del daño, bajo la forma de una
renta vitalicia. En dicho caso, el juez dispone las medidas necesarias”,
pero nada de esta disposición permite considerar que tenga algún valor
sistemático; es más, dos de los primeros escritos en los que aparece la
expresión, y sin mayores pretensiones, son voces enciclopédicas del
decenio 1950-1960, debidas a Mario PORTIGLIATTI-BARBOS(469[62]) y
Guido GENTILE(470[63]). A este último autor se debe la opinión de que “la
valorización del daño a la persona plantea el más arduo de los
problemas del vasto campo de la responsabilidad civil”.
En ambos trabajos, y en los escasos estudios dispersos, el daño a la
persona no sirve más que como una locución para identificar el daño a
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470
la integridad psicofísica. A ello se debe, tal como hemos dicho, que este
daño haya sido asimilado al daño a la salud.
En un intento de aprovechar al máximo el sentido de la expresión, Pier
Giuseppe MONATERI(471[64]) sostiene que el estudio del daño a la persona
exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de daño, sin importar si
estos son asumidos como resarcibles o no:
a) Daño a la salud psicofísica con reflejos pecuniarios: lesiones a la
persona que se traducen en una serie de desembolsos pecuniarios, o
que tienen, de alguna manera, repercusiones negativas en el rédito
futuro del sujeto lesionado.
b) Daños a la salud psicofísica independientes de reflejos
pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen en una serie de
lesiones psicofísicas individuales, y por lo tanto, en una serie de
minusvalías objetivas para el sujeto lesionado, en sí mismas
consideradas, sin hacer referencia a sus reflejos negativos en el
patrimonio o en el rédito de dicho sujeto.
c) Daños por sufrimientos (considerados independientemente de las
lesiones en sí mismas a la salud psicofísica) con reflejos pecuniarios:
aflicciones, dolores, perturbaciones que se traducen en ganancias
frustradas y que, de alguna manera, tienen una influencia negativa en
el rédito monetario del damnificado.
d) Daños por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos
pecuniarios: aflicciones, padecimientos de ánimo, dolores considerados
en cuanto tales, que no se traducen en consecuencias monetarias
negativas.
En el derecho italiano –expone, con minuciosidad, el profesor de la
Universidad de Turín–, el área de los daños sub a) y sub c) está
comprendida en la categoría de los daños patrimoniales resarcibles en
virtud de la cláusula normativa general sobre la responsabilidad por
hecho ilícito. “Al área sub d) se le ha venido imponiendo la etiqueta
afrancesante de daños morales, o bien la etiqueta germanizante de
daños no patrimoniales. Estos daños son resarcibles dentro de los
límites impuestos por el art. 2059 c.c. Dado su carácter, hay quienes
prefieren hablar de indemnización, y otros de pena. El área de los daños
sub b) fue descuidada por mucho tiempo. La bipartición, aparentemente
exhaustiva, entre daños patrimoniales y no patrimoniales impedía
considerar de manera autónoma dichos daños. Ellos tenían que entrar,
forzosamente, en una u otra clase, y si no existían repercusiones en el
rédito, [...] debían ser equiparados a las aflicciones y a los malestares
de ánimo, y resarcidos, en consecuencia, dentro de los límites del art.
2059 c.c. [...] Para los tipos de daño señalados supra, sub b) ahora
predomina el nombre de daño biológico o daño a la salud, y estos se
consideran resarcibles fuera de los límites del art. 2059 c.c.”(472[65]).
471
472
MONATERI es particularmente crítico con la distinción, y llega a postular
su falsedad. Para ello se sirve del análisis histórico, y refiere: “la
locución «daño no patrimonial» no es autóctona, sino importada y
calcada del alemán nicht Vermögensschaden. Sólo que el BGB contiene
en su parágrafo 253 la disposición en virtud de la cual «por un daño que
no es daño patrimonial se puede pretender el resarcimiento en dinero
solamente en los casos determinados por la ley» (norma que fue
calcada en el art. 2059 c.c.), pero dispone expresamente en su
parágrafo 847: “En caso de lesión del cuerpo o de la salud, y también
en el caso de privación de la libertad, el afectado puede pretender un
resarcimiento equitativo en dinero también por el daño que no es daño
patrimonial” (norma que, para mala suerte, fue olvidada en el
trasplante)”(473[66]). Luego, convencido de su propósito, afirma que para
desvirtuar la bipartición es suficiente probar que existe un supuesto que
no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. Y aquí, ni
más ni menos, radicaría el talón de Aquiles de la distinción, porque
existen daños a la integridad física que no tienen repercusiones en el
rédito (como la lesión permanente que sufriera un pensionista), y que
tampoco se traducen en aflicciones (como la lesión cerebral), aun
cuando existan minusvalías para el sujeto lesionado(474[67]).
Más que dar la razón o desmentir a Pier Giuseppe MONATERI, creo que
es más útil explicar el contexto en el que se forja su visión crítica.
Como he anotado líneas arriba, el art. 2059 del Código Civil italiano
limita el resarcimiento de los daños no patrimoniales a los casos
“determinados por la ley”. Esta frase ha sido interpretada
tradicionalmente como una rigurosa limitación de estas posibilidades
resarcitorias sólo a los daños derivados de la comisión de un delito, en
concordancia con lo prescrito en el citado art. 185 del Código
Penal(475[68]).
“Generalmente –apunta Massimo FRANZONI– los intérpretes convienen
en atribuir al art. 2043 c.c. el contenido de una cláusula normativa
general, en cuanto a la definición del «daño injusto», y han destacado la
necesaria previsión de la patrimonialidad del daño en la parte final de la
disposición: «obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el
daño». Es así como el compromiso de una situación protegida,
entendida como lesión de un interés merecedor de protección según el
ordenamiento jurídico, para permitir el remedio resarcitorio, debe ser
causa de una pérdida patrimonial en la esfera de la víctima. Esta
pérdida patrimonial para permitir la aplicación de la responsabilidad
civil, puesto que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos
previstos por la ley, según el art. 2059 c.c.; y tradicionalmente, estos
casos se han identificado con el daño moral subjetivo del art. 185 c.p.,
salvo alguna rara excepción”(476[69]).
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476
Estas dificultades, generadas por una imperfecta clasificación, y una
legislación restrictiva, han conducido a la creación del “daño biológico”.
Así, cuando una persona sufre una lesión corporal a causa del ejercicio
de una actividad peligrosa, por ejemplo, se encontrará legitimada a
demandar resarcimiento por tres conceptos: daño patrimonial, en virtud
de la cláusula general de responsabilidad extracontractual (art. 2043),
daño no patrimonial (daño moral, art. 2059) y daño biológico.
Massimo PARADISO define el daño biológico como “la lesión de la
integridad psicofísica de la persona que prescinde de las eventuales
consecuencias en la capacidad de trabajo de la víctima (que deben
resarcirse a parte, como daño patrimonial)”(477[70]).
Esta figura fue elaborada por la Corte Constitucional (sentencia núm.
184 del 14 de julio de 1986), luego de una sucesión de sentencias de
tribunales genoveses que culminaron en una cuestión de legitimidad
contra el limitativo art. 2059. La Corte resolvió apoyándose en el art. 32
de la Constitución republicana de 1948, que reconoce la protección de
la salud en cuanto derecho fundamental del individuo, y fue así como la
máxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo como sigue:
“Puesto que: a) el art. 2059 c.c. atiene exclusivamente a los daños
morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la
resarcibilidad del daño biológico, considerado en cuanto tal; b) que el
derecho viviente identifica en el art. 2043 c.c., en relación con el art. 32
Cost., la disposición que permite el resarcimiento, en todos los casos,
de dicho perjuicio; resulta infundada, entonces, la cuestión de
legitimidad constitucional del art. 2059 c.c., en la parte en que prevé la
resarcibilidad del daño no patrimonial que deriva de la lesión del
derecho a la salud sólo a consecuencia de un delito, en referencia a los
arts. 2, 3, 24, 32 Cost.”(478[71]).
Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI(479[72]) resumen en los siguientes
términos el esquema resarcitorio que resulta del citado fallo de la Corte
Constitucional:
a) Al interior del concepto de daño se debe distinguir el daño-
evento de los daños-consecuencias: el daño-evento consiste en la
lesión del interés protegido, en sí misma considerada; los daños-
consecuencias son aquellos perjuicios ulteriores, de orden patrimonial
o moral, que derivan de la lesión.
b) El daño biológico es el daño-evento, constituido por la lesión
en sí misma considerada, de la integridad psicofísica (derecho
absoluto protegido por el art. 32 de la Constitución), y debe ser
distinguido, por lo tanto, sea de las consecuencias de orden
patrimonial, sea de aquellas de orden moral.
c) El art. 2059, aun cuando textualmente referido al daño “no
patrimonial” debe ser entendido, según la interpretación comúnmente
477
478
479
acogida, en sentido restrictivo: limita, en otras palabras, sólo a los casos
previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de carácter
moral (daño moral subjetivo o pretium doloris).
d) El daño biológico, como daño-evento, no recae, entonces, en
el ámbito del art. 2059 c.c., y es resarcible sobre la base de la previsión
general del art. 2043 (todo hecho ...obliga a resarcir el daño).
“En caso de lesión del derecho a la salud –concluyen los autores
citados– el daño resarcible se compone de tres elementos: a) el daño
biológico (daño-evento); b) el eventual daño patrimonial y c) el daño
moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley”;
pero previenen, de igual forma, contra cierto riesgo de “explosión” de la
responsabilidad, porque puede dar lugar a una reproducción para la
lesión de diversos intereses no patrimoniales: “Si el daño resarcible es
el daño-evento, es decir, la lesión del interés protegido, en sí misma
considerada, el ámbito del remedio resarcitorio deviene difícilmente
controlable”(480[73]).
El temor de los catedráticos de la Universidad de Padua es del todo
razonable, a juzgar de la proliferación inacabable de nuevas voces de
daño: “daño estético”, “daño a la vida de relación”, “daño hedonístico”,
y más recientemente, el “daño existencial”, que cuenta hasta con una
sentencia de la Corte de Casación favorable al reconocimiento de su
naturaleza resarcible(481[74]).
Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros.
7. El problema en el código civil peruano: la informalidad

legislativa y sus consecuencias.
Es inútil intentar precisar cuándo comienza a hablarse de “daño a la
persona” en la doctrina peruana. En los Códigos Civiles de 1852 y 1936,
como es obvio, y a menos que se incurra en un anacronismo, la
expresión era ignorada. En el segundo de ellos (art. 1148), se establecía
que “al fijar el Juez la indemnización, puede tomar en consideración el
daño moral irrogado a la víctima”. El sistema en vigor era
perfectamente afrancesado, si se quiere; en todo caso, lo importante es
señalar que no hay ningún indicio que autorice a sostener que
funcionara deficientemente(482[75]).
En la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el
Código Civil de 1936, los legisladores dejaron escrito: “No es preciso [...]
que el daño sea material o patrimonial. Puede tratarse de verdaderos
detrimentos morales que se traducen en dolores o en menoscabos de
ciertos bienes inmateriales. No nos han parecido bastantes las
observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones, ni las
dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las
indemnizaciones. A través de estas y de otras observaciones, la
480
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482
institución se ha instalado en los Códigos modernos y tiene sus
desarrollos en la jurisprudencia de los tribunales. La actitud prudente de
nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido
al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral
que hubiere intervenido. Por este medio la jurisprudencia estará
habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables.
Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar
satisfacción a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de
ciertos aspectos de los bienes no materiales”(483[76]).
Con respecto al Código Civil peruano vigente, la historia del “daño a la
persona” consta en páginas que enaltecen a Carlos FERNÁNDEZ
SESSAREGO, en cuanto expresivas de un propósito de enmienda ante
un error cometido. El excelso jurista sanmarquino relata: “Pocos días
antes de la promulgación del Código, fijada para el 24 de junio de 1984,
se celebró con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de
Justicia de aquel entonces, profesor Max ARIAS SCHREIBER, una reunión
de coordinación con los integrantes de la Comisión Revisora, con la
finalidad de dar los últimos retoques al ya aprobado Proyecto de
Código. A esta reunión fuimos invitados por el ministro junto con
algunos pocos otros miembros de la Comisión Reformadora. Fue en
aquella reunión del 3 de julio de 1984 –es decir, 21 días antes de la
promulgación del Código– que se logró introducir en el artículo 1985 el
daño a la persona al lado del daño emergente, del lucro cesante y del
daño moral que aparecían en este numeral. No se pudo lograr lo más:
eliminar del texto de este artículo, por repetitiva, la voz daño moral. Era
peligroso insistir en este sentido, ya que se corría el riesgo de reabrir un
debate que podría haber concluido con la confirmación del acuerdo
adoptado en precedencia por la Comisión Revisora. Es decir, la no
inclusión del daño a la persona. Preferimos, ante esta eventualidad y
con sentido común lo bueno en lugar de lo óptimo”(484[77]).
Desde ya, apuntaré que lo repetitivo fue más bien incluir el daño a la
persona; y que me parece discutible aquello del “sentido común”.
Los primeros trabajos del profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO sobre este
tema –al menos los que tengo a la vista– son contemporáneos a la
promulgación del Código Civil de 1984. Hay referencias en materia en
su exposición de motivos al primer libro del Código, dedicado al derecho
de las personas, que se suele reconocer a su invención. Allí la
afirmación del daño a la persona como institución autónoma y eje de
toda la normativa no es tan palpable, ni tan combativa. De hecho, hay
más referencias al daño no patrimonial que al daño a la persona, e
incluso a cierto híbrido: “el daño no patrimonial a la persona”. Anota,
por ejemplo: “Sea cual fuere la denominación que se adopte, lo
importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones
se aloja un mismo único concepto: el daño a la persona de carácter no
patrimonial. Es decir, aquel que por lesionar un bien inmaterial, no
cuantificable en dinero, no puede ser reparado mediante una suma
483
484
objetivamente determinable. El daño no patrimonial es el que lesiona a
la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico,
inmaterial”(485[78]).
Parece ser que, posteriormente, el autor citado se preocupa por dar
contenido a la doctrina que predica. Se interesa por la historia del daño
moral, y analiza comparativamente, entre otros, los sistemas de
Francia, Alemania e Italia(486[79]). Las referencias sobre los dos primeros
ordenamientos es más bien escasa; en cambio, demuestra un buen
conocimiento de las tesis italianas en boga. En uno de sus primeros
estudios, tales referencias son expuestas en un subcapítulo titulado El
creciente desarrollo en Italia de la teoría del daño a la persona y su
formulación legislativa, que es, en realidad, la historia de la evolución
del daño no patrimonial, la cual confirma el papel central de la
clasificación alemana en el sistema italiano.
Creo, y me bastan estas observaciones, que estamos frente a un caso
de importación doctrinaria; sólo que, esta vez, se trata de una categoría
que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir, sin ningún afán
sistemático) en su hábitat, y que al ser importada, ha generado el
riesgo de llegar a nosotros con los problemas y cuestiones que han
dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acápites anteriores.
Repetidamente, se percibe un empleo de la expresión “daño a la
persona” todas las veces en que los autores italianos habrían escrito
“daño no patrimonial”.
Veamos un ejemplo:
FERNÁNDEZ SESSAREGO escribe: “Consideramos atinada la posición
adoptada por la jurisprudencia genovesa ya que, al nivel histórico en
que nos hallamos, resulta incomprensible que se justifique
jurídicamente una norma que limite la reparación del daño a la persona
de carácter no patrimonial, a sólo los específicos casos previstos por
ley”(487[80]).
Como ya he señalado, lo que se limita en la norma italiana es la
reparación del daño no patrimonial en general (no “del daño a la
persona de carácter no patrimonial”).
O estos, llamémoslos así, espejismos:
“El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral, entendido
como sinónimo de daño a la persona, producido como consecuencia de
la inejecución de las obligaciones”(488[81]).
“No obstante la imposibilidad de precisar en términos económicos las
consecuencias del daño a la persona, estimamos que ningún ser
pensante, que considera a la persona como un valor en sí misma,
como un fin supremo a cuyo servicio se encuentran la sociedad y el
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488
Estado, puede oponerse a la justa reparación del daño no patrimonial a
la persona pretextando la imposibilidad de encontrar su equivalente
pecuniario”(489[82]).
“Podrán o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la
Constitución o en el Código Civil [peruanos], pero los principios
cardinales sintetizados en la tutela integral, preventiva y unitaria de la
persona seguirán vigentes, inspirando a los constituyentes y
codificadores del mañana. La historia rescatará como nota positiva de
tales cuerpos legales, antes que sus bondades técnicas, su vocación
personalista, su empeño en proclamar y concretar a través de sus
textos, con las limitaciones del caso, la primacía que se le otorga a la
persona humana”(490[83]).
Más allá de tales pinceladas –conscientes, o tal vez no–, predispuestas
para promocionar el “daño a la persona”, lo más censurable es la
pretensión, que yo juzgo absurda y carente de sustento, de diseñar un
fundamento filosófico para la categoría cuestionada.
Leo, por ejemplo, que el desplazamiento del eje del derecho, de los
derechos patrimoniales a los de la persona “ocurre recién cuando al
influjo del humanismo, se logra comprender por los juristas más lúcidos
y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el
mundo, que el hombre no puede ser sólo apreciado
unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. La
existencia humana es más rica y trascendente, por lo que se resiste a
ser aprehendida como totalidad y experiencia de libertad a partir sólo
de una visión puramente economicista, no obstante la innegable
preponderancia que ella puede tener en ciertas circunstancias del
devenir de la vida humana tanto personal como social”(491[84]); o que “es
al ser humano, consistente en una unidad psicosomática sustentada en
la libertad, al que el derecho protege contra todo tipo de daños que lo
afecten en cualesquiera de sus múltiples y ricas facetas. Como se
advierte de todo lo que hasta aquí expuesto, hubo que tomar conciencia
de lo que significaba el ser humano, comprendiendo su intrínseca
dignidad de ser libre, para que se desarrollara, en lenta pero segura
evolución, la materia que nos ocupa, es decir, la relativa a su protección
preventiva, unitaria e integral frente a los daños que lo acechan en la
era tecnológica”(492[85]); o que “en la última década se ha incrementado
notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de
derecho y, más precisamente, sobre el denominado «daño a la
persona». Ello delata la influencia del personalismo o humanismo en el
pensamiento jurídico, lo que proviene de las formulaciones o propuestas
de la filosofía de la existencia”(493[86]).
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Como también he explicado, nada, absolutamente nada, de esa
presunta evolución filosófica tiene que ver con el daño a la persona.
Reitero que los juristas que han utilizado esta categoría en Italia lo han
hecho con puros fines descriptivos, de la misma manera que se habla
de “daño ecológico” o de “daño ambiental”. Yo podría añadir cualquier
término al vocablo “daño”, y no crearía ninguna categoría fundamental
en el plano sistemático: daño a los inmuebles, daño automovilístico,
daño a los familiares; me estaría limitando a identificar supuestos, tal
cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los médicos, de la
Administración pública, de los jueces, o cuando se habla, ridículamente,
de “derecho genético”. Por lo demás, cuando de verdad se presentó la
necesidad de hacer referencia a una nueva categoría, en Italia se ha
preferido un concepto médico-legal y no jurídico: el “daño
biológico”(494[87]).
Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya, es porque
trata de hacer creer que ha existido un debate, del cual habría salido
victoriosa la categoría del daño a la persona. Esa polémica, que habría
sido muy útil, jamás se ha producido. El profesor FERNÁNDEZ
SESSAREGO insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una
despatrimonialización(495[88]), en pro de una visión personalista, digna de
todos los elogios; y ello ya le ha valido un mentís de un autor de la talla
de Pietro RESCIGNO, quien en algún congreso académico hubo de
afirmar que “los derechos de la personalidad, en la acepción propia del
derecho privado, presuponen relaciones interindividuales y nacen de
conflictos de intereses en donde prevalecen –lo que no es
menospreciable ni siquiera en un planteamiento «personalista»–
implicancias de carácter patrimonial. El derecho privado se mantiene,
en cierta medida, ligado a la dimensión del patrimonio individual, y en
la apreciación de las actividades, del peligro que ellas puedan
representar y del daño que puedan determinar, no logra prescindir de
tal aspecto”(496[89]). En la mayor parte de su obra no hay referencias a
las críticas expuestas por DE TRAZEGNIES(497[90]). Solamente ha
prestado atención a una denuncia de José LEÓN BARANDIARÁN, y ha
acogido una sugerencia de Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. El primero de
estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad –para
muchos sacrosanta– frente a la inclusión de la voz “daño a la persona”
en el art. 1985 de nuestro Código Civil(498[91]); el profesor CÁRDENAS
QUIRÓS admite explícitamente el apócrifo discurso sobre el trasfondo
filosófico de la categoría, la presunta perspectiva humanista, y
contribuye a su desarrollo, con la propuesta de la denominación “daño
subjetivo”(499[92]).
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Uno de los autores italianos más citados, y tergiversados, en la
artificiosa argumentación filosófica que se critica es Francesco Donato
BUSNELLI(500[93]). Pues bien, el profesor de la Escuela Superior “Santa
Ana” de Pisa fija claramente su posición en los siguientes fragmentos:
“El primado de los daños a la persona, el nuevo eje de tales daños,
constituido por los «daños a la persona en sentido estricto», y el lugar
central que ocupa esta nueva categoría la figura del daño a la salud,
son el resultado de una doble «revolución», que no es peculiar de la
experiencia italiana, sino que encuentra elementos de significativa
concordancia, con particular referencia a los daños a la salud, en
documentos internacionales y en tendencias legislativas, doctrinarias y
jurisprudenciales maduradas en ambientes con tradiciones jurídicas
muy diversas”(501[94]). Esta “doble revolución” consistiría, por un lado, en
“la superación de la relación entre daño al patrimonio (entendido como
«suma de propiedades») y daño a la persona: una relación que por
largo tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la
primera figura de daño, en la que había venido modelando el más
conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorización del daño, que
parte de la decimonónica differenz theorie. El paso de la llamada
economía estática a la llamada economía dinámica, y sobre todo, la
intensificación de las ocasiones de daño a la persona en la Sociedad
industrial han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta última
figura de daño [...]; por otro lado, hay una “segunda «revolución» se
encuentra en curso de desarrollo, al interior del concepto mismo de
daño a la persona. Para Guido GENTILE, esta figura se resolvía
esencialmente en la «pérdida económica que deriva para el lesionado
de una determinada modificación negativa de su capacidad de trabajo»,
de modo tal que «el ingreso es el parámetro del daño a la persona».
Hoy la referencia, cada vez más insistente y compartida, al «daño a la
salud» (o «daño biológico») y al daño a la identidad personal es válida
para trasladar el «eje» del problema de un daño parametrado según el
ingreso a un daño referido al «valor ser humano» en su concreta
dimensión: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir
riqueza, sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales
tienen relevancia biológica, social, cultural y estética, en relación con
las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida, y
no sólo a la económica) concernientes al sujeto”(502[95]).
Como se aprecia, BUSNELLI se limita a constatar un hecho: la
importancia cobrada por la cuestión de los daños a la persona en las
reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. Ello es bien distinto de
defender una falsa visión histórica o de pretender imponer una
terminología en el medio italiano. Por si existieran dudas, BUSNELLI
concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daños a la
persona en sentido estricto se organiza en dos modelos: el de “los
daños patrimoniales (que constituye la categoría general de daños
500
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502
contemplada, sin límites, en el art. 2043, y resultante de una revisión de
los tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el
modelo de los daños no patrimoniales (que constituye una categoría
especial de daños, dominada por el principio de tipicidad contenido en
el art. 2059 e influenciada por la vinculación de dicha norma con el art.
185 cód. pen., que conduce a identificar la figura principal, pero no
necesariamente exclusiva, de dichos daños en los daños morales
subjetivos”(503[96]).
Como se aprecia, el autor citado no pierde de vista la clasificación que,
para bien o para mal, ha sido adoptada por el legislador italiano de
1942.
Con mucha mayor autoridad que la mía, se ha destacado que es
innecesario crear una especie adicional de daño, denominada “daño a
la persona”: “En Derecho, las categorías son fundamentalmente
operativas; se justifican en la medida en que establecen distinciones
entre derechos y obligaciones. Pero la categoría «daños a la persona»
no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que
usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más
puro del término, habiendo excluido de este concepto al daño
patrimonial vago o impreciso)”(504[97]).
Todo ello es cierto.
La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusión
accidentada, y por lo mismo reversible, del “daño a la persona” en el
Código Civil peruano es que tenemos un sistema con tres tipos de daño:
el de nuestra cláusula normativa general (art. 1969: “Aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”); el daño
moral (“Art. 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”) y el
daño a la persona (“Art. 1985.- La indemnización comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona, debiendo existir una
relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El
monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en
que se produjo el daño”).
8. Alternativas de interpretación según la regulación vigente.

Como primer punto, hay que determinar qué clasificación de daños es la
seguida por el Código Civil peruano.
La respuesta está a la vista: no es la distinción alemana (e italiana)
entre daños patrimoniales y no patrimoniales, sino la francesa, y a
medias.
503
504
Ya en el Anteproyecto de Fernando DE TRAZEGNIES para la
“responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” (art. 18) se
establecía que “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño
moral para efectos de establecer la procedencia de la indemnización y
para fijar el monto de ésta”, y se le excluía “en todos los casos
sometidos al régimen de seguro obligatorio”. El autor citado exponía en
favor de la regulación propuesta que “en estos casos, ante la falta de
una prueba precisa del daño material, pero teniendo el juez la
convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los
hechos, puede utilizar la noción de daño moral para compensar
discrecionalmente aquello que, si bien es teóricamente susceptible de
ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la práctica.
Solamente por este motivo el Anteproyecto conserva, por lo menos para
situaciones excepcionales, la obligación de reparar el daño moral. Pero
queda sujeto a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre
cambiantes circunstancias y valoraciones sociales”(505[98]).
En el art. 351, en materia de disolución del vínculo patrimonial, se prevé
que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez
podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del
daño moral”(506[99]).
Pero al dedicarse una norma específica al daño moral uno podría pensar
que se está admitiendo, a todas luces, que esta figura tiene
características que imponen distinguirlo del daño común y corriente, es
decir, del daño al que se hace referencia en nuestra cláusula normativa
general. Sin embargo, esta interpretación sería errada, porque el art.
1984 no tiene ningún propósito clasificatorio, sino más bien práctico.
Porque la diferenciación no se formula en términos categóricos (de aquí
que considere que se ha asumido “a medias” el esquema francés). La
única precisión que se hace en el art. 1984 tiene que ver con criterios
que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirán los
damnificados por concepto de daño moral. En la norma se impone al
juez atender a la magnitud del daño y el menoscabo producido a la
víctima o a la familia de ésta.
El art. 1984 no dice “también es resarcible el daño moral”, ni tampoco
que “el daño moral también debe ser indemnizado”.
El texto de la norma es ininteligible, en no menor medida que los
comentarios de José LEÓN BARANDIARÁN a todo el libro de la
responsabilidad extracontractual del Código Civil peruano. ¿Qué cosa
significa atender a la magnitud del daño moral? ¿Acaso que solamente
merecen ser satisfechos los grandes sufrimientos? Nada nos guía en la
búsqueda del sentido del texto, pero da la impresión de que en él se
exigiera, precisamente, un grado de relevancia del daño, para efectos
del reconocimiento de su resarcibilidad. Igual de oscura es la segunda
parte de la norma; pero atender al “menoscabo producido a la víctima o
505
506
a su familia” puede significar que únicamente los familiares –y será
necesario delimitar el ámbito de este concepto– están legitimados para
percibir el monto judicialmente asignado a título de daño moral(507[100]).
Con todo, no existiría sino una limitación de carácter secundario
(relativa a los legitimados a demandar el daño moral) en nuestro art.
1984. Por ello es forzoso, y conforme a la lógica, aceptar que nos
hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las
limitaciones al resarcimiento del daño no patrimonial; y por lo tanto,
que también somos ajenos a todas las voces creadas en dicho medio
para paliar sus deficiencias legislativas.
Nuestro sistema, al menos en lo tocante al daño moral, porque no
pueden callarse sus no pocas imperfecciones, es intachable.
“¡Pero también está el daño a la persona, y a renglón seguido!”– se me
podría replicar(508[101]).
En principio, creo que es suficiente recordar la abrupta incorporación de
esta expresión importada para descalificarla de elenco de las voces de
un derecho de la responsabilidad civil que tenga como base el Código
Civil peruano.
Como si no bastara, el art. 1985 es un cajón de sastre donde se ha
hecho espacio a todo lo que se le olvidó al legislador en el resto de la
normativa. Es en esta norma donde encontramos, además del daño a la
persona, la teoría de la causalidad adecuada. Todos los que conozcan la
materia saben que la causalidad se analiza en la parte general de la
responsabilidad civil. Aquí también es donde se establece que el hecho
generador del daño puede consistir en una omisión.
Sólo que, desde luego, nadie habría echado de menos el daño a la
persona; como sí habría ocurrido, seguramente, con la teoría de la
causalidad acogida en materia.
Una forma de resolver el problema es la asumida, implícitamente, por
los redactores de las máximas jurisprudenciales citadas. En perfecta
coherencia con el estado de la cuestión durante el Código Civil de 1936,
los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en
función, exclusivamente, del daño moral. No tienen ningún problema en
reconocer el daño a la persona, pero no es necesario nominarlo, porque
puede asumirse, sin problemas, que las lesiones a la integridad
psicofísica están incluidas en el daño moral, como en Francia y en la
tradición del derecho civil peruano, o bien en la cláusula normativa
general del art. 1969, que no distingue entre tipos de daño.
Esta forma de proceder es la típica, y sempiterna, sanción que se aplica
a las normas privadas de lógica. Ignorarlas en la aplicación práctica es
una forma legítima de descalificarlas. El mismo fenómeno se verifica
con respecto a la normativa del Código Procesal Civil dedicada a la
responsabilidad civil de los jueces.
507
508
Pero si tenemos que convivir con la expresión, hay que entenderla,
simplemente, como una reiteración, como un pleonasmo, de la
naturaleza resarcible del daño a la integridad psicofísica.
9. Cómo no hacer las leyes civiles: el proyecto de código civil

argentino de la comisión Alterini.
Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en múltiples trabajos
de estudiosos peruanos referencias al Proyecto de Código Civil
argentino elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal
ALTERINI, e integrada por Héctor ALEGRÍA, Jorge Horacio ALTERINI,
María Josefa MÉNDEZ COSTA, Julio César RIVERA y Horacio
ROITMAN(509[102]).
Se trata de una mole de más de 2,500 artículos, que su promotor
presenta como “el resultado de coincidencias” a las que los redactores
han llegado “luego de fructíferos debates, en los cuales se depuso
siempre el preconcepto personal en aras de soluciones” que se han
procurado adecuar “a los criterios de racionalidad y de justicia”.
Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este
documento, en especial por su presentación en forma de tratado,
excesivo en definiciones(510[103]), y contrariamente a los términos de
ALTERINI, favorable a su particular visión de las instituciones del
derecho civil, invariablemente caracterizada por el análisis superficial,
cuando no por la mera reseña. Él mismo tiene escrito que “las meras
abstracciones, aunque estén dotadas de belleza argumental, suelen ser
irrelevantes para la obtención de soluciones justas”(511[104]). Sin
embargo, en su Proyecto se dice, sin nada de belleza, que “son
personas jurídicas todos los entes, distintos de las personas humanas, a
los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones” (art. 138); o, sin nada de coherencia,
que “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, trátese de
adquirir, modificar o extinguir derechos” (art. 250); o, sin nada de
discreción legislativa, que “las escrituras públicas son los instrumentos
matrices extendidos en el protocolo de los escribanos públicos o de
otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones, que
contienen uno o más actos jurídicos” (art. 275); o, sin nada de técnica
legislativa, que “puede demandarse la invalidez o la modificación del
acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial
notablemente desproporcionada y sin justificación, explotando la
necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o
cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones,
la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de
la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La
explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos
509
510
511
extremos o que fue sorprendido por la otra parte y, en todos los casos,
la notable desproporción de las prestaciones” (art. 327, 1er. párrafo).
En el tema que nos interesa, destacaré que hay un artículo en materia
de bienes propios de cada uno de los cónyuges (477) donde se excluyen
de este rubro “las indemnizaciones por daño extrapatrimonial
causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante
correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales”; en otro,
incluido en la normativa sobre la separación judicial (525), se establece:
“si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges,
éste puede ser condenado a reparar los daños materiales y morales
que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por daños
sólo es procedente en el mismo proceso de separación. –Los daños
provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de
separación son indemnizables”.
Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y
alemana. Pero en el art. 1600, los redactores del documento, sin
recordar cuanto han escrito antes –acaso por el número de páginas
acumuladas– dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales:
“a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro
cesante. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución
de bienes o de intereses no contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la
frustración de ganancias, en su caso, en razón de la mengua o la
privación de la aptitud para realizar actividades remunerables.
b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el
proyecto de vida(512[105]), perjudicando a la salud física o psíquica o
impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias
en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en
cualesquiera otras afecciones legítimas.
c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos
con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una
indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar
otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio
estricto.
d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño
que sufre otra persona.
e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujeción
a los criterios del artículo 1609, a favor del titular de un interés cuyo
acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”.
En el art. 1601 se consideran “daños reparables”: “el daño patrimonial y
el daño extrapatrimonial, sea directo o indirecto, así como el daño
futuro cierto, y la pérdida de probabilidades en la medida en que su
contingencia sea razonable”.
En la definición del daño extrapatrimonial se equipara el daño al
proyecto de vida al daño a la salud, es decir, al daño a la persona en
sentido estricto (lesión de la integridad física y psíquica); luego se
512
añade que también está comprendido en este rubro “el daño a la
libertad, a la dignidad personal...”, que es también daño a la persona,
aunque en sentido amplio (lesión de derechos de la personalidad), y por
último, “cualesquiera otras afecciones legítimas”, que es una expresión
con la que el repertorio queda abierto.
Y si la intención de ALTERINI y los suyos fue dejar a un lado el daño
moral, no lo han logrado: en primer lugar, porque ya lo mencionaron en
otros lugares del proyecto; en segundo lugar, porque el daño moral
puede ser considerado, justamente, como una afección legítima.
Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como éste, que como
ya he tenido oportunidad de señalar, es del todo prescindible en una
eventual reforma del Código Civil peruano(513[106]), ahora reactivada
mediante la Resolución Ministerial N° 460-2002-JUS. Pero además de
sus falencias, no se le puede dejar de reprochar su infidelidad.
Infidelidad porque los doctores Atilio Aníbal y Jorge Horacio ALTERINI,
así como Julio César RIVERA han participado en congresos académicos
peruanos, en los cuales, al lado de sus demás paisanos, entre los que
destacaba Jorge MOSSET ITURRASPE, no cesaban en halagar las
virtudes de la doctrina del daño a la persona, cuando no la “persona” de
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO. No hay visos de esta categoría en ni
una sola de las líneas del voluminoso Proyecto. Atrás parecen haber
quedado los tiempos en que se escribía: “siempre en el centro de la
cuestión está y debe estar la persona humana, que es un dato
biográfico antes bien que un concepto biológico, que es exaltada en el
nuevo Código Civil peruano, y cuyos contornos conceptuales han sido
magníficamente delineados por el Maestro Carlos FERNÁNDEZ
SESSAREGO. Muchas veces se lo pierde de vista, en discusiones
plagadas de desconceptos, que derivan, seguramente, de que los
debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la
Economía y el Hombre, se habían ido desvaneciendo, y ahora han sido
puestos en el primer plano por las urgencias que derivan de la
instalación de las economías de mercado”(514[107]); o que “la idea
promisoria y fecunda del daño a la persona fue defendida en Perú por
un jurista de primera línea, el profesor de la Universidad de Lima, don
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, y de allí se extendió a toda
América”(515[108]).
Para tener una idea de la falta de coherencia de MOSSET ITURRASPE,
basta consultar las primeras páginas de su volumen sobre el daño
moral. Allí leemos que “el denominado «daño moral» [...] o «agravio
moral» [...] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio” (¡!), y a
renglón seguido, que el daño moral “es rigurosamente un daño a la
persona extrapatrimonial” (¡!) (516[109]).
513
514
515
516
Pero ahora resulta, además, que MOSSET ITURRASPE ha condenado el
texto propuesto por sus colegas, y es renuente a erradicar las
“antiguallas” de su propio Código Civil, entre otras razones, porque le
“parece extraño que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de
codificación de Perú”. Y el doctor ALTERINI le responde con este
incómodo mentís (incómodo y vergonzante para los estudiosos del
derecho de nuestro país):
“Le hago saber que el gobierno peruano, a través del Congreso de la
República, va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la
Medalla del Congreso. Que la Comisión reformadora del Código Civil
peruano, que viaja a tal efecto a Buenos Aires, ha expresado en sus
sesiones, y públicamente, la importancia del Proyecto argentino,
estimando que, de convertirse en ley, será un Código de vanguardia.
Que en agosto se llevará a cabo en la Universidad Nacional de San
Agustín de Arequipa –con los auspicios, entre otros, del Congreso de la
República del Perú y de la Corte Superior de Justicia– un multitudinario
Congreso Internacional para comparar las tareas recíprocas”(517[110]).
Y sin embargo, fue precisamente en Argentina, hacia 1992, donde Aída
KEMELMAJER DE CARLUCCI, con una agudeza superior a la de todos los
autores citados, se preguntaba, con verdadero sentido común, si servía
al derecho argentino esa “creación pretoriana” de la jurisprudencia
italiana que es el daño a la persona, entendido como daño a la salud, y
limitaba los objetivos de su importante aporte, pleno de inapelables
referencias históricas y jurisprudenciales, al logro de un
replanteamiento de la “problemática del daño sicofísico a la persona, la
posibilidad de modificar los criterios tremendamente restrictivos en
materia de legitimación del daño moral y el auxilio que la informática
puede prestar a la magistratura [argentina] para evitar criterios tan
dispares en al indemnización de daños análogos”(518[111]).
Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho
peruano ese daño a la persona, y la respuesta, por cuanto no tenemos
los problemas y limitaciones del ordenamiento jurídico argentino
(especialmente los que derivan de un Código Civil decimonónico, que se
presta a las más coloridas interpretaciones) es negativa.
10. A manera de conclusión.

La expresión “daño a la persona”, sacada de su entorno italiano de
formación y desarrollo, y accidentadamente incluida en el lenguaje
jurídico y en el Código Civil peruano, es repetitiva e inútil.
La llamada “guerra de etiquetas”, desatada desde la promulgación del
Código Civil de 1984, ha hecho perder de vista una tarea de mucho
mayor importancia, que siempre ha ido de la mano con el tema del
daño moral, cual es la de perfeccionar la técnica para su cuantificación.
517
518
Es a este último objetivo que deberían dedicarse los modernos estudios
de responsabilidad en el Perú.
* En “Revista Peruana de Jurisprudencia”, año 5, 2003, Trujillo-Perú. Edición on-line,
Pisa, mayo del 2003. Derechos reservados.
** Abogado. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Diplomado en Lengua y Cultura italiana por la Università per Stranieri de Perugia
(Italia). Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi e di
Perfezionamento (Pisa, Italia).
[1] L. L. LEÓN, Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las
técnicas para su resarcimiento, en “Revista Peruana de Jurisprudencia”, año 4, núm.
18, Trujillo, 2002, pp. 1 y ss.; ID., Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de
la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de
trabajo (mobbing), en “Proceso & Justicia”, núm. 3, Lima, 2002, p. 1 y ss.
[2] L. L. LEÓN, Consideraciones sobre los daños por homicidio, pp. xxx y ss.; ID., Cómo
leer una sentencia, cit.,p. 182.
[3] Estas máximas judiciales han sido tomadas de ASOCIACIÓN “NO HAY DERECHO”, El
Código Civil a través de la jurisprudencia casatoria, Lima, Ediciones Legales, 2002, pp.
594-595.
Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia, exhaustivamente analizadas
por J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, Lima, Gaceta Jurídica,
2002, en materia de daño moral por despido injustificado (16º. Juzgado especializado
en lo civil de Lima, sentencia del 17.12.1997) y de responsabilidad del fabricante de
productos farmacéuticos (16º. Juzgado especializado en lo civil de Lima, sentencia del
20.7.1998). En la primera, aun cuando desvirtuada en la instancia superior, se lee:
“corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un daño moral al habérsele
despedido injustificadamente y que su reposición declarada judicialmente se
determinó luego de seis años; habiéndole este hecho producido un daño afectivo y
sentimental”; y en la segunda: “limitándose el daño moral ocasionado al sufrimiento
de la persona en el padecimiento de los efectos que produjeron la ingesta
mencionada”.
[4] F. CARNELUTTI, Dell’utilità delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri, en
“Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, año XXI, serie II, fasc. VI, 1941, p. 307.
[5] Por metodología de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho, que
es más bien plural en todas las obras del profesor DE TRAZEGNIES.
[6] J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal,
7ª. ed., vol. 2, Madrid, Ed. Montecorvo, 1993, pp. 9 nota (1), 20 nota (16), por ejemplo.
[7] J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 13.
[8] F. CARNELUTTI, Dell’utilità delle opere giuridiche italiane, cit., p. 305.
[9] Diferenciando las tesis de licenciatura (o “tesis de grado”), Alfredo BULLARD
GONZÁLEZ, Prólogo a J. P. CALLE, Responsabilidad civil por publicidad falsa o
engañosa, Lima, ARA Editores, 2002, p. 23, identifica certeramente un tipo de
investigación caracterizado por su especificidad: “Se centraron en un tema, casi en
una pregunta a responder. Y suele ser a esta categoría que pertenecen las [tesis]
creativas. Si les falta creatividad se convierten casi en un «panfleto». No aspiran a ver
ni a hacer una recopilación del íntegro de lo dicho sobre el tema. Buscan reflejar lo que
piensa el autor. Tienen citas e información, pero sobre todo tienen ideas propias. Las
mejores encontraron un buen tema, y una idea original que desarrollar y una
respuesta nueva al tema, uno termina de leerlas y siente un «¿Cómo no se me ocurrió
antes?»”.
[10] Un excelente modelo de redacción, si se quiere, es la obra de Julio COTLER,
Clases, Estado y Nación en el Perú, 5ª. ed., Lima, IEP, 1988.
[11]En Italia existen colecciones especialmente dirigidas a abogados, en las que se
reúnen porciones de textos, muchos de los cuales solamente pueden consultarse, por
su antigüedad, en bibliotecas universitarias. Il diritto privato oggi y la Enciclopedia
dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON (para la Cedam,
de Padua), son ejemplos al respecto. Lo mismo se puede afirmar, en el terreno de los
estudios jurisprudenciales, de la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza,
dirigida por Francesco GALGANO (también para la Cedam). Debido a su propia
naturaleza, estos libros no son valorados como “publicaciones” en los concursos de
cátedra.
[12] A. BULLARD GONZÁLEZ, ¿Qué es el análisis económico del derecho?, en “Scribas-
Revista de Derecho”, año II, núm. 3, Arequipa, 1998, p. 172.
[13] R. SCOGNAMIGLIO, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín,
Utet, 1960, p. 147.
[14] El texto de la sentencia se reproduce en “Danno e Responsabilità”, Milán, 2002,
núms. 8-9, pp. 856 y ss. En este mismo número de la revista “Danno e
Responsabilità”, Pier Giuseppe MONATERI, Il brontosauro alla resa dei conti? “I will
survive”, pp. 862 y ss., ha criticado el estilo del redactor del fallo, y de los jueces
italianos en general, en atención a que demuestra una “ambición de comportarse
como docentes en las sentencias”.
[15] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, en Novissimo Digesto italiano,
vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 150.
[16] A. V. DE GIORGI, voz Danno II) Danno alla persona, en Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. X, Roma, 1994, p. 1 (de la separata): “Con la expresión «daño a la
persona» se hace referencia a las situaciones en las que un sujeto sufre una lesión a
su integridad psicofísica”.
[17] L. CORSARO, “Neminem laedere” y derecho a la integridad, en “Proceso &
Justicia”, núm. 3, Lima, 2002, p. 151; ID., Tutela del danneggiato e responsabilità
civile, Milán, Giuffrè, 2003, p. 19.
[18] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, en
AA. VV., Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Cultural Cuzco, 1985, pp. 211
y ss.; ID., El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984 y en el Código Civil
italiano de 1942, en AA. VV., El Código Civil peruano y el sistema jurídico
latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986, p. 252; ID., Protección jurídica de la
persona, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1992, pp.
168 y ss.; ID., Hacia una nueva sistematización del daño a la persona, en Ponencias
del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, 24, 25 y 26 de noviembre de
1993, Lima, Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 1994, pp. 23 y ss.; ID., Precisiones preliminares sobre
el daño a la persona, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 34, Lima,
1996, pp. 177 y ss.; ID., Daño al proyecto de vida, en “Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”, núm. 50, Lima, 1996, pp. 57 y
ss.; ID., Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia
latinoamericana actual, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 38, Lima,
1998, pp. 179 y ss.; ID., Daño moral y daño al proyecto de vida, en “Cathedra”, año V,
núm. 8, Lima, 2001, pp. 7 y ss.; ID., El “proyecto de vida” y los derechos
fundamentales en el Anteproyecto constitucional, en “Revista Jurídica del Perú”, año
LII, núm. 35, Trujillo, 2002, pp 59 y ss.; ID., Nuevas reflexiones sobre el “daño al
proyecto de vida”, en “Revista Jurídica del Perú”, año LII, núm. 38, Trujillo, 2002, pp.
159 y ss.; F. DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad no derivada de acto
jurídico, en Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. I, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1980, pp. 413 y ss.; ID., La responsabilidad
extracontractual (1988), reimpresión, t. II, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1990, pp. 107 y ss.; C. CÁRDENAS QUIRÓS, Apuntes
sobre el denominado daño a la persona, en ID., Estudios de derecho privado, I, Lima,
Ediciones Jurídicas, 1994, p.113; L. TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la
responsabilidad civil, Lima, Grijley, 2001, pp. 57 y ss.; J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho
de las personas, 3ª. ed., Lima, Huallaga Ed., 2001, pp. 269 y ss.; ID., Derecho de la
responsabilidad civil, cit., p. 159; L. L. LEÓN, Consideraciones, cit., pp. xxiii-xxiv; ID.,
Cómo leer una sentencia, cit., p. 182.
[19] Así se expresaba Carlo Francesco GABBA, Indemnización de los daños morales, en
ID., Cuestiones prácticas de derecho civil moderno, vol. II, trad. del italiano por A. G.
POSADA, Madrid, La España Moderna, s.a., pp. 241-242.
[20] Ibíd., pp. 263-264. Los resaltos son del autor.
[21] C. F. GABBA, Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni
morali, en ID., Nuove questioni di diritto civile, 2a. ed., vol. I, Milán-Turín-Roma, Fratelli
Bocca Ed., 1912, p. 241: “La imposibilidad material, por decirlo así, y en consecuencia,
la imposibilidad jurídica, de valorizar en dinero estos sufrimientos, la inmoralidad de la
concepción de que el dinero enjuga las lágrimas, la ausencia de un criterio preciso en
la determinación de las personas que pueden sobrellevar un daño moral causado por
sufrimiento de ánimo por daño material sufrido por otra, son las principales razones
con las que he combatido, y por las cuales considero antijurídica la doctrina del
resarcimiento de semejantes daños morales” (ambos resaltos son del autor).
[22] La expresión ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch für die Preussischen Staaten
(“Código general para los Estados prusianos”) de 1791, en vigor desde 1794 con la
denominación de Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (“Derecho
común del territorio para los Estados prusianos”, o simplemente ALR), § 113 “Der
Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen,
jedoch nicht unter der Hälste, und nicht über den doppelten Betrag der erforderlichen
Kurkosten, richterlich zu bestimmen“ [“El monto del pretium doloris depende del grado
del dolor sufrido; sin embargo, no puede ser menor a la mitad ni superior al doble del
monto del costo del tratamiento judicialmente determinado”].
[23] La observación es de E. NAVARRETTA, Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: Dal
limite del reato alla soglia della tolleranza, en “Danno e Responsabilità”, Milán, 2002,
núms. 8-9, 2002, p. 865.
[24] W. ROCES, en sus Breves acotaciones sobre el régimen de reparación de daños en
el derecho español, que figuran como apéndice a su traducción de H. A. FISCHER, Der
Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich (Jena, 1903),
publicada con el título Los daños civiles y su reparación, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1928, cit., pp. 296-297.
[25] F. DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto
jurídico, cit., p. 414.
[26] F. DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad
extracontractual en el nuevo Código Civil, en AA.VV., Para leer el Código Civil, I (1984),
reimpresión, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990,
p. 210.
Ya José LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teoría general del
contrato (la obra es de 1952), Lima, WG Editor, 1992, p. 420 advertía: “Hay dificultad –
claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento, un afecto, un dolor.
[...]. Pero más grave que todo, más injusto, es dejar impune, en base a tales
consideraciones objetantes, un daño, un mal, que se ha padecido en lo más delicado y
sagrado del existir humano: el sentimiento. Esta consideración fundamental aniquila la
fuerza de sus contrarias, una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la
determinación del quantum de la reparación), otra de simple valor efectista (que los
sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario), y la tercera, que apunta
únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación, el que se explote, se
haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»”.
[27] Micro-Robert. Dictionnaire de la langue français, París, Dictionnaires Le Robert,
1998, p. 854: “Relatif à l’esprit, à la pensée (opossé à matériel)”. Para la “ciencia del
bien y del mal” se emplea el vocablo morale.
[28] Así consta en la 22ª. ed. (2001) del Diccionario de la lengua española de la RAE.
[29] J. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni Ed., 1999, pp. 39 y ss. Lo curioso es que, a pesar de las críticas,
el título del volumen sigue evocando la equívoca denominación, “a la espera de una
reforma de lege ferenda. De un reconocimiento pleno de los «daños a la persona». Con
o sin la presencia del dolor”, como el mismo autor señala (ibíd., p. 20).
[30] La reseña del caso es de L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Derecho de daños,
Madrid, Ed. Civitas, 1999, p. 96.
[31] Ibíd., p. 97. También Wenceslao ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., dedica
algunas líneas al análisis de esta sentencia, y concluye (p. 298): “[...] sabido es que el
«valor de afección» representa un incidente extrapatrimonial de daños materiales
irrogados en cosas. Cuando el quebranto causado a éstas o su destrucción o pérdida
asuma figura de delito, no se eximirá el causante con la verdadera «indemnización»:
resarciendo al lesionado el «interés», o sea, el valor que la cosa represente dentro de
su patrimonio, sino que, en castigo y por modo excepcional, deberá reparar también
en lo posible el quebranto afectivo que el perjudicado sufra. Mas, aquí estamos ya
fuera de la órbita conceptual del «daño civil» y del concepto genuino de
«indemnización»”.
[32] Como señala C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 4, L’obbligazione (1990),
reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, p. 82, “el deber jurídico privado de contenido
patrimonial no está comprendido en la noción normativa de obligación, pero siempre
que tenga un válido título, legal o negocial, es siempre un deber jurídicamente
vinculante y su regulación puede deducirse en vía analógica de la regulación dictada
para las obligaciones”.
[33] L. CORSARO, voz Responsabilità civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. XXVI, 1991, p. 2 (de la separata).
[34] Ibíd., loc. cit.
[35] Ibíd., p. 3 (de la separata).
[36] G. FERNÁNDEZ CRUZ, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad
civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación
y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del “civil law”), en G. ALPA y
otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN,
Lima, ARA Editores, 2001, p. 270. Por función “satisfactoria”, el autor entiende (p. 278)
la “garantía de consecución de los intereses que merecieron juridicidad por el orden
jurídico, incluida la reparación del daño, cuando éste se ha hecho presente, en su
carácter de fenómeno exógeno al interés”.
Para un análisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva,
resarcitoria y consolatorio-satisfactiva), en el caso del daño no patrimonial, se puede
consultar M. FRANZONI, La función del resarcimiento del daño no patrimonial, trad. del
italiano de G. FERNÁNDEZ CRUZ y Leysser L. LEÓN, en “De Iure”, año 1, núm. 1, Lima,
1999, pp. 21 y ss.
En opinión de Luigi CORSARO, Concetto e tipi di danno, en P. PERLINGIERI, Manuale di
diritto civile, Nápoles, ESI, 1997, p. 656, la ley admite la conversión a una suma de
dinero del daño no patrimonial, “en virtud de las finalidades compensatorias que
persigue el sistema resarcitorio”.
[37] A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3a. ed., Milán, Giuffrè, 2001, p. 249.
[38] En castellano, “indemnizar” es sinónimo de “resarcir” (siempre según la 22ª. ed.
del Diccionario de la RAE). En alemán se distingue entre Schadensersatz y
Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y
también existe indennizo). Esta es una distinción fundamental a tomar en cuenta en la
consulta de textos alemanes e italianos, y a la que dedicaré un futuro trabajo de
investigación. Por ahora me limitaré a expresar que risarcimento es todo cuanto se
debe a título de responsabilidad por daños; indennità es de valor más general, porque
abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como la
expropiación, el despido injustificado, etc.
[39] La segunda acepción de este vocablo es “Razón, acción o modo con que se
sosiega y responde enteramente a una queja, sentimiento o razón contraria”, según la
citada 22ª. ed., del Diccionario de la RAE.
[40] Así se expresaba W. ROCES, en sus Breves acotaciones, cit., pp. 298-299; y entre
nosotros, sin citar el original, J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. IV,
Teoría general del contrato, cit., p. 428.
[41] R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français, 2a. ed., t. II, París,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 92, anota “Entendemos por
daño moral todo sufrimiento humano que no es resultado de una pérdida pecuniaria”.
El ilustre civilista francés define la figura en oposición al dommage pécuniaire (el daño
“pecuniario”).
[42] H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile
délictuelle et contractuelle, vol. I, París, 1931, p. 262. La cita es de Giovanni Battista
FERRI, Il danno a la salute e l’economia del dolore, en AA.VV., “Iuris vincula”. Studi in
onore di Mauro Talamanca, Nápoles, Jovene, p. 212 (de la separata).
[43] Es usual la cita del civilista belga F. LAURENT, Principes de droit civil, t. XX, § 395,
p. 525: “El artículo 1382 habla de daño en términos absolutos, sin comportar ninguna
distinción; así pues, todo daño debe ser reparado, tanto el daño moral cuanto el daño
material. El espíritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren salvaguardar todos los
derechos del hombre, todos sus bienes; ¿o acaso nuestro honor, nuestra
consideración, no son los más preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por H.
A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 242, y nota 9, y E. NAVARRETTA, Art. 2059 e
valori costituzionali, cit., p. 871, nota 47.
[44] F. DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y allí,
importantes referencias al derecho romano. También C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El
daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., p. 189, brinda indicaciones al
respecto.
[45] G. B. FERRI, Il danno alla salute e l’economia del dolore, cit., pp. 212-213.
[46] Ibíd., p. 213.
[47] A pesar de esta simple constatación, hay quien ve el daño a la persona, y nada
más que el daño a la persona, en la doctrina y jurisprudencia francesa: C. FERNÁNDEZ
SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit., pp. 190-191.
[48] A. A. ALTERINI, O. J. AMEAL y R. LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, 1ª. ed., 2ª. reimpresión, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pp. 216-
217. Para la enumeración de otros dislates, me permito remitir a mi trabajo
Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., pp. x-xi, y la nota (5).
[49] H. A. FISCHER, Der Schaden, ed. cit., p. 6.
[50] A. VON TUHR, Bürgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berlín, 1923), trad. al
castellano (Derecho civil. Parte general) de W. ROCES, México, Porrúa, 1945, p. 46. Es
así como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresión conocida en
castellano; recuérdese, si no, el título del famoso manual de Luis DÍEZ-PICAZO Y
PONCE DE LEÓN, Fundamentos del derecho civil patrimonial (la 5ª. ed., para Civitas de
Madrid, es de 1996).
Cesare SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G.
IUDICA y P. ZATTI, Milán, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepción “material”
a la concepción “patrimonial” acompaña la formación del moderno derecho de la
responsabilidad, en consonancia funcional con la economía de mercado.
[51] K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, trad. al castellano (“Derecho de
obligaciones”) por J. SANTOS BRIZ, t. I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1958,
p. 196. El resalto es del autor.
[52] Ibid., pp. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a renglón seguido (p. 195)
que “la infracción de uno de los bienes «ideales» indicados puede también tener por
consecuencia mediata un daño patrimonial, aunque de ellos no derive directamente un
daño valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la
salud, adquisiciones no hechas o pérdidas en los negocios que traen consigo los daños
inferidos a la reputación a la fama o la solvencia. Por lo tanto, los daños patrimoniales
no tienen siempre como presupuesto necesario la infracción de un bien patrimonial,
sino que igualmente pueden derivarse, aunque únicamente en concepto de daños
mediatos, de la infracción de un bien inmaterial, en cuanto ésta produzca
consecuencias perjudiciales para el patrimonio del perjudicado”.
[53] En todos los casos, traduzco Entschädigung como “compensación”, para no
confundirla con nuestra indemnización o resarcimiento (que sería Schadensersatz).
Véase cuanto he referido, supra , nota 37.
[54] La definición es de Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle
Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, p. 91, siempre sobre la
base de K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13a. ed., Múnich, 1982, pp. 442 y
ss., e ID., Der Vermögensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift für Nipperdey,
t. I, Múnich-Berlín, 1965, pp. 489 y ss.
[55] C. M. BIANCA, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán,
Giuffrè, 1999, p. 166.
[56] S. PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 90.
[57] Hay que recordar que el tratado de VON TUHR dedicado a la parte general del
BGB, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts (1910-1918), fue
traducido al castellano por Tito RAVÀ para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y se
publicó entre los años 1946 y 1948. Allí hay referencias al patrimonio y a los daños
patrimoniales y no patrimoniales. Sin embargo, lo más probable es que la confusión
terminológica se haya debido a la lectura de textos italianos.
[58] Aunque en la definición brindada por LARENZ se emplean las expresiones
“material” e “inmaterial”, estas tienen un mero valor adjetivo, y no técnico, ni
clasificatorio, como sí ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como tengo
escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xii, nota
(9), en el diccionario jurídico de Carl CREIFELDS, 11ª. ed., Múnich, C. H. Beck, 1992, p.
993, el “daño no patrimonial” es adjetivado con las voces “ideal” o “inmaterial”.
[59] E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea,
1987, pp. 60, 287-288.
[60] L. CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., pp. 655-656.
[61] D. MESSINETTI, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en “Rivista Critica
del Diritto Privato”, año X, núm. 2, Nápoles, 1992, p. 189.
Esta línea de pensamiento es compartida por C. SALVI, La responsabilità civile, cit., p.
57: “La unificación de los problemas del daño a la salud y de la protección resarcitoria
de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por
razones funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son
diferentes: en la protección de la salud predomina la exigencia de solidaridad a la
víctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente satisfactoria-
punitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idéntico peso, porque
para los derechos de la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre con respecto a la
salud, el interés típicamente subyacente a la conducta agresiva es de igual relevancia
al de la víctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad señalada en el art. 21
Cost. Por otro lado, también la comparación muestra la predominancia de soluciones
que diferencian netamente las dos hipótesis, en el sentido de aplicar la normativa
ordinaria al daño (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la resarcibilidad
del daño (no patrimonial) por lesión de los llamados derechos de la personalidad a las
hipótesis en que subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta
lesiva”.
[62] M. PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede
verse alguna bibliografía previa, exclusivamente compuesta por escritos menores.
[63] G. GENTILE, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Milán,
Giuffrè, 1962, pp. 634 y ss.
[64] Aquí y en adelante, P. G. MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto
civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, pp. 475-476.
[65] Ibid., pp. 476-477. Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto
privato, 7a. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA, reimpresión, Bolonia, Zanicchelli,
1996, p. 488, considera que no es propio hablar de resarcimiento del daño moral, sino
de pena pecuniaria, “es decir, de una sanción con carácter satisfactorio o reparatorio,
que se paga a quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en
su espíritu”.
[66] P. G. MONATERI, La responsabilità civile, cit., p. 296, nota 5. Esta interpretación
sistemática ha quedado confirmada con la reciente modificación del § 253 BGB, que
hemos citado líneas atrás.
[67] Ibid., pp. 476-477.
[68] He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El daño existencial ¿Una idea
valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en
“Ius et Veritas”, año XI, núm. 22, Lima, 2001, p. 42.
[69] M. FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en
“Responsabilità Civile e Previdenza”, año LXVI, fascs. 4-5, Milán, 2001, p. 779.
[70] M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Turín, Giappichelli, 1996,
p. 446.
[71] El texto íntegro de la sentencia es reproducido en G. VISINTINI, Materiali di
giurisprudenza in tema di responsabilità extracontrattuale, al cuidado de Matteo
DELLA CASA, Turín, Giappichelli, 2000, pp. 6 y ss.
[72] P. ZATTI y V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7a. ed., Padua, Cedam, 1999,
pp. 655-656.
[73] Ibid., p. 656.
[74] Aquí remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El daño existencial, cit., passim,
y Cómo leer una sentencia, cit., p. 177 y ss.
[75] La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual,
cit., t. II, pp. 99 y ss., permitiría postular lo contrario.
[76] Estas expresiones figuran en la Exposición de Motivos del Libro Quinto del
Proyecto de Código Civil, publicada por Gil S.A. Editores, de Lima, fechada el 8 de
octubre de 1936.
[77] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., pp. 63-64. La triste
anécdota, que refleja la informalidad de la redacción de la más importante de nuestras
normas civiles, es confirmada por C. CÁRDENAS QUIRÓS, Apuntes sobre el
denominado daño a la persona, cit., p. 117.
[78] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, en D. REVOREDO
(compiladora), Código Civil, vol. IV, Exposición de motivos y comentarios, reimpresión,
Lima, s.e., 1988, p. 91.
[79] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984,
passim, especialmente, pp. 189 y ss., y mucho más ampliamente en ID., Precisiones
preliminares en torno del daño a la persona, cit., pp. 195 y ss.
Esta preferencia es verosímilmente atribuible a la estadía del citado autor en Italia, de
la que da cuenta en su Prólogo a J. LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil, t. I,
Título preliminar y derecho de las personas, Lima, WG Editor, 1991, p. xxviii. En
Precisiones preliminares sobre el daño a la persona, cit., p. 188, anota: “Cabe señalar
que Italia es uno de los países donde, probablemente se ha discutido más
extensamente el tema del daño a la persona y donde se han efectuado importantes
aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. Es por
esta razón que nos referiremos, preferentemente a su trabajosa elaboración, a su
evolución, a sus hallazgos y aciertos y, lo que es digno de acotar, a la superación de
trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artículo 2059 del Código Civil
que impedía su debida y amplia reparación”.
[80] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit.,
p. 194.
[81] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO y C. CÁRDENAS QUIRÓS, Estudio preliminar
comparativo de algunos aspectos del Código Civil peruano de 1984 en relación con el
Código Civil italiano de 1942, en AA.VV., El Código Civil peruano y el sistema jurídico
latinoamericano, cit., pp. 132-133.
[82] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit.,
p. 196. El resalto es añadido.
[83] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica de la persona, cit., p. 96.
[84] Ibíd., p. 182.
[85] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Precisiones preliminares sobre el daño a la persona,
cit., pp. 183-184.
[86] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño al proyecto de vida, cit., p. 55.
[87] La observación es de F. D. BUSNELLI, Danno biologico e danno a la salute, en
Tutela della salute e diritto privato, p. 8. La cita es de P. G. MONATERI, La
responsabilità civile, cit., p. 477.
[88] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica de la persona, cit., pp. 41 y ss.
[89] P. RESCIGNO, Intervención en el panel de comentaristas de las ponencias sobre
“El derecho de las personas” en el Código Civil peruano, en AA.VV., El Código Civil
peruano y el sistema jurídico latinoamericano, cit., p. 243.
[90] Escuetamente, se intenta alguna réplica en El daño a la persona en el Código Civil
de 1984, pp. 212, 214-215.
[91] J. LEÓN BARANDIARÁN, Responsabilidad extracontractual, en D. REVOREDO
(compiladora), Código Civil, cit., Exposición de motivos y comentarios, vol. VI, p. 807:
“El mismo artículo [1985] habla de daño moral, pero el asunto se trata en el artículo
1984. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «el daño
a la persona»”.
[92] C. CÁRDENAS QUIRÓS, Apuntes sobre el denominado daño a la persona, cit., pp.
111-112, 117 y ss. La denominación ha sido acogida por J. ESPINOZA ESPINOZA,
Derecho de las personas, cit., p. 274; ID., Derecho de la responsabilidad civil, cit., p.
160, quien pretende desarrollarla aun más, con la propuesta de la locución “daño
objetivo”. Pero a esta última ya había hecho referencia C. FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Protección jurídica de la persona, cit., p. 152.
[93] Véanse, si no, las páginas, nada originales y colmadas de erratas, de Gustavo
ORDOQUI CASTILLA, Pautas y criterios para la avaluación judicial del daño a la
persona, en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. Ponencias
presentadas en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigación de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, del 12 al 16 de
septiembre de 1994. Lima, WG Ed., 1995, t. II, pp. 411 y ss. Este autor uruguayo
mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI, que asimila íntegramente, con elementos
de su propia invención (p. 414): “la persona debe ser protegida no sólo por lo que
tiene, y puede obtener, sino por lo que es, y en la integridad de su proyección debe
jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre, sin dejar de tener en
cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad”. Como si
fuera poco, se reproduce un juicio de Guido GENTILE, sin citarlo, (p. 438): “La
valorización del daño a la persona constituye sin lugar a dudas el tema más
importante y grave dentro del denominado Derecho de Daños”.
[94] F. D. BUSNELLI, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, en
“Rivista Critica del Diritto Privato”, año V, núm. 1, Nápoles, 1987, p. 30. Una versión
resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de
la persona humana: Una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo
Código Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y perspectivas del derecho
privado y el sistema jurídico latinoamericano, celebrado en Lima del 5 al 7 de
septiembre de 1988, cuyas actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en
1990.
En su ponencia citada (p. 51), el profesor BUSNELLI destaca, con justicia: “El artículo
17 [del Código Civil peruano de 1984] a pesar que en su formulación definitiva ha
perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO le
había impreso en el proyecto preliminar, permanece todavía como una norma
importante. Es, según me consta, la primera vez que un código otorga un alcance
general a la acción inhibitoria en el cuadro de la tutela de los derechos de la
personalidad, modificando la tradición codificadora –a la cual se uniforma también el
vigente Código civil italiano– que concibe dicha acción como remedio ocasional y no
siempre referido a la tutela de la persona”. Estas consideraciones tienen que ver con
el esquema original de protección de la persona que FERNÁNDEZ SESSAREGO
proyectó cuando fue integrante de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano
de 1936, lamentablemente alterado en las revisiones previas a la aprobación del texto
final.
[95] Ibid., pp. 28-29. El último enunciado citado corresponde a la sentencia de la Corte
de Casación italiana núm. 2396 del 6 de abril de 1983, y no tiene nada que ver con
ninguna evolución de pensamiento filosófico.
[96] Ibid., p. 42.
[97] F. DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 110.
[98] F. DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto
jurídico, cit., p. 414.
[99] En Cas. No. 373-95 se lee: “Si bien se ha probado la causal de adulterio, no
corresponde la reparación del daño moral del cónyuge inocente si no se acredita que
los hechos comprometen gravemente su interés personal”. La Sala de Familia de la
Corte Superior de Lima, por su parte, ha tenido oportunidad de expresar que “Existe
legítimo interés personal, como cónyuge inocente, por haber sido víctima
precisamente de los actos de violencia que configuran una de las causales de divorcio
previstas en la ley” (Exp. 382-98, Resol. del 30 de abril de 1998); y que “a pesar de
que el artículo 351° del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio, también puede
ser aplicado para establecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge
e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su
hijo habido dentro del matrimonio” (Exp. 1152-98, Resol. del 2 de julio de 1998).
[100] L. TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., pp. 58-59,
postula que “daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los
miembros de la familia, sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno
y legítimo, como podría ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de
nacimiento, etc.”. Para avalar su posición, llama en causa el art. 215 del Código Civil,
relativo a la intimidación como vicio de la voluntad, donde se permite al juez decidir la
anulación, según las circunstancias, cuando la amenaza ha sido dirigida a “otras
personas o bienes” (ni familiares, ni bienes de familiares).
La interpretación es errónea, porque la interpretación sistemática no puede conducir a
alterar los presupuestos de las dos instituciones confrontadas: en el caso de la
intimidación se busca anular los efectos de un negocio jurídico que no se habría
celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes
amenazables aspira a proteger íntegramente la esfera del contratante intimidado); en
cambio, el daño moral, por su propia naturaleza y elaboración histórica, debe ser
reconocido en la esfera de unos pocos, porque redundará siempre en una imposición
patrimonial al responsable, y hay que procurar que ella sea justa.
[101] El mismo TABOADA afirma, correctamente esta vez (Elementos de la
responsabilidad civil, cit., p. 63): “Nos parece muy interesante la eliminación de la
categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al daño a la persona, pero
no nos parece convincente. Más aun, la regulación del Código Civil peruano mantiene
la diferencia entre ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por hoy no
podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer
para referirnos solamente al daño a la persona. El hecho que sea muy difícil probar el
daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño
jurídicamente indemnizable”. El parecer ha recibido la adhesión de J. ESPINOZA
ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 161.
Por mi parte, Consideraciones sobre los daños por homicidio, cit., p. xxxi, he señalado
que el texto del art. 1985 admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que
derivan de la acción u omisión generadora del daño comprenden únicamente el lucro
cesante, el daño a la persona y el daño moral; y b) Las consecuencias que derivan de
la acción u omisión generadora del daño son “x, y, z” (no sabemos cuáles, porque el
texto no lo señala), pero, “además”, hay que incluir el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral. Si se acepta la primera interpretación, contra toda lógica,
queda fuera del ámbito de los daños susceptibles de indemnización el mismo “daño
emergente”. Sólo la segunda, entonces, a pesar de no ser satisfactoria, es admisible.
[102] El texto se puede consultar vía Internet: http://www.alterini.org
[103] Paradójicamente se recuerda al jurista romano JAVOLENO, pero para
contradecirlo: “No hemos vacilado en incluir las definiciones que consideramos
necesarias. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist., en Digesto, 50, 17, De
regulis juris, 202), quien sostuvo que «en Derecho civil toda definición es peligrosa,
pues es difícil que no tenga que ser alterada». Ese argumento de autoridad queda
desvirtuado, por lo pronto, porque el Código Civil [argentino] emplea frecuentemente
definiciones; y éstas tienen contenido normativo cuando también se prevé una
consecuencia de Derecho vinculada a ellas, como en el caso de los artículos 523 y
524, que definen a la obligación accesoria y a los accesorios de la obligación, en tanto
el artículo 525 asigna la correspondiente imputación normativa. En la nota al artículo
495 del Código Civil, Vélez Sársfield admite la definición, con tal «que sea legislativa,
es decir, que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva a
las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley». En el
Derecho moderno las definiciones son de rigor, no sólo en las normas de origen
anglonorteamericano que rigen los negocios internacionales, sino también en el
Derecho continental europeo; «no se citará un ejemplo de una sola legislación civil, sin
excluir las más adelantadas y recientes, que no contenga una serie de definiciones
legales» (Colmo). Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de
ambigüedad y de vaguedad y, cuando son empleadas en la ley, trasiegan esas fallas:
el dolo, por ejemplo, está definido implícitamente en el artículo 1072 del Código Civil
(acto obrado a sabiendas y con intención de dañar), pero es también mencionado, sin
definirlo, por el artículo 506; esta omisión ha dividido a la doctrina entre quienes creen
que se trata de una única figura, quienes consideran suficiente la intención deliberada
de no cumplir, y quienes lo asimilan a la malicia. Una definición apropiada, esto es, la
«proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres genéricos y
diferenciales de una cosa material o inmaterial» (Diccionario de la Lengua Española, 2ª
acepción), clarifica la ley, evita los disensos inútiles y brinda certeza, afirmando de tal
modo la seguridad jurídica”.
[104] A. A. ALTERINI, La legislación desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los
intereses como mecanismo alternativo de ajuste, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª.
época, núm. 25, Lima, 1993, p. 118.
[105] En el art. 968 del documento se lee entre las “estipulaciones prohibidas en los
contratos predispuestos” aquellas que “limitan la responsabilidad del predisponente
por daños al proyecto de vida” (¡!). Yo no creo que ningún predisponente de un
contrato, a menos que tenga a la mano un manual de “derecho de daños” del profesor
ALTERINI, se vea tentado a anotar en su formulario una exoneración de
responsabilidad “por daños al proyecto de vida”.
Según FERNÁNDEZ SESSAREGO, El daño a la persona en el Código Civil de 1984, cit.,
p. 202, el daño al proyecto de vida, “el acto dañino que impide que el ser humano se
realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido,
atendiendo a una personal vocación”, es “el más grave daño que se puede causar a la
persona”; en otras palabras, no es el único. Pospongo, para una nueva ocasión el
análisis de esta figura, que constituye un interesante desarrollo de la doctrina del
jurista peruano.
[106] En mi Nota preliminar a G. ALPA y otros, Estudios sobre el contrato en general.
Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), Lima, ARA Editores, 2002,
nota 6 (en prensa).
[107] A. A. ALTERINI, Caso fortuito y falta de culpa en el Código Civil peruano de 1984,
en Diez años del Código Civil, cit., t. II, p. 402.
[108] J. MOSSET ITURRASPE, El daño fundado en la dimensión del hombre en su
concreta realidad, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 1, Daños a la
persona, Santa Fe, 1992, pp. 22-23. FERNÁNDEZ SESSAREGO (Daño al proyecto de
vida, cit., pp. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor: “[...]
compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la
expresión daño moral «es una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos
que ha permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas, por nuestro
aferrarnos a las tradiciones jurídicas». Obviamente, en este caso, el maestro argentino
se refiere a aquellas tradiciones [...] que han perdido vigencia pues han surgido
nuevas formas o modalidades de conductas humanas intersubjetivas diversas,
sustitutorias o de signo contrario”. Pero los halagos del argentino desaparecen en su
obra Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, cit., pp. 18-19.
[109] J. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, cit., pp.
10 y 11. Y allí (pp. 11-12) insiste en que “La perseverancia en el uso de la expresión
«daño moral», pese a ser incorrecta, equívoca, verdadera antigualla, sólo encuentra
justificación en el respeto por la tradición jurídica, por aquello que ha logrado una
enorme difusión, un uso generalizado”.
[110] Todo esto se puede leer en su escrito ¿No a la reforma? ¿No a esta reforma?
Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998, que también se puede
consultar en http://www.alterini.org. Desconozco si semejantes condecoraciones,
inmerecidas y envanecedoras, se han concretizado.
[111] A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino
la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, en “Revista de Derecho Privado y
Comunitario”, 1, Daños a la persona, Santa Fe, 1992, pp. 69 y ss.
J. MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, cit., p. 18,
responde a esta pregunta con estas palabras: “[...] la evolución pretoriana de la
jurisprudencia italiana ha venido a iluminar, tanto en nuestro país como en
Latinoamérica una concepción enriquecedora del «daño a la persona», mucho más
generosa y rica que la esquemática del daño moral = sufrimiento”.

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PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

1.4 NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIÓN :

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.2 Problema General :

III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la

VI. MARCO CONCEPTUAL

Jorge Mosset Iturraspe5 afirma que “la responsabilidad civil no es otra

Cabe destacar la definición que nos ofrece la colombiana Visser del

1.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES

1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL

1.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE

De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el

2.1 Responsabilidad Civil.- Es una responsabilidad de tipo

2.2 Responsabilidad Penal.- Está establecida en el Código Penal y

2.3 Responsabilidad Administrativa.- Se encuentra establecida

2.4 Responsabilidad Política.- La responsabilidad política es la que

3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

3.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en16:

A través de esta clasificación debemos aclarar algunos aspectos

3.1.1 RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y

Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones

El fundamento esencial de esta teoría es su concepción de una dualidad

El pensamiento radical de esta posición doctrinaria lo ponen de

La teoría de la unidad, en contra de la tesis dualista, propugna la unidad

Analizando más ampliamente el tema, esta tesis sostiene la unidad

Esta posición doctrinaria también es tan radical como la primera, lo cual

La otra corriente, defendida por el español De Cupis y el Argentino

En favor de esta tesis también aboga Arturo Acuña Azorena cuando

La unificación de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su

La diferencia está en la naturaleza de la obligación preexistente que ha

EN CUANTO AL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribución “es

EN CUANTO AL DAÑO CAUSADO Y AL FENÓMENO RESARCITORIO

Sin embargo, en la responsabilidad contractual el autor del daño es una

En cuanto al fenómeno resarcitorio, de modo general, se dice que en la

Por otro lado, siguiendo con el fenómeno resarcitorio, en la

Finalmente, en caso de pluralidad de responsables, en materia

EN CUANTO AL PLAZO PRESCRIPTORIO

La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este

La diferencia entre los dos regímenes radica en que la acción de daños

PROBLEMAS PRÁCTICOS EN LA DISTINCIÓN DE AMBOS

En este caso, dice el referido autor, que “los procesalistas son

Los llamados casos difíciles que pueden presentarse son, en realidad,

Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas, Diez-

Finalmente, exponemos en forma resumida la posición del jurista

3.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente

La clasificación más reciente y menos difundida, clasifica a la

Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa

De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente

4. CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA

4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACIÓN PREVIA

A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos)72.

4.2 CONTRATOS POR ADHESION73

En estos contratos no existe tratativas, ya que las cláusulas o

De estas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los

5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL

A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad

5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA