Revista de Derecho Constitucional Europeo n.2 Julio - Diciembre 2004

Europäisches Verfassungsrecht Zeitschrift
Rivista di Diritto Costituzionale Europeo

Revista de Direito Constitucional Europeu
European Constitutional Law Review
Revista de Derecho
Constitucional Europeo
Revue du Droit Constitutionnel Européen
Revista de Dret Constitucional Europeu
Europako Konstituzio Zuzenbidearen Aldizkaria
Revista de Dereito Constitucional Europeo
Nº 2
Julio-Diciembre de 2004
La Constitución Europea (I)

Índice
Consejo de Dirección
Joaquín Castillo Sempere, Julia Serrano Checa, María Angeles López Pardo
Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, José Antonio Montilla Martos
Director: Francisco Balaguer Callejón
Secretario: José Antonio Montilla Martos Secretario Adjunto: Miguel Azpitarte Sánchez
Sección de Jurisprudencia: Gregorio Cámara Villar
Sección de Legislación: María Luisa Balaguer Callejón
Editores: Ángel Rodríguez, Ricardo Martín Morales, José María Porras Ramírez, Jose A. Marín Gámez,
Baldomero Oliver León, Juan F. Sánchez Barrilao, Enrique Guillén López, Concepción Pérez Villalobos,
Ramón Orza Linares, María Dolores Martínez Cuevas, Adoración Galera Victoria
Consejo Asesor
Presidente de Honor: Peter Häberle
Presidente: Carlos de Cabo Martín
Vocales:
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Sabater, Mercé Barceló Serramalera, Javier Barnés Vázquez, Rafael Barranco Vela, Paola Bilancia,
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Casado, Javier Corcuera Atienza, Pedro Cruz Villalón, José Francisco Chofre Sirvent, Ricardo Chueca
Rodríguez, Antonio D´Atena, Francesc de Carreras Serra, Francisco del Río Muñoz, Jaqueline Dutheil
de la Rochère, Teresa Freixes Sanjuan, Miguel Ángel García Herrera, Manuel Gerpe Landín, José
Joaquim Gomes Canotilho, Yolanda Gómez Sánchez, Christian Hillgruber, Javier Jiménez Campo,
Markus Kotzur, Fulco Lanchester, Diego J. Liñán Nogueras, Juan Fernando López Aguilar, Alberto
López Basaguren, Antonio López Castillo, Francisco López Menudo, Antonio López Pina, Jorg Luther,
Gonzalo Maestro Buelga, Stelio Mangiameli, Miguel Martínez Cuadrado, Didier Maus, Lothar
Michael, Lucía Millán Moro, Martin Morlok, Alessandro Pace, Miguel Pasquau Liaño, Ingolf Pernice,
José Antonio Portero Molina, José Carlos Remotti Carbonell, Paolo Ridola, Gil C. Rodríguez Iglesias,
Giancarlo Rolla, Carlos Ruiz Miguel, Modesto Saavedra López, Remedio Sánchez Férriz, Sixto
Sánchez Lorenzo, Antonio Torres del Moral, Alejandro Valle Gálvez, Jaume Vernet i LLobet,
Eduardo Vírgala Foruria
Edita
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2 ReDCE nº 1, Enero-Junio de 2004

Índice
SUMARIO
Revista de Derecho Constitucional Europeo
Número 2, julio-diciembre de 2004
ISSN: 1698-4889
PRESENTACIÓN ................................................................................................. 5
ESTUDIOS
La Constitución Europea: proceso y sentido histórico

Peter HÄBERLE: La Constitución de la Unión Europea de junio de 2004
en el foro de la Doctrina del Derecho constitucional europeo................ 9
Rainer ARNOLD: La Constitución Europea en el proceso de integración
europea ......................................................................................................... 25
Markus KOTZUR: Los objetivos de la Unión. Una contribución a la iden-
tidad y finalidad constitucional de la Unión .............................................. 33
El sistema de fuentes
Francisco BALAGUER CALLEJÓN: El sistema de fuentes en la Constitu-
ción Europea ................................................................................................ 61
Tomás REQUENA LÓPEZ: La Decisión europea ..................................... 81
Susana RUIZ TARRÍAS: El presupuesto europeo en el Tratado por el que
se establece una Constitución para Europa ............................................. 103
Juan Francisco SÁNCHEZ BARRILAO: Relación entre el Derecho de la
Unión Europea y el Derecho de los Estados miembros: Apuntes para una
aproximación al principio de primacía a la luz de la Constitución europea
(Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004) . 127
Manuel CONTRERAS CASADO: La reforma del Tratado Constitucional 149
ReDCE nº 1, Enero-Junio de 2004 3

Sumario
ARTÍCULOS
Alessandro PACE: Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI ..... 161
Giancarlo ROLLA: El desarrollo del regionalismo italiano ....................... 181
José Antonio MONTILLA MARTOS: La articulación normativa bases-de-
sarrollo al incorporar el Derecho europeo en el Estado autonómico ..... 207
TEXTOS CLÁSICOS
Adolf MERKL: Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica esca-

lonada del ordenamiento(I) ......................................................................... 235
JURISPRUDENCIA
Enrique GUILLÉN LÓPEZ: La inescrutabilidad de los caminos del señor.

Comentario de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
“Leyla Sahin c. Turquía” (nº 44774/98) de 29/06/2004 ............................ 263
LEGISLACIÓN
María Luisa BALAGUER CALLEJÓN: La regulación del derecho de asilo

en la normativa comunitaria ........................................................................ 275
4 ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004

Presentación
PRESENTACIÓN
El número 2 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo inicia, en

su parte monográfica, un recorrido por el Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa, suscrito en Roma el 29 de octubre por los
Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros, que ha comenza-
do su proceso de ratificación interna en los Estados miembros de la Unión
Europea. En esta primera parte monográfica se abordan las cuestiones relativas
al proceso histórico que conduce al Tratado constitucional, los rasgos gene-
rales del texto, el sistema de fuentes que contiene, sus objetivos, sus pro-
cedimientos de reforma y algunos de sus instrumentos normativos. Seguirán
en los números 3 y 4 el análisis de las instituciones, las competencias y los
derechos, hasta completar una primera aproximación todavía previa al co-
mienzo de la vigencia del primer texto constitucional europeo. Junto a esa
parte monográfica, el número 2 incorpora también reflexiones de primer
orden en su sección de artículos, así como en las secciones de legislación
y jurisprudencia. En la recuperación de textos clásicos, incluye la primera
parte de una obra (los Prolegómenos de Adolf Merkl, traducidos directa-
mente del alemán por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Sánchez)
que forma parte del patrimonio constitucional europeo.
El proceso de ratificación del Tratado constitucional abre, como ha sido
habitual en todo nuevo impulso a la integración europea, serios interrogantes
respecto de la viabilidad final del texto. Sea cual sea el resultado de ese
proceso, el esfuerzo que estamos desarrollando desde la ReDCE no será
nunca vano. Por el contrario, desde la firme convicción de que Europa tiene
que reforzar su identidad constitucional como único camino posible para
ocupar el sitio que le corresponde en un mundo globalizado, las reflexiones
jurídicas que se aportarán desde esta revista serán siempre útiles para
contribuir a ese objetivo. Con el mayor respeto, como es obvio, a las con-
vicciones que los autores puedan tener y manifestar acerca del Tratado
constitucional, nos une a todos una voluntad decidida de avanzar en el
proceso de constitucionalización. De avanzar, en definitiva, en el desarrollo
ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 5-6 5

Presentación
de los derechos de las europeas y los europeos, en el control y la respon-

sabilidad de las instituciones, en la democratización de los procesos de
decisión, en la intensificación de la unión política, en la promoción de los
valores de una Europa que pretende, como expresara la Declaración de
Laeken «enmarcar éticamente la mundialización, es decir, ligarla a la soli-
daridad y al desarrollo sostenible».
Los trabajos que se incluyen en este segundo número son, en parte,
algunos de los resultados del Proyecto de Investigación BJU2003-06526,
actualmente en curso, sobre el proceso de constitucionalización de la Unión
Europea, subvencionado por la Secretaría de Estado de Política Científica
y Tecnológica del entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología. Algunos de
ellos se presentaron en el Congreso Internacional sobre la Constitución
Europea celebrado en septiembre de 2004 en Granada, que contó con el
apoyo del Grupo de Investigación «Andalucía, la Unión Europea y el Estado
Social», subvencionado con las ayudas para el fomento de la Investigación
y el Desarrollo Tecnológico del Plan Andaluz de Investigación. Por otro lado,
junto con el impulso que le ha dado a la ReDCE el Instituto Andaluz de
Administración Pública (como se puso de manifiesto en la Presentación que
tuvo lugar en octubre de 2004 en Granada) es de señalar también el res-
paldo que supone la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Euro-
peo. Estas contribuciones son un estímulo importante para las personas que
sostienen este proyecto, por cuanto manifiestan la dimensión andaluza,
española y europea de la Revista, congruente con el compromiso de las
instituciones andaluzas, españolas y europeas en la promoción de la inves-
tigación jurídica sobre el Derecho constitucional europeo y su difusión.
Francisco Balaguer Callejón
6 ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 5-6

Presentación
ESTUDIOS

PETER HÄBERLE

La Constitución de la Unión Europea de junio de 2004 ...
LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: PROCESO Y SENTIDO HISTÓRICO
LA CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA DE JUNIO

DE 2004 EN EL FORO DE LA DOCTRINA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL EUROPEO*
Peter Häberle**
Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez
SUMARIO
1.- Introducción.
2.- Lo positivo del Proyecto de junio de 2004.
3.- Críticas, déficits y propuestas de corrección para las posteriores modificaciones
constitucionales según el (limitado) método de la Convención (alternativas tex-
tuales).
4.- La “identidad europea”. El análisis de una constatación.
* El presente trabajo recoge la conferencia dictada por el Profesor Häberle en el

Congreso Internacional sobre la Constitución Europea celebrado en Granada el 14 de
Septiembre de 2004. Como no podía ser de otro modo, la conferencia se centró en el
último proyecto publicado en aquellas fechas. En la medida que la conferencia contiene
ya importantes valoraciones críticas, indicando posibles cambios textuales, los editores
hemos considerado que merecía la pena mantener su versión original. Con todo, el
traductor ha actualizado la numeración de los artículos según el proyecto definitivamente
aprobado el 29 de octubre de 2004.
** Catedrático emérito de Derecho Público de la Universidad de Bayreuth.

PETER HÄBERLE
1. INTRODUCCIÓN
La cumbre de la UE de junio de 20041, sobre la Constitución (que no fue

una “cumbre constitucional”) –basada, según V. GISCARD, “en más del 90
por cierto” en el proyecto de la Convención europea-, será aquí considerada
en el ámbito teórico de mi doctrina constitucional europea desarrollada en
los años 2001/2002. Ésta construye sólo un forum científico, teórico, y, así
las cosas, es tan provisional, al menos, como el mismo texto de la UE; en
tanto, la ciencia, sin excesiva modestia, debe mostrar las luces y sombras.
Antes que nada, se ha de aclarar que el poder constituyente que nace de
una Convención y de los Jefes de Estado y de Gobierno que representan
cerca de 450 millones de ciudadanos siempre tiene carácter compromisorio.
Aquello que la ciencia diseña como teoría “pura” y que defiende, literalmen-
te, “sin compromisos”, sólo puede ser compuesto por los participantes en el
poder constituyente concediendo y aceptando, en duras y esforzadas nego-
ciaciones. Las “mesas redondas” de los seminarios científicos son algo dis-
tinto a las disputadas discusiones entre los partidos políticos. Una segunda
advertencia preliminar: el nuevo texto de la UE, según su propia concepción,
es una “Constitución”, y así lo refiere en muchas ocasiones (ejm., Art. I-29);
materialmente posee todos los elementos de una “Constitución completa”,
aunque, en ocasiones, la literatura la considere como un mero “Tratado”, por
ejemplo, como un “Tratado constitucional”. Tampoco es ninguna casualidad
que muchos temas y derechos, figuras, conceptos y formas textuales pro-
cedan del pensamiento constitucional propio del Estado-nación, de donde
toman el modelo (por ejemplo, Art. III-122). Junto al Preámbulo estaría el
catálogo de derechos fundamentales, los elementos propios del Estado
democrático y de derecho, principios de la división de poderes2, sin dejar de
1
Respecto al proyecto véase en general: D. THYM, Ungleichzeitigkeit und europäisches
Verfassungsrecht, 2004; F. MÜLLER/R. CHRISTENSEN, “Juristische Methodik”, Vol. II,
Europarecht, 2004; M. KOTZUR, Grenznachbarschaftliche Zusammenarbeit in Europa, 2004;
A. V. BOGDANDY, “ZurÜbertragbarkeit staatsrechtlicher Figuren auf die EU”, FS Badura, 2004,
p. 1033 ss.; U. SCHLIESKY, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt: Die
Weiterentwicklung von Begriffen der Staatslehre und des Staatsrechts im europäischen
Mehrebenensystem, 2004; CH. CALLIES/H. ISAK (coord.), Der Konventsentwurf für eine EU-
Verfassung im Kontext der Erweiterung, 2004; K. BECKMANN/J. DIERINGER/U. HUFELD,
Eine Verfassung für Europa, 2004; y diversos artículos en: A. BLANKENAGEL et. al., Verfassung
im Diskurs der Welt, 2004, y en: F. BALAGUER (coord.), Derecho Constitutional y Cultura
(Estudios en Homenaje a P. Häberle), Madrid, 2004.
2
Hasta ahora, el “equilibrio institucional ”, sobre el tema TH. OPPERMANN, Europarecht,
2ª ed., 1999, párrafo 370; R. STREINZ, Europarecht, 6ª ed., 2003, párrafo 312 ss.

mencionar figuras como “la cláusula de herencia cultural”3 y elementos del

derecho constitucional medioambiental o económico (por ejemplo, Art. III-
129).
En el marco de estas advertencias previas sigue, por último, una
esquematización somera de un tema clave, relativo a la teoría del derecho
constitucional europeo como disciplina autónoma. Sin embargo, antes debe
ser recordada la distinción entre la Europa en sentido estricto de la UE y la
Europa en sentido amplio del Consejo de Europa (45 miembros) y de la
OCDE (55 miembros). Cada una de ellas representa, desde hace tiempo,
una sólida “comunidad constitucional” de tipo singular, que compone un
ensamble de Constituciones parciales. El camino para comprender “la co-
munidad constitucional de la UE” se hace accesible mediante el uso de un
acercamiento científico-cultural. Desde este acercamiento, la Constitución
es en sí misma cultura, los pasos en la integración europea son etapas de
un proceso cultural, en parte para “repasar” procesos antiguos, en parte
para abrir nuevos procesos. La “identidad nacional” de los, ahora, 25 miem-
bros se aclara primariamente de un modo científico-cultural, incluso en su
relación de tensión con la “identidad europea” y la “europeización”. La con-
ciencia de la cultura permite también contener en sus límites la supremacía
de lo económico, es decir, el espíritu del tiempo contemporáneo, y recordar
el significado instrumental del mercado y de la economía de mercado com-
petitivo (¡no a la teología del mercado!). El mercado no es un fin en sí
mismo, sino que está al servicio de la Europa cultural, es decir, de los seres
humanos como ciudadanos. Los concepciones de Europa como “comunidad
de derechos fundamentales”, “comunidad de valores”, etc., conservan su
vigor, igual que las distintas comprensiones de la Constitución, desde el
“impulso y límite” (R. SMEND), pasando por “norma y tarea” (U. SCHEUNER),
hasta la Constitución como proceso abierto, pero también como limitación
del poder (H. EHMKE). Estos conceptos asoman “detrás” de los grupos
normativos concretos del derecho constitucional europeo (la función de limi-
tación está, sin duda, tras muchos derechos fundamentales y tras la demo-
cracia comprendida como “dominio en el tiempo”, también la división de
poderes y el equilibrio institucional). Las contribuciones al derecho constitu-
cional europeo realizadas por las culturas jurídicas de los veinticinco esta-
dos miembros de la UE, se han de tomar en serio, “se las espera”, literal-
mente, han de ser “escuchadas”, motivadas e integradas. Algunas se hallan
en los así llamados “proyectos privados”, por ejemplo en Francia, Alemania
3
El “patrimonio cultural” se halla en el art. III. 181.1.

PETER HÄBERLE
y Gran Bretaña4; mucho de ello reconocible en el texto del proyecto de la

cumbre de Bruselas de 2004.
La doctrina del derecho constitucional europeo es una contribución
científica para la Constitución de Europa, incluso si permanece fragmen-
tada y “provisional”. Como “doctrina” trabaja en parte “sobre” el dere-
cho constitucional europeo concreto y positivo, por ejemplo, produce
“política de asesoramiento” gracias a las posibilidades creativas de la
comparación constitucional como comparación cultural, incluso en atención
a lo especial, a lo desigual, a lo distinto. El abandono del anticuado
y pasado “derecho comunitario” es consecuencia del desarrollo de la doc-
trina del derecho constitucional europeo, del derecho administrativo euro-
peo, del derecho civil y penal europeo. Ya no hay más “derecho comunitario”
autónomo (incluso si, todavía, durante largo tiempo se expondrá trabajosa-
mente en manuales y comentarios). La doctrina del derecho constitucional
europeo es también una parte constitutiva del espacio público europeo en
desarrollo.
2. LO POSITIVO DEL PROYECTO DE JUNIO DE 2004
Con todo el ingenio de los pedagogos y toda la tradición de los dictá-

menes, se intentará en esta primera parte mencionar lo positivo5. La segun-
da parte se dedicará a los aspectos sombríos del proyecto (imaginando
alternativas textuales). El puente desde las críticas constructivas político-
constitucionales y las propuestas para mejorar el futuro proceso de desarro-
llo de la UE lo constituye el Art. IV-443. En este precepto se instituye el
método de la Convención como parte del parlamentarismo, aunque los
Gobiernos continúen todavía siendo los “Señores de los Tratados”. La praxis
de la Convención de la Carta de derechos fundamentales y la Convención
Giscard gana fuerza normativa en una cierta porción, en tanto que es incor-
porada expresamente a un texto constitucional y ya no discurre “praeter
constitutionem”. Las Constituciones parciales negociadas tan sólo en una
Conferencia de Jefes de Estado son ya parte de la historia. Como antes, la
“finalidad abierta” de la UE –un afortunado concepto clave– es, una vez
más, adecuado a las posibilidades del Art. IV-443.
4
C. GREWE/H. RUIZ FABRI, Droits constitutionelles européens,1995.
5
Véase también C. EINEM, “Eine Verfassung für Europa. Anmerkungen zu ausgewählten
Aspekten des Verfassungsentwurfs”, Europarecht 39 (2004), p. 202 ss.

2.a. El preámbulo
El Preámbulo como forma constituyente cultural y científica merece la

mayor adhesión. Piénsese en las afortunadas innovaciones; la inclusión de
los “débiles y desfavorecidos”, que recuerda a su precursor suizo “respon-
sabilidad frente a las generaciones futuras y la tierra”, o la vinculación con-
junta de la “democracia, transparencia y vida pública”6. Se constata que el
Preámbulo pertenece a las partes del texto cercanas al ciudadano,
“comprensibles” y “transparentes”. No se debería minusvalorar su reflejo
normativo sobre el “conjunto” de la Constitución, sin duda, en la parte de los
valores y de los derechos fundamentales, así como en los límites a la liber-
tad. Es un “acontecimiento cultural”.
2.b. Los artículos referidos a los valores y objetivos fundamentales
Los artículos referidos a los valores y fines fundamentales formulan un

buen concentrado de la sustancia de lo hasta entonces alcanzado7 (valga
como acta la polémica tan querida en Alemania contra los “valores”8). Igual-
mente se ha de enjuiciar positivamente la mención de los derechos de los
miembros de las minorías (Art. I-2), la igualdad del hombre y la mujer (según
el ejemplo español) y el pluralismo, así como la fórmula relativa “a la eco-
nomía social de mercado altamente competitiva” (Art. I-3.3), y la múltiple
referencia a la protección de los derechos de los niños. De los valores
recogidos en el art. I-5 se ha de destacar que se dé cuenta de las “estruc-
turas fundamentales políticas y constitucionales”, incluidas la autonomía
regional y local, que se imputan en la “identidad nacional”: una clara
revaloración de las autonomías local y regional en la Europa de la UE
(véase también el Consejo de las Regiones en el art. I-32 así como el art.
III-386).
2.c. El estilo de los derechos fundamentales
El estilo de los derechos fundamentales no será aquí valorado en deta-

lle9. El equilibrio textual de la Carta de derechos fundamentales, elaborada
6
J. BRÖHMER, Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische Union,
2004.
7
F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”,
Europarecht 38 (2003), p. 992 ss.
8
El proyecto habla de “valores” en: Art. I-1, Art. I-2, Art. I-3.1, Art. I-18.1, Art. I-41.5.
9
Cfr. M. RUFFERT, “Schlüsselfragen der Europäischen Verfassung der Zukunft.
Grundrechteinstitutionen – Kompetenzen– Ratifizierung”, Europarecht 39 (2004), p. 165 ss.,
169 ss.; S. BROSS, “Grundrechte und Grundwerte in Europa”, JZ 2003, p. 429 ss.; F.C.

PETER HÄBERLE
durante la presidencia de R. HERZOG, merece el reconocimiento que ha

encontrado en todas partes, pues acomete una inteligente mezcla entre
innovación y tradición. Recuérdese algo clásico (el contenido esencial en el
art. II-112.1) y algo nuevo (art. II-109: el principio de proporcionalidad en
derecho penal). El catálogo de los derechos fundamentales es también un
catálogo de valores fundamentales (por ejemplo, el art. II-97, referido al
medioambiente), y, al revés, se encuentran derechos fundamentales en otras
normas constitucionales (art. III-116: la igualdad del hombre y la mujer).
Tanto la dogmática prestacional (Regensburg VVDStR-Tagung 1971)10 como
la doctrina de los deberes fundamentales ha de ser revisada11.
2.d. La paulatina revalorización del Parlamento europeo
No se ha de olvidar la paulatina revalorización del Parlamento europeo12

(hoy con 22 comisiones) –con múltiples tareas de control y representa-
ción-. Se muestra en los derechos de consulta (por ejemplo, art. I-40.8),
en competencias especiales (por ejemplo, la información del art. III-304)13.
La disputa especialmente violenta en torno a las reglas de mayoría y mi-
noría, “a las minorías de veto” (art. I-44) se ha filtrado en un texto singu-
larmente complicado. Con todo, merecen una aprobación general las
complejas reglas de compromiso sobre la “doble mayoría” (“mayoría cuali-
ficada”). Atienden a la distinta situación demográfica de los Estados miem-
bros y a la protección de los “pequeños”, que, gracias a dios, pertenecen a
la “identidad de Europa”. En general, se trata de un equilibrio justo –un
balance– entre pequeños y grandes países. El desafortunado reparto de
votos en el Tratado de Niza desaparecerá el 31 de octubre de 2009. La
“minoría de bloqueo” debe contener al menos cuatro Estados (art. I-25), de
manera que no sólo puedan bloquear los Estados grandes. También se ha
MAYER, “La Charte européenne des droits fondamentaux et la Constitution européenne”,

RTDE 39 (2003), p. 175 ss.
10
VVDStRL 30 (1972), p. 3 ss.
11
Sobre el tema el encuentro de Costanza: VVDStRL 41 (1983), p. 3 ss.; la tesis alemana
sobre la “asimetría” ha de ser revisada en atención al preámbulo y su referencia a la “respon-
sabilidad y obligaciones”.
12
En la bibliografía: S. HÖLSCHEIDT, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der EU,
Art. 189-192 EGV (actualizado en 2004).
13
Cfr. la evolución desde el “dictamen consultivo pasando por el «dictamen conforme»
hasta la codecisión, sin olvidar que la Comisión, defensora del interés comunitario, ha de tener
en cuenta los resultados del Parlamento en la nominación de los comisarios. De algún modo,
la Comisión ha de someterse a la “codecisión” del Parlamento Europeo.

de recordar que las “políticas” deben ser tareas activas y eficientes de

conformación.
2.e. Otras innovaciones a valorar positivamente
1) El nuevo y modélico artículo de vecindad I-57: “una buena política de

vecindad” será una política europea destinada a construir puentes. Encuen-
tra un paralelo en la apertura de las Constituciones nacionales a la coope-
ración transfronteriza. El concepto “vecino” necesita, sin embargo, una des-
cripción (¿espacial, cultural, histórica, temporal?)14.
2) La mención de las iglesias y otras organizaciones religiosas o filosó-
ficas (Art. I-52), con un significativo reconocimiento de un “diálogo” perma-
nentemente abierto.
3) La mención de la llamada “sociedad civil” (europea) (art. I-47,I-50.1)15,
que necesita claramente de una construcción científica (desde la perspec-
tiva de posibles elementos de participación democrática, compromiso ciuda-
dano, la recepción de la “civil society” de los Estados Unidos de América;
quizá pueda la “sociedad ciudadana” relativizar el poder de los partidos y los
medios16).
4) La institucionalización de la nueva colaboración administrativa (art.
III-285) y la protección común frente a las catástrofes (art. III-284).
5) El objetivo de facilitar el “acceso a la tutela” (art. III-257), con un
nuevo paradigma textual.
6) La motivación de todos (¡!) los actos jurídicos (art. I-38), algo nuevo
en relación a la ley.
7) El aseguramiento del principio de subsidiariedad (cercanía a los ciu-
dadanos) desde el punto de vista procedimental (art. I-11 y art. I-33) –la
división de competencias es también división de poder–.
8) La cooperación reforzada (art. I-44) con su complicada regulación
debido al disenso en torno a Irak, así como la cláusula de flexibilidad (art.
I-18)17.
14
Respecto al tema M. KOTZUR, Grenznachbarschaftliche Zusammenarbeit in Europa,
2004, p. 240 ss.
15
Sobre la “sociedad civil” se habla en el art. I-32, Art. I-46.2, Art. I-49.
16
Véase últimamente H. GOERLICH, “Gemeinschaft aus der Sicht der Staatsrechtslehre”,
en: T. Litt-Jahrbuch 2003/3, p. 67 ss. Es ya un texto clásico, H. EHMKE, “Staat und Gesellschaft
als verfassungstheoretisches Problem”, FS Smend, 1962, p. 23 ss.
17
En la doctrina, N. ARNDT, “Engere Zusammenarbeit und Flexibilität im Vertrag von
Amsterdam”, en: R. SCHOLZ (coord.), Europa als Union des Rechts, 1999, p. 179 ss.; THYM,
op. cit. p. 43 ss.

PETER HÄBERLE
9) La política de justicia e interior (Cap. IV, art. III-257 y sigs.), que

refleja la expansión de la conexión entre la decisión de la mayoría de los
gobiernos con el equilibrio del Parlamento, desde el mercado interior a otros
ámbitos; también hemos de referirnos al “Eurojust” (cooperación entre las
autoridades policiales y judiciales), como al “ministerio fiscal europeo” y a la
euroorden.
10) La protección de la propiedad intelectual (art. III-176).
3. CRÍTICAS, DÉFICITS Y PROPUESTAS DE CORRECCIÓN PARA LAS

POSTERIORES MODIFICACIONES CONSTITUCIONALES SEGÚN EL
(LIMITADO) MÉTODO DE LA CONVENCIÓN (ALTERNATIVAS TEXTUA-
LES)
Aclaración previa
La crítica científica ex post es siempre relativamente fácil, sin embargo,

se quiere traer a colación los déficits y mencionar los compromisos “fallidos”,
pues quizá puedan ser temas en los próximos pasos de la integración,
pensada como historia abierta, y en el futuro desarrollo constitucional de la
UE. También se han de conocer los “errores”, los defectos, las omisiones;
el propio texto habla de “desarrollo” de la UE (art. III-129). La crítica puede
aún proponer alternativas textuales, al estilo de la buena tradición suiza de
los proyectos privados y las variantes textuales oficiales del nivel cantonal
y federal. También se ha de renovar la limitada competencia de la doctrina
constitucional, una doctrina constitucional europea “en plural”, como se ha
requerido anteriormente.
La reforma nos remite al análisis del art. IV-443. Sin embargo, se han
de añadir dos procedimientos simplificados. En un supuesto, en lugar del
clásico procedimiento agravado (con la fuerza de la unanimidad), respecto
a algunos cambios de la Constitución, (sin duda, la política exterior y de
seguridad) se prevé la posibilidad del paso de la unanimidad del Consejo a
la mayoría del Consejo. Otro “procedimiento simplificado para el cambio de
la Constitución” se estipula en la nueva redacción de las disposiciones de
las llamadas políticas internas (por ejemplo, la integración del mercado, la
cooperación policial). Se requiere la unanimidad de los Gobiernos con la
ratificación complementaria; sin embargo, no se articulan conferencias
intergubernamentales. El conjunto de la regulación es complejo. ¡Tiene tres
procedimientos de reforma constitucional!

3.a. Siete puntos para la crítica.
1) ¿Debería ratificarse la Constitución de la UE con un referéndum

nacional o europeo?
En Alemania sería necesaria una reforma de la Ley Fundamental (por

ejemplo, en el art. 23 referido a Europa), si se quiere una legitimidad ganada
a través de la democracia ciudadana (la postulación de la “democracia
participativa” en el art. I-46 del proyecto es aún demasiado platónica). ¿Qué
mayorías se habrían de requerir en la UE? Junto a la mayoría de los ciudadanos
de la UE, ¿una mayoría de dos tercios de los Estados Miembros? Sin duda,
con ello se podría equilibrar también el “déficit europeo”, que una vez más
se manifestó en el hecho de que los partidos políticos discutieran en las
elecciones del 2004 primariamente sobre temas nacionales –también debe-
ría tomarse como un aviso la escasa participación en las elecciones del 13
de junio de 2004. Los partidos estarían forzados a crear “conciencia euro-
pea” y a preparar bien el “test de popularidad”18. Además, se ha de distinguir
entre un referéndum de dimensión europea y los referenda requeridos por
las Constituciones de cada uno de los Estados (actualmente nueve, hasta
hoy Gran Bretaña, Francia, Dinamarca, también España, de modo que el
texto de Bruselas necesitaría cerca de dos años para atravesar los 25 pro-
cedimientos de ratificación). La democracia semidirecta de Suiza continúa
siendo, en mi opinión, un modelo –inalcanzado–. Ni la democracia
representantiva es sólo “formal” o “auténtica”, ni la democracia directa es la
“verdadera”. Una mezcla sería lo ideal.
Entre julio y agosto de 2004 creció llamativamente el número de parti-
darios de un referéndum nacional en Alemania sobre la UE. Entre ellos
estaban el antiguo Presidente de la República R. HERZOG y el Presidente
del gobierno de Baviera E. STOIBER. De acuerdo con una noticia periodís-
tica “dos tercios de los alemanes están a favor de un referéndum sobre la
UE” (Die Welt, 10 de julio de 2004). Un poco después decía un títular: “la
mayoría de los partidos quiere un referéndum sobre la UE” (Die Welt de 16
de julio de 2004, pág. 4). En el estilo del “¡basta ya!”, el canciller G.
SCHRÖEDER ordenó simplemente: “En Alemania no habrá referéndum” (FAZ
de 16 de julio de 2004; véase también el FAZ de 28 de julio de 2004, pág.
18
En este sentido el FAZ de 3 de junio de 2004, p. 5, a modo de listado, los partidos,
la extensión a Turquía, el pacto de estabilidad y la financiación de la Comunidad.

PETER HÄBERLE
1: “Muntefering: el SPD contra el referéndum de la UE”). En mi opinión, se

habría de distinguir un eventual referéndum especial sobre la Constitución
de la UE y la general introducción de elementos de democracia directa,
como existen en muchos Bundesländer. Por otro lado, los alemanes parti-
darios del referéndum deberían recuperar el ánimo tras el anuncio de un
referéndum por el Presidente J. CHIRAC el día de la fiesta nacional de 2004
(FAZ de 10 de mayo de 2004). El presidente del FDP, G. WESTERWELLE
reclama la creación de las condiciones jurídicas para un referéndum nacio-
nal sobre la Constitución europea (FAZ de 22 de julio de 2004)19. El primer
ministro británico, BLAIR, en junio de 2004 consideró que la Constitución
europea, en todo caso, ha de ser aprobada en el 2006 por el pueblo, como
un “éxito histórico”.
2) Se ha tener a la vista la larga discusión en torno a la “doble mayoría”
en el Consejo, que continúa protegiendo a los llamados “pequeños”. Se
deberían mantener minorías de bloqueo realistas, que no dejasen a los
“grandes” –Francia y Alemania– como “locomotoras sin vagones” (un triste
ejemplo: su ruptura del pacto de estabilidad del 2003, calificado como tal por
el TJ (incumplimiento por parte del Consejo del procedimiento relativo al
déficit), lo que habría de darle al TJ en el espacio constitucional europeo un
mayor peso, incluso en relación con el TEDH (¿cooperación o conflicto?)20.
La nueva regla de votación en el Consejo, 55% de los Estados y 65% de
la población, es ilustrativa. Se debería esperar su cumplimiento en la praxis
futura. El objetivo de la estabilidad de precios ha sido correctamente estipu-
19
Véase también el FAZ de 3 de agosto de 2004, p. 2: «FDP beharrt auf Volksabstimmung».
Otras opiniones: O. HÖFFE, “Notwendige Störung, Ein Plädoyer für den Volksentscheid”, en
el SZ de 29 de julio de 2004, p. 13; H. PRANTL, “Die Angst der Demokraten vor dem Volk”,
en el SZ de 26 de julio de 2004, p. 2; K. FELDMEYER, “Büchse der Pandora”, en el FAZ de
24 de julio de 2004, p. 4; P. HÄBERLE, “Man muss dem Volk vertrauen können”, en el NBK
de 4 de agosto de 2004, p. 11; H.-J. VOGEL, “Plädoyer für das Plebiszit”, en el SZ de 4 de
agosto de 2004, p. 2.
20
Sobre la decisión del Tribunal de Juticia en la prensa: el FAZ de 14 de julio de 2004,
p. 1: “EU-Kommission sieht sich im Haushaltskonflikt bestätigt, EuGH: Aussetzen des
Defizitverfahrens gegen Berlin und Paris rechtswidrig”; R. MÜLLER, “Kein rechtsfreier Raum,
Der EuGH und das «politische» Defizitverfahren”, el FAZ de 14 de julio de 2004, p. 3; el mismo
día: p. 11: “Die Luxemburger Richter halten sich mit einer inhaltlichen Bewertung zurück.-
Handelsblatt vom 14. Juli 2004”, p. 1: «Europäische Richter weisen Berlin und Paris in die
Schranken, Brüsseler Kommission muss ausgesetzte Defizitverfahren neu aufrollen» (Comen-
tario de T. HANKE: «Ein Sieg des Rechts» en el mismo número). Una visión más amplia R.
STREINZ/CH. OHLER/C. HERRMANN, “Totgesagte leben länger – oder doch nicht”, NJW
2004, p. 1553 ss.; U. PALM, “Der Bruch des Stabilitäts- und Wachstumspaktes”, EuZW 2004,
p. 71 ss.; M. KOTZUR, “Urteilsanmerkung”, JZ 2004.

lada (art. I-30.2)21; aquí el derecho constitucional establece simplemente

barreras22.
3) En mi opinión, cada Estado Miembro debería “para siempre” tener un
comisario. Lo exige la “identidad nacional”, incluso también cuando se pase
a 27 o 28 Estados Miembros (por ejemplo, Rumania, Bulgaria, Croacia) (a
diferencia del nuevo texto, que reduce el número de comisarios a 18 para
el 2014). En el futuro, sería deseable un cambio constitucional, donde el
desarrollo constitucional de los potenciales candidatos al ingreso, sería un
tema singular.
4) ¿No se debe pensar en un impuesto propio de la UE? ¿Sería tan
impopular? El principio clásico: “no taxation without representation” podría
trocarse en: “no representation without taxation”. Al menos, el antiguo pre-
sidente de la Comisión, R. PRODI, exigía un debate sobre un impuesto de
la UE (Handelsblatt de 16 de julio de 2004). El Parlamento europeo, en
general reforzado, a menudo menospreciado, debería luchar jurídicamente
por ello23.
5) La impresionante ampliación de la UE el 1 de mayo de 200424 habría
de potenciarse regularmente mediante un nuevo “primero de mayo” como
día festivo de naturaleza simbólica (no basta el día de Europa, el 9 de mayo,
ya dispuesto en el art. I-8). Excepcionalmente, debería haberse elogiado a
los medios de comunicación cuando el uno de mayo celebraron, desde
Islandia a Malta, el ingreso de diez nuevos países. Junto a la bandera
europea y el himno de Beethoven, el nuevo día de fiesta podría revitalizar
en Europa a la comunidad constitucional como “fuente del consenso emo-
cional” (además, tendríamos que actualizar el beethoviano rechazo a Napoleón,
tachando la dedicatoria de la Heroica, cuando fue coronado emperador (1804)).
No obstante, este nuevo día de fiesta está sometido a “reserva de Consti-
tución”; tiene que ser introducido mediante una reforma constitucional. En
todo caso, tan pronto como la nueva Constitución entre en vigor, sus prin-
cipios maduraran como “símbolos”. Puede crear identidad y producir integra-
ción.
21
De la prensa diaria: J.B. DONGES, “Ein Stabilitätspakt ohne Wenn und Aber”, en el
FAZ de 10 de julio de 2004, p. 13).
22
En general sobre los aspectos económicos del Proyecto de Constitución J. SCHWARZE,
“Das wirtschaftsverfassungsrechtliche Konzept des Verfassungsentwurfs des Europäischen
Konvents – zugleich eine Untersuchung der Grundprobleme des europäischen Wirtschaftsrechts”,
EuZW 2004, p. 135 ss.
23
Véase sobre el estatus del parlamentario europeo: H.H. VON ARNIM, 9053 EURO
Gehalt für Europaabgeordnete? 2004; E. UPPENBRINK, Das europäische Mandat, 2004.
24
Sobre el tema M. NIEDOBITEK, “Völker- und europarechtliche Grundfragen des EU-
Beitrittsvertrages”, JZ 2004, p. 369 ss.

PETER HÄBERLE
6) Una cuestión crucial es la que sigue: ¿ingreso de Turquía (a través

de una decisión popular)? Pienso, junto a la propuesta de la CDU/CSU
(impulsada por K.T. VON GUTTENBERG), más bien en una “vecindad
privilegida”, en el marco de la nueva “política europea de vencindad” (sin
duda, también en vistas a Ucrania, Marruecos, Israel y Jordania) (FAZ de 13
de mayo de 2004, pág. 6)25. En mi opinión, existen fronteras de naturaleza
cultural al crecimiento de Europa. También en esto, la prensa diaria aporta
importantes titulares relativos al “espacio público europeo”. Por otro lado,
continúa estando en discusión la necesidad de un “Ministro de exteriores”
propio. El nuevo cargo de Presidente del Consejo (art. I-22), que ya no es
rotatorio, elegido para dos años y medio, debería ser probado en un proce-
dimiento de “error y acierto” y, transformarse en consecuencia.
7) ¿Puede mejorarse la “democracia, transparencia y eficiencia”?26. Nada
hay que decir respecto a la cercanía del texto constitucional a la ciudadanía.
Sin duda, es atrevida la expresión del Presidente irlandés del Consejo, B.
AHREN, de que finalmente existe un texto constitucional, con el que se
puede identificar el ciudadano “de la calle” (FAZ de 21 de junio de 2004,
pág. 11). No en vano, un reciente “eurobarómetro de opinión” indicó una
crisis de confianza27.
En general, las posiciones respecto a la Constitución de la UE son muy
diversas. En Alemania, la CSU no entona ningún “aleluya” (FAZ de 30 de
junio de 2004). Las voces de los diarios y de la academia son plurales. Así,
en el FAZ de 21 de junio de 2004, pág. 3, se dice “un tratado incierto para
una Europa incierta, ¿comprensible, manejable, democrático? Quizá sea
demasiado general la afirmación de P. WELTER: “adiós a Maastricht” (FAZ
de 14 de junio de 2004, pág. 15). La Fundación “Marktwirtschaft” avisa
sobre “una centralización de la política social” (FAZ de 24 de junio de 2004).
También es injusto el comentario del FAZ (de 22 de julio de 2004, pág. 1):
“Extravagante. El Tratado... ni es un gran trabajo como texto, ni supone un
avance esencial en su contenido”. Otros formulan siete objeciones (R. VAUBEL,
en: Die Welt de 9 de julio de 2004, pág. 15: “en algunos ámbitos centrales
25
Cfr. A. STROHMEYER, “Gleichgewicht der Christenheit, Woran Europa anknüpfen will:
Das Osmanische Reich als Teil des diplomatischen Staatensystems”, en el FAZ de 22 de abril
de 2004, p. 38; W.G. LERCH, “Allzeit westwärts, Die EU-Vollmitgliedschaft ist für die Türkei
auch eine Frage der Ehre”, en el FAZ de 15 de julio de 2004, p. 8; véase también J. MANEMANN,
“Seufzer der Kreatur, Ohne Christentum wäre Europa leer”, en el SZ de 3 de mayo de 2004,
p. 15.
26
En la doctrina: J. BRÖHMER, Transparenz als Verfassungsprinzip, Grundgesetz und
Europäische Union, 2004.
27
En el FAZ de 20 de julio de 2004, p. 17.

el presente texto constitucional debe ser mejorado”). El SZ titulaba el 19/29

de junio de 2004, pág. 2: “Intrigas sin amor, la amarga lucha en torno a los
principales cargos europeos envenena el compromiso sobre la Constitución
de la UE”. Conviene destacar que incluso el ministro de exteriores británico,
J. STRAW dijo que “la nueva Constitución de la UE es buena” (Die Welt de
10 de julio de 2004, pág. 9). Positivamente se puede decir, que el proyecto
de Bruselas, como muestran las distintas opiniones citadas, ha creado un
pedazo de espacio público europeo, por más que la formación de opinión se
mantenga difusa. Los 25 espacios públicos europeos (también los del este)
deberían integrarse en este espectro para delinear una imagen de conjunto,
algo que hoy y ahora no me es posible28.
Una valoración científica sólo se puede acometer de manera diferencia-
da. El proyecto tiene luces y sombras. Ciertamente no es el documento del
“gran momento” del poder constituyente en Europa, pero es un buen com-
promiso. Europa continúa siendo un proyecto constitucional abierto, un pro-
ceso abierto. El texto de junio –en comparación con el de Niza- podría hacer
la UE más manejera. Las ciencias europeas son más irrenunciables que
nunca: sobre todo el foro de la “doctrina constitucional europea”. Se trata de
una disciplina general y no de una “disciplina parcial”.
28
J. SCHWARZE (coord.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004; H.
KLEGER, Europäische Verfassung, 3ª Ed., 2004; E. BUSEK/W. HUMMER (coord.), Der
Europäische Konvent und sein Ergebnis, 2004; D. BLUMENWITZ, “Der Europäische
Verfassungsvertrag ...”, ZfP 2004, p. 115 ss.; R. VESER, Die Neuen in der EU, 2004; C.
Calliess/H. ISAK (coord.), Der Konventsentwurf für eine EU-Verfassung im Kontext der
Erweiterung, 2004. – véase también el FAZ de 21 de junio de 2004, p. 13: «Ökonomen zur
Europäischen Verfassung» (M.J.M NEUMANN: “für Wirtschafts- und Finanzverfassung eher
undramatische Retuschen. Positiv ist, dass die Autonomie der nationalen Wirtschaftspolitiken
nicht wesentlich eingeschränkt wird. Der Steuerwettbewerb der Standorte bleibt mit dem Vetorecht
erhalten, Preisstabilität belohnt offizielles Ziel”. – N. WALTER: “Der vorliegende Entwurf ist ein
nützliches Destillat, mit dem man die Weiterentwicklung Europas aufnahmen kann». – R.
VAUBEL: “... bleibt für sich bei der «Schlußfolgerung der European Constitutional Group»,
dass dieser Vertrag die Probleme per saldo noch verschlimmert». Er «verschärft die Zentralisierung
der Wirtschaftspolitik in Europa. Besonders gefährlich sind ... die sozialen Anspruchsrechte
aus der EU-Grundrechtecharta und der Autonomieverlust der EZB». – Indiferente G.
NONNENMACHER, “Eine befremdliche Debatte”, en el FAZ de 30 de julio de 2004, p. 1:
«Verfassung’, die nicht viel mehr leistet, als bestehende Verträge unter einem Dach
zusammenzuführen ... «; igualmente: G.P. HEFTY, en el FAZ de 3 de agosto de 2004, p. 1:
“un trabajo confuso”.

PETER HÄBERLE
4. LA “IDENTIDAD EUROPEA”. EL ANÁLISIS DE UNA CONSTATACIÓN
Advertencia preliminar
Por último, una ojeada teórico constitucional: “la identidad europea” sólo
se puede comprender mediante la incorporación de la “identidad nacional”,
que aparece ya en el derecho constitucional europeo positivo: cada uno de
esos conceptos está en conexión, es complementario. En la Europa “orde-
nada pluralmente”, ambos conceptos están conectados, se pertenecen
mutuamente, siendo difícil su separación.
1) La cuestión del método
El desentrañamiento de la “identidad europea” sólo es posible desde

una comprensión científico cultural. Esto supera la observación “puramente
jurídica”, por más que las normas y los textos jurídicos de todo tipo, sean
Constituciones, leyes o decisiones judiciales, conserven una gran importan-
cia para la práctica. Los contextos culturales ganan relevancia. Desarrollan
profundas conexiones internas, que una ciencia jurídica solamente norma-
tiva no puede mostrar, es decir, hacerlas conscientes (en este sentido véase
La doctrina constitucional como ciencia de la cultura, 1982, 2ª ed., 1998, con
conceptos clave como “comparación constitucional cultural”, “procesos de
recepción y producción cultural”). Las fuentes emocionales del consenso
europeo sólo pueden ser experimentadas; por ejemplo, el himno europeo de
la “novena” de Beethoven (véase también el art. I-8 del proyecto constitu-
cional). Cuando el preámbulo se refiere al “patrimonio cultural, religioso y
humanista de Europa” es una remisión por excelencia a los logros de la
evolución cultural.
2) Contenido
En esta breve toma de posición, sólo se pueden formular algunas pa-

labras claves sobre la “identidad europea”: se encuentra más que nada en
el preámbulo, que es un género científico y artístico propio (comparable a
las overturas, preludios, prólogos), que es un concentrado del texto subsi-
guiente, un tipo de “Constitución en la Constitución” y liga el plano temporal
del patrimonio cultural con el proyecto de futuro (por ejemplo, “responsabi-
lidad respecto a las futuras generaciones”, desarrollo “de la esperanza de la
humanidad”). También es característica, en cierta medida, la conexión recí-
proca con las “identidades de los pueblos de Europa”. Elementos ulteriores
del contenido de la “identidad europea” se encuentran principalmente en la

Carta de derechos fundamentales de la UE, en el artículo de los valores

fundamentales (art. I-1 hasta el 3), el artículo sobre la cultura (art. III-280)
y también en lugares más bien escondidos (por ejemplo, el art. III-285,
cooperación administrativa). Detrás o antes de estos textos se encuentran
experiencias, incluso llenas de dolor, como las guerras, por las que la UE
se autocomprende como una comunidad de paz (cfr. el preámbulo y el art.
I-40 y 41). Elementos de identidad también se contienen en el “interés co-
mún europeo” (por ejemplo, art. I-26). Para la Europa en sentido amplio del
Consejo de Europa, el CEDH es un elemento constitutivo de su identidad
cultural.
3) Delimitación
Delimitaciones respecto a otras “identidades” nacionales y suprarregionales

son inevitables, incluso si se han de construir puentes: así por ejemplo,
claramente, respecto la “unidad africana” o (limitadamente) en relación con
los EE.UU. Las delimitaciones son caminos para la propia búsqueda de la
identidad sin excluir conexiones: no se puede dar un crecimiento ilimitado de
Europa hacia el sur más allá de Malta y hacia el este, hasta Asia (Rusia y
los Urales). En mi opinión, la “identidad europea” nos recuerda los limites
culturales (también geográficos e históricos) del crecimiento y expansión de
la Europa en sentido estricto, esto es, la UE.
4) Ámbitos problemáticos concretos
La “identidad europea” se enfrenta al desafío de al menos tres ámbitos

problemáticos:
1. La identidad europea encuentra un desafío (como ya se ha dicho) en

la disputa sobre el ingreso de Turquía. Aquí hay mucho a favor de una
“cooperación privilegiada” (CDU/CSU, en especial la propuesta de K.T. VON
GUTTENBERG). Ciertamente, el descomunal tamaño espacial y humano de
Turquía, pero también su historia cultural, aconsejan la precaución. ¿No se
debería acometer el popperiano método del ensayo y el error?
2. Algún día la ampliación de la UE chocará con sus fronteras: hacia el
sur, por ejemplo, a la luz de los países del Magreb (Túnez y Marruecos). En
tanto, se puede hacer uso del afortunado nuevo artículo sobre la vecindad
(art. I-57 UE). El proceso de Barcelona es suficiente. El concepto “vecino”
exige la construcción de puentes, pero no integración o exclusión. Gracias
al concepto de “identidad europea” se ha de evitar una excesiva exigencia
a la UE. La política europea de vecindad tiene un gran futuro.

PETER HÄBERLE
3. La “identidad europea” (cfr. el párrafo 10 del preámbulo y el art. 3

TUE) se trae hoy a colación frente a los EE.UU en el ámbito militar y de
defensa. Aquí se debe diferenciar: entre los EE.UU y Europa existe, desde
los años fundacionales de 1776 y 1787 una estrecha colaboración interna.
Los padres de los “Federalist Papers” recibieron a JOHN LOCKE y
MONTESQUIEU; y a su vez le dieron nuevos impulsos al federalismo, que
influyó en su regreso en Europa (Suiza 1848, la Paulkirchenverfassung ale-
mana de 1849). Al margen de la liberación de Europa por los EE.UU frente
a dos dictaduras, la cooperación europea-atlántica debe, en tanto, remitirse
a lo propio y especial de ambos continentes, regiones, culturas.

La Constitución Europea en el proceso de integración europea
LA CONSTITUCIÓN EUROPEA EN EL PROCESO

DE INTEGRACIÓN EUROPEA
Rainer Arnold*
SUMARIO
1.- De la constitucionalización funcional a la constitucionalización política.

2.- Cuatro etapas en el desarrollo de la evolución histórica del contexto constitucio-
nal europeo.
3.- La Constitución europea: una nueva etapa.
4.- Conclusiones.
1. DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN FUNCIONAL A LA CONSTITUCIO-

NALIZACIÓN POLÍTICA
Mi contribución quisiera aportar una reflexión sobre el contexto histórico

en la que se crea la Constitución Europea. Me refiero al período que abarca
los últimos años y que podría ser caracterizado como un período político de
constitucionalización. Es el período de la constitucionalización formalizada,
preparado por un proceso continuo de constitucionalización funcional que
comenzó al inicio del proceso de la integración supranacional, durante los
años sesenta, tras la decisión Costa/ENEL, decisión de base del Tribunal de
Justicia de la CEE.1
Este hecho de una constitucionalización funcional, en vigor ya desde el
inicio de la integración política, se explica por la estructura misma de la
* Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Regensburg.

1
TJCEE vol. 1964, 1251

RAINER ARNOLD
organización supranacional, cuya finalidad es asumir continuamente las fun-

ciones del Estado y, por esto, de la Constitución nacional.
Y nos encontramos en el período político de la constitucionalización
europea porque actualmente, por primera vez, las grandes fuerzas políticas
en la Unión y en los Estados miembros, pese a algunas reticencias de
menor influencia, han acordado formalizar el orden fundamental de la Unión,
tanto en su dimensión institucional como en su orientación valorativa, en un
documento denominado Constitución.
En el pasado existieron varias iniciativas singulares que provenían, en
gran parte, de parlamentarios europeos2, con el objeto de crear una Cons-
titución europea; estaban inspiradas sobre la base de las ideas federalistas
europeas, y conectadas con la creación de una Unión europea. Empero,
todavía no representaban una constitucionalización política formalizada, fe-
nómeno actual que está desarrollandose casi cincuenta años después de la
instauración del orden supranacional.
La constitucionalización funcional de la que he hablado anteriormente,
es un fenómeno inherente en la construcción europea: es el dinamismo
sustancial que reside en el proposito de (1) crear una Unión cada vez más
estrecha entre los pueblos europeos, (2) desde la perspectiva económica,
de consolidar un mercado común, una moneda única, (3) además de crear
espacios comunes en el ámbito social, ecológico, etc., (4) y, desde el punto
de vista político, establecer una política exterior común –en resumen– una
integración de naturaleza progresiva, extensiva, que tiene atracción geográ-
fica. Sin olvidar además el dinamismo institucional inherente en la construc-
ción europea que se reune con este dinamismo sustancial.
El dinamismo institucional se manfiesta políticamente en la creación de
instituciones comunes para las tres organizaciones comunitarias durante los
años sesenta, con mayor relevancia en el papel creciente de la Comisión,
institución supranacional iniciadora principal de la legislación europea y guardián
exitoso del ordenamiento, en la democratización de la Asamblea europea
transformándose en un Parlamento directamente eligido3 cuyo poder se in-
tensifica continuamente desde la mitad de los años ochenta, lo que dismi-
nuye el déficit demócratico del orden supranacional y origina una traslación
2
V. los proyectos de Spinelli (texto en W. LINGENS (ed.), 45 Jahre Ringen um die
Eruopäische Verfassung, 1986, pp. 711 y ss.) y de HERMAN (en, BOLE C 61, de 28 de
febrero de 1994, pp. 156 y ss.)
3
V. la Decisión del Consejo de 20 de septiembre 1976, en L’Union politique de l’Europe.
Jalons et textes, Documents rassemblés, editada por P. GERBERT, FR. DE LA SERRE, G.
NAFILYAN, La Documentation française, 1998, pp. 210 y ss.

considerable de la legitimación democrática de este orden del nivel nacional

hasta el nivel supranacional4. Además, el dinamismo institucional se muestra
en la juridificación progresiva del sistema supranacional, debido principal-
mente al activismo judicial del Tribunal de Luxemburgo, interprete dinámico,
a veces actor mismo en la construcción europea. El Consejo de ministros
mismo, la institución más estática y, en un cierto sentido, opuesto al dina-
mismo del resto de las instituciones, no se sustrae a las fuerzas centrípetas,
a la tendencia de supranacionalización. Supera la reducción de su papel por
la restitución del voto de mayoría, durante veinte años frenado sobre la base
del compromiso de Luxemburgo5, y, se liga, desde los años noventa, al
Parlamento europeo. La parlamentarización de la acción del Consejo es la
fuente de mayor dinamismo, de mayor supranacionalidad y de mayor demo-
cracia en la legislación comunitaria. Además, se crea e institucionaliza el
Consejo europeo6, vehículo político de alto nivel, de estructura internaciona-
lista, pero con una perspectiva supranacional sorprendente que da el impul-
so definitivo para crear la Constitución.
El dinamismo institucional, que se reúne con un dinamismo funcional,
parece condición indispensable para la realización de la idea constitucionalista.
Este dinamismo funcional se despliega en una concretización rápida del
funcionamiento del sistema institucional por la jurisprudencia. En particular,
la relación vertical entre poder central y Estados miembros está determinada
en un muy breve período de 5 a 8 años, desde la mitad de los años sesenta
hasta los primeros años setenta: la autonomía y la primacía del derecho
comunitario sobre el nacional ordinario así como constitucional, el efecto
directo de las normas comunitarias de categoría primaria y derivada, exten-
diéndose a las directivas. Este dinamismo judicial crea un sistema
funcionalmente constitucional, como contraposición a la soberanía nacional.
Parece que estas estructuras constitucionales son inherentes en la cons-
trucción supranacional. Se trata de la primera fase del constitucionalismo
funcional que concreta la dimensión institucional. La segunda fase es la
determinación de los valores. El desarrollo de una carta jurisdiccional de
derechos fundamentales, bajo la forma de principios generales de derecho
4
De gran importancia es el procedimiento de codecisión (v. el art. 251 TCE), con un
efecto de legitimación democrática, mucho más que el procedimento de cooperación introdu-
cido antes.
5
V. M. VASEY, “Decision in the Agriculture Council and the Luxembourg Compromise»,
en CMLRev. 1988, p. 725 y ss.
6
V. P. GERBET, FR. DE LA SERRE, G. NAFILYAN, op. cit., p. 191; v. también TH.
OPPERMANN, Europarecht, 2ª ed. 1999, § 1/31 y ss.

RAINER ARNOLD
comunitario basados en la tradición constitucional común de los Estados

miembros y en la Convención de Estrasburgo. Estos procesos conducen a
la cualificación por parte del Tribunal de Justicia mismo, de esas normas
como constitucionales, cualificación que incita al uso de este término en el
ámbito supranacional.
2. CUATRO ETAPAS EN EL DESARROLLO DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRI-

CA DEL CONTEXTO CONSTITUCIONAL EUROPEO
Es asimismo interesante analizar las etapas del desarrollo de la integra-

ción supranacional para indicar con mayor claridad la evolución histórica en
el contexto constitucional europeo. Se pueden distinguir cuatro etapas en el
desarrollo del proceso de integración europea:
1) La primera etapa comprende el período de los años cincuenta hasta
finales de los sesenta. Están caracterizados por un impulso fuertemente
supranacional hasta el año sesenta y cinco y, a continuación, por la defensa
de la suprancionalidad contra la postura soberanista mantenida por Francia,
con el compriso de Luxemburgo que relativizó por más de quince años la
acción a nivel supranacional del Consejo.
2) La segunda etapa comprende los años sesenta y nueve/setenta hasta
la mitad de los ochenta. Es una fase de consolidación institucional en la que
tuvo lugar el nacimiento del Consejo europeo (que se articulaba como im-
pulsor político del proceso de la integración), la gestación del sistema mo-
netario europeo (que fue el iniciador de la consolidación de la Unión mone-
taria), y en particular las primeras elecciones directas del Parlamento euro-
peo, que fue un paso significativo para alcanzar una legitimación democrá-
tica del poder supranacional7.
3) La tercera etapa se inicia en el año ochenta y seis y llega hasta hoy.
Se trata de una fase caracterizada por una reforma continua que tiene tres
finalidades. La primera: la «europeización geográfica» (todavía no conclui-
da); la segunda: una complementarización funcional desde el punto de vista
económico (el reforzamiento de la Unión económica y del mercado interior
así como el establecimiento de la Unión monetaria) y también desde el
punto de vista político con la concreción de la política exterior y la de se-
guridad (todavía en desarrollo); y la tercera finalidad: el fortalecimiento de la
supranacionalidad combinado con una flexibilización parcial del efecto uni-
7
V. TH. OPPERMANN, op. cit., § 1/31 - 37; v. también, SIONAIDH DOUGLAS-SCOTT,
Constitutional Law of the EU, 2002, pp. 20 - 21, 24 y ss.

ficador por la admisión de mecanismos que permiten divergencias en el

camino de la integración.
3. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: UNA NUEVA ETAPA
Con la entrada en vigor de la Constitución europea (prevista para finales

del año 2006) se iniciará una nueva etapa de la integración europea, la
cuarta etapa, y por ello, habrá concluido el período de transición de una
Comunidad de derecho a una Comunidad de Constitución (a una Unión
constitucional). Evidentemente, la futura Constitución será una Constitución
evolutiva, de tradición8, con estrecha conexión con la tercera etapa historica.
El efecto político-psicológico del nacimiento de tal documento denominado
Constitución es tan fuerte que conduce hacia una nueva orientación en el
pensamiento jurídico comunitario. Esta nueva orientación consiste en una
visión sutilmente estatalista, rechazando la perspectiva internacionalista aunque
su objeto no es transformarse en un Estado. La autonomía del ordenamiento
jurídico comunitario cada vez estará más acentuada y por consiguiente este
hecho se reflejará en la labor interpretativa, tanto del Tribunal de Justicia
como de los tribunales nacionales.
Se plantea la cuestión adicional de si la Constitución europea en su
dimensión axiológica corresponde a la fase actual en la historia del
constitucionalismo europeo. Es en particular esta dimensión –más que la
dimensión institucional de una Constitución– la que indica la corresponden-
cia con un determinado período historico.
A mi juicio, el constitucionalismo moderno europeo comienza a media-
dos del siglo veinte con la nueva orientación de la Constitución alemana, la
Ley Fundamental (LF), que refleja una novedosa perspectiva en la historia
del constitucionalismo moderno9, la translación de una visión estatalista hacia
una visión antropocentrista. En una primera fase, la LF alemana impulsa el
desarrollo constitucionalista manifestándose claramente en la segunda fase,
durante los años setenta, con el nacimiento de las nuevas Constituciones
–la española, la portuguesa y la griega–. Esta evolución se extiende y se
intensifica acentuadamente en la tercera fase con el advenimiento de las
Constituciones de los Países de Centroeuropa y del Este. Esta nueva orien-
8
V. R. ARNOLD, “Europeisace ústavního právac lenskych státü Evropské unie a evropské
ústavní právo”, en Ve sluzbách práva, Praha, 2003, pp. 53 y ss., en particular 60.
9
V. R. ARNOLD, “Interdependenz im Europäischen Verfassungsrecht”, en Essays in
honour of Georgios I. Kassimatis, Athens 2004, pp. 733-751 y sigs.

RAINER ARNOLD
tación se expresa en el fuerte reconocimiento de la dignidad humana como

valor supremo, base de una protección comprensiva de los derechos funda-
mentales del individuo, garantizado por una jurisdicción constitucional eficaz
y a su vez limitando el radio de acción del legislador en base a un contenido
esencial y al principio de proporcionalidad que se encuentra determinado en
casi todas estas constituciones. Se corresponde con una nueva concepción
del Estado de Derecho valorativo, abarcando dichos valores y reconociendo
la supremacía de la Constitución.
Con referencia a la Constitución europea se puede constatar una co-
rrespondencia sustancial con esta última fase del constitucionalismo euro-
peo: la Constitución, en su contenido axiológico, es marcadamente
antropocentrista, afirmando como valor supremo la dignidad humana, des-
plegando un espectro comprensivo de derechos fundamentales, contando
también con una dimensión social y asegurando la tutela através del límite
establecido al legislador que debe respetar el contenido esencial de estos
derechos e igualmente ligado al principio de proporcionalidad. Además se
articula un sistema de protección juridiccional de estos derechos que podría
catalogarse como propio de un sistema de justicia constitucional. Y, por otro
lado, la concepción moderna del Estado de Derecho (de la Comunidad,
Unión de Derecho) se encuentra reflejada en este texto.
4. CONCLUSIONES
1) En la integración europea, desde los últimos años, nos encontramos

en la fase de la constitucionalización política-formalizada. Esta fase se basa
en un proceso de constitucionalización funcional del orden comunitario, pro-
ceso que existe ya desde los años sesenta. Indispensable para esta
constitucionalización se reveló el dinamismo sustancial y funcional inherente
al sistema supranacional.
2) Históricamente nos encontramos en una cuarta fase de la integración
europea: los períodos anteriores han sido, tras un auge inicial10, una primera
etapa de la lucha entre las perspectivas supranacionalista y soberanista, la
segunda etapa ha sido la de la consolidación institucional, la tercera etapa
es la fase de las reformas (con la europeización geográfica; la complemen-
tarización funcional y con el fortalecimiento de la supranacionalidad con una
flexibilicación parcial). La cuarta fase es la de la constitucionalización polí-
tica, formalizada.
10
V. TH. OPPERMANN, op. cit., § 1/25.

3) La Constitución europea corresponde, desde el punto de vista del

desarrollo del constitucionalismo europeo, en su estructura y su orientación
axiológica, con la fase más reciente y más avanzada, al de la tercera fase
de este desarrollo.

MARKUS KOTZUR

Los objetivos de la Unión. Una contribución a la identidad y finalidad constitucional de la Unión
LOS OBJETIVOS DE LA UNIÓN. UNA CONTRIBUCIÓN

A LA IDENTIDAD Y FINALIDAD CONSTITUCIONAL
DE LA UNIÓN EUROPEA
Markus Kotzur*
Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez
SUMARIO
1.- Introducción.
2.- El tipo normativo “objetivo de la Unión”.
3.- Las disposiciones sobre objetivos de la Unión como principios de la Comunidad
–concreción y diferenciación de la idea de Comunidad–.
4.- Las funciones de las disposiciones sobre objetivos de la Unión.
5.- La eficacia normativa de las disposiciones sobre los objetivos de la Unión.
6.- Valoraciones finales.
1. INTRODUCCIÓN
Un prólogo sobre el desarrollo histórico de la Constitución europea diría

simplemente –en una atrevida imitación literaria de los famosos versos
introductivos del Evangelio de Juan–: “en el principio fue el derecho (...) y
sin el derecho no hubiera sido nada de lo que fue”. La Unión Europea y las
Comunidades europeas deben su existencia al derecho; en palabras de W.
HALLSTEIN no son otra cosa que una “creación” del Derecho1. El derecho
* Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Münster.

1
W. HALLSTEIN, Die Europäische Gemeinschaft, 5. Ed. 1979, p. 53; también U. EVERLING,
“Bindung und Rahmen: Recht und Integration”, en: W. WEIDENFELD (coord.), Die Identität

MARKUS KOTZUR
y aquellos que lo interpretan al aplicarlo, funcionando como “motores de la

integración”, tienen la tarea de contribuir a realizar la comunidad jurídica2.
La Europa constitucional adorna con el lenguaje del derecho sus grandes y
profundamente legitimadoras “leyendas sobre valores compartidos y una
comunidad de raíces históricas”3. Los primeros trazos de calidad constitucio-
nal corresponden a los tratados fundacionales, es decir, a acuerdos de
naturaleza internacional4. La identidad constitucional5, a menudo invocada,
nace en buena parte a través del derecho, que es la mediación de la con-
ciencia del ciudadano europeo. Sus ciudadanos deben conquistar la Constitutio
Europaea –tanto lingüística como materialmente6– con más fuerza que en
los mitos revolucionarios fundacionales presentes en los recuerdos colecti-
vos de las Constituciones nacionales. Constitución europea que se define
por la idea de los derechos humanos, sin duda, uno de los conceptos jurí-
dicos y morales claves de la modernidad; reclama el pathos secular de la
libertad, igualdad, fraternidad (en términos modernos, solidaridad); y crea
conscientemente una imagen en la línea de la tradición de la res publica7.
Europas, 1985, p. 152 ss., y A. VON BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el trabajo

coordinado por él, Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149 ss.
2
En general sobre la creación de un orden constitucional europeo, implícitamente res-
pecto a la función del TJ –si bien no exclusivamente- como motor de la integración, D. Th.
TSATOS, “Zur Entstehung einer europäischen Verfassungsordnung”, en: Liber Amicorum P.
Häberle, 2004, p. 223 y ss.; del mismo autor, “Die Unionsgrundordnung”, Schriftenreihe
Europäisches Recht, Politik und Wirtschaft, Vol. 281, 2002.
3
Así la formulación de U. HALTERN, “Gestalt und Finalität”, en: A. V. BOGDANDY
(coord.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 801 y ss.
4
EuGH, Slg. 1986, p. 1339 y ss. – Les Verts; P. HÄBERLE, Europäisches Verfassungsrecht,
2. Ed. 2004, p. 209 y ss.; P. M. HUBER, Recht der europäischen Integration, 2. Ed. 2002, p.
57 y ss.
5
Del conjunto de la bibliografía: P. GARCÍA (coord.), European Identity and the Search
for Legitimacy, 1993; R. VIEHOFF/R. T. SEGERS, (coord.), Kultur, Identität, Europa, 1999; U.
HALTERN, “Europäischer Kulturkampf, Der Staat 37 (1998), p. 591 ss.; del mismo autor,
“Europäische Verfassung und europäische Identität”, en: R. ELM (coord.), Europäische Identität,
p. 239 y ss.; del mismo autor, “Gestalt und Finalität”, en: A. v. BOGDANDY (coord.), Europäisches
Verfassungsrecht, 2003, p. 801 y ss.; W. GRAF VITZHUM, “Die Identität Europas”, Europarecht
2002, p. 1 y ss.; S. KORIOTH y A. v. BOGDANDY, “Europäische und nationale Identität:
Integration durch Verfassungsrecht”, VVDStRL 62 (2003), p. 117 y ss.
6
Desde el punto de vista científico, sobre todo mediante el desarrollo de un Derecho
constitucional europeo, véase P. HÄBERLE, Europäische Verfassunglehre, 2004; sobre el
tema A. VESPAZIANI, “Die Europäische Verfassungslehre im Wandel zur post-ontologischen
Verfassungsvergleichung”, en: Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 455 y ss.
7
L. KÜHNHARDT, Constituting Europe, 2003, p. 26; en especial, en relación a la idea de
derechos humanos C.H. STARCK, “Die philosophischen Grundlagen der Menschenrechte”, en:
FS P. Badura, 2004, p. 1033 y ss.; respecto a la bibliografía para una comprensión material
de la República – así como los contenidos materiales que se esconden detrás – R. GRÖSCHNER,

Junto al preámbulo y la Carta de derechos integrada, los momentos de

legitimidad se trasladan jurídico-positivamente, sobre todo, en los artículos
relativos a los valores (art. 2)8 y los fines de la Unión (art. 3). Toman con-
tornos propios de un concepto de Constitución separado del elemento es-
tatal9 y contribuyen a manifestar una identidad constitucional de la Unión. La
esencia de la Constitución halla en sus fines su reflejo. Éstos se clasifican
en tipos normativos según sus contenidos, funciones y vinculación norma-
tiva.
2. EL TIPO NORMATIVO “OBJETIVO DE LA UNIÓN”
2.1. Un acercamiento conceptual
El art. 3 se anuda al programa finalista de los tres Tratados de

las Comunidades, así como al Tratado de la Unión y reúne bajo el epígra-
fe “objetivos de la Unión” toda la anterior perspectiva de objetivos de los
art. 1.2 y 2 de la CECA, art. 2 del TCE y el art. 2 del TUE10. El con-
cepto “objetivo” es todo menos claro. Si se tiene en cuenta la idea cons-
titucional coetánea a la Comunidad, se ha de traer al análisis –al me-
nos parcialmente- un equivalente funcional a las “prescripciones de objeti-
vos estatales” del derecho constitucional estatal, pero sin anticipar una iden-
tidad estructural o si quiera conceptual11. Algo que además no es posible,
pues el art. 3 prepara un manojo heterogéneo de disposiciones de objetivos,
que supera con creces el canon de las “prescripciones de objetivos estata-
en: H. DREIER (coord.), Grundgesetz-Kommentar, Vol. II. 1998, Art. 20 (Sozialstaat), párrafo.
37 y ss.
8
De aquí en adelante trabajamos con el proyecto firmado en Roma el 29 de octubre.
9
D. GRIMM, Die Verfassung im Prozess der Entstaatlichung, en: FS P. Badura, 2004, p.
145 y ss.; H. HOFMANN, “Zur Entstehung, Entwicklung und Krise des Verfassungsbegriffs”,
en: Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 157 y ss.; C. EINEM, “Eine Verfassung für Europa.
Anmerkungen zu ausgewählten Aspekten des Verfassungsentwurfs”, Europarecht 39 (2004), p.
202 y ss.; M. RUFFERT, “Schlüsselfragen der Europäischen Verfassung der Zukunft. Grundrechte‘–
Institutionen – Kompetenzen – Ratifizierung”, Europarecht 39 (2004), p. 165 y ss.; Ch. CALLIESS/
H. ISAK (coord.), Der Konventsentwurf für eine EU-Verfassung im Kontext der Erweiterung,
2004; K. BLECMANN/J. DIERINGER/U. HUFELD, Eine Verfassung für Europa, 2004; H.
MOHNHAUPT/D. GRIMM, Verfassung, 2. Ed. 2002.; P. BADURA, “Die föderative Verfassung
der Europäischen Union”, FS M. Heckel, 1999, p. 695 y ss.
10
Que se puede remitir también al Art. 1.1 del Euratom, véase M. PECHSTEIN, en: R.
STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 2.
11
Cfr.. A. VON BOGDANDY, “Zur Übertragbarkeit staatsrechtlicher Figuren auf die EU”,
FS P. Badura, 2004, p. 1033 y ss., 1042.

MARKUS KOTZUR
les”12. El concepto de objetivo se ha de considerar en mejor medida recu-

rriendo al todavía válido derecho comunitario primario. Éste, obviamente, no
ofrece una imagen unitaria. Objetivos y políticas de la Unión están indistin-
tamente unos junto a otras (por ejemplo, art. 6.4 TUE)13, y es costoso de-
sarrollar criterios de delimitación entre los motivos, los objetivos, procesos
de desarrollo, tareas y principios14. Además, ese momento narrativo de
autoconvencimiento sobre los motivos de la Constitución está reservado en
primera línea al preámbulo, que consigue peso normativo en su lectura
coordinada con las partes operativas de la Constitución15. Los objetivos de
la Unión toman de estos “motivos” una fuerza final directora, transforman los
elementos de conciencia, “convencimientos”, “certezas” preconstitucionales.
No es posible una división precisa entre los “objetivos” y las “misiones”.
Ambos conceptos resultan sinónimos, utilizados a veces en singular, a ve-
ces en plural, y están en primera línea respecto a los objetivos generales y
amplios de la Unión16. Esto es válido tanto para la versión alemana como
para otras versiones. Así el art. 2 TCE utiliza para las misiones, el término
inglés “task”, el francés “misión”, y así sucesivamente en distintos preceptos
(comparar art. 43.a TUE, art. 7.10, y 249). Una inconsistencia paralela se
constata en el concepto fin (comparar art. 70, 98, 105.1, 125, 208 TUE),
pues en la versión inglesa junto al término “task”, aparece “purposes” y
“objectives”17.
12
Con una visión del conjunto del TUE/TCE F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die
Funktionen der Unionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss., p. 997:
„überquellende(r) Bauchladen von Zielen“; A. HATJE, “Wirtschaftsverfassung”, en: A. v.
BOGDANDY (coord.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 683 ss.
13
Cfr. F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”,
Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss.
14
P. –CH. MÜLLER-GRAFF, En: M. DAUSES (coord.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts,
(actualización de 2003), párrafo 100 y ss.
15
G. ROBBERS, “Die Präambel der Verfassung für Europa – ein Entwurf”, en: Liber
Amicorum P. Häberle, 2004, p. 17 y ss.
16
EuGH, Slg. 1973, 215 párrafo 24 – Continental Can; Slg. 1982, 4005 párrafo 28 – Buy
Irish; Slg. 1987, 3697 párrafo. 10 – Giménez Zaera/Instituto Nacional de la Seguridad Social;
sobre esto ya H.P. IPSEN, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, p. 556; M. ZULEEG, en:
H. VON DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar, Vol. 1, 6. Ed. 2003,
párrafo 2; M. PECHSTEIN, en: R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 3;
R. STREINZ, Art. 2 EGV, párrafo 5.
17
A. V. BOGDANDY, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union,
Vol. I (actualización de abril de 2003), Art. 2, Rn. 2.; A. HATJE, en: J. SCHWARZE (coord.),
EU- Kommentar, 2000, Art. 2 EGV, párrafo 7 y ss.; R. STREINZ, en: del mismo autor (coord.),
EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3 y ss. con atención a las diversas posibilidades lingüísticas;
F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”, Europarecht
38 (2003), p. 992 y ss.

Allí donde los criterios textuales no conceden criterios conceptuales de

distinción, los termini technici se han de descodificar sistemática y
teleológicamente. Una primera diferenciación se muestra según sean obje-
tivos políticos generales y específicos (art. 33, 136, 146, 149.2, 150.2 TCE);
en el art. 3 son positivados sólo los primeros. Los objetivos también son
distinguibles según su estructura lógica, pues formulan bien esperanzas
abstractas, bien esperanzas concretas18. En el art. 3 se encuentran tanto
una dimensión de tarea, como un horizonte de esperanza. Aquí daremos
sólo un ejemplo: de un lado la tarea concreta, sostenida por los derechos
fundamentales, de luchar contra la discriminación (art. 3.3), por otro lado, la
visión global abstracta-idealística de un mundo justo, al que la Unión quiere
contribuir según el art. 3.4. Conscientemente, aquí se eligió un verbo más
débil en comparación a otros verbos usados como “promover”, “proteger”,
“combatir” o “garantizar”. Por otro lado, se han de separar claramente las
disposiciones sobre objetivos de las normas sobre competencias. La Cons-
titución de la Unión se mantiene firme en el principio de competencias atri-
buidas19. Los objetivos de la Unión describen sin duda el espacio de tareas,
dentro del cual debe actuar la Unión, pero mantiene una estricta separación
entre tareas y competencias20. Los preceptos sobre objetivos no sirven para
el fundamento de las competencias (véase el art. 3.5). Posteriormente, tam-
bién hemos de distinguir los objetivos de los principios de la Unión, que
hasta ahora eran positivizados en el art. 6 TUE21. Pero, al mismo tiempo, se
ha de considerar el propio carácter principial de las disposiciones sobre
objetivos. Los principios constitucionales señalan que la infraestructura del
derecho comunitario está vinculada a los valores, y estipulan todavía hoy
una amplia medida valorativa, hacia la que debe dirigirse la actividad comu-
nitaria dirigida por los objetivos22. Los objetivos funcionan prospectivamente,
les es inmanente la perspectiva de futuro de lo todavía no alcanzado, del
18
Sobre esta diferenciación E. GRABITZ, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der
Europäischen Union, Art. 235 alte Fassung EGV, párrafo 12 und 17.
19
M. PECHSTEIN, en: R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 1 EUV, párrafo. 10.
20
R. STREINZ, en: del mismo autor (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 13; M.
PECHSTEIN, Art. 2 EUV, párrafo 3.
21
W. BERNHARDT, Verfassungsprinzipien – Verfassungsgerichtsfunktionen –
Verfassungsprozessrecht im EWG-Vertrag, 1987, p. 62 y ss.; J. FROWEIN, “Die Herausbildung
europäischer Verfassungsprinzipien”, en: FS W. Maihofer, 1988, p. 149 y ss.; A. VON BOGDANDY,
“Europäische Prinzipienlehre”, en: del mismo autor (coord.), Europäisches Verfassungsrecht,
2003, p. 149.
22
Con un detallado análisis F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der
Unionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss.

MARKUS KOTZUR
acercamiento evolutivo. Los objetivos ofrecen también medidas de

opitimización. De este modo les es propia una naturaleza principial, al igual
que las disposiciones sobre objetivos estatales de las Constituciones nacio-
nales de los Estados Miembros. En todo caso, entendiendo las “ofertas de
optimización como R. ALEXY, estas “permiten que algo sea realizado en su
mayor medida de acuerdo con sus relativas posibilidades jurídicas y fácticas”23.
El aspecto de optimización ya había sido tenido en cuenta hasta ahora de
modo pragmático por el art. 2 TCE, pues junto a los objetivos se citaban al
mismo tiempo y concretamente los medios para su realización24. Este mo-
delo de optimización lo sigue ahora de manera abstracta e indeterminada el
art. 3.5, cuando requiere que los objetivos sean perseguidos con “fines
adecuados”, esto es, según el marco de actuación de la Unión pero en el
ámbito de sus competencias limitadas, que claramente han sido transferidas
a través de la Constitución. Así, en resumen, la definición diría: objetivos
son las tareas de acción, apelaciones de acción o expectativas constitucio-
nales25 generales y supraordenadas, a las que se debe prestar atención en
la acción comunitaria, que siempre está estructuralmente vinculada a los
valores comunitarios (art. 2) en el sentido de un acercamiento optimizador.
Se garantízan así con fuerza el principio de las competencias atribuidas y
el pensamiento de subsidiariedad26.
2.2. Racionalización y finalidad abierta de la actividad de la Unión
Una comunidad política que formula sus objetivos formula de manera

prominente en la parte introductoria de la Constitución, quiere producir una
intensa base de racionalización para su actuación política. Quiere asegurar
sus fundamentos de legitimidad y trasmitírselos a sus ciudadanos, para
cuyo fin se ha de ejercer poder público. Un puñado de objetivos heterogéneos
determina la finalidad de su acción. Lo multiforme de aquello llamado fin,
23
R. ALEXY, “Theorie der Grundrechte”, 1985, p. 75 y ss.; del mismo autor, “Rechtssystem
und praktische Vernunft”, en: Rechtstheorie, Vol. 18 (1987), p. 405 y ss.; sobre todo también
K.-P SOMMERMANN, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 360 y ss.
24
M. PECHSTEIN, en: R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 3.
25
También CH. CALLIES, “Kollektive Ziele und Prinzipien im Verfassungsrecht der EU –
Bestandsaufnahme, Wirkungen, Perspektiven”, en: HIEBAUM/KOLLER (coord.), “Politische Ziele
und juristische Argumentation”, ARSP-Beiheft 92, 2003, p. 85 y ss.; F. REIMER, “Ziele und
Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992
y ss.
26
Sobre el principio de subsidiariedad, por todos A. D’ATENA, “Die Subsidiarität: Werte
und Regeln”, en: Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 327 y ss. con abundantes citas biblio-
gráficas.

que a su vez funciona como “oferta de optimización”, hace de la finalidad de

la Comunidad algo abierto en un doble sentido. Los objetivos de la Unión del
art. 3 no quieren estipular un numerus clausus petrificado, más bien quieren
ofrecer los fundamentos jurídico-positivos para la precisión y el desenvolvi-
miento de la finalidad (recuérdese en este sentido, por ejemplo, el desarrollo
de la doctrina de los poderes implícitos27). Los “medios adecuados” para la
realización de los objetivos continúan siendo objeto de una optimización
continua y abierta. La determinación de los objetivos y de los fines no se
cierra con una hipotética decisión constitucional única. Pero la finalidad abierta
de la integración no ha de confundirse con la arbitrariedad, pues los princi-
pios y valores constitucionales del art. 2 formulan fronteras estructurales
para la apertura de la Comunidad. Por ello, está justificado ver un núcleo
inamovible de la sustancia constitucional de la Comunidad incluso cuando
no hay una cláusula explícita como la del modelo del art. 79.3 de la Ley
Fundamental28. Las disposiciones de objetivos del art. 3 quieren en todo
caso un fin racional en la actuación de la Comunidad. Confirman un pensa-
miento instrumental y niegan sin lugar a dudas cualquier representación
estatal de la sustancia europea.
Europa no nace del mito de la Revolución, sino del espíritu de la ra-
zón29, que guía una permanente evolución30. En un tiempo en el que el
realismo, comunitarismo, feminismo, la reconstrucción o los “critical legal
studies”, dejan la puerta abierta a las dudas sobre la comprensión jurídica
liberal-tradicional31, en el que la teoría del conocimiento a veces amenaza
con perderse en un escepticismo cognitivo nihilista, un nuevo documento
27
R. STREINZ, en el libro coordinado por él, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 5.
28
El carácter de norma fundamental vuelve a ser subrayado por R. STREINZ, en el libro
por él coordinado, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 2.
29
U. HALTERN, “Gestalt und Finalität”, en: A. V. BOGDANDY (coord.), Europäisches
Verfassungsrecht, 2003, p. 801 y ss., con remisión a F. NIESS, Die europäische Idee, 2001;
con atención al momento tecnocrático de la integración D. SCHÜRMER, Das Gesicht Europas,
2000, p. 45; véase también A. V. BOGDANDY, en: GRABITZ/HILF (coord..), Das Recht der
Europäischen Union, Vol. I (actualización abril 2003), Art. 2, párrafo 4.
30
Cfr. W. HERTEL, Supranationalität als Verfassungsprinzip, 1999, p. 151 y ss.; en
general F. BALAGUER CALLEJÓN, La constitutionalización de la Unión Europea y la articula-
ción de los ordenamientos europeo y estatal, en: M. A. GARCÍA HERRERA (coord.), El
constitucionalismo en la crisis del Estado social, 1997, p. 287 y ss.
31
M. KELMAN, A guide to critical legal studies, 1987; J. BOYLE, “Introduction XIII”, en
la obra coordinada por él, Critical Legal Studies, 1995; del mismo autor, “Is Subjectivity Possible?”,
en University of Colorado Law Review, Vol. 62 (1991), p. 489 y ss.; M. HABEL, “Postmoderne
Ansätze der Rechtserkenntnis”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Vol. 83) 1997, p. 217
y ss.

MARKUS KOTZUR
constitucional debe atender más que nunca a las necesidades de justifica-

ción del poder político. Los conflictos de objetivos presentes en una Cons-
titución pluralista se deben dejar abiertos desde el principio32 y tomarse en
serio los intereses ciudadanos divergentes que corren paralelos. Ciertamen-
te, una complejidad excesiva de los objetivos puede hacer imposible un
mínimo de eficacia. Sin embargo, una Constitución debe afrontar con opti-
mismo cognitivo el reto de la complejidad.
3. LAS DISPOSICIONES SOBRE OBJETIVOS DE LA UNIÓN COMO PRINCI-

PIOS DE LA COMUNIDAD –CONCRECIÓN Y DIFERENCIACIÓN DE LA
IDEA DE COMUNIDAD–
El debate sobre los objetivos de la Unión cobra un gran espacio en el

trabajo de la convención constitucional, donde las diversas fórmulas y pro-
puestas de cambio apenas se pueden abarcar en una panorámica33. Con
todo, una idea principal, elaborada mediante la concreción y progresión de
los principios, se puede conceptuar del siguiente modo: las disposiciones
sobre objetivos deben traer a un texto constitucional transparente34 la rique-
za de detalles y la habitual sobrecarga competencial del Tratado europeo.
Lo que distingue a la identidad europea desde la perspectiva de los objeti-
vos, se obtiene de las reglas concretas. Así las cosas, el canon de objetivos
se extiende35 y, en todo caso, el anterior nivel de protección relativo a los
objetivos presentes en el TUE y TCE no debe ser rebajado. Para los obje-
tivos constitucionales vale lo que ya estaba dispuesto anteriormente en la
dinámica de integración: la Unión y las Comunidades construyen en aten-
ción a sus objetivos comunes –pleno de sentido es el paralelismo entre el
art. 2 TUE y el art. 2 TCE- una asociación de integración unitaria36. Incluso
32
R. ZIPPELIUS, Allgemeine Staatslehre, 14. Ed. 2003, § 17 IV.
33
Cfr. http://european-convention.eu.int/amendments.-
34
Véase también A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro coordinado
por el propio autor, Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149, p. 154. Sobre la idea de
transparencia J. BRÖHMER, Transparenz als Verfassungsprinzip. Grundgesetz und Europäische
Union, 2004.
35
Ya los Tratados de Ámsterdam y Maastricht habían extendido a diez los originarios
cinco principios de TCCE, cfr. J. UKROW, en: Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentar
zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 2 EGV, párrafo 11 y ss.; M. ZULEEG, en: H.
V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar, Vol. 1, 6ª. Ed. 2003, pá-
rrafo 2; en una visión crítica J. BASEDOW, “Zielkonflikte und Zielhierarchien im Vertrag über
die Europäische Gemeinschaft”, en FS U. Everling, Vol. I, 1995, p. 54 y ss., en especial 54
y 56.
36
U. EVERLING, “Die Europäische Union im Spannungsfeld von gemeinschaftlicher und
nationaler Politik und Rechtsordnung”, en: A. V. BOGDANDY, Europäisches Verfassungsrecht,
2003, p. 847 y ss.

cuando la Constitución de la Unión ha abandonado el concepto de Comu-

nidad37, se encuentra en ella la idea de comunidad y subsisten los materia-
les con contenido comunitario: sobre todo los intereses comunitarios, el
espacio público comunitario y el interés público comunitario. Los objetivos
de la Unión no son otra cosa que la diferenciación material de esta idea de
comunidad. Estipulan la finalidad comunitaria y esbozan la identidad comu-
nitaria, en relación interna frente a los Estados Miembros vinculados en una
unión constitucional38, en relación externa frente a terceros Estados.
Sin duda, como ya se ha mostrado, los objetivos son distinguibles de los
principios de la Unión. Con todo, los objetivos de la Unión, de modo similar
a las disposiciones sobre objetivos estatales, tienen carácter principial39.
Estos principios amplios construyen el fundamento teórico, pleno de conte-
nido, de la norma concreta estructurada en hechos y consecuencias jurídi-
cas. Han crecido histórico-culturalmente y gracias a esa radicación median
en la relación entre el texto normativo positivo y la idea del derecho y la
justicia. Igualmente, son la expresión de la ratio legis, aclaran las valoracio-
nes normativas y formulan criterios de ponderación para la decisión judicial
concreta. Los principios constituyen la infraestructura de una comunidad
jurídica, a partir de la Constitución atraviesan todos los ámbitos jurídicos40.
Interpretación a la luz de la Constitución significa siempre interpretación a
la luz de los principios constitucionales abiertos en su concreción. En virtud
de su alto grado de abstracción, los principios son la última expresión de la
universalidad41 y con ello formas explicativas del constitucionalismo univer-
37
El concepto de comunidad es iluminado por H. GOERLICH, “Gemeinschaft aus der
Sicht der Staatsrechtslehre”, en: P. GUTJAHR-LÖSER/D. SCHULZ/H.-W. WOLLERSHEIM
(coord.), Theodor-Litt-Jahrbuch 2003/3, p. 67 y ss.
38
Sobre la “Unión constitucional” habla I. PERNICE, “Die dritte Gewalt im europäischen
Verfassungsverbund”, Europarecht 1996, p. 27 y ss.; del mismo autor en H. DREIER (coord.),
GG-Kommentar, Vol. 2, 1998, Art. 23, párrafo 17; el término “Comunidad Constitucional” es
usado por P. HÄBERLE,‘“Europa – eine Verfassungsgemeinschaft”, en su libro, Europäische
Verfassungslehre in Einzelstudien , 1999, p. 85 y ss.; del mismo autor, Europäische
Verfassungslehre, 2ª Ed. 2004.
39
K.P. SOMMERMANN, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 359 y ss.
Fundamental respecto a los principios J. ESSER, Grundsatz und Norm, 4. Ed. 1990, p. 1 y
ss., 51 y ss.; R. DWORKIN, Bürgerrechte ernst genommen, 1984, p. 54 y ss; F. BYDLINSKI,
Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988, p. 121; R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1985, p.
71 y ss.
40
A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro por él coordinado,
Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149.
41
Cfr. A. BLECKMANN, Allgemeine Staats- und Völkerrechtslehre, 1995, p. 4; en sentido
clásico J. ESSER, Grundsatz und Norm, 4. Ed. 1990, p. 1 y ss., 51 y ss., 73 y ss.; F.
BYDLINSKI, Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988, p. 121 y ss.; R. DWORKIN, Bürgerrechte

MARKUS KOTZUR
sal, que actúa moldeando la cultura jurídica europea desde la Revolución

francesa42. Sin duda, la idea de comunidad, que reside en el fundamento de
la Europa constitucional, ya no se reduce al estrecho primado de la integra-
ción económica, sino que refleja hacia dentro (respecto a la Unión y los
Estados Miembros) y hacia fuera (la Unión como actor dentro de la comu-
nidad internacional) una pretensión de universalidad. Se manifiesta del modo
más claro en la “paz” como perspectiva de objetivos.
1. La Comunidad de paz: el art. 3.1 dispone, concretando el Preámbulo,
que el conjunto de la arquitectura constitución está envuelta en un objetivo
principal de la Unión: perseguir la paz. La orientación hacia la paz es el
clásico paradigma que funda la legitimidad y establece la identidad de todo
orden jurídico43. La Constitución europea abarca así no sólo la orientación
de objetivos para la comunidad internacional fijada programáticamente en el
art. 1 de la Carta de Naciones Unidas, sino que también se corresponde con
el fin estatal “paz estatal”44 y realiza de este modo una función complemen-
taria al ensamble normativo previsto en las Constituciones de los Estados
Miembros. Se menciona la paz exterior (véase el art. 3.4) y la paz interior
de “sus pueblos”. El “espacio de libertad, seguridad y derecho” concebido en
el art. 3.2 debe ser necesariamente un espacio de paz en libertad y segu-
ridad –constituido a través del derecho– Comprende no solamente la liber-
ernst genommen, 1984, p. 54 y ss., p. 64 y ss.; R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1985,
p. 71 y ss.; relacionado L. MICHAEL, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm
komparativer Systeme, 1997,
p. 95 y ss. O. WEINBERGER, “Die Revolution in der Rechtssatztheorie”, en ARSP 84
(1998), p. 263 y ss.
42
P. HÄBERLE, Europäische Rechtskultur , 1994 (TB 1997), P. RIDOLA, “Die
kulturgeschichtlichen Grundlagen der gemeineuropäischen Verfassungsüberlieferungen”, en
Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 174 y ss.
43
Un texto clásico es I. KANT, Zum ewigen Frieden, (1794), en la edición de O. Höffe
editada en 1995; también es clásico el trabajo de U. SCHEUNER, Der Bereich der Regierung,
en FS R. Smend, 1962, p. 252: „Die Staatstheorie hat doch zu allen Zeiten, wenn auch unter
wechselnden Namen, polis, res publica, regnum, civitas, status doch immer das gleiche vor
Augen gehabt, die politische Einheit, in der dem Menschen Ordnung und Frieden gewährleistet
wird.“ Véase también W. PAULY, “Die Identifizierbarkeit des Staates in den Sozialwissenschaften”,
ARSP 85 (1999), p. 112 y ss., y R. STREINZ, “Auswirkungen des Rechts auf Sustainable
Development“ – Stütze oder Hemmschuh?”, Die Verwaltung 31 (1998), p. 449 y ss. En general
respecto a los fundamentos de la legitimidad en el plano europeo U. SCHLIESKY, Souveränität
und Legitimität von Herrschaftsgewalt: Die Weiterentwicklung von Begriffen des Staatsrechts
und der Staatslehre im europäischen Mehrebenensystem, 2004.
44
K.-P. SOMMERMANN, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, p. 237 y ss.;
sobre la función de pacificación del concepto de Estado M. KRIELE, Einführung in die Staatslehre,
6. Ed. 2003, p. 52 y ss.

tad negativa, que se deduce de manera puramente formal de la ausencia

actual de fuerza militar. Por el contrario, abarca también el múltiple y apenas
definible concepto positivo o material de paz. Exteriormente remite a un
desarrollo evolutivo de las relaciones internacionales, hacia dentro a un
estado de comunidad conjunta, en el que han sido previamente desactivadas
aquellas razones que potencialmente pueden conducir a una división bélica
u otras formas de uso de la fuerza45. Una idea de este tipo tiene una gran
tradición en la historia de las Comunidades europeas, que comienza con el
plan Schuman46 y se fija nuevamente en la estipulación de objetivos del
TCCE y el CECA. Primero la integración económica y luego la política deben
crear un vínculo entre los Estados Miembros, que debilita las rivalidades
nacidas en la persecución de intereses compartidos y que mejora las con-
diciones económicas, sociales y de ocupación, evitando así desde el prin-
cipio potenciales causas de guerra47. El concepto de paz se enriquece
materialmente mediante los valores de la Unión formulados en el art. 2. La
orientación por valores es una condición existencial de la paz. Quien quiera
reconocerse en el respeto a los derechos humanos, la libertad, la democra-
cia, el pluralismo, la tolerancia y la justicia, debe estar capacitado para la
permanente reconciliación48. La amistad francesa-alemana o polaca-alema-
na bastan como ejemplo.
2. La comunidad jurídica: el Estado de Derecho49 pertenece, de acuerdo
con el art. 2, a los valores centrales de la Comunidad. La Comunidad se
estableció bajo el dominio del Derecho, el Derecho forma el espacio en el
que la libertad y la seguridad se pueden realizar. Esta idea del Derecho
transforma el art. 3.2 desde valor de la Comunidad a objetivo de la Unión.
Recurre con su texto, “espacio de libertad, seguridad y derecho”, a uno de
45
De la bibliografía del derecho internacional R. WOLFRUM, Art. 1 SVN, párrafo 5, en
B. SIMMA (coord.), Charta der Vereinten Nationen , 1991; en una perspectiva crítica A.
RANDELZHOFER, “Der normative Gehalt des Friedensbegriffs im Völkerrecht der Gegenwart”,
en J. DELBRÜCK (coord.), Völkerrecht und Kriegsverhütung, 1979, p. 13 y ss.
46
K.-D. BORCHARDT, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 2ª Ed. 2002,
párrafo 41.
47
R. STREINZ, en el libro por él coordinado, EUV/EGV, 2003, “Präambel EGV”, párrafo
3; del mismo autor, Europarecht, 6. Ed. 2003, párrafo 8; M. SCHWEITZER /W. HUMMER,
Europarecht, 5. Ed. 1996, párrafo 23 y ss.
48
Una cultura constitucional de la tolerancia se postula en J.P. MÜLLER, “Einheit der
Verfassung und Vielfalt der Kultur”, en Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 17 y ss.
49
Esta traducción de la “rule of law” está asentada con firmeza en una doctrina consti-
tucional centrada en el Estado, pero es falso que la Unión deba devenir en Estado. Hubiera
sido más adecuado hablar de “comunidad jurídica”.

MARKUS KOTZUR
los pilares de la Constitución, que ya conocía el TUE50 (conocido por Tratado

de Maastricht). La Unión Europea no consiste en un substrato de Derecho
internacional, sino que cobra fuerza unitaria de su derecho y de la voluntad
de unidad de sus ciudadanos y ciudadanas. Esta función del “citoyen”51 se
hace palmaria en el proyecto constitucional y establece, en el art. 3.1, junto
al colectivo del pueblo, el momento ciudadano. El art. 8 establece concretos
desarrollos de la ciudadanía europea y es también fundamento de preten-
siones individuales52. No se puede discutir que la sociedad civil de la ciuda-
danía europea es hoy, todavía en parte, algo ideal y continuará siendo así,
si no hay un plebiscito, una “decisión ciudadana” que dé a la Constitución
europea los fundamentos de su legitimidad ciudadana directa.
Una comunidad jurídica exige la eficaz realización de su derecho. La
libertad a través del Derecho requiere garantías materiales y procesales. El
objetivo de la Unión, por tanto, debe ser realizado mediante la garantía de
los derechos fundamentales53, mediante la forma jurídica de las decisiones
fundamentales, mediante la división de poderes54 y el resto de elementos
típicos del principio Estado de Derecho55. Junto a la protección de los de-
rechos fundamentales y la lucha frente a cualquier discriminación se en-
cuentran la clásica comprensión de las libertades de la Comunidad europea
orientada al mercado, también la garantía de la libre circulación de personas
y las restantes libertades del mercado interior56. Igualmente, la seguridad
50
M. PECHSTEIN en R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo 13; R.
GEIGNER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2, párrafo 6.
51
M. KOTZUR, Grenznachbarschaftliche Zusammenarbeit in Europa, 2004, p. 283 y ss.
52
R. GEIGER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2, párrafo 5; M. NETTESHEIM, “Die politische
Gemeinschaft der Unionsbürger”, en Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 193 y ss.; interesan-
te a la luz del principio de efectiva protección jurídica M. AZPITARTE, El Tribunal Constitucio-
nal ante el control del derecho comunitario derivado, 2002.
53
F. BALAGUER CALLEJÓN,‘“Derecho y Derechos en la Unión Europea”, en J. CORCUERA
ATIENZA (coord.), La protección de Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, 2002,
p. 39 y ss.
54
La división de poderes corresponde en el‘ámbito comunitario al equilibrio institucional,
P.M. HUBER, “Das institutionelle Gleichgewicht zwischen Rat und Europäischem Parlament in
der künftigen Verfassung für Europa”, Europarecht 2003, p. 574 y ss.; R. STREINZ, Europarecht,
6. Ed. 2003, párrafo 312 y ss.; TH. OPPERMANN, Europarecht, 2. Ed. 1995, párrafo 370.
55
P. KUNIG, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986; K. SOBOTA, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997;
CH. DEGENHART, Staatsorganisationsrecht, 19. Ed. 2003, párrafo 214 y ss.
56
W. BRECHMANN, en: Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag
und EG-Vertrag, 2ª Ed. 2002, Art. 61 EGV, párrafo 4; W. WEISS, en R. STREINZ (coord.),
EUV/EGV, 2003, Art. 61 EGV, párrafo 10 y ss.; véase también la información de la Comisión
de 14. 7. 1998: COM (98) 459; J. MONAR, “Die Entwicklung des “Raumes der Freiheit, der
Sicherheit und des Rechts”, Integration 2000, p. 18 y ss.

está vinculada al Estado de derecho, pues una preponderancia de la segu-

ridad frente a la libertad conduciría al constitucionalismo estatal y europeo
hacia el absurdo. Bajo el topoi de la seguridad se asocia la cooperación
policial y de justicia, como antes ocurría en el art. 29 TUE57. Una optimización
de la cooperación en la cuestión de la seguridad es necesaria en vista de
la nada despreciable amenaza terrorista. La seguridad como objetivo de la
Unión contiene así de manera especialmente expresa una propuesta de
optimización, que se estructura a través de los principios constitucionales y
tiene como parámetro los valores del art. 2 TUE. El Estado preventivo58 de
corte general no es un elemento de la finalidad abierta europea.
3. Una Comunidad de valores y responsabilidad: Europa es una Comu-
nidad responsable y de valores. En el art. 2, los valores creadores de iden-
tidad de la Comunidad se han transformado en texto constitucional, e inclu-
so el art. 3 los convierte en un objetivo, y en todo caso, en expectativas para
el desarrollo de estos valores. La carga de valores de la Constitución de la
Unión irritará a todos aquellos que miran con escepticismo las teorías de
valores59. Pero en verdad, tras el concepto de valor del art. 2 se esconden
todos losprincipios constitucionales, que en su calidad de decisiones estruc-
turales fundamentales definen la Constitución europea y moldean la infraes-
tructura de todo el sistema jurídico europeo. Desarrollar los valores significa
también: asegurar los principios constitucionales a través de la Unión y los
Estados Miembros, sobre todo a través de los tres poderes de la Comuni-
dad. La idea de una Comunidad de valores se forma de manera concreta
también dentro de los varios objetivos de la Unión. El art. 3.2 del proyecto
constitucional traduce la Comunidad de valores60 en un espacio de libertad,
57
W. BRECHMANN, en Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag
und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 29 EUV, párrafo 2.
58
Sobre estos riesgos H. SCHULZE-FIELITZ, tras el 11 de septiembre: “An den
Leistungsgrenzen eines verfassungsstaatlichen Polizeirechts”, en: FS W. Schmitt Glaeser, 2003,
p. 407 y ss.; O. LEPSIUS, “Freiheit, Sicherheit und Terror: Die Rechtslage in Deutschland”, en
Leviathan 32 (2004), p. 64 y ss.; P.-A. ALBRECHT, “Die vergessene Freiheit”, en Kritische
Vierteljahresschrift für Gesetzgebung, 2003, p. 125 y ss.; en general sobre la función estatal
de la seguridad J. ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; del mismo autor, “Gemeinwohl
und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat”, en HStR, Vol. III, 1988, § 59; del mismo autor,
Sicherheit als Menschenrecht, 1987.
59
También el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sido criticado por su clasificación
de los derechos fundamentales como “valores objetivos”, cfr. K. STERN, Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, Vol. III/2, 1994, p. 1685; M. SACHS, coordinado por el mismo
autor, GG-Kommentar, 3. Ed. 2003, Art. 1, párrafo 66.
60
F. DE QUADROS, “Einige Gedanken zu Inhalt und Werten der Europäischen Verfassung”,
en FS P. Badura, 2004, p. 1125 y ss.

MARKUS KOTZUR
seguridad y derecho. En la versión inglesa, con el concepto “justice” se pone

en aplicación un concepto con una carga valorativa todavía más fuerte.
Superar barreras, precisamente a la luz de la relevancia del mercado, es un
valor de la Comunidad, pues el mercado interior no sólo es una estructura
jurídica, sino también un “espacio sin fronteras” de naturaleza valorativa.
Los objetivos de la Unión de acuerdo con el art. 3.3 se corresponden con
los valores del art. 2 y art. 3.4, que establece el ambicioso fin de proteger
y desarrollar sus valores e intereses en su relación con el resto del mundo.
De nuevo, se percibe el constitucionalismo universal europeo, heredado de
la Revolución francesa.
El art. 3.4 también determina el contorno de la Unión Europea como
Comunidad de responsabilidad regional, que ha de actuar en el tráfico jurí-
dico-internacional. Europa es una comunidad de responsabilidad hacia el
interior y hacia el exterior. El art. 7 estipula sin circunloquios que la Unión
posee personalidad jurídica y por ello es competente en el ámbito interna-
cional. Sin embargo, esta disposición no basta para describir suficientemen-
te la identidad de la Unión en el plano internacional, como se señaló ya en
el informe Tindemanns61. De eso da cuenta el art. 3.4 en forma de un
objetivo de la Unión amplio, que determina la tarea de una Comunidad
responsable, de manera que allí donde la Unión se encuentre ha de asumir
distintas responsabilidades: desde asegurar la paz hasta garantizar los
derechos del niño, con un acento especialmente claro sobre el desarrollo
sostenido62. Los críticos suponen un magro contenido normativo en esta
ambiciosa visión de un “orden mundial mejor”. Pero, en el contexto de las
políticas singulares, las declaraciones patéticas pueden ser logradas me-
diante una acción pragmática. La estricta observancia y desarrollo del dere-
cho internacional bajo la garantía de los principios de Naciones Unidas
merece una especial mención. La cláusula tiene su modelo en las cláusulas
de las Constituciones de los Estados Miembros abiertas al derecho interna-
cional. Atribuye a la Unión Europea un papel activo en el derecho interna-
cional, no como polo opuesto, pero sí como balanza de corrección frente a
los Estados Unidos. Por ultimo, mencionar un objetivo que podría tener
carácter modélico para otras comunidades de Estados en proceso: la aso-
ciación de Estados nacionales, en el mundo global y vinculado del siglo XXI,
no debe servir solamente a los intereses internos de la Comunidad, sino
61
J. P. JAQUÉ, en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,
Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EUV, párrafo 3.
62
J. LUTHER, “Zur Entwicklung des Rechts auf Entwicklung – Europäische Beiträge”, en
Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 17 y ss.

también al desarrollo del derecho internacional desde el derecho internacio-

nal de cooperación al derecho internacional constitucionalizado.
4. La comunidad económica: la integración en el lado de la economía
fue la idea nuclear en la Comunidad económica europea. En consecuencia,
los Estados Miembros han estipulado en los Tratados y ahora en la Cons-
titución europea un reconocimiento, sin ninguna ambigüedad, de la libre
competencia y la economía de mercado. A diferencia de la Ley Fundamental
alemana, que no contiene un reconocimiento escrito del orden económico
de mercado, la Constitución europea conforma un detallado derecho constitu-
cional económico y otorga un importante peso al componente económico en
los objetivos de la Unión, si bien no le da un primado respecto a los otros
objetivos del Tratado63. Ya el objetivo de desarrollar los valores (art. 3.1)
remite al valor de la libertad y sus aspectos parciales implícitos, como la
libertad económica. El bienestar del pueblo (también en el art. 3.1) requiere
una economía política con capacidad de dirección y entiende al mismo tiem-
po la dirección económica como instrumental, pues persigue el interés ge-
neral de los administrados. Por ello, la economía social de mercado ha de
ser también para Europa un modelo de futuro (art. 3.3). El art. 3.2 menciona
los conceptos fundamentales de la Constitución económica: un espacio sin
fronteras de mercado, un mercado interior con una competencia libre y sin
falseamiento. Se ha abandonado la diferenciación conceptual entre el mer-
cado interior y el mercado común. Las libertades fundamentales del merca-
do interior son objetivos vinculantes de la Unión64.
Una atención especial merece el art. 3.3, que contextualiza de manera
novedosa la perspectiva económica de objetivos de la Unión. No simple-
mente la economía, sino el desarrollo sostenible de Europa se convierte en
el concepto genérico que ordena unos con otros los objetivos económicos,
ecológicos y sociales. El objetivo del crecimiento sostenido ya fue introdu-
cido65 por el Tratado de Ámsterdam en el conjunto de los Tratados, junto a
la cláusula transversal del medioambiente, entonces reducida a la conside-
ración jurídica del medioambiente. Su actual extensión a la consideración de
63
U. HÄDE en CH. CALLIES/M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-
Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 4 EGV, párrafo 8; U. KEMPEN en R. STREINZ (coord.), EUV/EGV,
2003, Art. 4 EGV, párrafo 8 y ss.; P. BADURA, “Staatsziele und Garantien der
Wirtschaftsverfassung in Deutschland und Europa”, FS K. Stern, 1997, p. 409 y ss.
64
J. UKROW en CH. CALLIES /M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag und
EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 3 EGV, párrafo 7.
65
J. P. JAQUÉ en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,
Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EUV, párrafo 2.

MARKUS KOTZUR
objetivo del Tratado con carácter principial se mantiene, pero no sin riesgo,
pues “sostenible”, es decir, la discutida traducción alemana de “sustainable
development”, es un concepto jurídico muy abierto y ambivalente66. En de-
finitiva, se remite con suma claridad y convincentes consecuencias a una
aplicación amplia que implica la dimensión económica, ecológica y social, y
que concibe a la Comunidad política como capaz de la reforma y la confor-
mación67. Lo “sostenible” es ya en el siglo XVIII un provisional terminus
technicus68 de desarrollo económico: porque la foresta sólo crece lentamen-
te, los recursos deben se apreciados, lo que exige una planificación
generacional, a largo plazo y previsora69. El concepto de sostenibilidad se
desarrolla a partir de los impulsos internacionales y europeos en el ámbito
del derecho medioambiental. Este concepto se encuentra expresado por
primera vez en el informe Brundtland70. La conferencia de Naciones Unidas
para el medioambiente y el desarrollo (UNCED) en Río de Janeiro (1992)71
66
Sobre el concepto de sostenibilidad B. HEINS, Die Rolle des Staates für eine nachhaltige
Entwicklung der Industriegesellschaft, 1997; G. VOSS, Das Leitbild der nachhaltigen Entwicklung,
1997; R. BARTHOLOMÄI, Sustainable Development und Völkerrecht; G. BEAUCAMP, Das
Konzept der zukunftsfähigen Entwicklung im Recht, 2002, p. 251 y ss.; M. SCHRÖDER,
“Sustainable Development – Ausgleich zwischen Umwelt und Entwicklung als Gestaltungsaufgabe
der Staaten”, AVR 34 (1996), p. 251 y ss.; N. HAIGH/A. KRAEMER, “Sustainable Development
in den Verträgen der Europäischen Union”, ZUR 1996, p. 239 y ss.; R. STREINZ, “Auswirkungen
des Rechts auf Sustainable Development – Stütze oder Hemmschuh?”, Die Verwaltung 31
(1998), p. 449 y ss.; CH. CALLIESS, “Die neue Querschnittsklausel des Art. 6 ex 3c EGV als
Instrument zur Umsetzung des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung”, DVBl 1998, p. 559
y ss.; J. DONNELLY, “Human Rights, Democracy and Development”, en Human Rights Quarterly
21 (1999), p. 608 y ss.
67
G. BEACAMP, Das Konzept der zukunftsfähigen Entwicklung im Recht, 2002, p. 169.
68
P. SIEBEN, “Was bedeutet Nachhaltigkeit als Rechtsbegriff”, NVwZ 2003, p. 1173 y ss.;
B. HEINS, Die Rolle des Staates für eine nachhaltige Entwicklung der Industriegesellschaft,
1997, p. 40; G. VOSS, Das Leitbild der nachhaltigen Entwicklung, 1997, p. 5.
69
R. STREINZ, “Auswirkungen des Rechts auf “Sustainable Development” – Stütze oder
Hemmschuh?”, Die Verwaltung 31 (1998), p. 449 y ss.; desde una perspectiva constitucional
H. HOFMANN, “Langzeitrisiko und Verfassung”, en el libro coordinado por él mismo,
Verfassungsrechtliche Perspektiven, 1995, p. 325 y ss.; del mismo autor, Nachweltschutz als
Verfassungsfrage, p. 349 y ss., P. BADURA Langzeitrisiko und Verfassung, en P. MARBURGER/
M. REINHARDT/M. SCHRÖEDER (coord.), Die Bewältigung von Langzeitrisiken im Umwelt-
und Technikrecht, 1998, p. 43 y ss.
70
Our Common Future, Report of the World Commission on Environment and Development,
1987, su correspondiente traducción alemana en V. HAUFF (coord.), Unsere gemeinsame
Zukunft, 1987; sobre lo mismo también, C.H. CALLIES, “Die neue Querschnittsklausel des Art.
6 ex 3 c EGV als Instrument zur Unsetzung des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung”,
DVBl. 1998, p. 559 y ss.
71
United Nations Conference on Environment and Development, en la literatura U.
BEYERLIN, “Rio-Konferenz: Beginn einer neuen globalen Umweltrechtsordnung”, ZaöRV 54
(1994), p. 132 y ss.; M. RUFFERT, “Das Umweltvölkerrecht im Spiegel der Erklärung von Rio
und der Agenda 21”, ZUR 1993, p. 208 y ss.

incorporó el principio del “sustainable development” en la Declaración de

Río, así como en el programa de acción de la Agenda 2172. El adjetivo
“sustainable” aclara todavía con más precisión que el concepto alemán
equivalente “nachhaltig”, el aspecto temporal de un desarrollo duradero, que
no se culmina en una sola acción o en un éxito a corto plazo, sino mediante
medidas paulatinas, de efecto pausado, que busca el acercamiento a un
objetivo inestático, abierto al desarrollo73.
Pese a toda su apertura, el objetivo de una comunidad económica se
demarca a través de puntos clave bien claros, los llamados “cuatro puntos
cardinales mágicos”. Tras controvertidas discusiones, la estabilidad de pre-
cios fue estipulada en el proyecto de Constitución, algo que no es tan evi-
dente en atención a la actual discusión sobre el “pacto de crecimiento y
estabilidad“ (1997)74, pero que es importante para la plasmación de la Unión
Europea como “comunidad de estabilidad”75. A su lado el alto nivel de em-
pleo, quizás demasiado enfático y que intensifica con un poco de ceguera
el “pleno empleo” (full employment); el crecimiento equilibrado; y, finalmente,
sin que esté explícitamente mencionado, pero sí concebido, se da un peso
significativo a la economía exterior76.
Mientras el art. 2 TCE sigue hablando de un crecimiento constante, no
inflacionario, se halló con el atributo “equilibrado” (“balanced economic growth”)
una formulación más cuidadosa relativa al concepto de sostenibilidad. No es
deseable un crecimiento a cualquier precio, que sobrecargue la protección
del medioambiente y de la cualidad del medioambiente o que se pudiera
enfrentar al crecimiento social. De acuerdo con el art. 2.3 la promoción del
desarrollo económico y técnico es instrumental, lo que supone el rechazo de
72
W. BRÜCKMANN, “Das Nachhaltigkeitsgebot in der Agenda 21 und seine Umsetzung
in das Umwelt- und Planungsrecht”, UPR 2002, p. 168 y ss.; del mismo autor, “Nachhaltigkeit
– rechtliche und wirtschaftswissenschaftliche Aspekte”, UPR 2001, p. 121 y ss.; CH. BERGMANN,
“Für eine neue Nachhaltigkeit unserer sozialen Umwelt”, NDV 2002, p. 201 y ss.
73
P. SIEBEN, “Was bedeutet Nachhaltigkeit als Rechtsbegriff?”, NVwZ 2003, p. 1173 y
ss., 1174; A. MÜHLUM, “Dynamik und Nachhaltigkeit”, BlWohlfPfl. 2000, p. 5 y ss.
74
R. BANDILLA, en: GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union, Vol. II
(actualización abril 2003), Art. 104 EGV, párrafo 5.
75
BVerfGE 89, 155 (205); R. STREINZ /Ch. OHLER/Ch. HERMANN, Totgesagte leben
länger – oder doch nicht?, NJW 2004, p. 1553 ss., 1553;J. HELLERMANN, Die europäische
Wirtschafts- und Währungsunion als Stabilitätsgemeinschaft und der nationale Stabilitätspakt
in der bundesstaatlichen Solidargemeinschaft, Europarecht, 2000, p. 24 ss.
76
R. STREINZ en la obra coordinada por el mismo autor, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV,
párrafo 23; M. ZULEGG en: H. V. DER GROEBEN /J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,
Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 9; R. GEIGER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2 EGV,
párrafo 3.

MARKUS KOTZUR
un optimismo unilateral a favor del progreso. Bajo el apartado tercero está

uno junto al otro, lo económico, lo social y lo territorial. Nuevamente se hace
comprensible la relación con el espacio y se subraya el momento coopera-
tivo que supera fronteras. La cohesión económica requiere un trabajo eco-
nómico en común. Con todo, el concepto “cohesión”, que sustituyó desde el
Tratado de Maastricht al más débil término de “relación”, expresa sin ambi-
güedad la transición desde un intercambio modelado según el derecho in-
ternacional hasta una estructura federal y constitucionalizada de la Comu-
nidad77. La idea de la cohesión culmina finalmente en el concepto de soli-
daridad. La solidaridad, sin embargo, no tiene significado para la comunidad
económica, donde impacta especialmente el modo de eficacia de las liber-
tades fundamentales. Es en la lealtad comunitaria78 donde vuelve la solida-
ridad como pilar de la comunidad jurídica, y en el estilo de los derechos
fundamentales donde corren de la mano, la solidaridad, el Estado prestacional
y las expectativas sociales. Un legislador social de la Unión es un desideratum
de la actuación de la Unión79. La solidaridad abarca, gracias a su estructura
principial, todos los ámbitos políticos. Da nueva vida al a menudo olvidado
ideal revolucionario de la fraternidad en la relación entre ciudadanos y en la
perspectiva integeneracional (art. 2.3.2, “solidaridad entre generaciones”);
muestra finalmente la solidaridad como un principio estructural clásico de la
modernidad europea80.
5. La Comunidad del bienestar y de la solidaridad: que Europa pueda
dar forma absoluta a la economía de mercado, sirviendo preferentemente a
los intereses de los más fuertes, ha provocado los miedos de algunos ciu-
dadanos y ciudadanas europeas. Los objetivos de la Unión se enfrentan a
esta impresión. Reconocen, por un lado, la evidencia de que el bienestar
depende del éxito económico, y, por otro lado, reconocen el riesgo de que
el absolutismo del mercado destruya la solidaridad ciudadana, y con ella el
bienestar y la libertad. Sólo tomaremos un poco del lubricante social presen-
te en los objetivos de la Unión:
77
A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro coordinado por el mismo
autor, Europäisches Verfassungsrecht, 2003, p. 149 y ss., 182.
78
Tempranamente M. LÜCK, Die Gemeinschaftstreue als allgemeines Rechtsprinzip im
Recht der Europäischen Gemeinschaften, 1992; véase también J. KOKOTT, en R. STREINZ
(coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 307 EGV, párrafo 20; K. SCHMALENBACH en CH. CALLIES/
M. RUFFERT (coord.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 307 EGV,
párrafo 16.
79
B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabe der Europäischen Union”,
NVwZ 2003, p. 1440 y ss.
80
A. V. BOGDANDY, “Europäische Prinzipienlehre”, en el libro del mismo autor, Europäisches
Verfassungsrecht, 2003, p. 149 y ss.; B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabe
der Europäischen Union”, NVwZ 2003, p. 1440 y ss.

– La solidaridad como valor inmanente en el art. 3.1, como objetivo

expreso en el art. 3.2, como horizonte de esperanza propio del derecho
internacional en el art. 3.4;
– El componente social de la economía de mercado, pleno empleo y
progreso social en el art. 3.2; la concreción en el art. 3.3: lucha frente a las
diferencias sociales, prohibición de discriminación, protección social, justicia
social; y la concreción espacial en el art. 3.3.4: cohesión social.
– La estatalidad social abierta como componente de la identidad comu-
nitaria exterior, art. 3.4.
La idea del “sustainable development” es la juntura que fusiona comple-
tamente la unión económica y social. La dimensión territorial de la coope-
ración social se extiende a la totalidad del espacio. La huida de la respon-
sabilidad social no es posible gracias a un mínimo de garantías sociales, por
ejemplo mediante inversiones en los Estados Miembros con menos ingresos
vitales. Pero la solidaridad no afecta sólo al espacio, sino también al tiempo
y se manifiesta en la forma de la justicia generacional81. El crecimiento
económico, la estabilidad de precios, la economía social de mercado, el
ideal del pleno empleo y el progreso social en general ha de verse como un
servicio para las generaciones futuras. Es importante que se valoren conjun-
tamente el crecimiento económico y el progreso social82. Los derechos fun-
damentales sociales83 de la segunda parte de la Constitución nos acercan
el programa de los objetivos sociales. Pero también la mayoría de las ga-
rantías sociales de la Carta fundamental se han de entender como una
estipulación de objetivos. Tienen el carácter de objetivos de la Unión, y
aunque no funden ningún derecho directamente reivindicable, no son meras
reglas programáticas. La acción política de la Comunidad y de los Estados
Miembros está obligada sólo a la creación de las condiciones necesarias
para la realización de los objetivos84. Con el art. 3.4, la Unión toma al
ciudadano europeo en calidad de ciudadano internacional (una pretensión
81
P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre , 2ª Ed. 2004, p. 162 (“kultureller
Generationenvertrag”); W. HÖFTLING, Staatsschuldenrecht, 1993, p. 93 y ss.; del mismo
autor, “Verfassungsrechtliche und gemeinschaftsrechtliche Zentralfragen der Staatsverschuldung”,
StWissStPr, 1995, p. 421 y ss.
82
M. PECHSTEIN en el libro coordinado por R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art.
2 EUV, párrafo 8.
83
B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabe der Europäischen Union”,
NVwZ 2003, p. 1440 y ss.
84
H. KLEGER / I. P. KARLOLEWSKI / M. MUNKE, Europäische Verfassung, 3ª Ed. 2004,
p. 227 y sigs.; B. LOSCH/W. CH. RADAU, “Die soziale Verfassungsaufgabe der Europäischen
Union”, NVwZ 2003, p. 1440 y ss.

MARKUS KOTZUR
constitucional que no permanece ajena a los Estados Miembros). La política

de los Estados Miembros debe convencer al ciudadano estatal de que, pese
a la inmensa compulsión a favor del ahorro y el alto desempleo dentro del
país, los gastos financieros para las reconstrucciones en otros lugares en-
cuentran su fundamento en el bienestar de los intereses propios. Esta re-
construcción, la ayuda en las infraestructuras, subvenciones, créditos, el
nuevo establecimiento de un sistema educativo funcional en lugares bélicos
son concreciones típicas de un Estado social concebido en términos nacio-
nales. La estatalidad abierta85 se corresponde hoy con la estatalidad social
abierta.
6. La Comunidad de previsión y desarrollo: la Constitución está orienta-
da al desarrollo y vive de su capacidad de reforma. Lo mismo vale para la
comunidad política que constituye. Las disposiciones sobre la Unión habili-
tan esta capacidad de reforma y desarrollo86. Se perfila una triple perspec-
tiva para enriquecer la dimensión previsión87:
– Previsión del riesgo (art. 3.3: una alta protección del medioambiente
y una mejora de la calidad del medioambiente; así como el desarrollo del
progreso científico y técnico; art. 3.4: lucha contra los riesgos sociales como
la marginación, la discriminación, ausencia de solidaridad entre generacio-
nes, sobrecargando a las futuras generaciones; finalmente, el desarrollo
sostenido como principio supraordenado de la previsión del riesgo);
– Prevención de la libertad (art. 3.1 con el “valor” implícito de la libertad,
art. 3.2: “espacio y libertad”; art, 3.3: la dimensión de la libertad en las
relaciones internacionales);
85
Cfr. K. VOGEL, Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetztes für eine internationale
Zusammenarbeit , 1964; más tarde, en detalle P. HÄBERLE, “Der kooperative
Verfassungsstaat“(1978), en el libro del mismo autor, Verfassung als öffentlicher Prozess, 3ª
Ed. 1998, p. 407 y ss.; ahora U. DI FABIO, Das Recht offener Staaten, 1998; P. HOBE, Der
offene Verfassungsstaat zwischen Souveränität und Interdependenz, 1998; del mismo autor,
“Der kooperationsoffene Verfassungsstaat”, Der Staat 37 (1998), p. 521 y ss. ; K.-P .
SOMMERMANN, “Der entgrenzte Verfassungsstaat”, en D. MERTEN (coord.), Der Staat am
Ende des 20. Jahrhunderts, 1998, p. 19 y ss.
86
R. HERBEK (coord.), Die Reform der Europäischen Union, 1997; K. STERN (coord.),
Zukunftsprobleme der Europäischen Union, 1998; P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre,
2ª Ed. 2004, p. 577 y ss., p. 637 y ss.
87
Como concepto paralelo al “Estado de procura”, que no está referido exclusivamente
al aspecto ecológico H. HOFMANN, “Umweltstaat: Bewahrung der natürlichen Lebensgrundlagen
und Schutz vor den Gefahren und Risiken von Wissenschaft und Technik in staatlicher
Verantwortung”, en: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, p. 873 y ss.; R. STEINBERG,
Der ökologische Verfassungsstaat, 1998; A. SCHERZBERG y O. LEPSIUS, “Gewährleistung
von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverständnisse”,
VVDStRL 63 (2004).

– Prevención de la seguridad (art. 3.2. “espacio y seguridad”) en el

contexto de las políticas comunitarias, que la desarrollan en detalle: art. 3.3:
momento de la seguridad social; art. 3.4: seguridad hacia fuera y hacia
dentro, la dimensión global de la seguridad).
7. La comunidad cultural: el tema cultural se encuentra al final, sin duda,
no porque esté subordinada a las otras formas explicativas de la Comuni-
dad, sino porque el contenido cultural es inmanente a todas estas formas de
explicación. El uso de los objetivos de la Unión y el principio de sostenibilidad
se hace siempre necesario científico-culturalmente88. La comprensión de la
Unión Europea como Comunidad cultural cubre ya el preámbulo constitucio-
nal89. Los elementos centrales de la cultura jurídica europea90 son mencio-
nados (el patrimonio cultural, religioso y humanista de Europa91), la historia
cultural de Europa da la primera capa al actual trabajo de unificación. La
expresión nuclear sobre la autocomprensión cultural es “con la seguridad,
que Europa permanecerá unidad en la diversidad”92. En el art. 3.3 se solidifica
esa expresión del preámbulo en un objetivo vinculante de la Unión. Con ello,
la Constitución europea –en paralelo a las cláusulas culturales nacionales-
reconoce expresamente una cláusula cultural comunitaria y, en tanto, se ha
puesto por delante de algunas Constituciones de los Estados Miembros,
como, por ejemplo, la Ley Fundamental alemana. Para la comunidad jurídica
europea el reconocimiento de los valores culturales compartidos es todavía
más urgente que en los Estados nacionales, pues en estos se experimenta
de manera obvia el lazo propio de la cultura. En definitiva, la protección y
el desarrollo del patrimonio cultural de Europa media en el ligazón creador
de identidad con la tradición y la costumbre, pero al mismo tiempo quiere
ser una perspectiva de futuro. Europa es expresión del destino vivido con-
juntamente93.
88
Como fundamento del “derecho constitucional como ciencia de la cultura” vale la
monografía del mismo nombre de P. HÄBERLE, 1. Ed. 1982, 2ª Ed. 1998; sobre el tema J.
P. MÜLLER, “Einheit der Verfassung und Vielfalt der Kultur”, en Liber Amicorum P. Häberle,
2004, p. 17 y ss.; J.J. GOMES CANOTHILHO, “Interkonstitutionalität und Interkulturalität”, en
libro recién citado, p. 83 y ss.; W. BRUGGER, “Kultur, Verfassung, Recht, Staat”, AöR 126
(2001), p. 271 y ss.; véase también PH. MASTRONARDI, “Recht und Kultur: Kulturelle Bedingtheit
und universaler Anspruch des juristischen Denkens”, ZaöRV 61 (2001), p. 61 y ss.
89
Véase también G. RESS, “Die neue Kulturkompetenz der EG”, DÖV 1992, p. 944.
90
P. HÄBERLE,— Europäische Rechtskultur , 1994 (TB 1997); del mismo autor,
“Gemeineuropäisches Verfassungsrecht”, EuGRZ 1991, p. 261 y ss.; M. STOLLEIS, Europa –
seine historischen Wurzeln und seine künftige Verfassung, 1996.
91
A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, 2002.
92
En el texto inglés se habla de “united in its diversity”.
93
L. KÜHNHARDT, Constituting Europe, 2003, p. 18 “expression of shared destiny and
common interests”; F. REIMER, “Wertegemeinschaft durch Wertenormierung. Die

MARKUS KOTZUR
Con todo, la cláusula cultural de la Comunidad tiene una caligrafía

normativa más clara de la que pueda esperarse prima facie de la típica y
conocida referencia a la “riqueza cultural”. La garantía de la pluralidad cul-
tural asegura los intereses de los Estados miembros, asegura la identidad
nacional de los Estados miembros, garantizada adicionalmente mediante el
principio de subsidiariedad. Igualmente, en la garantía de la pluralidad lin-
güística94 se fija un momento jurídico-individualista, con la palabra clave:
lengua madre como derecho humano95. La pluralidad lingüística exige tam-
bién la protección de las lenguas minoritarias y así la protección general de
las minorías. La multiculturalidad europea entendida de ese modo no es
ciertamente una cifra vacía, sino que, pensado desde el punto de vista de
las minorías, es el substrato constitucional de la comunidad enriquecido con
la teoría democrática y de los derechos fundamentales. Finalmente, un ele-
mento esencial de la cultura de la Europa “unida en la diversidad” es la
cultura jurídica, como lo demuestra textualmente el art. 2.3. Los valores,
pluralismo, tolerancia, derechos humanos, democracia, estado social y de
derecho son conquistas culturales. El desarrollo del patrimonio cultural de
Europa abarca la protección plena y concreta del bien “cultura”96.
4. LAS FUNCIONES DE LAS DISPOSICIONES SOBRE OBJETIVOS DE LA

UNIÓN
Las heterogéneas disposiciones sobre objetivos, materialmente abier-

tas, necesitan una concreción por el lado funcional, si quieren ellas mismas
ser fundamento de la concreción de las funciones del derecho comunitario
Grundwerteklausel im Europäischen Verfassungsvertrag”, ZG 2003, p. 208 y ss.; M. STOLLEIS,

Europa – seine historischen Wurzeln und seine künftige Verfassung, 1996, p. 6; G. NICOLAYSEN,
“Der Nationalstaat klassischer Prägung hat sich überlebt”, en FS U. Everling, Vol. II, 1995, p.
945 y ss.
94
La “riqueza de las lenguas como valor jurídico europeo” es señalada por E. JAYME,
“Ein Internationales Privatrecht für Europa”, en el libro del mismo autor, Ein Internationales
Privatrecht für Europa. Reden zur Verleihung des Landesforschungspreises Baden-Württemberg,
1989, p. 5 y ss., 11 y ss.; M. BORGHI, “La liberté de la langue et ses limites”, en D. THÜRER/
J.-F. AUBERT/J. P. MÜLLER (coord.), Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, p. 607 y ss.; TH.
BRHUHA (coord.), Die Europäische Union und ihre Sprachen, 1998.
95
Cfr. P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Ed. 1998, p. 744 y ss.
96
S. A. WILLIAMS, The International and National Protection of Movable Culture Property,
1977; S. V. SCHORLEMER, Internationaler Kulturgüterschutz, 1992; G. BRITZ, Kulturelle Rechte
und Verfassung, 2000; W. FIEDLER, “Der Schutz von Kulturgütern während der Besetzung –
Modifikationen der Haager Landkriegsordnung von 1907 durch den Zweiten Weltkrieg?”, en
Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 71 y ss.; del mismo autor, “Zur Entwicklung des
Völkergewohnheitsrechts im Bereich des internationalen Kulturgüterschutzes”, en FS K. Doehring,
1989, p. 199 y ss.

primario y secundario, e incluso del derecho de los Estados miembros97.

Como todas las normas constitucionales, las disposiciones sobre los obje-
tivos de la Unión realizan junto a las funciones jurídicas, funciones externas
al derecho, esto es, políticas. En cuanto directrices de los objetivos de las
políticas comunitarias y –al menos de manera mediata– de la política de los
Estados Miembros, están políticamente “sobrecargadas”98. Quieren, puestas
a la cabeza de la Constitución, hablar directamente a los ciudadanos y
ciudadanas sobre el trabajo de unificación, informarles sobre su fin existencial.
De este modo crean apertura constitucional y cobran un fundamento de
identidad y de integración sostenido. Vinculan así los anteriores logros
integradores y tienen también una función de puente entre el pasado y el
futuro99.
Desde una perspectiva jurídica se puede primeramente distinguir entre
una función de apertura de competencias, una función de compleción, una
función de dirección y una función de parámetro100. Las disposiciones sobre
objetivos estipulan el ámbito de tareas de la Unión Europea; por su magni-
tud pueden actuar más bien de modo extensivo que restrictivo, sobre todo,
si en el futuro son desarrolladas dinámicamente por el Tribunal de Justicia
en virtud de la doctrina de los poderes implícitos o el efecto útil101. Sin
embargo, se prohíbe fundar competencias concretas con una referencia a la
apertura de tareas, pues las disposiciones de objetivos deben ser también
adecuadas a la función de subsidiariedad. Los objetivos de la Unión funcio-
nan, como ya se ha expuesto, en calidad de norma de control y punto de
compleción para la interpretación de las singulares disposiciones constitu-
cionales operativas. Cumplen así una función de relleno para cubrir lagunas,
sin relativizar el principio de las competencias atribuidas. Dirigen también la
determinación tanto del supuesto de hecho como de las consecuencias
jurídicas. Y todavía se ha de mencionar una vinculación específica entre el
contenido material y los objetivos las disposiciones de la Unión. Las dispo-
siciones sobre objetivos mencionan todos aquellos factores, que construyen
97
Para una comprensión funcional de la Constitución apela D. GRIMM, “Ursprung und
Wandel der Verfassung”, HStR, Vol. I, 3. Ed. 2003, § 1, párrafo 58.
98
Respecto a esto F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der
Unionszielbestimmungen”, Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss.
99
Sobre esto, vinculándose a la teoría de los preámbulos de P. HÄBERLE, véase M.
KOTZUR, Theorieelemente des internationalen Menschenrechtsschutzes, 2001, p. 109 y ss.
100
Así F. REIMER, “Ziele und Zuständigkeiten. Die Funktionen der Unionszielbestimmungen”,
Europarecht 38 (2003), p. 992 y ss., 1001 y ss.
101
Véase también J. WEILER, “The Transformation of Europe”, en su libro The Constitution
of Europe, 1999, p. 10 y ss., 39 y ss.

MARKUS KOTZUR
el interés general, del que brota el interés comunitario europeo102. Las dis-
posiciones sobre objetivos de la Unión funcionan como infraestructura del
interés general. Tienen, en su relación con la res publica y la salus publica,
una función republicana.
Junto a la perspectiva funcional política y jurídica, las disposiciones
sobre la Unión tienen también una función, de naturaleza metodológica,
limitativa del orden constitucional de los Estados miembros y de la Unión.
Los fines constitucionales de la Unión y de los Estados miembros se en-
cuentran por primera vez juntos, pues las Constituciones de los Estados
Miembros han de ser interpretadas a la luz de las disposiciones sobre fines
de la Unión. Si las Constituciones de los Estados Miembros desconocen
algunos objetivos de la Unión, estas disposiciones sobre objetivos suminis-
tran impulsos de implementación. Pero sobre todo, el catálogo de objetivos
da a la aproximación constitucional103 entre los Estados Miembros una pers-
pectiva de objetivos. Los objetivos formulan una línea de guía, acerca de lo
que es común a las Constituciones de los Estados Miembros en el tema de
los valores, principios constitucionales e interés general, algo que, pese a
las diferencias culturales de detalle, forma una Constitución tipo. La compa-
ración jurídica de valores, la aproximación jurídica y la estandarización ju-
rídica tienen este núcleo común europeo104 como guía de objetivos, que
esboza de cerca aquello que se ha de comparar, equilibrar o, cuando no
bastan formas débiles, estandarizar.
5. LA EFICACIA NORMATIVA DE LAS DISPOSICIONES SOBRE LOS OB-

JETIVOS DE LA UNIÓN
La eficacia normativa de las disposiciones sobre objetivos es típica del

“multi level constitutionalism” del espacio constitucional europeo, que se
abre a la comunidad jurídica internacional105. Se desarrolla en una dimen-
102
Cfr. A. HATJE en J. SCHWARZE (coord.), EU- Kommentar, 2000, Art. 2 EGV, párrafo
4.
103
P. CRUZ VILLALÓN, “Nationale Verfassungsangleichung zur Stunde europäischer
Verfassungsgebung”, en Liber Amicorum P. Häberle, 2004, p. 207 y ss., p. 211 y ss.; F.
BALAGUER CALLEJÓN, “Der Integrationsprozess in Europa und die Beziehungen zwischen
der Europäischen Rechtsordmnung und den Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten”, en el
libro recién citado, p. 311 y ss.; J. A. FROWEIN,‘“Die Europäisierung des Verfassungsrechts”,
en FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Vol. I, 2001, p. 209 y ss.
104
Sobre la idea de lo “común europeo” véase la nota 90.
105
I. PERNICE, “Constitutional Law Implications for a State Participating in a Process of
Regional Integration. German Constitution and Multilevel Constitutionalism”, en Walter Hallstein-

sión de derecho internacional, en una dimensión de derecho constitucional

europeo y en una dimensión del derecho constitucional de los Estados
Miembros. Desde el punto de vista del derecho internacional los objetivos de
la Unión sirven como objetivos de un Tratado internacional que fija los fines
de la organización internacional “UE”; la determinación de fines, dispuesta
en el estatus fundacional, es constitutiva para una organización internacio-
nal106. A través de ella brota un actor de derecho internacional capaz y eficaz
en su acción. El hecho de que la UE tenga desde hace tiempo estructuras
constitucionales y haya crecido más allá de su nacimiento en derecho inter-
nacional107, hace que los objetivos determinen también la teleología de la
Constitución europea. Y asimismo vinculan normativamente para los órde-
nes constitucionales de los Estados Miembros, que, de acuerdo con el prin-
cipio de effet utile han de interpretarse a la luz de la Constitución de la
Comunidad persiguiendo una interpretación conforme al derecho europeo.
Las disposiciones sobre objetivos de la Unión vinculan jurídicamente108.
Desvelan un programa, pero no son meros principios programáticos. Por
tanto, los objetivos se deben desplegar en el contexto general de los Tra-
tados109. No existe una jerarquía de objetivos predeterminada. Aquellas voces
Institut für Europäisches Verfassungsrecht (coord.), Grundfragen der europäischen

Verfassungsentwicklung, Forum Constitutionis Europae – Vol 1, 2000, p. 11 y ss.; del mismo
autor, “Europäisches Verfassungsrecht im Werden”, en H. BAUER (coord.), Ius Publicum im
Umbruch, 2000, p. 25 y ss.; del mismo autor, “Europäisches und nationales Verfassungsrecht”,
VVDStRL 60 (2001), p. 148 y ss. Respecto a la restricción de los órdenes jurídicos nacionales
a través del derecho comunitario M. ZULEEG, “Die föderativen Grundsätze der Europäischen
Union”, NJW 2000, p. 2846 y ss., 2849; sobre un “sistema en varios planos” en relación al
poder ejecutivo E. SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,
1998, p. 324; M. JACHTENFUCHS/B. KOHLER-KOCH, “Regieren im dynamischen
Mehrebenensystem”, en el libro coordinado por los mismos autores, Europäische Integration,
1996, p. 15 y ss.; véase también G.F. SCHUPPERT, “Überlegungen zur demokratischen
Legitimation des europäischen Regierungssystems”, FS D. Rauschning, 2001, S. 201 y ss.,
215 y ss.; A. PETERS, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, 2001, p. 187 y ss.;
J. TULLY, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, 1995.
106
M. ZULEEG, en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,
Vol. 1, 6. Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.
107
Respecto a los distintos conceptos de Unión, de manera detallada C. STUMPF, en J.
SCHWARZE, EU-Kommentar, 2000, art. 1 EUV, párrafo 5. En cuanto a su desarrollo paulatino
desde su momento fundacional de derecho internacional reflejando ciertas desigualdades,
típicas en la génesis constitucional, véase D. THYM, Ungleichzeitigkeit und europäisches
Verfassungsrecht, 2004.
108
R. STREINZ, en el libro por él coordinado, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 9; M.
ZULEEG en H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar, Vol. 1, 6.
Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.
109
En el mismo trabajo, Art. 2 EGV, párrafo 55.

MARKUS KOTZUR
que dan primacía a los “objetivos integradores del mercado”, se han de

rechazar con el uso pleno del art. 3.3110. Una consideración aislada de los
objetivos está prohibida en virtud del principio de unidad de la Constitu-
ción111. Los objetivos han de ordenarse más bien mediante una concordan-
cia práctica (K. HESSE) para resolverse de este modo los hipotéticos con-
flictos entre objetivos112. Como la Constitución pluralista de los Estados
constitucionales, la Unión Europea también es una comunidad de equilibrio.
En los objetivos de la Unión se refleja este momento. El añorado mar de la
claridad no puede lograrse por la Constitución de la libertad; una cierta línea
de guía ha de facilitar la escalonación de la normatividad. Algunos se ase-
mejan, sin duda, a una obligación de hacer (por ejemplo, la garantía de la
estabilidad de precios mediante el pacto de estabilidad, la lucha contra la
discriminación, el principio de igualdad asegurado jurídicamente), mientras
que otros permanecen como meras expectativas generales (por ejemplo, la
contribución para el desarrollo mundial sostenido). De los objetivos de la
Unión se deducen tan pocas obligaciones para la acción de la Comunidad
como obligaciones jurídicas directas para los Estados Miembros o derechos
para los particulares. La justiciabilidad de las disposiciones sobre los obje-
tivos e la Unión es más bien débil, y para su concreción existe un ámbito
de actuación política bastante amplio. Por encima de todo funcionan como
ayudas a la interpretación, como pilares de la construcción jurídica y sirven
a la concreción de la discrecionalidad113. Los destinatarios son los órganos
políticos de la Unión114, pero, como ya se ha mostrado, también los Estados
Miembros, autovinculados en la Constitución de la Comunidad constitucional
europea, en el que se limitan los “momentos constitucionales cualitativos”
nacionales y de la Unión (D. TSATSOS). La Unión constitucionalizada per-
110
Así J. BASEDOW, “Zielkonflikte und Zielhierarchien im Vertrag über die Europäische
Gemeinschaft”, en FS U. Everling, Vol. I, 1995, p. 54 y ss.; sobre el tema A. HATJE en J.
SCHWARZE (coord), EU- Kommentar, 2000, Art. 2 EGV, párrafo 24.
111
Cfr. A. V. BOGDANDY en GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union,
Vol. I (actualización abril 2003), Art. 2 EGV, párrafo 58; de la jurisprudencia del TJ, Slg. 1973,
1091, 1112, Rz. 24 – Balkan-Import Export; Slg. 1995, I-3115, 3147, Rz. 43 – Fishermen’s
Organisations.
112
EuGH, Slg. 1973, 1091, 1112 Rz. 24 – Balkan-Import-Export; Slg. 1995, I-3115, 3147
Rz. 43 – Fishermen’s Organisations.
113
M. ZULEEG, en: H. V. DER GROEBEN/J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,
Vol. 1, 6ª Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.
114
M. ZULEEG, en H. V. DER GROEBEN /J. SCHWARZE (coord.), EUV/EGV-Kommentar,
Vol. 1, 6ª Ed. 2003, Art. 2 EGV, párrafo 3.

manece como ya era(n) la(s) Comunidad(es): un espacio común de acción,

de posiciones de la Unión y de los Estados Miembros115.
6. VALORACIONES FINALES
Los objetivos de la Unión se encuentran en la primera parte y, así, al

frente del documento constitucional. Es posible un paralelismo con los es-
tatutos fundadores de otras organizaciones internacionales (por ejemplo, el
art. 1 de la Carta de Naciones Unidas, o el art. III del GAT)116. Primero,
mediante la apertura del ámbito de tareas y una clara disposición de fines,
la organización internacional aparece como un actor de derecho internacio-
nal. Su origen de derecho internacional no puede ser negado por la Constitución
europea en virtud de su estructura constitucional –algo que también aclara
el porqué de que los derechos fundamentales estén en la segunda parte,
aunque por su fuerza legitimadora no deberían ser desplazados al segundo
lugar. Pero, para la Europa constitucional y sus objetivos constitucionales,
los modelos puramente internacionalistas tienen poco recorrido. Los valores
y los objetivos de la Unión son más bien el punto de Arquímedes de la
identidad constitucional europea117, que, como en un espejo, reflejan lo que
quiere ser la Unión Europea, qué criterios sitúa directamente en el proceso
de identificación del ciudadano europeo con su Constitución y cómo –con
una construcción de identidad mediata– se esfuerza por dirigir la dinámica
política de construcción de la unidad118. El canon de objetivos del art. 3
permite un cambio de identidad cuantitativo y cualitativo. En comparación
con el circunscrito y económicamente estrecho programa fundacional del
TCEE (1957) –desarrollo armónico de la vida económica, constante y equi-
115
A. V. BOGDANDY, en GRABITZ/HILF (coord.), Das Recht der Europäischen Union,
Vol. I (actualización abril 2003), Art. 2 EGV, párrafo 52.
116
En el mismo trabajo párrafo 6.
117
Bien pronto, el TJ calificó los objetivos del TCCE como “normas orientadoras de los
Tratados”, Slg. 1974, 359 párrafo 10 – Kommission/Frankreich; se habla de una “norma fun-
damental del programa integrador” a la luz del Art. 2 EG, R. STREINZ, en el libro por él
coordinado, EUV/EGV, 2003, Art. 2 EGV, párrafo 2.; respecto al momento identitario del art.
6.1 TUE vid. M. PECHSTEIN, en R. STREINZ (coord.), EUV/EGV, 2003, Art. 2 EUV, párrafo.
9; para la relación entre ciudadanía e identidad de la Comunidad párrafo 12; véase también
R. GEIGER, EUV/EGV, 4. Ed. 2004, Art. 2, párrafo 3.
118
Sobre “la identidad a través del derecho constitucional”, A. V. BOGDANDY, “Europäische
und nationale Identität: Integration durch Verfassungsrecht”, VVDStRL 62 (2003), p. 156 y ss.,
170 y ss.; la identidad estatal como producto del ordenamiento CH. MÖLLERS, Staat als
Argument, 2000, p. 151 y ss.

MARKUS KOTZUR
librado desarrollo de la economía, gran estabilidad, alza del incremento de

las condiciones de vida y estrechas relaciones entre los Estados Miembros–
ha crecido en forma de programa constitucional119. Los objetivos de la Unión
no permanecen como un mero programa, sino que dirigen de modo vinculante
las políticas de los Estados Miembros y de la Unión. Qué consecuencias
concretas producen serán fundadas en la ciencia y praxis jurídica, que deben
luchar por la efectiva realización de los objetivos.
119
A. HATJE, “Wirtschaftsverfassung”, en A. V. BOGDANDY (coord.), Europäisches
Verfassungsrecht, 2003, p. 683 y ss.; R. STREINZ, en el libro coordinado por él, EUV/EGV,
2003, Art. 2 EGV, párrafo 1; J. UKROW en Ch. CALLIESS/M. RUFFERT (coord.), Kommentar
zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Ed. 2002, Art. 2 EGV, párrafo 11 y ss. La ampliación hacia
el Este debería enriquecer ese programa, M. NIEDOBITEK, “Völker- und europarechtliche
Grundfragen des EU-Beitrittsvertrages”, JZ 2004, p. 369 y ss.

El sistema de fuentes en la Constitución Europea
EL SISTEMA DE FUENTES
EL SISTEMA DE FUENTES EN LA
CONSTITUCIÓN EUROPEA
Francisco Balaguer Callejón*
SUMARIO
1.- Hacia un sistema constitucional de fuentes

2.- Constitución y Tratado
3.- El nuevo sistema de fuentes
4.- La Constitución europea
5.- Principios, valores y objetivos constitucionales
6.- Las leyes europeas
7.- Los reglamentos europeos
Conclusiones
1. HACIA UN SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES
La simplificación y racionalización de los instrumentos normativos a tra-

vés de los cuales se ejercían las competencias por las instancias europeas
será uno de los desafíos que se aborden en el Proyecto CEu. En la Decla-
ración de Laeken se plantea justamente este tema como uno de los que
tendría que resolver la Convención con la idea de «simplificación de los
instrumentos de la Unión»1. Respecto de las fuentes del Derecho, el Proyec-
* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada y Catedrático

Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo.
1
«No sólo es importante la cuestión de qué hace cada uno; importa igualmente deter-
minar cómo actúa la Unión y cuáles son los instrumentos que utiliza. Las modificaciones
sucesivas de los Tratados han conllevado en todas las ocasiones una proliferación de instru-

FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN
to CEu intenta esa racionalización en las direcciones apuntadas en Laeken,

por un lado con la reducción del número de instrumentos normativos (de
quince a seis), y por otro lado en la diferenciación entre medidas legislativas
y medidas reglamentarias. Las modificaciones que aporta el Proyecto CEu
respecto del sistema de fuentes del Derecho suponen un avance importante,
con el intento de establecer un sistema ordenado de fuentes en el Título I-
V del Proyecto, relativo al ejercicio de las competencias de la Unión. En el
Capítulo I, que contiene las «disposiciones comunes» se establecen nuevos
tipos de fuentes que sustituyen a la anteriores, con la finalidad de amoldar
las categorías básicas previas (directivas y reglamentos) a esquemas más
cercanos a una ordenación constitucional.
En esa línea, el primer paso se da justamente en la cabecera del sis-
tema de fuentes, en la propia Constitución. En efecto, ya en la Declaración
23 de Niza, relativa al futuro de la Unión Europea se había planteado la
cuestión de «la simplificación de los Tratados con el fin de clarificarlos y
facilitar su comprensión, sin cambiar su significado». En Laeken se avanza
sobre esa reflexión y se aborda directamente la necesidad de proceder a
una simplificación de los Tratados que pudiera conducir a la elaboración de
un texto constitucional2.
mentos y las directivas han ido evolucionando progresivamente para convertirse en actos
legislativos cada vez más detallados. Resulta, pues, esencial preguntarse si no deben definirse
mejor los distintos instrumentos de la Unión y si no hay que reducir su número. Con otras
palabras, ¿debe introducirse una distinción entre medidas legislativas y medidas de aplica-
ción? ¿Debe reducirse el número de instrumentos legislativos: normas directas, legislación
marco e instrumentos no vinculantes (dictámenes, recomendaciones, coordinación abierta)?
¿Es o no deseable recurrir más a menudo a la legislación marco, que deja más margen a los
Estados miembros para realizar los objetivos políticos? ¿Para qué competencias son la coor-
dinación abierta y el reconocimiento mutuo los instrumentos más adecuados? ¿Sigue siendo
el principio de proporcionalidad la base de partida?».
2
Así, bajo el epígrafe «El camino hacia una Constitución para los ciudadanos europeos»,
se dice lo siguiente: «En el momento actual, la Unión Europea funciona con cuatro tratados.
Los objetivos, competencias e instrumentos políticos de la Unión se encuentran diseminados
en el conjunto de esos tratados. Para conseguir mayor transparencia es indispensable una
simplificación. Cabe formular a este respecto cuatro series de preguntas. La primera serie se
refiere a la simplificación de los actuales tratados sin cambiar su contenido. ¿Hay que revisar
la distinción entre la Unión y las Comunidades? ¿Qué hacer con la división en tres pilares?
Es preciso reflexionar a continuación sobre una posible reorganización de los tratados. ¿Debe
hacerse una distinción entre un tratado básico y las demás disposiciones de los tratados?
¿Debe concretarse esta distinción mediante una separación de los textos? ¿Puede esto con-
ducir a hacer una distinción entre los procedimientos de modificación y de ratificación del
tratado básico y de las demás disposiciones de los tratados? Hay que preguntarse además si
la Carta de Derechos Fundamentales debe integrarse en el tratado básico y plantearse la
cuestión de la adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Europeo para la protección de
los derechos humanos. Por último, se plantea la cuestión de si esta simplificación y reorga-

La opción por elaborar un texto constitucional es, sin duda, la de mayor

trascendencia en lo que al sistema de fuentes se refiere (aunque supere,
con mucho esta dimensión específica). Esa opción estaba ya prefigurada
por el propio proceso de elaboración del Tratado, si bien ese proceso sólo
en sentido amplio o genérico puede ser considerado como un proceso cons-
tituyente. Lo es, desde luego, en cuanto al resultado si entendemos que el
Tratado da lugar a una Constitución para Europa, por más que esa Cons-
titución presente algunas deficiencias desde el punto de vista del Derecho
constitucional. Lo es también, en ese sentido amplio, en cuanto al proceso
mismo, ya que la elaboración del Tratado constitucional no ha seguido los
pasos habituales de que hasta ese momento (a salvo del precedente de la
elaboración de la Carta de Derechos Fundamentales, cuya naturaleza cons-
titucional también es clara) se había seguido para la modificación de los
Tratados.
Resulta significativo que el modelo de Convención se haya asumido
específicamente tanto en la elaboración de la Carta de Derechos Funda-
mentales cuanto en la elaboración del propio texto constitucional (al que se
incorpora la Carta). No obstante, la singularidad del proceso no es suficiente
para caracterizar al texto resultante como Constitución. Por otro lado, si bien
el proceso mismo nos acerca al ámbito constituyente, también es cierto que
no ha habido en la formulación del texto por la Convención más que una
actividad «preconstituyente» si queremos definirla así, por cuanto que los
sujetos políticos siguen siendo los Estados.
Que los Estados sean los actores del proceso constituyente no supone
que el resultado final de ese proceso no sea una auténtica Constitución. Un
pacto federal también da lugar a una Constitución, máxime cuando ese
pacto es adoptado por órganos democráticos y sometido a ratificación pos-
terior en cada Estado. Cuestión distinta es la del grado de desarrollo de ese
pacto, que no es propiamente federal y del Derecho constitucional de que
pueden dotarse los Estados actualmente en el proceso de integración euro-
pea, si tenemos en cuenta los factores que dificultan un desarrollo similar al
de los órdenes constitucionales internos (en relación con el tipo de Consti-
tución adecuada al proceso de integración)3. Más allá de las dificultades
nización no deberían conducir a plazo a la adopción de un texto constitucional. ¿Cuáles

deberían ser los elementos básicos de esa Constitución, los valores que la Unión profesa, los
derechos fundamentales y los deberes de los ciudadanos, o las relaciones de los Estados
miembros dentro de la Unión?».
3
A este respecto, me remito a mis trabajos «Die europäische Verfassung auf dem Weg
zum Europäischen Verfassungsrecht», Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Mohr
Siebeck, Tübingen, Bd. 53, 2005 y «El debate constitucional en la Unión Europea: ¿Hacia una
Constitución de la Unión Europea?», en prensa.

objetivas, no puede dejar de señalarse que posiblemente los Estados po-

dían haber avanzado más en el proceso de constitucionalización, para co-
rresponder así a los deseos de los ciudadanos.
Comoquiera que la Constitución es el factor regulador del sistema de
fuentes, los déficits constitucionales se reflejan necesariamente en el con-
junto del sistema. La clarificación del poder último regulador, de la «norma
fundamental» del sistema, por utilizar los términos kelsenianos4 es importan-
te para determinar las relaciones internas entre las fuentes, su régimen jurí-
dico, y las relaciones con los ordenamientos estatales. A medida que avance
el proceso de constitucionalización y se clarifique este extremo fundamental,
se podrá ir simplificando el sistema y ganando en seguridad jurídica.
Como se puede comprender, la clarificación y sistematización no depen-
de sólo de las soluciones que se aporten en relación con el sistema de
fuentes. Por el contrario, los aspectos institucionales y competenciales
mediatizan la eficacia de las transformaciones del sistema de fuentes. Esto
se explica porque, en realidad, forman parte, en sentido amplio, del sistema
de fuentes, por cuanto que integran el sistema de normas sobre la produc-
ción jurídica que conforma la «Constitución material», en el sentido kelseniano
de este término5. No es posible abordar aquí, sin embargo, más que de
manera tangencial estos extremos, en la medida en que incidan en la for-
mulación del sistema de fuentes6.
Debe dejarse señalado, en todo caso, que no es pensable que el sis-
tema deje de tener la condición singularmente dinámica que le ha caracte-
rizado desde su nacimiento y especialmente en los últimos años. Puesto
que las transformaciones institucionales y competenciales inciden en el sis-
tema de fuentes, cabe esperar que haya transformaciones no sólo endógenas
sino también exógenas. De hecho, esa virtualidad para adaptarse a las
necesidades externas ha estado en la base de la proliferación de actos
jurídicos previa a la Constitución, para prefigurar o para dar respuesta a
nuevas necesidades competenciales7.
4
Cfr. al respecto mi trabajo Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991 y 1992.
5
Cfr. Reine Rechstlehre, 2ª Edición, de 1960, Franz Deuticke, Viena, reimpresión de
1967, p. 228: «Verfassung wird hier in einem materiellen Sinn, das heißt: mit diesem Worte
wird die positive Norm oder die positiven Normen verstanden, durch die die Erzeugung der
generellen Rechtsnormen geregelt wird».
6
Sobre las cuestiones competenciales, me remito a mi trabajo «Las competencias de la
Unión Europea y los principios de subsidiariedad y proporcionalidad», Revista de Estudios
Autonómicos, nº 4 (Julio-Diciembre de 2003).
7
Cfr., al respecto, A.v.Bogdandy, J. Bast y F. Arndt «Tipología de los actos en el Derecho
de la Unión Europea. Análisis empírico y estructuras dogmáticas en una presunta jungla»,
REP, n. 123, Enero-Marzo de 2004.

2. CONSTITUCIÓN Y TRATADO
Una de las cuestiones más controvertidas que suscita el Tratado cons-

titucional es justamente la de su naturaleza jurídica. Para algunos se trata
simplemente de un Tratado, mientras que para otros es claramente una
Constitución. Ambas posiciones se definen de manera antagónica porque,
como es obvio, Tratado y Constitución son dos categorías diferentes por
muchos motivos. Sólo teniendo en cuenta la naturaleza de proceso dinámico
que tiene actualmente la integración europea podemos dar una solución
satisfactoria e integradora a este debate. Porque en realidad el Tratado
constitucional es, podríamos decir, un Tratado con alma de Constitución o
una Constitución con forma de Tratado: en definitiva, Constitución y Tratado.
Esta dualidad sólo se puede entender si tenemos en cuenta que la Unión
Europea está evolucionando de manera muy rápida desde el Derecho inter-
nacional al Derecho constitucional. El Tratado constitucional puede conside-
rarse la última manifestación de esa evolución.
Desde el punto de vista formal, la Constitución Europea es un texto
excesivamente largo, con 448 artículos. A ellos hay que sumar los incluidos
en los Protocolos y Anexos ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo IV-442, «Los Protocolos y Anexos del presente Tratado forman parte
integrante del mismo». Esta cantidad de artículos supera con mucho los
márgenes de lo habitual en un texto constitucional. Además, gran parte de
sus contenidos son más propios de un Tratado, o de normativa infraconsti-
tucional que de una Constitución. Es el caso de la parte III de la Constitu-
ción que, en su mayor parte, no debería formar parte del texto constitucio-
nal. Estas cuestiones formales tienen su importancia porque dificultan el
conocimiento del texto por los ciudadanos, reducen su eficacia y limitan la
potencialidad de integración simbólica que debe tener toda Constitución.
La Constitución responde, sin embargo, a las características básicas de
un texto constitucional:
1.- Incorpora una Carta de Derechos Fundamentales que supone por sí
misma el núcleo de la Constitución Europea. Por más que esa Carta de
Derechos no pueda desplegar todavía una eficacia plena a nivel europeo (ya
que la determinación del régimen jurídico de muchos de esos derechos no
es competencia de la Unión Europea, sino de los Estados miembros), su
incorporación al Tratado constitucional supone un avance fundamental a
efectos de considerar al Tratado como una auténtica Constitución.
2.- Profundiza en los mecanismos de control del poder y de exigencia
de responsabilidad que existían previamente, estableciendo mecanismos más
democráticos de decisión.

3.- Intensifica la unidad política de los Estados favoreciendo la conso-

lidación de una comunidad política y constitucional europea.
4.- Delimita de una manera más precisa las competencias de la Unión
Europea y de los Estados, estableciendo además garantías específicas para
la efectividad del principio de subsidiariedad (mediante el mecanismo de
alerta rápida en el que intervienen los Parlamentos nacionales controlando
la aplicación de este principio).
5.- Define un nuevo sistema de fuentes del Derecho que sustituye al
anterior, simplificándolo, reduciendo el número de instrumentos normativos
y sustituyendo las categorías básicas anteriores (directivas, reglamentos)
por nuevas fuentes equiparables a las de los sistemas constitucionales:
leyes europeas, leyes marco europeas, reglamentos europeos delegados y
reglamentos europeos.
6.- Mantiene un sistema jurisdiccional preexistente, con correcciones,
que adquiere un nuevo significado en el contexto constitucional en el que el
Tratado se mueve. Sistema jurisdiccional que está destinado a garantizar la
normatividad de la Constitución.
Por tanto, puede decirse claramente que es una Constitución, aunque
se adopte como Tratado y a pesar de que se deba considerar sólo el primer
paso de futuros avances en el proceso de constitucionalización de la Unión
Europea.
3. EL NUEVO SISTEMA DE FUENTES
A la reforma fundamental que supone la transformación de los anterio-

res Tratados en el proyecto de Constitución para Europa, hay que añadir los
cambios que la propia Constitución incorpora en relación con el sistema de
fuentes. En el artículo I-33, bajo el título de «Actos jurídicos de la Unión»
se definen, en su apartado 1, las fuentes que se incorporan al ordenamiento
de la Unión Europea:
«Las instituciones, para ejercer las competencias de la Unión, utilizarán

los siguientes instrumentos jurídicos, de conformidad con la Parte III: la
ley europea, la ley marco europea, el reglamento europeo, la decisión
europea, las recomendaciones y los dictámenes».
En realidad, de todas esas categorías, sólo se pueden considerar como

fuentes del Derecho, o como instrumentos normativos, en sentido estricto,
a la Ley europea, la ley marco europea, el reglamento europeo y la decisión

europea, porque respecto de las recomendaciones y los dictámenes, el propio

apartado 1 del artículo 33, afirma expresamente que «Las recomendaciones
y los dictámenes no tendrán efecto vinculante»8, lo que no quiere decir que
carezcan de efectos jurídicos9. Por lo que se refiere a las decisiones, hay
que decir que no siempre tienen el carácter general que suele ser propio de
los instrumentos normativos. Así lo reconoce la propia Constitución, cuando
establece en el artículo I-39, en su apartado 2, la obligación de publicación
oficial («Los reglamentos europeos, y las decisiones europeas que no indi-
quen destinatario, se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea y
entrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o, en su defecto, a los
veinte días de su publicación») mientras que respecto de otras se limita a
determinar, en apartado 3, que deberán ser notificadas a sus destinatarios
(«Las decisiones europeas distintas de las contempladas en el apartado 2
se notificarán a sus destinatarios y surtirán efecto en virtud de dicha notifi-
cación»).
Por otro lado, a las anteriores categorías hay que añadir la figura de los
reglamentos europeos delegados, previstos en el artículo I-36 y que son una
figura híbrida entre las leyes europeas y los reglamentos europeos. También
hay que considerar como categorías normativas específicas las destinadas
a la revisión del Tratado constitucional. En el artículo 443 se incorpora un
procedimiento ordinario de revisión y en los artículos 444 y 445 dos proce-
dimientos de revisión simplificados relativos a las llamadas «cláusulas pasa-
rela»10 y a las políticas y acciones internas de la Unión respectivamente.
Hay que advertir, no obstante, que en los procedimientos simplificados de
revisión se utiliza la Decisión europea, si bien se trata de Decisiones euro-
peas sometidas a determinaciones específicas.
En suma, el sistema de fuentes de la Unión Europea está integrado en
el proyecto CEu por la propia Constitución y sus procedimientos de revisión,
las leyes y leyes marco europeas, los reglamentos europeos delegados, los
reglamentos europeos y las decisiones europeas.
8
Hay que tener en cuenta, además, que las recomendaciones y los dictámenes quedan
excepcionados del control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de acuerdo con el
artículo III-365.1, por el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad
de los actos «que no sean recomendaciones o dictámenes».
9
Como ejemplo de esos efectos jurídicos se pueden mencionar aquí las previsiones de
los artículos III-175.2, III-179.4 en relación con el apartado 2 del mismo artículo y III-184.9.
10
Hay que advertir, por otro lado, que existen otras disposiciones constitucionales en las
que se prevén cláusulas pasarela o mecanismos de modificación del texto que no se consi-
deran reforma. Cfr. por ejemplo, los artículos I-40.7, III-243, III-271.1, III-300.3 o III-422.

4. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA
La condición de norma jurídica y cabecera del sistema de fuentes de la

Constitución se deriva, en primer lugar, de su condición de Tratado que
vincula a los Estados miembros. Pero la Constitución no es sólo un Tratado.
De hecho, la Unión Europea tenía previamente una condición distinta de la
de mera organización internacional o supranacional ya que las instituciones
europeas habían configurado un ordenamiento jurídico propio con sus pro-
pias fuentes de producción de normas aplicables en los Estados miembros.
La Constitución europea asume, modificándolo el ordenamiento jurídico
previo y el sistema institucional, heredado en gran medida del previamente
existente en los Tratados anteriores, a los que deroga de acuerdo con su
artículo IV-43711. Al mismo tiempo que los deroga, la Constitución determina
la plena continuidad jurídica de las instituciones, en el apartado 1 del artí-
culo IV-43812, y del ordenamiento jurídico preexistente13, lo que se extiende
a todo el acervo comunitario14. Lo mismo cabe decir de la jurisprudencia
comunitaria, de acuerdo con el apartado 4 del artículo IV-43815.
11
Además de la derogación de los Tratados de adhesión contemplada en su apartado 2,
en su apartado 1 se indica: «El presente Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa deroga el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado de la Unión
Europea, así como, en las condiciones fijadas en el Protocolo sobre los actos y tratados que
completaron o modificaron el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado de
la Unión Europea, los actos y tratados que los completaron o modificaron, sin perjuicio del
apartado 2 del presente artículo»).
12
De acuerdo con el cual, «La Unión Europea creada por el presente Tratado sucede a
la Unión Europea constituida por el Tratado de la Unión Europea y a la Comunidad Europea».
13
De acuerdo con el apartado 3 del artículo IV-438, «Los actos de las instituciones,
órganos y organismos, adoptados sobre la base de los Tratados y actos derogados por el
artículo IV-437, continúan en vigor. Sus efectos jurídicos se mantienen en tanto dichos actos
no hayan sido derogados, anulados o modificados en aplicación del presente Tratado. Lo
mismo ocurre con los convenios celebrados entre Estados miembros sobre la base de los
Tratados y actos derogados por el artículo IV-437».
14
Según se indica también en el artículo IV-438.3: «Los demás elementos del acervo
comunitario y de la Unión existentes en el momento de la entrada en vigor del presente
Tratado se mantienen también, en tanto no hayan sido suprimidos o modificados; en particular
los acuerdos interinstitucionales, las decisiones y acuerdos adoptados por los representantes
de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, los acuerdos
celebrados por los Estados miembros relativos al funcionamiento de la Unión o de la Comu-
nidad o que tengan vínculo con la actuación de éstas, las declaraciones, incluidas las formu-
ladas en conferencias intergubernamentales, así como las resoluciones o demás tomas de
posición del Consejo Europeo o del Consejo y las relativas a la Unión o a la Comunidad que
los Estados miembros hayan adoptado de común acuerdo».
15
«La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal
de Primera Instancia relativa a la interpretación y aplicación de los Tratados y actos derogados

En definitiva, la Constitución asume plenamente el ordenamiento jurídi-

co existente hasta la fecha de su entrada en vigor y se sitúa en su cabecera
no sólo como Tratado sino también como orden constitucional que se impo-
ne a los Estados. La condición de norma jurídica suprema de la Constitución
se manifiesta en el obligado sometimiento de las instituciones europeas a
sus preceptos, pero también en el sometimiento de los Estados. A esos
efectos se incluye en el artículo I-6 de la Constitución el principio de prima-
cía: «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la
Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta prima-
rán sobre el Derecho de los Estados miembros». Este principio, por ser de
elaboración jurisprudencial podría entenderse ya incluido en la Constitución
a través de la previsión del artículo IV-438.3 o del 438-4, tanto por formar
parte del acervo comunitario cuanto por ser un principio incorporado a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia. No obstante, su incorporación expre-
sa a la Constitución tiene importancia, porque podrá dar lugar a nuevos
desarrollos jurisprudenciales en el futuro16, si bien no puede desconocerse
lo que otros mecanismos incorporados a la Constitución pueden suponer de
contrapeso al desarrollo del principio de primacía17.
La garantía última de la Constitución está encomendada al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es
por el artículo IV-437, así como de los actos y convenios adoptados en aplicación de aquéllos,
siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y, en
particular, de las disposiciones comparables de la Constitución».
16
En relación con este principio se ha planteado en nuestro ordenamiento la polémica
respecto de si su incorporación expresa al texto del Tratado constitucional obligaría a una
reforma de la Constitución española. La polémica, suscitada inicialmente por el Consejo de
Estado en su Dictamen sobre el Tratado constitucional, ha sido resuelta por el Tribunal Cons-
titucional en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, en la que el Tribunal declara: «1º Que
no existe contradicción entre la Constitución española y el artículo I-6 del Tratado por el que
se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. 2º
Que no existe contradicción entre la Constitución española y los arts. II-111 y II-112 de dicho
Tratado. 3º Que el art. 93 de la Constitución española es suficiente para la prestación del
consentimiento del Estado al Tratado referido». El Tribunal declara también «que no procede
hacer declaración alguna en cuanto a la cuarta de las preguntas del Gobierno, relativa al
cauce de reforma constitucional que hubiera de seguirse para adecuar el texto de la Cons-
titución Española al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa». Cfr. sobre
el tema mi trabajo «Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un comentario al Dictamen del
Consejo de Estado sobre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa»,
en Diario La Ley. Unión Europea, AÑO XXV. Número 6138. Martes, 30 de noviembre de 2004
(existe versión en Internet: www.laley.net).
17
De manera destacada el derecho de retirada voluntaria de la Unión contemplado en
el artículo I-60.

el que puede contrastar la conformidad de los actos de las instituciones de

la Unión con los preceptos constitucionales. Al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, le corresponde, entre otras funciones, el control de validez
de las leyes europeas y de los actos normativos18. A través de ese control
de la constitucionalidad de las normas y de la función de intérprete último
de la Constitución que desempeña el Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
ropea se garantiza la normatividad de la Constitución y la unidad del orde-
namiento de la Unión Europea19.
5. PRINCIPIOS, VALORES Y OBJETIVOS CONSTITUCIONALES
La incorporación de valores, principios y objetivos al texto de la Cons-

titución le da un contenido material a su condición de norma jurídica, de tal
manera que la Constitución no se limita a establecer las condiciones de
producción de las normas europeas (mediante las normas sobre la produc-
ción jurídica que se incluyen en la Constitución: habilitaciones competenciales,
determinación de las fuentes del derecho y asignación de funciones a las
instituciones europeas) sino que fija criterios materiales que deben ser se-
guidos por las instituciones europeas y que otorgan a la Unión Europea la
condición de comunidad política y constitucional. Especial relevancia debe
otorgarse, a efectos de caracterizar a la Constitución como norma jurídica,
a la Carta de Derechos incorporada a la Constitución, que le otorga una
específica condición constitucional al texto de la Constitución.
De acuerdo con la Constitución, la Unión Europea se fundamenta en
unos valores comunes y tiende a la consecución de determinados objetivos.
En la realización de esos objetivos, la Unión Europea tiene que respetar
determinados principios.
Los valores comunes son una parte esencial de la identidad euro-
pea. Esa identidad se representa por medio de los símbolos de la
18
Art. III-365.1: “1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad de
las leyes y leyes marco europeas, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco
Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, así como de los actos del
Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a
terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la
Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros”.
19
Lo que debe ser aceptado por los Estados, de acuerdo con lo previsto en el artículo
III-375.2: “Los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a
la interpretación o aplicación de la Constitución a un procedimiento de solución distinto de los
establecidos en la misma”.

Unión20 y se manifiesta a través de los valores, que si bien se pueden

reconocer en otros apartados del Tratado constitucional, tienen su reflejo
específico en el artículo I-221. La trascendencia de los valores para la con-
formación de la identidad constitucional europea se evidencia en su carácter
de condición necesaria para ingresar en esa comunidad constitucional22 y
para mantener el status normalizado de Estado miembro en plenitud de
derechos23.
Más allá de este valor normativo específico de los valores, lo cierto es
que el texto no siempre diferencia con precisión entre valores, principios y
objetivos, lo que dificulta la asignación de un régimen jurídico específico a
los distintos tipos de normas constitucionales. No obstante, algunos princi-
pios son perfectamente identificables en cuanto que disciplinan determina-
dos sectores de la Constitución, como por ejemplo el dedicado a la distribu-
ción de competencias entre Unión y Estados, que se rige por el principio de
atribución, o al ejercicio de las competencias de la Unión, que se somete a
los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.
Junto a los principios anteriores, la Constitución dedica algunos aparta-
dos de su parte I a reconocer principios constitucionales que, igualmente
pueden ser configurados como derechos y que se reconocen como tales en
la parte II. Así, la libertad de circulación y de establecimiento o la prohibición
de discriminación por razón de nacionalidad (I-4). En sentido inverso, otros
derechos son configurados como principios, cuando en el artículo I-9.3 se
indica que «Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Euro-
peo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes
a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como prin-
cipios generales».
20
Recogidos en el artículo I-8: la bandera (un círculo de doce estrellas doradas sobre
fondo azul), el himno (que se toma del «Himno a la Alegría» de la Novena Sinfonía de
Beethoven), la divisa («unida en la diversidad»), la moneda (el euro) y el Día de Europa (el
9 de mayo).
21
«La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad,
democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los
derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Esta-
dos miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tole-
rancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres».
22
Prevista en el artículo I-1.2: «La Unión está abierta a todos los Estados europeos que
respeten sus valores y se comprometan a promoverlos en común».
23
En cuanto el artículo I-1.2 sirve de parámetro para acordar la suspensión de determi-
nados derechos derivados de la pertenencia a la Unión cuando se constate «una violación
grave y persistente de los valores enunciados en el artículo I-2 por parte de un Estado
miembro», de acuerdo con el artículo I-59 CEu.

Otros principios recogidos en la parte I, están destinados a disciplinar

las relaciones entre la Unión y los Estados miembros: la igualdad de los
Estados miembros ante la constitución o el respeto a la identidad nacional
de los Estados referida a sus estructuras políticas y constitucionales funda-
mentales (incluida la autonomía local y regional, en su caso) así como a las
funciones esenciales del Estado (I-5.1). También tiene esa finalidad el prin-
cipio de primacía del artículo I-6 CEu, al que están especialmente vincula-
dos otros principios tales como el de cooperación leal, del artículo I-5.224.
Respecto del valor normativo de los principios y en concreto de los
establecidos en la Parte II CEu dedicada a los Derechos Fundamentales,
hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo II-112.5, de acuerdo con
el cual «Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios
podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las
instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados
miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus
competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccio-
nal en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos
actos»25.
Un valor normativo similar cabe predicar de los objetivos de la Unión,
que marcan los fines que deben perseguir las instituciones europeas y que
están recogidos esencialmente en el artículo I-3 de la Constitución26. Los
24
«Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se
respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de la Cons-
titución», lo que se manifiesta, entre otras obligaciones en que «los Estados miembros adop-
tarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de las instituciones
de la Unión» e igualmente en que «los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumpli-
miento de su misión y se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la conse-
cución de los objetivos de la Unión».
25
Este precepto recuerda al artículo 53.3 de la Constitución Española, en virtud del cual,
«El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen». En realidad, lo que quieren decir ambos preceptos
es que los principios no generan, por sí mismos, derechos constitucionales que sean direc-
tamente aplicables sin necesidad de desarrollo normativo.
26
No obstante, en ese precepto se recogen objetivos que están incorporados a otras
partes de la Constitución (incluido el Preámbulo) como valores o principios. Al mismo tiempo,
se incluyen también principios relativos a la manera en que esos objetivos se deben conse-
guir, como ocurre con el principio de proporcionalidad de su apartado 5: «La Unión perseguirá
sus objetivos por los medios apropiados, de acuerdo con las competencias que se le atribuyen
en la Constitución».

objetivos que se incluyen en el artículo I-3 son de muy diversa naturaleza

como corresponde con las propias características de la Unión Europea.
Algunos de ellos están orientados a la propia configuración de la Unión
como proyecto que pretende superar los conflictos que históricamente han
dividido a Europa27. Otros van referidos a los objetivos más concretos que
el proceso de integración europea se ha marcado (ya sea históricamente, ya
en los últimos años)28. Por último, otros objetivos tienen relación con la
posición de la Unión Europea en un mundo globalizado, o las misiones que
le corresponden de acuerdo con su posición internacional como potencia
mundial que pretende contribuir a la paz y a la solidaridad29.
6. LAS LEYES EUROPEAS
El intento de acomodar el sistema de fuentes a categorías constitucio-

nales comienza con la creación de la Ley europea y la Ley marco europea
que vienen a sustituir a las Directivas (Ley marco europea) y a los Regla-
mentos comunitarios (Ley europea).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo I-33.1, segundo párrafo, «La
ley europea es un acto legislativo de alcance general. Será obligatoria en
27
Así ocurre con el apartado 1: «La Unión tiene como finalidad promover la paz, sus
valores y el bienestar de sus pueblos».
28
Como es el caso de su apartado 2: «La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio
de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores y un mercado interior en el que la
competencia sea libre y no esté falseada». Lo mismo puede decirse de su apartado 3 en el
que se contiene un mayor número de objetivos relacionado con las competencias específicas
de la Unión Europea: «La Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en
un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía
social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en
un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promo-
verá el progreso científico y técnico. La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación
y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la
solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño. La Unión fomen-
tará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros. La
Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación
y el desarrollo del patrimonio cultural europeo».
29
Es el caso del apartado 4, de acuerdo con el cual: «En sus relaciones con el resto del
mundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses. Contribuirá a la paz, la segu-
ridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos,
el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos huma-
nos, especialmente los derechos del niño, así como al estricto respeto y al desarrollo del
Derecho internacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones
Unidas».

todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro».

Por su parte, el tercer párrafo define a la Ley marco: «La ley marco europea
es un acto legislativo que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto
al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades
nacionales la competencia de elegir la forma y los medios».
La homologación con los sistemas constitucionales era necesaria, entre
otros motivos, por la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales
a la Constitución, que exigía un legislador de los derechos fundamentales
para conformarlos, desarrollarlos e incluso para limitarlos30. La asunción de
categorías constitucionales va unida a una amplia previsión de reservas de
ley establecidas en diversos apartados de la Constitución. Ahora bien, ni la
reserva de ley, ni la ley expresan en el ordenamiento europeo el sentido que
tienen en los ordenamientos estatales. La contraposición básica entre ma-
yoría y minorías es la que fundamenta en los ordenamientos internos la
reserva de ley, en cuanto la ley es expresión de las garantías formales que
hacen posible la expresión del pluralismo31. A través de los procedimientos
legales (no siempre parlamentarios, como ocurre cuando existen actos con
valor de ley, como los decretos-leyes o los decretos legislativos) se hace
posible la participación de las minorías en la producción legislativa y/o en su
control.
Ahora bien, la contraposición mayoría-minorías exige una espacio públi-
co desarrollado dentro de una comunidad política consolidada. No es el
caso, todavía, de la Unión Europea, donde la tensión constitucional que se
manifiesta en los procesos normativos de nivel superior no es la de mayoría-
minorías. Por el contrario, esa tensión se refleja en otras variables que
expresan en última instancia la doble legitimidad sobre la que descansa la
Unión: la de los ciudadanos y la de los Estados32. Esta dialéctica se traslada
a una muy pormenorizada relación de competencias constitucionales de los
30
Baste mencionar aquí el artículo II-112.1: «Cualquier limitación del ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y
respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades».
31
Cfr. mi trabajo Fuentes del Derecho, cit., vol. II, pp.54 y ss.
32
Esa doble legitimación se refleja ya en el Preámbulo de la Constitución cuando se
afirma que la Convención ha elaborado la Constitución «en nombre de los ciudadanos y de
los Estados de Europa». Se manifiesta también en el artículo I-1.1: «1. La presente Consti-
tución, que nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de construir
un futuro común...». Se refleja, además, en el plano orgánico e institucional, cuando el artículo
46,2 dice: «Los ciudadanos estarán directamente representados en la Unión a través del
Parlamento Europeo. Los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo
por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos».

órganos conectada a la diversidad de ámbitos competenciales de la Unión

Europea. El resultado de este tipo de técnicas es que se desdibujan los
caracteres típicos de la ley en los ordenamientos estatales. Así por ejemplo,
no se reconoce una potestad general al poder legislativo33 ni tampoco existe
una habilitación para que el legislador supla los supuestos en que no haya
previsión constitucional del tipo de fuente que debe utilizarse34. Tampoco se
percibe de una manera clara la articulación jerárquica entre la ley y el
reglamento, a través de un concepto como el de fuerza de ley. De hecho,
junto a las reservas establecidas para la ley en la Constitución, existen otras
reservas para reglamentos y para otros tipos de actos35. Por otro lado, la
previsión de una vinculación directa entre la Constitución y el reglamento
forma parte también de las previsiones del Tratado, de tal manera que se
consolida un tipo de reglamento (el reglamento independiente)36 que no es
aceptado en muchos ordenamientos estatales basados en un sistema par-
lamentario de gobierno37. No queda claro, en todo caso, en qué medida
podría el legislador sobreponer sus mandatos a este tipo de fuentes en esos
ámbitos38.
33
Por el contrario, cabe hablar de la existencia de «reservas negativas de ley», además
de reservas específicas de reglamento, como ocurre con el artículo I-40.6, relativo a la política
exterior y de seguridad común, en el que se indica rotundamente que «Las leyes y leyes
marco europeas no se utilizarán en esta materia».
34
De hecho el artículo I-38.1 prevé que «Cuando la Constitución no establezca el tipo
de acto que deba adoptarse, las instituciones decidirán en cada caso conforme a los proce-
dimientos aplicables y al principio de proporcionalidad contemplado en el artículo I-11».
35
Ejemplos de estas previsiones de desarrollo reglamentario se pueden encontrar, por
ejemplo, en los artículos III-190.3, III-266.3, III-400, III-412.2, III-428 o III-433.
36
Ejemplos de este tipo de reglamentos se pueden encontrar, por ejemplo, en los artí-
culos III-163, III-183.2, III-198.3, III-240.3, III-253 y III-263.
37
De necesaria incorporación, sin embargo, en el texto constitucional a tenor de las
manifestaciones del representante de la Comisión en el Grupo de Trabajo IX, sobre simplifi-
cación de los procedimientos e instrumentos: «La fonction dite “exécutive” ne s’épuise pas
avec l’exécution des lois. En effet, dans certains cas, la mise en oeuvre de certaines politiques
prévues par le traité ne requiert pas d’intervention du Législateur. Il s’agit des actes de la
PESC, définissant la politique de l’UE vis-à-vis des Etats tiers, de certains actes en matière
de police, ainsi que des actes concernant le fonctionnement de l’Union économique et monétaire,
qui visent à réagir à des situations qui ne se prêtent pas à une réglementation antérieure de
type législatif. Dans ces domaines, il convient de prévoir dans le texte constitutionnel un rôle
“autonome” de l’“Exécutif”. Vu le caractère spécifique des matières concernées, la Commission
propose que ces compétences continuent, à titre exceptionnel, à relever du Conseil sur proposition
de la Commission (voire, le cas échéant, des Etats membres). Il est entendu que si les
décisions du Conseil dans ces domaines requièrent une exécution au niveau européen, le
schéma précédent (exécution par la Commission) devrait s’appliquer».
38
Hay que tener en cuenta, además, el artículo I-38.2 que remite a las previsiones
constitucionales tasadas el ejercicio de las competencias normativas: «Los actos jurídicos
deberán estar motivados y se referirán a las propuestas, iniciativas, recomendaciones, peti-
ciones o dictámenes previstos por la Constitución».

La delimitación de tipos legislativos está también relacionada con la

compleja estructura institucional de la Unión. Junto a las leyes o leyes marco
que siguen el procedimiento legislativo ordinario (codecisión)39 que tiene
carácter general, están también las que siguen los procedimientos legisla-
tivos especiales40 y que dan lugar a leyes del Consejo41 y leyes del Parla-
mento42.
Todas estas peculiaridades son indicativas de que estamos todavía ante
un proceso abierto que requerirá de nuevas operaciones de simplificación y
sistematización conforme vayan madurando el espacio público y la comuni-
dad constitucional europea. Ese proceso estará condicionado por la amplia-
ción de los ámbitos competenciales y por las modificaciones en la estructura
institucional.
7. LOS REGLAMENTOS EUROPEOS
El reglamento europeo adquiere, en parte, un significado peculiar en

consonancia con las características señaladas del sistema de fuentes y la
conformación de la ley: «El reglamento europeo es un acto no legislativo de
alcance general que tiene por objeto la ejecución de actos legislativos y de
determinadas disposiciones de la Constitución. Podrá bien ser obligatorio en
todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro, o
bien obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la compe-
tencia de elegir la forma y los medios».
En lo que se refiere al reglamento que podríamos calificar como «inde-
pendiente», se trata de un significado poco habitual en la formulación tradi-
cional de las fuentes del Derecho (con algunas excepciones nacionales, por
otro lado), donde el reglamento tiene siempre la finalidad de ejecutar los
actos legislativos y no directamente disposiciones particulares de la Consti-
39
Art. I-34.1: “Las leyes y leyes marco europeas serán adoptadas, a propuesta de la
Comisión, conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo por el procedimiento legis-
lativo ordinario contemplado en el artículo III-396. Si ambas instituciones no llegan a un
acuerdo, el acto no se adoptará”.
40
Art. I-34.2: “En los casos específicos previstos por la Constitución, las leyes y leyes
marco europeas serán adoptadas por el Parlamento Europeo con la participación del Consejo,
o por éste con la participación del Parlamento Europeo, con arreglo a procedimientos legis-
lativos especiales”.
41
Cfr. por ejemplo, los artículos I-54.3 y 4, I-55.2, III-124.1, III-125.2, III-126, III-127, III-
129, III-157.3.
42
Cfr. los artículos III-330.2, III-333 y III-335.4.

tución. Es, sin embargo, como hemos indicado, un tipo normativo sobre el
que existía una específica voluntad de incorporarlo al texto constitucional y
que tiene su reflejo en diversas disposiciones constitucionales43.
Por otro lado, tampoco es habitual que el reglamento no sea una norma
obligatoria en todos sus elementos. Por tanto, esta especie de reglamento-
marco que se crea en el Proyecto CEu tiene poco sentido desde el enten-
dimiento habitual del reglamento y puede generar confusión entre los aspec-
tos competenciales y los normativos.
Estos dos tipos de reglamentos (los de ejecución directa de la Consti-
tución y los reglamentos «marco», por definirlos de alguna manera) son
figuras que tienen nuevamente relación con la complejidad institucional y
con la incidencia del sistema competencial en la ordenación de las fuentes.
En su formulación tradicional, el reglamento debe ser una norma subordina-
da a la ley y eso significa que es la ley la que debe desarrollar la Consti-
tución, por un lado, y que es también la ley la que debe establecer el marco
de actuación del reglamento, por el otro. Estos dos principios se rompen con
la ambigua caracterización del reglamento que se contiene en el Proyecto
y que se manifiesta también en la dificultad para precisar cuál va a ser el
alcance de las facultades normativas a disposición del poder reglamentario.
Hay que tener en cuenta también que se incorporan al texto constitucio-
nal remisiones específicas al reglamento que pueden considerarse como
auténticas reservas de reglamento lo que, si bien se da en algunos sistemas
constitucionales, no deja de complicar las relaciones entre ley y reglamento
y dificultar una diferenciación más nítida entre el nivel legislativo y el regla-
mentario.
El proyecto CEu contempla también la figura de los reglamentos dele-
gados, como fórmula intermedia entre el reglamento y la ley. De intermedia
se puede calificar por cuanto si bien se trata de reglamentos que pueden
completar o modificar elementos no esenciales de una ley o de una ley
marco, lo cierto es que no se les confiere expresamente rango de ley. Estos
reglamentos delegados están previstos en el artículo I-36, con las cautelas
habituales de la legislación delegada (sometimiento a las condiciones ma-
teriales y temporales establecidas en la ley de delegación, posibilidad de
revocación de la delegación y control por parte del Parlamento Europeo y
del Consejo). Se trata, sin embargo, de una figura mal perfilada que puede
dar lugar a algunas confusiones.
43
V. notas 36 y 37.

Una de esas confusiones es la que se puede generar en relación con

el ámbito material del reglamento delegado cuando la delegación se produz-
ca para completar o modificar elementos no esenciales de la ley marco. Si
tenemos en cuenta que la ley marco ha sido caracterizada previamente
como un instrumento normativo a través del cual se obliga al Estado miem-
bro en cuanto al resultado que debe conseguirse, pudiendo elegir éste la
forma y los medios, hay que pensar que la ley marco sólo deberá contener
los elementos esenciales (de carácter finalista, además) de regulación de
una materia. En esas condiciones no se entiende bien qué papel puede
jugar el reglamento delegado, ya que justamente le está vedada la regula-
ción de los elementos esenciales y tampoco puede invadir el ámbito
competencial de los Estados. Esa limitación no resulta incompatible con la
intervención del reglamento en la categoría genérica de ley europea; sin
embargo puede plantear problemas competenciales en el caso de la ley
marco ya que el reglamento delegado que desarrolla a la ley marco puede
estar interviniendo sobre un ámbito que le corresponde a los Estados. En
definitiva lo que puede ocurrir es que o bien el reglamento delegado regule
elementos esenciales, invadiendo el ámbito de la ley marco y la prohibición
constitucional o bien regule aspectos no esenciales invadiendo el ámbito
competencial de los Estados.
De las consideraciones anteriores se desprende que falta claridad en la
ordenación constitucional en relación con el ámbito que le corresponde al
reglamento, desde su función de ejecución44 hasta el desarrollo de previsio-
nes constitucionales, pasando por el desarrollo de normas legales. Será
preciso ir perfilando en el futuro ese ámbito, lo que requerirá también
reordenación de competencias y de funciones.
CONCLUSIONES
Una primera aproximación al sistema de fuentes contemplado en el

Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, nos lleva a
realizar una valoración positiva del esfuerzo de simplificación y homologa-
ción con los sistemas constitucionales que se ha realizado45. En primer
44
Art. I-37.4: «Los actos de ejecución de la Unión revestirán la forma de reglamento
europeo de ejecución o de decisión europea de ejecución».
45
Especialmente si tenemos en cuenta la sabia reflexión con la que comienza el Informe
Final del Grupo IX, sobre simplificación de los procedimientos e instrumentos: «El Grupo, tras
sus trabajos, ha podido comprobar una cosa: no hay nada más complicado que la simplifica-
ción».

término, el amplio contenido constitucional del Tratado, que permite definirlo

también como una Constitución. La incorporación de la Carta de Derechos
Fundamentales, así como de valores, principios y objetivos, dotan de un
contenido material al texto congruente con la función constitucional que le
corresponde.
Tanto en la valoración específica del texto constitucional cuanto en la
genérica del sistema de fuentes, no conviene olvidar que estamos ante un
proceso dinámico que requerirá de nuevas decisiones constitucionales en el
futuro. Estas decisiones se irán haciendo necesarias a medida que se vayan
desarrollando el espacio público y la comunidad constitucional europea.
Mientras tanto, debemos realizar una valoración flexible de las categorías
incorporadas al Tratado constitucional, sin pretender una asimilación plena
a los diversos ordenamientos estatales ni a las tradiciones constitucionales
comunes (cuando existen). En particular, la incorporación de nuevas fuen-
tes, como la ley o la ley europea y la previsión de reservas legales, debe
ponerse en relación con el sistema institucional y competencial propio de la
Unión Europea y no sólo con las categorías dogmáticas que conocemos.
Los avances futuros en relación con estas fuentes irán cambiando,
previsiblemente, su actual conformación.
De momento, se pueden constatar deficiencias en la definición de los
niveles legislativo y ejecutivo que se derivan de la necesidad de cohonestar
las nuevas categorías constitucionales con una compleja estructura institucional
y competencial. En ese sentido se observan rasgos que no son habituales
en los ordenamientos nacionales, como la ausencia de una potestad legis-
lativa general que se extienda al ámbito competencial de la Unión Europea
o la dificultad para establecer una ordenación jerarquizada plena entre ley
y reglamento. El sistema de reservas legales es complejo, debido al man-
tenimiento de tipos legislativos especiales y va unido a una ordenación poco
clara de las fuentes reglamentarias. A este respecto, hay que destacar la
previsión de remisiones específicas al reglamento, que le dotan de una
posición singular en el ordenamiento, con la posibilidad de desarrollar direc-
tamente mandatos constitucionales. Todos estos rasgos suponen dificulta-
des para el desarrollo del nivel legislativo.
En definitiva, siendo muy notables los avances que contiene el texto del
Tratado constitucional, no puede dejar de señalarse que la todavía excesiva
diversificación de procedimientos y de competencias, la compleja articula-
ción de las fuentes legales e infralegales y la difícil caracterización dogmá-
tica de algunas fuentes, requerirán de esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales
que permitan introducir racionalidad en una ordenación cuya fuerte tenden-
cia dinámica dificultará todavía más la elaboración de categorías estables.

TOMÁS REQUENA LÓPEZ

La Decisión europea
LA DECISIÓN EUROPEA
Tomás Requena López*
SUMARIO
1.- Introducción.
2.- La Decisión en la Constitución.
3.- Reflexión final.
1. INTRODUCCIÓN
Existe una tendencia a explicar el ordenamiento comunitario (hoy “eu-

ropeo” o de “la Unión”) desde claves de derecho interno, incluso cuando se
declara expresa y reiteradamente que es necesario desprenderse de gran
parte del bagaje jurídico estatal y se dice actuar en consecuencia. Como
mínimo, alguna referencia a conceptos propios de la dogmática jurídica in-
terna se utilizan, siquiera como términos de comparación de las nuevas
categorías de Derecho europeo. En general, eso es así, conviene aclarar,
cuando se está ante estudios de los actos de la Unión1 que podrían califi-
carse como profundos, pues en otro caso, tales reflexiones e intentos de
sistematización se marginan, describiendo tan sólo los actos jurídicos con
arreglo a los preceptos que los definen, con referencia siquiera a la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia (sobre todo en el caso de la directiva).
* Letrado de la Junta de Andalucía. Letrado del Consejo Consultivo de Andalucía.

1
Por ahora creo que es mejor utilizar esa expresión que la de “sistema de fuentes”,
porque no existe en la Constitución Europea una expresión identificativa de lo normativo,
siendo discutible, además, la utilidad de tal identificación.

Es difícil, sin duda, hacer caso omiso del bagaje jurídico cultural propio,
por más que uno sea consciente de que las piezas no encajan. Pero el
Derecho europeo no es totalmente compatible con la utilización de los moldes
jurídicos nacionales, de modo que todo intento por servirse de ellos, o todo
estudio que los utilice aún confesando un espíritu distinto, conduce a resul-
tados de dudosa utilidad. Ciertamente, el Derecho de la Unión se ha forma-
do y nutrido de las culturas jurídicas estatales (no podía ser de otro modo),
pero la esencia comunitaria ha ido imponiendo su impronta de modo firme,
de modo que su comprensión como entidad única sólo es explicable si los
conceptos estatales son utilizados como instrumentos de ayuda, pero no
como piezas de conformación de la realidad jurídica europea. Sólo es po-
sible utilizar elementos conceptuales del Derecho interno cuando el Derecho
de la Unión se valga de su sentido para su propia construcción o cuando el
significado de aquellos permita enriquecer el edificio jurídico comunitario sin
injertos que lo desdibujen, forzando así su auténtica dimensión.
No es este el momento de abordar en extenso las razones por las que
el camino indicado es incorrecto, pues exigencias temáticas obligan a cir-
cunscribir este trabajo a la decisión europea. Ahora bien, no sólo es que en
lo anterior ha de insertarse la aproximación a ésta, sino que, además, existe
una tendencia de catalogarla (a la decisión comunitaria) como acto adminis-
trativo, en el sentido de acto de ejecución no normativo (doctrina que corre
el riesgo de extenderse a la decisión europea), lo que hace inevitable una
breve referencia a la utilización de las categorías jurídicas nacionales en la
exégesis del Derecho de la Unión.
Es verdad que para los Derechos nacionales la búsqueda de lo que es
normativo no es algo baladí, sino que responde a razones diversas, que
simplificadamente, pueden exponerse así:
– Exigencias dogmático estructurales. Es necesario saber qué es orde-
namiento, porque así, entre otras cosas, se podrá juzgar la validez de los
actos. Las normas son el parámetro de juicio y los actos el objeto del juicio.
Es cierto que esa aseveración está sometida (lo estuvo desde la justiciabilidad
de los reglamentos; ahora más, claro) a un desmoronamiento progresivo:
primero, cuando las normas (todas, incluso la Ley) pueden ser juzgadas;
segundo, porque es discutible que los actos no se puedan utilizar para
juzgar otros actos (piénsese en los actos generales y en los singulares) y,
desde luego, el comportamiento de los particulares. Pero esa distinción
(sujeto-norma, objeto-acto) sigue teniendo operatividad como elemento des-
criptivo de la articulación de los diversos poderes jurídicos, y también en la

medida en que el juicio normativo es un juicio fragmentario, de modo que,

por ejemplo, los órganos de lo contencioso no juzgan la Ley y no utilizan los
actos administrativos como parámetro de enjuiciamiento.
– Exigencias de configuración ordinamental concreta: los regímenes
positivos de las normas y de los actos son distintos, fundamentalmente en
cuanto a producción, validez y eliminación (derogación o revisión). También
aquí las líneas de separación se difuminan y los matices son múltiples, pero
como descripción general y, por tanto, válida, puede aceptarse.
Pero esa indagación no sirve para la construcción dogmática del Derecho
de la Unión, pues no permite resolver problemas sino que, por el contrario,
los crea. Ciertamente (por seguir el orden del esquema justificativo expues-
to), los actos comunitarios son controlados judicialmente, pero lo son todos,
sin distinción, sobre la base de una “legalidad” que sugiere la averiguación
en cada caso de los actos parámetro. En efecto, el artículo 365.12 refiere el
control de legalidad a todos los actos jurídicos vinculantes (ley, ley marco,
los actos del Consejo, Comisión y Banco Central), excepcionando por tanto
los que no lo son (recomendaciones y dictámenes; respecto de estos no
tiene sentido el control de legalidad), y los actos del Parlamento Europeo,
los del Consejo Europeo y los de los órganos y organismos de la Unión
destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. La legalidad se
convierte así en concepto, además de composición diversa, de identificación
caso por caso, con excepción de la Constitución. El apartado siguiente de
ese precepto señala los motivos del control, que se convierten así en los
elementos sustanciales del parámetro del control (incompetencia, vicios
sustanciales de forma, violación de la Constitución o de cualquier norma
jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder). No es que en el
Derecho interno no se configuren estos motivos como causas de ilegalidad,
pero el análisis de su concurrencia sólo es posible porque se fijan en clases
de normas que hacen posible legítimamente el juicio (normas superiores3).
En el caso europeo, las exigencias cuya conculcación se convierten en
motivo de invalidez, no se incorporan por definición a tipos de normas. No
2
La numeración de los artículos prescinde de la indicación en romanos de la parte en
la que se ubican, tal y como hace la versión de la Constitución, de 29 de octubre de 2004.
La razón es de simplificación, sin que con ello se obstaculice la búsqueda del precepto, ya
que a diferencia de una versión provisional anterior, ahora no se inicia la numeración de los
artículos al comenzar cada parte de la Constitución.
3
Esto tiene que ver con la inexistencia de una articulación jerárquica del Derecho de la
Unión, a excepción de la Constitución respecto de todos los demás actos. Véase, T. REQUENA
LÓPEZ, El principio de jerarquía normativa, Civitas, Madrid, 2004, pp. 79 ss. y 332 ss.

se trata de que la decisión europea pueda ser objeto de control y parámetro

de legalidad (también el reglamento nacional lo es), sino que esas posibles
funciones no se ejercen considerando su forma jurídica ni las de los actos
con los que en tales casos se relacione.
Por otro lado, no es posible hablar de dos regímenes jurídicos netamente
diferenciados, el de las normas, de un lado, y el de los actos jurídicos no
normativos, de otro. La producción de los actos jurídicos es profusamente
casuística, sin que se detecten rasgos que caractericen lo normativo. A ello
ha de añadirse que nada hay diferente en su régimen de validez y que la
derogación y revisión son predicables y extensibles a todos los actos jurí-
dicos (lo ha sido hasta ahora, según jurisprudencia comunitaria, y no parece
que haya razones para experimentar cambios en esta esfera de problemas).
Conviene recordar, en este orden de cosas, que los Tratados comuni-
tarios nunca han distinguido de manera expresa entre actos normativos y no
normativos (dicotomía base de la discusión jurídica acerca de la naturaleza
jurídica de la decisión), ni ha existido en ellos base suficiente para la formu-
lación de diversos regímenes jurídicos en atención a esa distinción. A pesar
de ello ha sido habitual plantearse si la decisión es o no una norma y
también lo ha sido afirmar que no lo es (sino que es un acto administrativo),
con algunos matices. Entre esos matices se encuentra, por ejemplo, la afir-
mación de que es una norma si impone una obligación de ejecución norma-
tiva a los Estados4, o que también lo es en el caso de la decisión “Beschluss”
[“el Consejo resuelve”], donde aparece como un reglamento interno [ad intra]5).
Como acto administrativo, se han detectado como elementos significativos
que la distinguían de una norma, el procedimiento de adopción, o la forma
o el diferente régimen de protección jurisdiccional6. Sin embargo, esa tesis
es insostenible, pues ni había diferencias procedimentales, ni formales (con
la excepción de la denominación misma), ni tampoco las había en el régi-
men de protección jurisdiccional, respecto del cual curiosamente se afirma-
ba que si había reglamentos (¿estos tampoco son normas?) o decisiones
(indiferentemente, por tanto) que no les afectan (por ser individuales -sic-),
no están legitimados los particulares.
4
R. ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de
la Comunidad Europea, CEURA, Madrid, 1994, pp. 209 y 210.
5
A. VON BOGDANDY, J. BAST y F. ARNDT, “Tipología de los actos en el Derecho de
la Unión Europea. Análisis empírico y estructura dogmática en una presunta jungla”, Revista
de Estudios Políticos, nº 123, 2004, pp. 9 ss., en particular 29-32.
6
Véase X. ARZOZ SANTISTEBAN, Concepto y régimen jurídico del acto administrativo
comunitario, IVAP, 1998, pp. 158-182.

Lo anterior no parece que pueda darse por periclitado tras la Constitu-

ción Europea, que no distingue entre actos normativos y no normativos, sino
entre actos legislativos y no legislativos, englobándolos bajo la categoría de
los actos jurídicos. Así, tanto el reglamento como la decisión comunitaria se
configuran como actos jurídicos no legislativos (sólo la ley comunitaria y la
ley marco son actos jurídicos legislativos). La situación, pues, no se ha
modificado con la Constitución Europea, a los efectos de la discusión sobre
la caracterización jurídica de la decisión; continuidad que revela que para
el Derecho Europeo carece de sentido plantearse la configuración de la
decisión y de los demás actos jurídicos europeos sobre la base de las
implicaciones habituales que subyacen a la pregunta sobre si un acto es o
no normativo.
Por tanto, la utilidad de esa indagación de lo normativo, a los efectos de
la decisión europea y en general, es más que discutible desde la óptica del
Derecho de la Unión. Claro que hay regímenes jurídicos distintos según el
tipo de acto, aunque más bien sólo escasas reglas generales en orden a su
clasificación y vinculación, y una miríada de específicas reglas según su-
puestos. Pero nada de ello tiene por base la utilización de un criterio nor-
mativo. En efecto, en ellos se apuntan una serie de particularidades que no
necesariamente expresan (y lo que es más importante, no tienen intención
de expresar) la existencia de una norma, aunque ciertamente pueden ser
indiciarias de ello, como puede ser, por ejemplo, el hecho de que el acto
indique destinatario o no (en la terminología de la Constitución Europea, art.
39) y que suele identificarse con los actos singulares y los generales, o
específicamente (quórum, procedimiento, órgano) en función de la materia
concreta objeto del acto o de las reglas de funcionamiento de las institucio-
nes europeas. Así que lo primero que debe tenerse en cuenta es que el
Derecho Europeo no se preocupa tanto por la catalogación normativa del
acto cuanto por su real alcance, consciente de que éste es un elemento
seguro frente al en ocasiones difícil de dilucidar o sumamente discutible de
si se trata de una norma o no (hay ejemplos de normas singulares y de
actos generales).
En fin, como a continuación se verá cuando se analice la regulación
general de la decisión europea así como los casos específicos en que se
prevé su adopción, no existen razones suficientes en la Constitución Euro-
pea como para considerar a la decisión europea como un acto administra-
tivo (ni singular ni meramente ejecutivo, ni nada parecido). Lo que preocupa
es lo sustancial, la eficacia (si afecta a todos se publica), con independencia
de cuál sea la categorización. Es discutible que se pueda montar una teoría

del acto administrativo –de la Unión– no normativo como algo radicalmente

distinto de los actos normativos, como un examen de la jurisprudencia co-
munitaria revela. También lo es que pueda edificarse sobre esa base un
régimen jurídico de la decisión europea.
2. LA DECISIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
Un examen de la configuración de la decisión europea en la Constitu-

ción Europea puede contribuir a difuminar completamente cualquier intento
de construir estas categorías propiamente europeas sobre bases jurídicas
nacionales.
1. Para empezar la propia Constitución reconoce que las decisiones
europeas no son siempre actos de ejecución ni son los únicos actos de
ejecución, pues el artículo 37, después de aludir a las decisiones europeas
sin más, en su apartado 4 contempla no sólo a las decisiones europeas de
ejecución, sino también a los reglamentos europeos de ejecución. De ma-
nera expresa los distingue así de las demás decisiones y también de los
demás reglamentos. Además, no puede afirmarse que la decisión no tenga
alcance general, como se deduce del artículo 33 al disponer que “cuando
designe destinatarios [la decisión europea], sólo será obligatoria para és-
tos”. A esto debe añadirse que la institución de la que proceden la mayoría
de las decisiones europeas contempladas específicamente en la Constitu-
ción, el Consejo, se define como órgano que ejerce la función legislativa (no
ejecutiva) junto con el Parlamento (art. 23.1). Es la Comisión la institución
de ejecución (art. 26.1). Ciertamente, lo legislativo no puede identificarse
con lo normativo. Y de hecho, es el Parlamento junto con el Consejo quien
actúa la función legislativa, dictando leyes y leyes marco. Pero, además de
que no son pocas las leyes europeas dictadas sólo por el Consejo (aunque
sea previa consulta con el Parlamento) y que a veces las decisiones euro-
peas exigen la aprobación del Parlamento, lo anterior es demostrativo de la
dificultad de arrumbar la decisión europea al plano de lo puramente ejecu-
tivo.
2. En segundo lugar, debe destacarse como nota característica de los
actos comunitarios, la relativa indiferencia de su denominación. Aunque un
rápido vistazo a los artículos relativos a la forma de los actos de la Unión
genera la sensación de que la denominación responde a una sustancia no
fungible con la de otro acto, el examen de la Constitución revela que esta
afirmación ha de matizarse considerablemente. En primer lugar, porque en

algunos supuestos, no precisamente escasos7, se establece que el Consejo

puede, en una misma materia, concurriendo idénticas circunstancias (en
particular, con los mismos destinatarios), o dictar una decisión o un regla-
mento (o decisiones y reglamentos), lo que muestra que ni aquélla ni ésas
son útiles como elementos determinantes del tipo de acto. El examen de las
materias sobre las que puede incidir la decisión europea resulta particular-
mente significativo, como más adelante se verá, porque no sólo es que la
decisión europea dista mucho de ser el acto destinado a lo organizativo,
pues hasta modificaciones de la propia Constitución se pueden realizar a
través de una decisión europea (167.2.c), el Consejo puede, a propuesta de
la Comisión, derogar la letra c) de ese precepto –que declara compatibles
con el mercado interior las ayudas concedidas por la RFA a determinadas
regiones como consecuencia de la división de Alemania–; 274.4, el Consejo
Europeo puede modificar el apartado 1 de ese precepto para ampliar com-
petencias de la Fiscalía Europea), sino que otros actos, como la Ley euro-
pea, versan sobre contenidos similares a algunas decisiones europeas (el
estatuto de algunos organismos, como el del Banco Central Europeo, es
objeto de una Ley europea).
La relación órgano-tipo de acto, tan cara al Derecho estatal (al nuestro
al menos), queda difuminada en el Derecho europeo. En aquél cada poder
normativo tiene su correlativa clase (genérica, al menos) de norma, que se
inserta en una estructura jerárquica (todo ello, con todos los matices que se
quieran), simbolizando así la diferente posición y función política de aque-
llos, aunque la razón de la posición jerárquica no se corresponda exacta-
mente con esa estructura simbólica. Por ejemplo, el Consejo, que es el
competente para dictar decisiones europeas, también lo es para dictar leyes
europeas, junto con el Parlamento o por sí solo, de modo que no es posible
identificar el tipo de acto por la institución autora del mismo, a diferencia de
la regla general del derecho interno. Determinados asuntos (es mejor que
decir materias) se reservan a la ley europea, pero eso no constituye una
auténtica reserva de ley8, como garantía de intervención del órgano de máxima
representación democrática, puesto que el Consejo interviene, a veces ex-
7
Arts. 130.3, 151.5, 159, 160, 166.3, 167.3.e), 183.2, 184.13 párrafo tercero, 187.4,
198.3, 201.2, 212.2, 230.2, 231.3, 232 párrafo segundo, 240.3, 253, 260, 266.3, 291, 322.1,
400.1, 400.2, 424 y 428.
8
El art. 36.1 párrafo segundo afirma que “la regulación de los elementos esenciales de
un ámbito estará reservada a la ley o ley marco europea”, pero no es una reserva a favor de
tales actos de los elementos esenciales de todos los ámbitos. En efecto, el precepto se
incardina dentro de la delegación de poderes para la adopción de reglamentos europeos
delegados, de modo que lo que hace es poner un límite a la delegación, como el inciso final
se encarga de aclarar.

clusivamente (o de manera decisiva)9. A ello debe añadirse que a diferencia

de nuestro sistema, en que la ley puede regularlo todo, en la Constitución
Europea eso no así y como ejemplo puede servir el artículo 40.6 donde se
declara expresamente que en materia de política exterior y de seguridad
común no se utilizarán las leyes o leyes marco.
3. En cuanto al procedimiento, no hay en la Constitución Europea una
regulación general de los procedimientos en función del tipo de acto. Es
más, no se encuentra en ella un procedimiento general para cada acto, sino
reglas generales relativas al órgano competente para adoptar los actos (arts.
34 a 36), el quórum para adopción de acuerdos por cada institución (arts.
20 a 26, y 351 para la Comisión)10 y la fijación de las funciones de cada
institución, de las que se pueden deducir trámites en el procedimiento (como
la propuesta de la Comisión para la adopción de los actos no legislativos
–art. 26.2–; claro que no es una regla general, porque se afirma que los
propondrá en los casos previstos en la Constitución). La regla general que
se deduce de la Constitución Europea es, justamente, la inexistencia de un
procedimiento general, y la fijación en cada caso del modo de adoptar la
decisión (por unanimidad, por mayoría cualificada, o si no se dice nada,
atendiendo a las reglas generales del órgano –además de los arts. citados
-20 a 26, los 341 a 352–, si bien en el caso del Consejo Europeo, dado que
sus acuerdos se adoptan por consenso –art. 21.4– , se prevé una específica
mayoría para cada acuerdo: unanimidad como regla general, aunque en
algunos casos mayoría cualificada –arts. 24.4 y 24.7–), así como la posible
intervención de otros órganos antes del acuerdo final. En particular, se prevén
los siguientes modos de adopción de la decisión europea y por los siguien-
tes órganos:
a) El Consejo Europeo:
– Unanimidad, a iniciativa y con aprobación del Parlamento Europeo, en
el supuesto del art. 20.2 párrafo segundo; con aprobación del Parlamento
Europeo por mayoría (“por mayoría de los miembros que lo componen”) en
9
Así, en los arts. 54.3, 127 párrafo tercero, 176 párrafo segundo, 184.13 párrafo segun-
do, 185.6, 251.3 y 393, en que el Consejo es quien aprueba la ley europea, previa consulta
al Parlamento (en los casos del 185.6 y 184.13 párrafo segundo, también previa consulta al
Banco Central Europeo, en el del 251.3, al Comité Económico y Social, y en el del 139.3, a
la Comisión o al Banco Europeo de Inversiones, según que la iniciativa corresponde a este
último o a la primera, respectivamente), o en los 54.4, 55.2, 223.2, 274.1, aunque aquí previa
aprobación del Parlamento.
10
Es difícil saber el alcance al respecto de los reglamentos internos de cada institución.

los casos del art. 444 (según apartado 3 del mismo); previa aprobación del
Parlamento y previa consulta a la Comisión, en el caso del art. 274.4.
– Unanimidad, basándose en una recomendación del Consejo, en el
caso del art. 293.1.
– Unanimidad, a iniciativa de un Estado miembro, a propuesta del Mi-
nistro de Asuntos Exteriores o a propuesta de ese Ministro con el apoyo de
la Comisión, en el caso del art. 40.6.
– Unanimidad sin más (arts. 26.6 párrafo segundo, 55.4, 40.3 –aunque
en este caso parece que todas las decisiones europeas se han de adoptar
conforme al procedimiento del apartado 6 que se ha explicitado en el guión
anterior; las dudas surgen porque en el apartado 3 se afirma que el Consejo
Europeo, y el Consejo, adoptarán las decisiones europeas necesarias, y el
6 se refiere explícitamente a las relativas a la política exterior y de seguridad
común, pero claro todos ellos están en el precepto relativo a las “disposicio-
nes particulares relativas a la política exterior y de seguridad común”– y
40.7).
– Unanimidad previa consulta a la Comisión, por iniciativa del Estado
miembro de que se trate (art. 440.7).
– Unanimidad, previa consulta al Parlamento, la Comisión y, si se trata
de modificaciones institucionales en el ámbito monetario, al Banco Central
Europeo (art. 445.2); la decisión, además, sólo entra en vigor previa apro-
bación de los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas nor-
mas constitucionales.
– Unanimidad, a iniciativa de un tercio de los Estados miembros o a
propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento (art. 59.2).
– Mayoría cualificada, sin intervención de ninguna otra institución ni
órgano, en el caso de los arts. 24.4 y 24.7.
b) La Comisión:
– Mayoría como regla general (art. 351; su reglamento interno estable-
cerá el quórum) (arts. 165.2, 166.3, 172.6, 232 párrafo segundo y 241.1).
– Mayoría, a solicitud de Estado miembro interesado (art. 158.4).
– Mayoría (art. 351), por propia iniciativa o a instancia de un Estado
miembro, previa consulta a cualquier Estado miembro interesado (art. 240.4).
– Mayoría (art. 351), previa consulta a todos los Estados miembros
interesados (art. 241.2).
c) El Consejo:
– Unanimidad (arts. 40.7, 237 y 354).

– Unanimidad de los representantes de los Estados miembros partici-

pantes en la cooperación estructurada y permanente (art. 312.6).
– Unanimidad, pero estableciéndose la posibilidad de abstención me-
diante declaración oficial (en ese caso no está obligado a aplicar la decisión,
pero sí aceptará que es vinculante para la Unión, absteniéndose de cual-
quier acción que pueda obstaculizar o entrar en conflicto con la acción de
la Unión basada en dicha decisión, debiendo los demás Estados respetar su
posición) y si esa abstención con declaración oficial se formula por los
miembros que representen al menos a un tercio de los Estados que reúnan
como mínimo un tercio de la población de la Unión, no se adoptará la
decisión (arts. 300.1 y 329.2 párrafo primero, inciso final –en este caso
informando al Parlamento–).
– Unanimidad, previa aprobación del Parlamento (arts. 270.2.d) y 271.1
párrafo tercero).
– Unanimidad a instancia (art. 158.4) o petición (art. 168.2 párrafo ter-
cero) de un Estado miembro.
– Unanimidad a propuesta de la Comisión (arts. 291, 386, párrafo pri-
mero, 389 y 436.2).
– Unanimidad, a propuesta del negociador (art. 325.5) (según art. 325.8
párrafo segundo, esto es, cuando el acuerdo entre la Unión y los terceros
países u organizaciones internacionales, se refiera a un ámbito en el que se
requiera la unanimidad para la adopción de un acto de la Unión y cuando
se trate de acuerdos previstos en el art. 319 con los Estados candidatos a
la adhesión), e informando al Parlamento (art. 325.10).
– Unanimidad, a propuesta del negociador y previa aprobación del Par-
lamento (art. 325.6.a), o a propuesta del negociador y previa consulta al
Parlamento, que emitirá dictamen en el plazo fijado por el Consejo según la
urgencia y si no lo emite se adoptará la decisión sin él (art. 325.6.b) (según
art. 325.8 párrafo segundo), e informando en todo caso al Parlamento (art.
325.10).
– Unanimidad, previos dictámenes de la Comisión y del Ministro de
Asuntos Exteriores, transmitiéndola inmediatamente al Parlamento a título
informativo (art. 419.2 en relación con el 44.2) (la unanimidad se constituye
por los votos de los Estados miembros participantes en la cooperación re-
forzada –art. 44.3–).
– Unanimidad, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores o a inicia-
tiva de un Estado miembro (art. 41.4).
– Unanimidad de los miembros de los Estados cuya moneda es el euro

y del Estado miembro de que se trate (acogido a una excepción y que se

va a incorporar al euro), a propuesta de la Comisión y previa consulta al
Banco Central Europeo (art. 198.3).
– Unanimidad, a propuesta de la Comisión, previa consulta al Parlamen-
to (arts. 210.3 párrafo segundo y 269.3 párrafo segundo), y también previa
consulta al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social en el
caso del art. 234.2 en sus dos últimos párrafos.
– Mayoría de cuatro quintas partes de sus miembros, previa audiencia
del Estado afectado y previa aprobación del Parlamento, y a iniciativa mo-
tivada de éste o de un tercio de los Estados miembros, a propuesta de la
Comisión (art. 59.1).
– Mayoría cualificada (arts. 59.3, 59.4, 201.2, 295.2, 298, 309.2, 311.2,
386 párrafo tercero, 400.1, 400.2, y 297.1 –en este caso se aclara que las
decisiones vincularán a los Estados miembros al adoptar su posición y al
llevar a cabo su acción, apartado 2–), (la mayoría cualificada se define en
estos casos en que no actúa a propuesta de la Comisión o del Ministro de
Asuntos Exteriores, en el art. 25.2: un mínimo del 72% de los miembros del
Consejo que represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el
65% de la población de la Unión).
– Mayoría cualificada (art. 23.3, definida en el art. 25.1: mínimo del 55%
de los miembros del Consejo que incluya al menos a quince de ellos y
represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65% de la
población de la Unión; una minoría de bloqueo estará compuesta al menos
por cuatro miembros del Consejo, a falta de lo cual la mayoría cualificada
se considerará alcanzada) a propuesta de la Comisión (art. 32.5 párrafo
segundo: parece que se trata de la posibilidad de rectificar las reglas de
composición de los órganos consultivos de los apartados 2 y 3 de ese
precepto, aunque no está tan claro, considerando la remisión a los arts. 386
a 392 y las especificaciones que en esos preceptos se realizan sobre las
decisiones europeas del Consejo en relación con la composición de
tales‘órganos; arts. 130.3, 151.5,160 párrafo segundo, 167.2.c), 167.3.e),
180.1, 230.2, 231.3, 243, 260 y 320).
– Mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión, previa consulta al
Banco Central Europeo (art. 159) y al Comité Económico y Financiero, además
de a aquél, e informando al Parlamento (art. 192.3).
– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta del Ministro de Asuntos
Exteriores (art. 313.3 párrafo tercero).
– Mayoría cualificada (un mínimo del 55% de los miembros del Consejo
que representen a los Estados miembros cuya moneda es el euro, que
represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65% de la

población de los Estados miembros participantes; una minoría de bloqueo

estará compuesta al menos por el número mínimo de dichos miembros del
Consejo que represente más del 35% de la población de los Estados miem-
bros participantes, más un miembro, a falta de lo cual la mayoría cualificada
se considerará alcanzada) (art. 196.3), a propuesta de la Comisión, y previa
consulta al Banco Central Europeo, en los casos del art. 196.1.
– Mayoría cualificada (definida como el 55% de los Estados miembros
participantes –sólo votan los miembros de los Estados miembros participan-
tes en la cooperación estructurada permanente o, en su caso, con excep-
ción, del que represente al Estado que va a ser suspendido en la participa-
ción– que reúnan el 65% de la población de dichos Estados; una minoría de
bloqueo estará compuesta al menos por el número mínimo de miembros del
Consejo que represente más del 35% de la población de los Estados miem-
bros participantes más un miembro, a falta de lo cual la mayoría cualificada
se considerará alcanzada) previa consulta al Ministro de Asuntos Exteriores
(art. 312.3 y 4), o previa consulta a este Ministro, pero definiendo la mayoría
cualificada en los términos del art. 25.2, en el caso del art. 312.2.
– Mayoría cualificada (art. 23.3, definida en el art. 25.1), a propuesta de
la Comisión y previa consulta al Parlamento (arts. 183.2, 184.13 párrafo
tercero, 266.3 y 424) y del Comité Económico y Social (art. 253). Del mismo
modo (previa consulta al Parlamento), pero una vez debatida la cuestión en
el Consejo Europeo (a propuesta de la Comisión) y tras recibir una reco-
mendación de una mayoría cualificada de sus miembros (que se define en
el art. 198.2 párrafo tercero), en el caso del art. 198.2.
– Mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al
Banco Central Europeo (art. 187.4.a) (en este caso la mayoría cualificada se
define en el art. 25.1), o a recomendación del Banco Central Europeo y
previa consulta a la Comisión (art. 187.4.b) (en este caso se define en el art.
25.2). En ambos supuestos, previa consulta al Parlamento.
– Mayoría cualificada (art. 23.3, definida en el art. 25.2), en los casos
del art. 300.2. Ahora bien, si un miembro del Consejo declara, por motivos
vitales y explícitos de política nacional, que tiene la intención de oponerse,
no se procede a la votación. En ese caso el Ministro de Asuntos Exteriores
intentará hallar, en estrecho contacto con el Estado de que se trate, una
solución aceptable para el Estado y si no es posible podrá pedir que se
remita al Consejo Europeo para que adopte al respecto una decisión euro-
pea por unanimidad (último párrafo del precepto).
– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.2, pues no se adopta la
decisión a propuesta), previas recomendaciones del Ministro de Asuntos
Exteriores o de la Comisión (art. 325.3).

– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.2) a propuesta del negocia-

dor (art. 325.5) (según el art. 325.8 párrafo primero) e informando al Parla-
mento (art. 325.10).
– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.2), a propuesta del negocia-
dor y previa aprobación del Parlamento (art. 325.6.a), o a propuesta del
negociador y previa consulta al Parlamento, que emitirá dictamen en el
plazo fijado por el Consejo según la urgencia y si no lo emite se adoptará
la decisión sin él (art. 325.6.b) (según el art. 325.8 párrafo primero), e
informándolo en todo caso (art. 325.10).
– Mayoría cualificada (art. 25.2) a iniciativa del Presidente del Tribunal
de Justicia (art. 357 párrafo segundo).
– Mayoría cualificada (sin tener en cuenta el voto del miembro del Con-
sejo representante del Estado de que se trate, se define como un mínimo
del 55% de los demás miembros del Consejo que represente a Estados
miembros que reúnan como mínimo el 65% de la población de los Estados
miembros participantes; una minoría de bloqueo deberá sumar por lo menos
el número mínimo de esos otros miembros del Consejo que represente más
del 35% de la población de los Estados miembros participantes, más un
miembro, a falta de lo cual la mayoría cualificada se considera alcanzada),
por recomendación de la Comisión (art. 184.7), en los casos de los aparta-
dos 8 a 11 de ese precepto (en realidad sólo el 9, los demás se refieren a
recomendaciones).
– Mayoría cualificada (definida conforme a la regla general del art. 25.1),
a propuesta de la Comisión, previa consulta al Parlamento y al Comité
Económico y Social (art. 240.3).
– Mayoría cualificada (definida en el art. 25.1, pues actúa a propuesta
del Ministro Asuntos Exteriores), a propuesta del Ministro de Asuntos Exte-
riores de la Unión, previa consulta al Parlamento y previa aprobación de la
Comisión (art. 296.3).
– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta conjunta de la Comisión y
del Ministro de Asuntos Exteriores, e informando al Parlamento (apartados
1 y 2 del art. 322, y art. 329.2).
– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión o del
Ministro de Asuntos Exteriores, e informando al Parlamento (art. 325.9).
– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión e informan-
do al Parlamento (arts. 180.2 y 212.2).
– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión, pero trans-
mitiendo inmediatamente esa decisión al Parlamento, decisión que entrará
en vigor a los treinta días de su adopción a no ser que el Parlamento decida

por mayoría de los miembros que lo componen, reducir los gastos de que
se trata (art. 405.2).
– Mayoría cualificada (art. 25.2) previa consulta al Parlamento (arts.
313.3 y 385.2).
– Mayoría cualificada (art. 25.2) previa consulta a la Comisión (art. 390);
en este caso podrá recabar la opinión de las organizaciones europeas re-
presentativas de los diferentes sectores económicos y sociales y de la so-
ciedad civil a los que conciernan las actividades de la Unión.
– Mayoría cualificada (art. 25.1), a propuesta de la Comisión y previa
aprobación del Parlamento (art. 419.1 en relación con el 44.2) (la mayoría
cualificada se define como un mínimo del 55% de los miembros del Consejo
que represente a Estados miembros participantes en la cooperación refor-
zada que reúnan como mínimo el 65% de la población de dichos Estados;
una minoría de bloqueo deberá sumar por lo menos el número mínimo de
miembros del Consejo que represente más del 35% de la población de los
Estados miembros participantes, más un miembro, a falta de lo cual la
mayoría cualificada se considera alcanzada; si el Consejo no se pronuncia
a propuesta de la Comisión o del Ministro de Asuntos Exteriores, la mayoría
cualificada se define como un mínimo del 72% de los miembros que repre-
sente a Estados miembros participantes que reúnan como mínimo el 65%
de la población de dichos Estados).
– Mayoría cualificada (art. 25.2) (art. 40.3). Es cierto que el art. 40.3 se
refiere a la competencia en general del Consejo en materia de política ex-
terior y de seguridad común, mientras que el 41.4 ya contiene una previsión
específica (unanimidad a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores o por
iniciativa de un Estado miembro) en las decisiones sobre política común de
seguridad y defensa. No obstante parece que se trata de algo específico
dentro de la política exterior y de seguridad común.
– Mayoría simple, previa consulta al Parlamento (arts. 208 y 217).
– Mayoría simple previa consulta a la Comisión (art. 346).
– Mayoría simple (art. 428).
Como se puede comprobar, resulta difícil utilizar el procedimiento para
caracterizar a la decisión europea como un acto administrativo no normati-
vo. En virtud de un mismo procedimiento se puede dictar un reglamento,
como se ha visto con anterioridad. Por otro lado, que se trate de un acto
predominantemente no parlamentario, tampoco sirve como razón, porque el
Consejo produce, junto con el Parlamento, leyes europeas, y porque puede
dictarlas por sí solo en algunos casos.

4. El órgano competente para su adopción, puede ser el Consejo Euro-

peo, la Comisión y, sobre todo, en los supuestos específicos contemplados
en la Constitución Europea, el Consejo, a pesar de que de la lectura del art.
35, precepto general relativo a los actos no legislativos, no se pueda extraer
tal conclusión, al aludir también al Consejo Europeo y a la Comisión, ade-
más de reservar a ésta y al Consejo la producción de las decisiones euro-
peas de ejecución (por la remisión al art. 37 que realiza su apartado 2).
Precisamente en ese precepto (art. 37) se puede encontrar otra razón para
no considerar sin más a la decisión como acto ejecutivo, ya que alude a las
decisiones europeas de ejecución, lo que tácitamente implica la existencia
de decisiones europeas que no lo son. Por lo demás, como ya se ha indi-
cado, el Consejo es el órgano que junto con el Parlamento ejerce la función
legislativa (art. 34), mientras que la Comisión es el órgano de ejecución (art.
26.1) y de iniciativa legislativa (art. 26.2).
5. Pero si todo lo anterior puede considerarse adjetivo, que no lo es
porque pone de relieve el juego de relaciones de poder en la Unión Europea
y el papel de los Estados, los asuntos que pueden ser regulados por la
decisión europea revelan la inidoneidad de su configuración como una acto
administrativo, menos aún singular. En todo caso, lo que sigue es significa-
tivo de la función de la decisión europea dentro del sistema europeo de
actos jurídicos.
a) En primer lugar, puede hablarse de un conjunto de decisiones con
incidencia en lo institucional, organizativo y procedimental. La trascendencia
de las mismas es diversa, y con arreglo a ella pueden agruparse las deci-
siones europeas en varios grupos. Sin duda revisten importancia las deci-
siones europeas relativas a la formación de las instituciones comunitarias
que se dictan por el Consejo Europeo, adoptadas por unanimidad, dado que
tienen que ver con el poder dentro de la Unión y, en particular, con el poder
de los diferentes Estados. Tales son las relativas a la composición del Par-
lamento Europeo (art. 20.2 párrafo segundo), de la Comisión (art. 26.6 párrafo
segundo) o las formaciones del Consejo (art. 24.4), o la fijación de criterios
de rotación de la presidencia del Consejo (excepto Asuntos Exteriores) en
condiciones de igualdad (art. 24.7).
Por otro lado se encuentran (también del Consejo Europeo) las relativas
al régimen de adopción de acuerdos, en concreto las que modifican la exi-
gencia de unanimidad impuesta por la regla aplicable en general, permitien-
do la adopción de aquellos por mayoría cualificada (arts. 40.8, 55.4 y 444.1),
así como las que prevén que sea el procedimiento legislativo ordinario el
que se utilice, en vez de la aprobación por unanimidad (arts. 210.3 párrafo
segundo, 234.2 en sus dos últimos párrafos, y 444.2; las dos primeras del

Consejo y la tercera del Consejo Europeo). Sin duda, también esas decisio-
nes, aún refiriéndose a aspectos procedimentales, se pueden considerar
relevantes, pues tienen que ver con el nivel de consenso entre los Estados
y con la fuerza y papel de los diferentes Estados en la Unión.
De menos trascendencia son las decisiones relativas a órganos que no
constituyen los pilares institucionales de la Unión, como los órganos consul-
tivos. Es el caso de las decisiones del Consejo por las que se fijan las
normas de desarrollo relativas a la composición Comité Económico y Finan-
ciero (art. 192.3), o crean un Comité de Empleo (art. 208) o un Comité de
Protección Social (art. 217), o determinan la organización y funcionamiento
del servicio europeo de acción exterior (art. 296.3), o el Estatuto, sede y
forma de funcionamiento de la Agencia Europea de Armamento, Investiga-
ción y Capacidades Militares (art. 311.2), o establecen Estatutos de los
Comités previstos en la Constitución (art. 346), o incrementar el número de
Abogados Generales (art. 354). También lo es el de las relativas a las
normas de funcionamiento del Comité constituido para dictaminar sobre la
idoneidad de los candidatos para ser jueces o abogados generales del Tri-
bunal de Justicia y del Tribunal de Gran Instancia (art. 357), o las que
adoptan la lista de miembros del Tribunal de Cuentas, del Comité de las
Regiones (y los suplentes) y del Comité Económico y Social establecida de
conformidad con las propuestas presentadas por cada Estado miembro (arts.
385.2, 386 párrafo tercero, y 390, respectivamente), o, en fin, las que esta-
blecen la composición del Comité de las Regiones (art. 386, párrafo prime-
ro) y del Comité Económico y Social (art. 389).
b) En segundo lugar, las decisiones dominan el ámbito de la llamada
cooperación reforzada entre Estados miembros (art. 44.2 en relación con los
419 y 418), y de la cooperación estructurada y permanente entre tales
Estados (art. 312). No es necesario extenderse en la importancia que revis-
ten esas “cooperaciones” en el ámbito de la Unión, no sólo como expresiva
de las correlaciones de fuerzas (estatales), sino como instrumento de de-
senvolvimiento de la Unión, en sus avances y en sus retrocesos. Por lo
demás, es dudoso que elementos normativos no formen parte de muchas de
esas decisiones.
c) En tercer lugar, están las relativas a las relaciones con otros sujetos
internacionales, bien con carácter general, bien especificando algún aspecto
de esas relaciones (el económico y financiero), o, sencillamente, que tienen
implicaciones para terceros sujetos internacionales. Es el caso, entre las
primeras, de las decisiones que atañen a la política exterior y de seguridad
común (arts. 40.7, 294.3, 295.2 y 300.1), a la determinación de los intereses
y objetivos estratégicos de la Unión (art. 293.1), al establecimiento de me-

didas cuando una situación internacional exija una acción operativa de la

Unión (art. 297.1), a la definición de la posición de la Unión sobre un asunto
concreto geográfico o temático (art. 298), a la fijación del objeto y alcance
de misiones exteriores (art. 309.2), o a la autorización de la apertura de
negociaciones entre la Unión y terceros Estados u Organizaciones Interna-
cionales, la firma del acuerdo, su celebración y su suspensión (art. 325). Y
entre las segundas, las concernientes a garantizar el acceso rápido a los
créditos del Presupuesto de la Unión destinados a la financiación urgente de
iniciativas en el marco de la política exterior y la seguridad común (art.
313.3), a la ruptura de las relaciones económicas y financieras con uno o
varios terceros países (art. 322.1), o a prestar urgente ayuda financiera a un
tercer país (art. 320).
Como se desprende claramente del simple enunciado de tales funcio-
nes, no necesariamente las decisiones se parecerán a los actos administra-
tivos no normativos internos, sino que podrán ser auténticas normas jurídi-
cas. Y, desde luego, salvo en casos muy concretos, tampoco puede decirse
que se trate de actos de mera ejecución.
d) Otra serie de decisiones tienen que ver con valores fundamentales de
la Constitución, y aunque la impresión es que se está ante un posible con-
junto de actos no normativos, lo cierto es que el establecimiento de medidas
puede llegar a configurarse con carácter normativo. Esas decisiones son la
constatación de riesgo claro de violación grave de los valores del art. 2
(“respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de
Derecho y respeto de los derechos humanos, incluídos los derechos de las
personas pertenecientes a minorías”; “estos valores son comunes a los Estados
miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discrimina-
ción, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y
mujeres”) por parte de un Estado miembro; la constatación de la existencia
de una violación grave y persistente de los valores del art. 2; la suspensión
de determinados derechos derivados de la Constitución; y la modificación de
tales medidas (todo ello previsto en el art. 59).
e) Otras decisiones atañen al mantenimiento de principios capitales de
la Unión Europea (principios que fueron la razón de ser explicativa de la
creación de las Comunidades Europeas). Es el caso de las referentes a la
constatación de las infracciones de los principios de los arts. 161 y162
(relativos a la libre competencia); a la consideración como compatibles con
la Constitución de medidas fiscales restrictivas (art. 158.4); a la supresión o
modificación de una ayuda estatal incompatible con el mercado interior (art.
168.2 párrafo primero); a la declaración de la compatibilidad con el mercado
interior de una ayuda de un Estado (art. 168.2 párrafo tercero); a la apro-

bación o rechazo de disposiciones nacionales según constituyan o no un

medio de discriminación arbitraria o restricción encubierta del comercio entre
Estados o si constituyen o no un obstáculo para el funcionamiento del mercado
interior (art. 172.6); a la autorización de la concesión de ayudas por parte
de los Estados (art. 230.2); a la autorización a los Estados para la adopción
de medidas de desfavorecimiento del transporte de otros Estados (art. 237);
a la autorización a los Estados de la imposición de precios y condiciones al
transporte dentro de la Unión, que impliquen ayudas o protección de una o
más empresas o industrias determinadas (art. 241.2); a las discriminaciones
en materia de transporte (art. 240), precios y condiciones de transporte (art.
241.2); a la modificación de las listas de productos (armas, municiones,
material de guerra) respecto de los cuales los Estados pueden adoptar
disposiciones para la protección de sus intereses (y que no pueden alterar
las condiciones de competencia de productos no destinados a fines milita-
res) (art. 436); a las medidas a adoptar de no seguirse las recomendaciones
si un Estado si tiene déficit excesivo (art. 184).
f) Otras decisiones tienen que ver con la respuesta que la Unión ha de
dar a la situación económica, en especial, si surgen dificultades graves en
el suministro de determinados productos (art. 180.1), o con la que da a los
Estados miembros, como las que acuerdan ayudas financieras de la Unión
a un Estado miembro que no pueda controlar catástrofes naturales o acon-
tecimientos excepcionales que ocasionen dificultades o serio riesgo de difi-
cultades graves (art. 180.2), o las que definen la forma de aplicación de la
cláusula de solidaridad (art. 329.2).
g) Otras tienen que ver con la política monetaria y presupuestaria, como
las relativas a la determinación de las posiciones comunes para afianzar la
posición del euro en el sistema monetario internacional (art. 196.1), o qué
Estados miembros acogidos a una excepción (que no han adoptado el euro)
cumplen los criterios de convergencia cesando la excepción (art. 198.2), o
la fijación del tipo de cambio al euro (art. 198.3), o la autorización de gastos
que excedan de la doceava parte (presupuestados) (art. 405.2).
h) También se prevén decisiones para la regulación de determinados
aspectos del Derecho de Familia con repercusión transfronteriza (art. 269.3
párrafo segundo); de establecimiento de normas mínimas para facilitar reco-
nocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y cooperación
policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza; las re-
lativas a los elementos específicos del procedimiento penal (art. 270.2); y
las de definición mínima de infracciones y sanciones en determinados de-
litos (art. 271.1 párrafo tercero).

i) Otras decisiones pueden establecer medidas restrictivas contra perso-

nas físicas o jurídicas, agrupaciones o entes no estatales, cuando se inte-
rrumpen o reducen, total o parcialmente, las relaciones económicas y finan-
cieras con terceros países (art. 322.2).
j) Por una decisión europea se puede disponer la derogación de la letra
c) del art. 167.2, que declara compatibles con el mercado interior las ayudas
de la RFA a determinadas regiones como consecuencia de la división de
Alemania (art. 167.2.c); también la derogación del art. 243 transcurridos 5
años de la entrada en vigor de la Constitución (precepto que establece
medidas para compensar las desventajas económicas ocasionadas por la
división de Alemania a determinadas regiones de la RFA) (art. 243); la
modificación del art. 274.1 Constitución para ampliar competencias de la
Fiscalidad Europea (art. 274.4); y la modificación de la totalidad o parte de
las disposiciones del título III (De la acción y las políticas interiores) de la
parte III (de las políticas y el funcionamiento de la Unión), donde aparece
todo lo relativo al mercado interior (capítulo I), con las famosas libertades de
circulación y prestación de servicios y las normas de competencia, a la
política económica y monetaria, con lo concerniente al euro (capítulo II), a
las políticas de otro orden (social, de transportes, medio ambiente, protec-
ción de los consumidores, etc) (capítulo III), al espacio de libertad, seguri-
dad y justicia (capítulo IV), etc. (art. 445).
k) En fin, por una decisión se puede modificar el estatuto respecto a la
Unión de alguno de los países o territorios francos, neerlandeses o daneses
de los apartados 2 y 3 del art. 440 (apartado 7 de ese precepto).
3. REFLEXIÓN FINAL
La regulación general de los actos jurídicos, de la que se supone que

han de valerse las instituciones comunitarias para actuar, esto es, para
elegir el tipo de acto con que han de revestir su decisión, no permite cono-
cer con certeza la función que deba o pueda tener la decisión en el sistema
europeo de actos jurídicos, ni identificando el modo de expresión de una
específica Institución europea (como acto típico de ella), ni en relación con
el grado de concreción de la actuación de la Unión (el desarrollo de las
leyes, leyes marco o de reglamentos), ni respecto a algún ámbito específico
material (por ejemplo, el organizativo).
Por otro lado, un somero análisis de los supuestos en que se prevé que
la Unión actúe a través de decisiones europeas (que, evidentemente, no son
todos los casos en que puede utilizarse esa forma jurídica) revela que, salvo

alguna excepción (claramente las de los arts. 269.3 párrafo segundo, 322.2
y 445), los destinatarios directos (obviamente sí indirectos) de aquéllas no
son los ciudadanos, sino los Estados miembros o terceros sujetos de Dere-
cho internacional. Eso no significa que las decisiones sean actos no norma-
tivos (primero porque que se dirijan a los Estados miembros no los convierte
en actos ad intra, pues los Estados son sujetos de la Unión Europea; segun-
do, porque aunque lo fuesen –los organizativos lo son– eso no afecta en
nada a su posible naturaleza normativa, como en el Derecho interno), ni
siquiera aunque se dirijan sólo a algunos Estados (¿si se dirigen a todos si
son normas?). Pero aparte de eso, el examen de esos supuestos muestra
una variedad de difícil reconducción a una función susceptible de ser defi-
nida en términos razonablemente útiles. Ciertamente, se podría definir ne-
gativamente, como acto no destinado a regular relaciones con o entre los
particulares.
Sin embargo, los demás actos (piénsese en la posibilidad de dictar
reglamentos para el mismo asunto) también pueden dirigirse sólo a los
Estados o a otros sujetos de Derecho internacional. Ya se ha visto que en
un mismo supuesto se puede dictar o una decisión o un reglamento (una
indiferencia que parece ya figurar con carácter general cuando se hace
alusión a los actos de ejecución –art. 37.4–, aunque más bien se trata de
un relación de los actos de ejecución que la ausencia de cualquier distinción
valorativa de ambos instrumentos, o en los arts. 291 y 424, donde se hace
alusión, además, a la ley y a la ley marco). Es más, cuando la Constitución
Europea se refiere específicamente al reglamento o la decisión europeos,
son más los casos en que ambos aparecen de la mano que aquellos en que
sólo se contempla a uno solo de esos actos. Eso supone, además, que
muchos de los reglamentos previstos expresamente sólo tienen por destina-
tarios a los Estados miembros o son organizativos. Pero es que, incluso
cuando sólo se contempla al reglamento como acto que debe dictarse, tam-
bién éste reviste ese carácter (así, arts. 168.4, 169, 172.4, 172.5, 186.2,
190.1.a), 263, 363, 412.2 y 433), y los que contemplan a los particulares
como destinatarios son escasos (arts. 133.3.d), 163, 165.3 y 190.3).
Es cierto que si se examinan los casos en que se prevé la intervención
a través de una ley o ley marco, se puede contar con otro elemento negativo
de delimitación. Así, sin perjuicio de otros supuestos, la ley y ley marco se
prevén para todos los temas financieros, presupuestarios y de recursos, así
como para todo lo relativo a los derechos de los ciudadanos y las tradicio-
nales “libertades comunitarias” (arts. 124, 125, 129, 134, 136, 138 y 214.3).
Así, podría decirse que la decisión es el acto que, a diferencia de los
demás, no regula normalmente relaciones de la Unión con los particulares

o de estos entre sí, ni las líneas básicas en materia financiera y presupues-

taria, ni los derechos de los ciudadanos y las “libertades comunitarias”.
Pero, en todo caso, la definición no deja de ser algo imprecisa, sirviendo
más bien como elemento de descripción general. La conclusión es que será
el desarrollo jurídico de la Unión el que permita identificar la posición de la
decisión europea en el sistema europeo de actos jurídicos. No se duda de
que esa posición pueda estar ideada en la voluntas legislatoris, pero sólo
con aquél podrá entreverse y determinarse el real alcance de la decisión
europea.
La dificultad que se aprecia quizás ponga de relieve que el camino
seguido para conceptuar a la decisión es equivocado (aunque esa asocia-
ción entre lo difícil y lo erróneo no es de necesidad). En todo caso, la visión
que se ha ofrecido resulta poco compatible con la idea de racionalidad que
implica todo sistema, pues parece como si la categorización y elección de
los actos jurídicos en la Constitución europea fuese (casi) puramente arbi-
traria o caprichosa, y en esta apreciación subyace otra asociación, la de la
racionalidad con la simplicidad (simplicidad del conjunto, además, no sólo
de las relaciones y sus explicaciones entre sus distintos miembros), tampo-
co regida por la necesidad.
En ese intento de ordenación, que se ve como necesidad de todo sis-
tema jurídico, podría concebirse a la decisión europea del único modo que
–en esa hipótesis– parece posible en comparación con los demás actos, y
es como acto jurídico (y es mejor marginar lo normativo por las razones
expuestas) de desarrollo o ejecución.
Puede que eso sea así, y la dinámica normativa así lo revelará, en su
caso. Pero lo cierto es que el texto de la Constitución permite la lectura que
aquí se ha hecho. Además, y he aquí el sentido de la explicitación de
aquellas dos asociaciones ideales, la búsqueda de una solución más fácil,
que sea menos costosa, a veces no hace sino marginar elementos y cues-
tiones que conforman lo examinado, en este caso la decisión europea, con
el objetivo de obtener y ofrecer un resultado final nítido, fácilmente aprehensible,
olvidando así que aquellos también la caracterizan. La configuración de la
decisión europea como acto de ejecución no sólo margina las diferentes
posibilidades que la Constitución le proporciona (no ligadas exclusivamente
a la ejecución), sino que abre la eterna discusión acerca de lo ejecutivo,
máxime cuando lo ejecutivo en la Constitución Europea (art. 37) no parece
corresponderse con lo ejecutivo en nuestro Derecho interno. La segunda de
esas uniones no puede justificar tampoco soluciones simplistas que no son
capaces de dar respuesta a muchos de los supuestos que figuran en la
Constitución; muchas decisiones no son ejecutivas en el sentido que se
pretende.

SUSANA RUIZ TARRÍAS

El presupuesto europeo en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa
EL PRESUPUESTO EUROPEO EN EL TRATADO

POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN
PARA EUROPA
Susana Ruiz Tarrías*
SUMARIO
1.- Introducción.
2.- Los “principios generales” del Presupuesto en el Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa.
3.- El procedimiento de elaboración y aprobación de la “ley europea por la que se
establece el Presupuesto de la Unión”.
4.- La ejecución y control del Presupuesto de la Unión Europea.
5.- Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
Las características y la significación del concepto de Presupuesto que

se forjó en el marco de la “Constitución de Inglaterra”, se expandieron con
la “Constitución inglesa del siglo XVIII” a través de un proceso en el que la
recepción de las instituciones políticas inglesas en el mundo euroatlántico -
con las peculiaridades propias de cada organización estatal respecto de la
superación del absolutismo monárquico y la regulación de las relaciones
entre el Ejecutivo y Legislativo-, llevaba implícita la asunción de sus institu-
ciones financieras como fórmula de configuración del Estado constitucional,
al ser aquél el modelo considerado durante los últimos siglos como el pa-
radigma del “gobierno constitucional”.
* Profesora Asociada de Derecho Constitucional. Universidad de Almería.

En efecto, para autores como L. Trotabas, el término Presupuesto tiene

un “origen inglés” en la misma medida en que allí se “inspiraron” también las
“instituciones políticas” francesas que surgen con posterioridad a la Revolu-
ción, dado que, en su opinión, este concepto se encuentra indisolublemente
unido a la autorización de los ingresos y gastos públicos, caracteres que no
estaban presentes en las “instituciones financieras” del Antiguo Régimen,
por lo que puede considerarse a Inglaterra como la inspiradora tanto de las
“instituciones políticas” como de las “instituciones financieras” francesas a
partir del siglo XVIII1.
De ahí que suela ser común considerar que la imbricación del Presu-
puesto con el “constitucionalismo” se remonta a los mismos orígenes del
Estado constitucional, hasta el extremo de que un autor como P. Reuter ha
podido afirmar que los estudios presupuestarios “nos hacen penetrar en el
corazón mismo de los problemas constitucionales”2.
En este proceso, la definición de un Estado como constitucional resulta
consustancial con la atribución de la “ordenación “ y “recaudación de tribu-
tos” a las Asambleas legislativas de carácter representativo, de ahí que,
como subrayara R. Goldscheid, históricamente “toda lucha en torno a la
Constitución del Estado comienza con la reivindicación del control democrá-
tico del Presupuesto”, hasta el punto de que este último aparece como
“suprema garantía del constitucionalismo”3.
Precisamente a partir de la observación, con mayor o menor precisión
histórica, de la “práctica” de “la Constitución inglesa del siglo XVIII”,
Montesquieu vinculaba la autorización de los ingresos públicos a la libertad
de que gozaban los ingleses, concluyendo que si el Poder legislativo “esta-
tuye” sobre “la recaudación de los dineros públicos” no “de año en año, sino
para siempre, corre el riesgo de perder su libertad”, porque el Poder ejecu-
tivo “ya no dependerá de él”4.
La posterior “reinterpretación” del principio de separación de poderes
por los juristas de las Monarquías germánicas dio lugar a la conocida
1
L. TROTABAS, “Finances Publiques”. París: Dalloz, 1963, pág. 21.
2
REUTER, P.: “La significación juridique, politique et économique de l’acte budgetaire”.
Annales de Finances Publiques, núm. VI-VII, 1947, pág. 104.
3
GOLDSCHEID, R.: “Socialismo de Estado o Capitalismo estatal: Una contribución so-
ciológico-financiera a la solución del problema de la deuda pública”. Hacienda Pública Espa-
ñola, núm. 34, 1975, pág. 200.
4
MONTESQUIEU: “Oeuvres complétes”. Libro XI: “Des lois qui forment la liberté politique
dans son rapport avec la constitution”. Capítulo 6: “De la constitution d’Angleterre”. Préface
de Georges Vedel. Présentation et notes de Daniel Oster. París: Aux Àditions du Seuil, 1964,
págs. 589-590.

“redefinición” del Presupuesto como “acto administrativo” del Gobierno ela-

borada por P. Laband5. Una construcción jurídica destinada a resolver y a
justificar el hecho de que, ante la falta de una previsión constitucional ex-
presa respecto de las consecuencias jurídicas derivadas del rechazo de la
Cámara baja al Presupuesto, los presentados entre 1862 y 1866 fueran
puestos en vigor sin la aprobación de la Cámara representativa.
Ello explica que los constituyentes del período de entreguerras, en el
marco del proceso de “racionalización del poder”, como lo definiera B. Mirkine-
Guetzévitch, “racionalizaran” también los aspectos que se consideraron más
relevantes del Presupuesto. En efecto, estas Constituciones “profesorales”
incorporan el “principio de legalidad presupuestaria”, diferenciándolo del
“principio de legalidad tributaria”, como consecuencia de la denominada
“bifurcación del principio de legalidad financiera”, regulando –con mayor o
menor detalle– diferentes mecanismos de “prórroga presupuestaria”, en el
caso de que el Presupuesto no hubiera sido aprobado en el primer día del
ejercicio económico en el que habría de entrar en vigor, así como otros
extremos de la elaboración, aprobación y ejecución del Presupuesto que
contribuyeron sustancialmente a estructurarlo jurídicamente con sus perfiles
actuales6.
5
En efecto, “funcionalizando” la posición de los órganos del Estado, hasta el punto de
eliminar el elemento competencial, y desnaturalizando, de este modo, no sólo los propios
“conceptos” de Poder ejecutivo, legislativo y judicial, sino también, inevitablemente, todas las
consecuencias asociadas a aquella distribución del poder político que, en última instancia,
tenía como finalidad para Montesquieu asegurar la libertad de los ingleses, P. Laband puede
llegar a afirmar la falsedad de la idea de que la “soberanía” es una condición sine qua non
de la legislación, justificando, de este modo, la puesta en vigor de los Presupuestos sin la
aprobación de la Cámara de representación popular y, en última instancia, ubicando las
decisiones relativas al Presupuesto en el ámbito de las competencias “administrativas” asig-
nadas al Poder ejecutivo (vid. “El Derecho Presupuestario”. Madrid: Instituto de Estudios
Fiscales, 1979, y “Le Droit Public de l’Empire Allemand”. Tome VI et dernier: “Les Finances
de l’Empire allemand”. París: V. Girad & E. Brière, 1904)
6
Entre otros aspectos, la regulación constitucional del “principio de legalidad presupues-
taria” en el marco de las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo supone, en ocasiones,
dedicar Títulos completos a la regulación del Presupuesto, dotando de especificidad propia al
procedimiento de su elaboración, aprobación, ejecución y control.
Asimismo, se generaliza la constitucionalización de Tribunales o Cámaras de Cuentas
dependientes del Parlamento, a través de los cuales éste último “fiscaliza” la ejecución pre-
supuestaria realizada por el Gobierno.
En todo caso, la síntesis más significativa de los caracteres constitucionales del Presu-
puesto en este período se encuentra en la regulación del mismo realizada por los constituyen-
tes españoles de 1931, a quienes, su preocupación por incorporar el “principio democrático”
en el Texto Constitucional les llevó a diferenciar entre Presupuesto y Ley de Presupuestos, de
manera que aquél sería “ejecutivo” con la sola aprobación de las Cortes y ésta respondería

Un proceso “racionalizador” en el que el Presupuesto llega a convertirse

en un indicador fiable de que el tipo de “racionalización” llevada a cabo por
los Textos Constitucionales es una “racionalización democrática”. Precisa-
mente cuando en el proceso de redefinición de las competencias del Ejecu-
tivo y del Legislativo, al final del período de entreguerras, a través de refor-
mas constitucionales, se atribuyó al primero un conjunto de nuevos instru-
mentos normativos (reglamentos de necesidad, etc.), a través de los cuales
podía regular materias propias del Legislativo, como era la aprobación del
Presupuesto, el propio B. Mirkine-Guetzévitch llegó a estimar que tales re-
visiones recordaban “ese pseudoconstitucionalismo que se conoció en Ale-
mania en la primera mitad del siglo XIX y en Rusia a principios del XX”, en
tanto que, en su opinión, el análisis histórico demuestra que “los derechos
financieros de la representación nacional (...) gozan de un papel de primer
orden en la historia de la libertad de Inglaterra”7.
No es extraño, desde esta perspectiva, que en el intento de avanzar en
la identificación de la Unión Europea como un ente territorial soberano, el
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, adoptado por
la Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados
miembros el 29 de octubre de 2004, opte por configurar, por primera vez, el
“Presupuesto anual de la Unión” bajo la “forma jurídica” de ley. Un “Presu-
puesto anual de la Unión” cuyos principios generales se consagran –aunque
no exclusivamente–, en el Título VII, de la Parte I, bajo el título “Principios
presupuestarios y financieros”, regulando las Secciones segunda y tercera
del Capítulo II del Título VI, Parte III, el tradicional “ciclo presupuestario”.
En este contexto, a continuación se pretende desarrollar una breve
aproximación inicial a esos rasgos básicos del “Presupuesto anual de la
Unión” que, esencialmente, perfilan su consideración como uno de los ele-
mentos capaces de contribuir a la definición de un gobierno como “consti-
tucional” y, en última instancia, la coherencia de su regulación con el título
del Tratado, sin pretender agotar todas las consecuencias derivadas de las
“formas jurídicas” asociadas a la elaboración, aprobación, ejecución y con-
trol ni, más aún, sus diferentes implicaciones con contenidos sustanciales
propios del Derecho Constitucional.
a las características del procedimiento legislativo establecido en el Texto Constitucional (vid.

RUIZ TARRÍAS, S.: Presupuesto y parlamentarismo. La aportación del Presupuesto a la for-
mación del parlamentarismo continental europeo”. Sevilla: Fundación El Monte, 2003).
7
MIRKINE-GUETZÉVITCH, B.: “Les nouvelles tendances du Droit Constitutionnel”. París:
M. Giard, 1931, págs. 31-32.

2. LOS “PRINCIPIOS GENERALES” DEL PRESUPUESTO EN EL TRATA-

DO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA
EUROPA
El Título VII de la Parte I del Tratado por el que se establece una

Constitución para Europa, recoge bajo el título “De las finanzas de la Unión”
un conjunto de previsiones financieras de distinto carácter, a través de las
cuales se prefiguran los aspectos esenciales del “Presupuesto de la Unión”,
previos a la regulación detallada que se contiene en las Secciones 2ª y 3ª,
del Capítulo II, del Título VI de la Parte III del Tratado, abarcando desde la
formulación de “principios presupuestarios y financieros” hasta la regulación
de cuestiones generales relativas a la elaboración, aprobación y ejecución
del “Presupuesto de la Unión”. No obstante, a efectos de mantener la sis-
temática de la exposición, nos referiremos en este punto, a cuestiones de
carácter general que el “constituyente europeo” ha ubicado en otras partes
del Tratado.
Desde tales premisas, el artículo I-53 del mencionado Texto, bajo el
título de “Principios presupuestarios y financieros”, comienza con la enume-
ración del principio de universalidad presupuestaria, reconocido en el apar-
tado 1 de dicho precepto, afirmando que “todos los ingresos y gastos de
la Unión deberán ser objeto de previsiones para cada ejercicio presupues-
tario y ser consignados en el Presupuesto de la Unión de conformidad
con lo dispuesto en la Parte III”. Un ejercicio presupuestario que, como
precisa el artículo III-403 del Tratado, comenzará el 1 de enero y finalizará
el 31 de diciembre, estableciendo así el tradicional principio de anualidad
presupuestaria.
El Presupuesto de la Unión será establecido, según dispone el artículo
I-56, anualmente mediante “ley europea”8 de conformidad “con el artículo III-
404”, cuyo procedimiento será descrito con detalle en las páginas que
siguen, pero que, en principio, atendiendo a la remisión expresa que apa-
rece en dicho precepto, puede afirmarse que no se trata de una remisión
al procedimiento legislativo ordinario regulado en el artículo III-396 del Tra-
tado.
8
El artículo I-33.1, párrafo segundo del Tratado define a la “ley europea” como “un acto
legislativo de alcance general. Será obligatoria en todos sus elementos y directamente apli-
cable en cada Estado miembro”.

Para ello, al Parlamento Europeo9 se le asignan, entre otras, las funcio-

nes de ejercer “conjuntamente” con el Consejo de Ministros10 la función
legislativa y la función presupuestaria”11, mientras que la Comisión12 “ejecu-
tará el Presupuesto y gestionará los programas”13, correspondiendo al Con-
9
Según dispone el artículo I-20, apartado 2, el Parlamento Europeo “estará compuesto
por representantes de los ciudadanos de la Unión. Su número no excederá de setecientos
cincuenta. La representación de los ciudadanos será decrecientemente proporcional, con un
mínimo de seis diputados por Estado miembro. No se asignará a ningún Estado miembro más
de noventa y seis escaños”, mientras que el apartado 3 establece que “los diputados al
Parlamento Europeo serán elegidos por sufragio universal directo, libre y secreto, para un
mandato de cinco años”.
10
El Consejo de Ministros estará compuesto, “por un representante de cada Estado
miembro, de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno del Estado miembro
que represente y para ejercer el derecho a voto” (artículo I-23.2).
11
El artículo I-20.1 reconoce, además, entre las funciones del Parlamento Europeo, las
de “control político y consultivas, en las condiciones establecidas en la Constitución. Elegirá
al Presidente de la Comisión”.
12
Por su parte, el artículo I-26.6 del Tratado define a la Comisión como un órgano
colegiado que, a partir del final del mandato de la primera Comisión que se constituya a partir
de la entrada en vigor del Tratado, estará compuesto por “un número de miembros corres-
pondiente a los dos tercios del número de Estados miembros, que incluirá a su Presidente y
al Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, a menos que el Consejo Europeo decida por
unanimidad modificar dicho número.
Los miembros de la Comisión serán seleccionados de entre los nacionales de los Esta-
dos miembros mediante un sistema de rotación igual entre los Estados miembros. Dicho
sistema se establecerá por decisión europea adoptada por unanimidad por el Consejo Euro-
peo y conforme a los siguientes principios:
a) se tratará a los Estados miembros en condiciones de rigurosa igualdad en lo que se
refiere a la determinación del orden de turno y del período de permanencia de sus nacionales
en la Comisión; por lo tanto, la diferencia entre el número total de los mandatos que ejerzan
nacionales de dos determinados Estados miembros nunca podrá ser superior a uno;
b) con sujeción a lo dispuesto en la letra a), cada una de las sucesivas Comisiones se
constituirá de forma que refleje de manera satisfactoria la diversidad demográfica y geográfica
del conjunto de los Estados miembros”.
13
El artículo I-26.1 asigna también a la Comisión las de promover “el interés general de
la Unión” y tomar “las iniciativas adecuadas con este fin”, así como velar “por que se apliquen
la Constitución y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de ésta”. Del mismo
modo, la Comisión “supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Ejercerá asimismo, “funciones de coordinación,
ejecución y gestión, de conformidad con las condiciones establecidas en la Constitución. Con
excepción de la política exterior y de seguridad común y de los demás casos previstos por la
Constitución, asumirá la representación exterior de la Unión. Adoptará las iniciativas de la
programación anual y plurianual de la Unión con el fin de alcanzar acuerdos interinstitucionales”.
Asimismo, el apartado 2 del citado precepto dispone que “los actos legislativos de la
Unión sólo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto en los casos en que la
Constitución dispone otra cosa. Los demás actos se adoptarán a propuesta de la Comisión
cuando la Constitución así lo establezca”.

sejo de Ministros ejercer, “conjuntamente” con el Parlamento Europeo, la

función legislativa y la función presupuestaria14.
Por lo que se refiere a los ingresos de la Unión, el artículo I-54 del
Tratado, bajo la denominación de los “Recursos propios de la Unión”, afirma
en su apartado 1 que ésta “se dotará de los medios necesarios para alcan-
zar sus objetivos y para llevar a cabo sus políticas”, de donde se desprende
que, como reconoce el apartado 2, el Presupuesto de la Unión “se financiará
íntegramente con cargo a los recursos propios”, sin perjuicio de la obtención
de otros ingresos. Dicho “sistema de recursos propios” de la Unión será
fijado mediante “ley europea” del Consejo de Ministros pudiendo, “estable-
cerse nuevas categorías de recursos propios o suprimirse una categoría
existente”. A tales efectos, el Consejo de Ministros “se pronunciará por
unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo”, y, para entrar en vigor,
dicha ley deberá ser “aprobada por los Estados miembros de conformidad
con sus respectivas normas constitucionales” (apartado 3).
En última instancia, una “ley europea” del Consejo de Ministros “fijará
las medidas de aplicación del sistema de recursos propios de la Unión
siempre que así lo disponga la ley europea adoptada con arreglo al apar-
tado 3”. El Consejo de Ministros “se pronunciará previa aprobación del
Parlamento Europeo” (apartado 4)15.
En todo caso, como afirma el párrafo segundo del artículo III-406, “los
créditos se especificarán por capítulos, que agruparán los gastos según su
naturaleza o destino y se subdividirán de conformidad con la ley europea
contemplada en el artículo III-412”, de tal modo que no es posible conside-
rar, como hacía M. A. Martínez Lago, en base a regulaciones anteriores,
que en el Presupuesto comunitario, “a diferencia de lo que ocurre con los
ingresos”, no existe, propiamente, “un estado de gastos, si se exceptúa
el extracto de los créditos que han de ser cubiertos con recursos propios,
que se incluye a continuación del estado de ingresos bajo la rúbrica «Finan-
ciación del Presupuesto»”. En opinión del autor precitado, el menciona-
do extracto no constituía “propiamente una autorización presupuestaria del
14
Además, el Consejo de Ministros tiene asignadas las funciones de “definición de
políticas y de coordinación, en las condiciones establecidas por la Constitución” (artículo
I-23.1).
15
El artículo I-34.2 del Tratado reconoce que “en los casos específicos previstos en la
Constitución”, las leyes y las leyes marco europeas serán adoptadas por el Parlamento Eu-
ropeo con la participación del Consejo de Ministros, o por éste con la participación del Par-
lamento Europeo, “con arreglo a procedimientos legislativos especiales”.

gasto, sino un mero resumen de los estados de gasto incluidos en cada

Sección”16.
No obstante, según dispone el último inciso del artículo III-406, los gastos
del Parlamento Europeo, del Consejo Europeo y del Consejo de Ministros,
de la Comisión y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “figurarán en
secciones diferentes del Presupuesto, sin perjuicio de un régimen especial
para determinados gastos comunes”.
El reflejo presupuestario de los ingresos y gastos de la Unión deberá
responder, según establece el apartado 2 del artículo I-53 del Tratado, al
principio de equilibrio presupuestario, al prescribir que “el Presupuesto de-
berá estar equilibrado en cuanto a ingresos y gastos”, señalando el apartado
5 que “a fin de garantizar la disciplina presupuestaria, la Unión no adoptará
actos que puedan incidir de manera considerable en el Presupuesto sin dar
garantías de que los gastos derivados de dichos actos puedan ser financia-
dos dentro del límite de los recursos propios de la Unión y dentro del Marco
Financiero plurianual a que se refiere el artículo I-55”.
En efecto, según establece el apartado 1 del artículo I-55, para “garan-
tizar la evolución ordenada de los gastos de la Unión dentro del límite de
sus recursos propios” se establecerá un “Marco Financiero anual”, que ten-
drá por objeto la fijación de “los importes de los límites máximos anuales de
créditos de compromisos, por categoría de gastos”, según lo dispuesto en
el artículo III-402.
Un “Marco Financiero plurianual” que se establecerá para un periodo de
tiempo no inferior a cinco años, y que determinará los importes de los límites
máximos anuales de “créditos para compromisos, por categoría de gastos,
y del límite máximo anual de créditos para pagos”, así como “cualesquiera
otras disposiciones adecuadas para el buen desarrollo del procedimiento
presupuestario anual”. Tales límites máximos fijados en el “Marco Financiero
plurianual” podrán ser prorrogados, según los términos vigentes en el último
año de su vigencia, en el caso de que, al vencimiento del “Marco Financiero”
anterior, no hubiera sido aprobada la ley europea por la que se establece el
nuevo “Marco Financiero plurianual” (artículo III-402).
Este “Marco Financiero plurianual”en el que se inserta el Presupuesto
de la Unión, será establecido, según dispone el artículo I-55 “mediante ley
europea del Consejo”, pronunciándose éste por unanimidad “previa aproba-
ción del Parlamento Europeo”, que se pronunciará, a su vez, “por mayoría
de los miembros que lo componen” (apartado 2). En todo caso, según dis-
16
MARTINEZ LAGO, M.A.: “Manual de Derecho presupuestario. Ordenación jurídica de
los Presupuestos y del control de la Hacienda Pública”. Madrid: Ed. Colex, 1992, pág. 223.

pone el apartado 3 del precepto anteriormente citado, deberá ser respetado

por el Presupuesto anual de la Unión.
Respecto de la ejecución del Presupuesto de la Unión, el apartado 3 del
artículo I-53 establece el principio según el cual los gastos consignados en
el Presupuesto “serán autorizados para todo el ejercicio presupuestario anual
de conformidad con la ley europea a que se refiere el artículo III-412”17
En todo caso, de conformidad con dicha ley europea, y salvo las excep-
ciones que establezca, la ejecución de los gastos consignados en el Presu-
puesto “requerirá la adopción previa de un acto jurídicamente vinculante de
la Unión que otorgue un fundamento jurídico a su acción y a la ejecución del
correspondiente gasto” (apartado 4)18.
En último término, la ejecución del Presupuesto de la Unión se regirá
por el “principio de buena gestión financiera” y, a tal fin, “los Estados miem-
bros y la Unión cooperarán para que los créditos consignados en el Presu-
puesto” se utilicen de acuerdo con dicho principio (artículo I-53.6).
Asimismo, dentro del Capítulo II (“Disposiciones financieras”) del Título
VI, de la Parte III, la Sección 4, bajo la rúbrica de “Disposiciones comunes”,
contiene un conjunto de normas generales de carácter económico-financiero
y presupuestario que, sin duda, merecen atención.
En este sentido, el artículo III-410 consagra la regla de carácter general
según la cual “el Marco Financiero plurianual y el Presupuesto anual se
establecerán en euros”.
17
El artículo III-412 dispone que: “1. La ley europea establecerá:
a) las normas financieras por las que se determinarán, en particular, las modalidades de
adopción y ejecución del Presupuesto, así como las referentes a la rendición y censura de
cuentas;
b) las normas por las que se organizará el control de la responsabilidad de los agentes
financieros, en particular de los ordenadores de pagos y de los contables.
La ley europea se adoptará previa consulta al Tribunal de Cuentas.
2. El Consejo adoptará, a propuesta de la Comisión, un reglamento europeo por el que
se establezcan las modalidades y el procedimiento con arreglo a los cuales deberán ponerse
a disposición de la Comisión los ingresos presupuestarios previstos en el régimen de recursos
propios de la Unión, así como las medidas que deban aplicarse para hacer frente, en su caso,
a las necesidades de tesorería. El Consejo se pronunciará previa consulta al Parlamento
Europeo y al Tribunal de Cuentas.
3. Hasta el 31 de diciembre de 2006, el Consejo se pronunciará por unanimidad en todos
los casos previstos en el presente artículo”.
18
Cabe subrayar que en el artículo 52.4 in fine del Proyecto de Tratado por el que se
instituye una Constitución para Europa, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de
18 de julio de 2003, se precisaba que dicho acto “deberá revestir la forma de una ley europea,
una ley marco europea, un reglamento europeo o una decisión europea”.

Posteriormente, el artículo III-411 reconoce la posibilidad de que la

Comisión pueda “transferir a la moneda de uno de los Estados miembros los
activos que posea en la moneda de otro Estado miembro, en la medida
necesaria para que puedan ser utilizados para los fines que les asigna la
Constitución, siempre que informe de ello a las autoridades competentes de
los Estados miembros de que se trate”, evitando, en la medida de lo posible,
dichas transferencias, “si posee activos disponibles o realizables en las
monedas que precise”. A los efectos mencionados en este precepto, la
Comisión “se relacionará con cada uno de los Estados miembros de que se
trate a través de la autoridad que éste designe”, y para la “ejecución de las
operaciones financieras, la Comisión recurrirá al banco de emisión del Es-
tado miembro de que se trate o a otra institución financiera autorizada por
éste”.
En todo caso, el Parlamento Europeo, el Consejo de Ministros y la
Comisión “velarán por que la Unión disponga de los medios financieros que
le permitan cumplir sus obligaciones jurídicas frente a terceros” (artículo III-
413).
Del mismo modo, por iniciativa de la Comisión “se convocarán reunio-
nes periódicas” de los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo de
Ministros y de la Comisión “en el marco de los procedimientos presupues-
tarios contemplados en el presente Capítulo”. En todo caso, los Presidentes
“adoptarán todas las medidas necesarias para propiciar la concertación y el
acercamiento de las posiciones de las instituciones que presiden a fin de
facilitar la aplicación del presente Capítulo” (artículo III-414).
3. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DE LA “LEY

EUROPEA POR LA QUE SE ESTABLECE EL PRESUPUESTO DE LA
UNIÓN”
El artículo III-404 del Tratado regula, como anteriormente se menciona-

ba, el procedimiento de aprobación de la ley europea por la que se estable-
ce el Presupuesto de la Unión a partir de la remisión contenida en el artículo
I-56 del Tratado.
Sin embargo, pese a que su “forma jurídica”, expresamente, es la de
una “ley europea”, el procedimiento de aprobación de la “ley europea que
establece el Presupuesto anual de la Unión” contemplado en el artículo III-
404 del Tratado, no coincide en todos sus términos con el procedimiento
legislativo ordinario, regulado en el artículo III-396 para la aprobación de
“leyes europeas” o de “leyes marco europeas”, al tiempo que mantiene
sustanciales diferencias con el procedimiento previsto en el artículo 203 del

Tratado CEE para la aprobación del Presupuesto de la Unión, y con el

recogido en el Anexo IV al Reglamento del Parlamento Europeo, donde se
regula el procedimiento a seguir para el “examen del Presupuesto general
de la Unión europea y de los Presupuestos complementarios”19.
En efecto, el procedimiento contemplado para la aprobación de la “ley
europea por la que se establece el Presupuesto de la Unión” comienza con
la elaboración, por cada institución, antes del 1 de julio, de un “estado de
previsiones de sus gastos” para el ejercicio presupuestario siguiente, previ-
siones que serán reunidas por la Comisión “en un proyecto de presupuesto,
que podrá contener previsiones divergentes”. En todo caso, el proyecto de
presupuesto contendrá “una previsión de ingresos y una previsión de gas-
tos” (artículo III-404.1). La Comisión podrá “modificar el proyecto de presu-
puesto durante el procedimiento, hasta la convocatoria del Comité de Con-
ciliación contemplado en el apartado 5”20.
El proyecto de Presupuesto de la Unión será presentado por la Comi-
sión al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros no más tarde “del 1
de septiembre del año que precede al de su ejecución” (artículo III-404.2)
Una vez recibido el proyecto de Presupuesto será el Consejo de Minis-
tros el primero en adoptar su posición, remitiéndolo al Parlamento Europeo
no más tarde del 1 de octubre del año que precede al de la ejecución del
Presupuesto, debiendo informar “cumplidamente” al Parlamento Europeo “de
las razones que le hayan conducido a adoptar su posición” (artículo III-
404.3).
De este modo, se ha de subrayar que, a diferencia de lo descrito en el
procedimiento presupuestario, en el procedimiento legislativo ordinario regu-
lado en el propio Tratado es el Parlamento Europeo quien, en primera lec-
tura, “aprueba su posición” en primer lugar trasladándola, a continuación, al
Consejo de Ministros (artículo III-396.3). Asimismo, pueden destacarse otras
diferencias respecto del procedimiento legislativo ordinario como es la bre-
vedad de los plazos para el pronunciamiento de las diferentes Instituciones,
19
El artículo 69 del Reglamento del Parlamento Europeo, afirma, respecto del Presu-
puesto General, que “el Parlamento aprobará mediante resolución los procedimientos aplica-
bles al examen del Presupuesto general de la Unión Europea y de los Presupuestos suple-
mentarios, de conformidad con las disposiciones financieras de los Tratados constitutivos de
las Comunidades Europeas; estos procedimientos se incluirán como anexo al presente Regla-
mento”.
20
El Comité de Conciliación previsto en el artículo III-404.5, al igual que el contemplado
en el artículo III-396.10 en el procedimiento legislativo ordinario, estará integrado por “los
miembros del Consejo de Ministros o sus representantes y por un número igual de miembros
que representen al Parlamento Europeo”.

que contempla el procedimiento presupuestario y, desde una perspectiva

estrictamente formal, la desaparición en éste último procedimiento de las
distintas “lecturas” en que se articula el procedimiento legislativo ordinario21
En todo caso, retomando el procedimiento presupuestario, en el plazo
de “cuarenta y dos días” desde la remisión de la posición adoptada por el
Consejo de Ministros, el Parlamento podrá adoptar los siguientes acuerdos:
–Podrá “aprobar” la posición del Consejo de Ministros o no adoptar
ninguna resolución al respecto, en cuyo caso, “la ley europea por la que se
establece el Presupuesto se considerará adoptada”.
21
El artículo III-396, estructura el procedimiento legislativo ordinario en tres “lecturas” y
un acto de “conciliación”. La “primera lectura” comienza con la aprobación por el Parlamento
Europeo de su posición, transmitiéndola al Consejo de Ministros, que, en caso de aprobarla,
supondrá la aprobación del acto propuesto “en la formulación correspondiente a la posición
del Parlamento Europeo”. En caso de rechazarla, el propio Consejo de Ministros adoptará su
posición en primera lectura, transmitiéndola al Parlamento con información de las “razones”
que le hubieren llevado a adoptarla. Asimismo, la Comisión informará de su posición al Par-
lamento Europeo.
La “segunda lectura” se inicia con las actuaciones que puede realizar el Parlamento
Europeo en el plazo de tres meses desde la transmisión de la información, pudiendo: a)
aprobar la posición del Consejo de Ministros en primera lectura o no tomar posición alguna,
en cuyo caso el acto propuesto se considera adoptado “en la formulación correspondiente a
la posición” del Consejo de Ministros; b) rechazar, por mayoría de los miembros que lo
componen, la posición del Consejo de Ministros en primera lectura, en cuyo caso el acto
propuesto se considerará no adoptado; y c) proponer, por mayoría de los miembros que lo
componen, enmiendas a la posición del Consejo de Ministros, transmitiendo el texto enmen-
dado a éste último y a la Comisión, que dictaminará sobre dichas enmiendas.
Si en el plazo de tres meses desde la recepción de las enmiendas del Parlamento, el
Consejo de Ministros, por mayoría cualificada, aprobara todas las enmiendas, el acto se
considera adoptado. Si en el mismo plazo y por idéntica mayoría el Consejo de Ministros no
aprobara todas las enmiendas, de acuerdo con el Presidente del Parlamento, convocará al
Comité de Conciliación en un plazo de seis semanas. En todo caso, el Consejo de Ministros
se pronunciará por unanimidad sobre las enmiendas que hayan sido objeto de un dictamen
negativo de la Comisión.
Durante el acto de conciliación, el Comité constituido al efecto tratará de aprobar, con
idéntica mayoría a la descrita en el procedimiento presupuestario, pero en el plazo de seis
semanas desde su convocatoria, un texto conjunto basado en las posiciones del Parlamento
y del Consejo de Ministros en segunda lectura. La Comisión participará en los trabajos del
Comité de Conciliación y tomará las iniciativas necesarias para el acercamiento de las posi-
ciones del Parlamento y del Consejo de Ministros.
Si en el plazo de seis semanas el Comité de Conciliación adoptara un texto conjunto, se
iniciará la “tercera lectura”, en la que el Parlamento y el Consejo de Ministros deberán aprobar,
en un plazo de seis semanas para cada uno, el texto conjunto adoptado por el Comité de
Conciliación, por mayoría de los votos emitidos en el caso del Parlamento y por mayoría
cualificada en el caso del Consejo de Ministros. De no ser así, el acto propuesto se conside-
rará no adoptado.

–Podrá aprobar “enmiendas” a la posición del Consejo de Ministros “por

mayoría de los miembros que lo componen”, remitiendo el texto enmendado
al Consejo de Ministros y a la Comisión. En este supuesto, además, el
Presidente del Parlamento Europeo, de acuerdo con el Presidente del Con-
sejo de Ministros, “convocará sin demora al Comité de Conciliación”. Éste
último no se reunirá, finalmente, si en el plazo de diez días a partir de la
transmisión del proyecto, el Consejo de Ministros “comunica al Parlamento
Europeo que aprueba todas sus enmiendas” (artículo III-404.4).
En el caso de que fuera necesaria la reunión del Comité de Concilia-
ción, éste tratará de alcanzar –atendiendo a las posiciones del Parlamento
Europeo y del Consejo de Ministros–, un acuerdo “sobre un texto conjunto”,
por mayoría cualificada de los miembros del Consejo de Ministros o sus
representantes y por mayoría de los miembros que representen al Parla-
mento”, en un plazo de veintiún días desde su convocatoria (artículo III-
404.5). En caso contrario, la Comisión “presentará un nuevo proyecto de
Presupuesto” (artículo III-404.8).
Durante este proceso de conciliación, la Comisión “participará en los
trabajos del Comité de Conciliación y adoptará todas las iniciativas necesa-
rias” para propiciar un acercamiento de las posiciones del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo de Ministros (artículo III-404.5 in fine).
Si en el plazo antes mencionado, el Comité de Conciliación “alcanza un
acuerdo sobre un texto conjunto”, el Parlamento Europeo y el Consejo de
Ministros “dispondrán cada uno de catorce días” a partir de la fecha del
acuerdo para “aprobar el texto conjunto” (artículo III-404.6).
En este plazo de catorce días pueden plantearse diferentes situaciones
respecto de las posiciones del Parlamento Europeo y del Consejo de Minis-
tros respecto del texto conjunto, que el apartado 7 de artículo III-404 del
Tratado sistematiza del siguiente modo:
– Si el Parlamento Europeo y el Consejo de Ministros “aprueban el texto
conjunto o no adoptan decisión alguna, o si una de estas instituciones aprueba
el texto conjunto mientras que la otra no adopta decisión alguna”, la ley
europea por la que se establece el Presupuesto “se considerará definitiva-
mente adoptada de conformidad con el texto conjunto”.
– Si el Parlamento Europeo, por mayoría de los miembros que lo inte-
gran, y el Consejo rechazan el texto conjunto, o si una de estas instituciones
rechaza el texto conjunto mientras que la otra no adopta decisión alguna, “la
Comisión presentará un nuevo proyecto de Presupuesto”.
– Si el Parlamento Europeo, por mayoría de los miembros que lo inte-
gran, rechaza el texto conjunto mientras que el Consejo de Ministros lo
aprueba, “la Comisión presentará un nuevo proyecto de Presupuesto”.

– Si el Parlamento Europeo aprueba el texto conjunto mientras que el

Consejo de ministros lo rechaza, el Parlamento Europeo podrá, en el plazo
de catorce días desde la fecha de rechazo del Consejo de Ministros, decidir
por mayoría de los miembros que lo componen y tres quintas partes de los
votos emitidos “que confirma en su totalidad o en parte” las enmiendas a
que se refiere el apartado 4. En caso de que no se confirme una enmienda
del Parlamento Europeo, “se mantendrá la posición adoptada en el Comité
de Conciliación con respecto a la partida presupuestaria objeto de la en-
mienda” y la ley europea por la que se establece el Presupuesto “se con-
siderará definitivamente adoptada sobre dicha base”.
Cuando el procedimiento previsto en este artículo hubiere concluido, el
Presidente del Parlamento Europeo “declarará que la ley europea por la que
se establece el Presupuesto ha quedado definitivamente aprobada” (artículo
III-404.9), pronunciamiento que no se establece en el proceso de aproba-
ción de las “leyes europeas” o “leyes marco europeas” en el procedimiento
legislativo ordinario.
Precisamente, esta intervención del Presidente del Parlamento Europeo
en el procedimiento de aprobación de la “ley europea de Presupuesto” cons-
tituye una traslación del tenor literal del artículo 203.7 del Tratado CEE,
objeto de un importante pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas el 3 de julio de 1986 (Asunto 34/86)22.
Efectivamente, en el primero de los pronunciamientos del Tribunal de
Justicia sobre materia presupuestaria23, a través de la Sentencia de 3 de
julio de 1986, éste reconocía, precisamente, que ante la falta de acuerdo
entre el Consejo y el Parlamento respecto de un nuevo tipo máximo, la
declaración por el Presidente del Parlamento de la aprobación definitiva del
Presupuesto “adolece de ilegalidad y debe anularse”.
Dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia se fundamentaba en el
entendimiento, mantenido por el Abogado General Sr. Federico Manzini en
sus Conclusiones –citando a Gaudemet, Buscema y Duverger–, de que
22
Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-
peas. 1986-7. Asunto 34/86. Consejo de las Comunidades Europeas contra Parlamento Eu-
ropeo. Pág. 2155 y sigs.
23
El Presupuesto de la entonces Comunidad Económica Europea había dado lugar a la
interposición de diversos recursos (Asuntos 48/81, República Federal de Alemania contra
Comisión; 72/82, Consejo contra Parlamento; 73/82, Consejo contra Comisión), pero acuerdos
políticos entre las propias Instituciones Comunitarias evitaron que el Tribunal de Justicia tu-
viera que emitir un juicio al respecto, siendo archivados mediante Autos de 20 de enero y 14
de julio de 1982.

“jurídicamente el Presupuesto no es más que «un compte ou, plus exactement,

un ensemble de comptes»”, en otras palabras, a su juicio, “es como un
anexo del acto por el que se promulga y no hay duda alguna de que, en el
ordenamiento comunitario, dicho acto ha de imputarse a la Asamblea única-
mente o, de modo más específico, a su Presidente” (Considerando 12). Una
concepción que, como afirma M. Bazex, “evoca los antiguos análisis que no
veían en el Presupuesto más que un simple acto de gestión, sin relación con
el ordenamiento jurídico”24.
De tal modo que, a juicio del Abogado General –y en contra de la
opinión manifestada por el Parlamento Europeo y de la propia expresión
“declarar” que utiliza el artículo 203.7 del Tratado CEE–, “el pronunciamiento
del Presidente tiene necesariamente naturaleza constitutiva; es decir,
individualiza y hace reconocible el Presupuesto al proveerlo de caracteres
típicos e inmodificables” o, más exactamente, afirma, “le confiere la aptitud
para desplegar efectos jurídicos externos” (Considerando 12), lo que, en
opinión de H. Van Lier, significa atribuir al Presidente del Parlamento Euro-
peo un papel que “objetivamente rebasa ampliamente al de un notario levan-
tando acta de las voluntades de cada una de las partes”25.
Por su parte, considerar anulable el acto del Presidente supondría, a
juicio del Parlamento Europeo, que tiene “naturaleza constitutiva, es decir,
que transforma el proyecto en Presupuesto”, y de esta consideración se
desprendería, en pura lógica, que “el Presidente sea él mismo, igual que el
Consejo y el Parlamento, pero distinto de ellos, otra autoridad presupuesta-
ria”, subrayando que este acto, por el contrario, “tiene carácter declarativo
y, como tal, no es impugnable por separado”, pues el Presupuesto es “un
documento elaborado conjuntamente por el Consejo y la Asamblea”.
Una intervención del Presidente del Parlamento Europeo, a la que se
refiere el art. 203.7 del Tratado CEE, que tiene consecuencias sobre la
propia admisibilidad del recurso planteado ante el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, habida cuenta de que, a juicio del Parlamento,
según el entonces art. 176 del Tratado CEE, “un acto común no está sujeto
a control al disponer que la obligación de tomar las medidas necesarias para
la ejecución de la sentencia de anulación corresponde a la institución (en
singular) de la que emana el acto anulado”. Ello no significaba, en opinión
24
BAZEX, M.: “Le contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes sur les
actes budgétaires”. Revue Trimestrielle de Droit Européen, núm. 1, janvier-mars 1987, pág.
462.
25
VAN LIER, H.: “L’autorité budgétaire devant ses juges. L’affaire 34/86”. Marchè Commun,
núm. 293, janvier 1986, pág. 520.

del Parlamento Europeo, que el Presupuesto comunitario se “sustraiga al

control del Tribunal de Justicia”, sino que su conocimiento debe provenir de
la utilización de “medios procesales diversos”, como, afirmaba, sucedió cuando
el Consejo impugnó, en el Asunto 73/82, una medida ejecutiva de la Comi-
sión y solicitó al mismo tiempo del Tribunal de Justicia, “con base en el
artículo 184, un pronunciamiento incidental sobre la validez del Presupues-
to” (Considerando 11).
Sin embargo, al amparo de lo establecido por el Tribunal de Justicia en
la Sentencia de 23 de abril de 1986, afirmar que “en virtud del artículo 173
del Tratado, puede plantearse un recurso de anulación contra los actos del
Parlamento europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terce-
ros, si se reúnen las restantes condiciones establecidas en este artículo”,
equivale a reconocer, opinión de A. Arnull, “que todos los actos de la auto-
ridad presupuestaria pueden ser enjuiciados” al amparo del artículo 173,
cumpliendo los restantes requisitos26.
En todo caso, otro de los argumentos esgrimidos por el Abogado Gene-
ral, Sr. F. Manzini para sostener la viabilidad del enjuiciamiento del acto de
declaración del Presidente del Parlamento Europeo hacía referencia a las
circunstancias que, según el Tratado CEE, dan lugar a la entrada en funcio-
namiento de la prórroga presupuestaria.
Concretamente, según la regulación contenida en el artículo 203.8 del
Tratado CEE, el Parlamento Europeo puede rechazar el Presupuesto por
mayoría de sus miembros y de las dos terceras partes de los votos emitidos.
Un “poder de rechazo” que el Parlamento Europeo no había ejercido, formal-
mente, en relación con el proyecto de Presupuesto para 1986, de ahí que,
en opinión tanto del Parlamento Europeo como del Consejo, no fuera posi-
ble iniciar el procedimiento de prórroga presupuestaria previsto en el artículo
204 del Tratado CEE, habida cuenta de que dicho precepto se refiere tex-
tualmente a la circunstancia de que, al inicio del ejercicio presupuestario, el
Presupuesto “no (haya sido) votado”.
Dicha interpretación literal del precepto fue rechazada “con decisión” por
el Sr. F. Manzini, para quien, a partir de la ubicación sistemática del artículo
204, “entre la norma que regula el procedimiento presupuestario y la que
establece las modalidades de ejecución”, es posible deducir que la prórroga
presupuestaria entra en juego “por lo menos en otras dos hipótesis: cuando
el Presupuesto haya sido rechazado (como, por lo demás, sucedió en los
26
ARNULL, A.: “The Budget case”. European Law Review. February 1986, pág. 435.

ejercicios 1980 y 1985), y cuando el procedimiento deba estimarse inconclu-

so por vicio o ilegalidad del acto de aprobación” (Considerando 17).
Tales antecedentes nos permiten explicar el significado que la prórroga
del Presupuesto de la Unión adquiere en el artículo III-405 del Tratado por
el que se establece una Constitución para Europa, cuyo tenor es el siguien-
te: “1. Si la ley europea por la que se establece el Presupuesto no está
definitivamente adoptada al iniciarse un ejercicio presupuestario, los gastos
podrán efectuarse mensualmente por capítulos de conformidad con la ley
europea contemplada en el artículo III-412, dentro del límite de la doceava
parte de los créditos consignados en el capítulo correspondiente del Presu-
puesto del ejercicio precedente, sin que pueda superarse la doceava parte
de los créditos previstos en el mismo capítulo del proyecto de presupues-
to”27.
No obstante, el Consejo de Ministros “podrá adoptar, a propuesta de la
Comisión y respetando las demás condiciones establecidas en el apartado
1, una decisión europea por la que se autoricen gastos que excedan de la
doceava parte, de conformidad con la ley europea contemplada en el artí-
culo III-412”, transmitiendo “inmediatamente esta decisión” al Parlamento
Europeo
Esta decisión europea, “deberá prever las medidas necesarias en ma-
teria de recursos para la aplicación del presente artículo”, respetando las
leyes europeas contempladas 3 y 4 del artículo I-54. Dicha decisión europea
“entrará en vigor a los treinta días de su adopción, a menos que dentro de
ese plazo el Parlamento Europeo decida, por mayoría de los miembros que
lo componen, reducir los gastos” (apartado 2).
Con carácter excepcional, el inciso primero del artículo III-406 dispone
que “en las condiciones que determine la ley europea contemplada en el
artículo III-412, los créditos que no correspondan a gastos de personal y que
queden sin utilizar al final del ejercicio presupuestario sólo podrán ser pro-
rrogados hasta el ejercicio siguiente”.
27
Es preciso subrayar que el artículo III-311.1 del Proyecto de Tratado publicado el 18
de julio de 2003 en el Diario Oficial de la Unión Europea, contemplaba la prórroga presupues-
taria estableciendo que “a falta de ley europea de presupuesto al iniciarse un ejercicio pre-
supuestario, los gastos podrán efectuarse mensualmente por capítulos o por otra subdivisión,
según lo dispuesto en las leyes europeas a que se refiere el artículo III-318, dentro del límite
de la doceava parte de los créditos consignados en la ley europea de presupuesto del ejer-
cicio precedente, sin que esta medida pueda tener por efecto poner a disposición de la
Comisión créditos superiores a la doceava parte de los previstos en el proyecto de presupues-
to en curso de estudio”.

4. LA EJECUCIÓN Y CONTROL DEL PRESUPUESTO DE LA UNIÓN

EUROPEA
La competencia de ejecución del Presupuesto europeo se asigna, con

carácter general, “bajo su propia responsabilidad y dentro del límite de los
créditos autorizados”, a la Comisión, quien realizará la ejecución presupues-
taria “en cooperación con los Estados miembros, de conformidad con la ley
europea contemplada en el artículo III-412”, según el “principio de buena
gestión financiera”. Los Estados miembros cooperarán con la Comisión a fin
de garantizar que “los créditos autorizados se utilizan de acuerdo con dicho
principio” (artículo III-407, párrafo 1).
Asimismo, la ley contemplada en el artículo III-412 del Tratado estable-
cerá, de un lado, “las obligaciones de control y auditoría de los Estados
miembros en la ejecución del Presupuesto, así como las responsabilidades
que de ello se derivan”, y de otro, “las responsabilidades y las formas es-
pecíficas de participación de cada institución en la ejecución de sus propios
gastos” (artículo III-407, párrafo 2).
No obstante, únicamente la Comisión está facultada para “transferir créditos
entre capítulos o entre subdivisiones, dentro de los límites y en las condi-
ciones que establezca la ley europea contemplada en el artículo III-412”
(artículo III-407, in fine).
A fin de salvar la responsabilidad derivada de la ejecución del Presu-
puesto, la Comisión deberá presentar “cada año” al Parlamento Europeo y
al Consejo de Ministros “las cuentas del ejercicio cerrado relativas a las
operaciones del Presupuesto”, así como “un balance financiero del activo y
pasivo de la Unión”. Junto a los documentos mencionados, la Comisión
presentará al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros “un informe de
evaluación de las finanzas de la Unión que basado en los resultados obte-
nidos”, en particular, en relación con las indicaciones dadas por el Parla-
mento Europeo y el Consejo de Ministros en virtud del artículo III-409” (ar-
tículo III-408).
Al mismo tiempo, la ejecución del Presupuesto europeo es fiscalizada
por una Institución europea equivalente a los órganos de fiscalización exter-
na existentes en los países europeos, el Tribunal de Cuentas Europeo.
La necesidad de un órgano de fiscalización externa de la ejecución del
Presupuesto europeo se remonta al Tratado de Luxemburgo de 22 de abril
de 1970, momento en que las Comunidades europeas se convierten en
beneficiarias de recursos propios y no de simples aportaciones financieras
de los Estados miembros.

De ahí que, aunque creado por el Tratado de Bruselas, de 22 de julio

de 1975, “coincidiendo con la ampliación de las prerrogativas presupuesta-
rias del Parlamento europeo”, el Tribunal de Cuentas Europeo fuera elevado
al rango de “institución” por el Tratado de Maastricht28, carácter con el que
se ha mantenido en su reconocimiento por la Subsección 7 de la Sección
1 (“Instituciones”), Capítulo I (“Disposiciones institucionales”), del Título VI
(“Del funcionamiento de la Unión”) de la Parte III, del Tratado por el que se
establece una Constitución para Europa.
Careciendo de función jurisdiccional, el Tribunal de Cuentas Europeo
“examinará las cuentas de la totalidad de los ingresos y los gastos de la
Unión”, así como “las cuentas de la totalidad de los ingresos y gastos de
cualquier órgano u organismo creado por la Unión en la medida en que el
acto por el que se cree ese órgano u organismo no excluya dicho examen”
(artículo III-384.1,párrafo 1). Además, el Tribunal de Cuentas “asistirá al
Parlamento Europeo y al Consejo en el ejercicio de su función de control de
la ejecución del Presupuesto” (artículo III-384.4 in fine).
Por lo que se refiere a la actividad fiscalizadora, el control desarrollado
por el Tribunal de Cuentas se realizará a partir de los ingresos, de “las
liquidaciones y las cantidades entregadas a la Unión”, por lo que se refiere
a los ingresos, y “a partir de los compromisos asumidos y los pagos reali-
zados”, respecto de los gastos, pudiendo efectuarse ambos controles “antes
del cierre de las cuentas del ejercicio presupuestario considerado” (artículo
III-384.2).
Como es habitual en la actividad desarrollada por los órganos de fisca-
lización externa, el control del Tribunal de Cuentas se llevará a cabo sobre
la base de “la documentación contable y, en caso necesario, en las depen-
dencias correspondientes de las otras instituciones, así como en las depen-
dencias de cualquier órgano u organismo que gestione ingresos o gastos en
nombre de la Unión y en los Estados miembros, incluidas las dependencias
de cualquier persona física o jurídica que perciba fondos del Presupuesto”.
Por lo que se refiere al control en los Estados miembros, éste “se efec-
tuará en colaboración con las instituciones nacionales de control o, si éstas
no poseen las competencias necesarias, con los servicios nacionales com-
petentes”. En todo caso, el Tribunal de Cuentas y las Instituciones naciona-
28
J-F BERNICOT la consideraba ya, en 1992, como “la quinta institución de la Unión
Europea”, puesto sus competencias fueron “reafirmadas y ampliadas” (“Introduction”, en CROUY-
CHANEL, I de y PERRON, Ch.: “La Cour des Comptes Européenne”. París: Presses Universitaires
de France, 1998).

les de control de los Estados miembros “cooperarán con espíritu de confian-

za y manteniendo su independencia”, comunicando al Tribunal de Cuentas
“si tienen la intención de participar en el mencionado control” (artículo III-
384.3, párrafo 1)29.
Las restantes instituciones y cualquier órgano u organismo que gestione
ingresos o gastos en nombre de la Unión, cualquier persona física o jurídica
que perciba fondos del Presupuesto y las instituciones nacionales de control
o, si éstas no poseen las competencias necesarias, los servicios nacionales
competentes, “comunicarán al Tribunal de Cuentas, a instancia de éste,
cualquier documento o información necesario para el cumplimiento de su
función”.
Asimismo, el Tribunal de Cuentas tendrá “derecho de acceso” a las
informaciones del Banco Europeo de Inversiones relativas a los ingresos y
gastos de la Unión. Este “derecho de acceso” se regirá “por un acuerdo
celebrado entre el Tribunal de Cuentas, el Banco y la Comisión” pero, a falta
de éste, el Tribunal de Cuentas tendrá derecho de acceso “a las informacio-
nes necesarias para el control de los ingresos y gastos de la Unión gestio-
nados por el Banco” (artículo III-384.3, párrafos 2 y 3).
A resultas del examen de las cuentas, el Tribunal de Cuentas Europeo
“presentará al Parlamento Europeo y al Consejo una declaración sobre la
fiabilidad de las cuentas y la legalidad y regularidad de las operaciones
correspondientes, que será publicada en el Diario Oficial de la Unión Euro-
pea”, y que “podrá completarse con observaciones específicas sobre cada
uno de los ámbitos principales de la actividad de la Unión” (artículo III-384.1,
párrafo 2).
En todo caso, junto a la “declaración sobre la fiabilidad de las cuentas”,
el Tribunal de Cuentas, según resulta habitual en las funciones de los órga-
nos de fiscalización externa, elaborará, después del cierre de cada ejercicio,
“un informe anual”, que será remitido a las instituciones y publicado en el
Diario Oficial de la Unión Europea, acompañado “de las respuestas de estas
instituciones a las observaciones del Tribunal de Cuentas”. En todo caso, el
Tribunal de Cuentas podrá presentar “en cualquier momento sus observacio-
nes, que podrán consistir en informes especiales, sobre cuestiones particu-
lares y emitir dictámenes, a instancia de una de las demás instituciones”(artículo
III-384.4, párrafos 1 y 2).
29
Vid., a este respecto, FLIZOT, S.: “Les rapports entre la Cour des Comptes Européenne
et les institutions supérieures de contrôle des États membres. Quelle application du principe
de subsidiarité?”. Revue du Marché común et de l’Union européenne”, núm. 455, février 2002,
pág. 115.

Tanto los informes anuales como los informes especiales o los dictáme-
nes, serán aprobados por mayoría de los miembros que componen el Tribu-
nal de Cuentas, sin perjuicio de que pueda crear en su seno “salas” para la
aprobación de “determinados tipos de informes o de dictámenes en las
condiciones establecidas en su Reglamento Interno” (artículo III-384.4, pá-
rrafo 4).
De este modo, el Parlamento Europeo podrá aprobar, “por recomenda-
ción” del Consejo de Ministros, la “gestión” de la Comisión en la ejecución
del Presupuesto examinando, con posterioridad a su examen por el Consejo
de Ministros, los siguientes documentos:
– las cuentas
– el balance financiero y el informe de evaluación mencionados en el
artículo III-408.
– el informe anual del Tribunal de Cuentas, acompañado de “las res-
puestas de las instituciones controladas” a las observaciones del Tribunal de
Cuentas
– la declaración de fiabilidad mencionada en el párrafo segundo del
apartado 1 del artículo III-384, y
– los informes especiales pertinentes del Tribunal de Cuentas” (artículo
III-409.1).
No obstante, antes de aprobar la gestión de la Comisión, “o con cual-
quier otra finalidad enmarcada en el ejercicio de las atribuciones de ésta en
materia de ejecución del Presupuesto”, el Parlamento Europeo “podrá pedir
la comparecencia de la Comisión en relación con la ejecución de los gastos
o el funcionamiento de los sistemas de fiscalización financiera”, debiendo
facilitar la Comisión, a requerimiento del Parlamento, “toda la información
necesaria” (artículo III-409, apartado 2).
Asimismo, la Comisión realizará las actuaciones necesarias para “dar
curso a las observaciones que acompañen las decisiones de aprobación de
la gestión y las demás observaciones del Parlamento Europeo sobre la
ejecución de los gastos”, así como a los “comentarios que acompañen a las
recomendaciones de aprobación de la gestión” adoptadas por el Consejo de
Ministros” (artículo III-409, apartado 3).
En última instancia, el artículo III-409, apartado 4, prevé que, a instancia
del Parlamento Europeo o del Consejo de Ministros, la Comisión “informará
de las medidas adoptadas a raíz de dichas observaciones y comentarios y,
en particular, de las instrucciones impartidas a los servicios encargados de
la ejecución del Presupuesto”. Éstos serán remitidos, también, al Tribunal de
Cuentas.

5. CONCLUSIONES
Desde luego, la regulación del Presupuesto de la Unión Europea con-

tenida en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,
perfecciona técnica y jurídicamente el concepto de Presupuesto Europeo
existente hasta ahora. Junto a principios presupuestarios ya consagrados a
nivel europeo, como el de anualidad –sin perjuicio de la adopción de un
“Marco Financiero plurianual” que el Presupuesto debe respetar–, y el de
universalidad, el Tratado incorpora nuevos principios presupuestarios, como
el de “equilibrio” entre ingresos y gastos o el de “buena gestión financiera”
en la ejecución presupuestaria.
Asimismo, el Tratado profundiza en el contenido y en la estructura del
Presupuesto Europeo, al contemplar la existencia de un estado o previsión
de gastos como parte integrante del Presupuesto de la Unión, donde los
gastos aparecerán especificados por capítulos, agrupando los gastos según
su naturaleza o destino, además del estado o previsión de ingresos, lo que,
junto a la adopción del principio de legalidad presupuestaria constituyen, a
priori, caracteres que sitúan al Presupuesto de la Unión Europea en la
senda del significado del Presupuesto en el constitucionalismo.
Sin embargo, las peculiaridades que el procedimiento de aprobación del
Presupuesto europeo presenta respecto del procedimiento legislativo ordi-
nario, otorgan una posición de preeminencia al Consejo de Ministros que,
habida cuenta de su origen y composición no basados directa o indirecta-
mente en la legitimidad democrática que proporcionan los procesos elec-
torales en la Unión Europea, incrementa respecto del Presupuesto europeo
el “déficit democrático” que afectaría, con carácter general, al propio con-
cepto de “ley europea”, máxime cuando también está prevista la existencia
de “leyes europeas del Consejo de Ministros”, como antes se mencionaba,
en algunos de los aspectos que pueden tener incidencia en la elaboración
del Presupuesto.
Por ello, desde la perspectiva constitucional, probablemente sea éste el
tema técnico y jurídicamente más relevante en la regulación del Presupues-
to de la Unión, la opción del constituyente europeo por la “forma jurídica” de
“ley europea” para la “ley por la que se establece el Presupuesto de la
Unión”, a través de un procedimiento de aprobación en el que, entre otros
aspectos anteriormente señalados, se reconoce al Consejo de Ministros la
competencia para adoptar en primer término su posición. Un principio de
legalidad presupuestaria que en el entramado de la organización institucional
de la Unión Europea, indudablemente tiene importantes efectos en la diná-
mica de funcionamiento que dicho principio despliega en los Estados miem-

bros y que, al mismo tiempo, resulta relevante respecto de la propia natu-

raleza jurídica del Presupuesto de la Unión Europea.
Una decisión del “constituyente europeo” acerca de la “forma jurídica”
del Presupuesto de la Unión en la que, probablemente, hayan podido incidir
las argumentaciones esgrimidas con motivo del pronunciamiento del Tribu-
nal de Justicia de las Comunidades Europeas respecto del Asunto 34/86 ya
que, como se recogía con anterioridad, la discusión rebasó los límites del
debate acerca de la admisibilidad de la impugnación del acto de declaración
del Presidente del Parlamento Europeo sobre la adopción del Presupuesto,
para remitirse, en términos mucho más amplios, a la propia naturaleza ju-
rídica del Presupuesto.
En efecto, el Abogado General Sr. F. Manzini realizaba concretas afir-
maciones específicas respecto de la “naturaleza jurídica” del Presupuesto,
al que consideraba “una cuenta” o un “conjunto de cuentas”, para sustentar
argumentalmente el carácter “constitutivo” del acto de declaración del Pre-
sidente del Parlamento, lo que, como el propio Parlamento Europeo ponía
de manifiesto, significaba convertir al Presidente del Parlamento en una
“autoridad presupuestaria” distinta del propio Parlamento Europeo y del Consejo
de Ministros.
Esta interpretación del Sr. Abogado General parece encontrar eco en la
regulación del Presupuesto en el Tratado, donde se mantiene la intervención
del Presidente del Parlamento Europeo para “declarar” que la ley europea
por la que se establece el Presupuesto “ha quedado definitivamente apro-
bada”, y donde la aplicación de la prórroga presupuestaria se hace depen-
der, precisamente, de la “aprobación definitiva” de la “ley europea por la que
se establece el Presupuesto”.
En todo caso, no parecen desprenderse para el tratamiento del Presu-
puesto en el Tratado “dificultades” diferentes que las planteadas para la
propia organización institucional de la Unión en el camino de consolidar
unas Instituciones que, tanto en su definición jurídica como en su funciona-
miento, respondan a los principios básicos del “gobierno constitucional”. En
este proceso, un paso imprescindible, que no ha sido posible desarrollar en
estas consideraciones generales de carácter preliminar, lo constituye el análisis
de las diferentes “formas jurídicas” presentes en el proceso de elaboración,
aprobación, ejecución y control del Presupuesto de la Unión, en el contexto
del sistema de fuentes recogido en el Tratado. En efecto, el análisis de su
naturaleza jurídica, evidentemente, permitirá profundizar en su posición y su
papel en el funcionamiento institucional de la Unión Europea, constituyéndo-
se en otro indicador fiable de la coherencia del contenido del Tratado con
las “tradiciones constitucionales comunes” de los países de la Unión.

JUAN FRANCISCO SÁNCHEZ BARRILAO

Relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho de los Estados miembros ...
RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN EURO-

PEA Y EL DERECHO DE LOS ESTADOS MIEMBROS:
APUNTES PARA UNA APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DE
PRIMACÍA A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA
(DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE
13 DE DICIEMBRE DE 2004)
Juan Francisco Sánchez Barrilao*
SUMARIO
1.- Introducción.
2.- Reconstrucción del pluralismo ordinamental europeo.
3.- Aproximación crítica al principio de primacía del Derecho europeo como supre-
macía constitucional.
4.- En torno a una acepción constitucionalista de la primacía del Derecho euro-
peo.
5.- A modo de epílogo: Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre
de 2004.
1. INTRODUCCIÓN
«La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión

en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán
sobre el Derecho de los Estados miembros». De este modo viene el art. I.6
del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (en ade-
* Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.

lante TECE)1 a dar respuesta a los conflictos normativos que se susciten

entre el Derecho de la Unión Europea y el de sus Estados miembros, y ello
conforme al ya clásico principio de primacía, si bien ahora en cuanto
constitucionalizado. Y así, que el alcance de dicho precepto pivote sobre sus
respectivas dimensiones de pasado y futuro (dado que proyección poten-
cial), lo que nos llevará a revisitar la primacía del Derecho europeo para
luego afrontar su potencialidad normativa conforme al nuevo art. I.6 del
TECE: a tales efectos, la conformación ordinamental del Derecho europeo
frente a los nacionales, de un lado, y la significación de la pluralidad
ordinamental, de otro; segundo, y desde una dimensión sincrónica, una
preliminar aproximación crítica al principio de primacía del Derecho europeo
como supremacía constitucional; y tercero, no obstante, el alcance que pueda
alcanzar tal principio desde el Derecho constitucional europeo2. Ya, por úl-
timo, y a modo de epílogo, procederemos a una breve presentación de la
Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004, respec-
to a la inexistencia de contradicción del art. I.6 del TECE con relación a la
Constitución española de 1978 (art. 95.2 CE)3.
2. RECONSTRUCCIÓN DEL PLURALISMO ORDINAMENTAL EUROPEO
El planteamiento de relaciones entre el Derecho de la Unión Europea

y el de los diversos Estados miembros supone, de partida, el reconocimiento
de una situación de pluralidad ordinamental; o lo que es igual, la existencia
1
Texto aprobado en Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados
miembros en Bruselas, el 13 de octubre de 2004 (OR fr), CIG 87/104; y firmado por los Jefes
de Estado y de Gobierno en Roma, el 29 de octubre de 2004 (www. constitucioneuropea.es).
2
Se parte, consecuentemente, de la referencia diacrónica del Derecho europeo, la cual,
más allá del carácter histórico del Derecho en general, tiene con relación al Derecho de la
Unión una particular proyección a tenor de la naturaleza dinámica y abierta del proceso de
integración europea (desde esta consideración dogmática, cfr. Ángel RODRÍGUEZ, Integra-
ción europea y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pp. 43 y ss.); para luego estar,
cómo no, a la discutida condición constitucional del propio TECE, y sus consecuencias y
alcance con relación al principio de primacía (ya, magníficamente, Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ,
«Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho del Estado a la luz de la Cons-
titución Europea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, Relaciones entre
Ordenamientos en la Unión Europea, 2004, pp. 75 y ss. Por último, respecto al referido
Derecho constitucional europeo, vid. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Presentación», asimis-
mo en Revista de Derecho Constitucional Europea, núm. 1, cit., p. 5.
3
Pronunciada esta Declaración por el Tribunal Constitucional tras la elaboración del
grueso de estas notas, y coincidiendo con los planteamientos mantenidos ellas en sus ele-
mentos esenciales, se ha estimado preferible una presentación aun sucinta de ésta al final (en
vez de su exposición fragmentada, con ocasión de aquéllas).

de dos o más ordenamientos jurídicos, con sus respectivas normas,

interactuando. Y de esta forma, y como instrumento de resolución de con-
flictos normativos que impliquen normas europeas y nacionales, el señalado
principio de primacía a favor de las primeras. Ahora bien, ¿cómo se han
construido y sistematizado los diversos ordenamientos referidos, dado que
protagonistas de dicha interrelación?
2.a. Conformación ordinamental del Derecho europeo y de los Derechos

estatales
De acuerdo a las dos doctrinas más representativas en torno a la con-

formación del ordenamiento jurídico, la normativista de Kelsen y la
institucionalista de Santi Romano (y al margen de concepciones más o
menos mixtas o confluyentes)4, cabe advertir una mayor o menor propensión
o representatividad dogmática al respecto según que nos movamos en el
Derecho europeo o en el de los Estados miembros. Así, con relación a los
Derechos estatales resulta preponderante, que no exclusiva (según se verá),
la configuración normativista, a la luz del modelo de Constitución consolida-
do contemporáneamente en la Europa occidental. Y ello tanto en vía ascen-
dente, conforme al fundamento de validez de toda norma jurídica en otra
sobre producción jurídica y lógicamente superior, hasta llegar a la Constitu-
ción normativa dado que fuente suprema o vértice del ordenamiento; como
de manera descendente ahora, desde la también Constitución normativa en
cuanto base o fundamento sustantivo y formal del entero ordenamiento estatal,
mediante los principios de jerarquía y competencia (por todos, Crisafulli)5.
De este modo, la reconstrucción sistemática del ordenamiento se alcanza
material y procedimentalmente desde una Constitución que es fundamento
y cúspide del entero Derecho estatal, al que dota de unidad y coherencia a
través de la producción de la norma, como de su consiguiente aplicación.
Ya, en cuanto a la proyección de tal concepción ordinamental al entrar en
contacto con otros ordenamientos externos, ésta todavía giraría sobre la
Constitución normativa, en tanto que abre procedimental y sustantivamente
las puertas a dicha relación; y con ello, la consideración de la Constitución
4
En cuanto a SANTI ROMANO, El ordenamiento jurídico, Sebastián Martín-Retortillo y
Lorenzo Martín-Retortillo (trad.), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963; y respecto a
Hans KELSEN, Teoría pura del Derecho, 2ª ed., Roberto J.Vernengo (trad.), Porrúa-UNAM,
México, 1991.
5
Vezio CRISAFULLI, «Jerarquía y competencia en el sistema constitucional de las fuen-
tes», Juan Francisco Sánchez Barrilao (trad.), Revista de Derecho Constitucional Europeo,
núm. 1, Relaciones entre Ordenamientos en la Unión Europea, 2004, pp. 323 y ss.

ahora no sólo como fundamento y base ordinamental, sino como centro de

imputación y ordenación relacional de ordenamientos6.
Distinto ha ocurrido respecto al Derecho de la Unión (desde su acepción
más comunitarista, hasta hoy), predominando una dimensión institucionalista,
según destacara Bobbio; no en vano, la comprensión de un Derecho diverso
al Estado (a la par que concurrente al Derecho estatal), dando lugar a una
pluralidad de ordenamientos en un mismo territorio, es heredera del
institucionalismo de Santi Romano 7. Además, la anterior aproximación
normativista alcanzaría al Derecho europeo fundamentalmente en su ver-
tiente más estatutaria o interna (los órganos e instituciones de la Unión en
cuanto tal), y no, en cambio, a los Estados miembros y a sus ciudadanos,
en cuanto que agentes y destinatarios de tal Derecho. De ahí, precisamente,
el impulso de los principios de aplicación directa y de primacía por el Tribu-
nal de Justicia de las Comunidades, como instrumento y garantía de la
autonomía, unidad y sistematicidad del inicialmente Derecho comunitario
ante la acción normativa de los Estados miembros; y ello, a su vez, no tanto
pretendiéndose un control directo sobre los órganos estatales productores
de las normas, sino mediante la garantía del monopolio del juicio de validez
y de la interpretación del Derecho comunitario en manos del Tribunal de
Justicia de las Comunidades, con relación a la intervención de los jueces
nacionales en ocasión de la aplicación de dicho Derecho (cuestión prejudicial)8.
De tal forma, la reconstrucción sistemática del Derecho europeo ha
resultado esencialmente descendente, en su fase aplicativa, a modo de
manifestación de un autoproclamado principio de unidad o monopolio juris-
diccional a favor del Tribunal de Justicia, con el que solventar la falta de
control político de las Comunidades respecto a los Estados miembros (STJ
Foto-Frost, de 22 de noviembre de 1987, C-345/85); y así, incluso, que la
primacía del Derecho europeo surgiera más desde una lógica política que
jurídica, si bien, eso sí, como garantía jurídica de la autonomía y sistematicidad
del mismo ante aquéllos. También, con esto, que dicho desarrollo y proceso
6
Cfr. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «El ordenamiento jurídico», junto a Gregorio
CÁMARA VILLAR, Juan Fernando LÓPEZ AGUILAR, Juan CANO BUESO, María Luisa
BALAGUER CALLEJÓN y Ángel RODRÍGUEZ, Derecho Constitucional (I), Francisco Balaguer
Callejón (coord.), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 2003, p. 87.
7
Norberto BOBBIO, «Teoría e ideología en la doctrina de Santi Romano», en Contribu-
ción a la Teoría del Derecho, Alfonso Ruiz Miguel (trad.), Fernando Torres Editor, Valencia,
1980, pp. 155 y ss.
8
Vid. Ricardo ALONSO GARCÍA, El Juez español y el Derecho comunitario (Jurisdiccio-
nes constitucional y ordinaria frente a su primacía y eficacia), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
pp. 217 y ss.

se haya manifestado al tiempo dialéctico, comunicativo, entre los Tribunales

nacionales y el Tribunal de Justicia; y en especial, cuando de los Tribunales
Constitucionales se ha tratado, dado que supremos intérpretes y garantes
de las Constituciones de sus respectivos Estados, y consiguientes y efecti-
vos competidores con relación al monopolio jurisdiccional y la garantía últi-
ma de la unidad y sistematicidad del entero Derecho aplicable9.
2.b. Significación de la pluralidad ordinamental
Pero una cosa es el reconocimiento de una pluralidad ordinamental,

como hiciera Santi Romano, y otra deducir automáticamente un valor jurídi-
co o político concreto (según vuelve a señalar Bobbio), pues ello, en cuanto
tal, no supone sino una mera realidad compartida o concurrente, en la que,
eso sí, el Estado carece del monopolio de producción de las normas jurídi-
cas. Y esto, a su vez, en relación con la distinción entre una mera realidad
de pluralidad de ordenamientos, y la previsión de un ordenamiento plural,
pues mientras lo primero únicamente es constatación fáctica de la existencia
de una serie de centros políticos y productores de normas jurídicas (atiéndase
a la Edad Media, por ejemplo), lo segundo, en cambio, sí es expresión del
reconocimiento y garantía jurídica de una pluralidad de centros detentadores
de poder político y de producción de Derecho, según históricamente se ha
significado desde el federalismo y se ha desarrollado a la vista de la con-
solidación del concepto contemporáneo de Constitución normativa (como
expresión y garantía de la democracia y del pluralismo político).
Ahora bien, lo anterior también conlleva consecuencias a los efectos de
la ordenación de las relaciones entre ordenamientos, como ha puesto de
manifiesto Cannizzaro, pues: ante la simple constatación plural de
ordenamientos no hay regla única, ni monopolio en la resolución del conflic-
to normativo interordinamental, de forma que la respuesta será plural y
vendrá desde los diversos sistemas afectados, entrando éstos en competen-
cia por el control; mientras que en el caso de un ordenamiento plural, el
mismo orden normativo que reconoce y garantiza tal pluralismo, reconoce y
garantiza a su vez cierta unidad, de modo que ordena y resuelve las rela-
ciones y conflictos que surgen entre los ordenamientos existentes a su
amparo10. Así ha venido a suceder, de un lado, con relación al Derecho
comunitario y los diversos Derechos estatales.
9
Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ, El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho
comunitario derivado, Civitas, Madrid, 2002.
10
Enzo CANNIZZARO, «Il pluralismo dell’ordinamento giuridico europeo e la questione
della sovranità», Quaderni Fiorentini, núm. 31 (I), 2002, pp. 245 y ss.

En los Estados política y jurídicamente descentralizados, la Constitución

estatal es a la par fundamento de tal descentralización ordinamental, al dar
lugar o reconocer diversos ordenamientos, como de la garantía misma de la
unidad del entero sistema normativo a nivel estatal ahora; y ello, al conser-
var el control de la regulación de las relaciones entre los diversos
ordenamientos a los que aquélla da lugar o reconoce. A estos efectos, la
Constitución, directa o indirectamente, determina normativamente tanto las
reglas de conformación y ordenación de la propia descentralización jurídica,
como las reglas de resolución de conflictos con las que garantizar la unidad
y sistematicidad del entero orden normativo11.
Mientras, con relación al Derecho europeo y los Derechos internos, la
falta de una auténtica Constitución europea hasta ahora, dado que funda-
mento y garantía del plural sistema normativo resultante, ha impedido la
anterior reconstrucción, de modo que la regulación de las relaciones entre
los diversos ordenamientos no ha quedado exclusivamente determinada por
ninguno de ellos. Al contrario, tal ordenación ha resultado de la comunica-
ción de principios indicados y orientados desde los diversos ordenamientos,
en pugna dialéctica: son la primacía del Derecho europeo y la supremacía
constitucional, y sin llegar ninguno a dominar enteramente al otro. Obvia-
mente tal situación se habría de resolver, en dicho sentido, de mano de una
verdadera Constitución en Europa, en cuanto fundamento, que no simple
consecuencia, del plural entramado ordinamental (Balaguer Callejón)12.
3. APROXIMACIÓN CRÍTICA AL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERE-

CHO EUROPEO COMO SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Ahora bien, ¿en qué consiste y cómo funciona el principio de primacía?;

¿cuál es su alcance? Y esto desde su institucionalización, y su considera-
ción desde la teoría de las fuentes y la supuesta dimensión normativa del
TECE.
3.a. Constitucionalización del principio de primacía
Surgido inicialmente el principio de primacía del Derecho comunitario

como construcción jurisprudencial (STJ Costa y Enel, de 15 de julio de
De interés, Santiago A. ROURA GÓMEZ, Federalismo y justicia constitucional en la

11
Constitución española de 1978 (El Tribunal Constitucional y las Comunidades Autónomas),

Biblioteca Nueva, Madrid, 2003.
12
Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y
ordenamientos jurídicos», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 69, 2003, pp.
181 y ss.

1964, C-6/64), en el afán del Tribunal de Justicia por garantizar la autonomía

y unidad del Derecho comunitario ante los Derechos de los Estados miem-
bros de las, en aquel entonces, Comunidades (y esto, con la consiguiente
tacha en su legitimidad democrática)13, se ha visto finalmente institucionalizado
a nivel normativo con ocasión del art. I.6 del TECE14. A ello, además, se le
ha acompañado en algunos casos de expresas reformas constitucionales
estatales a favor de la primacía del Derecho europeo, como por ejemplo la
Constitución de Irlanda (art. 29.4), de forma que, al hilo de la significación
normativa que tales cláusulas supongan en las respectivas Constituciones
(en tanto que abiertas más allá de su procedimiento de reforma), han veni-
do, ahora sí, a dar lugar a un mecanismo bifronte de garantía de todo el
Derecho europeo. Tal cosa, en cambio, no se da en relación con aquellas
Constituciones que no se han reformado en dicho sentido (como la Españo-
la, a finales de 2004), por cuanto que guardan y mantienen su suprema
normatividad respecto al Derecho europeo derivado [una vez, eso sí, salva-
da su normatividad frente los mismos Tratados, mediante la previa reforma
constitucional (arts. 93 y 95 CE)]. O al menos, como han indicado los Tri-
bunales constitucionales nacionales, respecto a los elementos claves de sus
respectivas Constituciones [así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Fe-
deral alemán en sus Sentencias de 29 de mayo de 1974 (Solange I), 22 de
octubre de 1986 (Solange II), y 12 de octubre de 1993 (sobre el Tratado de
la Unión Europea); también, Declaración de 1 de julio de 1992 del Tribunal
Constitucional español, con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht].
De esta forma, dichos Tribunales han aceptado a la postre la primacía del
Derecho comunitario derivado frente a las propias Constituciones, incluso,
siempre y cuando éste sea respetuoso, en general, con los estándares
mínimos constitucionales que se han visto consolidados en Europa tras la
Segunda Guerra Mundial: democracia, derechos fundamentales y descen-
tralización territorial15.
13
En tal sentido, ya, Joseph H. H. WEILER. «Viaje a lo desconocido: pasado y futuro del
Tribunal de Justicia en el campo de la integración política», José M. De Areilza y Cristina
Martínez del Peral (trad.), en Europa fin de Siglo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1995, pp. 127 y ss. Y sobre la inicial legitimidad funcional de Europa, Cesare PINELLI, «Scelte
costituzionali e scelte comunitarie. La formazione dei paradigmi», en Il momento della scrittura,
Il Mulino, Bologna, 2002, pp. 51 y ss.
14
Así, al tiempo, en un proceso mixto con relación a los avances ofrecidos por el Tribunal
de Justicia a través de su jurisprudencia, mas con su déficit de legitimidad democrática y
política, y el impulso de los Estados, ahora, en su mayor integración jurídica y política en
Europa.
15
Vid. Ricardo ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario (Sistema constitucional y admi-
nistrativo de la Unión Europea), CEURA, Madrid, 1994, pp. 275 y ss.

En este sentido, se ha reconocido la paulatina aparición jurisprudencial

de un Derecho constitucional común europeo (Häberle) 16, más tarde
institucionalizado como patrimonio constitucional común europeo a modo de
parámetro de validez del propio Derecho de la Unión (art. 6.2 TUE)17, dando
lugar, al tiempo, a una suerte de un multilevel constitucionalism (en expre-
sión de Pernice)18. Y así que, sin perjuicio de las limitaciones de tal cons-
trucción, en la actualidad pueda hablarse, en el contexto de la Unión Euro-
pea, de un constitucionalismo latente (como pluralismo constitucionalizado)19,
del que ya es expresión cualificada la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea; y con ello, luego, que el Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa venga, además de impulsar el proceso de
integración jurídica y política en Europa, a consolidar normativamente dicho
constitucionalismo europeo20. Otra cosa es, evidentemente (según se viene
a mostrar), cuál sea el alcance de dicha normatividad, e incluso su misma
supremacía constitucional.
3.b. Primacía del Derecho europeo, ¿cómo prevalencia o supremacía?
Desde una perspectiva doctrinal constitucional de las fuentes del Dere-

cho, ahora21, el principio de primacía se equipara con el más clásico prin-
cipio de prevalencia, según el cual, y a medio camino entre la jerarquía y
la competencia, determinadas normas desplazan a otras en su aplicación.
De esta forma que, de un lado, tal principio se dirija inicial y eminentemente
a los aplicadores del Derecho (más que a los órganos productores del mis-
mo), y, de otro (y consecuentemente), no sea un principio ordenador y
conformador de las relaciones entre normas y ordenamientos, sino, y sim-
plemente, un principio resolutor de conflictos normativos.
16
Peter HÄBERLE, «Derecho constitucional común europeo», Emilio Mikunda (trad.),
Revista Española de Derecho Constucional, núm. 79, 1993, pp. 7 a 46.
17
Alessandro PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna,
2002.
18
Ingolf PERNICE, «Multilevel constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European
constitution-making revisited», Common Market Law Review, núm. 36, 1999, pp. 703 a 750.
19
Cfr. Mario P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Luis Ortega (trad.), Civitas, Madrid,
2002, p. 46
20
Luigi FERRAJOLI, «Pasado y futuro del Derecho», Pilar Allegue (trad.), en AAVV
Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2003, p. 24.
21
Francisco BALAGUER CALLEJÓN: Fuentes del Derecho (I. Principios del ordenamien-
to constitucional), Tecnos, Madrid, 1991; y Fuentes del Derecho (II. Ordenamiento general del
Estado y ordenamientos autonómicos), Tecnos, Madrid, 1992. Asimismo, de interés, vid. Mario
RUIZ SANZ, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, DYKINSON, Madrid, 2002.

Sin más, esto supone, primero, distinguir tal principio drásticamente de

los de jerarquía y competencia, pues éstos sí que actúan tanto en relación
con la producción de la norma, disciplinándola, como en su posterior apli-
cación y control, de forma que no se limitan a ordenar el desplazamiento de
una norma por otra, afectando a la vigencia y validez de éstas. Y segundo,
a su vez, que desde una aproximación normativo-constitucional clásica a las
relaciones entre ordenamientos la actuación del principio de competencia,
fundamentalmente, desplace al de prevalencia; y es que en sistemas
ordinamentales plurales donde la distribución competencial se encuentra
determinada normativamente, la conformidad de una norma con la distribu-
ción competencial-normativa determina su validez, mientras que la otra, en
conflicto, resulta ilegítima (siendo jurisdiccionalmente declarada su falta de
validez, mas sin que impida cierta compatibilidad provisional con la preva-
lencia a modo de criterio cautelar en tanto se produzca dicha declaración
sobre la competencia). Ello responde a la cualificada posición de la norma
parámetro de la competencia, en cuanto superior-común a las otras dos en
conflicto, y, consecuentemente, respecto a los ordenamientos en conflicto; o
lo que es igual, a cómo la pluralidad ordinamental es expresión y fruto de
una auténtica Constitución normativa garante y ordenadora de tal pluralis-
mo, de forma que las consiguientes relaciones ordinamentales no resultan
determinadas plurilateralmente desde los diversos ordenamientos, sino por
la Constitución22.
Lo anterior, en cambio, no sucede con ocasión de la primacía del De-
recho europeo, en su acepción más clásica, dado que mera prevalencia (o
desplazamiento de normas)23, y al ser el Derecho europeo más fruto del
pluralismo que causa del mismo; y tampoco respecto a su nueva formula-
ción constitucional, pues, aun condicionando el art. I.6 del TECE la primacía
del Derecho europeo a su competencia, iguala la primacía de la Constitu-
ción misma con el Derecho europeo derivado, con lo que, finalmente, pare-
22
Y esto también con relación a la aparición de normas interpuestas (en la terminología
italiana), dado que mero complemento de la Constitución en la configuración del sistema de
producción jurídica de la norma, en tanto que expresamente previstas por la propia Constitu-
ción a tal fin.
23
Así, Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, La interconexión de los ordenamientos
jurídicos y el sistema de fuentes del derecho, Civitas, Madrid, 2004, pp. 176 a 178. Con todo,
se ha de hacer referencia a la Sentencia Simmenthal, según la cual: «[...] en virtud del
principio de la primacía del derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de
las Instituciones directamente aplicables tiene por efecto no solamente [...] hacer inaplicable
cualesquiera disposición de la legislación nacional [...] sino también impedir la formación
válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con
las normas comunitarias» (STJ de 9 de marzo de 1978, C-106/77, 629).

cería moverse todavía en los clásicos paradigmas de la prevalencia del

Derecho europeo, cualquiera que sea su fuente (según se ha apuntado).
Además, está por ver la proyección normativa del propio TECE, en relación
con el deber de los Estados de «asegurar el cumplimiento de las obligacio-
nes derivadas de la Constitución o resultantes de los actos institucionales de
la Unión» (art. I.5.2 TECE)24; y es que, entonces sí, lo que cabría postularse,
al margen de la primacía, es la supremacía del TECE en cuanto que Cons-
titución de la Unión Europea. A fin de cuentas, el dilema de la
constitucionalización de la primacía del Derecho europeo pasa por la natu-
raleza del TECE, al determinar ello el régimen jurídico de dicha primacía. A
tales efectos, por tanto, se ha de estar a la consideración misma del TECE
como fuente del Derecho, y esto con relación a su supuesta superioridad ab
initio, como a posteriori.
En cuanto a lo primero, y en conexión con la supremacía de toda Cons-
titución25, no se puede decir que el TECE sea expresión de un poder cons-
tituyente originario; y es que, más allá de la relativización de tal noción26,
como de su hipotética configuración a nivel europeo (dado que compartida
entre los Estado y el pueblo o los pueblos de Europa)27, el TECE nace
formalmente como Tratado, previéndose por el mismo su ratificación por los
Estados como tal (art. IV.447.1 TECE)28. Otra cosa es, sin duda, lo que
24
Sobre el principio de responsabilidad interna de los Estados, asimismo de origen
jurisprudencial [aunque posteriormente positivizado en el Tratado de Maastricht (art. 171.2)],
nuevamente Ricardo ALONSO GARCÍA, pero ahora La responsabilidad de los Estados miem-
bros por infracción del Derecho comunitario, Civitas, Madrid, 1997.
25
Manuel ARAGÓN REYES, «Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad cons-
titucional», en Estudios de Derecho constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
nales, Madrid, 1998, pp. 85 a 107.
26
Por ejemplo, vid. Gianluigi PALOMBELLA, Constitución y soberanía (El sentido de la
democracia constitucional), José Calvo González (trad.), Comares, Granada, 2000.
27
En tal sentido, Maurizio FIORAVANTI, “Il processo costituente europeo”, Quaderni
Fiorentini, núm. 31 (I), 2002, p. 278.
28
Vid. Luis María DÍEZ-PICAZO, «Tratados y Constitución», en Constitucionalismo de la
Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, pp. 81 y ss. No obstante, en buena medida, cabe
pensar que ello sea consecuencia de la misma dificultad del proceso constituyente abierto en
la Unión Europea en resolver las paradojas propias de cualquier reforma constitucional drás-
tica, en tanto que ampliamente superadora de una situación originaria de ignorancia relativa
en las respectivas posiciones de los sujetos miembros; y es que no es lo mismo constituir
stricto sensu hoy la Unión, como reconducirla cuando ya está conformada en sus elementos
más básicos. Con relación al velo de la ignorancia (John RAWLS), y las paradojas de la
reforma constitucional (Gustavo ZAGREBELSKY), vid., si bien respecto al particularísimo caso
italiano, Roberto BIN, Capire la Costituzione, 2ª ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 2002, pp. 18
a 20, y 125 y ss.

pueda resultar del apoyo democrático que cabe suponer de referéndums

nacionales sobre tal ratificación [limitado, entiendo, en tanto que no exigidos
constitucionalmente a nivel europeo, ni estatal (en su caso)]29, como en el
futuro del sentimiento normativo que del TECE se pueda llegar a alcanzar
(según se verá en el siguiente epígrafe)30; o, incluso, a la vista de hipotéticas
reformas constitucionales a nivel estatal asumiendo la primacía del Derecho
europeo31, ya, sin más (conforme se ha señalado con relación a Irlanda), o
limitadamente según apuntara el Consejo de Estado para el supuesto de
España, en Dictamen de 21 de noviembre de 2004 (desechada, no obstan-
te, por el Tribunal Constitucional en Declaración de 13 de diciembre de
2004, conforme se verá)32.
29
Distinto es que, a nivel nacional, tal referéndum sea exigido con relación a una reforma
constitucional, dado que actuación, si no del poder constituyente nacional, sí al menos del
poder de reforma; al respecto de éste, Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «El status consti-
tucional de la reforma y la fragmentación del poder constituyente», en AAVV La Democracia
constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente (I), Manuel Aragón
Reyes, Javier Jiménez Campo y Juan J. Solozábal Echavarría (presentación), Congreso de
los Diputados/Tribunal Constitucional/Universidad Complutense de Madrid/Fundación Ortega y
Gasset/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 110 y ss. Con todo,
además, estaría siempre el que sobre dichos referéndums nacionales y parciales no se podría
construir una legitimidad homogénea del TECE a nivel europeo, lo que irremediablemente
vendría a afectar y limitar su naturaleza constitucional en cuanto fuente del Derecho.
30
Sin embargo se mantendrá la dificultad normativa de su reforma, otra vez exigiéndose
la ratificación estatal (art. IV.443.3, in fine, TECE), como la posibilidad expresamente recono-
cida a los Estados (art. I.60 TECE) de dejar de formar parte de la Unión, obviándose así la
supuesta supremacía del TECE; y es que ello supone que cualquiera de los Estados pueda
romper el supuesto o hipotético pacto constitucional al que al pudiera haberse llegado. No
obstante, sobre el carácter normativo del TECE, vid. Luigi GIANNITI, «La revisione del futuro
Trattato costituzionale ed il diritto di recesso: sull’ambiguo processo di costituzionalizzazione
dell’Unione», en www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convenzione/interventi (10/05/
2003).
31
En tal sentido, cfr. Carlos DE CABO MARTÍN, La reforma constitucional en la perspec-
tiva de las fuentes del Derecho, Trotta, Madrid, 2003, pp. 89 y ss.
32
Sin perjuicio de que la cuestión se haya diferido al Tribunal Constitucional, al amparo
del art. 95.2 CE (como sugiere el propio Consejo, y aquél la haya rechazado en la referida
Declaración): «Cabe apuntar [dice el Consejo] que una fórmula para salvar en este caso y pro
futuro eventuales problemas de compatibilidad entre la Constitución y el Derecho comunitario,
quizás mejor que proceder a reformas materiales puntuales cada vez que se detecte una
colisión, sería, siguiendo la pauta de otros modelos constitucionales europeos, introducir en
la propia Constitución (a.e. con una reformulación del artículo 93) una cláusula de integración
que incorpore un mecanismo que por sí solo y en sí mismo permita –con los límites de
intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales
agravados que se consideren necesario– una apertura general del ordenamiento español al
Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorísticamente la constitucionalidad –la
compatibilidad con la Constitución- de dicho ordenamiento» (IV). Ya, para una aproximación

4. EN TORNO A UNA ACEPCIÓN CONSTITUCIONALISTA DE LA PRIMA-

CÍA DEL DERECHO EUROPEO
Son varias y complementarias, las perspectivas desde las que ahora

aproximarnos a una acepción más constitucionalista del Derecho europeo y
el TECE: la primera, el institucionalismo todavía; la segunda, en cambio, el
normativismo; y la tercera, y sin embargo, desde cierta crisis del mismo
normativismo. Y desde ellas, al propio principio de primacía del Derecho
europeo, según ha sido positivizado en el TECE.
4.a. Sobre la normativización del TECE
De un lado, la concepción normativa no ha dominado exclusivamente

la conformación de los sistemas constitucionales, viniendo éstos al tiempo
a desarrollarse de manera mixta (si bien, eso sí, en diverso grado); no en
vano, la validez misma de la Constitución normativa, y de todo ordenamien-
to originario, depende de su propia efectividad33. Pero es más; la afirmación
de la supremacía política y jurídica de algunas Constituciones, hoy prototípicas,
no ha sido sólo el fruto compacto y homogéneo de un supuesto proceso
constituyente, sino también el resultado de un proceso histórico y dialéctico.
Este es el caso, por ejemplo, del desarrollo de la supremacía de la Cons-
titución Federal de los Estados Unidos de Norteamérica frente a las Cons-
tituciones de sus Estados miembros34, la cual se ha mostrado como un
proceso histórico (al igual que el Derecho europeo), además de especial-
mente conflictivo (en particular, con relación a los derechos fundamentales).
Así, por tanto, no cabe negar la posibilidad de que el TECE sea reconocido,
desde la comunicación dialéctica de las instituciones europeas y estatales
(además de la ciudadanía), como una auténtica Constitución superior jurídi-
ca y políticamente frente a las de los Estados miembros. De esta forma ya
crítica a dicho Dictamen (y antes aún de la Decisión del Tribunal Constitucional al respecto),
vid. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un co-
mentario al Dictamen del Consejo de Estado sobre el Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa», La Ley, núm. 6138, 30 de noviembre de 2004, pp. 1 a 3.
33
Cfr. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho (I)... cit., pp. 93 a 97, y
121 y 123.
34
Art. VI Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica: [2] «This Constitution, and
the Laws of the United Status which shall be made in Pursuance thereof; and all treaties made,
or which shall be made, under the Authority of the United Status, shall be the supreme Law
of the Land; and the Judges in Every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution
or Laws of any State to the Contrary notwithstanding».

sucede, en algún grado, desde el momento en que los propios Tribunales

Constitucionales reconocen en general la primacía del Derecho europeo
ante sus respectivos Derechos constitucionales, siempre y cuando aquél se
muestre generalmente conforme a un cuadro o marco principial-constitucio-
nal estandarizado. Sin embargo con ello también, y a medio camino entre
el institucionalismo y el normativismo, desde la consideración misma de
dicho Derecho a modo de Constitución material de la Unión Europea35: es
decir, la postulación del presente nivel alcanzado por el Derecho europeo y
la integración europea como un estadio y un límite para los actuales Dere-
chos constitucionales de los Estados miembros, al respecto del cual no
caben retrocesos36; y la consideración del TECE, por tanto, como expresión
o resultado de tal proceso, a la par que específico instrumento de
normativización constitucional de tal momento, abrazándose así el
institucionalismo con el normativismo.
Además, y no menos importante, está cómo el Derecho europeo viene
acogiendo, paulatinamente, conceptos e institutos propios del Derecho cons-
titucional de los Estados. De este modo por ejemplo, y más allá del referido
Derecho constitucional común europeo, el mismo TECE, en cuanto que
referido a la constitución de Europa, e integrando figuras clásicas del Dere-
cho constitucional comparado europeo como es la ley o los derechos fun-
damentales, o ya antes, incluso, la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europa, en tal sentido37. Así, que el juego combinado del len-
35
En la aproximación dogmática-general que ofreciera MORTATI (obviamente, más allá
de la particular consideración de la misma con relación al fascismo), antes y después de la
Constitución de la República italiana; al respecto, vid. Gustavo ZAGREBELSKY, «Epílogo», en
Costantino MORTATI, La Constitución en sentido material, Almudena Bergareche Gros (trad.),
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 229 y ss. Pero también,
incluso, con relación a la consideración de la vigente Constitución de Europa como «un
conjunto de constituciones parciales y no escritas»; Peter HÄBERLE, «Europa como comuni-
dad constitucional en desarrollo», Francisco Balaguer Callejón (trad.), Revista de Derecho
Constitucional Europeo, núm. 1, Relaciones entre ordenamientos en la Unión Europea, 2004,
pp. 12 y ss,
36
Por ejemplo, Benito ALÁEZ CORRAL, Los límites materiales a la reforma de la Consti-
tución española de 1978, Boletín Oficial del Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2000, pp. 342 y ss.; Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «El status consti-
tucional de la reforma y la fragmentación del poder constituyente… cit.; y Santiago MUÑOZ
MACHADO, Constitución, Iustel, Madrid, 2004, pp. 322 a 324.
37
Sobre la Carta, como paulatina incorporación de la dogmática constitucional al Derecho
europeo, vid. Baldomero OLIVER LEÓN, «La Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea en el debate constitucional europeo», Revista de Estudios Políticos, núm. 119,
2003, pp. 221 y ss.; mas, para una aproximación crítica al respecto, Paolo RIDOLA, «La Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo

guaje y de institutos específicamente constitucionales a nivel europeo per-

mita ya aproximaciones más constitucionales al Derecho europeo, ahondan-
do poco a poco en su condición constitucional38; es decir, la posibilidad de
considerar el TECE como Constitución normativa, en tanto que apreciado
por los operadores políticos, jurídicos y científicos como auténtica Constitu-
ción desde el Derecho constitucional, extendiendo a éste sus técnicas, ins-
tituciones y dogmática39. No en vano, de lo que se trata (desde el Derecho
Constitucional), es de procurar respuestas que no desintegren o reduzcan la
normatividad constitucional, dado que conquista histórica de Occidente y
expresión de un estadio cultural40.
Sin embargo, la concepción normativa de Constitución no vive hoy sus
mejores días a la vista de cómo una serie de fenómenos, como la globalización
y la tecnología, vienen progresivamente socavándola; la soberanía y el Estado
están en crisis, y con ello la propia Constitución y el Derecho constitucional,
buscándose respuestas globales y regionales con las que solventar dicha
situación. Al respecto, precisamente, y desde Europa, se presenta el Dere-
cho europeo, y el hasta ahora Derecho constitucional común europeo, como
una de tales respuestas41. En tal sentido, el Derecho europeo ha demostra-
do una suficiente flexibilidad formal con la que resistir los envites de la
europeo», Juan Francisco Sánchez Barrilao (trad.), en AAVV Derecho constitucional y cultura
(Estudios en homenaje a Peter Häberle), Francisco Balaguer Callejón (coord.), Tecnos, Ma-
drid, pp. 463 y ss. Y de manera paralela, la consideración incluso del Derecho constitucional
como nuevo Derecho común en Europa, según Antonio LÓPEZ PINA e Ignacio GUTIÉRREZ
GUTIÉRREZ, en Elementos de Derecho público, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 38 y ss. [y
ya, desde el Derecho administrativo, vid. Susana DE LA SIERRA, Una metodología para el
Derecho Comparado europeo, (Derecho Público Comparado y Derecho Administrativo Euro-
peo), Civitas, Madrid, 2004, especialmente pp. 84 y ss., y la bibliografía allí citada].
38
Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «La construcción del lenguaje jurídico en la Unión
Europea», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, Relaciones entre Ordenamientos
en la Unión Europea, 2004, pp. 307 y ss.
39
Desde esta perspectiva doctrinal, vid. Jorge ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES, La
directiva comunitaria desde la perspectiva constitucional, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2004, especialmente “Presentación” y Cap. 1.
40
Respectivamente, cfr.: Pedro CRUZ VILLALÓN, «Posibilidad y cometido de un Derecho
constitucional “constitucionalmente adecuado”», en AAVV Estudios de Derecho Constitucional
y de Ciencia Política. Homenaje al Profesor Rodrigo Fernández-Carvajal (I), Universidad de
Murcia, 1997, especialmente pp. 181 y 182; y, cómo no, Peter HÄBERLE, Libertad, igualdad,
fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, Ignacio Gutiérrez
Gutiérrez (trad.), Trotta, Madrid, 1998, pp. 87 y 88.
41
Para una primera aproximación al respecto, nuestro trabajo «Globalizzazione, tecnologia
e costituzione: verso una democrazia planetaria e un diritto costituzionale comune?», Andrea
Buratti (trad.), Nomos, 3/2002, pp. 169 y ss., y la bibliografía allí citada.

globalización, si bien ha desarrollado, a la par, un sustrato material o sus-

tantivo a modo de neo-constitucionalismo42; pero además, y no menos im-
portante, ha sido capaz de potenciar principios nuevos para problemas
asimismo nuevos que desde el Derecho constitucional clásico y estatal no
tenían respuestas (en tanto que limitados por la soberanía), y que al tiempo
se han extendido a éstos (pensemos así en el desarrollo del principio de
precaución, con relación a los riesgos medioambientales, primero, y sanita-
rios, después)43. Por tanto, y aún aceptándose dicha respuesta como limita-
da, en cuanto a su maleabilidad o ductibilidad constitucional44, quepa asumirse
como punto de partida, que no de llegada, para la ordenación de Europa
ante el contexto histórico actual.
4.b. Consideraciones a fortiori sobre el alcance del art. I.6 del TECE
Si se arriba finalmente al TECE como Constitución normativa en un

futuro, aun con sus limitaciones, tal normatividad habrá de extenderse res-
pecto a la primacía del Derecho Europeo y del mismo TECE con relación a
los Derechos estatales y a las propias Constituciones internas. Y con ello,
entendiendo la primacía entonces como instrumento pleno de reordenación
de conflictos normativos-interordinamentales en cuanto que el TECE sea
considerado, si no como base o fundamento de un ordenamiento plural, sí
que como cúpula y crucero de un entramado pluriordinamental al que coro-
na y encauza dándole unidad y sistematicidad última45. No en vano, dicho
entramado resultará aún abierto al juego y fuerzas de los diversos
ordenamientos implicados (en particular, de los constitucionales), a la vista
de la pluralidad de poderes constituyentes concurrentes (a nivel europeo,
como de los Estados); y consecuentemente, que la primacía y la suprema-
cía del TECE difícilmente pueda entenderse como total superioridad de éste
42
De manera más detenida, en otro trabajo nuestro, «Sobre la Constitución normativa y
la globalización», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 7,
2004, pp. 256 y ss.
43
Eberhard, SCHMIDT-ASSMANN, La teoría general del Derecho administrativo como
sistema (Objeto y fundamentos de la construcción sistemática), Javier Barnés et alii (trad.),
Instituto Nacional de Administración Pública/Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, pp. 133 y
ss.
44
En atención a la concepción dúctil que del Derecho constitucional nos ofrece Gustavo
ZAGREBELSKY, El derecho dúctil (Ley, derechos, justicia), Marina Gascón (trad.), Trotta,
Madrid, 1995; ya, para una crítica al respecto, vid. Gonzalo MAESTRO BUELGA, «Globalización
y Constitución débil», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 7, 2001, pp. 137 y ss.
45
Aunque sólo sea a golpe de resolución jurisdiccional de dichos conflictos normativos,
y sus ulteriores consecuencias o proyecciones normativas a nivel estatal.

respecto a las Constituciones de los Estados miembros de la Unión, dado

que todavía expresión de poderes constituyentes originarios, aunque limita-
dos (art. I.5.1 TECE). Con todo, dicha normatividad habría de alcanzar la
referida obligación de los Estados de «asegurar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de las
instituciones de la Unión» (art. I.5.2 TECE), siendo jurisdiccionalmente ga-
rantizado por ésta frente a los Estados (arts. III.360 y ss. TECE).
De esta forma, en cuanto al Derecho estatal infraconstitucional, éste
podría encontrar una sujeción o subordinación doble, que no monopolizada
(ni jerarquizada), con relación al TECE y a su respectiva Constitución esta-
tal; e incluso, al tiempo, llegar a condicionar su validez al TECE no ya como
mera norma interpuesta, sino como auténtico Derecho constitucional, en
cuanto que parte de un hipotético «bloque europeo de la constitucionalidad»46.
Por tanto, y entonces sí, cabría hacer valer el principio de competencia con
relación al Derecho estatal infraconstitucional frente al TECE, pudiendo ser
declarado jurisdiccionalmente ilegítimo por contrariar el reparto competencial
(arts. I.11 y ss. TECE), si bien, claro está, dicho enjuiciamiento continuaría
residiendo en órganos jurisdiccionales estatales (en particular en los Tribu-
nales Constitucionales respecto a la ley allí donde existan, como es el caso
de España); y es que tal reparto competencial actuaría sobre la producción
jurídica, alcanzando a los órganos normativos estatales (art. I.12 TECE)47.
No obstante (y según apuntamos antes), prevaleciendo el principio de com-
petencia sobre el de primacía a la hora de un conflicto normativo de segun-
do grado, cabría su compatibilidad en cuanto que la primacía actuase provisoria
y temporalmente hasta tanto sea jurisdiccional y definitivamente definida la
competencia; y esto, además, con las ventajas del cuasi-automatismo con
que la primacía ha venido funcionando a nivel judicial, frente a la mayor
complejidad de la competencia48.
46
Cfr. Pedro CRUZ VILLALÓN, «El papel de los Tribunales Constitucionales en el futuro
constitucional de la Unión», en La Constitución inédita (Estudios ante la constitucionalización
de Europa), Trotta, Madrid, 2004, pp. 71 y ss.
47
Por otra parte, con relación al Derecho europeo derivado, su legitimidad competencial
seguiría exclusivamente en manos del Tribunal de Justicia (art. III.365 TECE), y en especial
a través de la cuestión prejudicial (arts. III.369 TECE).
48
Complejidad aún mayor respecto al Derecho europeo, a la vista del sistema de reparto
competencial establecido en los arts. I.11 y ss. del TECE; y ello, además, con las dificultades
añadidas del principio de subsidiariedad (art. I.11.3 TECE), en cuanto que parámetro jurídico.
Para una aproximación preliminar al nuevo régimen de distribución competencial en la Unión,
vid. Javier DÍEZ-HOCHLEITNER, «El sistema competencial de la Unión Europea en al proyec-
to de Constitución elaborado por la Convención europea», en AAVV El proyecto de nueva
Constitución europea (Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa),
Enoch Albertí Rovira (dir.) y Eduard Roig Molés (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp.
203 y ss.

Respecto al Derecho constitucional de los Estados miembros de la Unión

(y conforme a lo indicado más arriba), la normatividad del TECE no alcan-
zará una total superioridad sobre aquéllos (consideramos), si bien sí podrá
primar o prevalecer a nivel europeo en caso de conflicto. Ahora bien, ¿cabe
dicho conflicto?. Y es que, de un lado (y en teoría), la ratificación del TECE
por los Estados exige su constitucionalidad previa, reformándose entonces
las Constituciones en caso contrario; y ello, incluso, respecto a ulteriores
reformas del propio TECE (art. IV.443.4). Es de esta forma que, de algún
modo, la actuación constituyente en Europa suponga siempre una acción
paralela con relación a los Estados49, y que, a priori, resulte difícil pensar en
tales conflictos. No obstante (y en la praxis), tanto una contradicción inicial
no apreciada, como una hipotética y posterior reforma constitucional a tal
ratificación, pueden poner a la luz un conflicto de tal tipo. Un conflicto que,
entendemos, habria de ser resuelto provisionalmente a favor de la primacía
del TECE, sin perjuicio de que, o se resolviera mediante la salida del Estado
de la Unión (art. I.60 TECE), o mediante una nueva reforma constitucional
estatal (art. I.5.2 TECE)50. Para terminar, nos quedaría el supuesto de nor-
mas de Derecho europeo derivado aún en el seno de su competencia (y
sustantivamente legítimas), pero contrarias, no obstante, a las Constitucio-
nes estatales51; en tal caso, el conflicto vendría a reconducirse al supuesto
anterior, si bien ha de advertirse, todavía, el mantenimiento de cierta suje-
ción del Derecho europeo derivado a los Derechos constitucionales estata-
les especialmente en materia de derechos fundamentales, en tanto que
parte del Derecho de la Unión (arts. I.9.3, II.112.4 y III.257.1 TECE).
A la vista de lo anterior, parecería alcanzarse una posición similar a la
ya sostenida por el Tribunal de Justicia y buena parte de la doctrina
comunitarista; es decir, la primacía o prevalencia del Derecho europeo, sin
más, respecto al Derecho estatal cualquiera que sea su fuente52. Sin embar-
49
Cfr. Santiago MUÑOZ MACHADO, Constitución… cit., pp. 324 y 325.
50
Pero desde luego, insistimos, sin llegar a actuar una total supremacía normativa del
TECE con relación a las Constituciones estatales, dado que una contradicción de éstas res-
pecto a la primera no cabría ser resuelta jurisdiccionalmente en términos de validez, sino, lo
más, como prevalencia del mismo: es decir, como primacía del TECE en cuanto que despla-
zamiento judicial de las normas constitucionales estatales contrarias a él.
51
Y esto, además, dada la proyección que pueda alcanzarse, por ejemplo, con ocasión
de la construcción del espacio de libertad, seguridad y justicia en Europa, y en particular
mediante leyes europeas y leyes marco europeas (arts. I.3.2, I.42 y III.257 TECE), frente las
clásicas garantías jurisdiccionales a nivel constitucional de los Estados miembros.
52
No obstante, de alguna, forma, es lo que ha venido a decirse en la declaración relativa
al art. I.6 del TECE: «La Conferencia hace constar que el artículo I-6 refleja la jurisprudencia
existente del Tribunal Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Ins-

go, aunque la meta o llegada parece la misma, su fundamentación dogmá-

tica abrazaría ahora al Derecho constitucional, lo que a buen seguro permi-
tirá resolver de manera más fluida y pacífica el mayor número de conflictos
de índole constitucional que en el futuro se dará en las relaciones entre el
Derecho europeo y el estatal a tenor de la mayor integración europea y la
globalización, y la consiguiente asunción por la Unión Europea de aspectos
específicamente constitucionales53. Y esto, además, desde la consideración
de las relaciones entre los ordenamientos que concurren aquí menos com-
petitivas, sino más cooperativas en la efectiva conformación de la integra-
ción europea54.
5. A MODO DE EPÍLOGO: DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITU-

CIONAL DE 13 DE DICIEMBRE DE 2004
Con la Declaración de 13 de diciembre de 2004 el Tribunal Constitu-

cional viene a resolver un requerimiento del Gobierno (asunto núm.
6603-2004)55 acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre
la Constitución española y los arts. I.6, II.111 y II.112 del TECE (decla-
rándose la falta de tal contradicción). Al respecto, y una vez señalada
por el Tribunal la finalidad del procedimiento instado en la ocasión con-
forme al art. 95.2 de la Constitución (FJ núm. 1), y explicitadas algunas
consideraciones previas sobre el alcance y contenido del art. 93 de la
misma a modo de «soporte constitucional básico de la integración de
otros ordenamientos con el nuestro»56, mas no de manera ilimitada (FJ núm.
tancia»; «Declaraciones anexas al Acta final de la Conferencia intergubernamental y Acta

final», Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, Bruse-
las, 13 de octubre de 2004, Adenda 2 al Documento CIG 87/04 REV 1 (OR. fr., ADD 2 REV
1). También, vid. Decisión 505/2004 del Consejo Constitucional francés, de 19 de noviembre.
53
Como por ejemplo, nuevamente, con relación al espacio de libertad, seguridad y jus-
ticia en Europa y las garantías procesales recogidas en las Constituciones de los Estados
miembros (y otra vez, art. III.257.1 TECE).
54
Ya, desde tal perspectiva (si bien con ocasión del estudio del pluralismo ordinamental
en Italia), vid. nuestro trabajo «Acerca de la nueva naturaleza de los Estatutos de las Regio-
nes ordinarias en Italia, a la luz de la Sentencia de la Corte Constitucional 304/2002», Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 6, 2003, p. 306.
55
Conforme fuera recomendado por el referido Dictamen del Consejo de Estado, de 21
de octubre de 2004.
56
«[...] ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que
ordenamientos autónomos en su origen. En términos metafóricos podría decirse que el art. 93
CE opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema
constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de compe-

2)57, el Constitucional parte de cómo el nuevo Tratado por el que se esta-

blece una Constitución para Europa, con todo, mantiene una actitud clásica
de la primacía (como también hemos mantenido)58 y de respeto a la posición
de los Estados59, a la par que se limita y sujeta inequívocamente, ahora sí,
a las exigencias básicas de la Constituciones de los Estados miembros de
la Unión Europea60; y con ello, cómo dicha primacía, que se proclama for-
malmente con el Tratado, «opera respecto de un Ordenamiento que se
construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados
integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales» (FJ núm. 3).
Además, y profundizando ya en la cuestión elevada ante él, el Tribunal
Constitucional niega que exista contradicción entre el principio de primacía
del Derecho de la Unión Europea y la supremacía constitucional que se
tencias [...] Producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco

de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta
la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien
la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea
compatible con sus principios y valores básicos».
57
«[...] la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen
límites inevitables a las facultades soberanas del Estado, aceptables únicamente en tanto el
Derecho establecido por la Constitución nacional. Por ello la cesión constitucional que el art.
93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos
límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implí-
citamente derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducen
en el respeto de la Soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y
del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el
que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia [...]».
58
«Esta estipulación del Tratado [art. I.6], tal y como ha hecho constar formalmente la
Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros por medio de
Declaración anexa al Tratado (Declaración anexa al art. I-6), “refleja la jurisprudencia existente
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia”
[...]. Tal primacía no se afirma como superioridad jerárquica sino como una “exigencia existencial”
de ese Derecho, a fin de lograr en la práctica el efecto directo y la aplicación uniforme en
todos los Estados».
59
«[...] el Tratado [...] parte del respeto a la identidad de los Estados integrados en ella
y de sus estructuras constitucionales básicas, y de funda en los valores que están en la base
de las Constituciones de dichos Estados».
60
«Dichos preceptos [arts. I.2, I.5.1 y II.113 TECE], entre otros, vienen a consagrar la
garantía de la existencia de los Estados y sus estructuras básicas, así como sus valores,
principios y derechos fundamentales, que en ningún caso podrían llegar a hacerse irrecono-
cibles tras el fenómeno de la cesión del ejercicio de competencias a la organización supraestatal
[...]. En otros términos, los límites a que se referían las reservas de dichas jurisdicciones
constitucionales aparecen ahora proclamados de modo inequívoco por el propio Tratado so-
metido a nuestra consideración, que ha venido a acomodar sus disposiciones a las exigencias
de las Constituciones de los Estados miembros».

proclama en el art. 9 de la Constitución (FJ núm. 4). Y es que, en la línea

mantenida por nosotros más arriba, «primacía y supremacía son categorías
que se desenvuelven en órdenes diferenciados»: la supremacía constitucio-
nal en el ámbito de los procedimientos de normación, y consecuentemente
actuando como fuente de validez de las fuentes que le están infraordenadas;
mientras que la primacía actúa «en el de la aplicación de normas válidas»,
de forma que sólo supone el desplazamiento de normas válidas con respec-
to a ámbitos de aplicación diferentes. Ahora bien, y en una serie de saltos
lógicos no del todo claros en la argumentación del Tribunal, éste pasa a
conectar supremacía con primacía, al suponerla, mas advirtiendo la posibi-
lidad de su excepción, en cambio, de modo que la propia Constitución pre-
vea su desplazamiento o inaplicación a favor de normas de otros
ordenamientos61. Esto último es, precisamente, lo que sucede con ocasión
del art. 93 de la Constitución española, y el I.6 del TECE; pero también,
según el Tribunal, lo que ya venía aconteciendo desde la misma incorpora-
ción del Estado español a las en aquel entonces Comunidades Europeas,
como atestigua la jurisprudencia constitucional que él señala. Y de ahí, y de
cómo el Derecho europeo haya de moverse ahora en un ámbito más ajus-
tado y respetuoso materialmente con relación al Derecho constitucional de
los Estados miembros de la Unión, el que el Tribunal Constitucional no
aprecie contradicción entre el referido art. I.6 del TECE y el 9.1 de la Cons-
titución. No obstante, y al hilo de los anteriores límites y cautelas constitu-
cionales, el Tribunal Constitucional conjetura con el «caso difícilmente con-
cebible» de cómo, en el futuro desarrollo del Derecho de la Unión, se llegue
a una situación «inconciliable» de éste con la Constitución española y sin
que tales supuestos excesos resulten resueltos por la garantías ordinarias
a nivel europeo; y con ello, y al amparo de «la conservación de la soberanía
del pueblo español y de la supremacía de la Constitución», la posibilidad de
que el propio Tribunal Constitucional afrontase dichos retos (inexistentes
«desde la perspectiva actual»), sin perjuicio, incluso, de la salida del Estado
español de la Unión Europea conforme al art. I.60 TECE (FJ núm. 4, in
fine)62.
61
«La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación
que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional
siempre que la propia Constitución lo haya dispuesto [...]», como sucede con ocasión del art.
93 CE (siempre según el Tribunal Constitucional en FJ núm. 4).
62
«[...] verdadero contrapunto de su art. I.6, y que permite definir en su real dimensión
la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia,
que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros».

Ya, en cuanto a la constitucionalidad de los arts. II.111 y II.112 del TECE

(sobre los derechos y libertades de la Carta de la Unión), el Tribunal Cons-
titucional resuelve su no contradicción, en particular a la luz del papel
interpretativo del Convenio de Roma de 1950 con relación tanto al mismo
Derecho europeo, como respecto al Derecho español [arts. II.113 TECE y
10.2 CE (FFJJ núms. 5 y 6)].
Por último, se ha de hacer referencia a tres votos particulares que
acompañan la Declaración constitucional, a cargo de los Magistrados D.
Javier Delgado Rubio, D. Roberto García-Calvo y Montiel y D. Ramón
Rodríguez Arribas, y en los que, con mayor o menor contundencia, se afirma
la contradicción entre los arts. I.6 del TECE y el 9.1 de la Constitución
española, exigiéndose así su reforma constitucional conforme al art. 168 de
la misma. Y esto, en general, afirmando cómo el pronunciamiento de la
mayoría permitiría la primacía incondicionada del Derecho Europeo frente a
la Constitución española, y su consiguiente desplazamiento por aquél; ade-
más, no resulta para éstos del todo diáfana la distinción entre supremacía
y primacía, la más de la veces como un mero recurso dialéctico. Sin embar-
go la búsqueda de seguridad jurídica que postulan, como la propia garantía
abstracta de la Constitución española ante el Derecho de la Unión, no que-
da salvaguardada con una reforma constitucional agravada asumiendo la
primacía abierta del Derecho europeo, por cuanto que, a la postre, se de-
jaría en manos de la Unión Europea63.
63
Y ello, incluso, aun referida a una reforma garante de ciertos límites a favor de la
Constitución española (como apunta el Sr. D. Ramón Rodríguez Arribas), dado que las mis-
mas razones que abogarían ya hoy por la primacía del Derecho europeo frente a la Consti-
tución, burlarían dichos límites en el futuro.

MANUEL CONTRERAS CASADO

La reforma del Tratado Constitucional
LA REFORMA DEL TRATADO CONSTITUCIONAL
Manuel Contreras Casado*
SUMARIO
1.- Introducción.
2.- El procedimiento de revisión ordinario.
3.- Los procedimientos de revisión simplificados.
1. INTRODUCCIÓN
La configuración de los procedimientos que posibilitan y garantizan la

revisión del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,
exige para su correcta comprensión un acercamiento sumario y evolutivo
sobre las transformaciones y revisiones de los Tratados constitutivos de la
propia UE.
El Tratado de la UE (adoptado en Maastricht en 1993 y modificado por
el de Ámsterdam en 1997) contenía ya alguna previsión sobre sus posibi-
lidades de modificación (art. 48), regulando un procedimiento básico cuya
iniciativa correspondía al Gobierno de cualquier Estado miembro o a la
Comisión, quienes aparecían como los sujetos legitimados para presentar al
Consejo los proyectos de revisión de los Tratados sobre los que se fundaba
la UE. En una fase posterior, el Consejo, previa consulta al Parlamento
Europeo y, en su caso, a la Comisión, debía emitir un dictamen. Si éste
resultara favorable, se abriría la posibilidad de reunir una Conferencia de
representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, convocada por
el Presidente del Consejo, que sería el órgano encargado de aprobar de
común acuerdo las modificaciones que debieran introducirse en los citados
* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza.

Tratados. Para el caso de que las modificaciones institucionales afectaran

al ámbito monetario, debía ser necesariamente consultado el Consejo del
Banco Central Europeo. En última instancia, las enmiendas aprobadas por
la Confe-rencia solo entrarían en vigor tras haber sido ratificadas por todos
los Esta-dos miembros, de acuerdo con sus respectivas previsiones consti-
tucionales.
El elemento característico más evidente y relevante de este procedi-
miento de reforma es que atribuía en exclusiva el protagonismo a una
Conferencia Intergubernamental, en la que participaban todos los Estados
miembros y que necesariamente había de circunscribirse al método de la
negociación diplomática, exigiendo el acuerdo de todos sus integrantes y
excluyendo cualquier otro tipo de participación.
Aplicando precisamente esta vía modificativa se llegó en el 2001 a los
acuerdos de Niza, cuya Conferencia Intergubernamental plasmó sus acuer-
dos en el Tratado modificado aún en vigor. Y quizá fueron las decisiones to-
madas en Niza por los miembros de la UE las que supusieron un punto de
inflexión y una toma de conciencia crítica en cuanto a la necesidad de
cambiar la propia perspectiva de la reforma de los Tratados. Ello sucedió,
en parte, por entender que el ámbito de una Conferencia Intergubernamental
se mostraba cada vez más reducido y limitado para las necesidades de la
construcción europea, y convenía ampliarlo a la participación de otros acto-
res que no fueran estrictamente los Estados miembros; y también, en parte,
por hacerse eco de las críticas que desde hace tiempo venían poniendo de
manifiesto el déficit democrático del proceso europeo, su alejamiento de los
ciudadanos, el distanciamiento de éstos como consecuencia de sus nulas
posibilidades de participación en la construcción normativa del futuro de la
UE.
Desde estas premisas, se decidió incluir en el propio Tratado de Niza
una Declaración relativa al futuro de la Unión muy significativa del cambio
de perspectiva procesual que se estaba operando. Tras resaltar el éxito de
la Conferencia Intergubernamental culminada en Niza, la apertura a la
ampliación de la UE y la consolidación de los cambios institucionales que
harían posible la adhesión de nuevos Estados miembros, la Declaración
apelaba “a un debate más amplio y profundo sobre el futuro de la Unión
Europea”, instando a la presidencia sueca y belga de aquel momento (2001)
a favorecer un amplio debate con todas las partes interesadas: los represen-
tantes de los Parlamentos nacionales y del conjunto de la opinión pública,
tales como los círculos políticos, económicos y universitarios, los represen-
tantes de la sociedad civil, etc. Por otra parte, la Declaración indicaba que

el proceso de reforma debería abordar fundamentalmente una serie de

cuestiones: la forma de establecer una delimitación más precisa de las
competencias entre la Unión y los Estados miembros, conforme al principio
de subsidiariedad; aclarar el estatuto de la Carta de los Derechos Funda-
mentales, proclamada precisamente en Niza; la manera de simplificar
y aclarar los Tratados para facilitar su comprensión, sin modificar su signi-
ficado; y el papel de los Parlamentos nacionales en la arquitectura euro-
pea.
La delimitación de estos ámbitos para la continuación del proceso,
según la Declaración, encontraba su pleno significado en el reconocimiento
de “la necesidad de mejorar y supervisar permanentemente la legitimidad
democrática y la transparencia de la Unión y de sus instituciones, con el
fin de aproximar éstas a los ciudadanos de los Estados miembros”. En orden
precisamente al cumplimiento de estos objetivos marcados por la Declara-
ción, el Consejo Europeo de Laeken (diciembre de 2001) llevó a cabo
una declaración delimitando todas estas cuestiones, precisando los pasos a
seguir hasta la Conferencia Intergubernamental que según la Declaración
habría de tener lugar en 2004 con el fin de introducir las correspondientes
modificaciones en los Tratados europeos y, lo que es más importante, en-
cargando a una Convención, presidida por V. Giscard d’Estaing, el estudio
de dichas modificaciones institucionales, incluyendo la posibilidad de
consensuar un texto de Constitución Europea. Lo que decididamente se
planteó con la Declaración de Laeken es la posibilidad de una revisión
global de los procesos comunitarios que fuera más allá de unos retoques o
unas sencillas y limitadas reformas, teniendo en cuenta la necesidad de
replantear el modelo, insuficiente a todas luces hasta ese momento, de
relación con el ciudadano, de manera que se logren una bases de legitima-
ción más sólidas y de superior integración ciudadana en las instituciones
europeas.
En cualquier caso, lo que parece importante resaltar es el cambio que
supone la introducción en el proceso de modificación de la arquitectura
normativa de la UE de un nuevo órgano, cuya misma denominación evoca
momentos constituyentes, designado como la Convención. Es verdad que,
a la postre, la labor de esta Convención debía desembocar necesariamente
en una nueva Conferencia Intergubernamental, prevista en la citada Decla-
ración de Niza, que debía tomar decisiones en 2004 en orden a introducir
modificaciones en los Tratados; luego, inevitablemente, el protagonismo
decisivo y exclusivo recaía de nuevo sobre los Estados miembros. También
es verdad que el método no era totalmente novedoso, pues ya una Conven-
ción había preparado el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales

de la Unión Europea que se aprobó en el Consejo Europeo de Niza. Pero,

en cualquier caso, introducir un nuevo elemento como la Convención en
el proceso de reforma del edificio normativo de la UE abría una perspectiva
distinta. De entrada, abría claramente el abanico de actores de la Conferen-
cia Intergubernamental, permitiendo la participación, además de los repre-
sentantes de los Gobiernos de los Estados miembros y de los países
candidatos, de representantes de los Parlamentos nacionales, representan-
tes del Parlamento Europeo y la Comisión Europea (en concreto, 28 repre-
sentantes de los Jefes de Gobierno, 56 de los Parlamentos nacionales,
16 miembros titulares del Parlamento Europeo, 2 representantes de la Co-
misión y 3 personas designadas por el Consejo Europeo como Presidente
y Vicepresidentes, más otros tantos suplentes) y observadores procedentes
del Comité de las Regiones, el Comité Económico y Social, las organiza-
ciones de los interlocutores sociales europeos y el Defensor del Pueblo
Europeo. A partir de este momento puede decirse que se ha aceptado la
apertura de una nueva vía para la reforma de la normativa fundamental en
la UE.
Como dijimos anteriormente, la Declaración de Laeken llegó a plantear
la cuestión de si la simplificación y reorganización de los Tratados no debe-
ría en realidad servir para preparar el terreno hacia la adopción futura de
un texto constitucional. Y así ocurrió. Los trabajos de la citada Convención
culminaron con la elaboración del texto de un Tratado por el que institu-
ye una Constitución para Europa, que obtuvo un amplio consenso en la
sesión plenaria del 13 de junio de 2003, luego reelaborado por una Confe-
rencia Intergubernamental y finalmente aprobado como proyecto en agosto
de 2004.
2. EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN ORDINARIO
El procedimiento de revisión que se incluye en el proyecto de Constitu-

ción europea, y que motiva este comentario, es verdaderamente deudor de
todos los antecedentes hasta aquí reseñados y culmina su línea política
transformadora. De hecho, en los debates de la Convención se resaltó la
importancia de la inclusión de estas cláusulas de reforma en el texto del
Tratado para intentar subrayar su naturaleza constitucional.
El art. IV-443 del proyecto (antiguo artículo 48 del TUE), establece pri-
mordialmente un “procedimiento de revisión ordinario”.

a) Fase de iniciativa
La primera fase, la iniciativa del procedimiento, de características difu-

sas, se encuentra atribuida al Gobierno de cualquiera de los Estados miem-
bros, al Parlamento Europeo y a la Comisión, pudiendo todos ellos presen-
tar al Consejo proyectos de revisión del Tratado. A continuación, la iniciativa
se completa con la remisión que ha de llevar a cabo el Consejo de dichos
proyectos de reforma al Consejo Europeo y su notificación a los Parlamen-
tos nacionales de los Estados miembros.
La pluralidad de los sujetos legitimados para iniciar el proceso de
revisión garantiza, desde luego, el surgimiento de propuestas de reforma. El
Consejo aparece como un simple cauce de la iniciativa hacia el Consejo
Europeo, pues no parece deducirse de la regulación que éste pudiera
oponerse a la tramitación de una iniciativa, ni cambiarla o anularla, y
como un mero comunicador de éstas a los Parlamentos de los Estados
miembros.
Si la iniciativa de la reforma procediera del Parlamento Europeo, ésta
debería adoptarse de acuerdo con los requisitos que establezca el Regla-
mento Interno de la institución, teniendo en cuenta, en todo caso, lo que
señala el art. III-338 del Tratado, a saber, que “salvo disposición en contrario
de la Constitución, el Parlamento Europeo se pronunciará por mayoría de
los votos emitidos”, aunque sea el propio Reglamento parlamentario el que
fije el quórum exigido en cada caso.
Quizá parece superflua la atribución de la iniciativa a la Comisión, si ya
los propios Gobiernos tienen asignada esa facultad y, en la práctica, los
miembros de la Comisión tiene una sólida relación de origen con esos mis-
mos Gobiernos; aunque es verdad que la configuración del mandato de los
miembros de la Comisión (5 años) otorga a ésta una solidez y permanencia
de la que pueden carecer los Gobiernos, más sujetos a los avatares de la
política nacional o electorales.
En cualquier caso, pese a la actuación meramente transmisora del Consejo
en la iniciativa, hemos de pensar que verdaderamente ha existido un criterio
participativo y que lo que se ha querido favorecer es la intervención del
mayor número posible de órganos de la UE, seguramente estimando que
ello optimizaría la legitimación de los futuros procesos de reforma.
b) Fase de aprobación de la iniciativa
Una vez recibida por el Consejo Europeo la propuesta de iniciativa, éste

llevará a cabo una consulta previa al Parlamento Europeo y a la Comisión,

adoptando luego una decisión al respecto. Se trata de un trámite meramente

consultivo, pues la decisión recae exclusivamente en el Consejo. Este pue-
de decidir por mayoría simple que es favorable al examen de las modifica-
ciones propuestas, y ello supondrá la apertura de una nueva fase, la de la
Convención.
c) Fase de la Convención
Aprobada en todos sus términos la iniciativa, el Presidente del Consejo

Europeo deberá convocar una Convención, que se compondrá de represen-
tantes de los Parlamentos nacionales de los Estados miembros, de los Jefes
de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeo
y de la Comisión. Además, cuando la reforma trate de modificaciones
institucionales en el ámbito monetario, se consultará también al Banco Central
Europeo (aunque no resulta claro en el texto, debemos entender que esta
consulta a la superior autoridad bancaria europea la deberá llevar a cabo la
propia Convención).
La labor de esta Convención consistirá en examinar los proyectos de
revisión y en adoptar, por consenso, una recomendación, que servirá de
base para la siguiente fase del procedimiento, la Conferencia Interguber-
namental. Hay que entender que la tarea de la Convención consistirá en
incluir en su recomendación sólo aquellos elementos de la propuesta modi-
ficadora que sean aceptados consensuadamente, desestimando los que no
lo sean e, incluso, recomendando su rechazo en la fase posterior.
En realidad, esta fase convencional sólo es necesaria, como establece
el art. IV-443.2, cuando la magnitud de las modificaciones propuestas lo
requiera, pues puede suceder que el Consejo Europeo decida, por mayoría
simple de sus miembros, y previa aprobación por el Parlamento Europeo,
no convocar una Convención, porque la importancia de las modificaciones
no lo justifique. En este caso, el Consejo Europeo eliminará el trámite de
la Convención y establecerá directamente un mandato para una Conferencia
de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros. En suma,
la fase de Convención se establece como un recurso sólo para revisiones
del Tratado verdaderamente relevantes, quedando siempre, claro, al juicio
del Consejo Europeo la determinación de cuáles lo son y cuáles no lo son.
d) Fase de la Conferencia Intergubernamental
La fase decisiva del procedimiento de revisión desemboca necesaria-

mente en una Conferencia Intergubernamental, formada por representantes

de los Gobiernos de los Estados miembros y convocada por el Presidente

del Consejo Europeo con el fin de que aprueben de común acuerdo las
modificaciones del Tratado.
Que el proceso acabe en una Conferencia Intergubernamental, como
órgano europeo que perfile definitivamente la reforma, encuentra su lógica
en la propia evolución de la arquitectura normativa europea y en la configu-
ración actual de la UE. Lo que ya no parece tan claro es qué quiere signi-
ficar esta norma del Tratado cuando señala que la decisión de la Conferen-
cia habrá de tomarse “de común acuerdo” entre los representantes guber-
namentales: la expresión, además de encerrar una cierta tautología, resulta
de una notable imprecisión, salvo que así expresamente se haya querido o
salvo que entendamos qué quiere decir por consenso de los miembros de
la Conferencia; en el supuesto, claro, de que sepamos lo que significa a
estos efectos exactamente el consenso, pues se trata de un concepto de
compleja determinación, salvo en su vertiente de contraposición a la unani-
midad o la mayoría, al que además han de llegar entidades con desigual
peso político a la hora de la decisión.
e) Fase de ratificación
La última fase del procedimiento corresponde al momento en que las

enmiendas al Tratado acordadas por la Conferencia Intergubernamental deben
someterse a la ratificación, según dice el art. IV-443.3, de “todos los Estados
miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales”, y
sólo en tal caso podrían entrar en vigor.
La decisión final sobre la revisión del Tratado corresponde, pues, a los
Estados que componen la propia UE: si se produce la ratificación de todos,
la entrada en vigor del Tratado reformado no presenta ningún problema.
Pero, ¿en qué plazo de tiempo ha de tener lugar dicha ratificación?, y ¿qué
sucede si ésta no se produce?
Como respuesta a ambas cuestiones, el párrafo 4 del art. IV-443 articula
una solución al posible callejón sin salida a que podría conducir esta fase
final del procedimiento. Así, señala que en el caso de que en el plazo de
tiempo de dos años, contados a partir de la firma del Tratado, las cuatro
quintas partes de los Estados miembros hubieran procedido a su ratifica-
ción, pero “uno o varios Estados miembros hubieran experimentado dificul-
tades para proceder a dicha ratificación”, el asunto será remitido de nuevo
al Consejo Europeo.
El procedimiento de ratificación de la reforma del Tratado ha querido
asimilarse lo más posible al habitualmente establecido para la revisión de

las constituciones federales. En éstas, como es sabido, se necesita el asen-

timiento expreso de una mayoría cualificada de las entidades federadas
para que la reforma entre en vigor, imponiéndose así al conjunto de la
federación, incluyendo a aquellas partes de la misma que no hubieran pres-
tado su consentimiento. Sin embargo, en este punto la regulación de la
reforma del Tratado no ha querido llegar tan lejos, y a pesar de que pudiera
llegar a obtenerse la ratificación de una mayoría tan cualificada como las
cuatro quintas partes de los Estados miembros, la revisión no entraría en
vigor: sería remitida de nuevo al Consejo Europeo, para abrir, a partir de
ahí, un nuevo período de negociación con los Estados miembros con “difi-
cultades” para la ratificación. Lo que no deja claro la regulación del Tratado
en este extremo final es qué sucedería si de la negociación abierta en el
Consejo Europeo no se obtuvieran resultados positivos para la conclusión
del proceso de revisión; dicho de otra forma, el problema es si el Consejo
Europeo podría obviar la unanimidad –innecesaria, como hemos señalado,
en el procedimiento de revisión del constitucionalismo federal– e imponer
los cambios ratificados por una amplia mayoría al resto de los Estados
miembros.
En cierto modo, el Tratado constitucional europeo ha intentado regu-
lar un procedimiento de revisión que se aproximara lo máximo posible a
los mecanismos de cambio constitucional que rigen en los sistemas federa-
les. Pero, como es conocido, los problemas que plantea la reforma consti-
tucional nunca son “atemporales”, tratan de ofrecer alguna solución a la
dialéctica permanencia/cambio en la incisión del “tiempo histórico” en
las Constituciones. Y quizá el “tiempo histórico” de la UE todavía no sea
coincidente con el de un sistema federal pleno, aunque quizá tiendan a
coincidir.
Lo innegable, en todo caso, es que el procedimiento de revisión esta-
blecido sigue siendo en buena parte deudor de las regulaciones estableci-
das por los Tratados constitutivos anteriores, y descansa, por lo tanto, bá-
sicamente en la negociación intergubernamental y el asentimiento de todos
los Estados miembros. Ello no implica necesariamente una mayor rigidez,
sino un proceso político complejo en el que la voluntad de todas las partes
ha de converger en la decisión reformadora final. En cierta forma, es una
muestra más de las dificultades que presenta la superación de la tensión
entre lo comunitario y lo intergubernamental que se encuentra en el fondo
de la construcción europea. Quizá, como acertó a señalar J. Delors, el futuro
europeo resida en un compromiso razonable y eficaz entre método comuni-
tario y método intergubernamental.

Aunque, en definitiva, cualquier proceso de reforma de la Constitución

europea descansa, hoy por hoy, sobre quienes siguen siendo los “seño-
res de los Tratados”, es decir, en el consentimiento de los Estados miem-
bros que componen la UE, cuyo papel continúa siendo absolutamente do-
minante.
Si se olvida este hecho, creo que el debate teórico sobre la existencia
de un poder constituyente, de un verdadero poder de revisión regulado en
el Tratado o de un demos legitimador de cualquier proceso de construcción
europea, carece de sentido o deriva en estériles confrontaciones: el mismo
destino que soportamos cuando pretendemos insistentemente en aplicar
categorías de nuestro consolidado Estado constitucional a un naciente
constitucionalismo pluriestatal, todavía en construcción por mucho tiempo
en el ámbito europeo.
3. LOS PROCEDIMIENTOS DE REVISIÓN SIMPLIFICADOS
La exposición del procedimiento ordinario de reforma del Tratado pone

de manifiesto cómo éste se ha dotado de una determinada rigidez que,
como es sabido desde la teoría constitucional, implica dificultades y comple-
jidades para culminar procedimentalmente la revisión que afectan material-
mente a todo el Tratado. A menos, claro, que se reserve este grado de
rigidez sólo para aquellas partes de su contenido que se consideren verda-
deramente fundamentales. Por ello, además de este procedimiento de revi-
sión del Tratado, que recibe la denominación de “ordinario”, y que propia-
mente es el verdadero procedimiento para reformar en el futuro el Tratado,
éste ha querido contemplar otras posibilidades de revisión de menor calado,
que afectan a unos ámbitos específicamente determinados, y que contempla
bajo la rúbrica de “simplificado”.
Se trata de que cuando en la Parte III del Tratado (“De las políticas y
el funcionamiento de la Unión”) se disponga que el Consejo ha de pronun-
ciarse por unanimidad en un ámbito o en un caso determinado, el Consejo
Europeo podrá adoptar una decisión europea que autorice al Consejo a
pronunciarse por mayoría cualificada en dicho ámbito o en dicho caso, salvo
en aquellas decisiones que tengan repercusiones en el ámbito militar o las
de defensa. Igualmente, cuando en esta Parte III del Tratado se disponga
que el Consejo ha de adoptar leyes o leyes marco europeas por un proce-
dimiento legislativo especial, el Consejo Europeo podrá adoptar una deci-
sión europea que autorice a adoptar dichas leyes o leyes marco europeas
por el procedimiento legislativo ordinario.

Cuando el Consejo tome una iniciativa en cualquiera de los dos casos

anteriores, la transmitirá a los Parlamentos nacionales de los Estados miem-
bros. Si se suscitara la oposición de uno de estos Parlamentos nacionales,
notificada en una plazo de seis meses a partir de la comunicación del Consejo,
no se adoptará la decisión europea contemplada en los procedimientos
anteriormente citados; en caso de no mediar oposición, el Consejo Europeo
podrá adoptar la citada decisión.
En todos estos procedimientos de revisión simplificados, la adopción de
la decisión europea exigirá que el Consejo Europeo se pronuncie por una-
nimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo, que habrá de pronun-
ciarse por mayoría de los diputados que lo integran.
Prevé, en fin, el Tratado un procedimiento de revisión simplificado, que
afectaría sólo a una parte material del mismo, la que se refiere a las polí-
ticas internas de la Unión, según el cual el Gobierno de cualquier Estado
miembro, el Parlamento Europeo o la Comisión podrán presentar al Consejo
de Ministros proyectos de revisión de la totalidad o parte de las disposicio-
nes del Título III de la Parte III relativa a las políticas internas de la Unión.
También en este sentido, el Consejo Europeo podrá adoptar una deci-
sión europea que modifique la totalidad o parte de las disposiciones del
Título III de la Parte III. En este caso, el Consejo Europeo deberá pronun-
ciarse por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comi-
sión, así como al Banco Central Europeo si se trata de cambios institucionales
en la zona monetaria. Además, estas decisiones solo entrarán en vigor
después de haber sido aprobadas por los Estados miembros, de conformi-
dad con sus respectivas normas constitucionales. Y en todo caso, queda
fuera del ámbito de estas decisiones la posibilidad de incrementar las com-
petencias atribuidas por el Tratado a la Unión Europea.

ARTÍCULOS

ALESSANDRO PACE

Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI
LOS RETOS DEL CONSTITUCIONALISMO

EN EL SIGLO XXI*
Alessandro Pace**
Traducido del italiano por Asunción de la Iglesia Chamarro
SUMARIO
1.- Algunos de los posibles escenarios del siglo XXI.

2.- Constitucionalismos y «constitucionalismo».
3.- Constitucionalismo e interpretación por valores.
4.- Volver al constitucionalismo garantista.
1. ALGUNOS DE LOS POSIBLES ESCENARIOS DEL SIGLO XXI
Un reconocido experto en cosmología y astrofísica, Martin Rees, refi-

riéndose al insólito y rápido aumento de la temperatura, ha sostenido que
«hay sólo una posibilidad entre dos de que la raza humana llegue al siglo
próximo»1. Los mismos temores ha expresado el paleontólogo Michael Benton,
para quien «la temperatura de la Tierra se encontraría escasamente a seis
* Conferencia impartida en las II Jornadas del Aula de Derecho Parlamentario (or-

ganizadas por la Universidad de Navarra y el Parlamento de Navarra) bajo el título
«Veinticinco años de la Constitución Española», celebradas en Pamplona los días 13 y
14 de noviembre de 2003.
** Profesor Ordinario de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad «La Sapienza» de Roma.
1
La afirmación está tomada de G. SARTORI, Homo stupidus, fermati in tempo, Corriere
della sera, 17 agosto 2003, p. 1.

ALESSANDRO PACE
grados de alcanzar el nivel en el cual las formas de vida que conocemos -

incluida la nuestra- no podrían sobrevivir»; y a propósito de esto la National
Academy of Science de los Estados Unidos ha excluido definitivamente que
el recalentamiento de la Tierra se deba a causas naturales2.
La población de la Tierra crece a un ritmo vertiginoso: de unos dos mil
millones de habitantes en los años cincuenta, rondamos ahora los seis mil.
Se estima que para el 2.015 alcancemos los siete mil, y que en 2.050, la
cifra sea de entre 9.000 y 10.000 millones de habitantes. Ya hoy los recur-
sos alimenticios e hídricos, sea como consecuencia de su distribución na-
tural o por razones políticas y técnicas, son insuficientes, con la consiguien-
te elevadísima mortalidad (once millones de niños cada año). Se estima que
en el 2025 dos mil millones de individuos no dispondrán de agua potable3.
El informe de la ONU de este año a propósito de los desamparados y
los que viven en situación de extrema pobreza dibuja un cuadro estremece-
dor: mil millones de personas (número que previsiblemente se multiplicará
por dos para el 2030) sobreviven en condiciones infrahumanas: el 60 por
ciento en Asia, el 20 por ciento en Africa y el 14 por ciento en Sudamérica.
La responsable de la agencia «Habitat» de la ONU afirma a propósito que
«uno de los problemas es que las mismas administraciones locales desco-
nocen lo que ocurre al otro lado de los núcleos de chabolas –bidonville–,
pues nadie se atreve a pasar la frontera»4.
A diario, la prensa informa de episodios de tortura, incluso en países
que tenemos por altamente civilizados, sobre personas detenidas en el contexto
de la lucha contra el terrorismo internacional. Es así significativo el caso de
los prisioneros de la base americana de Guantánamo, que no son conside-
rados por los EEUU como prisioneros de guerra (que, como es sabido, se
encuentran tutelados por la Convención de Ginebra), ni tampoco como ciu-
dadanos comunes (también tutelados por las Convenciones internacionales
e incluso por las propias leyes federales americanas). Amnistía Internacional
ha denunciado asimismo que se recurre sistemáticamente a la tortura en
Cuba, Irán, Egipto, en los territorios ocupados por Israel, en Albania, Chechenia
y en Sudáfrica5.
2
Tomado de G. SARTORI, Homo stupidus, fermati in tempo, cit.
3
G. SARTORI e G. MAZZOLENI, La terra scoppia. Sovrappopolazione e sviluppo, Rizzoli,
Milano, 2003, passim.
4
R. ROMANI, Un miliardo di diseredati nelle baraccopoli, Corriere della sera, 7 octubre
2003, p. 18.
5
El informe anual de Amnesty International para el año 2003 puede encontrarse en http:/
/www.amnesty.it/pubblicazioni/rapporto2003/panoramica.php3

Por su parte, el Parlamento europeo ha denunciado recientemente las

brutalidades cometidas por funcionarios de policía en Europa sobre perso-
nas detenidas (con consecuencias mortales en diez casos), así como el
deterioro de la situación de los detenidos en algunos países de la Unión
Europea –entre ellos Italia– como consecuencia, principalmente, del hacina-
miento carcelario6.
Igualmente el Parlamento europeo ha condenado que no haya encontra-
do una respuesta legislativa en el seno de la Unión Europea el problema de
la concentración de medios de comunicación en manos de algunos grandes
grupos, y, en particular, que en Italia «se perpetúe una situación de concen-
tración de los medios dependientes del Presidente del Consiglio, sin que se
haya adoptado una normativa con respecto al conflicto de intereses que se
plantea»7.
Desde hace años, las pantallas de televisión se han convertido, en
países que señalaríamos como altamente desarrollados, en lugar privilegia-
do y ansiado de la política, pues una importante parte del electorado (que
en Italia se estima próxima al 20%) depende de la televisión como única
fuente de información. De ahí las preocupaciones que despierta en Italia el
grupo mediático Berlusconi-Mediaset y, a nivel mundial, el grupo Murdoch,
ambos operativos además de en el sector televisivo, en la prensa, en el
mundo editorial, en la industria cinematográfica, etcétera8.
Desde hace unos años está en funcionamiento Echelon. Es éste un
sistema de control vía satélite de la National Security Administration de los
Estados Unidos –en el que participan también Reino Unido, Canada, Aus-
tralia y Nueva Zelanda– con capacidad para interceptar el contenido de
6
Parlamento europeo, Resolución de 4 de septiembre de 2003 sobre la situación de los
derechos fundamentales en la Unión Europea (2002) (2002/2013 INI).
7
Parlamento europeo, Resolución de 4 de septiembre de 2003 sobre la situación de los
derechos fundamentales en la Unión Europea, cit. V. también en la Comisión del Parlamento
europeo por la libertad y los derechos de los ciudadanos, la justicia y los asuntos internos,
Informe sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea de 17 de julio
de 2003 (A5-0281/2003), tomada en consideración por la Resolución del Parlamento europeo
de 4 septiembre de 2003, arriba citada.
8
La adquisición de las dos empresas que con anterioridad operaban en Italia con retrans-
misiones televisivas de pago vía satélite (Telepiù y Stream) por parte de Sky Italia del grupo
Murdoch, –y, a consecuencia de eso, la adquisición, por parte de tal grupo, de una posición
de monopolio en las transmisiones televisivas codificadas vía satélite– podría, paradójicamen-
te, (pero... afortunadamente) constituir una vía para superar el duopolio televisivo formado por
el medio público denominado la RAI s.p.a. (con tres cadenas televisivas nacionales terrestres)
y la empresa RTI s.p.a. (del grupo Berlusconi-Mediaset, con otras tantas cadenas televisivas
nacionales).

ALESSANDRO PACE
todas las comunicaciones telefónicas, telefax, telex y correo eletrónico en

todo el mundo: un sistema inicialmente limitado al espionaje militar (con
base en un acuerdo adoptado en 1948), pero lo cierto es que actualmente
-se dice- alcanza también al espionaje comercial.
Les ahorro la referencia a los gravísimos problemas institucionales y
sociales relacionados con la llamada globalización de la economía, de la
que supongo enterados a todos los presentes9. Entro así en el tema de mi
conferencia.
2. CONSTITUCIONALISMOS Y «CONSTITUCIONALISMO»
Frente a los preocupantes escenarios a los que acabo de hacer referen-

cia me pregunto ahora si todos los gravísimos problemas puestos sobre la
mesa, en la medida en que pueden ser afrontados mediante acuerdos inter-
nacionales y con medidas de orden legislativo, tienen que ver con el
«constitucionalismo»; es decir, la cuestión es si la respuesta a los «retos»
que dichos problemas plantean a los Estados y a las organizaciones
supranacionales deben formar parte de los objetivos de ese movimiento
político, filosófico y cultural que comúnmente se designa con ese vocablo.
En otras palabras: ¿nuestra condición de constitucionalistas nos legiti-
ma para sentirnos en posesión de título para intervenir en cualquier proble-
ma de interés general que se suscite?
La duda se plantea porque, junto al significado clásico de «constitucio-
nalismo», más restringido y garantista y centrado en la «teoría jurídica de
los límites del poder político», van abriéndose camino, también entre los
juristas, concepciones omnicomprensivas de constitucionalismo, tales como
la «concepción de la Constitución»10 o aquella de «las tendencias constitu-
9
V., sobre este punto, en la doctrina constitucional italiana, M. LUCIANI, “L’antisovrano
e la crisi delle costituzioni”, en Rivista di diritto costituzionale, 1996, pp. 124 ss., nº. 165; G.
FERRARA, “Costituzione e revisione costituzionale nell’età della mondializzazione”, en Studi
in onore di G. Guarino, vol. II, Cedam, Padova, 1998, pp. 218 ss., 289 ss.; Id., “La sovranità
statale tra esercizio congiunto e delega permanente”, en AA.VV., Ripensare lo Stato, dirigido
por S. LABRIOLA, Giuffrè, Milano, 2003, p. 685 ss.; A. BALDASSARRE, Globalizzazione
contro democrazia , Laterza, Bari-Roma, 2002, passim ; Id., “Globalizzazione e
internazionalizzazione delle decisioni”, en AA.VV., Ripensare lo Stato, cit., p. 81 ss. Algunas
consideraciones sobre el tema se encuentran en G. AMATO, Tornare al futuro. La sinistra e
il mondo che ci aspetta, Laterza, Roma-Bari, 2002, p. 57 ss., 76, 86.
10
Sobre esta distinta acepción del vocablo constitucionalismo v. G. REBUFFA, Costituzioni
e costituzionalismi, Giappichelli, Torino, 1990, passsim, y M. DOGLIANI, Introduzione al diritto
costituzionale, Il Mulino, Bologna, 1994, p. 199 ss. Obviamente, tanto Rebuffa como Dogliani

cionales»11 y todavía otras más12. Acepciones éstas que –salvo que se con-
crete su relación con la verdadera esencia del constitucionalismo, esto es,
la «limitación legal del gobierno en contraposición al gobierno arbitrario»13–
tienen bien presente también la acepción del constitucionalismo entendido como «teoría jurí-
dica de los límites del poder político» (G. REBUFFA, Costituzioni, cit., pp. 113, 169 ss.; M.
DOGLIANI, Introduzione , cit., p. 35).
11
En este sentido v. por ejemplo G. ROLLA, “La prospettiva dei diritti della persona alla
luce delle recenti tendenze costituzionali”, en Studi in onore di L. Elia, tomo II, Giuffrè, Milano,
1999, p. 1431 ss.
12
V., por ejemplo, Y. HIGUCHI, Le constitutionalisme, ponencia presentada en el XIII
Congreso internacional de Derecho Comparado, Montreal, 1990, p. 1 del texto mecanografia-
do, donde se habla de constitucionalismo como «supremacía de la constitución». V. también
P. CRAIG, Constitutions, Constitutionalism and the European Union , en European Law Journal,
vol. 7, 2001, p. 127, refiriéndose al constitucionalismo en el primero de los significados arriba
indicados, subraya sin embargo la multiplicidad de los mismos. Análogamente v. G. DE BURCA
Y J.B. ASCHENBRENNEN, “The Development of European Constitutionalism and the Role of
the EU Charter of Fundamental Rights”, en Columbia Law Journal of European Law, vol. 9,
2003. p. 360.
13
En este sentido v. en particular C.H. McILLWAIN, Costituzionalismo antico e moderno
(Constitutionalism Ancient and Modern, 1947), trad. it. V. por Caprariis, Neri Pozza, Venezia,
1956, y C. FRIEDRICH, Governo costituzionale e democrazia (Constitutional Government and
Democracy, 1950), trad.it. M. Grego, Neri Pozza, Vicenza, 1963.
En la obra de B. Constant, se subraya reiteradamente la oposición del constitucionalismo
al gobierno arbitrario: v. B. CONSTANT, Principes de polititique (1815), cap. XVIII ; Id., Réflexions
sur les Constitutions et les Garanties, avec une Esquisse de Constitution (1814-1818), Anexo
BB; Id., De la Responsabilité des Ministres (1814-1818), cap. V y XIV; Id., Des Réactions
politiques (1797), cap. IX ; Id., De l’Esprit de Conquete, cap. XI. Todas estas obras se reúnen
en B. CONSTANT, Cours de politique constitutionnelle, a cargo de E. Laboulaye, Guillaumin,
Paris, 1872, tomo I, pp. 146 ss., 374 s., 403, 433 ss.; tomo II, pp. 116 ss., 222 ss. (ahora
reproducidas en edición facsímil por la editorial Slatkine, Genéve-Paris, 1982).
A la acepción axiológica de constitucionalismo se refiere G. DE RUGGIERO, Storia del
liberalismo europeo (1925), Bari, Laterza, 1959, 167 ss., recordando el liberalismo francés de
la Francia de la Restauración y, en particular, a Benjamín Constant. v. También, en el mismo
sentido, las numerosas e importantes contribuciones de N. MATTEUCCI, “Positivismo giuridico
e costituzionalismo”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1963, pp. 1039 ss.,
1059; Id., Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Utet,
Torino, 1976; Id., Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Il Mulino, Bologna, 1993, pp. 127 ss.,
155 (y también, las referencias al papel, en ese sentido, desempeñado por B. Constant); Id.
voz “Costituzionalismo”, en Dizionario della politica, dirigido por N. BOBBIO y N. MATTEUCCI,
Utet, Torino, 1976, 263 ss.; Id., voz “Costituzionalismo”, en Enciclopedia delle scienze sociali,
vol. II, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1992, pp. 521, 522, 523, 534 ss., y también la
indicación de que el constitucionalismo «no es, hoy, un término neutro para un uso meramente
descriptivo, dado que su significado engloba el valor que a la vez esta implícito en la palabra
«constitución» y «constitucional» (un conjunto de concepciones políticas y de valores mora-
les), intentando distinguir las que fueron soluciones contingentes (…) de aquellas cuyos ca-
racteres son permanentes».
En el mismo sentido v. también C.M.G. HIMSWORTH, “Constitutionalism”, en AA.VV.,

ALESSANDRO PACE
despiertan cierta perplejidad en cuanto a su plena adecuación a los fines

históricos del constitucionalismo, que «siempre ha aspirado a poner el límite
de la ley a quien tiene de hecho el monopolio de la fuerza, erigiendo así en
soberanas a las leyes y no a los hombres»14
Dos son los apuntes críticos que pueden hacerse a estas nociones de
constitucionalismo que no subrayan que poner límites a la arbitrariedad de
los gobernantes es esencialmente el fin a que debe mirar el constitucionalismo.
Primer apunte crítico. Si nos limitamos a afirmar que el «constitucionalismo»
designa genéricamente la supremacía de la constitución, o bien una concep-
ción de la constitución, o una mera tendencia constitucional, se termina,
incomprensiblemente, por hacer entrar en el concepto de «constitucionalismo»
también concepciones y tendencias constitucionales que, aunque con las
mejores intenciones, prefiguran sistemas de gobierno en los cuales se aca-
United Kingdom Law in the 1990s., dirigido por J.P. GARDNER, U.K. National Committee of
Comparative Law, London, 1990, p. 282 ss.; M.R. DAMASKA, “Reflections on American
Constitutionalism”, en AA.VV., U.S. Law in an Era of Democratization, dirigido por J.N. HAZARD
e W.J. WAGNER, suplemento The American Journal of Comparative Law, vol. XXXVIII, 1990,
p. 421 ss.; M. ARAGÓN REYES, Constitución y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1995, p. 15 ss. aborda la evolución histórica del constitucionalismo garantista;
G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit., passim, en especial p. 169 ss., quien
subraya que, en las distintas formulaciones del constitucionalismo (entendido como concep-
ción de la constitución) por él examinadas (Montesquieu, Locke, Sieyes, Paine, Tocqueville),
está siempre presente un elemento común: «la idea de que la actividad de los sujetos públicos
deba ser sometida al Derecho»; M. FIORAVANTI, Costituzione, Il Mulino, Bologna , 1999, pp.
85, 130, 151 ss., 160 ss., que subraya en varias ocasiones la coesencialidad al constitucionalismo
moderno de las ideas de límite, equilibrio, garantía y moderación.; S. GORDON, Controlling
the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, Harvard. Univ. Press, Cambridge,
Mass., 1999, passim, en especial p. 236 ss., donde se afirma: «“Constitutionalism”, as I have
been using that term, refers to a political system that imposes constraints upon the exercise
of political power».
La obligada conexión del constitucionalismo, entendido como tendencia constitucional,
con la tutela de los derechos de la persona, es subrayada también por G. ROLLA, “I diritti
fondamentali nel costituzionalismo contemporaneo”, en AA.VV., Tecniche di garanzia dei diritti
fondamentali, cit., p. 4 ss.
Es sorprendente, pero no existe en la doctrina alemana, que yo sepa, un concepto
teórico de «constitucionalismo» equivalente al aquí expuesto. En efecto, con el término
«Konstitutionalismus» se alude por los estudiosos alemanes, a la teoría de los límites del
poder monárquico, y por consiguiente, a un concepto situado históricamente (en este sentido
v. P. BADURA, Staatsrecht, Beck, München, 1996, pp. 24 s. y 79 s.), allí donde los valores
del constitucionalismo son propios de la noción de «Verfassungsstaatlichkeit» (P. BADURA,
Staatsrecht, pp. 11 s., en especial p. 14; H. DENNINGER, Staatsrecht, vol. II, Rohwolt, Hamburg,
1979, p. 23 ss; G.F. SCHUPPERT y C. BUMKE, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordung,
Nomos Verlag, Baden Baden, 2000).
14
N. MATTEUCCI, Positivismo giuridico e costituzionalismo, cit., p. 1041.

ba atribuyendo al Ejecutivo, aunque democráticamente elegido, amplísimos

poderes discrecionales, y se reducen a la mínima expresión los controles
sobre el mismo15.
No es por eso casual que uno de los más destacados estudiosos del
«constitucionalismo» como sistema de limitación del poder, Charles McIllwain,
refiriéndose a la política del New Deal propugnada por F.D. Roosevelt, hubiera
expresado, ya en 1937, sus temores a «la antigua alianza entre el reforma-
dor social y el liberalconstitucionalista». Observaba McIllwain lo siguiente:
«En el pasado, luchar contra los abusos implicaba la defensa de los dere-
chos individuales contra un poder despótico. Extrañamente, hoy, reformar
los abusos se traduce para la mayor parte de los reformadores en un au-
mento de los poderes de gobierno»16. Estudios posteriores han subrayado
también con preocupación cómo el nuevo fenómeno que ha caracterizado el
Estado «activo» (o «intervencionista») es «la indeterminación de las inter-
venciones en este campo, y la ausencia en ellas con carácter general de
barreras y límites predeterminados»17.
Tampoco cabe pensar –de acuerdo con los principios del constitucionalismo
clásico– que la investidura democrática elimine de raíz tales problemas. En
efecto, en un sistema regido por una constitución escrita y liberaldemocrática,
no sólo el Gobierno ejerce «funciones» (esto es, poderes atribuidos con una
finalidad prevista y fijada por ley, y de acuerdo con los principios de lega-
lidad y tipicidad de los actos administrativos); no sólo los otros poderes
deben actuar de conformidad con el principio de «competencia», sino que
hasta el mismo «pueblo soberano» –como subraya el art.1.2 de la Consti-
tución italiana– ejerce la soberanía «en la forma y con los límites de la
Constitución». Por consiguiente, la investidura democrática no pone al ele-
gido por encima de la Constitución.
En otras palabras, y simplificando al máximo, no existe un «constitucio-
nalismo» de Rousseau, y menos, un «constitucionalismo» jacobino; sí existe
por el contrario el «constitucionalismo» de Montesquieu, de Locke, de Ha-
15
Precisamente P. BISCARETTI DI RUFFIA, voz “Costituzionalismo”, en la Enciclopedia
del diritto, vol. XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 130, subrayaba que, habiendo desaparecido las
distintas formas de Estado autoritario, las formas de gobierno marxista, entonces vigentes, se
encontraban «en manifiesto antagonismo con las formas propias de los restantes Estados de
democracia clásica».
16
La afirmaciones referidas de C. H. McILLWAIN han sido recogidas y favorablemente
comentadas por N. MATTEUCCI, voz “Costituzionalismo”, en Enciclopedia delle scienze sociali,
vol. II, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1992, p. 535.
17
G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit., p. 147.

ALESSANDRO PACE
milton, de Constant y de Tocqueville. Rousseau, por sí mismo, conduce al

radicalismo democrático y, por consiguiente, a la dictadura18.
Segundo apunte crítico a las nociones de constitucionalismo que no
subrayan la necesidad de poner límites a la arbitrariedad de los gobernan-
tes. No es exacto que el «constitucionalismo» esté en posesión de técnicas
para resolver cualquier problema, nacional o internacional, por el hecho de
tener una relevancia política. Por una parte, una afirmación de estas carac-
terísticas acaba confiriendo al concepto de «constitucionalismo» un alcance
puramente descriptivo (en el sentido de entender que en el constitucionalismo
cabe todo), y por otro, termina por construir, demasiado sencillamente, una
relación sucesiva entre constitución (como producto del constitucionalismo)
y la actividad legislativa que vendría a ser desarrollo de la primera19. Es
decir, como si en la Constitución el legislador ordinario encontrara el ex-
haustivo fundamento, y no tanto el limite (algunas veces positivo, pero en
general negativo) de sus decisiones politicas.
Pues bien, me parece que, mientras el concepto de constitución sea
puramente descriptivo (en el sentido de que las constituciones podrían tam-
bién no tutelar los derechos fundamentales, no contemplar la división de
poderes, no ser democráticas, etc.), no puede decirse lo mismo del
constitucionalismo.
En favor del concepto descriptivo de constitución me limito a observar
que, siguiendo la tesis contraria –la de la naturaleza esencialmente axiológica
18
Sobre la concepción de la Constitución de J.J. Rousseau y sobre la visión posterior de
M. Robespierre v. G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit. p. 80 ss. Fuertemente
crítico con el pensamiento de Rousseau v., entre otros, B. CONSTANT, Principes de politique
applicables‘à tous les gouvernments (1806-1810), dirigido por E. HOFMAN, Hachette, Paris,
1997, p. 29 ss., y p. 84 ss. También en este sentido, como es sabido, H. ARENDT, Sulla
rivoluzione (On Revolution, 1966), trad. it. M. Magrini, Comunità, Milano, 1996, p. 93 ss. En
el sentido del texto v. también A. BARBERA, “Le basi filosofiche del costituzionalismo”, en
AA.VV., Le basi filosofiche del costituzionalismo, dirigido por A. Barbera, Laterza, Bari, 1997,
p. 18.
19
Esta tesis, aqui no compartida, es seguida, en Italia, explícitamente por F. MODUGNO,
L’invalidità della legge, vol. I, Giuffrè, Milano, 1970, pp. 148 ss., 160; Id., L’invalidità della
legge, vol. II, Giuffrè, Milano, 1970, p. 3 ss.; Id., voz “Legge (vizi della)”, en Enciclopedia del
diritto, vol. XXIII, Giuffrè, Milano, 1973, p. 1036. En sentido contrario se manifiesta la mayoría
de la doctrina italiana (v. por todos L. PALADIN, Le fonti del diritto, Il Mulino, Bologna, 1996,
pp. 139 e 174 s.). En este último sentido, en la literatura extranjera, v. por ejemplo, W.G.
ANDREWS, Constitutions and Constitutionalism, Princeton, New Jersey, 1968, p. 21 s., cit. por
W.H. McCONNEL, Canadian Constitutionalism, ponencia presentada en el XIII Congreso in-
ternacional de Derecho Comparado, Montreal, 1990, p. 3 del texto mecanografiado: “Many of
the norms of constitutionalism remained outside the documentary framework…”.

del concepto de constitución (defendida por autorizadísimos estudiosos de

la disciplina, tanto españoles como italianos)20–, se termina por negar, con-
tra la misma evidencia histórica, el nombre de Constitución a documentos
solemnes que, por no ajustarse al modelo ideológico del art. 16 de la De-
claración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
han sido, sin embargo, formalmente denominados «constituciones», y así
han operado como leyes superiores en los respectivos ordenamientos21. En
otras palabras, no puedo negar la naturaleza de Constitución a las consti-
tuciones napoleónicas y a las constituciones de los países del socialismo
real, por el hecho de que no hayan sido «garantistas» en el sentido propio
de los regímenes liberaldemocráticos (se dice, en efecto, que estas serían
constituciones nominales o pseudo-constituciones o constituciones facha-
20
Entre los muchos defensores de esta tesis v. F. RUBIO LLORENTE, “La constitución
como fuente del derecho” (1979), en Id., La forma del poder, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1993, p. 87; Id., voz “Constitución (derecho constitucional)”, en Enciclopedia
jurídica básica, vol. I, Civitas, Madrid, 1995, p. 1525; M. ARAGÓN REYES, Sobre las nociones
de supremacía y supralegalidad constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1986, p.17; G. FERRARA, Costituzione e revisione costituzionale, cit., p. 245; A. SPADARO,
Contributo per una teoria della costituzione, vol. I, Giuffrè, Milano, 1994, p. 72 s.; M. LUCIANI,
L’antisovrano e la crisi delle costituzioni, cit., p. 154.
No discuto -porque me parece exacta- la afirmación de M. GARCÍA PELAYO, Derecho
constitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984, pp. 34 ss., en especial p. 55, según
el cual de los tres conceptos de constitución por el ilustrados (el racional-normativo, el histó-
rico y el sociológico), sólo el primero –esto es, aquél que se inspira en el art. 16 de la
Declaración de los derechos del hombre– ha sido importante para la ciencia del Derecho
Constitucional (preciso, ha sido importante para aquél movimiento cultural que se llama
constitucionalismo). Pero decir esto no significa negar que pudo haber constituciones mera-
mente organizativas o que no tutelaran los derechos del hombre de acuerdo con la ideología
liberal.
21
V. en tal sentido G. JELLINEK, La dottrina generale dello Stato (Allgemeine Staatslehre,
libro III, 1914), trad. it. M. Petrozziello, Giuffrè, Milano, 1949, p. 108, no así N. BOBBIO,
Lettera a Nicola Matteucci del 25 luglio 1963, publicada al pie del ensayo de C. MARGIOTTA,
“Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e positivismo giuridico con una lettera di Norberto
Bobbio a Nicola Matteucci”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 2000, 387 ss.
y p. 422 y ss., sale al paso de la crítica de Bobbio a Matteucci. Obsérvese que mientras
Matteucci confunde el concepto de constitución con el concepto axiológico de constitucionalismo,
Bobbio confunde, a su vez, el concepto de constitucionalismo con el concepto descriptivo de
constitución.
Sobre el problema del significado de constitución, v., también por posteriores indicacio-
nes, G. SARTORI, Elementi di teoria politica, Il Mulino, Bologna, 1987, 11 ss., 21 ss. Sobre
la contraposición constitución-constitucionalismo v. A. BARBERA, Le basi filosofiche del
costituzionalismo, cit., p. 3 s.; A. PACE, Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli
legislativi2, Cedam, Padova, 2002, p. 112.

ALESSANDRO PACE
da)22. Como decía, no puede dudarse que tales constituciones fueron «efec-
tivas» –y lo fueron de hecho–, y esto no sólo porque su vigencia estaba
asegurada por la fuerza, sino también porque millones de personas, para
bien o para mal, las han tenido por tales y así lo han creído.
Sin embargo, no me parece que tenga sentido negar la naturaleza axio-
lógica y prescriptiva del concepto de constitucionalismo (y, consiguiente-
mente, tampoco me parece que tenga sentido negar la naturaleza prescrip-
tiva y axiológica al concepto de «Estado Constitucional», es decir, aquel que
se desenvuelve de conformidad, entre otros, con los principios del constitu-
cionalismo garantista). Ciertamente, afirmándose la naturaleza descriptiva
del concepto, se terminaría por negar cualquier identidad a aquel movimien-
to político, filosófico y cultural.
En conclusión, o el constitucionalismo se ajusta al modelo del citado art.
16 de la Declaración de 1789, y sus técnicas están orientadas a limitar, ya
sea funcional o estructuralmente, el poder político, o no es constitucionalis-
mo23.
3. CONSTITUCIONALISMO E INTERPRETACIÓN POR VALORES
Aún es preciso hacer aquí una puntualización: la distinción entre lo que

es y lo que no es constitucionalismo no sólo es válida a los efectos de
distinguir los «Estados constitucionales»24 de los «no constitucionales». Pues
vale también en el interior de un ordenamiento constitucional liberaldemocrático
para valorar la conformidad con la lógica del constitucionalismo, de las téc-
nicas jurídicas utilizadas por el legislador, por la jurisprudencia y por la
doctrina en relación con la limitación y disciplina del poder (público y priva-
do) y los derechos individuales.
Consiéntaseme a propósito de esto una breve digresión. En una confe-
rencia que pronuncié, hace unos años, en el seno de un Congreso italo-
22
G. SARTORI, Elementi di politica, cit., p. 22 ss.
23
R.M. VAN MALE, “Constitutionalism in the Netherlands”, in AA.VV., Netherlands Reports
to the Thirteenth International Congress of Comparative Law ( Montreal, 1990), T.M.C. Asser
Instituut, The Hague, 1990, p. 349: «The broad and perhaps somewhat vague concept of
constitutionalism presents one essential feature: limitation on government by law… ».
24
Sobre el concepto axiológico de Estado constitucional, v. en particular, P. BADURA,
Staatsrecht 2, cit., pp. 11 s., 78 s., 267 ss.; P. HÄBERLE, voz “Potere costituente (teoria
generale)”, en Enciclopedia giuridica vol. XXIII (actualización del 2000), Istituto dell’Enciclopedia
italiana., Roma, 1990 ss., p. 14 ss.; Id., voz Stato costituzionale, V) Prospettive future, tam-
bién, vol. XXX (actualización del 2000), Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1993 ss., p.
1 ss.

español25, tuve ocasión de plantear la tesis según la cual, en un ordena-

miento liberaldemocrático, sólamente una interpretación constitucional que
sea respetuosa con los enunciados de la constitución, si bien sensible la
evolución histórica, puede decirse conforme a los principios del «constitucio-
nalismo».
A mi juicio, se puede sostener que, si se parte de la noción garantista
de «constitucionalismo»26, la coherencia impone que sólo una interpretación
que tome‘«en serio» el texto y la estructura de la Constitución27 –para la cual
los enunciados constitucionales constituyen el límite insuperable de las
posibilidades “creativas” del intérprete28–: … sólo una interpretación así,
alejada de otros métodos interpretativos (tales como, por ejemplo, la llama-
da «interpretación por valores»), es efectivamente funcional, si lo que se
pretende es limitar el poder y obstaculizar los excesos de la interpretación
jurídica.
Por el contrario, el planteamiento interpretativo de las distintas teorías
25
A. PACE, “Costituzionalismo e metodi interpretativi dei diritti fondamentali”, ponencia
presentada en el Congreso italo-español sobre Le nuove frontiere dei diritti fondamentali
celebrado en la Certosa di Pontignano (Siena) en abril de 2000. La conferencia está publicada
en AA.VV., Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, dirigida por G. ROLLA , Giappichelli,
Torino, 2001, p. 27 ss. Más extensa y con más profundidad ha sido también publicada en la
revista Quaderni costituzionali , 2001, p. 35 ss., con el título “Metodi interpretativi e
costituzionalismo”.
26
C.H. McILLWAIN, Costituzionalismo antico e moderno, cit., p. 30.
27
L. H. TRIBE, “Taking Text and Structure Seriously: Reflections on Free-form Method in
Constitutional Interpretations”, en Harvard Law Review, vol. 108 (1995), p. 1221 ss., critica a
B. ACKERMAN y D. GOLOVE, “Is NAFTA Inconstitutional?”, ibidem., vol. 108 (1995), p. 799
ss., los cuales sostienen que apelando a ciertos presupuestos, el legislador federal podría
establemente aprobar leyes expresamente derogatorias de la Constitución sin seguir el pro-
cedimiento previsto en el art. V de la Const. USA. En favor de tal interpretación free-form v.
también B. ACKERMAN, We the People. 2.Transformations, Harvard Univ. Press., Cambridge,
Mass., 1998, a propósito de esto v. T. GROPPI, “We the People: Transformations. Considerazioni
su un libro di Bruce Ackerman”, en Politica del diritto, 1999, p. 187 ss. Sobre el problema de
la interpretación constitucional v. también, más reciente, L.H. TRIBE, American Constitutional
Law, Foundation Press, New York, N.Y., 2000, p. 31 ss., y asimismo acerca de los criterios
sobre la interpretación textual: 1) la atención a la estructura constitucional; 2) el criterio his-
tórico; 3) la conformidad con l’etos nacional; 4) la importancia de los precedentes jurisprudenciales;
5) la combinación ecléctica de los criterios indicados, en el conocimiento de la ausencia de
un criterio cierto y del resultado interpretativo también cierto (ibidem., p. 88).
28
K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der BRD, Müller, Heidelberg, 1993, p. 14
(n.33); Id., “El texto constitucional como límite de la interpretación”, en AA.VV., División de
poderes e interpretación, bajo la dirección de A. López Pina, Civitas, Madrid, 1987, p. 184; A.
PACE, Metodi interpretativi e costituzionalismo, cit., p. 45.

ALESSANDRO PACE
de los valores29 es «normativo-sustancial» y, por tanto, «free-form»30: esto

es, pretende solamente, la «racionalidad» con respecto al «valor» que subyace
en el enunciado constitucional 31, pero no la conformidad del resultado
interpretativo con el enunciado en sí mismo considerado32. Y es ahí preci-
samente donde anida el riesgo de las soluciones arbitrarias, del subjetivismo
de muchas «ponderaciones» entre valores y del abuso del criterio de
razonabilidad (también, y sobre todo, para «salvar» las leyes de una decla-
ración de inconstitucionalidad).
Soy consciente de que esta tesis podrá no ser compartida y que, de
todos modos, no es generalmente aceptada, porque presupone la existencia
de una forma de Estado liberaldemocrática y de una constitución, además
de escrita, con un texto articulado (como es el caso precisamente las Cons-
tituciones italiana y española). Lo que pretendo subrayar con este ejemplo
es que el concepto de constitucionalismo es, por un lado, más restringido
que aquel de «concepción de la constitución» y el de la «tendencia consti-
tucional» y, por otro, puede tener consecuencias más radicales.
En otras palabras, no es suficiente afirmar que el constitucionalismo se
articula en torno a cinco pilares (la constitución escrita, el poder constituyen-
29
Véase una reseña en M. ARAGÓN REYES, Constitución y control del poder, cit., p. 42
ss., que subraya justamente la identidad de fondo de teorías como la «constitución como
norma abierta» y la «constitución como sistema material de valores», estando ambas
teleológicamente orientadas. Pero las reservas, con respecto a ellas, no nacen aquí, puesto
que todas las disposiciones presuponen siempre un juicio de valor. El problema surge cuando
los intérpretes, en nombre de los valores en ellas soterrados, pretenden ir contra los propios
enunciados constitucionales. Lo cual no es jurídicamente admisible cuando se hace con cons-
tituciones escritas y articuladas como lo son la italiana y la española (en este sentido, y a
propósito de esta última, v. L. LÓPEZ GUERRA, en L. LÓPEZ GUERRA, E. ESPÓN, J.
GARCÍA MORILLO, P. PÉREZ TREMPS, M. SATRÚSTEGUI, Derecho constitucional, Tirant Lo
Banch, Valencia, 1994, p. 33 s.; P. BADURA, Staatsrecht, cit., p. 16.
30
Sobre este punto v. también C. WOLFE, The Rise of Modern Judicial Review. From
Constitutional Interpretation to Judge-Made Law, Rohman & Littlefield, Lanham, Ma., 1994.
Sobre la difundida tendencia a superar el texto normativo, también y sobre todo en materia
de derechos fundamentales, y sobre las posibles causas de tal fenómeno, v. F. PIZZETTI,
“L’ordinamento costituzionale per valori”, en Diritto ecclesiastico, 1995, p. 91 ss.
31
V. , en el sentido criticado, A. BALDASSARRE, “Costituzione e teoria dei valori”, en
Politica del diritto, 1991, p. 654; Id., Il problema del metodo nel diritto costituzionale, ponencia
presentada al Seminario organizado por la Asociación italiana de Constitucionalistas, celebra-
do en Messina el 23 febrero de 1996, recogido también en AA.VV., Il metodo nella scienza del
diritto costituzionale, Cedam, Padova, 1997, p. 100.
32
Es sintomático que la teoría «costruzionista» (en su defensa v. B. ACKERMAN, We the
People. 1. Foundations, Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass., 1993, p 6 ss.) se haya
incluido entre los métodos interpretativos contra constitutionem por V. GARCÍA TOMÁS, “Va-
lores, fines y principios constitucionales”, en Revista peruana de derecho constitucional, n. 1,
1999, p. 635 s.

te, la declaración de derechos, la separación de poderes y el control juris-

diccional de constitucionalidad) 33; es preciso añadir también que el
constitucionalismo implica un planteamiento metodológico siempre dirigido a
reforzar el límite del poder para evitar las arbitrariedades, cualquiera que
sea el problema en liza: el contenido de los derechos constitucionales o los
poderes del Ejecutivo, la inmunidad del Jefe del Estado o de los miembros
del Parlamento, las funciones del Tribunal Constitucional, u otros de igual
calado. Obviamente, no puede perderse de vista la eficiencia de los poderes
públicos, pero, insisto, evitando siempre que la necesaria discrecionalidad
(que siempre está limitada, al menos desde una perspectiva finalista) no
redunde nunca en arbitrariedad.
Podría objetarse que una tesis de este género identifica exclusivamente
el constitucionalismo con aquello que ha teorizado y «producido» los dere-
chos de primera generación (o sea, los derechos «de oposición» o las liber-
tades todavía llamadas hoy inexactamente «negativas»)34, y sin embargo,
termina por pasar por alto el constitucionalismo que ha teorizado y «produ-
cido» los derechos de segunda generación (los derechos sociales: es decir,
los derechos a la educación, a la asistencia sanitaria, a la seguridad social
y a la asistencia jurídica gratuita), así como al que ha teorizado y «produ-
cido», en sede internacional, los llamados derechos de tercera generación
(derechos a la paz, al desarrollo, al medio ambiente y al patrimonio de la
humanidad)35.
Una objeción de este tipo sería seguramente inexacta. Mientras los
derechos sociales, en la medida en que se dirigen a emancipar a las per-
sonas de la necesidad, son «precondición» para el pleno ejercicio de la
libertad individual36 –allí donde, por otra parte, la libertad política y los de-
rechos de participación política constituyen, como ya intuyó Benjamin Constant,
33
En este sentido v. N. MATTEUCCI, voz Costituzionalismo, en Enciclopedia delle scienze
sociali, cit. p. 522.
34
En contra de esta inexacta identificación que aún perdura v. últimamente A. PACE,
Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, Cedam, Padova, 2003, p. 74 s.
35
A. AMOR, Les droits de l’homme de la 3.e génération, ponencia general presentada al
II Congreso mundial de la Asociación internacional de Derecho Constitucional, Paris-Aix en
Provence, 31 de agosto-5 de septiembre de 1987. G. FERRERA, “Rappresentanza e governo
nazionale” (1988), en Id., L’altra riforma, nella Costituzione, Manifestolibri, Roma, 2002, p. 28,
se refiere, significativamente, al problema de la representación de «las futuras generaciones»,
y, esto es, «a la cuestión de la conservación de la especie y a la garantía de la diginidad de
su desarrollo».
36
V. las bellísimas páginas de C. ROSSELLI, Socialismo liberale (1930), Einaudi, Torino,
1979, p. 89 ss.

ALESSANDRO PACE
las garantías (aunque no las únicas) de tal libertad37–, los llamados dere-
chos de la tercera generación, son, bien mirados derechos «de oposición».
Con estos ultimos, se explica, más o menos, por una parte, a nivel
internacional, el intento de limitar el poder de los Estados para poner en
marcha actuaciones bélicas, salvo en el caso de legítima defensa, y de
impedir que los Estados mismos descuiden los problemas del medio am-
biente y del ecosistema; y se explica, por otra parte, a nivel nacional, el
intento de conferir ya sea a los poderes públicos o a los privados la posi-
bilidad de controlar la producción y el comercio ilegítimo de armas, de con-
tener la destrucción del patrimonio ambiental, o, en fin, de limitar la conta-
minación electrónica, acústica y atmosférica.
La perplejidad que suscitan los derechos fundamentales de la tercera
generación no concierne a su naturaleza de derechos «de oposición», sino
a la difícil identificación en las proclamaciones internacionales que contem-
plan esos derechos con situaciones jurídicas subjetivas accionables38.
Por último una rápida pero también importante advertencia.
Ya he manifestado mi desconfianza acerca de la teoría de la interpre-
tación por valores. Por eso me parece significativo subrayar lo que ha pues-
to de relieve uno de los más agudos –y al propio tiempo razonables– defen-
sores de la importancia determinante de los valores. Y es que, «incluso
antes que la preeminencia de un planteamiento de tipo «sistemico», la «in-
corporación» de la garantía de los derechos en la «constelación de los
valores constitucionales» no comporta un «peligro de homologación, o mejor
de una renuncia al significado “de oposición” de los derechos de libertad»39.
37
B. CONSTANT, De la liberté des anciens comparée à celle des modernes (1819), en
Id., Cours de politique constitutionnelle, cit., tomo II, p. 555.
38
Piénsese en el art. 11 C. It. a propósito del repudio de la guerra, del cual no cabe de-
ducir un «derecho a la paz» como derecho autónomo alegable ante los tribunales. Lo admite
el mismo L. CHIEFFI, Il valore costituzionale della pace, Liguori, Napoli, 1990, 193 s.. Eso no
es poco, el rechazo a la guerra puede constituir, en efecto, la ocasión para el ejercicio de otros
derechos constitucionales autónomamente exigibles, como la libertad de manifestación y de
propaganda, la libertad de conciencia (deducible no del art. 2 C. It., pero sí de todas las
disposiciones constitucionales que tutelan el ejercicio de los comportamientos materiales que
reflejan al pensamiento y las convicciones internas: arts. 19, 21, 23, 33 etc.), la libre compe-
tencia (que se encuentra en el art. 41.1 C. It.: tal libertad podría verse deslealmente alegada
por quienes exportasen material bélico sin la necesaria autorización), o cosas de esta natu-
raleza. Sobre este punto v. también P. BARILE, “Nuovi diritti e libertà fondamentali”, en AA.VV.,
Nuovi diritti dell’età tecnologica, dirigido por F. RICCOBONO, Giuffrè, Milano, 1991, p. 7.
39
P. RIDOLA, Diritti di libertà e costituzionalismo, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 4 ss., 6,
33 ss., con referencia explícita a la conocida conceptuología de N. LUHMANN, Sistemi sociali.
Fondamenti di una teoria generale, trad. it., Il Mulino, Bologna, 1990, p. 671 ss.

Una duda, esta última, –lo digo a modo de inciso– que, sin embargo, puede
surgir si se admite que la «constitución como conjunto de valores» puede,
aunque sea subrepticiamente, prevalecer sobre la constitución escrita. Por
todo lo dicho, esta solución no me parece conceptualmente posible, al menos,
en lo que se refiere a constituciones detalladamente articuladas como es el
caso de la española40 y de la italiana, en las cuales para la resolución de
antinomias no se puede pasar por alto el respeto a los enunciados textuales.
4. VOLVER AL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA
Me he detenido en subrayar cuáles son las notas esenciales de la noción

de constitucionalismo, porque sostengo que el verdadero reto que hoy tiene
ante sí, es encontrar y reafirmar su propia identidad originaria como teoría
jurídica de los límites al poder político. Eso significa que todos nosotros
–teóricos de esta disciplina u operadores prácticos– debemos reflexionar
acerca de sus contenidos en nuestra labor ordinaria, a fin de verificar si
estamos siendo, y en qué medida, fieles a esta filosofía política y, en con-
secuencia, reflexionar soble cuál ha sido y cuál debe ser nuestro papel en
la sociedad41.
Por el contrario. No me parece que tenga mucho sentido el otro plan-
teamiento con que podría abordarse el tema de mi conferencia, consistente
en verificar detalladamente si el constitucionalismo –en uno de los diferentes
significados que circulan– puede desempeñar alguna función sobre la ma-
nera de abordar los gravísimos problemas señalados al inicio de esta con-
ferencia. Ciertamente, un planteamiento así sería bastante reductivo.
Es verdad que el inusual y rápido aumento de la temperatura de la
Tierra, el crecimiento de la población mundial a un ritmo vertiginoso, las
40
Si bien es verdad que el artículo 1.1. de la Constitución Española proclama que
«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el plura-
lismo político» eso no significa que en la aplicación jurisdiccional de los valores se pueda
prescindir de la concreción positiva que estos reciben a lo largo de las disposiciones consti-
tucionales. En este sentido, aunque implícitamente, v. también G. PECES-BARBA, Los valores
superiores, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 70 s., 97 ss., 106. En efecto, si no fuese así, el recurso
al art. 1 dejaría libertad al intérprete para hacer prevaler, según su criterio, un valor por encima
de otro, lo que sería peligroso especialmente en lo que se refiere a los valores que tienden
a aparecer en conflicto: libertad e igualdad. En este sentido v. también L. LÓPEZ GUERRA,
en L. LÓPEZ GUERRA, E. ESPÍN, J. GARCÍA MORILLO, P. PÉREZ TREMPS, M. SATRÚSTEGUI,
Derecho constitucional 2, cit., p.33 s.
41
Igual reclamo a los valores del constitucionalismo clásico es hecho por G. FERRARA,
La sovranità statale tra esercizio congiunto e delega permanente, cit., p. 678 ss.

ALESSANDRO PACE
condiciones infrahumanas de miles de millones de desamparados que viven

en extrema pobreza etc. etc. representan escenarios verdaderamente
preocupantes para el futuro de nuestros hijos y nietos; pero también lo es
la obvia y sincera constatación de que el constitucionalismo, como doctrina,
puede hacer poco para reducir la temperatura de la Tierra o el hambre en
el mundo; y no es menos cierto que, aquellos enunciados no son, por otra
parte, los únicos problemas graves que en la práctica afectan a la humani-
dad. Bastaría hablar de los problemas jurídicos institucionales a los cuales
deliberadamente no he hecho referencia: por ejemplo, la reforma de la ONU,
el proceso constituyente europeo actualmente en marcha, las cada vez mayores
diferencias que se ponen de relieve entre el ámbito económico y el político
y jurídico42…
En cambio, si se defiende que el verdadero reto del constitucionalismo
es el que acabo de señalar, entonces la reafirmación constitucionalismo
como teoría jurídica de los límites al poder político se traduce, por sí, en un
imperativo moral que, a modo de brújula, no sólo nos debería permitir tomar
posición sobre los problemas «jurídicamente más abordables» por parte del
constitucionalista, ya sea teórico o práctico (tales como, por ejemplo, el
recurso a la tortura y la concentración del poder mediático), sino que ade-
más nos podría guiar también en la búsqueda de soluciones a problemas
que quedan más alejados del objeto de nuestra disciplina, como son el
aumento de la temperatura de la tierra, o la superpoblación, en el caso de
que el análisis crítico de tales fenómenos nos lleve a la conclusión de que
la causa sea imputable en alguna medida a decisiones o comportamientos
de autorizados líderes políticos, religiosos o del mundo económico-empresa-
rial: opiniones o comportamientos que, por tanto, pueden ser denunciados
y combatidos.
Una segunda conclusión. La contribución de la civilización occidental al
constitucionalismo ha sido determinante, y de eso no podemos dejar de
sentirmos orgullosos. Más cuando, según se recuerda en el incipit de la
Constitución europea, en la versión aprobada por la Convención, se hacen
figurar –entre los valores que han servido de base al «humanismo» desa-
rrollado en Europa– el respeto a la razón, a la igualdad de los seres huma-
nos y a la libertad.
El respeto a la razón ha constituido, efectivamente, el fundamento de la
tolerancia frente a los discrepantes, la que –exaltada por Galileo, Spinoza,
42
Sobre este último problema v. A. BALDASARRE, Globalizzazione e internazionalizzazione
delle decisioni, cit., p. 81.

Milton y Locke (por citar sólo algunos de los grandes pensadores euro-
peos)– ha representado, identificándose con la libertad de conciencia y de
religión, el primero de nuestros modernos derechos civiles de libertad.
Esto nos permite dejar sentadas dos cosas. La primera es que los
valores de nuestra civilización occidental –y de entre ellos, el constitucionalismo
garantista, que arranca de una tradición milenaria– que se afirman (ideoló-
gicamente) como universales, no son tales, y por tanto, no pueden ser
«impuestos» a los que pertenecen a otras culturas, pero sí pueden ser
«propuestos», y que en la confrontación entre las ideas y los distintos va-
lores existentes en el mundo puedan –nuestras ideas y nuestros valores–
ser libremente aceptados «por otros», en la medida en que sean tenidos por
«mejores».
Y eso vale también para la democracia tal y como nosotros los europeos
la entendemos, que no se identifica con «el poder en las manos de la
mayoría» (como se presenta en aquella cita de Tucídides, II, 37, puesta,
ciertamente, con poca elegancia al inicio del proyecto de Constitución euro-
pea), sino con el sistema de gobierno que asegura el respeto de las mino-
rías y la posibilidad de control por parte de éstas. El reconocimiento de los
derechos y de las libertades –no debemos jamás olvidarlo– ha tenido siem-
pre su origen en la lucha de las minorías oprimidas.
La segunda cosa que deriva de la premisa señalada más arriba es la
siguiente: que el reconocimiento de derechos para unos implica siempre el
establecimiento de obligaciones para otros43. Y es, precisamente, sobre la
base de la interdependencia de los derechos de los unos con las obligacio-
nes correspondientes de los otros, –y sobre la base de que nuestras cons-
tituciones no presuponen ya aquella separación Estado-sociedad caracterís-
tica de la teoría estatalista de los derechos públicos subjetivos–… es, cier-
tamente, sobre esas bases, donde el constitucionalismo moderno se preocu-
pa por limitar el poder político, y también el privado, que tiene título para
ocuparse, entre otros, de los problemas de la contaminación ambiental, del
recalentamiento de la tierra, o de la «videopolítica»44.
Tercera y última idea. No sé si en España los partidos políticos y los
sindicatos atraviesan la misma crisis que ha golpeado a los partidos y a los
sindicatos italianos los primeros, a causa del rechazo, por parte de la opi-
43
Permítaseme la remisión a A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali, cit., p. 20
ss.
G. SARTORI, “Videopolitica”, Rivista italiana di scienza politica 1989, p. 185 ss; Id.,
44
Homo videns: televisione e postpensiero, Laterza, Bari-Roma, 1997.

ALESSANDRO PACE
nión pública, de la «mediatización» desarrollada hasta 1993 (año de la

abrogación –por medio de un referendum popular– del sistema de voto
preferencial que tanto poder había llegado a atribuir a los partidos con el
sistema electoral proporcional); los segundos, como consecuencia de la mu-
tación que las nuevas profesiones y la mayor formación de los jóvenes han
supuesto en el mundo laboral45. También me parece que puede afirmarse
que tanto en España como en Italia está en crisis la «forma» del Estado-
nación46, en razón de la fuerza en contrario que ejercen, de una parte, las
respectivas comunidades territoriales, y de otra, la Unión Europea.
Que esto efectivamente supone un reto para el constitucionalismo euro-
peo, aunque también -pero no sólo- para la solución de los problemas prác-
ticos indicados al comienzo, me parece indiscutible. Se trata, en efecto, de
forjar instrumentos mediante los cuales los particulares puedan influir ya sea
en el llamado «multilevel system of government» que conecta a la UE y a
los Estado miembros, ya sobre los Estados, a los cuales les queda «reser-
vado el poder ejecutivo, es decir, aquel que está más directa e inmediata-
mente conectado con las concretas situaciones humanas»47. Se trata enton-
ces no sólo de «construir la Unión Europea», sino también de «repensar el
Estado»48 en relación con las funciones esenciales que ambos –UE y Esta-
dos miembros– estarán llamados a ejercer en cuanto que «instrumentos»
para el ejercicio de la soberanía del pueblo europeo49 (…siempre que a la
frase de Tucídides II, 37, se le quiera dar un sentido concreto).
Ciertamente, el situar fuera del Estado los poderes de decisión y el
consiguiente condicionamiento tanto de las decisiones presupuestarias como
45
Sobre estos problemas v., con su habitual agudeza, G. AMATO, Tornare al futuro, cit.,
p. 34 ss. V. CRISAFULLI, La sovranità popolare nella Costituzione italiana. (Note preliminari)
(1954), también en Id., Stato, popolo, governo. Illusioni e delusioni costituzionali, Giuffrè,
Milano, 1985, pp. 103, 108.
46
Precisamente A. BALDASSARRE, Globalizzazione e internazionalizzazione delle decisioni,
cit., p. 85, observa que la crisis del Estado-nación no debe generalizarse, pues, por otra parte,
en los Estados-nación más fuertes, y especialmente en el más fuerte –EEUU-, puede obser-
varse una muestra de correspondencia entre nacionalismo e imperialismo.
47
También G. FERRARA, «I diritti politici nell’ordinamento europeo», en «Rassegna
parlamentare», 1999, p. 808; Id., La sovranità statale tra esercizio congiunto e delega perma-
nente, cit., p. 692.
48
V. las muchas e interesantes contribuciones publicadas en el volumen AA.VV., Ripensare
lo Stato, cit., que recoge las actas del Congreso celebrado en Nápoles los días 22 y 23 de
marzo de 2002.
49
En el sentido de que el Estado y los entes territoriales representan el instrumento para
la afirmación de la soberanía popular v. V. CRISAFULLI, La sovranità popolare nella Costituzione
italiana. (Note preliminari) (1954), también en Id., Stato, popolo, governo. Illusioni e delusioni
costituzionali, Giuffrè, Milano, 1985, p. 136.

de gran parte de la legislación estatal, representa, para nosotros los euro-

peos, un cambio histórico. Y lo es. Histórico fue también el giro que tuvo
lugar a principios del XX, cuando el monolítico Estado liberal-autoritario
entró en crisis como consecuencia de la reemergencia de los cuerpos inter-
medios que la revolución francesa había borrado (bajo la renovada «forma»
de los sindicatos de trabajadores y de los partidos políticos de masas)50. Por
eso hoy, como entonces, los constitucionalistas europeos están llamados a
reflexionar sobre la efectividad de sus sistemas de representación política y
sobre cómo puede ser eficazmente organizada la voluntad popular para
influir en las decisiones de los gobernantes en Europa, cosa que será más
urgente si, como parece, se acaba aprobando una Constitución europea sin
que haya todavía un demos europeo…51.
Y nosotros, los constitucionalistas, estamos llamados, al mismo tiempo,
a reflexionar sobre cómo puede garantizarse la libertad (real y consabida)
de los ciudadanos para elegir sus propios representantes, ya sea al Parla-
mento europeo y a los parlamentos nacionales, en una época dominada por
la «videopolítica». A propósito de esto último permítanme terminar con una
pequeña glosa.
A través de las reseñas periodísticas que han aparecido, he leído que
en el recientísimo «Reagan, a Life in Letters» aparece reproducida una carta
que el Presidente Reagan probablemente al final de su primer mandato-
escribió a Charley Schultz, creador de los «Peanuts», para rogarle que no
propusiera a Snoopy a la Presidencia de los Estados Unidos; y sin embargo,
Reagan se empeñaba en nombrar a Snoopy Secretario de Estado. Reagan
obviamente bromeaba, pero –pienso yo– tampoco demasiado.
50
V. en particular las reflexiones de S. ROMANO, “Lo Stato moderno e la sua crisi”
(1909), en Id., Scritti minori, vol. I, Giuffrè, Milano, 1950, p. 311 ss. La obra de Romano en
la que se ilustra la pluralidad de los ordenamientos jurídicos y, en donde por consiguiente,
desmonta en su fundamento la tesis, entonces dominante, del derecho como orden monolítico
es, como es sabido, L’ordinamento giuridico, cuya primera edición aparece en los fascículos
de 1917 y de 1918 de la Revista «Annali delle Università toscane». La segunda edición,
editada por Sansoni (Florencia), aparece, en 1945, sin cambios en el texto, pero con alguna
adición en las notas. El parecido de la actual situación con aquella a la que se refería Santi
Romano en Lo Stato moderno e la sua crisi me ha sido sugerido por G. REBUFFA, «Dal
costituzionalismo degli Stati al costituzionalismi dei diritti», en AA.VV., Ripensare lo Stato, cit.,
p. 65.
51
…con una notable inversión lógico-temporal que pone de manifiesto la finalidad ante
todo «legitimante» que subyace en la elaboración del tratado por el que se instituye la Costitución
europea. Sobre este punto, permítaseme la remisión a A. PACE, “La dichiarazione di Laeken
e il processo costituente europeo”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2002, p. 613 ss.

GIANCARLO ROLLA

El desarrollo del regionalismo italiano
EL DESARROLLO DEL REGIONALISMO ITALIANO
Giancarlo Rolla*
Traducido del italiano por José Antonio Montilla Martos
SUMARIO
1.- Premisa.
2.- El debate sobre las Regiones de la unificación de Italia a la caída del fascismo.
3.- Las Regiones de autonomía especial.
4.- La institucionalización y el desarrollo de las Regiones ordinarias.
5.- La reforma constitucional del ordenamiento regional.
1. PREMISA
Este trabajo pretende subrayar –siquiera brevemente– las principales

etapas que han marcado la evolución del regionalismo en Italia: desde las
primeras propuestas fragmentarias durante la construcción del Estado uni-
tario a las recientes reformas constitucionales de 1999 y de 2001, pasando
por la institucionalización de las Regiones en la Constitución de 1948.
En la historia de las instituciones de nuestro país puede parecer que los
elementos de continuidad prevalecen de forma absoluta y la dificultad para
reformar de modo sistemático y coherente el sistema constitucional puede
inducir a interpretar nuestro ordenamiento en términos de estancamiento,
inmovilismo, e incapacidad para modernizar el sistema constitucional. Se
trata, a nuestro juicio, de valoraciones parciales, con el límite de no haber
valorado adecuadamente las transformaciones que han afectado a la forma
* Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Universidad de Génova.

GIANCARLO ROLLA
de gobierno y de Estado en Italia: éstas –especialmente en lo que concierne

a la experiencia de las Regiones– pueden suponer un fecundo “laboratorio”
o un interesante “caso de estudio” para un observador extranjero, atento a
la experiencia del derecho comparado.
La evolución de las Regiones en Italia puede ser esquemáticamente
dividida en cuatro etapas: su institucionalización por la Constitución republi-
cana, el inicio de la experiencia de las Regiones de estatuto especial, la
activación y la consolidación de las Regiones de autonomía ordinaria y la
reforma constitucional del bienio 1999-2001, con su incierto porvenir.
Trataré de mostrar las principales características de cada una de estas
etapas, así como los elementos de novedad o de continuidad respecto a las
fases precedentes.
2. EL DEBATE SOBRE LAS REGIONES DE LA UNIFICACIÓN DE ITALIA A

LA CAÍDA DEL FASCISMO
La demanda de un sistema de autonomía política fue planteada desde

la formación misma del Estado unitario italiano; sin embargo, sólo con la
Constitución republicana de 1948 el principio de autonomía se convierte en
uno de los ejes fundamentales del sistema constitucional (La República, una
e indivisible, reconoce y promueve la autonomía local, art. 5 CI)1.
En concreto, las primeras disposiciones en las que aparecen las Regio-
nes resultan bastantes distanciadas en el tiempo. Se puede recordar, en
primer lugar, el proyecto de ley presentado por el ministro Menghetti en el
primer gobierno Cavour en materia de administración municipal, provincial y
regional, que preveía la creación de un consorcio interprovincial denomina-
do Región, regida por un “gobernador” con directa dependencia del Gobier-
no y por una Comisión elegida por los Consejos provinciales interesados.
Posteriormente, el real decreto 1319/1921 instituía una comisión consultiva
para la reorganización administrativa de las Regiones Trentino Alto Adile y
Venecia Giulia, con el fin de la concesión de autonomía regional.
La primera propuesta tenía el objetivo de atenuar la uniformidad de la
organización administrativa del Estado, consecuente con la decisión de
extender la reorganización institucional del Piamonte a todo el territorio ita-
1
G. ROLLA, La commissione per la questioni regionali nei rapporti tra Stato e Regioni,
Milano, 1979, pp. 8 ss.; G. ROLLA, Appunti per uno studio sui caratteri della battaglia auto-
nomista in Italia, Annali della Facoltâ di Giurisprudenza dell’Universitâ di Genova, Milano,
1975, pp. 816 ss.

liano, esto es, –por usar las palabras del ministro proponente– de “conciliar
la variada regulación de las partes de Italia en la unidad legislativa de toda
la Nación”. La segunda, a su vez, se proponía dar solución política al Tra-
tado de Saint Germain relativo a la anexión por Italia de los territorios que
habían sido parte del Imperio austro-húngaro, justo después del final de la
primera guerra mundial.
Ninguna de ambas propuestas alcanzaron resultados concretos, confir-
mando la incapacidad de los partidarios de la descentralización política para
traducir sus proyectos en realidad y para catalizar el consenso necesario en
torno a ellos. La historia de nuestras instituciones muestra que la riqueza y
la vivacidad del fermento autonomista no impidieron al Estado italiano cons-
tituirse según un modelo centralista.
Esta aparente contradicción fue motivada por el difuso convencimiento
de que la promoción de formas de autonomía habría sido peligrosa para la
consolidación de la unificación política de Italia y habría alimentado el na-
cimiento de tendencias centrífugas, favorecidas por la ausencia de una
conciencia nacional. Tampoco faltaron razones de orden económico pues
los gobiernos liberales consideraban en ese momento que la vía más segura
para el desarrollo de la economía italiana era el centralismo político y ad-
ministrativo2.
Por otro lado, el mismo Cavour –que era admirador de la experiencia
inglesa del self-government– apenas llegado a Presidente del Consejo se
mostraba preocupado por el peligro de que “las regiones puedan asumir el
cariz de inicio del federalismo y llegar a ser un peligroso obstáculo a la
consolidación del Reino”3.
Entre las causas del fracaso de las propuestas favorables a la introduc-
ción de formas de descentralización administrativa y política sobre la base
regional debe incluirse también que el sustento de tales reivindicaciones
eran propuestas políticas no sólo diferentes, sino incluso contrarias. A me-
nudo, la demanda de mayor autonomía enmascaraba intenciones de natu-
raleza corporativa y conservadora, la Región era considerada un instrumen-
to útil para frenar el proceso de reforzamiento del Estado nacional: no por
casualidad sus principales centros de irradiación correspondían a las sedes
más afectadas por la afirmación de un ordenamiento unitario concentrado.
2
R. ROMEO, Capitalismo e risorgimiento, Bari, 1959.
3
E. PASSARIN D’ENTREVES, L’ultima battaglia politica di Cavour. I problema
dell’unificazione italiana, Torino, 1976; E. RAGIONIERI, Politica e amministrazione nell’Italia
unita, Bari, 1967.

GIANCARLO ROLLA
Mientras, aún resultaban escasos los grupos políticos y sociales que veían
en la regionalización del Estado unitario un factor de dinamismo económico,
de participación del ciudadano en la vida política y de instrumento de demo-
cracia política4.
3. LAS REGIONES DE AUTONOMÍA ESPECIAL
Después de la caída del fascismo y el nacimiento del ordenamiento

republicano, las primeras regiones instituidas fueron las Regiones de auto-
nomía especial: tres de éstas fueron creadas en atención a las particulari-
dades lingüísticas y étnicas de la población y para dar solución a complejas
reivindicaciones territoriales (Valle de Aosta, Trentino-Alto Adile, Friuli Venecia
Giulia); las dos restantes fueron constituidas para bloquear tendencias se-
paratistas alimentadas por fuerzas políticas extranjeras (Sicilia) o bien por
las particulares condiciones de aislamiento y retraso económico y social
(Cerdeña).
Esto explica tanto la decisión casi unánime de prever para algunas
partes del territorio italiano condiciones particulares de autonomía, según
los respectivos Estatutos especiales adoptados con leyes constitucionales;
como la rapidez con la que tales Regiones se constituyeron y empezaron a
funcionar –en el caso de Sicilia– incluso, el Estatuto fue aprobado antes de
la Constitución republicana (real decreto legislativo 455/1946). Los Estatutos
de Cerdeña y de Valle de Aosta fueron aprobados con las leyes constitucio-
nales 3 y 4/1948; el Estatuto de Trentino Alto Adile, aprobado inicialmente
en 1948, fue ampliamente revisado en 1972 a fin de conceder mayores
garantías y formas de autonomía a los dos grupos lingüísticos presentes en
la Región (los de lengua alemana y los de lengua italiana)5.
Más lenta fue la institucionalización de la Región Friuli-Venecia –produ-
cida solo en el año 1963– retardada por el caso del territorio de Trieste
(sometido a un régimen militar hasta la aprobación en 1954 de un memorando
de acuerdo entre el gobierno italiano y los gobiernos inglés, estadounidense
y yugoslavo)6.
Las formas particulares de autonomía de las que disfrutan tales territo-
rios, justificadas por razones de naturaleza étnica, histórica y socioeconómica,
4
R. RUFFILLI, La questione regionale, Milano, 1971; E. ROTELLI, L’avvento della Regione
in Italia, Milano, 1967.
5
S. BARTOLE, Le Regioni, le Province, i Comuni, Commentario della Costituzione, cit.
p. 55 ss.
6
AAVV, La regionalizzazione, Milano, 1983.

se han traducido bajo el perfil constitucional en el reconocimiento de ámbi-

tos de competencia superiores a los de las que permanecen como Regiones
ordinarias –reguladas directamente por la Constitución– y en la propia posibi-
lidad de prever la excepción a lo que ha establecido en general la Consti-
tución sobre la organización, el funcionamiento y las competencias de las
regiones.
Más en concreto, la especialidad de estas cinco Regiones se manifiesta,
esencialmente, como reconocimiento a su favor: a) de capacidad legislativa
en sectores materiales vedados a las Regiones ordinarias; b) de específicos
poderes políticos, administrativos y jurisdiccionales, para los órganos regio-
nales; c) de procedimientos autónomos y formalmente distintos en las rela-
ciones con el Estado central en cuanto concierne, por ejemplo, a la deter-
minación de las funciones administrativas y de los recursos financieros que
deben ser transferidos a cada una de las regiones; d) de particulares formas
de participación en la actividad del Estado central.
Las Regionales especiales, aunque gozan formalmente de un estatus
considerado similar al de los Estados miembros de un ordenamiento fede-
ral7, han visto atenuada progresivamente la calidad de su autonomía a cau-
sa de la confluencia de diversos factores. Por un lado, han disminuido las
razones de naturaleza política y económica que habían impulsado su
institucionalización; así, el específico estatus jurídico no puede sustentarse
ya en la existencia de sustanciales condiciones de especificidad; por otro
lado, el mayor dinamismo manifestado por algunas Regiones ordinarias ha
diluido el papel de las Regiones de autonomía especial: al punto de que lo
mismo que las primeras –dotadas de mayor fuerza conflictual, especialmen-
te por su capacidad para hacer “frente común”– han obtenido mayores trans-
ferencias; de igual forma, las segundas han pretendido no tanto cualificar los
rasgos de su autonomía, sino reivindicar el ejercicio de competencias admi-
nistrativas y normativas que ya correspondían a las regiones especiales.
Paradójicamente la diferenciación de los procedimientos de transferencia de
las funciones ha desplazado la especialidad de los elementos sustanciales
a elementos eminentemente formales8.
Además, otros dos factores han incidido sobre el sistema “despotenciando”
la autonomía de las Regiones especiales. En primer lugar, la acción de la
7
E. SPAGNA MUSSO, “Natura degli ordinamenti regionali”, Rassegna Diritto Pubblico,
1964, pp. 668 ss.
8
S. BARTOLE (a cura di), Le Regioni alla ricerca della loro identità culturale e storica,
Milano, 1999; L. ANTONINI, Il regionalismo differenziato, Milano, 2000; A. FERRARA-G. SALERNO
(a cura di), Le nuove specialità nella riforma dell’ordinamento regionale, Milano, 2003.

GIANCARLO ROLLA
Corte Constitucional que, desde sus primeras sentencias en materia regio-

nal, ha pretendido con su jurisprudencia homologar las diversas Regiones
especiales y extender sus límites a los previstos formalmente para las Regiones
ordinarias: con la finalidad de salvaguardar el carácter unitario del ordena-
miento constitucional9.
En segundo lugar, el reconocimiento a las Regiones ordinarias de la
posibilidad de afirmar su propia especificidad. El art. 116 CI ha previsto, en
efecto, más allá de la tradicional distinción entre Regiones ordinarias y
especiales también formas de asimetría jurídica: en concreto, la posibilidad
de que las Regiones ordinarias (que no plantean sus exigencias sobre la
base de un procedimiento directamente disciplinado en la Constitución) ejer-
citen funciones normativas o administrativas diversas a las de otras Regio-
nes ordinarias.
El proceso de progresiva homologación de los dos tipos de regionalismo
ha sido, por último, completado por las más recientes reformas constitucio-
nales. Por un lado, la Ley Constitucional 2/1999 ha extendido a las Regio-
nes especiales rasgos de la forma de Gobierno propios de las Regiones
ordinarias (en particular, la elección directa del Presidente de la Junta Re-
gional). Por otro lado, el art. 10 de la Ley Constitucional 3/2001 ha extendido
a las Regiones especiales la aplicación de normas relativas a las Regiones
ordinarias cuando preveían formas de autonomía más amplia en relación a
las ya atribuidas.
En conclusión, se puede afirmar que en Italia el reconocimiento consti-
tucional a algunas Regiones de una autonomía especial no ha impedido la
afirmación de una tendencia hacia un regionalismo no sólo generalizable,
sino también homogéneo desde el punto de vista de las competencias. Esto
ha proyectado un “cono de sombra” sobre el porvenir en Italia de las Regio-
nes de autonomía especial, pues en este momento muchas de las motiva-
ciones que habían sustentado un regionalismo diferenciado se han diluido.
Algunas razones de orden político han perdido su urgencia y evidente dra-
matismo: por ejemplo, las tendencias separatistas que operaban en Sicilia
y en Cerdeña. Por otro lado, los graves y perdurables problemas de subde-
sarrollo no constituyen una singularidad, sino un problema compartido por
diversas Regiones, unas especiales y otras ordinarias; la propia relevancia
9
S. BARTOLE, L. VANDELLI, Regioni nella giurisprudenza, Bologna, 1980; L. PALADIN,
Diritto Costituzionale, Padova, 1985, pp. 77 ss.; G. ROLLA, “Profili istituzionali della delega di
funzioni amministrative dalla regione agli enti locali”, Giurisprudenza Costituzionale, 1973, pp.
1680 ss.

que en determinadas áreas geográficas presenta la cuestión de las minorías

étnicas y lingüísticas parece poder encontrar solución –con la excepción de
la Región Trentino Alto Adile– aplicando de forma innovadora el art. 6 CI
para la tutela de las minorías étnicas.
Por ello, no faltan los planteamientos favorables a repensar tanto las
razones como los contenidos de la especialidad regional: dando más valor,
por ejemplo, a las competencias que aquellas Regiones tienen en los sec-
tores que permiten expresar mejor su peculiar identidad histórica, cultural,
social.
4. LA INSTITUCIONALIZACIÓN Y EL DESARROLLO DE LAS REGIONES

ORDINARIAS
4.1. El debate en la Asamblea constituyente
La regionalización del Estado representa una de las más significativas

novedades en el diseño institucional delineado por la Constitución italiana,
que ha optado por un Estado unitario de base regional, según el cual la
República “una e indivisible, reconoce y promueve la autonomía”10.
Según la opinión de muchos comentaristas, las decisiones de la Asam-
blea constituyente en materia de ordenamiento regional fueron condiciona-
das por la situación de la vida política: en tal sentido fue interpretada tanto
la repentina conversión del partido comunista a planteamientos autonomis-
tas, coincidiendo con la crisis de los gobiernos de coalición popular, con lo
que desaparecía la perspectiva de su presencia duradera en la mayoría de
gobierno; como el debilitamiento del regionalismo en la democracia cristia-
na, justo en el momento en que tomaba cuerpo una realidad política basada
en su sólido predominio.
Sería errado negar que entre los trabajos de la asamblea constituyente
y el desarrollo de la lucha política se han producido interferencias y
condicionamientos recíprocos. Por otro lado, la Constitución fue aprobada
en un contexto en el que se habían modificado profundamente los puntos de
referencia respecto a los existentes cuando se habían iniciado los trabajos
10
G. AMBROSINI, L’ordinamento regionale, Bologna, 1957; E. ROTELLI, L’avvento della
Regione in Italia, Bologna, 1975; E. ROTELLI, Dallo Stato accentratore allo Stato delle autonomie.
Italia 1945-1975, Milano, 1975; E. ROTELLI, “L’ordinamento regionale nel dibattito politico in
seno all’Assemblea costituente”, en AAVV, Le Regioni, Torino, 1961; AAVV, Regioni e Stato
dalla Resistenza alla Costituzione, Bologna, 1975.

GIANCARLO ROLLA
de la asamblea constituyente: en el plano internacional, se produjo la rup-

tura de la unidad anti-nazi y el inicio de la “guerra fría”; a nivel nacional, se
advierte la crisis de los gobiernos de unidad popular, la exclusión de los
partidos políticos de izquierda en la formación de la nueva mayoría de gobierno
y el resquebrajamiento de la unidad entre las organizaciones sindicales.
Sin embargo, también esa lectura del debate institucional de aquellos
años sería reduccionista en cuanto las decisiones que dieron vida a la dis-
ciplina constitucional de las Regiones fueron el fruto no tanto de tacticismos
sino de una evolución progresiva que ha implicado –a través de la discu-
sión– a los diversos componentes políticos de la Asamblea constituyente,
llevándolos a encontrar una línea de mediación entre regionalistas “impulsivos”
y “tibios”. Los primeros, animados por atisbos de iusnaturalismo, concebían
las Regiones en clave antiestatualista, en defensa de los cuerpos sociales
intermedios; los segundos, a su vez, temían que una excesiva descentrali-
zación política pudiesen frenar las reformas sustanciales que el país nece-
sitaba. Prevalece, en fin, una visión intermedia que concebía a las Regiones
como el modo de funcionamiento del Estado más adecuado para favorecer
la integración social y reducir la distancia entre ciudadanos e instituciones.
A tal propósito es emblemática la formulación originaria del art. 114 CI,
según el cual “la República se divide en Regiones, Provincias y Municipios”.
Por otro lado, la Constitución italiana es ejemplo típico de “Constitución
pactada”, esto es, de Constitución que no quiere ser expresión homogénea
de una ideología concreta, que no expresa una concepción de parte, sino un
sistema de valores, expresión del sentir común de distintos grupos y diver-
sas culturas.
La principal novedad introducida por la Constitución de 1948 puede ser
sintetizada en el reconocimiento de la compatibilidad plena entre la natura-
leza unitaria del estado y la descentralización política: este reconocimiento
quiebra muchos de los planteamientos culturales y políticos que habían
alimentado, en el siglo pasado, el modelo institucional sobre el que se había
construido el Estado nacional. En otros términos, los constituyentes estuvie-
ron de acuerdo en destacar que la salvaguarda de la unidad no implica el
rechazo de las diferencias.
El temor por los casos del separatismo sardo y siciliano no indujeron a
los constituyentes a proponer un orden institucional centralista; más bien
maduró en ellos la convicción compartida de que, en los años siguientes al
final del segundo conflicto mundial, diversas zonas del país habrían consti-
tuido potenciales focos de movimientos antiunitarios si no les atribuían a las
comunidades regionales poderes e instrumentos idóneos para facilitar la

participación de los ciudadanos en la vida pública y en las decisiones polí-

ticas11.
Desde el punto de vista normativo, el “modelo” de Región que resulta
del texto de la Constitución de 1948 presenta, sintéticamente, las siguientes
características.
Por lo que concierne a la potestad legislativa se reconoce a las Regio-
nes una competencia legislativa no plena, para ejercerla en el “ámbito de los
principios fijados por la ley del Estado”: los constituyentes hallaron con esta
formulación un punto medio entre los partidarios de una competencia legis-
lativa exclusiva y los sostenedores de una Región con tareas legislativas de
mera aplicación o integración de la legislación estatal. Además, bajo la in-
fluencia de la Constitución española de 193112, la Región deviene titular de
competencias legislativas “enumeradas”, definidas en el elenco del art. 117
CI.
En el plano de las competencias administrativas, la Constitución intro-
duce un paralelismo entre competencia legislativa y potestad administrativa
de las Regiones, aunque atenuado con la intención de no restringir el his-
tórico papel administrativo de los municipios y las provincias. Además, a fin
de evitar la formación de una excesiva burocracia regional, se introduce
–como regla general– el criterio según el cual las Regiones deberían ejer-
citar normalmente sus competencias propias valiéndose de las oficinas de
los entes locales o bien delegando en éstos el ejercicio de las funciones
administrativas.
En fin, en el ámbito de los controles, la preocupación por garantizar el
carácter unitario del ordenamiento induce a los constituyentes a delinear las
relaciones entre Estado y Regiones de modo no muy distinto a como habían
sido reguladas las relaciones entre el Estado y los entes locales: de ahí la
introducción de un control preventivo del Estado sobre los actos legislativos
y administrativos de las regiones (arts. 125 y 127 CI), así como la previsión
de un control estatal sobre los órganos, con posibilidad de suspensión del
Consejo regional (art. 126 CI).
Dos aspectos definen la particularidad del regionalismo delineado por
los constituyentes: por un lado, la ya apuntada atención a las exigencias
unitarias del ordenamiento; por otro lado, la afirmación de una visión
preeminentemente garantista de la autonomía, esto es, dirigida a separar
las respectivas competencias y a prever mecanismos de tutela ante las
11
G. ROLLA, La Commissione per…, cit. pp. 17 ss.
12
A. D’ATENA,‘Costituzione e Regioni, Milano, 1991, p. 5.

GIANCARLO ROLLA
posibles ingerencias. En consecuencia, se advierte la completa ausencia de

instrumentos de relación entre las Regiones y los órganos políticos del Estado
(Parlamento y Gobierno), un aspecto necesario para realizar una efectiva
integración de los diversos componentes institucionales de la República.
Tales perfiles parecen reflejar las dos principales “almas” del regionalis-
mo de aquellos años: el alma “jacobina” y el alma “iusnaturalista”.
4.2. El nacimiento y la consolidación de las Regiones ordinarias
4.2.1. El retraso en la institucionalización de las Regiones
En el funcionamiento de las instituciones ha desempeñado un papel

importante el “factor tiempo”: el retraso en la aplicación de la Constitución
no conlleva solamente una omisión de sus funciones por parte del Gobierno
o del Parlamento, sino también una “desviación”, una modificación respecto
a las decisiones originarias: una Constitución no aplicada por entero es una
Constitución diferente.
De esto era plenamente consciente la Asamblea constituyente, que había
previsto plazos cortos para la institucionalización de las Regiones: los nue-
vos Consejos regionales debían ser elegidos en un año desde la entrada en
vigor de la Constitución (VIII Disp. Trans. CI), mientras la legislación estatal
se habría debido adecuar a las nuevas competencias regionales antes de
tres años (IX Disp. Trans. CI). Sin embargo, la reforma regional empezó a
desplegarse sólo 22 años después, en los inicios de los años 70, en un
contexto social, económico y político profundamente mutado13.
Motivaciones diversas, pero confluyentes, explican tal retraso: el predo-
minio en el interior del partido de gobierno de posiciones centralistas y
antiparticipativas, la acción de freno de los aparatos administrativos preocu-
pados por una posible pérdida de competencias e importantes cuotas de
poder, el temor político a que en algunas Regiones se instalaran mayorías
contrarias al Gobierno nacional, la preocupación por un excesivo costo de
la reforma regional14.
El coágulo de estos elementos hizo que los actos dirigidos a activar las
Regiones (la ley 62/1953 dicta normas sobre los órganos y sobre el funcio-
namiento de las Regiones, la ley 108/1968 disciplina la elección de los
Consejos de las Regiones de estatuto ordinario, la ley 281/1970 dicta medi-
13
F. BASSANINI, L’attuazione delle Regioni, Firenze, 1970; E. ROTELLI, (a cura di), Dal
regionalismo alle regioni, Bologna, 1973.
14
E. SANTARELLI, L’Italia delle Regioni, Roma, 1966.

das financieras para la actuación de las Regiones) fueran aprobados con

lentitud –después de ásperos debates políticos– y se inspiraron en una
interpretación restrictiva del texto de la Constitución. Basta considerar, a
título de ejemplo, que las primeras propuestas en materia de elecciones
regionales preveían no el sufragio popular sino una elección indirecta por los
consejeros de las Provincias que formaban el territorio regional; mientras, en
el ejercicio de la función legislativa, se pretendía impedir a las Regiones
legislar antes de que el Estado hubiese definido los principios sobre la
materia, con la consecuencia de que una hipotética inactividad estatal ha-
bría podido bloquear el funcionamiento de las Regiones.
4.2.2. La fase constituyente regional
Las primeras elecciones regionales tuvieron lugar en el primavera de

1970, los Consejos regionales (con la excepción de Abruzzo y Calabria a
causa de conflictos causados por la concreción de la capital regional) apro-
baron sus Estatutos con celeridad, respetando el plazo de 120 días previsto
en la ley. El 1 de abril de 1972 las Regiones comenzaron a ejercitar las
primeras competencias administrativas sobre la base de un específico de-
creto de transferencia de las funciones por parte del Estado.
La elección del momento de despliegue de la reforma regional tiene un
claro valor político, que permite entender los objetivos que los partidarios del
regionalismo intentaban conseguir. Se puede afirmar que las Regiones na-
cen en los inicios de los años 70 con motivaciones y para finalidades dis-
tintas (cuando no antitéticas) de las que habían inspirado los trabajos de la
Asamblea constituyente. Como se ha afirmado, “no tiene sentido considerar
este hecho (la regionalización) como una mecánica traducción a actos de
una opción hecha de una vez por todas en la posguerra”15.
Y, desde esta perspectiva, parece correcto calificar el proceso institucional
de aquellos años como parte de una “fase constituyente regional”: superada
la apelación ritual a la necesidad de desarrollo constitucional, la atención se
centra en el papel determinante que las Regiones deben asumir en el pro-
ceso de renovación institucional16. Las fuerzas políticas de la mayoría y el
15
S. BARTOLE, “Le Regioni, le Province, i Comuni”, Commentario della Costituzione,
Bologna, 1985, p. 17.
16
F. BASSANINI, L’attuazione delle Regioni, Firenze, 1970; D. SERRANI, «Momento
costituente e Statuti »,Rivista Trimestrale Diritto Pubblico, 1972, p. 600 ; G. GUARINO, «Le
regioni nell’evoluzione política e costituzionale »,Studi parlamentari e di politica costituzionale,
1970, pp. 5 ss.

GIANCARLO ROLLA
principal partido de la oposición (el PCI) no expresaron divergencias en los

principios de política institucional a perseguir, los puntos de acuerdo preva-
lecieron sobre los de disenso: las Regiones fueron instituidas para redefinir
las relaciones entre sociedad civil y sociedad política y para provocar una
reforma profunda del Estado. Conforme al primer aspecto, se debía favore-
cer el pluralismo y la participación; según el segundo, se debían redefinir los
procedimientos de decisión, reduciendo el papel de los aparatos burocráti-
cos y suprimiendo los diversos organismos sectoriales expresivos de intere-
ses sectoriales17.
Redundando en esta valoración puede mencionarse que las Regiones
toman cuerpo coincidiendo con la aprobación parlamentaria de otras signi-
ficativas leyes que intentan promover la participación y el pluralismo, como
la ley 352/1970, sobre referéndum popular, y la ley 300/1970 de tutela de la
libertad y de la actividad sindical en los lugares de trabajo. Mientras, el
Decreto del Presidente de la República 616/1977, de transferencia de fun-
ciones administrativas del Estado a las Regiones, a las Provincias y a los
Municipios, prevé la supresión de numerosos entes públicos nacionales y
locales que operan en las materias reservadas a la competencia legislativa
de las regiones: se trataba de los denominados “entes inútiles”, inútiles no
porque las funciones que ejercitaban no tuvieran relevancia, sino porque
éstas podían ser más provechosamente desempeñadas por las Regiones,
los Municipios y las Provincias18.
La aprobación del Decreto del Presidente de la República 616/1977
supone el momento culmen (y al mismo tiempo la conclusión) de la “fase
constituyente” de las Regiones, por cuanto con tal decreto no sólo se des-
centralizan numerosas e importantes competencias, sino que se afirma una
interpretación amplia y dinámica de las materias de competencia regional,
así como la “centralidad” administrativa de los entes electivos en relación a
los burocráticos19.
4.2.3. La estabilización del sistema
A los sucesos constitucionales del periodo 1970-1977 sigue, después,

un amplio periodo de estabilidad del sistema, durante el cual no se hacen
más transferencias de funciones a favor de las Regiones, mientras se asiste
17
F. LEVI, “Regioni e pluralismo”, en Le Regioni tra Costituzione e realtà politica, Torino,
1977, pp. 15 ss.
18
AAVV, Le Regioni e la riforma dello Stato, Bologna, 1976; AAVV, Ordinamento regionale
e riforma dello Stato, Bologna, 1997.
19
A. BARBERA-F. BASSANINI, I nuovi poteri delle Regioni e degli enti locali, Bologna,
1979.

a una sustancial reducción del contencioso jurisdiccional. Esto no significa,

sin embargo, que el regionalismo viva una fase estática: por el contrario, se
definen mejor los respectivos papeles del Estado y las Regiones y el orde-
namiento es atravesado por un movimiento subterráneo (“cárstico”) de refor-
ma vía legislativa, que anuncia radicales modificaciones de la Constitución.
A la estabilidad contribuyen tanto la jurisprudencia de la Corte Consti-
tucional como la actividad legislativa del Estado.
La primera, ante lo genérico del texto constitucional, ha desempeñado
un papel fundamental para delinear las características del sistema, concre-
tamente al solventar las principales cuestiones ligadas al necesario proceso
de relación y coordinación entre los diversos niveles institucionales: basta
considerar que algunos institutos han sido antes delineados por el juez
constitucional y después regulados por el legislador (por ejemplo, las acti-
vidades de indirizzo y coordinación o las actividades de relieve internacional
de las Regiones); mientras otros son eminentemente el fruto de la actividad
interpretativa del juez constitucional (determinación del concepto legal de
materia regional, concreción del principio de leal colaboración como criterio
base para exigir las relaciones entre Estado y Regiones, definición de las
relaciones entre legislación estatal de principio y legislación regional de tipo
concurrente).
Sin embargo, con el paso del tiempo, la jurisprudencia constitucional en
materia regional ha retornado gradualmente a su lugar natural, la solución
de las cuestiones de constitucionalidad a la luz de los principios elaborados
o el ejercicio de una función arbitral en la resolución de conflictos entre el
Estado y las Regiones. Los espacios de intervención creativa del juez se
han circunscrito frente a un nuevo activismo del legislador estatal, empeña-
do, sobre todo, en afrontar, de un lado el problema de la nueva redistribución
de las competencias entre el Estado y las Regiones y, por otro, la concre-
ción de los instrumentos y los procedimientos para asegurar una mejor
relación entre los diversos niveles institucionales de la República (Estado,
Regiones, gobierno local).
Respecto a este último aspecto, el sistema ha evolucionado hacia for-
mas de regionalismo cooperativo. También en este caso el camino ha sido
abierto por la Corte Constitucional que ha concretado en la necesaria cola-
boración entre el Estado y las Regiones una suerte de compensación por las
limitaciones de estas últimas en el plano del reparto de competencias20, pero
20
A. D’ATENA, Federalismo e regionalismo in Europa, Milano, 1994, pp. 220 ss.

GIANCARLO ROLLA
en la estela de la jurisprudencia constitucional, el legislador se ha apresu-

rado a disciplinar los instrumentos idóneos para conseguir el citado resulta-
do: concretado, sobre todo, en la Conferencia permanente para las relacio-
nes entre el Estado, las Regiones y las Provincias autónomas de Trento y
de Bolzano (ley n. 281/1997). Se trata de un órgano mixto –compuesto por
representantes del Gobierno y de las Regiones– que se convierte en la sede
privilegiada de diálogo y de negociación política entre el Estado y las Re-
giones.
En referencia a una posterior etapa del proceso de descentralización de
funciones (después de los decretos de transferencia de 1972 y 1977) debe
ser recordado el decreto legislativo 112/1998, que posee gran relevancia en
el plano de las relaciones entre el Estado y las Regiones, no sólo porque
ha favorecido una significativa descentralización de funciones administrati-
vas a favor de las Regiones y de los entes locales territoriales, sino también
porque ha introducido algunas novedades en las relaciones entre los niveles
institucionales.
En primer lugar, en efecto, la transferencia de funciones administrativas
no ha afectado solamente a las materias enumeradas en el art. 117 CI, sino
que ha sido más amplia, en cuanto podía referirse a cualquier sector mate-
rial, con la exclusión de las materias reservadas a la legislación estatal. En
segundo lugar, se ha introducido un mecanismo sancionador en caso de
inactividad y grave retraso de las Regiones en el ejercicio de las competen-
cias conferidas a ellas: se ha previsto que el Gobierno asigne al ente
incumplidor un plazo adecuado para actuar, transcurrido inútilmente el cual
el Consejo de Ministros debera nombrar un Comisario que adopta medidas
en vía sustitutiva.
En fin, en correspondencia a las numerosas tareas del Estado a
las Regiones y a los entes locales, el Gobierno debía proceder a la reor-
ganización de los Ministerios, así como a la supresión o recalificación de
las oficinas periféricas del Estado afectadas por la transferencia de funcio-
nes.
Es importante, en este sentido, la ley 59/1997 que –más allá de intro-
ducir nuevos criterios de delimitación de las materias de competencia regio-
nal– ha concretado en los Municipios los titulares en primera instancia de las
funciones administrativas, ha reducido los controles estatales en relación a
los actos administrativos y reglamentarios de las Regiones y ha codificado
el principio de subsidiariedad. Esto último, en particular, permite superar el
criterio de la uniformidad en la distribución de las competencias: en efecto,
la subsidiariedad, al imponer que se considere la capacidad concreta de los

distintos entes locales para ejercitar determinadas funciones, permite supe-

rar una distribución homogénea de las competencias y favorece el surgi-
miento de sistemas regionales diferenciados21.
Se ha considerado, en efecto, que la evolución del ordenamiento regio-
nal ha sido acompañada por un amplio proceso de reforma que, por un lado,
ha afectado también a los otros niveles institucionales de los Ministerios
(que han sido reorganizados y reducidos por el decreto legislativo 300/1999)
al gobierno local (que ha sido revolucionado por la ley 142/1990 y sucesivas
modificaciones, al prever la elección directa del Alcalde y del Presidente de
la Provincia y atribuir también a los entes locales autonomía estatutaria); por
otro lado, ha innovado los principios de organización y de funcionamiento de
la Administración pública.
En definitiva, en el decenio 1990-2000 se ha producido una legislación
amplia y compleja, que ha asignado nuevas “misiones” al ordenamiento de
las autonomías territoriales y ha definido el papel de las Regiones en el
interior del Estado sobre bases diferentes tanto en relación a las intenciones
originales del constituyente, como a los propósitos de los artífices de la
denominada “fase constituyente regional”.
La diferencia más relevante, sea por el alejamiento del texto constitucio-
nal introducido por la práctica o sobre la base de la legislación ordinaria22,
consiste en la modificación del “deber ser” de las regiones. En relación a la
opción constitucional se transforma el sistema de relaciones interinstitucionales
pasando de un regionalismo de tipo garantista a otro de naturaleza colaborativa.
A su vez, la idea de Región que había inspirado la fase de actuación primera
de las Regiones de estatuto ordinario basada en las Regiones como ente
político y factor de reforma del Estado en sentido pluralista y democrático-
resulta poco a poco diluida, también como consecuencia de los sucesos que
han caracterizado la vida política italiana en los años 80 y 90: toma cuerpo,
por el contrario, una concepción de la descentralización de tipo funcional,
como mejor solución para conferir eficacia y eficiencia a las políticas públi-
cas y para simplificar los procesos de decisión política.
Tal evolución fue favorecida por motivaciones económicas y de natura-
leza política: entre las primeras, se pueden incluir las críticas a una admi-
21
G. ROLLA,”“Evoluzione del sistema costituzionale delle autonomie territoriali e nuove
relazioni tra i livelli istituzionali”, Le Regioni, 2000, pp. 995 ss.; AAVV, Le autonomie territoriali:
dalla riforma administrativa alla riforma costituzionale, Milano, 2001; AAVV, Le autonomie
regionali e locali alla prova delle riforma, Milano, 1988.
22
A. D’ATENA, “La vicenda del regionalismo italiano ed i problema della transizione al
federalismo”, en Federalismo e regionalismo in Europa, cit. pp. 208 ss.

GIANCARLO ROLLA
nistración poco eficiente, considerada un freno a las potencialidades de

desarrollo de la economía; entre las segundas, en cambio, una función
importante fue desempeñada por los procesos contra la corrupción política
y las consecuentes crisis de legitimación de los partidos políticos: lo que
hizo optar al legislador por formas de “democracia inmediata” (de la que el
signo más evidente es la elección directa de los alcaldes y de los Presiden-
tes y el apoyo a los sistemas electorales de tipo mayoritario).
5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL ORDENAMIENTO REGIONAL
5.1. Las tentativas infructuosas de modificar la Constitución
El regionalismo ha seguido –como se ha visto– una evolución diferente

a la inicialmente diseñada por el constituyente; y esto, a partir de los años
90, ha alimentado la demanda de la modificación de muchas partes de la
Constitución. El proceso de revisión constitucional se ha desarrollado, no
obstante, de forma lenta, fatigosa y llena de trampas.
Ya en 1983 fue constituida una Comisión parlamentaria para las refor-
mas institucionales (la denominada, “Comisión Bozzi”), que presentó en 1985
algunas propuestas que se mueven en la tendencia de adecuar el texto de
la Constitución a la “fase constituyente” del periodo 1970-1977. En 1992 vio
la luz una nueva Comisión para las reformas constitucionales (Comisión
Iotti-De Mita), que aprobó una serie de principios rectores para la reforma
de la segunda parte de la Constitución, pero la disolución anticipada de las
Cámaras puso fin a esta tentativa: la innovación más llamativa propuesta
afectaba a los criterios de reparto de las competencias legislativas, superan-
do el sistema de la enumeración de las competencias regionales a favor del
reconocimiento también de materias reservadas a la competencia exclusiva
de las Regiones, junto a las competencias concurrentes23.
El debate sobre la revisión de la Constitución se retoma con el inicio de
la siguiente legislatura, en 1996. Tal objetivo representaba, ciertamente, un
rasgo específico de los programas elaborados por las dos coaliciones polí-
ticas que se contrapusieron en la campaña electoral de la primavera de
1996. Además, esa cuestión fue considerada por el Gobierno uno de los
problemas principales en la nueva etapa política: en la declaración programática
23
A. BARBERA, L. CALIFANO (a cura di), Saggi e materiali di diritto regionale, Rimini,
1997, p. 18; C. DELL’ACQUA, La Costituzione vivente. Dalla Commissione Bozzi alla bicamerale,
Torino, 1993.

de 17 de mayo de 1996, el presidente del Consejo afirmó expresamente que

“verdaderamente ha llegado la hora de iniciar un periodo de reformas
institucionales y constitucionales con la directriz del diálogo y no de los
monólogos. Lo que el Gobierno intenta subrayar es la convicción de que se
deben producir en poco tiempo profundas modificaciones de nuestra Cons-
titución tendentes a configurar un efectivo federalismo cooperativo y hacia
una forma de gobierno que respete el delicado equilibrio que debe existir
entre Gobierno y Parlamento, entre mayoría y oposición”.
Por ello, se instituye una nueva Comisión parlamentaria para las refor-
mas constitucionales con la tarea de elaborar y de aprobar una revisión
orgánica de la organización constitucional. Tal Comisión fue inmediatamente
constituida y, bajo la presidencia de D’Alema, trabajó a intenso ritmo. Sin
embargo, las profundas divisiones entre las fuerzas políticas en aspectos
relevantes (inherentes, en particular, a la forma de gobierno y a la organi-
zación constitucional del poder judicial) determinaron una situación de im-
passe, que indujo a las Cámaras a interrumpir la discusión parlamentaria24.
Ante la verificada imposibilidad de conseguir una macroconstitutional
reform (esto es, una reforma total de la organización constitucional del Estado),
el Parlamento se ha orientado de forma realista hacia un más modesto
piecemeal constitutional change (esto es, una reforma sectorial). El Gobier-
no y el Parlamento, soslayando las hipótesis –reveladas veleidosas– de
asambleas constituyentes y de comisiones bilaterales, optaron por retornar
al procedimiento constitucional ordinario. Y con cierta celeridad fueron apro-
badas dos leyes: la ley constitucional 1/1999, que ha modificado los artícu-
los de la Constitución relativos a la forma de gobierno, a la autonomía
estatutaria, al sistema electoral y a la disolución de los Consejos regionales;
y la ley constitucional 3/2001, que ha reformado la parte restante del Título
V, con particular referencia a la potestad legislativa, reglamentaria y admi-
nistrativa, a los controles y a la autonomía financiera.
Dos aspectos del procedimiento que llevó a la aprobación de estas
leyes constitucionales merecen ser subrayados en cuanto muestra un límite
para su actuación. La primera (la ley constitucional 1/1999) fue aprobada
con urgencia ante la inminencia de elecciones regionales y, además, fue
condicionada en su formulación por la presión política a favor de introducir
en la forma gobierno regional el instituto de la elección directa del Presiden-
te de la Junta, como se había previsto en 1993 para los municipios y las
24
P. CARETTI (a cura di), La riforma della Costituzione nel progetto della bicamerale,
Padova, 1998; AAVV, La Commissione bicamerale per la riforme costituzionale, Padova, 1998.

GIANCARLO ROLLA
provincias. La segunda (la ley constitucional 3/2001), aprobada gracias a

una mayoría parlamentaria bastante reducida y en el contexto de profundas
divisiones políticas, es el primer caso en el que un aspecto relativo a la
caracterización del ordenamiento regional no fue consensuado por las fuer-
zas políticas.
5.2. Las novedades principales introducidas por la reforma constitucional
La reforma constitucional del bienio 1999-2001 destaca esencialmente

por la novedad de la ampliación a las Regiones de la potestad de disponer
de los Estatutos, la modificación de su forma de gobierno y la delimitación
de nuevos criterios para distribuir las competencias legislativas y administra-
tivas25.
a) Los Estatutos constituyen la expresión más significativa de la auto-

nomía política de las Regiones. Si la potestad legislativa permite a estos
entes manifestar, en los sectores materiales de su competencia, su propio
indirizzo político, la potestad estatutaria les permite determinar los principios
de organización y funcionamiento. La solución originariamente prevista en la
Constitución resulta insatisfactoria tanto desde el punto de vista sustancial
cuanto desde la perspectiva procedimental26.
En lo que afecta al objeto de la potestad estatutaria, el art. 123 CI
reducía los márgenes de autonomía a la organización interna de las Regio-
nes; además, sus contenidos deben estar en armonía no sólo con la Cons-
titución sino también con las leyes de la República.
Tales limitaciones han sido superadas en la ley constitucional n. 1/99,
que atribuye a las Regiones la competencia, por un lado, para determinar la
forma de gobierno y los principios fundamentales de organización y funcio-
namiento; por otro lado, para definir la ley electoral, aun respetando los
principios indicados por la legislación estatal. Se codifica de ese modo la
regla de que la autonomía constitucional de los entes implica una diferen-
ciación de las formas de organización política27.
25
A. ANZON, I poteri delle Regioni dopo la riforma costituizionale, Torino, 2002; B.
CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino, 2002; S. MANGIAMELI, La
riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002.
26
L. PALADIN, Diritto regionale, cit. pp. 37 ss.; F. BASSANINI, L’attuazione delle Regioni,
cit. pp.77 ss.; AAVV, Problema degli Studi regionali, Firenze, 1970; U. DE SIERVO, Gli Statuti
regionali, Milano, 1974; A. D’ATENA,‘Forma e contenuto degli statuti regionali ordinari, cit. pp.
73 ss.
27
M. OLIVETTI, Nuovi Statuti e forma di governo delle Regioni, Bologna, 2002.

Una segunda novedad afecta al procedimiento previsto para la aproba-

ción de los Estatutos regionales, a propósito del cual, retomando una expre-
sión habitualmente utilizada para describir la recuperada independencia de
algunos Dominions del Reino Unido, se puede afirmar que las Regiones han
conseguido finalmente la patriation de su potestad estatutaria. Mientras antes
los Estatutos deliberados en los Consejos Regionales eran aprobados por el
Parlamento, actualmente, la nueva formulación del art. 123 CI atribuye al
nivel regional toda la competencia procedimental.
Al hacer esto delinea un procedimiento que en sus perfiles fundamen-
tales parece acercarse al previsto para la aprobación de las leyes constitu-
cionales y, en cuanto tal, puede considerarse prueba de la voluntad del
legislador de considerar el Estatuto una suerte de “Constitución regional”28.
b) Es notorio que uno de los principales problemas de la forma de

gobierno italiana –nacional, regional o local– consiste en la exigencia de
asegurar estabilidad y uniformidad en la acción de gobierno. Numerosas
propuestas de revisión constitucional tenían la finalidad explícita de lograr
tal objetivo, siguiendo dos cauces distintos: por un lado, introduciendo
correctivos en la forma parlamentaria; por otro lado, modificando el sistema
electoral en sentido mayoritario, para conseguir la formación de una mayoría
política homogénea y sólida.
En el ámbito regional –sobre la base de los resultados positivos en
general que ofrece la experiencia de municipios y provincias– se concreta-
ron dos correcciones fundamentales –codificadas en la ley constitucional
3/2001–: la elección directa del Presidente de la Junta regional y la disolu-
ción automática de los Consejos regionales (con nuevas elecciones) en
caso de pérdida de confianza o dimisión del Presidente electo29.
El principio general de la elección por sufragio universal y directo del
Presidente plantea algunas consecuencias significativas de orden constitu-
cional: tiene el poder de nombrar y revocar a los componentes de la Junta,
además, en sus relaciones con el Consejo regional se supera la relación de
confianza, característica en la historia del parlamentarismo italiano: la apro-
bación de una moción de desconfianza no determina solamente la crisis del
ejecutivo, sino que provoca la inmediata renovación de todos los órganos
electivos. En otros términos, a los representantes electos se les quita el
poder de elegir el nuevo Presidente para otorgárselo a la voluntaria deter-
minación del cuerpo electoral.
G. ROLLA, Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2002, pp. 81 ss.
28
C. FUSARO, “La forma di governo regionale”, T. GROPPI, M. OLIVETTI (a cura di), La

29
Repubblica delle autonomie, Torino, 2003, pp. 77 ss.

GIANCARLO ROLLA
Este resultado se alcanza merced a la inclusión de un nuevo supuesto

de hecho en el elenco de los casos que legitiman el recurso a la disolución
de los Consejos regionales.
El instituto de la disolución del Consejo regional (art. 126 CI) no suscitó
particulares problemas durante mucho tiempo, incluso parecía letra muerta
pues no había sido activado jamás; sin embargo, ha empezado a ser objeto
de atención en estos últimos años desde el momento en que se imbricó con
otra problemática, sintetizada en la advertida exigencia de buscar mecanis-
mos aptos para asegurar la estabilidad de los ejecutivos evitando, en par-
ticular, que en el curso de la misma legislatura se formen gobiernos soste-
nidos por una mayoría política distinta de la emergida del voto.
Tal eventualidad –ínsita en cualquier sistema parlamentario– ha sido
vista como una anomalía, considerando que, por un lado, la modificación de
los sistemas electorales en sentido preferentemente mayoritario parecía haber
abierto el camino para la introducción también en Italia de formas de “demo-
cracia inmediata”; mientras que, por otro lado, los procesos políticos, tanto
nacionales como regionales, han favorecido la formación en el transcurso de
la misma legislatura de mayorías de gobierno diversas a la expresada por
el voto y el paso de grupos políticos –o de consejeros inviduales– de una
coalición a otra.
Por ello, la búsqueda de mecanismos de racionalización del sistema han
permitido la confluencia de la vida del Gobierno y la duración de la legisla-
tura. A tal fin, la nueva formulación del art. 126 CI, introducido por la ley
constitucional 1/1999, prevé que la disolución del Consejo regional se pro-
duce automáticamente en el caso de aprobación de una moción de descon-
fianza frente al Presidente de la Junta, o bien ante su impedimento perma-
nente, muerte o dimisión voluntaria.
c) Otra novedad –introducida por la ley constitucional 3/2003– se refiere

a la delimitación de la potestad legislativa de las Regiones.
La elección entre los posibles criterios de reparto de las atribuciones no
es baladí a fin de calificar la forma de Estado. Es claro, por ejemplo, que
el sistema de enumerar solamente las competencias centrales es más pro-
pio de los ordenamientos federales, mientras que la definición puntual de las
materias en que las Regiones pueden legislar expresa un autonomismo
limitado.
El texto original del art. 117 CI había optado por la enumeración de las
materias de competencial regional; además había reconocido a las regiones
una competencia legislativa tanto de tipo concurrente como de tipo integrador.

El nuevo sistema de distribución de las competencias legislativa entre el

Estado y las Regiones previsto por la ley constitucional 3/2001 se basa, por
el contrario, en criterios opuestos: son enumeradas las materias de compe-
tencia estatal y las de competencia concurrente, mientras las restantes quedan
reservadas de forma residual a la competencia legislativa de las Regiones
ordinarias.
Si la atribución a las Regiones de una competencia legislativa de tipo
concurrente –esto es, para ejercitar en el marco de los principios sobre la
materia concretados por las leyes estatales– no supone una innovación,
representa, sin embargo, una novedad la extensión a todas las Regiones
ordinarias de una potestad legislativa de tipo exclusivo, en paralelo a las
que tienen el Estado y las Regiones de autonomía especial.
Con tal decisión, la Constitución ha provocado una equiparación plena
entre leyes del Estado y de las Regiones, no sólo desde el punto de vista
de la fuerza jurídica, sino también en sus limitaciones. La potestad legisla-
tiva exclusiva de las Regiones y la del Estado encuentran los mismos lími-
tes: respeto a la Constitución, a los vínculos derivados del ordenamiento
europeo y a las obligaciones internacionales.
La primera impresión superficial que se retiene tras la lectura de la
nueva formulación del art. 117 CI es la de la ampliación cualitativa y cuan-
titativa de la competencia legislativa de las Regiones. Tal impresión debe,
sin embargo, ser corregida cuando se pasa a un examen más sustancial del
sistema, por al menos tres razones.
En primer lugar, procede considerar la técnica que el legislador ha uti-
lizado para definir el listado de materias reservadas al Estado. Sólo en
pocos casos se hace referencia a materias verdaderas y propias, general-
mente son codificadas “materias de tipo transversal”, que hacen referencia
a una multitud de sectores y son susceptibles de influir en la regulación de
las materias regionales (por ejemplo, equilibrio de los recursos financieros,
tutela de la concurrencia, ordenamiento civil y penal, normas procesales,
determinación de los niveles esenciales de las prestaciones concernientes
a los derechos sociales y civiles que deben ser garantizados en todo el
territorio nacional). Además, en diversos supuestos, una materia es dividida
en más submaterias de competencia tanto del Estado como de las Regiones
(por ejemplo, tutela del medio ambiente y medio ambiente, normas genera-
les sobre la educación y educación, tutela de los bienes culturales y puesta
en valor de los bienes culturales).
En segundo lugar, procede considerar que, sobre la base de una orien-
tación consolidada en la jurisprudencia constitucional, las materias conteni-

GIANCARLO ROLLA
das en los listados del art. 117 CI “no pueden ser entendidos como ámbitos
fijos e intangibles”30. Los confines que definen las respectivas competencias
y que, en cuanto tales, contribuyen a determinar la sustancia de la autono-
mía de las Regiones son representados por una “frontera móvil” a causa de
las innovaciones normativas producidas por el ordenamiento jurídico: con la
consecuencia de que el Estado, siendo el dominus de la propia competencia
está en condiciones de ampliar el significado de las materias que la Cons-
titución le reserva, restringiendo, por el contrario, la autonomía legislativa de
las Regiones31.
Se considera, además, que el contenido de las materias puede ser
definido utilizando una multitud de criterios interpretativos, lo que también
permite modificar con el tiempo los contenidos de la materia. Se piensa, por
ejemplo, en el criterio histórico-objetivo, basado en la consideración de la
naturaleza de la actividad regulada por la ley, que resulta en particular de
la evolución normativa que ha distinguido ese determinado sector; en el
criterio instrumental, que permite legislar no sólo sobre los objetos estricta-
mente incluidos en la definición legal de un materia sino también sobre las
funciones subsidiarias, accesorias o conexas a ésta; o bien el criterio teleo-
lógico, que exige considerar también los fines que la normativa intenta perseguir
a través de la regulación de la materia determinada32.
Por último, se puede afirmar que los límites a la competencia legislativa
exclusiva de las Regiones, indicados en el art. 117.1 CI (Constitución, obli-
gaciones internacionales, vínculos derivados del ordenamiento comunitario)
no son seguramente los únicos que las Regiones encuentran en el ejercicio
de su discrecionalidad política. Efectivamente, muchos de los límites que,
anteriormente, habían sido previstos para la legislación exclusiva de las
Regiones de estatuto especial (límite territorial, reformas económico-socia-
les, principios del ordenamiento jurídico, interés nacional o interés de las
otras Regiones), se extienden también a la legislación exclusiva de las
Regiones ordinarias.
Basta considerar que el límite de las reformas económico-sociales de-
riva directamente, no de la legislación del Estado sino del reforzamiento de
30
A. D’ATENA, “La vicenda del regionalismo italiano…”, cit. pp. 208 ss.
S. MANGIAMELI, Le materia di competenza regionale, Milano, 1992; S. BARTOLE,
31
“Commento dell’art. 117”, en Comentario della Costituzione, Bologna, 1985, pp. 209 ss.; L.
PALADIN, Diritto regionale, cit. pp. 111 ss.
32
G. ROLLA, Diritto regionale…, cit. pp. 74 ss.; G. ROLLA, “La determinazione delle
materia di competenza regionale nella giurisprudenza della corte costituzionale”, Le Región,
1982, pp. 100 ss.

la Unión Europea y de la reciente aprobación de una “Constitución europea”;

que el límite del interés de las otras Regiones puede ser considerado parte
del principio de leal colaboración entre los diversos sujetos constitucionales;
mientras el límite del interés nacional y de los principios del ordenamiento
jurídico continúa encontrando fundamento en el principio unitario del art. 5
CI. Finalmente, el límite territorial puede considerarse inmanente a la noción
de autonomía como capacidad de representación de un determinado terri-
torio.
d) En lo que concierne, en fin, a la actividad administrativa se ha pre-

cisado que la reforma constitucional de 2001 ha introducido un criterio ge-
neral: las funciones administrativas son atribuidas a los Municipios, salvo
que, para asegurar el ejercicio unitario, sean conferidas a Provincias, Ciu-
dades Metropolitanas, Regiones y Estado, sobre la base de los principios de
subsidiariedad, diferenciación y adecuación, trasladando a continuación al
legislador el encargo de proceder analíticamente a la distribución de com-
petencias entre los diversos niveles institucionales.
La discrecionalidad atribuida por la Constitución al legislador (estatal o
regional) es bastante amplia, aunque no sería correcto sostener que el
constituyente le ha entregado una página en blanco para rellenar a su gusto.
Existen diversas disposiciones constitucionales que circunscriben tal
discrecionalidad: el art. 114 CI, según el cual las Regiones, Municipios y las
Provincias tienen funciones propias de acuerdo a los principios fijados en la
Constitución; el art.118.1 CI, según el cual el ente titular de la potestad
administrativa en general es el Municipio; o el art. 118.2 CE, que permite a
los Municipios y a las Provincias llegar a ser titulares no sólo de las funcio-
nes administrativas propias, sino también de las posteriormente conferidas
por el Estado y las Regiones.
La Constitución precisa, además, que el legislador, al distribuir las fun-
ciones administrativas, debe tener presente los criterios de subsidiariedad,
diferenciación y de adecuación33.
33
G. ROLLA, “Relazioni tra ordenamenti e sistema delle fonti. Considerazioni alla luce
della legge costituzionale n. 3 del 2001”, Le Regioni, 2002, pp. 334 ss.; G. PASTORI, “Le
trasformazioni dell’amministrazione e il principio di sussidiarietà”, Quaderni regionali, 2002, pp.
59 ss.; P. VIPIANA, Il principio di sussidiarietà verticale, Milano, 2002; A. POGGI, Le autonomie
funzionali tra “sussidiarietà verticale e sussidiarietà orizzontale”, Milano, 2001; L. COEN, A.
RINELLA, R. SCARCIGLIA (a cura di), Sussidiarietà e ordinamenti costituzionali. Esperienza
a confronto, Padova, 1999; A. FERRARA, “Il principio di sussidiarietà come criterio guida della
reforma del regionalismo e del Welfare State”, en Regionalismo, federalismo, Welfare State,
Milano, 1997, pp. 87 ss.

GIANCARLO ROLLA
Los principios introducidos por el art. 118 son decididamente innovadores

y su plena realización provocaría una ruptura con la historia de la adminis-
tración en el Estado unitario italiano. Sin embargo, diversos indicios parecen
indicar que la aplicación de esta disposición constitucional se hará a partir
de una interpretación restrictiva y gradual del texto constitucional. Basta
considerar que, a tres años de la entrada en vigor de la ley constitucional
3/2001, no se han producido aún transferencias de funciones administrati-
vas a los Municipios –deben ser cumplidas aún las previstas en el decreto
112/1998–; mientras la ley de aplicación de la reforma constitucional (ley
131/2003) prevé un mecanismo de transferencia farragoso y, sobre todo,
incierto en el cuando34. También debe tenerse en cuenta que las dificultades
de las finanzas públicas hacen por el momento improbables nuevas trans-
ferencias, que requerirían un aumento de los recursos destinados a los
Municipios y a las Provincias.
Por último se considera que la opción acogida por el art. 118 CI, de
concretar en los Municipios los principales titulares de las funciones admi-
nistrativas es compartible desde el punto de vista teórico, pero plantea, en
el plano práctico, problemas de gestión difícilmente superables, a causa de
las estructuras organizativas limitadas de muchos Municipios italianos, en
gran parte de pequeña o mediana dimensión.
5.3. Los primeros pasos del proceso de aplicación de la reforma constitucio-

nal
Las reformas constitucionales en materia regional han introducido nu-

merosas y significativas novedades: por el momento no es posible estable-
cer si estamos ante una nueva fase del regionalismo, que continúa a las
precedentes, o bien ante una ruptura de la tradición en aras a consagrar una
nueva forma de Estado.
La dificultad para formular un juicio deriva tanto del contenido normativo
de la revisión constitucional como de lo contradictorio de su proceso de
aplicación.
En el primer sentido, se ha destacado que de la lectura sistemática del
nuevo texto constitucional no resulta una idea unívoca acerca del futuro
papel de las regiones. La experiencia de Derecho comparado y el debate
doctrinal sobre el regionalismo y el federalismo evidencian posibilidades
34
G. FALCON, Stato, Regioni ed enti locali nelle legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna,
2003.

distintas, diversos modelos de distribución del poder sobre base territorial35:

no obstante, el legislador italiano no parece tener la intención de escoger y,
ciertamente, en la Constitución se descubren disposiciones reconducibles a
visiones contrapuestas.
Por ejemplo, las reformas constitucionales no optan entre una visión
funcionalista, según la cual la satisfacción de exigencias de proximidad,
subsidiariedad y participación mejora la eficacia y la eficiencia de políticas
públicas, o comunitaria, que considera a las Regiones no tanto el modo de
organizarse un ente en el interior de una organización estatal, cuanto el
modo de organizarse en el territorio de una determinada comunidad, de una
porción del pueblo, poseedora de identidad propia, del principio de autono-
mía. Así, en el texto de la Constitución se incluyen apoyos tanto a favor de
un regionalismo homogéneo como diferenciado.
Además, el debate político que ha precedido a la aprobación de la ley
constitucional 131/03 ha evidenciado una fuerte contraposición entre posi-
ciones políticas e institucionales bastante diferenciadas: entre quienes eran
favorables a un proceso de federalización y los que pretenden, por el con-
trario, una mera descentralización; entre partidarios de un regionalismo
conflictual y partidarios de un regionalismo de integración. Tales divergen-
cias no se han atenuado en la etapa de primeras aplicaciones de la reforma
constitucional. Entre los diversos actores implicados en la aplicación de la
reforma constitucional (Parlamento, Gobierno, Regiones, Corte Constitucio-
nal) se advierte la inexistencia de un sentimiento común sobre el destino
final del proceso reformador.
Si, por un lado, la aprobación de la ley 131/2003 (Disposiciones para la
adecuación del ordenamiento de la República a la ley constitucional de 18
de octubre de 2001, número 3) parece indicar la voluntad de concluir el
proceso abierto por el legislador constitucional; por otro lado, la presenta-
ción y discusión en el Parlamento de nuevas propuestas de revisión cons-
titucional –alternativas a la experiencia del regionalismo aún consolidándo-
se– convierten en incierto y confuso el escenario de referencia. Estamos
ante una situación contradictoria que trae a la mente personajes míticos
como Penélope o mitológicos como Sísifo.
35
Cfr. A. D’ATENA (a cura di), L’Europa delle autonomie, Milano, 2003; R. SCARCIGLIA
(a cura di),‘Unione Europea ed autonomie regionali. Prospettive per una costituzione europea,
Torino, 2003; A. TRUINI,‘Federalismo e regionalismo in Italia e in Europa, Padova, 2001;
A. D’ATENA,‘Federalismo e regionalismo in Europa, Milano, 1994; C, AMIRANTE (a cura di),
Federalismo, sistemi regionali e governo locale in alcune esperienze europee, Cosenza,
1986.

GIANCARLO ROLLA
Aplicar la ley constitucional 3/2001 mientras la mayoría de gobierno

parece determinada a afirmar una visión del regionalismo distinta y contra-
puesta puede constituir una verdadera y propia fatiga de Sísifo. Por otro
lado, la acción cotidiana de gobierno y las orientaciones jurisprudenciales de
la Corte Constitucional (para armonizar la novedad de la ley constitucional
3/2001 con el proceso de regionalización consolidado en el periodo 1970-
2000) recuerdan al mito de la tela de Penélope.

La articulación normativa bases-desarrollo al incorporar el Derecho europeo ...
LA ARTICULACIÓN NORMATIVA BASES-DESARROLLO AL

INCORPORAR EL DERECHO EUROPEO EN EL ESTADO
AUTONÓMICO*
José Antonio Montilla Martos**
SUMARIO
1.- La participación autonómica en el desarrollo normativo del Derecho europeo.

2.- Los denominados títulos horizontales o transversales del Estado que le habilitan
para determinar las bases.
3.- La intervención del Estado en la incorporación del Derecho europeo frente a la
aplicación de las reglas internas de reparto competencial.
4.- El desarrollo normativo directo del Derecho europeo por las Comunidades Autó-
nomas sin la intermediación de las bases estatales.
5.- Problemas materiales por la intervención del Estado en el desarrollo normativo
del Derecho europeo a causa del detallismo de las bases estatales.
* Este trabajo se enmarca en una línea de investigación más amplía sobre la inter-
vención de las CCAA en la fase descendente de aplicación del Derecho europeo, desa-
rrollada en el marco de los Proyectos de Investigación PB97-08011 “Relaciones entre
ordenamientos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: derecho europeo, dere-
cho estatal y derecho autonómico” y BJU 2003-06526 “El proceso de constitucionalización
de la Unión Europea”. El resultado último de esa investigación será publicado durante el
año 2005 por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales con el título Derecho
Europeo y Comunidades Autónomas. El desarrollo normativo del Derecho de la Unión en
el Estado autonómico.
** Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Extremadura..

JOSÉ ANTONIO MONTILLA MARTOS
1. LA PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA EN EL DESARROLLO NORMATIVO

DEL DERECHO EUROPEO
La participación de las CCAA en el desarrollo normativo del Derecho

europeo es una cuestión aparentemente resuelta en el plano teórico, pese
a las lagunas textuales de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha
garantizado la intervención de las CCAA en este proceso. Sin embargo, ese
reconocimiento ha supuesto simplemente encuadrar inicialmente un objeto
con una dinámica compleja. Por ello, amén de enunciar los principios rec-
tores aportados por el Tribunal Constitucional, resulta conveniente revisar
los límites que dificultan la actuación autonómica en la aplicación del Dere-
cho europeo, especialmente los derivados del propio ordenamiento general
del Estado cuando reconoce la existencia de títulos horizontales del Estado
que permiten a éste intervenir en el proceso de aplicación interna del De-
recho europeo, cualquiera que sea la materia afectada.
Desde el ordenamiento europeo, el principio de autonomía institucional
y procedimental reenvía al ordenamiento interno la determinación de a quién
corresponde la aplicación interna (autonomía institucional) y cómo, a través
de qué mecanismos u operaciones jurídico-materiales se produce ésta (au-
tonomía procedimental) (STJCE Fleischkontor). La consecuencia es la impo-
sibilidad de alegar prácticas o situaciones internas para justificar la omisión
o insuficiencia en la incorporación del Derecho europeo (STJCE International
Fruit). Además, otro principio comunitario: el principio de subsidiariedad,
parece apelar, aun de forma incipiente, a la participación regional. En la
Declaración suscrita por Alemania, Austria y Bélgica aneja al Protocolo re-
gulador de la subsidiariedad, incorporado al Tratado de Ámsterdam, se
destacaba su aplicación no sólo a los Estados miembros sino también a las
entidades en que se desagregan éstos cuando disponen de un poder legis-
lativo propio. Es una concepción que va adquiriendo progresivamente vigor.
De hecho el Dictamen del Comité de las Regiones como observador perma-
nente en la Convención para la reforma de Europa sustentaba la participa-
ción regional en los asuntos europeos precisamente en la subsidiariedad y,
lo que resulta más importante, el art. I.11.3 del Tratado Constitucional para
Europa extiende el alcance de este principio también al “nivel regional y
local” y el Protocolo sobre los principios de subsidiariedad y proporcionali-
dad, anejo al Tratado Constitucional, incorpora diversas referencias a la
intervención de las regiones1. En fin, en virtud de estos dos principios (au-
1
Cfr. sobre esta cuestión mi trabajo, “La participación de las regiones en la fase descen-
dente de aplicación del Derecho europeo”, REA, 3-4, 2004.

tonomía y subsidiariedad) corresponde a cada Estado miembro decidir cómo

se desarrolla el Derecho europeo precisado de aplicación interna en los
Estados miembros (principio de autonomía), pero las interpretaciones más
recientes de la subsidiariedad propugnan la intervención de las entidades
regionales y locales de los Estados descentralizados en cuanto poderes
públicos más cercanos a los ciudadanos.
En España, el Tribunal Constitucional ha reconocido la participación
autonómica en el desarrollo normativo del Derecho europeo sustentándose
en el principio de no alteración del reparto competencial por la integración
en la actual Unión Europea. Por ello, el desarrollo normativo del Derecho
europeo en el Estado autonómico corresponde al poder público material-
mente competente para regular esa materia de acuerdo con las reglas inter-
nas de reparto competencial. No es una facultad competencial, esto es, ni
el Estado ni las CCAA poseen un título competencial específico para la
aplicación interna del Derecho europeo, sino que se trata de una función
derivada de, y vinculada a, un título competencial material. Desde la STC
252/1988, pero sobre todo en distintos pronunciamientos de los primeros
años noventa (SSTC 76/1991, 236/1991, 79/1992, 80/1993, etc.), el Tribunal
Contitucional apuntala una doctrina que puede sistematizarse en los si-
guientes apartados:
a) Los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competen-
cias entre el Estado y las CCAA no resultan alterados por el ingreso de
España en las Comunidades Europeas, ni por la promulgación de normas
comunitarias pues el principio de autonomía institucional y procedimental
implica el respeto, desde el Derecho europeo, a este reparto interno de
competencias y poderes. Por ello, en el desarrollo normativo del Derecho
europeo rige el principio de no alteración del reparto competencial.
b) En consecuencia, la aplicación interna del Derecho europeo corres-
ponde a quien “materialmente”, o “naturalmente” (son los dos adverbios
manejados por el Tribunal Constitucional), ostenta la competencia según las
reglas de Derecho interno.
c) Por ello, a las CCAA corresponde la aplicación de normas europeas
en cuanto titular de competencias en el grado de intervención (desarrollo
normativo o ejecución administrativa) que resulte de los respectivos Estatu-
tos para esas materias competenciales.
El fundamento constitucional de la competencia estatutaria para partici-
par en el desarrollo normativo del Derecho europeo deriva de la garantía
constitucional del principio autonómico. Se evita, de esta forma, el vacia-
miento de competencias autonómicas y la reforma implícita del reparto cons-
titucional y estatutario de competencias. En conclusión, resulta evidente que

las CCAA pueden intervenir en el proceso cuando posean título competencial

en un determinado ámbito material. Sin embargo, algunas características de
los ordenamientos que concurren con los autonómicos pueden limitar la
capacidad de actuación de ese legislador. Nos interesan especialmente los
límites derivados de la articulación entre el ordenamiento general del Estado
y los ordenamientos autonómicos. Más allá del análisis teórico de la parti-
cipación autonómica en la fase descendente de aplicación del Derecho europeo,
cualquier observador del proceso de incorporación de las normas europeas
en el Estado autonómico comprueba que existe una considerable distancia
entre las previsiones jurisprudenciales y su práctica material. Los principios
generales establecidos en la jurisprudencia constitucional únicamente enmarcan
una cuestión, oscurecida en su concreta aplicación por la influencia de otros
rasgos de la interrelación ordinamental de Estado y CCAA que permiten la
intervención de los poderes centrales y, en su envés, limitan la participación
autonómica. En concreto, los denominados títulos horizontales o transversa-
les del Estado habilitan a éste para determinar las bases en el proceso de
incorporación normativa interna del Derecho europeo.
2. LOS DENOMINADOS TÍTULOS HORIZONTALES O TRANSVERSALES

DEL ESTADO QUE LE HABILITAN PARA DETERMINAR LAS BASES
En el reparto competencial entre el Estado y las CCAA suele ocurrir que

sobre un mismo supuesto concurren diversos títulos. Una de las causas
principales de esta situación es la existencia de títulos competenciales del
Estado con una fuerza expansiva transversal, que habilitan a los poderes
centrales para intervenir en distintos ámbitos materiales de titularidad auto-
nómica. Limitan la capacidad de actuación de las CCAA y eliminan, en su
caso, el carácter exclusivo de sus competencias. La explicación constitucio-
nal de este proceso, acaso imprevisto en el modelo inicial de distribución de
competencias, se sustenta en la combinación necesaria del principio de
autonomía y el de unidad en el Estado autonómico. En virtud de esa
interrelación, el reparto de materias y facultades entre el Estado y las CCAA
resulta matizado por la presencia de títulos competenciales que no afectan
a un concreto sector de la realidad sino que pueden abarcar a materias muy
diversas. Estos títulos competenciales son denominados horizontales o trans-
versales2. Es el caso, de forma señalada, de la facultad competencial del
2
Cfr. sobre esta cuestión, L. LOPEZ GUERRA, “El reparto de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, según la doctrina del Tribunal Constitucional”, Comu-
nidades Autónomas y Comunidades Europeas. Relaciones jurídico-institucionales, Cortes de
Castilla y León, Valladolid, 1991, pp. 245-249; R. BUSTOS GIBERT, “Cuestiones planteadas

Estado para la “ordenación general de la actividad económica” derivada del

art. 149.1.13 CE que le permite establecer las bases y la coordinación en
las actividades con contenido económico.
La consecuencia más notable del amplio ámbito competencial que ha-
bilita al Estado los títulos horizontales, como se apuntaba antes, la elimina-
ción del carácter exclusivo de las competencias autonómicas y, con ello, de
su capacidad para establecer una política autonómica diferenciada en la
materia3. Su incidencia modula el ejercicio competencial en cuanto el Estado
aduce este título genérico para actuar sobre ámbitos materiales en los que
inicialmente carece de competencia. Su intervención normativa queda justi-
ficada en virtud de este título transversal.
Precisamente, en el desarrollo normativo del Derecho europeo esta fuerza
expansiva del título estatal incide de manera especial, por dos razones
confluyentes:
a) La acción normativa europea susceptible de aplicación interna se
refiere derechamente a materias de competencia exclusiva de las CCAA
como agricultura, ganadería, comercio, industria, etc., a través de actuacio-
nes que generalmente tienen incidencia económica, lo que favorece el
uso del título horizontal por antonomasia, el derivado del art. 149.1.13 CE.
Así, el Estado se interpone en el proceso de incorporación de normas eu-
ropeas referidas a materias de competencia autonómica para establecer las
bases o la coordinación, sin perjuicio de la posterior intervención autonómi-
ca.
b) El Derecho originario de la Unión no contiene una delimitación ma-
terial de carácter objetivo, que pueda trasladarse al ámbito interno para
determinar con exactitud si la materia afectada es de competencia estatal o
autonómica. La naturaleza teleológica de la delimitación resulta del objetivo
que se pretende alcanzar. Este carácter lábil e imprevisible de la incidencia
de la norma europea sobre el ordenamiento interno, matizada pero no com-
por la jurisprudencia constitucional referente a la ejecución y garantía del cumplimiento del

Derecho comunitario”, RIE, volumen 20, num. 2, 1993, p. 588.
3
Ciertamente, la dificultad de establecer una política autonómica diferenciada en mate-
rias como agricultura o ganadería no deriva únicamente de los títulos horizontales del Estado,
sino, especialmente, de la ordenación del sector que ha asumido la Unión Europea a través
de la política agrícola común o de principios comunitarios como la libertad de circulación de
mercancías, que impide obstaculizar el tránsito de productos de otros países o potenciar los
propios a través de subvenciones. Cfr. en este sentido, E. AJA, El Estado autonómico (federalismo
y hechos diferenciales), Alianza, Madrid, 1999, p. 248.

pletamente superada en el Tratado Constitucional, abre el cauce a la inci-

dencia de los títulos transversales del Estado.
La consecuencia práctica de esta situación es la ilimitación material
del Estado en el desarrollo normativo del Derecho europeo, más allá de
su quantum competencial material en la Constitución territorial. Ante la
ausencia de un título material o sustantivo puede aducir sus títulos de ca-
rácter horizontal. Con ello se limita la participación autonómica pues
su intervención cuenta habitualmente con la intermediación previa del Esta-
do, cualquiera que sea la materia competencial y el título que posea sobre
ella4.
Este es el aspecto que pretendemos analizar someramente en estas
páginas: el uso por el Estado de los títulos horizontales, específicamente del
149.1.13 CE, para concretar las bases en el proceso de incorporación nor-
mativa del Derecho de la Unión. Pese a la vigencia del principio de no
alteración del reparto competencial, se está eludiendo en la práctica el
desarrollo normativo directo por parte de las CCAA e incluso el carácter
detallado de las bases estatales provoca, en ocasiones, la imposibilidad
material de esa intervención normativa autonómica. El Estado aduce la pre-
sencia de un título horizontal, generalmente la “ordenación general de la
actividad económica” del art. 149.1.13 CE, para justificar la incorporación de
normas europeas referidas a materias de competencia exclusiva de las CCAA.
Por ello, en primer lugar, antes de ocuparnos del sentido de lo básico
en este proceso, debemos anotar el alcance de los títulos horizontales
del Estado en su relación con las CCAA pues ese modelo será, justamente,
el aplicable a su intervención en el desarrollo normativo del Derecho euro-
peo, sin ninguna adición derivada del carácter “internacional” o “exterior” del
asunto.
El Tribunal Constitucional ha amparado la horizontalidad de los títulos
estatales, que amplían las competencias estatales y limitan las autonómi-
cas. Concretamente, en la aplicación del Derecho europeo podemos encon-
trar pronunciamientos palmarios en las SSTC 252/1988 o 79/1992. Sin
embargo, progresivamente está condicionando la actuación transversal del
Estado, también en el ámbito europeo, a la presencia de determinadas
circunstancias. Así, se ha referido a las siguientes: a) el sentido o finalidad
de la norma, de manera que si no se pretende la realización de la com-
4
Cfr. en este sentido, F. RUIZ RUIZ, “Las competencias de las CCAA en el desarrollo
normativo y la ejecución del Derecho comunitario europeo. Análisis de la jurisprudencia cons-
titucional”, REDC, 45, 1995, pp. 294-195.

petencia estatal estaremos en presencia del ejercicio de una competencia

autonómica5; b) la relevancia real del ejercicio de una determinada facultad
competencial y c) la aplicación preferente de la regla especial sobre la
general. En fin, pese a lo que pueda parecer al examinar la práctica de la
aplicación interna de las normas europeas, el Tribunal Constitucional no ha
aceptado la interposición en cualquier caso de una norma estatal para de-
finir los principios básicos, aduciendo un título horizontal cuando se trata de
materias de competencia autonómica, pues no siempre será de aplicación
un título de estas características, y la dimensión externa de la actividad no
aporta al Estado ningún plus competencial6. Para evitar un uso abusivo de
estos títulos deberá analizarse en cada caso concreto la concurrencia de las
condiciones que permiten la presencia del título horizontal pues sólo en ese
supuesto podrá aceptarse la intervención del Estado en el desarrollo norma-
tivo del Derecho europeo. Entiéndase bien. No valoramos la conveniencia o
la oportunidad de esa interposición sino la presencia o ausencia de sustento
constitucional.
3. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA INCORPORACIÓN DEL DE-

RECHO EUROPEO FRENTE A LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS IN-
TERNAS DE REPARTO COMPETENCIAL
El Abogado del Estado, representante estatal ante el Tribunal Constitu-

cional, suele considerar en sus alegaciones que la dimensión comunitaria
de una norma estataliza la competencia, aunque la materia afectada fue-
se competencia exclusiva autonómica según el reparto competencial inter-
no. Ha utilizado, para alcanzar esta conclusión, diversos cauces argumentati-
vos.
En primer lugar, se ha alegado que la competencia exclusiva del Estado
sobre relaciones internacionales le habilita para la incorporación interna de
las normas europeas (Antecedentes de SSTC 79/1992 o 67/1996, entre
5
Cfr. R. BUSTOS GIBERT, Relaciones internacionales y Comunidades Autónomas, CEC,
Madrid, 1993, p. 260.
6
Sin embargo, los poderes centrales del Estado parecen actuar con esa premisa. En el
Informe sobre el Acuerdo del Congreso de los Diputados de 10 de marzo de 1998 en relación
con la presencia de un representante de las CCAA en la delegación del Gobierno en reuniones
del Consejo de Ministros de la UE se enumeran las competencias autonómicas exclusivas,
pero a todas se añade la posible incidencia del Estado a través de sus diversos títulos. Cit.
en M.A. CABELLOS ESPIERREZ, Distribución de competencias, derechos de los ciudadanos
e incidencia del derecho comunitario, CEPC, Madrid, 2001, pp. 388-389.

muchas otras). Sin embargo, resulta conocido que el Tribunal Constitu-

cional, apartándose de su primera doctrina, ha consagrado una concepción
de “relaciones internacionales” que permite a las CCAA “actividades
con proyección exterior” y, con ello, el desarrollo normativo y la ejecución
administrativa del Derecho europeo en su ámbito competencial (SSTC 79/
1992).
Por otro lado, imbricado con lo anterior, se ha sostenido la necesidad de
que en cualquier aplicación interna de normas europeas, sea cual sea la
materia a la que afecte, pueda elaborarse una normativa básica por el Estado,
ante la necesidad de adaptar y modificar en su caso el ordenamiento esta-
tal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional también ha refutado con claridad
esta posición con una interpretación que podemos denominar comunitarista
pues consiste en afirmar que las normas europeas vinculan por su propia
fuerza normativa y no por la que le atribuye su traslación al Derecho interno
como normas básicas (SSTC 81/1993 y 102/1995). El hecho de que las
normas europeas sean de obligado cumplimiento por todas las autoridades
o instituciones, centrales o autonómicas, de los Estados miembros, tengan
como finalidad homogeneizar, aproximar u armonizar los distintos
ordenamientos o, incluso, puedan tener efecto directo, no conlleva que las
normas internas que las adapten a nuestro ordenamiento deban ser nece-
sariamente básicas, y, con ello, estatales. En consecuencia, la incorporación
sólo podrá hacerse mediante normas básicas estatales cuando lo permitan
la Constitución y los Estatutos de Autonomía (SSTC 141/1993/3 y 102/1995/
2)7.
El fundamento de esta idea radica en el juego combinado del princi-
pio europeo de autonomía institucional o procedimental de los Estados
miembros en la incorporación interna del Derecho de la Unión y el prin-
cipio constitucional de no alteración del reparto competencial. En conse-
cuencia, cuando se trata de una competencia compartida deberán aplicar-
se las reglas internas de articulación normativa bases-desarrollo, también
en el desarrollo y ejecución del Derecho europeo, sin admitir una mayor
extensión de la legislación básica estatal que la derivada de la Constitu-
ción territorial. Esto tiene dos consecuencias que deben ser resaltadas
en cuanto constituyen los pilares sobre los que se asienta esta cuestión.
En primer lugar, el hecho de transcribir el contenido de otros precep-
tos incluidos en directivas europeas que tienen como finalidad aproximar o
7
Cfr. en la doctrina, sobre estas sentencias, S. ORTIZ VAAMONDE, “El Tribunal Cons-
titucional ante el Derecho comunitario”, REDC, 61, 2001, p. 310.

armonizar distintos ordenamientos, esto es, similar a la que cumplen las

normas básicas internas, no resuelve la duda acerca de la adecua-
da actuación del Estado al aprobar normas de carácter básico (STC
141/1993/2). Habrá que atender al reparto competencial interno para com-
probar si el Estado tenía título competencial para establecer esas ba-
ses y, por tanto, esas normas pueden ser consideradas materialmente
básicas8. En segundo lugar, una hipotética necesidad política de normas
uniformes para todo el territorio no habilita al Estado para dictarlas si no
se lo permiten la Constitución y el Estatuto de Autonomía (STC 102/1995/
15).
4. EL DESARROLLO NORMATIVO DIRECTO DEL DERECHO EURO-

PEO POR LAS CCAA SIN LA INTERMEDIACIÓN DE LAS BASES ESTA-
TALES
La consecuencia lógica de lo anterior es la posibilidad teórica de que las

CCAA desarrollen el Derecho de la Unión sin la intermediación del Estado,
cuando éste carece de título competencial invocable para ello, en el caso de
que no sean de aplicación los títulos horizontales, en virtud de sus limitacio-
nes intrínsecas. No obstante, junto a esta situación, puede producirse otra,
acaso más compleja que puede impeler una hipotética abstención estatal.
Nos referimos al solapamiento material de las normas europeas y las nor-
mas estatales de carácter básico, por lo que, ante la reiteración se ha
planteado la conveniencia de la abstención del Estado y el desarrollo directo
por las CCAA de las normas europeas.
Hemos comprobado ya la dificultad de atisbar competencias exclusivas
de las CCAA por la incidencia de los títulos horizontales, especialmente la
“ordenación general de la actividad económica” (art. 149.1.13 CE). Sin embargo,
también hemos destacado que ese título competencial no es absoluto, sino
que tiene límites. Por ello, cuando el Estado no puede invocar, sin extrali-
mitarse en sus competencias, algún título y, por tanto, la competencia au-
8
En la mencionada STC 141/1993, el Tribunal analiza el carácter básico de las normas
estatales sin tener en cuenta su correspondencia con la directiva comunitaria, sino únicamente
su adaptación a su jurisprudencia sobre “lo básico”. En el mismo sentido se ha pronunciado
la STC 13/1998/3: la calificación como básicas de las disposiciones reglamentarias impugna-
das en el conflicto positivo de competencias no depende de que reproduzcan prescripciones
de la Directiva, o de que se inclinen por determinadas opciones abiertas por la misma, sino
de que quepa o no conceptuarlas como materialmente básicas de acuerdo con la doctrina del
TC.

tonómica mantiene su carácter pleno, las CCAA desarrollan el Derecho euro-

peo de forma directa, sin la interposición estatal. No existe en nuestro or-
denamiento una previsión constitucional de una necesaria interposición de
la norma estatal, sin una específica habilitación competencial, sino única-
mente funcional, para ordenar el procedimiento de incorporación interna del
Derecho europeo. Los mecanismos que permiten, en su caso, la interven-
ción del Estado precisan un presupuesto habilitante competencial, no pue-
den ser utilizados sin causa. En conclusión, cuando las CCAA tengan un
título competencial material para el desarrollo normativo del Derecho euro-
peo y el Estado carezca de él, no resulta precisa en nuestro ordenamiento
la recepción estatal de la norma europea. No valoramos la conveniencia
política de esta actuación, únicamente constatamos que desde el utillaje
constitucional en vigor, las CCAA pueden desarrollar normativamente el
Derecho de la Unión per saltum, sin esperar a que el Estado dicte las
normas básicas sobre la materia, cuando éste carece de competencia para
hacerlo9.
Existe, en cualquier caso, una cierta desconfianza jurisprudencial al
desarrollo directo de las normas europeas por las CCAA. Se mantienen
referencias, más o menos expresas, a que la intermediación del Estado
puede ser una medida adecuada para garantizar el tratamiento uniforme o
incluso se justifica que esa uniformidad sea garantizada desde el Derecho
europeo para aceptar la relación directa de éste con las CCAA (STC 128/
1999). La garantía de la uniformidad del tratamiento normativo es precisa-
mente la razón de ser de la reserva al Estado para la fijación de las bases
desde la primera jurisprudencia constitucional. Así, en la STC 1/1982 indica
que se pretende “que tales bases tengan una regulación normativa uniforme
y de vigencia en toda la nación, con lo cual se asegura en aras de intereses
generales superiores a los de cada CA un denominador común”. Trasladada
esta doctrina al desarrollo normativo del Derecho europeo, la apelada uniformi-
dad justificaría la interposición continua del Estado entre la norma europea
y la norma autonómica. Sin embargo, al margen de que, desde una perspec-
tiva funcional, esta uniformidad resulta garantizada a partir del propio Dere-
cho de la Unión, en la perspectiva jurídico-constitucional debe recordarse
una vez más que la elaboración de disposiciones legislativas o reglamenta-
rias de intermediación por el Estado sólo es posible cuando pueda susten-
9
En contra de esta interpretación, cfr. entre otros J.E. SORIANO, “La participación de las
Comunidades Autónomas en el ejercicio del poder exterior y la ejecución autonómica de la
legislación comunitaria”, Autonomies, 10, 1989.

tarse en un título competencial, no alegado de forma genérica sino en

su concreta configuración y límites. Si la Constitución territorial no lo ha
previsto es porque se consideró que en esa materia no era precisa la uni-
formidad que aporta la reserva estatal de las bases. Esa decisión no puede
modificarse ahora ante las necesidades coyunturales de la dinámica euro-
pea pues se estaría vulnerando el principio de no alteración del reparto
competencial en el proceso de aplicación del Derecho europeo. En virtud de
ese principio, la intermediación del Estado para establecer las bases en el
desarrollo normativo del Derecho de la Unión tiene dos condicionantes: a)
la aplicación correcta del título horizontal invocado por el Estado; b) la
necesidad de dejar un margen para el desarrollo normativo de esas bases
por las CCAA.
Una cuestión distinta a la anterior, y sin duda teóricamente más comple-
ja, es la que se ocasiona cuando la norma europea establece unos objetivos
y fines que determinan de forma precisa los principios básicos a los que
debe asirse el desarrollo normativo interno. Si la materia es compartida
corresponde al Estado establecer las bases en el proceso de aplicación en
el ordenamiento interno. Sin embargo, puede ocurrir que la norma europea
haya cubierto el ámbito material reservado al Estado para determinar lo
básico dado que la función de ambos, órganos europeos y órganos estata-
les, es, en este caso, similar: determinar las orientaciones generales para el
desarrollo posterior. Esto no supone aceptar que siempre se produce un
paralelismo de las previsiones europeas y las bases estatales. No siempre
es así. El ámbito europeo de lo uniforme no es siempre coincidente con
el interno, al que corresponden las bases estatales. Incluso, determina-
das actuaciones son ubicadas en materias distintas en ambos ordenamientos
en cuanto la lógica del reparto es diversa: objetiva en el interno; teleológica
en el europeo10. La STC 13/1992 destaca, en ese sentido, que la aprobación
de la norma comunitaria no agota el tratamiento básico de una materia, el
Estado puede ejercer sus competencias normativas con ese carácter básico
sobre una materia en la que disponga de esa competencia. Nos indica que
no siempre la existencia de norma europea impide la determinación de “lo
básico” por el Estado, la separación del ámbito básico-uniforme de la norma
europea y de la norma estatal, a la que nos acabam os de referir.
10
Descartamos, como es obvio, una concepción finalista de lo básico que se advierte en
algunas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 147/1991 o 57/1992) pero que paula-
tinamente ha ido restringiéndose.

Sin embargo, asentada esta cuestión, puede producirse, siquiera de

forma excepcional, esa coincidencia de ámbitos materiales de actuación. El
criterio de uniformidad para todos los Estados miembros que conlleva la
directiva o el reglamento puede coincidir, en determinadas circunstancias,
con el reservado al Estado en el reparto competencial interno. Aun en este
caso la norma europea puede exceder o limitar el ámbito de actuación que
corresponde al Estado en virtud de las bases: por exceso, cuando la regu-
lación de objetivos y fines sea, en realidad, una regulación de detalle, o, por
defecto, cuando no agotan el ámbito que puede considerarse “básico” desde
la perspectiva interna, dejando, por tanto, al Estado la posibilidad de esta-
blecer una orientaciones más concretas sobre la forma de aplicarse en
España el desarrollo normativo. Pero ¿qué ocurre cuando coinciden plena-
mente ambos ámbitos materiales de actuación?, ¿subsiste o desaparece la
competencia estatal para establecer las bases?
La STC 79/1992 parece optar por la preclusión de la competencia es-
tatal. Tras indicar que la capacidad del poder central para dictar las normas
básicas en una materia no desaparece automáticamente debido a la exis-
tencia de una normativa europea dictada sobre la mismas (la tesis expuesta
en la STC 13/1992) indica, a continuación, que debe determinarse en cada
supuesto si tales normas europeas agotan o no el contenido de la regula-
ción básica de la materia. Realizada tal labor se podrá establecer si subsiste
o no la competencia estatal para dictar la legislación básica. También la STC
128/1999/16 parece apuntar en la misma dirección, al menos en su análisis
epidérmico, cuando indica que “las ayudas autonómicas tendrían también
como marco a la normativa comunitaria, directamente aplicable, que asegu-
ra cierta homogeneidad de las opciones, por lo que es claro que los prin-
cipios de unidad y diversidad quedan suficientemente atendidos, sin que la
normativa básica estatal deba proyectar su dimensión imperativa sobre las
disposiciones autonómicas cuya aplicación deba realizarse con fondos de la
propia CA”.
A mi juicio, pese a la posición del Tribunal Constitucional y de la mayo-
ría de la doctrina11, esta preclusión de la competencia estatal para dictar las
11
Cfr. F. LORENTE HURTADO, “Incidencia del ingreso de España en las Comunidades
Europeas en las competencias de las Comunidades Autónomas”, en Organización territorial
del Estado, IEF, Madrid, 1984, p. 1711; A. MANGAS MARTIN, Derecho comunitario europeo
y derecho español, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 270-271; R. BUSTOS GIBERT, “Cuestiones
planteadas por la jurisprudencia constitucional referentes a la ejecución y garantía del cum-
plimiento del Derecho comunitario”, RIE, 20, 2, 1993, p. 593; F. RUIZ RUIZ, “Las competen-
cias...”, cit. p. 287.

bases cuando la Constitución territorial le reconoce competencia para ello

puede afectar al principio de no alteración del reparto competencial, en este
caso en perjuicio del Estado. No encuentro justificación jurídico-constitucio-
nal (soslayo, obviamente, las puramente funcionales, que son evidentes, o
las de conveniencia política) para esa reducción de las facultades
competenciales del Estado si no es la alteración del reparto competencial
basada en el art. 93 CE, interpretado como título atributivo de competencias,
ahora en detrimento del Estado. Considero, por ello, que debe mantenerse
la facultad de interposición de la norma estatal, esto es, el legislador estatal
no puede perder la capacidad normativa para dictar las bases que le asigna
la Constitución territorial, aunque en la práctica, por el contenido de la nor-
ma europea, se haya reducido notablemente su espacio normativo de actua-
ción y apenas pueda añadir nada a la mera recepción en el ordenamiento
interno de las normas europeas, sino alguna referencia procedimental u
organizativa12. En este caso, la ejecución de la norma europea por el Esta-
do, sin perjuicio de su posterior desarrollo autonómico, consistiría en inte-
grar su contenido en el ordenamiento interno, quedando mermada la capa-
cidad de introducir opciones propias. Acaso exponiendo la situación más
extrema, seguramente improbable en cuanto lo habitual es la reducción
parcial del ámbito de actuación, se comprenda mejor el sentido de lo indi-
cado. Aún en el caso de que la ocupación por la norma europea del espacio
normativo material de la legislación básica estatal fuera absoluta quedaría
incólume la capacidad normativa del Estado. Por ello, estaría obligado a
dictar normas básicas puramente recepticias, pese a la recepción automá-
tica de las normas europeas en nuestro ordenamiento. Ocurre que, en este
caso, el mentado carácter recepticio no es expresamente querido por el
legislador estatal sino la consecuencia de una situación en la que poseen
el título competencial pero falta el ámbito material sobre el que desarrollar
su actividad13.
12
Aunque el ejemplo es obvio conviene recordarlo. Piénsese en los reglamentos euro-
peos que regulan las ayudas agrícolas. Regulan las condiciones de otorgamiento de las
ayudas, su cuantía, los posibles beneficiarios, el plazo de presentación de las solicitudes y
otros aspectos de carácter procedimental u organizativo, esto es, aquello que puede conside-
rarse básico. La gestión de estas ayudas, ámbito material que resta tras la actuación norma-
tiva europea, sólo puede ser ejercido, según el reparto interno de competencias, por las
CCAA. Distintos son los supuestos, a los que nos referimos en otros apartados de este
trabajo, de la posible centralización de esta gestión en virtud de los títulos competenciales
horizontales del Estado o de la aplicación supletoria de las normas estatales (STC 79/1992).
13
Por ello, no resulta aplicable en este supuesto la jurisprudencia comunitaria que recha-
za las normas internas puramente recepticias en cuanto, como ha explicado R. ALONSO, en

Incluso en este caso no puede olvidarse la trascendencia política de

algunos elementos procedimentales que puede incorporar esta norma bási-
ca estatal. Por un lado, las tablas de vigencia, consignando expresamente
las disposiciones estatales que quedan total o parcialmente derogadas y las
que permanecen subsistentes pues el TJCE ha declarado en una doctrina
reiterada que los Estados miembros, al cumplir las obligaciones que les
impone el Derecho europeo, deben modificar formalmente las normas inter-
nas que resulten afectadas por aquellas, atendiendo a los principios de
claridad y seguridad jurídica de los administrados. Además, por otro lado, la
norma interna debe incorporar la fecha de entrada en vigor de la norma
europea en España. Por esa vía, el Estado controla el momento preciso de
inicio de la vigencia de la norma europea en el ordenamiento interno, dentro
del plazo de incorporación establecido por aquella. Creo que no es necesa-
rio abundar en la importancia de este control estatal del tempo en el proceso
de incorporación del Derecho europeo.
La cuestión nodal es, a nuestro entender, valorar si el Estado tenía título
competencial para interponerse entre la norma europea y las autonómicas
o pretende un uso abusivo de su título horizontal. En ese sentido deben ser
interpretadas a mi juicio, las SSTC 13/1992 y 128/1999. En la primera se
indica que las normas del Estado que complementan o desarrollan normas
comunitarias sólo pueden tener aplicación directa, sin invadir las competen-
cias de las CCAA, “cuando hayan de ser consideradas normas básicas del
sector, o bien cuando la existencia de una regulación común esté justificada
por razones de coordinación de las actividades del Estado y de las CCAA”.
Como complemento de esta afirmación, la STC 128/1999 parece indicar,
aun de forma ambigua, no la asunción de la competencia estatal por la
normativa europea, sino que, en este caso, el Estado carecía de título
habilitante, se entiende competencial, para interponerse entre la norma europea
y las instituciones autonómicas y, en consecuencia, acepta el Tribunal la
relación directa entre éstas14. Sostenemos, en fin, que si el Estado cuenta
esa jurisprudencia no se condena la práctica reproductiva sino determinados efectos de ella

que podrían perjudicar la correcta aplicación del Derecho comunitario. Cfr. R. ALONSO GARCIA,
Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho común, Civitas, Madrid, 1989, pp. 42-
43.
14
En un sentido distinto, indican HINOJOSA y SEGURA que de lo indicado en el texto
se deduce que “la función de determinar las bases y coordinación de la planificación general
de la actividad económica, sobre la que el Abogado del Estado pretendía fundamentar la
competencia estatal, había sido asumida en este caso por la regulación comunitaria” (L.M.
HINOJOSA, A. SEGURA, “La aplicación judicial del Derecho comunitario en España durante
1999”, RDCE, 8, 2000, p. 573).

con un título competencial invocable, éste se mantiene sin ser subsumido

por la normativa europea. Estas normas no pueden afectar a la capacidad
del Estado para dictar las bases de una materia en virtud del principio de
no alteración del reparto competencial en el desarrollo normativo y ejecución
administrativa del Derecho europeo y el principio comunitario de autonomía
institucional y procedimental15.
En cualquier caso conviene recordar nuevamente que, desde el mis-
mo principio que vertebra el proceso de aplicación interna del Derecho euro-
peo, esta limitación de la capacidad de decisión estatal no ampara una
extensión de sus facultades de actuación interna a los ámbitos propios de
las CCAA, lo que provocaría el vaciamiento de las competencias autonómi-
cas y la alteración del reparto competencial consagrado en la Constitución
territorial.
5. PROBLEMAS MATERIALES POR LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN

EL DESARROLLO NORMATIVO DEL DERECHO EUROPEO A CAUSA
DEL DETALLISMO DE LAS BASES ESTATALES
Pese a las limitaciones materiales apuntadas, resulta manifiesta la amplia

habilitación del Estado para intervenir en el proceso de incorporación al
ordenamiento interno de las normas europeas, específicamente para la
determinación de lo básico, que le aportan sus títulos sectoriales y horizon-
tales.
Ciertamente, remitir la incorporación de la norma europea a la articula-
ción bases-desarrollo en el ordenamiento interno supone adentrarse en una
de las técnicas más conflictivos en el devenir del Estado autonómico, sin
que haya ayudado en exceso a su clarificación la jurisprudencia casuística
y vacilante del Tribunal Constitucional16. Lo único indiscutido es que la asun-
15
Cfr. en esta misma línea A. PEREZ CALVO, Estado autonómico y Comunidad Europea,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 239; R. BUSTOS GIBERT, “Competencias legislativas concurrentes,
garantía del cumplimiento del Derecho comunitario y ejecución interna del Derecho derivado
europeo”, REDC 37, 1993, p. 225, aunque entiende este autor que “se deberá, en cada
supuesto, determinar si el margen de desarrollo normativo dejado por tales normas a los
órganos internos agota o no el contenido de la noción de bases o legislación básica en una
materia” (ibidem).
16
De ahí que incluso algunas voces propugnan su eliminación, considerándolo un instru-
mento de carácter transitorio, útil en el proceso de construcción del Estado autonómico cuan-
do las CCAA contaban con techos competenciales diversos pero que actualmente dificulta la
racionalización del sistema autonómico. Cfr. en este sentido, F. CAAMAÑO, “El abandono de

ción de la competencia para establecer las bases limita funcionalmente al

Estado. A partir de esa premisa, no resulta fácil determinar ni siquiera la
metodología para delimitar el ámbito de actuación respectivo del Estado y
las CCAA.
Por ello, constatada la presencia de un título competencial que permite
al Estado determinar las bases, en su concreto ejercicio podemos advertir
distintos problemas, tanto referidos a la estructura de lo básico como a su
contenido en cada una de las materias competenciales. La estructura de lo
básico tiene una especial incidencia en el proceso de incorporación del
Derecho europeo al ordenamiento interno, no tanto respecto al elemento
formal de esa estructura, al quién y a través de qué instrumento normativo
se determina lo básico17, sino al contenido material de esa estructura, en
concreto a la posibilidad de que a través de bases detalladas se invada el
ámbito competencial autonómico, bien para evitar el solapamiento con las
normas europeas, al que nos referíamos antes, bien en correspondencia al
detallismo de la norma europea, que, como es sabido, resulta una tendencia
cada vez más acentuada. La consecuencia es idéntica, en uno y otro caso:
reducción del ámbito de actuación de las CCAA.
El detallismo de las bases estatales que desarrollan normativamente el
Derecho europeo en el ordenamiento interno es un fenómeno observable
con la mera lectura del Boletín Oficial del Estado. La consecuencia es que,
a menudo, el desarrollo normativo autonómico es materialmente inexisten-
te18. La referencia a que las CCAA han sido consultadas en la elaboración
de la norma estatal, cláusula de estilo presente en los numerosos reglamen-
tos estatales que incorporan normas europeas en las materias de agricultura
o ganadería, invocando el art. 149.1.13 CE, no resulta suficiente para cubrir
la necesaria intervención de las CCAA en virtud de su competencia de
legislación y ejecución. El legislador estatal equipara a las CCAA con las
organizaciones y entidades representativas de los intereses de los sectores
afectados o la Federación de Municipios, lo que tratándose de una materia
de competencia autonómica en la Constitución territorial no resulta acepta-
ble.
lo básico: Estado autonómico y mitos fundacionales”, en Anuario de Derecho Constitucional

y parlamentario, 12-13, 2000-2001, pp. 87-112.
17
Cfr. sobre esta cuestión mi trabajo, “Los elementos formales en el proceso de produc-
ción normativa de lo básico”, REDC, 68, 2003.
18
Cfr. también sobre este proceso de “vaciamiento competencial”, R. JIMÉNEZ ASENSIO,
La ley autonómica en el sistema de fuentes del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 278.

La justificación del tratamiento detallado a través de las bases, vincula-

do formalmente a la posibilidad de calificar como básicas incluso competen-
cias ejecutivas, se ha justificado en la necesidad de rápida incorporación de
la norma europea; en el carácter supraautonómico de la actividad o en la
necesidad de homogeneidad y uniformidad. Sin embargo, cada uno de estos
argumentos puede ser rebatido. La incorporación rápida no es un criterio
funcional que justifique una actuación contraria al sistema de reparto
competencial. El carácter supraautonómico de la actividad, tributario de una
concepción finalista de las materias competenciales, se vincula al principio
de territorialidad, que no puede transformarse en un cauce para la atribución
al Estado de facultades competenciales, que no le reconoce la Constitución
territorial19. Finalmente, la homogeneidad y uniformidad del tratamiento nor-
mativo, razón de ser primigenia de la técnica de articulación normativa bases-
desarrollo, como hemos expuesto ya, no puede justificar la actuación del
Estado sin título competencial y alegarse de forma autónoma sino vinculada
a los títulos competenciales específicos. Frente a la pretensión de que la
aplicación normativa interna del Derecho europeo exige una regulación uniforme
por parte del Estado, en cuanto deben ser cumplidas por igual en todo el
territorio del Estado, hemos mencionado ya el claro pronunciamiento de la
STC 141/1993, reiterado después en numerosas ocasiones, según el cual,
“tal regulación sólo corresponde hacerla al Estado mediante normas de carácter
básico en la medida en que así lo permitan la Constitución y los Estatutos
de Autonomía”20, esto es, si la competencia es compartida, un tratamiento
19
La interpretación extensiva de este principio puede vaciar de contenido las competen-
cias autonómicas pues la mayoría de éstas producen efectos fuera de su territorio. En sen-
tencias como la 67/1992, 74/1992 o 180/1992 puede advertirse esta interpretación extensiva.
En el voto particular a esta última sentencia se apunta una adecuada concepción del principio
a partir de tres ideas: a) la limitación territorial de las competencias de las CCAA no implica
que sus actos no puedan producir efectos en otros lugares del territorio del Estado; b) el
criterio de la localización de la sede social de la empresa es el habitualmente retenido para
delimitar la competencia de la CA por razón del territorio; c) la dimensión territorial de las
competencias comunitarias no afecta a las relaciones jurídicas que las empresas radicadas en
una Comunidad Autónoma establezcan con terceros en otra Comunidad Autónoma, ni la
eventual proyección extraterritorial de esas relaciones. Cfr. sobre esta jurisprudencia, M.
CARRILLO, “La noción de materia y el reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”, RVAP, 36 (II), pp. 114-115.
20
Más matizada ha sido la interpretación del Tribunal Constitucionales al referirse a las
facultades de ejecución. Así, la STC 232/2000 considera, en materia de “comercio interior”,
que‘ésta queda justificada por la “no susceptibilidad de fraccionamiento de la actividad ejecu-
tiva controvertida y la necesidad de un grado de homogeneidad en su ejercicio que sólo puede
ser ejercido mediante la atribución de la competencia a un sólo titular”.

detallado que impida la actuación del poder normativo autonómico en aras

de una hipotética exigencia de uniformidad no puede alterar ese carácter. La
jurisprudencia constitucional ha consagrado un principio que no pueden ser
soslayado al aplicar el Derecho europeo: no es básica la regulación de
detalle de una materia que agote su tratamiento sin dejar margen a una
política autonómica propia (SSTC 147/1991 o 102/1995).
En la práctica esta forma de actuar del Estado provoca tres respuestas
por parte de las CCAA, todas ellas negativas:
a) Inactividad autonómica ante el detallismo de las bases. De esta for-
ma, al no ejercer su responsabilidad normativa pierde, en la práctica, la
facultad competencial que le asigna la Constitución territorial. Debe diferen-
ciarse la inactividad como opción política del legislador autonómico de la
inactividad como consecuencia de la inexistencia de ámbito material de
actuación ante el detallismo de las bases. Aunque ambas situaciones son
rechazables para una adecuada articulación territorial en el Estado autonó-
mico tienen naturaleza y responsabilidad distinta. En el primer caso, no se
cuestiona la constitucionalidad aunque desde una perspectiva política se
rechace esta inactividad autonómica en cuanto incumple su responsabilidad
como legislador. En estos casos, además, cuando la omisión del desarrollo
normativo es expresamente querida no es aplicable el principio de supletoriedad
pues no existe en puridad una laguna jurídica. No hay ausencia de desarro-
llo normativo sino desarrollo consistente en la falta de regulación21. Distinto
es el supuesto que aquí nos preocupa: la imposibilidad de desarrollo auto-
nómico ante el detallismo de las bases que provoca la inactividad autonó-
mica.
b) La técnica de la reproducción en normas autonómicas de las bases
estatales ha sido considerada un esfuerzo inútil e innecesario, criticada, con
razón, por la doctrina y cuestionada por el Tribunal Constitucional al menos
desde el criterio de la buena técnica legislativa. Deben diferenciarse dos
situaciones, si atendemos a la STC 62/1991: por un lado, la mera reproduc-
ción por el legislador autonómico de la norma estatal cuando posee un título
competencial para ello, definida en la citada sentencia como una “peligrosa
Cfr. esta idea en P. PÉREZ TREMPS, “Legislación autonómica de desarrollo”, en El

21
funcionamiento del Estado autonómico, MAP, Madrid, 1999, pp. 679-680. En la STC 147/1991
se ha referido el Tribunal a esta falta de desarrollo de las bases estatales para seguir la
política legislativa estatal al considerar apropiada la normativa estatal (preexistente) y, por
tanto, decidir aplicarla mientras no se considere oportuno desplazarla a un grado supletorio
por la aprobación de una reglamentación propia.

técnica legislativa”; por otro lado, cuestión distinta es que esa reproducción
suponga la invasión de competencias estatales en cuyo caso podrá decla-
rase su inconstitucionalidad22. Nos interesa ahora lógicamente la primera
situación. Estamos ante una técnica legislativa inadecuada que no puede
considerarse per se inconstitucional cuando no se modifica el contenido
normativo (STC 61/1993), aunque puede provocar problemas jurídicos si
contradice lo establecido en las bases estatales. El parámetro de enjuicia-
miento constitucional será en este supuesto de técnica duplicativa el princi-
pio de seguridad jurídica23.
c) Normas autonómicas de desarrollo que contradicen unas detalladas
bases estatales. El carácter de ordenación de mínimos de las bases esta-
tales permite a las CCAA, al desarrollar sus competencias normativas, incor-
porar una regulación distinta de la cuestión (STC 90/2000). La situación es
más habitual de lo que sería deseable. Así, cuando el Estado elabora la OM
56/2002, de 16 de enero, sobre la limitación de superficie de cultivo de
algodón, a efectos de las ayudas comunitarias en la campaña 2002/2003,
está incorporando un Reglamento europeo que remite al ordenamiento inter-
no la adopción de medidas de limitación de cultivo. Invocando el art. 149.1.13
CE, establece con detalle las medidas de limitación de cultivo, aplicables en
toda España (rotación del cultivo en una de cada tres campañas, salvo
cuando la superficie cultivada sea inferior a 5 Ha.), sin dejar margen a las
CCAA, que invocan su título competencial material sobre agricultura, para
establecer las medidas más adecuadas sobre esa limitación. Ocurre que
cuando las CCAA elaboran unas medidas que difieren de las previstas por
el Estado, en este caso Andalucía que reúne el 95% de la producción, se
ha producido un notable conflicto de carácter político, que ha podido derivar
en un conflicto jurisdiccional.
22
Una materia de competencia exclusiva plena del Estado no puede ser reproducida. No
obstante, en determinadas circunstancias podría hacerse en las Exposiciones de Motivos o
dejando claro que se trata de una mera remisión que no supone innovación alguna del
ordenamiento. Cfr. P. PÉREZ TREMPS, “Legislación…”, cit. pp. 686-687.
23
Como afirma P. PÉREZ TREMPS, “se vulnera el principio de seguridad jurídica y las
propias bases en la reproducción sólo parcial de éstas, en la medida en que lo excluido o
eliminado puede producir confusión sobre el contenido normativo del bloque bases-desarrollo;
la norma complementaria no puede omitir una parte de las bases y reproducir otra, pues ello
implica una exclusión o eliminación (SSTC 154/1989, 61/1993); al fijarse bases mínimas, las
normas de desarrollo pueden completarlas sustituyéndolas; pero si se omite una parte se
genera una reducción de las bases; el desarrollo puede reforzarlas, pero no debilitarlas o
reducirlas, porque se está dando lugar a una auténtica antinomia no resoluble de manera
directa por el destinatario de la norma (STC 62/1993)” (P. PÉREZ TREMPS, “Legislación…”,
cit. p. 687).

Pero, más allá de los apuntados problemas político-funcionales, existen

límites constitucionales a esta forma de actuación del Estado, esencialmen-
te el mencionado principio de no alteración del reparto competencial que se
concreta en la prohibición de vaciar las competencias autonómicas y el
respeto a la naturaleza de estas competencias, que no puede ser mutado
en el proceso de aplicación del Derecho europeo. El detallismo de las bases
estatales puede vulnerar el citado principio. En aquellas materias comparti-
das en las que corresponde al Estado dictar las bases, que deben ser
respetadas por las distintas legislaciones autonómicas, la necesidad de
desarrollo normativo y ejecución administrativa de las normas europeas no
aporta al Estado un margen adicional de actuación competencial. La incor-
poración de las directivas y reglamentos europeos sólo corresponde hacerla
al Estado mediante normas de carácter básico en la medida en que así lo
permitan la Constitución y los Estatutos. Así lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en materia de contratación pública (STC 141/1993), ayudas
comunitarias (STC 213/1994) o seguros (STC 330/1997)24. Como ha seña-
lado la STC 112/1995, “no permite atribuir al Estado unas competencias que
no le otorga el bloque de la constitucionalidad dentro del ordenamiento
interno”25.
Este principio ha sido concretado, en primer lugar, en la conocida pro-
hibición de vaciar las competencias autonómicas en el proceso de aplica-
ción interna de las normas europeas. Es una idea reiterada por el Tribunal
Constitucional. El establecimiento por parte del Estado de las bases de la
ordenación no puede llegar a tal grado de desarrollo que deje vacías de
contenido las correlativas competencias de las Comunidades Autónomas
(STC 1/1982/1), lo que sucedería si su regulación fuese excesivamente
minuciosa y detallada (STC 147/1991)26. La extensión del contenido es una
24
Cfr. en este sentido, L.M. DÍEZ PICAZO, “El derecho comunitario en la jurisprudencia
constitucional española”, REDC, 54, 1998, p. 257.
25
Si bien esas normas comunitarias fijan un nuevo marco legal que permite un desarrollo
dentro de cada Estado miembro “dicho desarrollo normativo debe corresponder al ente terri-
torial que tiene constitucionalmente una competencia exclusiva y residual para la aprobación
de denominaciones de origen en su ámbito territorial”.
26
Por ello, en las sentencias en las que el Tribunal Constitucional acepta la constitucionalidad
de bases estatales muy detalladas, situación bastante habitual, los votos particulares llaman
la atención sobre el vaciamiento competencial que esta práctica supone. Así sucede por
ejemplo en la STC 66/1989, que acepta la regulación detallada de los Planes y Fondos de
Pensiones o en la STC 232/2000 respecto al carácter básico de la función ejecutiva de
autorizar la inscripción en el correspondiente registro de los “operadores de gases licuados del
petróleo” y las “empresas suministradoras de gases licuados del petróleo”.

cuestión ajena, en principio, al rango de la fuente que contiene las bases,

en cuanto la primera se refiere al ámbito mayor o menor de regulación y la
segunda al tipo de fuente de Derecho, pero con una conexión evidente en
cuanto la ley se adapta mejor a una ordenación general que el reglamento
o, con mayor motivo, el acto administrativo27. En cualquier caso, debe ano-
tarse que esta reprobación del detallismo ha sido más nítida en cuestiones
de carácter orgánico, como la inclusión en lo básico de la organización y
funcionamiento interno de órganos colegiados (SSTC 50/1999; 275/2000),
que en otros aspectos más sustantivos28.
Pero, además, en segundo lugar, no sólo se impide el vaciamiento sino
que tampoco puede ser alterada la naturaleza de las competencias autonó-
micas en el proceso de aplicación del Derecho europeo mediante la amplia-
ción de la competencia estatal hasta ocupar todas las facultades normati-
vas. Las normas autonómicas habrán de sujetarse a los principios y direc-
trices marcados por la legislación básica estatal. Sin embargo, es importante
destacar, especialmente en este caso, que el margen de actuación de las
CCAA debe incluir la decisión política normativa y no ceñirse a la mera
ejecución administrativa de la norma europea, cuando las competencias
previstas en su Estatuto son de esa naturaleza. De la misma forma que no
puede impedir su actuación, tampoco puede mutar su naturaleza a la eje-
cución administrativa de los mandatos europeos, sin capacidad de decisión
política propia, cuando la Constitución territorial le reconoce facultades nor-
mativas. También de esta forma se altera el reparto competencial29.
27
En este sentido, E. AJA, “El concepto de competencias concurrentes. La legislación
básica y de desarrollo de las CCAA”, en A. PÉREZ CALVO (coord.), Normativa básica en el
ordenamiento jurídico español, MAP, Madrid, 1990, p. 28.
28
M. CARRILLO y L.J. MIERES, al analizar la jurisprudencia constitucional del año 2000,
contraponen la actitud beligerante contra el detallismo advertida en la STC 275/2000 a la más
laxa de la STC 306/2000. En el primer caso se cuestionaba una norma básica estatal que
regula la composición interna de un órgano con un grado excesivo de detalle que invade el
espacio confiado constitucionalmente a la potestad de desarrollo normativo de la CA, sin que
se aporten razones convincentes para que pueda aceptarse que esa regulación detallada
constituye un complemento necesario de la regulación legal. Sin embargo, en la STC 306/
2000 no se cuestionan competencias ejecutivas del Estado cuando compete a la CA el de-
sarrollo normativo de la legislación estatal. Cfr. M. CARRILLO, L.J. MIERES, “La jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional”, en Informe Comunidades Autónomas 2000, Barcelona, Insti-
tuto de Derecho Público, 2001, p. 430.
29
Cfr. en este sentido, R. JIMÉNEZ ASENSIO,“Ordenamiento comunitario y ordenamien-
to autonómico: algunos problemas en la adaptación del Derecho comunitario por los parla-
mentos autonómicos”, RVAP, 53 (II), 1999, p. 176.

Aunque es indudable que las bases estatales delimitan el ámbito mate-

rial de la autonomía de las CCAA, al menos en un sentido negativo, el
Estado no puede ejecutar íntegramente una directiva o reservar a las CCAA
sólo la ejecución administrativa, con un título competencial que le habilita
únicamente para establecer las bases de una materia. Por ejemplo en materia
de agricultura o ganadería, sectores de actividad en los que las directivas
suelen ser detalladas en virtud de la política agraria común, el Estado, que
interviene como sabemos en virtud del título competencial horizontal de
ordenación de la actividad económica, o en ocasiones el de sanidad, no
puede trasponer hasta los detalles de la regulación, sino únicamente “lo
básico”, dejando a la CA la transposición de lo que se considere desarrollo
(legislación y ejecución) de tales bases. Lógicamente, cualquier conflicto
competencial en este sentido podrá ser conocido por el Tribunal Constitucio-
nal, como órgano de garantía del reparto competencial interno que, al fin y
al cabo, es lo que aquí se dilucida.
En líneas generales, y con la dificultad aneja al casuismo que ha regido
la actuación del Tribunal Constitucional, podemos establecer como criterio
general, aplicable también al desarrollo normativo del Derecho europeo, que
al Estado corresponde dictar el mínimo normativo común a respetar en todo
caso por las distintas legislaciones autonómicas y no la regulación detallada
de la materia, para respetar la reserva constitucional de complemento nor-
mativo que tienen las CCAA30. Las bases estatales deben constituir una
regulación de mínimos, sobre todo a partir de la STC 102/1995, como punto
de inflexión de una doctrina anterior, contenida en la STC 149/1989, en la
30
Sostiene CAAMAÑO que no se trata de establecer un mínimo normativo común sino
simplemente un mínimo a partir del cual se produce el desarrollo autonómico. Utilizando la
jurisprudencia sobre protección de medio ambiente, en la que se permite la introducción de
normas adicionales de protección, y trasladándola a los restantes sectores materiales mantie-
ne la facultad del legislador autonómico para adicionar pautas normativas propias a la legis-
lación básica del Estado, bajo la condición de no contravenir sus contenidos mínimos (Cfr. F.
CAAMAÑO,‘“El abandono...”, cit. pp. 109-111). Sobre esa concepción de las bases en la
materia protección del medio ambiente (art. 149.1.23 CE), cfr. M.J. TEROL BECERRA, “Acer-
ca del carácter más razonable que racional de la jurisprudencia constitucional relativa al medio
ambiente”, REDC, 59, 2000, pp. 331-334. Puede mencionarse como doctrina a la que no
debería retornar el Tribunal Constitucional la STC 149/1991, en la que al enjuiciar la Ley de
Costas, utilizando como parámetro justamente la materia protección del medio ambiente (art.
148.1.9 CE) el Tribunal acepta la constitucionalidad de numerosos preceptos cuestionados por
su excesivo detallismo que elimina una mínima posibilidad de actuación para las CCAA. El
Tribunal es consciente de lo erróneo de la doctrina de esta sentencia cuando en la STC 102/
1995 indicó expresamente que debía apartarse en este punto de lo afirmado en la STC 149/
1991.

que se mantiene un criterio restrictivo sobre el alcance de lo básico como

“ordenación de mínimos” que preserva las facultades competenciales auto-
nómicas. Ese mínimo normativo común tiene, a su vez, un rasgo estructural
cual es su carácter principialista, no tanto como exigencia constitucional
sino funcional, para definir como básica a una determinada regla. Las ba-
ses, incorporadas preferentemente a una fuente legal, deben ser principios
o criterios generales de ordenación que rigen la regulación normativa de la
materia, en un tratamiento no necesariamente uniforme sino que puede ser
diverso en los distintos territorios. Esto impide, en la vertiente material de la
estructura de lo básico, acentuar el detallismo puesto que más allá de la
necesidad de dejar espacio a la competencia autonómica de desarrollo, se
compadece mal con el carácter principialista.
Esta configuración de las bases estatales debe trasladarse al desarrollo
normativo del Derecho europeo. Es cierto que en este caso la justificación
de la competencia estatal para establecer las bases suele sustentarse en el
título “ordenación general de la economía” y en esa materia se ha justificado
doctrinalmente una mayor extensión de las bases31; sin embargo, el ámbito
de lo básico no se ha distinguido en la jurisprudencia constitucional según
la materia sobre la que recae. Por ello, no puede justificar normas de carác-
ter básico detalladas y exhaustivas, que excedan al ámbito constitucional-
mente asignado a lo básico e invadan las competencias autonómicas. Por
el contrario, como regla general, también en esta materia resulta exigida una
determinada estratificación del reparto competencial, en este caso funcional,
que evite un criterio estrictamente concurrencial ajeno a nuestro Estado
autonómico32. A mi juicio, de las garantías formales en el proceso de produc-
ción normativa de lo básico derivan consecuencias respecto a su contenido.
Debe garantizarse una reserva positiva y negativa de lo básico. El Estado
tiene reservada la ordenación de mínimos de estructura principal, pero no
puede exceder esa reserva mediante una regulación detallada pues estaría
vulnerando esa reserva constitucional. En este sentido, las bases estatales
deben establecer el mínimo común con un carácter principal, más objetivo
que teleológico, sin perjuicio de su excepción en supuestos concretos. Esta
estructura de las bases tiene una importancia fundamental en el proceso
que analizamos pues impide al legislador estatal utilizar las bases para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones europeas mediante la inclu-
sión, como contenido de mínimos, de los elementos necesarios para ello. No
31
Cfr. en este sentido, E. AJA, “El concepto de competencias concurrentes...”, cit. pp. 31-
33.
32
Cfr. M. CARRILLO, “La noción de materia…”, cit. p. 102.

debe ser ese el contenido de las bases estatales sino los criterios generales
o principios uniformes para una adecuada aplicación interna de la norma
europea, a partir de los cuales se producen los diversos tratamientos nor-
mativos autonómicos. Queda garantizada así la uniformidad y la diversidad,
como pilares fundamentales del Estado autonómico, pero, particularmente,
la corresponsabilidad de las CCAA en este cumplimiento de las obligaciones
europeas.
La configuración del reparto bases-desarrollo en el desarrollo normativo
y ejecución administrativa del Derecho de la Unión no sólo ha sido consa-
grada desde el ordenamiento interno, al que remite el principio comunitario
de autonomía institucional y procedimental, sino que, según la STC 102/
1995, cuenta también con el sustento del principio europeo de subsidiariedad.
Así, señala el TC que el contenido de las bases consiste en una extensión
cuantitativa de los supuestos previsibles sin metamorfosis de su naturaleza
que responde a la incidencia del principio de subsidiariedad en la distribu-
ción de competencias entre la Unión y los Estados miembros, mediante la
articulación de normas mínimas y adicionales, con claro paralelismo respec-
to del esquema constitucional. Esta interpretación resulta obviamente refor-
zada por el art. I.11.3 del Tratado Constitucional para Europa que reconoce
expresamente, como apuntábamos al inicio, la extensión del principio a los
ámbitos regional y local.
Sin duda, el modelo expuesto de desarrollo normativo del Derecho europeo
cuando la competencia es compartida en la Constitución territorial a partir de
la técnica de reparto bases-desarrollo es sumamente complejo por la inter-
vención consecutiva de dos poderes normativos, cuyo ámbito de actuación
debe ser escrupulosamente respetado, y puede dificultar la incorporación
del Derecho europeo, en concreto la aprobación en plazo de las normas
internas correspondientes. Sin embargo, la complejidad o las dificultades no
justifican una alteración del reparto competencial. Apela, por el contrario, a
la búsqueda de técnicas participativas o mecanismos de colaboración entre
el Estado y las CCAA que garanticen una adecuada aplicación del Derecho
europeo mediante el seguimiento exhaustivo del reparto bases-desarrollo en
este proceso. Sólo la colaboración institucional entre el poder central y los
autonómicos puede garantizar un adecuado cumplimiento de las normas
europeas. Así, en los foros de colaboración y encuentro entre el Estado y
las CCAA pueden pergeñarse los acuerdos políticos necesarios cuando la
competencia es funcionalmente compartida: las bases estatales de carácter
principial, no detallado, como ordenación de mínimos, y con el respeto a
esas bases, el complemento normativo autonómico. Incluso, como garantía
interna de cumplimiento, las bases estatales pueden establecer un plazo

para ese desarrollo legislativo y ejecución autonómica de forma que se

asegure la satisfacción de las obligaciones europeas, de la misma forma
que se prevé en Alemania respecto a las leyes marco y su desarrollo por los
Länder tras la reforma constitucional de 1994 (art. 75.3 GG) o en Austria,
para que los Länder dicten las normas de desarrollo (art. 15 CA)33.
33
Estas previsiones constitucionales pretenden dos objetivos: en primer lugar, dificultan
las normas estatales de detalle; en segundo lugar, permiten el cumplimiento de las obligacio-
nes comunitarias mediante la fijación de plazo. Cfr. sobre esta cuestión, R. JIMÉNEZ ASENSIO
La ley..., cit. p. 280. Del mismo autor, “Ordenamiento comunitario…”, cit. p. 178.

TEXTOS CLÁSICOS
ADOLF MERKL

Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento (I)
PROLEGÓMENOS A UNA TEORÍA DE LA ESTRUCTURA

JURÍDICA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO (I)
Adolf Merkl
Traducido del alemán por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Sánchez*
SUMARIO
1.- Contenido jurídico y forma jurídica.

2.- Las diferencias estructurales del derecho.
3.- La clasificación de las formas jurídicas.
4.- La cualidad de proposición jurídica de los actos supra e infralegislativos.
1. CONTENIDO JURÍDICO Y FORMA JURÍDICA
El ordenamiento jurídico es una suma de proposiciones jurídicas conexas.

Un análisis estructural del ordenamiento jurídico no sólo reconoce en las
proposiciones jurídicas un número casi inagotable de contenidos jurídicos,
asimismo identifica un numero (si bien mucho más limitado) de formas ju-
rídicas, o mejor dicho de formas de proposición jurídica**. Ahora bien, la
* La traducción se basa en la versión alemana recogida en A. VERDROß (coord.),

Gesellschaft, Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre , Verlag
Sauer&Auvermann, Frankfurt/Main, 1967, pp. 252-294. Dada la extensión del trabajo,
en este número se publica la primera parte. En el número tres verá la luz la segunda
parte.
** Aunque ésta sea la traducción más exacta del término “Rechtsatzform” el mismo
también es traducido como “forma o familia jurídica”. Si bien en este párrafo se ha
mantenido una diferenciación entre forma jurídica y forma de proposición jurídica con el
objetivo de respetar la oposición que realiza el autor a partir de este momento y para
facilitar la lectura del texto se va a traducir “Rechtssatzform” como forma jurídica.

ADOLF MERKL
cuestión no sólo es que cada proposición jurídica concreta tenga un conte-

nido distinto al de otra, sino que también un grupo de proposiciones jurídicas
tiene una forma que difiere de la de otro grupo: esta diferencia es precisa-
mente el criterio de agrupación en un sentido formal.
La diferenciación de contenido de las proposiciones jurídicas tiene su
origen en la esencia misma de un ordenamiento jurídico. Así, apenas es
hipotéticamente imaginable, y ni mucho menos parece realizable, el caso
extremo de un ordenamiento jurídico que se agote en una sola proposición
jurídica. Ello se debe a que el ordenamiento jurídico más simple en su
contenido, aquel que se expresa en la proposición jurídica regis voluntas
suprema lex, no llega a agotarse en esta proposición jurídica tan pobre en
contenido, sino que esta proposición jurídica –que es la forma típica del
Estado absoluto– origina un elevado número de proposiciones jurídicas dis-
tintas a ésta, las cuales, a su vez, obligan a los vasallos a realizar un
comportamiento cuyo contenido ha sido determinado al detalle por el sobe-
rano. Sustancialmente, estas normas concretas de comportamiento no son
proposiciones jurídicas distintas a la norma abstracta de comportamiento
que les ha dado origen. De este modo, incluso en el caso referido de ese
orden jurídico estructuralmente más primitivo se observa ya la diferencia
conceptual entre ordenamiento jurídico y proposición jurídica y la necesaria
existencia de una pluralidad de normas jurídicas en las que apoyar la cons-
trucción de un ordenamiento jurídico.
Mientras que la diferenciación de contenido (abundante y variado) de
las normas jurídicas tiene su origen en la esencia del Derecho como una
suma de proposiciones jurídicas, la diferenciación formal del ordenamiento
jurídico en una pluralidad de formas jurídicas ha resultado ser simplemente
histórica y por ese motivo no ha sido sustancial sino accidental al Derecho.
No obstante, la constatación de esta circunstancia por la teoría jurídica del
derecho no debe ser malinterpretada en el sentido de que implique un juicio
de política del derecho sobre una presunta superfluidad del pluralismo de
formas. De hecho, es viable imaginar un ordenamiento jurídico que sea
variado en su contenido pero que se contente con una única forma jurídica,
y ello porque la unidad de la forma y la infinitud de contenido no se excluyen
mutuamente. Como se sabe, hay órdenes normativos que alcanzan la más
sutil diferenciación del contenido con una única forma del deber. Ello vale
para todos aquellos órdenes normativos, que se limitan a la regulación del
comportamiento humano pero que no permiten la aplicación de sus normas
en caso de incumplimiento, de modo que se limitan simplemente a exigir la
observancia de sus normas por los sometidos a ellas. Moral y costumbre
son órdenes normativos de una única forma. La pluralidad o la multiplicidad

de formas del ordenamiento jurídico, por ejemplo, la diferenciación entre

derecho consuetudinario y derecho positivo, la subsiguiente diferenciación
del derecho positivo en derecho legislado y jurisprudencial, etc., no se acla-
ra en modo alguno por la abundancia de contenido del Derecho. Así, el
ordenamiento moral muestra con frecuencia diferencias de contenido entre
sus proposiciones más sutiles que las que existen entre las proposiciones
jurídicas. No obstante, la acumulación y perfeccionamiento del contenido
jurídico trae consigo una diferenciación de las formas jurídicas o, por lo
menos, lo origina junto a otras causas, pues la organización del contenido
jurídico presupone un procedimiento fraccionado de producción del derecho
que, por su parte, se expresa en una diferenciación de las formas jurídicas.
Así, la principal responsable (de la diferenciación de las formas jurídicas va
a ser la complicación de la producción del derecho que tiene lugar a través
del concurso de diversos órganos, por ejemplo de diversos factores del
procedimiento normativo en la formación de la voluntad estatal, lo cual, en
todo caso, varía según las diversas formas de estado y gobierno. Por con-
siguiente, cuanto más complicada sea la formación de la voluntad estatal,
más variadas serán las formas jurídicas utilizadas en la producción del derecho.
La causa principal del mayor o menor volumen de variedad de las formas
jurídicas se encuentra, en suma, en la peculiaridad del ordenamiento jurídi-
co como un orden organizado, en su acompañamiento de un ordenamiento
de órgano, que vamos a llamar Estado. En ese sentido el Estado realmente
no es idéntico al Derecho, pero está condicionado por la totalidad de éste.
Por supuesto, la pluralidad e incluso la multiplicidad de formas que el
ordenamiento jurídico presenta no alcanza con mucho la variedad de con-
tenido. Ello se debe a que la economía de las formas determina que a cada
forma jurídica concreta le corresponda los más variados contenidos.
La forma es finita, el contenido infinito. Sería un malentendido conside-
rar que a cada particular forma jurídica le tiene que ser atribuido un deter-
minado contenido jurídico. Este reparto absoluto y neto del posible conteni-
do jurídico entre las singulares formas jurídicas no se correspondería con la
realidad jurídica. Cada forma jurídica singular suele estar abierta a cualquier
contenido jurídico de manera que la diferencia entre las proposiciones jurí-
dicas que tienen una forma distinta se limita a ser una diferencia de forma.
Diferencias de formas de la clase indicada no sólo se presentan cuando
se comparan ordenes jurídicos distintos, por ejemplo el orden jurídico de la
Roma republicana y de la Italia fascista, de la Rusia zarista y de la bolche-
vique, del Sacro Imperio Romano Germánico, de la Federación Alemana y
Nortealemana, y finalmente del Imperio alemán del Kaiser y el democrático-
republicano. Estas diferencias de forma se encuentran en buena medida

ADOLF MERKL
también dentro del ordenamiento jurídico singular, tanto en la comparación

de diversos periodos de tiempo entre sí, como en un determinado punto en
el tiempo. Se podría pensar en el ya señalado dualismo entre derecho
consuetudinario y derecho positivo, los cuales están vigentes al mismo tiem-
po “uno al lado del otro” en una relación que aquí no se puede determinar
de forma más detallada. Se podría pensar en la validez simultánea de leyes
y de sentencias judiciales creadas a partir de las leyes y los actos adminis-
trativos dictados “dentro de los límites de la ley” o “a causa de la ley”. Se
podría todavía pensar en la diferenciación del procedimiento normativo a
partir de la conocida ley constitucional y la ley ordinaria; en la concurrencia
de leyes formales y los reglamentos como leyes materiales de la esfera
ejecutiva; en la diferenciación de los reglamentos según variados puntos de
vista; en la naturaleza complementaria de la sentencia con el acto adminis-
trativo y con el acto de ejecución forzosa. No obstante, la teoría tradicional
de las fuentes del derecho ha simplificado este cuadro multicolor de formas
jurídicas hasta el punto que sólo ha reconocido algunas de las formas jurí-
dicas mencionadas mientras que ha sacado otras del ordenamiento jurídico
ya sea como actos de ejecución jurídicamente relevantes, ya sea como
puros actos materiales jurídicamente irrelevantes, en cualquier caso consi-
derados como presunto No-Derecho. En todo caso, dentro de esta simplifi-
cación del cuadro jurídico, permanece junto al pluralismo en las fuentes del
derecho, una pluralidad de formas jurídicas, de modo que el mismo hecho
de su pluralidad y no su número concreto, ya sea mayor o menor, es lo
esencial, en definitiva, es la razón que plantea el problema.
Por consiguiente, lo problemático de este pluralismo en las formas jurí-
dicas que nos ha dado la experiencia, es la cuestión de su recíproca rela-
ción lógica. En un examen más detallado se observa cómo el problema, en
un principio simplificado, se divide en un problema estático y dinámico.
¿Cómo concurren estas formas jurídicas unas junto a otras y cómo se ori-
ginan las unas de las otras? En suma, a continuación voy a plantear la
cuestión relativa a las diferencias estructurales del ordenamiento jurídico.
Hallar una respuesta a esta pregunta obliga a intentar realizar un análisis de
las estructuras del derecho.
2. LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES DEL DERECHO
El planteamiento de la cuestión exige en primer lugar llegar a un acuer-

do sobre el material que necesariamente es objeto de nuestro análisis es-
tructural. Este material sólo es designado de una forma provisional e impre-
cisa con la palabra y concepto “Derecho”. Ahora bien, con ello se puede

hacer referencia tanto el conjunto de las proposiciones jurídicas que apare-

cen en cualquier periodo histórico, como a un tratamiento conceptual del
Derecho. En lo que respecta al último significado señalado, se constata que
el Derecho en sí no puede ser objeto de la investigación que aquí se pre-
tende efectuar. Y ello porque, como ya se determinó con anterioridad, una
diferenciación en varias formas jurídicas no es esencial al concepto de Derecho.
Sólo encontramos el material que puede ser el objeto posible de nuestro
análisis estructural en la casual realización histórica del Derecho. Sin em-
bargo, que este material esté condicionado históricamente priva a la inves-
tigación tanto de plenitud como de validez. En verdad, el hecho de una
abundancia inabarcable de formas jurídicas empíricas únicamente puede
apreciarse a través de una visión global de este material. Pero esta cons-
tatación determina al mismo tiempo la renuncia a su plena utilización para
un análisis estructural del Derecho, pues sólo se puede incluir en la inves-
tigación un fragmento, limitado según determinados puntos de vista, del
conjunto del Derecho empíricamente obtenido. Un límite racional del mate-
rial jurídico podría ser prescindir de todo el Derecho pasado, es decir, que
no está vigente y, así, centrar la investigación en el Derecho presente, o
sea, en vigor. Ahora bien, aunque esta limitación reduce de manera desea-
ble un material que en principio era inabarcable, no tendría valor heurístico
porque ese criterio separa un Derecho estructuralmente emparentado pero
que casualmente no coincide en su tiempo de vigencia, o incluye en la
investigación Derecho completamente diferente pero que casualmente tiene
una vigencia simultánea. Otro criterio de diferenciación imaginable para al-
canzar nuestro objetivo sería la concentración del análisis en el material
jurídico de un determinado ámbito cultural (por ejemplo en el occidental)
prescindiendo del tiempo de vigencia. No obstante, este enfoque desgajaría
de la investigación un Derecho que está emparentado, mientras que incluiría
Derechos opuestos. Sólo se tiene que pensar, por un lado, en el movimiento
migratorio mundial del sistema democrático-parlamentario y la serie de for-
mas jurídicas que le son propias, y, por otro lado, en el hecho de que
Estados del ámbito cultural occidental, como sucede particularmente con
Italia (Rusia no pertenece en ningún caso a este grupo), con el triunfo del
sistema fascista, han tomado caminos particulares (por no decir erróneos)
en lo que respecta a su estructura jurídica.
Como punto de vista heurísticamente más valioso para la limitación del
material, posiblemente se presenta la pertenencia del material jurídico a
determinadas formas de Estado, y ello porque la forma de Estado influye de
modo fundamental en la forma jurídica en la medida en que determinadas
formas jurídicas son atribuidas a determinadas formas de Estado. Así, se

ADOLF MERKL
sabe que la forma de ley es característica del Estado con instituciones

parlamentarias, que la legislación de emergencia es un ataque contra el
Estado constitucional por parte de un Estado absoluto que confunde en un
plano organizativo legislación y administración, que el reglamento ejecutivo
es característico del Estado de derecho constitucional en el que hay una
supremacía de la legislación frente a la ejecución, etc. Por tanto, la presente
investigación debería centrarse en las formas jurídicas que concurren en los
llamados Estados de derecho, aquellos a los que pertenecen instituciones
parlamentarias. Ahora bien, incluso en estos círculos jurídicos es convenien-
te una limitación del material jurídico. Y ello porque junto a las formas jurí-
dicas que se pueden hallar a lo largo de la historia en los tipos de Estado
señalado, que por eso se le pueden reconocer como sustanciales, también
encontramos de vez en cuando formas jurídicas peculiares, las cuales o
bien son identificativas y esenciales de una determinada clase del tipo de
Estado en cuestión, o bien sólo son propias de un Estado aislado. La enu-
meración, basada en la experiencia, de las formas jurídicas que son propias
de un Estado que está caracterizado por la existencia de un Parlamento
puede comprender, de acuerdo con ese requisito, sólo un determinado con-
junto de formas jurídicas. Este conjunto está limitado en un doble sentido:
por un lado se excluyen las formas jurídicas que son incompatibles con las
instituciones parlamentarias y que por eso sólo se pueden hallar fuera del
grupo de Estados tomados como punto de partida. Por otro lado, también se
excluyen aquellas formas jurídicas que sólo aparecen en una parte de los
Estados pertenecientes a este grupo de Estados y que por ello no son
esenciales para todos. La serie de formas jurídicas que se ha obtenido a
partir de este punto de partida sólo sería arbitraria en cuanto que la limita-
ción que le sirve de base, como cualquier otra limitación imaginable, es una
decisión arbitraria; sin embargo, no se puede decir que sea arbitraria porque
formas jurídicas de diferente origen sean agrupadas según la voluntad del
sujeto que las sistematiza prescindiendo de un determinado criterio rector.
Esta constatación quizá permita superar la objeción que, según antiguos
modelos de pensamiento, se le podría hacer a la serie de formas jurídicas
resultante y que consistía en que esa serie y la estructura escalonada del
ordenamiento jurídico que le corresponde no serían tan regulares como el
autor de este texto mantiene. Para ello será suficiente con no atribuir al
autor la opinión de que esa serie de formas jurídicas comprende, por un
lado, la totalidad de las formas jurídicas del grupo de Estados referido, y por
otro lado que también tiene validez para todos los Estados además de los
de ese grupo. Semejante suposición, contra la cual se debe protestar con
toda firmeza, sería desde luego y del modo acostumbrado rebatible: atribuye

a un ordenamiento jurídico formas jurídicas no existentes, mientras que

niega a otro ordenamiento jurídico formas jurídicas existentes.
Insisto, según lo expuesto con anterioridad (reiteración que sería inne-
cesaria sino fuera para evitar la repetición de una antigua objeción), para la
serie de formas jurídicas que se desarrolla a continuación no se recurre a
una regularidad que alcance a todos los Estados, sino sólo a aquella regu-
laridad que afecta a los Estados de un determinado grupo. Ahora bien, ello
no debe conducir a negar el carácter estructural de otras formas de estado,
en concreto no debe negar la posibilidad (la realidad) de que exista una
estructura escalonada bajo el dominio de otras formas de Estado.
Vinculado al descubrimiento de las formas jurídicas que se encuentran
en nuestro material jurídico, se asocia la difícil tarea de su ordenación según
sus relaciones lógicas. Nuestra serie estará por consiguiente orientada a la
obtención de ese resultado y en cierto grado lo anticipa. Por tanto, la tarea
de la ordenación debe ser justificar la serie que la precede. Para anticipar
el resultado de esta tarea de ordenación sobre la serie de formas jurídicas,
habría que señalar que ese resultado ya aparece en el título del estudio, el
cual muestra a esta serie como una jerarquía o una estructura escalonada
de formas jurídicas determinadas o determinantes (por esas relaciones ló-
gicas), supraordenadas o subordinadas. Así, la serie de formas jurídicas, por
un lado, se presenta ampliada cuando se compara con la tradicional teoría
de las fuentes del derecho, y en concreto aumentada en algunos de los
descuidados eslabones intermedios. Por otro lado, esa serie, a diferencia
del cuadro jurídico, en cierta medida unidimensional, al que estábamos
acostumbrados, se presenta, de nuevo hablando de forma metafórica, como
un edificio ordenado en muchas plantas (ya tenga más o menos). La cons-
trucción de las formas de jurídicas propias del ordenamiento jurídico estatal
varía de Estado a Estado. A pesar de todas las diferencias únicamente
corresponde a cada concreto grupo de Estados una estructura típica, en su
planta y alzado, del edificio jurídico, y ello porque el medio jurídico de cla-
sificación de los grupos de Estados es sin duda la diferente técnica del
edificio jurídico. Esta construcción, que se va a esbozar a continuación, es
válida para el Estado con instituciones parlamentarias. Al mismo tiempo, con
ello se excluye de las siguientes observaciones las formas jurídicas del
derecho internacional1. Desde luego, no debe ser expuesta la realidad empírica,
sino la esencia de la estructura jurídica, y para ello la abundancia del ma-
terial es irrelevante.
1
Haber integrado a éstas en la estructura jerárquica normativa es logro de A. VERDROß,
Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, 1923.

ADOLF MERKL
3. LA CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS JURÍDICAS
La teoría tradicional de las fuentes del derecho está orientada, de forma

consciente o inconsciente, por dos principios: la mayor simplificación posible
de la serie de fuentes del derecho y la coordinación de las fuentes del
derecho identificadas y reconocidas. Aunque estas exigencias no aparecen
en todos los casos y sin excepción, son inequívocamente exigencias ideales
para el conocimiento de las fuentes del derecho. No se suele recurrir al
monopolio de una única fuente del derecho, por el contrario, la clasificación
del derecho en escrito o no escrito o –en términos de par pro toto–, en
legislado y consuetudinario es realmente bien común de la teoría de las
fuentes del derecho hasta el presente. Con todo, este dualismo de las fuen-
tes del derecho es declarado, en la mayoría de las ocasiones dogmáticamente,
por los llamados Estados de derecho, cuando no sencillamente por los Estados
modernos, sin que se le diera especial importancia a la prueba de la certeza
de esa declaración en el mundo de los Estados. Más bien se admitía como
evidente esta coexistencia de derecho legislado y consuetudinario en cada
Estado, sin preocuparse del anclaje efectivo de estas formas jurídicas en los
concretos órdenes jurídicos del Estado. Sin embargo, como es sabido, no se
ha perpetuado la aceptación de esta estructura simple del ordenamiento
jurídico (en algunos casos demasiado complicada a consecuencia del dua-
lismo entre derecho legislado y consuetudinario). La experiencia de los
ordenamientos jurídicos exigió inevitablemente un complemento de la serie
de fuentes del derecho, complemento en el que por lo menos se suele
encontrar con frecuencia reglamentos y proposiciones autónomas. Pero también
esta serie ampliada de fuentes del derecho solía sufrir un encasillamiento
contrario a la experiencia. Por un lado, porque la aceptación de las fuentes
del derecho citadas es presuponer demasiado para algunos Estados en los
cuales esta afirmación carece de vigencia. Por otro lado, la efectiva serie de
fuentes del derecho ni con mucho suele agotarse con el elenco indicado.
Especialmente característico de teoría de las fuentes del derecho dominante
(de la cual en efecto se han alejado ya en este punto diversos investigado-
res de las fuentes del derecho) es la tendencia a una coordinación de las
fuentes del derecho reconocidas, de modo que el orden jurídico global, a
pesar de la pluralidad de formas, suele parecer unidimensional.
Una investigación, orientada al derecho positivo, de las fuentes del derecho
y de las formas jurídicas adecuadas a las fuentes del derecho cambia la
imagen del sistema jurídico, que va a ser distinta de aquella que resulta de
la teoría tradicional de las fuentes del derecho que recién he esquematizado.
Sería necesario aclarar previamente que este desplazamiento no se debe

simplemente a que en lugar de las fuentes del derecho tuvieran que ser las
formas jurídicas el objeto de la investigación. Esto no es así porque las
fuentes del derecho son las vainas creadas por el derecho positivo, en las
cuales se encuentran encapsuladas las proposiciones jurídicas que pueden
ser conocidas por la ciencia del derecho y corresponde a cada clase de
fuente del derecho un forma jurídica propia. Por ejemplo, la ley como fuente
del derecho contiene un gran número de normas civiles o penales (el código
civil junto a la ley de enjuiciamiento civil y la ley de procedimiento ejecutivo,
el código penal junto a la ley de enjuiciamiento criminal, etc.) que poseen
naturaleza legislativa (lo que a continuación será denominado, de forma
más precisa, “rango de ley”).
El sistema jurídico construido por la ciencia del derecho a partir de las
proposiciones jurídicas se corresponde por consiguiente, como aquí solo
puede ser indicado, con el material de fuentes del derecho puesto a dispo-
sición por el derecho positivo. Además, se debe afirmar con rotundidad que
una teoría de las fuentes del derecho así como de las formas jurídicas, en
tanto que opera con una serie determinada de estas figuras jurídicas no
puede ser ofrecida simplemente por el Derecho o el Estado, sino sólo por
un determinado Estado o por unos determinados Estados. Es decir, hasta el
momento no se ha reconocido suficientemente que las fuentes del derecho,
a pesar de su carácter como forma de derecho, son por sí mismas contenido
jurídico y como tal objeto de la producción jurídica. Como se sabe, las
Constituciones son aquellas “fuentes del derecho” que a través de la indi-
cación del camino o caminos de producción jurídica hacen objeto de normación
a las fuentes del derecho (de modo más preciso, y a la vista de la especial
peculiaridad de la constitución como fuente del derecho, se debe hablar de
las fuentes del derecho “sobrantes”). Pero con ello también se hace depen-
dientes a las fuentes del derecho, así como totalidad del contenido jurídico
restante, de la casualidad de una producción de derecho que está históri-
camente condicionada.
Siguiendo la línea marcada en las anteriores declaraciones, a continua-
ción se deberían esbozar las formas jurídicas propias del Estado con insti-
tuciones parlamentarias. Estas formas jurídicas aparecen en un procedi-
miento legal el cual –en la mayor parte mediado a través de actos prepa-
ratorios que carecen de la cualidad jurídica– recurre en cada acto a diversas
formas jurídicas aunque posean un contenido normativo idéntico en su esencia.
La Constitución como regla de producción del derecho típica puede
indicar el comienzo pero en ningún caso el final del proceso normativo. Sus
normas de competencia, privadas casi de contenido, se remiten más bien a
un segundo estadio de procedimiento (por lo menos). El camino a este

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segundo estadio está expresamente señalado en los preceptos constitucio-

nales sobre el procedimiento legislativo. Sin embargo, ocurre de forma cre-
ciente que la legislación constitucional, con la materialización de las normas
del derecho que le es propia, se anticipa al legislador “ordinario” en tareas
de legislación. Tal y como se conoce este fenómeno es una consecuencia
de la emancipación de la forma de la Constitución del contenido de la
Constitución y del uso que se posibilita con ello de la forma de la Consti-
tución para un contenido del derecho que aunque no pertenece a la Cons-
titución en sentido material debe ser partícipe de las mismas garantías fren-
te a la modificación que los principios del ordenamiento jurídico disfrutan
gracias a la forma constitucional. Ahora bien, esta invasión ocasional por
parte del derecho constitucional de competencias del legislador ordinario no
hace en medida alguna innecesario a éste.
Sin embargo, el derecho legislado, que en la jerarquía de las formas
jurídicas del Estado constitucional habitualmente se encuentra directamente
limitado y causado por el derecho constitucional, puede ser visto como el
ideal y como la frontera imaginable del procedimiento legal. Ya no se agota
–como posiblemente le sucede a la Constitución– en la delegación a otros
órganos legislativos, sino que dispone por sí mismo normas jurídicas plenas
de contenido, las cuales regulan el compartimiento humano, normalmente
de forma general y excepcionalmente individual. La jerarquía de las normas
jurídicas encontraría su cierre en la estructura escalonada de las leyes (te-
niendo en cuenta que una estructura escalonada bidimensional ya podría
denominarse jerarquía), leyes que pueden contar con una obediencia sin
excepciones. Esta condición sería cierta sólo en aquellos casos en que el
contenido de la ley se adecuara completamente al hecho acontecido, de
modo que el ser se aclararía como deber ser. Ante semejante adaptación al
ser sería superfluo el deber ser. El deber ser no puede estar orientado de
forma coherente al ser sino que el ser es el único que puede estar orientado
al deber ser. Pero normas jurídicas que no se preocupan del hecho acon-
tecido, a pesar de su labor de motivación del comportamiento humano,
deben contar con la posibilidad de un fracaso, e incluso con la probabilidad
de una infracción en un cierto número de aquellos casos que quieren deter-
minar. Con ello es irrenunciable la necesidad de una continuación del pro-
ceso normativo más allá de la estructura escalonada de la ley dada. El
derecho legislativo material, a través de las amenazas de coacción que le
son propias, se refiere ya a semejante estadio ulterior del proceso norma-
tivo. La naturaleza coercitiva del ordenamiento jurídico establecida en el
concepto de Derecho hace que la posibilidad y probabilidad de los actos
coactivos sea más necesaria incluso que la forma jurídica de la ley, la cual

sólo es un posible estado, que depende de la causalidad histórico jurídica,

del proceso normativo. Un estadio del proceso normativo marcado por la
manifestación de voluntad condicionada sobre el uso de la coacción, debe
ser tan necesariamente apreciado como el propio uso de la coacción. Los
casos de la conocida coacción inmediata, es decir, a través de una coacción
que aparentemente no está mediada por una amenaza de coacción, por
ejemplo las medidas coercitivas adoptadas por la policía urbanística,
antiincendios o de sanidad, las cuales han sido tomadas contra personas,
o como se puede imaginar también contra cosas, son una excepción apa-
rente de la regla de la coacción mediatizada a través de la norma, porque
ellas, según su esencia, no son en absoluto sanciones impuestas como
consecuencias de un ilícito sino que en el sistema del derecho simplemente
son tipos jurídicamente delegados a cuya falta de uso es posible anotar a
su vez consecuencias coactivas para los órganos autorizados y obligados
para la adopción de estas medidas. Una vez que se ha incluido la forma de
ley en la serie de formas jurídicas, entonces cualquier otra forma jurídica se
habrá vuelto con ello superflua, con la excepción del acto de coacción.
Desde luego, depende de la formulación del contenido de la ley si otras
formas jurídicas son necesarias como requisito de un acto coactivo. Si la ley
no impone un determinado comportamiento u omisión, entonces será inevi-
table otra mediatización del acto coactivo a través de una norma que ame-
naza una coacción. Se puede pensar en la proposición jurídica de indemni-
zación que para supuestos especiales de ejecución forzosa obliga a la sa-
tisfacción de una indemnización adecuada; o en la proposición jurídica que
en el caso de una expropiación obliga al expropiador a la satisfacción de
una compensación adecuada. En estos casos se requiere, antes del uso de
la coacción, una determinación obligatoria de la cuantía de la indemnización
o de la compensación. En la mayoría de las ocasiones en verdad no será
necesaria la mediatización del acto coactivo a través de un acto que con-
crete la norma legal y que amenace con coacción adicional, no obstante,
será conveniente en mayor o menor medida. El grado de conveniencia de
semejante mediatización viene determinado por la generalidad e indeter-
minación de la norma legal y por la necesidad manifestada con ello de que
una autoridad fije si los requisitos para el acto coactivo concurren y en qué
tiene que consistir al detalle ese acto. Este procedimiento de fijación se
establece expresamente como medida de protección jurídica de los amena-
zados o afectados por el acto coactivo, porque les ofrece la oportunidad de
influir procesalmente sobre la concretización de la norma y excluir la arbi-
trariedad del órgano que utiliza la coacción. De este modo la forma jurídica
individual, como nivel intermedio entre la ley general y el acto ejecutivo

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individual se convierte en la regla general del proceso normativo en el Es-

tado moderno. La introducción del nivel legal en el proceso normativo que
es propio de todo orden jurídico cultivado no ahorra la forma jurídica indi-
vidual propia de una técnica jurídica primitiva en la que por de pronto no hay
mediatización general (por ejemplo la resolución judicial tomada por el ca-
cique a causa de la constitución de un linaje que le autoriza para juzgar y
castigar), sino que sólo tiene la función de someter los actos individuales
creadores de derecho tomados de culturas jurídicas primitivas a una norma
general y de este modo alejarle de la esfera de la pura arbitrariedad. Las
leyes procesales sacan conscientemente esta consecuencia regulando el
proceso en el cual los actos individuales creadores de derecho, son produ-
cidos; además, los ordenamientos ejecutivos se vinculan a la reglamenta-
ción de las leyes procesales en sentido estricto de modo que éstas suelen
hacer depender el procedimiento ejecutivo que acaba en el acto coactivo de
una norma individual como es el titulo de ejecución.
Pero también el derecho material, que un arbitrario uso del lenguaje
opone al derecho formal, introduce formas jurídicas individuales, de las que,
bajo determinadas circunstancias, se hacen depender los actos jurídicos
que pueden ser creados en el proceso. Los llamados negocios jurídicos, en
concreto negocios de derecho privado, como todo el mundo sabe no se
diferencian de los actos jurídicos públicos, como la sentencia o el acto
administrativo, por su estructura lógica, sino solo a través de su técnica de
producción, a la que especialmente también pertenece la diferencia en las
personas legitimadas para ambos actos. Mediante los conocidos negocios
de derecho privado se intercala así otro acto individual creador de derecho
entre la ley general y el acto individual que mediatiza directamente el acto
coactivo. Sin embargo, el negocio jurídico de derecho privado a diferencia
de lo que sucede con los actos estatales, como son la sentencia y el acto
administrativo, no es de modo alguno un nivel intermedio regular del proce-
so normativo, sino sólo un nivel intermedio condicionado por determinados
actos estatales que están caracterizados por su contenido. Así, la sentencia
en el juicio de inquilinato o la sentencia condenatoria al pago de una can-
tidad, esta última originada por los títulos jurídicos de compraventa o prés-
tamo, presuponen, por definición, un acto individual de naturaleza privada,
mientras que, por supuesto, las sentencias en juicio de responsabilidad o
sobre la perturbación posesoria no son condicionadas de la misma forma.
Desde luego ha sido el derecho administrativo, que cuantitativamente
predomina ya con diferencia sobre las actuaciones del derecho procesal, el
que en buena parte ha dado espacio a la norma individual de derecho
público. La técnica administrativa, en comparación con la tipificación de las

proposiciones jurídicas del derecho procesal (a saber, la sentencia y reso-

lución), ha desarrollado un grupo de tipos de normas ricamente estructura-
do. En concreto me refiero a las órdenes, autorizaciones, concesiones, li-
cencias, dispensas, contratos administrativos, etc., tipos en torno a los cua-
les gira una teoría del acto administrativo, mucho más casuística que la del
derecho positivo. Mantener que la mediatización a través de semejantes
normas individuales de la administración es esencial al concepto de Admi-
nistración sería un malentendido incluso cuando se diga que sólo lo es para
el sector denominado alta administración. Como depende de la voluntad de
la producción jurídica determinar si los actos coactivos y actos que amena-
zan coacción son competencia del Poder Judicial o de la Administración,
sería posible que ésta hubiera reservado en exclusiva al Poder Judicial
especialmente los niveles intermedios de los actos individuales que amena-
zan coacción según la clase de sentencia y hubiera prescindido completa-
mente de la introducción de actos administrativos análogos. Sin embargo,
por motivos de oportunidad no se ha uniformado el proceso normativo ad-
ministrativo de esa forma, sino que junto ciertos actos coactivos, que inme-
diatamente aparecen a causa de la autorización legal (detención y bajo
determinadas circunstancias también la confiscación), se ha previsto un amplio
sector de actos administrativos creadores de derecho al que ya me he
referido someramente. En este ámbito se encuentra el núcleo de la Admi-
nistración de un Estado moderno, la cual presidida por fines culturales se ha
separado de los primitivos fines de seguridad y control. Los siguientes casos
pertenecen a ese grupo: la licencia de construcción y uso para un edificio,
que está destinada, cuando se erige y se utiliza una casa, a garantizar la
seguridad y salud del habitante y, además, a la preservación de considera-
ciones estéticas; el permiso para la construcción de una planta industrial
que ha sido otorgado con condiciones, las cuales deben asegurar los inte-
reses de los trabajadores de la fábrica y de los vecinos; un licencia sobre
derecho del agua, que debe garantizar el uso racional de la energía hidráu-
lica; die Bannlegung de un bosque, con el cual se prescribe un determinado
uso económico del bosque para la protección del lugar; la declaración de un
paraje natural como parque natural, para asegurar el mantenimiento intacto
de ese paraje; un decreto de la autoridad sanitaria, como el cierre de una
escuela, para evitar la extensión de una enfermedad contagiosa. Cualquiera
de estos ejemplos, tan numerosos como uno quiera, muestra en qué gran
medida la legislación administrativa sirve para crear los fundamentos de las
normas individuales de la alta administración en la forma de autorizaciones
u obligaciones de los órganos administrativos, en las cuales ya se realiza la
función social de ese sector de la actividad estatal.

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En general, en la esfera del Poder Judicial ya la ley, a través de la

fuerza motivadora de su amenaza coercitiva, es la que debe originar un
determinado comportamiento social en los que no son órganos, mientras
que los niveles intermedios, relativamente escasos, de la norma individual
que aparece en forma de sentencia pueden representar el fundamento jurí-
dico para el acto coactivo sólo en los casos de infracción de la ley. En
cambio, en la práctica totalidad del ámbito de la administración orientada
políticoeconómico y culturalmente, la carga principal recae sobre esta norma
individual del acto administrativo dirigido verdaderamente por la ley.
Entre tanto, la serie de formas jurídicas anteriormente esbozada todavía
experimenta, tradicionalmente, una expansión a través de varios tipos de
actos estatales. Ahora bien éstos aún no son, a pesar de su frecuente
aparición, miembros intermedios del proceso normativo que se presenten
con tanta regularidad como los actos individuales según la clase de senten-
cia judicial o según de la decisión o disposición administrativa. Por un lado
se inserta en el funcionamiento del procedimiento administrativo una norma
singular o una pluralidad de normas generales. Así, el reglamento, bajo el
cual se comprenden todos los actos que norman con carácter general y que
provienen de los órganos administrativos, como se sabe, es un nivel inter-
medio, posible pero en ningún caso regular, entre la ley administrativa y el
acto administrativo que regulan individualmente.
La función técnico-jurídica del reglamento es, como sabe, por un lado,
posibilitar a la ley otorgada a largo plazo una formulación más general de
la que sería practicable en el caso de individualización inmediata cuando
domina el principio de la legalidad de los actos administrativos; por otro
lado, en el caso de un uso tan amplio de la ley, permite concentrar en los
altos órganos del proceso ejecutivo una parte del poder discrecional atribui-
do al aplicador del derecho y, al mismo tiempo, evitar, a través de la formu-
lación general de la norma administrativa, la arbitrariedad en el estableci-
miento de actos de la administración que regulan de forma individual. El
reglamento satisface estos fines en sus dos formas de aparición: el regla-
mento normativo y el reglamento de organización. Con la diferencia de que
cuando se trata de un reglamento normativo el súbdito tiene derecho,
perseguible por la vía procesal, a un comportamiento conforme a ese re-
glamento por parte del órgano. En cambio, en el reglamento de organización
sólo cabe la imposición de aquella sanción de medios disciplinares a dispo-
sición de la autoridad, sin que el interesado de la administración tenga
influencia, ni derecho a un comportamiento del órgano conforme a lo esta-
blecido en ese reglamento. El proceso normativo del reglamento se estruc-
tura a menudo en varios actos de la misma clase, de modo que a causa del

reglamento que una autoridad da a otra autoridad, normalmente situada en

un escalafón inferior, se origina un segundo reglamento que de nuevo será
el motivo de otro nuevo reglamento promulgado por la autoridad que está
sometida a la autoridad causante del segundo reglamento, y así sucesiva-
mente. Semejante mediatización del proceso legal a través de la forma
jurídica del reglamento y la expansión del proceso normativo de los órganos
del reglamento a través de una mayoría de reglamentos interconectados es
una simple cuestión de oportunidad de la técnica administrativa. Diversos
motivos de política administrativa hablan a favor de no limitar de golpe y
completamente las posibilidades de normación que están contenidas en la
tensión entre la ley general y la norma individual de la administración a los
actos de la decisión o el reglamento, sino que sería conveniente reservar
parcialmente esta posibilidad de normación en la forma de reglamento a
otros órganos e incluso distribuirla en una mayoría de órganos reglamenta-
rios, los cuales respectivamente ejercen paso a paso su competencia crea-
dora del derecho dentro del marco que ha dejado libre su antecesor.
Una forma jurídica próxima, a la vista del círculo de obligados, a la que
es propia del reglamento de organización es la orden de servicio que, a
diferencia del reglamento de organización que obliga a un grupo de perso-
nas no cerrado, va a obligar a personas determinadas individualmente y, en
verdad, siempre a órganos. Una forma jurídica inicialmente formada en el
Poder Judicial y posteriormente transferida a la Administración la encontra-
mos finalmente en los actos estatales de la clase del Exekutionsbewilligung
o de la autorización de ejecución y en la orden de ejecución de la pena.
Estos actos estatales anteceden inmediatamente al acto coactivo y lo deben
preparar como ultima ratio de la conducta estatal de dos formas: por un
lado, en tanto que se trata de coacción ejecutiva, avisan a los obligados por
última vez, por otro lado, generalmente sirven como señal que indica al
órgano encargado de aplicar la coacción que el uso indemorable de la
coacción está autorizado y mandado.
4. LA CUALIDAD DE PROPOSICIÓN JURÍDICA DE LOS ACTOS SUPRA E

INFRALEGISLATIVOS
En nuestro esquemático esbozo de las formas jurídicas, cuyo carácter

sintético y típico no puede ser ignorado, se encuentran reunidos actos de
gran oposición lógica. Su característica común, la cual hace posible y nece-
sario incluir a todas ellas en nuestra enumeración, no es su simple relevan-
cia jurídica, sino su plena cualidad de proposición jurídica. En este juicio de
los fenómenos jurídicos se hace indispensable el concepto de proposición

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jurídica de HANS KELSEN, según el cual la proposición jurídica es un juicio

hipotético sobre la voluntad del Estado de aplicar una sanción como conse-
cuencia de un ilícito. En un concepto de proposición jurídica así concebido
pueden ser subsumidos todos los actos presentados como especie del género
proposición jurídica.
Desde luego, en la serie presentada de presuntas proposiciones jurídi-
cas se creerá encontrar sobre todo actos que verdaderamente son lo opues-
to a una proposición jurídica. Especialmente problemática es la cualidad de
proposición jurídica de aquellos actos que, como indubitados actos de apli-
cación del derecho, no pueden, según la concepción dominante, ser inclui-
dos en el concepto de producción de derecho. Como se sabe, es mérito de
BÜLLOW y BIERLING haber reconocido el carácter de producción de jurí-
dica de los actos de ejecución individuales de la clase de la sentencia
judicial, y con ello lógicamente haber reconocido, aunque no de forma ex-
presa, ese carácter en los actos administrativos individuales. El carácter de
producción jurídica de la legislación formal no es puesto en duda por esta
creación jurídica, al igual que la cualidad de creación jurídica de la ley de
bases no se ve afectada por su complemente a través de la ley de desarro-
llo. Si, por consiguiente, queda fuera de duda la posibilidad de que funcio-
nes ejecutivas creen derecho en los ámbitos del Poder Judicial y la Admi-
nistración, entonces sólo queda cuestionarse en qué medida la producción
de derecho ha invadido la esfera de la ejecución. Se demostrará que se ha
establecido una sola barrera formal que no puede ser desbordada por la
producción de derecho en el ámbito de la ejecución, de manera que la
producción de derecho desde luego no podrá nunca introducirse al completo
en la ejecución.
Otro obstáculo para el reconocimiento total, como proposiciones jurídi-
cas, de los fenómenos del derecho señalados es (aparte del simple hecho
de naturaleza ejecutiva que per se poseen, la cual justamente no representa
ninguna contradicción que excluya su cualidad de producción de derecho) la
falta de naturaleza general que parcialmente se adhiere a los actos enume-
rados. La identificación de la norma general con la norma por excelencia
puede, en definitiva, valer como teoría dominante. El obstáculo señalado
ciertamente no se elimina a través de la simple consideración de que tam-
bién las proposiciones jurídicas generales (así denominadas de forma bre-
ve) en su clase son individuales, de modo que serían en esencia idénticas
a las brevemente llamadas proposiciones jurídicas individuales. La diferen-
cia lógica entre normas generales y normas individuales, por más que se
quiera estirar el concepto de norma general en este sentido, existe y no se
puede eliminar. Seguramente, las leyes, los reglamentos, así como las

proposiciones abstraídas de ellos son actos individuales en la forma leyes

y reglamentos (circunstancia sobre la cual VOEGELIN llamó la atención) y
si se quiere incluso serían normas individuales en el sentido de que cada
una de ellas representa una única proposición jurídica. Ahora bien, si no se
tiene en cuenta esta individualidad, entendida como indivisibilidad del acto,
que es un hecho cierto por lo menos en lo que respecta a las proposiciones
jurídicas singulares presentes en la estructura de una ley o un reglamento,
su naturaleza que regula de modo general es, por tanto, indiscutible. Esta
naturaleza general está constituida por el contenido esencial de dichas for-
mas jurídicas. Tal circunstancia se deduce por otra parte de la aplicabilidad
de semejantes normas a un círculo indeterminado de casos, que no se
encuentra cerrado desde el principio. Por la expresión abreviada “normas
generales” debemos entender según eso normas que regulan con carácter
general, es decir que son aplicables y observables en una pluralidad inde-
terminada de casos. Una graduación de la generalidad de una norma resulta
de la posibilidad de que la norma exija su cumplimiento bien a un círculo
determinado o indeterminado de personas, bien a una mayoría de personas
o a una persona singular o, además, pueda ser aplicada por una mayoría
de órganos o por un órgano singular. Una norma muestra el máximo nivel
de individualización cuando exige un simple acto de cumplimiento) y en
consecuencia autoriza un único acto de aplicación. Sólo con ello se ha
alcanzado la frontera de la norma totalmente individualizada. Más allá de
esta frontera se encuentra, sin embargo, el ámbito de las normas relativa-
mente generales y relativamente individuales. Absolutamente individual es
únicamente la norma que puede ser cumplida y aplicada una sola vez. Por
ejemplo tenemos la proposición del derecho de la construcción: “El propie-
tario de la casa siempre debe tener su edificio en un estado impecable de
construcción y salubridad, bajo medidas coercitivas especiales”, o la propo-
sición del derecho de Bosques: “el propietario del bosque debe plantar su
suelo forestal que haya sido recientemente talado con árboles, bajo sanción
administrativa”. Estas proposiciones jurídicas tendrían la formulación más
general imaginable, son tipos de normas generales, porque obligan a un
círculo de personas anónimo, que únicamente están determinadas por la
propiedad, y de igual modo están llamados a su aplicación una pluralidad de
órganos, los cuales sólo están cualificados por el tipo de autoridad. En
cambio la proposición jurídica: “le corresponde al Presidente de la Federa-
ción tras el ejercicio de su periodo de mandato una pensión honoraria de por
vida” es comparativamente individual, si bien es cierto que este proposición
jurídica puede ser cumplida por una mayoría indeterminada de órganos en
un número indeterminado de ocasiones, también lo es que la persona titular
del derecho está totalmente individualizada. Por otro lado, generalmente

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relativa y, al mismo tiempo, individualmente relativa es, por ejemplo, la pro-

posición jurídica que establece la declaración administrativa de un parque
natural según las leyes de protección de la naturaleza de los estados fede-
rales austriacos. Esta proposición jurídica, según la perspectiva del bien
protegido, está totalmente individualizada, pues a diferencia de los bienes
jurídicos abstractos del derecho civil o penal (vida, honra, patrimonio de
todo el mundo) protege un elemento concreto de la naturaleza, por ejemplo
un determinado lago o una cascada, die Dorflinde o la yedra que crece en
el muro del cementerio. En cambio, es general en lo que se refiere al círculo
de los sujetos de derecho obligados a su cumplimiento o de los órganos
estatales obligados a su aplicación, ya que obliga bajo pena a cada sujeto
a evitar ataques contra ese elemento de la naturaleza y así mismo obliga a
imponer una pena contra un círculo indeterminado de órganos. Una norma
individual pura es por el contrario aquella proposición jurídica contenida, por
ejemplo, en una ley formal: “al investigador X se le debe adjudicar a causa
del magnífico resultado de su investigación una suma nacional por valor de
10000 libras” o la sentencia: “el comprador A tiene que pagar, bajo pena de
ejecución forzosa, el importe de 10000 DM al vendedor B como precio de
adquisición”. En los últimos dos ejemplos el deber jurídico permite un único
cumplimiento por los obligados y, en caso de ausencia de cumplimiento,
permite un solo uso de la coacción por el órgano correspondiente. La dife-
rencia entre las brevemente llamadas normas generales e individuales pue-
de ser comprendida de forma más adecuada como la oposición entre nor-
mas de contenido que regulan relativamente con carácter general y normas
que regulan relativamente con carácter individual. Como se ha señalado, la
forma jurídica no prejuzga, en muchos casos, la naturaleza individual o
general del contenido. Sólo los fenómenos límite del proceso normativo son
general o individualmente puros: la Constitución es necesariamente general,
en la medida en que in nuce contiene los deberes de todos los sometidos
al derecho, pero que deben ser primeramente indicados mediante un acto
jurídico; el acto coactivo en cambio, deber ser necesariamente individual,
porque el hecho de la coacción sólo puede aparecer en determinadas con-
ductas que unos hombre adoptan contra otros. Todos los actos del proceso
normativo que existen entre esos dos extremos pueden ser tanto generales,
como individuales, como ambos al mismo tiempo. En definitiva, es sólo una
cuestión de oportunidad si la ordenación del proceso normativo otorgue a
los estadios singulares del proceso normativo un carácter general o indivi-
dual y en qué medida aparecen dosificados en la proposición jurídica singu-
lar el carácter individual y general.
Aquí se muestra otra diferencia apenas apreciada entre ley jurídica y la
ley natural: la ley natural, sustraída de la arbitrariedad humana, es nece-

sariamente general ya que en todos los casos infinitos en los que se cum-
plen sus condiciones deben también tener lugar sus consecuencias. La ley
jurídica, en cambio, por su naturaleza, no es individual ni general, sino que
simplemente tiene un carácter normativo, en la medida en que en los casos
infinitos (pero igualmente en todos los casos finitos y en el caso singular)
sobre los que ha depositado arbitrariamente su regulación debe tener deter-
minadas consecuencias. El uso jurídico de “ley” quizá está orientado al
concepto de ley de las ciencias de la naturaleza o más exacto erróneamente
cuando equipara ley (en sentido material) con la norma general mientras
que en los casos donde la forma de ley no abarca una norma general, sino
individual sólo quiere admitir una “simple ley formal” que realmente a causa
de la falta de contenido jurídico no sería ley alguna. Un concepto jurídico de
ley adecuado a todas las posibilidades de contenido de la norma jurídica
alcanza de modo idéntico tanto normas de generalidad infinita como de
individualización total. Ahora bien, si se quiere emplear la expresión ley en
la terminología jurídica, de la manera generalizada por LABAND, para refe-
rirse a proposiciones jurídicas creadas por un determinado procedimiento, a
saber, el procedimiento legislativo, entonces se hace bien en calificar las
proposiciones o las normas jurídicas, cualquiera que sea la forma jurídica,
sólo como proposiciones jurídicas o normas jurídicas (en lugar de‘“leyes”) y
a través de uso del lenguaje confrontarlas a los actos caracterizados por la
forma de ley, en breve, confrontarlas a las leyes.
La posibilidad de variación del contenido, fundada en la esencia de la
proposición jurídica como una norma de comportamiento discrecional, en
especial la variación que consiste en si este contenido se organiza regulan-
do de forma general o individual, no impide, por supuesto, que los preceptos
sobre la producción jurídica atribuyan determinado grado de generalidad o
singularidad a determinadas formas jurídicas, así que determinas vías de
producción del derecho puedan producir sólo normas jurídicas de un deter-
minado grado de generalidad o singularidad. Sería más que imaginable que
la ordenación de la producción jurídica reservase el procedimiento legisla-
tivo (de modo parecido a como en la forma de sentencia sólo pueden apa-
recer proposiciones jurídicas que señalen de forma inequívoca la persona
del obligado o del titular del derecho así que al menos en ese sentido estén
totalmente individualizados) sólo para actos de generalidad universal, espe-
cialmente normas en las que no se circunscribe de modo inequívoco el
círculo de obligados o titulares del derecho. Según entiendo hay un sano y
correcto pensamiento de política jurídica en la crítica que HERMANN HELLER2
2
Veröffenlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 4, 1928, p.
113 y s.

ADOLF MERKL
realiza contra el uso de la forma de ley y todavía más en la crítica que CARL
SCHMITT3 ha dirigido contra el uso de la forma constitucional para el con-
tenido normativo individual; más aún: es una auténtica cuestión de interpre-
tación establecer si la habilitación constitucional otorgada al “legislador,
entendido como órganos nombrado para la producción de actos con forma
de ley, se puede comprender como una habilitación para actos que norma-
lizan con carácter general e individual, o si el establecimiento de normas
generales no debe ser visto como sentido inmanente de la habilitación (cuya
función es la mediatización del Poder Judicial y la Administración a través
de estas normas que determinan materialmente ambos conjuntos de funcio-
nes). Y seguro que hay un abuso de la forma de ley ofrecida por la Cons-
titución, cuando el legislador la utiliza para mantener monólogos jurídica-
mente irrelevantes con motivo de ocasiones solemnes. La “ley”, como orde-
namiento constitucional de la competencia, sólo puede ser utilizada en cual-
quier caso como un medio técnico de la producción de derecho. Una exigen-
cia político jurídica similar debe ser dirigida, si es posible con la mayor
decisión, al legislador constitucional de modo que la falta de respeto ocasio-
nal de esta exigencia significará en la mayoría de la veces la confesión
inconsciente de la existencia de un abuso político (legislación de excepción);
sin embargo sólo con dificultad se puede obtener interpretativamente esta
barrera de las habilitaciones constitucionales otorgadas a la legislación cons-
titucional, sino que en tanto que la forma constitucional no se encuentra
expresamente limitada al contenido constitucional, como de forma cotidiana
hace la ley ordinaria, incluso la ley constitucional debe de lege lata recono-
cerse como una forma jurídica posible con un contenido que normaliza tanto
general como individualmente. Ahora bien semejante consideración y conce-
sión, en parte político jurídicas, en parte interpretativas, no pueden nunca
permitir considerar que a determinadas formas jurídicas le estuviera per se
conceptualmente prohibido un contenido normativo general o individual. La
libertad de la ordenación de la producción jurídica para disponer a discre-
ción sobre el contenido que regula con carácter general o individual es un
elemento esencial al Derecho.
Incluso la calificación de un elemento, por ejemplo, de la serie enume-
rada de formas jurídicas, como norma jurídica requiere de justificación, o
sea, de la introducción en esa serie de los reglamentos administrativos y las
ordenes de servicio (Dienstbefehle). La teoría de las fuentes del derecho
dominante, como es sabido, suele excluir por ello a estos actos del ámbito
3
Verfassungslehre, pp. 25 y ss, 1928.

jurídico (excepto por el motivo, anteriormente expuesto como erróneo, de su

naturaleza parcialmente individual), porque, por así decirlo, serían internos
a la Administración.
El concepto de proposición jurídica se limita tradicionalmente a actos de
carácter general, cuyos destinatarios serían los “súbditos” en lugar de los
órganos del Estado; se dice que las normas que estatuyen los deberes de
estos órganos, son normas mas no jurídicas. En esta exclusión del ámbito
de lo jurídico de las normas que simplemente obligan a los órganos se
aprecia un estrechamiento conceptual que es arbitrario e incompatible con
el concepto de proposición jurídica desarrollado por la teoría dominante. Si
los obligados por una proposición jurídica son órganos estatales o “simples”
súbditos es una cuestión condicionada al contenido del Derecho que no
modifica en nada la esencia de la norma. ¿Por qué medio, sino a través de
las normas jurídicas, deben ser constituidos los deberes jurídicos? Por tan-
to, de modo indiscutido, el contenido de las instrucciones y órdenes de
servicio son deberes jurídicos.
Del mismo modo como no se podía criticar a la serie expuesta de
formas jurídicas la falta parcial de la cualidad de norma jurídica, tampoco se
le puede reprochar con razón que no llegue a agotar el ámbito de las
acciones jurídicamente relevantes (NAWIASKY). La crítica a la teoría tradi-
cional de las formas jurídicas, sobre la que la nueva teoría se apoya, no
reprocha que aquella antigua no haga coincidir el ámbito de las fuentes del
derecho con el de los actos jurídicamente relevantes, sino que su sistema
de fuentes del derecho desatiende actos con una clara naturaleza de pro-
posición jurídica. La corcondancia de las proposiciones jurídicas con las
acciones jurídicamente relevantes, que la crítica espera extrañamente sólo
de la nueva teoría de las fuentes jurídicas pero no de la antigua, como si
la nueva teoría se hubiera impuesto como labor la producción de semejante
coincidencia, es bajo toda circunstancia una exigencia irrealizable. Acciones
jurídicamente relevantes, las cuales a pesar de esta relevancia no son per
se proposiciones jurídicas, aparecen irremediablemente vinculadas a la
existencia un ordenamiento del deber ser que quiere tener un efecto motivador
sobre el ser y especialmente sobre la conducta humana. Tiene que haber
puntos donde el deber ser de una proposición jurídica no genere de nuevo
otro deber ser jurídico formado de otra manera, porque satisface su objetivo
inmanente, es decir, motivar un determinado comportamiento humano y, con
ello, hace innecesario la transformación de una forma jurídica en otra forma
jurídica. La exigencia jurídica expresada en una proposición jurídica, ya sea
realizada en la práctica en la forma de cumplimiento del derecho por el
súbdito del derecho, ya sea en la forma de aplicación del derecho por el

ADOLF MERKL
órgano estatal, es jurídicamente relevante, pero sólo eventualmente será

una nueva forma jurídica, y ello incluso aunque contenga una nueva exigen-
cia ideal, que por otro parte pueda ser realizada de una u otra manera. Una
teoría de las fuentes del derecho ampliada de este modo debe renunciar,
entonces, a incluir los actos de ejecución típicos como la pena y otros actos
coactivos dentro de las normas jurídicas, porque estos simplemente realizan
exigencias jurídicas que no contienen. Dentro del perímetro descrito, delimi-
tado por la exclusión de actos de ejecución jurídicamente relevantes pero
que per se no establecen derecho, le corresponde, sin embargo, a todas las
formas restantes de manifestación del derecho el carácter de proposición
jurídica. Cuando bajo la influencia de la nueva teoría de las fuentes del
derecho se le otorga a una parte de los actos de ejecución la cualidad de
relevancia jurídica pero no la plena cualidad de proposición jurídica4, enton-
ces esta deferencia no se corresponde con la auténtica naturaleza de las
llamadas normas jurídicamente relevantes. ¿Qué otra cosa podrían ser las
normas jurídicamente relevantes, que así mismo son objeto de la ciencia
jurídica, que normas jurídicas? De hecho la normatividad y la relevancia
jurídica son las características constitutivas del concepto de norma jurídica
o de proposición jurídica. Quien, además, ha reconocido actos de ejecución
jurídica como normas, a las cuales tiene que atribuir relevancia jurídica
–siendo de hecho la relevancia jurídica un requisito para que la ciencia
jurídica o el científico, en suma, pueda declarar algo sobre esas normas– no
puede, entonces, sustraerse de la siguiente consecuencia: reconocer estas
normas como normas jurídicas. Esta consecuencia, no obstante, sólo se
evita de forma aparente a través de la expresión “normas de relevancia
jurídica”.
Una diferencia esencial entre las normas jurídicas y las normas de re-
levancia jurídica se quiere hallar en que sólo las normas jurídicas muestran
un carácter coactivo, mientras que en los actos de aplicación del derecho no
se puede descubrir en ninguna parte un momento de coacción. Del mismo
modo tampoco existiría igualdad de clase entre la Constitución y la ley
ordinaria porque sólo ésta (y en cambio no aquella) muestra un carácter
coactivo. En realidad el momento de coacción no representa ningún criterio
de diferenciación entre los actos de producción de derecho y los actos de
aplicación del derecho (en tanto que estos no consisten en sí en coacción),
o dicho de otro modo, entre las auténticas normas jurídica y las normas que
WENZEL, Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 4,

4
1928, pp. 136 y ss; NAWIASKY, Zeitschr. f. öfentl. Recht, vol. 6, 1927, pp. 488 y ss.

presuntamente son simplemente jurídicamente relevantes. La aceptación de

la falta de carácter jurídico de actos de aplicación del derecho de la clase
de actos jurisdiccionales o administrativos porque esos actos carecen de un
momento de coacción sólo se explica por la interpretación errónea de los
actos de la producción del derecho como actos coactivos. A la norma jurí-
dica sólo le puede ser imputada el momento de coacción como algo propio
o esencial en el sentido de que expresa una amenaza de coacción (la
voluntad del estado de aplicar la coacción), pero no que per se sea o use
la fuerza (coacción). Así por ejemplo, una proposición jurídica con rango de
ley que exige que una fábrica deba darse de alta ante la autoridad de
industria, de modo que en caso contrario la autoridad tendrá que suspender-
la; o la proposición jurídica con rango de ley que establece que el propie-
tario de un bosque talado tenga que repoblar el suelo del bosque con
Waldbäumen, pues en caso contrario será obligado a ello por la autoridad
a través de una sanción, obligan a realizar un determinado comportamiento
humano bajo la amenaza del uso de una medida coactiva ya sea en la forma
de pena o ejecución forzosa. Ahora bien, tanto el así llamado reglamento
normativo como el reglamento de organización exigen de los sujetos, que en
el primer caso tienen el carácter de simples súbditos y en el segundo de
órganos estatales, un determinado comportamiento bajo la amenaza de pena
o de ejecución forzosa para el caso de contravención. Por consiguiente el
reglamento contiene, y no en menor medida que la ley formal, auténticas
normas jurídicas. Debe admitirse que el reglamento ejecutivo no siempre
expresa una amenaza de fuerza distinta a la amenaza abstracta que con-
tiene la ley en que se fundamenta, sino que a menudo toma literalmente la
sanción expresada en esa ley o se remite a ella de forma expresa o tácita.
Ejemplo de ello serían las instrucciones de servicio que deben completarse
mediante las sanciones, en la forma de sanciones disciplinares, previstas en
los reglamentos de servicio, sólo a través de lo cual resultan proposiciones
jurídicas similares a aquellas proposiciones jurídicas con forma de ley. To-
talmente inequívoco es, finalmente, la amenaza de coacción presente en los
actos individuales de la autoridad estatal. Ello se observa por ejemplo en la
condena que prescribe el pago dentro de un determinado plazo bajo ame-
naza de ejecución especial o en la sentencia penal que establece, dentro
del marco de punición determinado por ley, una determinada cuantía de la
pena. Estas amenazas de coacción propias de los actos de aplicación del
derecho claramente no son idénticas a la amenaza de coacción de las leyes
en que se basan dichos actos, sino que son una concretización de la ame-
naza de coacción expresada de forma más o menos abstracta en la ley, del
mismo modo a cómo las reglas de comportamiento contenidas en los mis-
mos actos de aplicación del derecho son concretizaciones de las reglas de

ADOLF MERKL
comportamiento recogidas de manera general por la ley. En contraposición

a la tesis que plantea que el momento de coacción se volatiliza en cierto
modo en el curso de la aplicación del derecho, se mantiene que se puede
observar empíricamente una acuñación cada vez más clara de la amenaza
de coacción en el curso de la aplicación del derecho, hasta que finalmente
el acto coactivo sucede a la última forma de la norma jurídica –la última
amenaza de coacción establecida en servicio de una determinada exigencia
social– por falta de eficacia. El proceso de aplicación del derecho en sus
diferentes etapas no significa, por tanto, un alejamiento de la coacción ca-
racterística del derecho sino que al contrario implica una aproximación pau-
latina a él. La apariencia de una separación del momento de coacción en el
curso de la aplicación del derecho es generado por el erróneo traslado
dogmático del asiento del momento de coacción a la procedimiento norma-
tivo. En verdad el procedimiento normativo sólo tiene que ver con el momen-
to de coacción propio del derecho en que suele sancionar sus normas mediante
determinados mecanismos de coacción como son las diferentes clases de
pena y de medidas ejecución forzosa. Como la amenaza de coacción se
manifiesta de forma especialmente clara precisamente en el ámbito de la
procedimiento normativo a través de la codificación de especiales leyes
penales y de ejecución se omiten fácilmente las concretizaciones de esta
amenaza de coacción en el curso de la aplicación de la ley y del todavía
más general formulario en blanco de una amenaza de coacción, que ya
aparece en la constitución como regla sobre la producción de la procedi-
miento normativo, expresamente en las determinaciones de competencia
que confieren a concretos órganos la competencia para la procedimiento
normativo y ejecución en cuestiones penales y ejecutivas. Y, sin embargo,
ya se anuncia inequívocamente en la Constitución, con su determinación de
competencias sobre la esencia del Derecho penal y de ejecución, el momen-
to de coacción esencial al Derecho, aunque con un grado mucho más ge-
neral y más apartado que el de la procedimiento normativo. Del mismo
modo, el momento de coacción se expresa en las sentencias judiciales y en
los actos administrativos a menudo incluso expressis verbis, y ciertamente
en todo caso de forma más inmediata, y por así decirlo, más cercana a la
realidad que en la procedimiento normativo, porque su amenaza de coac-
ción, para poder conducir a la coacción, debe ser mediatizada a través de
la amenaza de coacción del acto jurisdiccional y administrativo. Queda claro
que normas sancionadas a través de la coacción, o de modo más correcto,
a través de la amenaza de coacción, no sólo se pueden encontrar en el
ámbito del derecho legislado y del derecho consuetudinario pensado de
forma coordinada al derecho legislado; como la amenaza de coacción que
es apoyada por la existencia real del mecanismos de coacción es esencial

para el derecho tienen el carácter de proposición jurídica una cantidad de

manifestaciones de voluntad estatal que supera el derecho legislado y con-
suetudinario. A su vez, no se discute que el contenido de la Constitución en
gran parte no está sancionado por amenazas de coacción sino que muchas
de sus exigencias, si acaso, sólo son aseguradas mediante la nulidad o la
anulabilidad de los actos que no se corresponden con ella; así la falta de
respeto de las formas de la procedimiento normativo hace parcialmente
responsables a los órganos que actúan contra la Constitución, mientras que
suelen ser irresponsables los órganos que participaron de forma prominente
en la procedimiento normativo y, en el mejor de los casos, la nulidad o la
anulabilidad será la consecuencia de su conducta antijurídica. Este fenóme-
no, sin embargo, como es sabido, no es ninguna peculiaridad del derecho
constitucional, sino que se encuentra también en considerable proporción en
el derecho legislado y reglamentario. Particularmente es una característica
del derecho procesal sancionar los deberes de los órganos sólo con las
consecuencias de la anulabilidad y, en casos extremos, de la nulidad del
acto, cuando se trata de un caso de una contravención, pero no se sanciona
con la amenaza de pena y ejecución. El derecho constitucional es en lo
esencial un reglamento de procedimiento y competencias para otros órga-
nos estatales. Por consiguiente, quien saca del ordenamiento jurídico al
derecho constitucional formal a causa de una falta aparente de carácter
coactivo de modo consecuente debería mantener de igual manera esta afir-
mación para todo el derecho que aparece en forma de ley o reglamentos.

JURISPRUDENCIA
MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN

La inescrutabilidad de los caminos del señor
LA INESCRUTABILIDAD DE LOS CAMINOS DEL SEÑOR

Comentario de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
“Leyla Sahin c. Turquía” (nº 44774/98) de 29/06/2004
Enrique Guillén López*
SUMARIO
1.- Planteamiento general. El esencialismo en los entendimientos de la libertad re-

ligiosa.
2.- Análisis de la sentencia del TEDH “Leyla Sahin c. Turquía”.
3.- Conclusiones y temores.
1. PLANTEAMIENTO GENERAL. EL ESENCIALISMO EN LOS ENTENDI-

MIENTOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
La primera de las libertades sigue dando que hablar en el panorama

constitucional actual. La religión (la forma en que se siente y se practica),
el agnosticismo y el ateismo (y sus manifestaciones) continúan teniendo un
papel definitorio en la conformación de nuestras sociedades. Tal presencia
sería más que llamativa si no se considerara que a la caída del muro y el
desmoronamiento de la utopía marxista les ha sucedido una reordenación
identitaria de las sociedades conforme a los esquemas más tradicionales:
Etnia, Patria y Dios. El problema religioso, orillado durante un largo período
por el poder omnívoro de dicotomías como “Capitalismo vs. Comunismo”, ha
reaparecido con toda su fuerza esencialista. Con ello quiero decir que el
* Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.

ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ
debate jurídico-político acerca de la religión no sólo produce multitud de

conflictos (lo que estaría dentro de la lógica de desenvolvimiento de las
libertades en un mundo plural) sino que, y como se podrá ver en la senten-
cia que comentamos, se concibe como pieza clave en el entendimiento de
un sistema constitucional. Así, cuando los Tribunales constitucionales o
europeos enjuician la conformidad de la actuación de los poderes públicos
en el ámbito del derecho a la intimidad no aprecian conexión entre la even-
tual conducta lesiva y los fundamentos del modelo constitucional. En cam-
bio, no es inhabitual que los argumentos que los Tribunales manejan en los
casos en los que se alega la libertad religiosa lleguen a versar sobre la
misma defensa de la Constitución. Son conflictos, cada vez más, de carác-
ter esencialista, sustancialista, conflictos en los que se les solicita a los
Tribunales que definan el modelo conforme a las pretensiones opuestas
de los requirentes. La libertad religiosa sigue sin ser la libertad ideoló-
gica; sigue moviéndose en el ámbito de lo sagrado y en éste hay pocas
querellas que puedan salvar tribunales que razonen sobre textos de carácter
laico.
Contrariamente a lo que podríamos pensar hace unos años, este pano-
rama en el que la religión forma parte de un eje de vanguardia en la defi-
nición política no es privativo de ciertas sociedades no occidentales. Hoy, al
contrario, es una evidencia clara el papel fundante de la religión en la po-
lítica interior y exterior norteamericana y en sus muñidores intelectuales. El
choque de civilizaciones de Huntington (o su reciente exposición de los
problemas de los EEUU para asimilar la población hispana) es, en buena
medida, el trasunto de un choque religioso (que también está detrás de
ciertas polémicas sobre el multiculturalismo) Por otra parte, hay total acuer-
do en atribuir parte de la reciente victoria de Bush a la movilización de un
discurso religioso. También es indiscutible el modo en que lastra el conflicto
israelo-palestino trabando así cualquier solución pacífica en el entorno. Y en
Europa, pretendidamente más ajena a la cuestión religiosa, ocasiona un
debate intenso sobre la definición de la Unión en el Preámbulo del Tratado
por el que se instituye una Constitución para Europa; es uno de los ejes
sobre los que bascula la discusión en el Parlamento Europeo acerca de
la idoneidad del candidato a comisario Buttiglione y está tras la crucial
cuestión de la ampliación hacia Turquía. En los países de nuestro entorno
vienen produciéndose una serie de pronunciamientos normativos y
jurisprudenciales extraordinariamente relevantes en relación, sobre todo, con
la admisibilidad de signos religiosos como el crucifijo o el velo en determi-
nados contextos.

2. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TEDH “LEYLA SAHIN C. TURQUÍA”
Estos son los mimbres de los que hay que partir para analizar la sen-
tencia del TEDH Leyla Sahin c. Turquía (nº 44774/98). Resumidamente, los
hechos que dan lugar a la sentencia son los siguientes. La Sra. Sahin es
una estudiante turca matriculada en la Facultad de Medicina de la Univer-
sidad de Estambul. En febrero de 1998 el Rectorado de esta Universidad
dicta una circular en la que establece que los estudiantes barbudos y las
estudiantes que lleven velo no pueden ser admitidos ni en los cursos ordi-
narios ni en las prácticas. En marzo de 1998, la recurrente, procedente de
una familia tradicional que practica la religión musulmana, no pudo realizar
un examen en uno de los cursos por ir ataviada con el velo. Por la misma
razón tampoco pudo inscribirse en otros cursos ni realizar los exámenes de
los que ya estaba matriculada. Por otra parte, la Facultad le sancionó por
no respetar las normas de “vestimenta” y la excluyó durante un semestre
por haber participado en una concentración no autorizada para protestar
contra las citadas reglas. A juicio de la requirente, estas actuaciones han
supuesto una violación de los derechos a la libertad de pensamiento, con-
ciencia y religión (art. 9 CEDH), del derecho al respeto de la vida privada
y familiar (art. 8 CEDH), de la libertad de expresión (art. 10 CEDH), y del
derecho a la interdicción de la discriminación en relación con el derecho a
la educación (artículo 14 combinado con el artículo 9 CEDH y el artículo 2
del Protocolo nº1). Señalemos, por último, que la entrada en vigor de una
ley de amnistía anuló las sanciones disciplinarias y que la requirente con-
tinuó sus estudios de medicina (es de entender que con el velo) en la
Facultad de Viena (Austria).
Antes de que el TEDH se centre en la violación del artículo 9 del Con-
venio, relativo a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, único al
que va a conceder crédito, realiza un tratamiento bastante completo de los
hechos que han dado lugar al recurso y del derecho y de la práctica interna
pertinentes. En este último apartado se destaca con toda su importancia
como la República de Turquía es definida por el artículo 2 de la Constitución
como un Estado de Derecho, democrático, laico y social. También se resalta
que, a tenor del artículo 14.1 de la Constitución, “Los derechos y libertades
mencionados en la Constitución no pueden ser ejercidos con el objetivo de
atentar contra la integridad territorial del Estado y la unidad de la Nación;
poner el peligro la existencia del Estado turco y de la República; suprimir los
derechos y libertades fundamentales; confiar la dirección del Estado a un
individuo o grupo o permitir la hegemonía de una clase social sobre otras;
establecer una discriminación fundada en la lengua, la raza, la religión o la
pertenencia a una organización religiosa o instituir por cualquier medio un

orden estatal fundado en tales concepciones y opiniones”. El Tribunal pasa

a continuación a hacer un extenso resumen del contexto general en el que
se ha desarrollado el conflicto. Los datos que de aquí se van a extraer van
a ser las auténticas coordenadas para la decisión final adoptada en la sen-
tencia, que es, en este sentido, y como volveremos a señalar en su momen-
to, una sentencia contextualizada, es decir, conocedora no ya del contenido
de los preceptos jurídicos internos aplicables, sino del auténtico telos cons-
titucional en el que estos se mueven. Si esta actuación es siempre loable,
se convierte en un imperativo categórico para juzgar hechos acaecidos en
Estados como Turquía en los que la llamada “constitución material” (desde
Mortati) puede diferir de la “constitución formal”. Así pues, de esta descrip-
ción del contexto operativo se extrae que la República turca se construye a
partir de la laicidad (desde el mismo año de su fundación, 1923), que la
igualdad de sexos se reconoce desde 1926 y que sólo a partir de los años
80 comienzan a plantearse problemas como el del velo. En la discusión
sobre la admisibilidad de ciertas vestimentas en el ámbito público emergen
visiones político-religiosas antagónicas que alcanzan un punto álgido cuan-
do en 1996 accede al poder el Partido de la Prosperidad (Refah Partisi), de
tendencia islamista. El TEDH nos recuerda aquí, como lo hizo en las sen-
tencias en las que consideró la disolución del Partido de la Prosperidad, que
“la ambigüedad en la vinculación a los valores democráticos que resulta de
las posiciones de los dirigentes del Refah Partisi, incluidas las del Primer
Ministro de la época (perteneciente a ese partido), y de los discursos de sus
dirigentes postulando un sistema multijurídico que funcione según reglas
diferentes para cada comunidad religiosa, fue percibida en la sociedad como
una amenaza real contra los valores republicanos y la paz civil” (p. 7). El
velo, es, pues, más que una expresión de una creencia religiosa en Turquía;
no parece el simple seguimiento de una doctrina religiosa a la que se pliega
una mujer en uso de su capacidad de autodeterminación. Es también, se
quiera o no, el alineamiento con una corriente de pensamiento que es percibida
como amenazadora para el sistema constitucional por una parte de la po-
blación.
Entrando ya en el análisis de la violación alegada del artículo 9 del
Convenio, el Tribunal se presta a considerar la posición de la libertad reli-
giosa en el seno de un sistema democrático. Después considerará si ha
habido o no violación de la misma a partir de la metodología a la que obliga
el artículo 9. A saber: 1) si se ha producido una injerencia en el derecho; 2)
en caso afirmativo, si la injerencia está prevista por la ley; 3) si persigue un
interés legítimo y, 4) si es necesaria en una sociedad democrática. El plan-
teamiento de partida es, a mi juicio, extraordinariamente estimulante ya que,

después de ponderar la importancia de la libertad religiosa en el seno de

una sociedad democrática la emplaza “entre los elementos más esenciales
de la identidad de los creyentes y de su concepción de la vida siendo
también un bien precioso para los ateos, los agnósticos, los escépticos o los
indiferentes” (p. 66). Esta inclusión en el seno de la libertad religiosa de las
opciones no fideistas, introduce un elemento de control en las manifestacio-
nes externas de la libertad religiosa con lo que no se puede entender pro-
tegido “cualquier acto motivado o inspirado por una convicción religiosa”, ni
“amparado siempre el derecho al comportarse en el espacio público confor-
me a una fé” (p. 66).
A la pregunta de si existe una injerencia en el ámbito de la libertad
religiosa de la requirente, el Tribunal contesta sin ambages que sí. La Corte
asume que llevar un velo constituye una conducta motivada o inspirada por
una religión sin cuestionarse si este acto, en todos los casos, constituye el
cumplimiento de un deber religioso. Con ello admite centrarse exclusiva-
mente en el ámbito de la libertad religiosa orillando el debate bien diferente
que podría haberse abierto si se considerara el velo, además, como la
expresión de una determinada identidad cultural (p. 71).
En la búsqueda de base legal para la injerencia, el Tribunal recuerda su
doctrina en la que a la expresión ley se le da un contenido material y no
formal, de modo que se concibe como “texto normativo vigente tal y como
las jurisdicciones competentes lo han interpretado” (p. 77). Desde este pun-
to de vista concluye que la Circular del Rector de la Universidad de Estambul
que prohíbe ciertos atuendos es un texto de carácter reglamentario, plena-
mente coherente tanto con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional turco
como con la de su Consejo de Estado. Un argumento de peso que maneja
también el TEDH es que la requirente podía prever, desde su ingreso en la
Universidad de Estambul, que llevar el velo comportaba unas consecuencias
jurídicas y que desde el 23 de febrero de 1998 se arriesgaba a ver negado
su acceso a las clases si persistía en su actitud (p. 79 y 81). En el razona-
miento del Tribunal cobran gran importancia argumentos de este tenor con
el objeto de medir, realmente, la voluntad lesiva del Estado. La libertad y el
antiformalismo de los que suele hacer gala el TEDH han vuelto a dar buenos
resultados.
Despejadas las dudas anteriores el problema a resolver ahora es si la
injerencia en cuestión responde o no a objetivos legítimos. Ninguna duda se
presenta a este respecto. Incluso la requirente coincide con el Gobierno
turco en que las medidas enjuiciadas se vinculan formalmente a la salva-
guarda del principio de laicidad y a la protección de los derechos y liberta-
des del resto (p. 82-84).

Ahora bien, esta injerencia en la libertad religiosa, que cuenta con base
legal y que se apresta al cumplimiento de objetivos legítimos, ¿es necesaria
en una sociedad democrática? Aquí encontramos el grueso de la argumen-
tación del TEDH. Resulta interesante volver a las tesis de la requirente
quien articula a mi juicio de manera muy convincente su demanda. La se-
ñora Sahin trata de desvincular su conducta de cualquier actividad grupal;
trata, en definitiva, de convertirlo en un “callado” (en expresión que me
atribuyo) acto de coherencia con su religión que no pone en cuestión nin-
guno de los postulados jurídico-políticos de su Estado. Llevar velo, para ella,
“no tiene carácter ostentatorio o reivindicativo y no constituye un acto de
presión, de provocación o de proselitismo” (p. 85). A partir de aquí se desa-
rrolla un planteamiento que deriva a la necesaria capacidad de una socie-
dad democrática para gestionar el pluralismo (sin llegar a alegarse el disen-
so en coherencia con el carácter no “político” de su actitud del que había
partido) (p. 88). Además sostiene en su alegato que la restricción sobre los
símbolos religiosos no se aplica de modo uniforme ya que la kippa de los
estudiantes judíos o el crucifijo de los cristianos no se prohíben (p. 88). La
conclusión de la requirente es, pues, que la medida no respondía a una
necesidad social imperiosa y que no es necesaria en una sociedad demo-
crática. Algunos de los argumentos que opone el Gobierno turco deben
también ser resaltados. En especial cuando señala que “ el hecho de que
Turquía sea el único país musulmán que cuente con una democracia liberal
en el sentido de los países occidentales se explica por la aplicación estricta
del principio de laicidad. Se añade, además, que la protección del Estado
laico es una condición sine qua non de la aplicación del Convenio en Tur-
quía” (p. 91). El Gobierno turco pretende comunicar las dificultades de una
democracia cuando el poder efectivo de una confesión es tan notable como
el Islam en Turquía. De ahí observaciones como “el deber religioso y la
libertad son dos conceptos diferentes y difícilmente conciliables” (p. 92) y
emplaza como justificación “las presiones ejercidas por los estudiantes miem-
bros de movimientos fundamentalistas religiosos” (p. 96) en el seno de las
Universidades. En cualquier caso, mantiene el Gobierno turco, el principio
de laicidad se aplica sólo en el seno de los servicios públicos por lo que
puede llevarse velo tanto en los espacios privados como en los comunes.
La posición de la República turca muestra, pues, una situación en la que el
principio de laicidad no es tanto una conquista sino un baluarte permanen-
temente alerta frente a quienes no distinguen entre Sociedad civil y Estado.
Los términos enfrentados no son los propios de la discrepancia en la delimi-
tación de los derechos en un Estado del que se comparten sus valores fun-
damentales expresados en la Constitución. Antes al contrario, el problema
parece ser la defensa de la Constitución; la separación entre lo privado y lo

público; la misma democracia en cuanto proyecto de emancipación de seres

humanos plenamente capaces de formar autónomamente su opinión y de
comportarse con arreglo a la misma en el respeto de los derechos ajenos.
El TEDH comparte en lo sustancial estos argumentos. Se remite a sen-
tencias anteriores en las que ha manifestado (Karaduman c. Turquía) que
“en una sociedad democrática, el Estado puede limitar el uso del foulard
islámico si éste perjudica el objetivo de protección de los derechos y liber-
tades y del orden y de la seguridad pública” (p.98). De nuevo podemos
comprobar la alianza entre las injerencias en este campo y la democracia
(de lo que deberíamos cabalmente suponer que la solución sería diferente
para el caso de que la democracia no estuviera en modo alguno comprome-
tida). A continuación esgrime con gran corrección la misma idea de derecho
como protección de las minorías. Se afirma que en una sociedad en la que
la gran mayoría de la población practica una religión el Estado democrático
tiene una función de protección de los no practicantes o practicantes de
otras confesiones (p. 99). A mi juicio, la cuestión puede plantearse en los
siguientes términos: ¿qué es más lesivo para la libertad religiosa (y para la
libertad en general), que alguien que quiera llevar el velo en un estableci-
miento público no lo lleve o que alguien que no quiera llevarlo se vea
obligado a hacerlo? ¿Qué es más soportable desde en punto de vista de-
mocrático: la presión social o la estatal? El veredicto es claro, en mi opinión:
la democracia no puede admitir la presión social insoportable y ha de com-
batirla dictando normas (que suponen injerencias, qué duda cabe) elabora-
das según procedimientos democráticos y por los órganos previstos al efec-
to. En el parágrafo 100 el TEDH apela a su principio de subsidiariedad,
recordando que son las autoridades nacionales las mejor situadas para apreciar
los contextos locales, dando carta de naturaleza a la posición del Gobierno
turco de encontrarse ante un “momento constitucional” (por utilizar la termi-
nología de B. en El diálogo de la política constitucional, Gedisa, Barcelona,
1999, passim). Concretamente señala “cuando cuestiones como las relacio-
nes entre el Estado y las religiones están en liza, cuestiones que razonable-
mente pueden concitar profundos desacuerdos en un Estado democrático,
hay que conceder una importancia particular al papel de los órganos decisores
nacionales” (p. 101). El TEDH admite, por tanto, un margen de apreciación
en su favor, habida cuenta, además, de lo variado de las soluciones jurídi-
cas que los diferentes sistemas nacionales aportan. De acuerdo con estos
principios, la Corte entra en la recta final de su argumentación señalando
que la necesidad de la injerencia se funda en dos principios que se refuer-
zan y se complementan mutuamente: la laicidad y la igualdad (p.104). La
laicidad como seña de identidad de la democracia turca ha sido entendida
por los jueces constitucionales turcos como protectora de los individuos

frente a las presiones exteriores, de modo que puede ser también habilitante
para restringir la libertad de manifestar la religión en determinados contex-
tos. Esta concepción de la laicidad, señala el TEDH, es respetuosa con los
valores de la CEDH, constatando, además, que la salvaguarda de este
principio puede considerarse necesaria para la protección del sistema de-
mocrático en Turquía (p. 106). La Corte recuerda como el sistema constitu-
cional turco está formalmente comprometido con la protección de los dere-
chos de las mujeres y como en el contexto turco el velo aparece como una
obligación religiosa que ejerce presión sobre quienes no lo llevan (p.108). La
Circular enjuiciada se debe entender en este contexto y constituye una
medida destinada a perseguir los objetivos legítimos enunciados y a prote-
ger el pluralismo en un centro universitario (p. 109). Antes de emitir su
veredicto, el TEDH no deja de advertir que “las autoridades universitarias
han pretendido adaptar su actitud a la evolución del contexto para no cerrar
las puertas de la universidad a las estudiantes que lleven velo, manteniendo
un diálogo con ellas y velando por le mantenimiento del orden público en
sus centros” (p.113). De todo lo que precede, se deriva que para la Corte
no haya habido una violación del artículo 9 de la CEDH provocada por las
normas de la Universidad de Estambul que restringían el uso del velo islá-
mico por ser medidas justificadas y proporcionadas en función de los obje-
tivos perseguidos, pudiendo considerarse a la vista del contexto como ne-
cesarias en una sociedad democrática (p. 114 y 115).
3. CONCLUSIONES Y TEMORES
La sentencia comentada resuelve correctamente el problema que se

plantea y aborda con tino sus coordenadas. Nos recuerda algunas de las
disfunciones que siguen presentándose en los sistemas constitucionales a
consecuencia de ciertos entendimientos de la libertad religiosa. Sustancialmente
la solución consiste en inhibirse una vez que la zanja Estado-Religión se
reabre pero, en su inhibición, están también los fundamentos del
constitucionalismo como democracia, pluralismo y protección de los dere-
chos de las minorías. La decisión está muy fuertemente contextualizada,
muy vinculada a la realidad turca y a las dificultades para que arribe a una
auténtica democracia. Su respuesta es al problema concreto que surge en
Turquía en torno a la compatibilidad de una cierta comprensión del Islam y
la democracia (algo sobre lo que se han vertido ríos de tinta); responde a
la compatibilidad entre el discurso político y el religioso. Turquía es uno de
esos puntos álgidos para centrar la discusión y es decisivo ver el curso que
toman los acontecimientos de cara a su eventual adhesión (a mi juicio su-

mamente deseable) a la UE. Aquí la discusión sobre la libertad religiosa es,

como hemos visto, esencialista, pero ¿no comienza a serlo en nuestras
sociedades? ¿No empezamos a tener problemas en situar el discurso reli-
gioso en el ámbito de lo privado frente al discurso político como reino de lo
público?

LEGISLACIÓN

La regulación del derecho de asilo en la normativa comunitaria
LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE ASILO EN LA

NORMATIVA COMUNITARIA
María Luisa Balaguer Callejón*
SUMARIO
1.- Introducción
2.- Análisis de la Directiva 2004/83/CE del Consejo.
3.- La regulación interna del derecho de asilo en el ordenamiento jurídico estatal
español.
4.- Conclusiones
1. INTRODUCCIÓN
Es una aspiración de la Unión Europea el establecimiento de políticas

comunes en aquellos problemas que se presentan de forma casi generali-
zada en los Estados que la componen. Hay que tener en cuenta que en un
mundo globalizado, cada vez con más frecuencia, los asuntos fundamenta-
les que afectan a los Estados, se reiteran e incluso exigen soluciones ho-
mogéneas para lograr una mayor efectividad. Así ocurre en los asuntos
incumbentes al terrorismo, la emigración, y todas aquellas situaciones de
demanda de asilo político por personas que se ven obligadas a salir de sus
países de origen debido a circunstancias políticas que hacen peligrar su
vida y la de sus familias1.
* Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga.

1
Esta Directiva parte de la normativa internacional en lo que se refiere a los derechos
de asilo, de una parte la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra, de 28
de julio de 1951, y de otra parte del Estatuto de los Refugiados de Nueva York, de 31 de enero
de 1967.

La Directiva 2004/83/CE del Consejo obedece a esa tendencia a la

homogenización de la normativa europea en materia de asilo político y
establece normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento
y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas, como refugiados
o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido
de la protección concedida.
Viene a desarrollar las previsiones del art. 63 del TCE, en particular los
puntos 1,c); 2,a); y 3,a)2.
Esta política común de asilo para la Unión Europea se va a ver repro-
ducida en la futura Constitución Europea, que en su artículo III-257 prevé el
desarrollo de una política común de asilo para todos los Estados de la
Unión3.
La Constitución Española también recoge en el art. 13.4 una exigencia
de regulación por ley del derecho de asilo y refugio4. Estas previsiones se
2
El artículo 63 del Tratado de la Comunidad Europea prevé que en un plazo de cinco
años a partir de su entrada en vigor, la Unión Europea adoptará medidas en materia de asilo,
y en particular el pf.1.c) dice taxativamente que adoptará medidas sobre “normas mínimas
para la concesión del estatuto de refugiado a nacionales de terceros países”. El pf. 2, a prevé
esas medidas para “la protección temporal a las personas desplazadas procedentes de ter-
ceros países que no pueden volver a su país de origen y para las personas que por otro
motivo necesitan protección internacional”. Y finalmente, el pf. 3, a) prevé la regulación para
“las condiciones de entrada y de residencia, y normas sobre procedimientos de expedición por
parte de los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia,
incluidos los destinados a la reagrupación familiar”.
3
La futura Constitución para Europa prevé en su artículo III-257 punto 2, que la Unión
“garantizará la ausencia de controles de personas en las fronteras interiores y desarrollará una
política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en
la solidaridad entre los Estados miembros y que sea equitativa para con los nacionales de
terceros países”.
4
El artículo 13 de la Constitución Española regula la situación de los extranjeros en
España. En su párrafo primero el art. 13 garantiza que los extranjeros gozarán en España de
las libertades públicas que se regulan en el Título I en los términos que establezcan los
tratados y la ley. El pf. segundo limita el ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo
23, salvo que atendiendo a los criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley
para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Esta redacción
resulta de la modificación de la Reforma Constitucional de 27 de agosto de 1992, como
exigencia de la firma del Tratado de Maastrich por nuestro Estado. Finalmente los párrafos 3
y 4 regulan la situación derivada del reconocimiento del derecho de asilo político. El pf. 3 dice
que “la extradición solo se concederá en cumplimiento de un tratado o una ley, atendiendo al
principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no conside-
rándose como tales los actos de terrorismo.” Y el pf. 4, dice que la ley establecerá los términos
en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en
España.

han desarrollado en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho

de asilo y de la condición de refugiado5.
2. ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA 2004/83/CE DEL CONSEJO
La Directiva pretende facilitar a los Estados la posibilidad de legislar con

una política común de asilo. Ese sistema común, al tiempo que facilita la
cooperación entre los Estados miembros, impide las dificultades que se
derivan de las divergencias entre los diferentes Estados en la solución de
los problemas derivados de la acogida a refugiados políticos.
Al mismo tiempo, la homogeneización de las condiciones de los refugia-
dos en todo el ámbito europeo, facilita un mínimo de derechos por debajo
del cual ningún Estado miembro podrá legislar. Esto no impide que los
Estados puedan mejorar hasta donde quieran las condiciones mínimas im-
puestas por la Directiva. Muy al contrario, la Directiva insiste en la posibi-
lidad de mejorar la situación por parte de cada uno de los Estados.
De esta forma, lo que la Directiva pretende es la identificación de crite-
rios comunes para determinar cuando se está ante una situación necesitada
de asilo. Esto evitará que se cree un cierto “turismo de asilo” en algunos
Estados, si cada uno tiene formas y criterios diferentes para la concesión del
asilo político.
La Directiva contiene criterios para la evaluación de cuándo se puede
decir que el solicitante se encuentra en una situación que justifique su petición
de asilo. Estos criterios son los hechos relativos a su país de origen, las
declaraciones y documentos que éste aporte en orden a comprobar su si-
tuación de peligro así como su propia situación personal, pasado, edad y
sexo. También son situaciones a tener en cuentas las posibilidades de pe-
ligro en el caso de que volviera a su país, y las posibilidades alternativas de
que pueda ser acogido en otro país.
En relación con la familia del peticionario, se contiene una regulación
amplia de las posibilidades de extensión a la familia de los derechos de
asilo, en relación con la exigua consideración que encontraremos en nuestro
5
Modificada por la Ley 9/1994 y por el R.D. 203/1995, de 10 de febrero, de aplicación
de la Ley. También por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los
extranjeros en España, y su integración social (a su vez modificada por la LO 8/2000, de 22
de diciembre) y por el RD 864/2001, de 20 de julio, de ejecución de la LO 4/2000. Este RD
ha sido derogado, como veremos, en varios de sus artículos por el TS en Sentencia de 1 de
abril de 2003.

ordenamiento interno. El art. 10 trata la extensión familiar del asilo a los

ascendientes y descendientes en primer grado y al cónyuge del refugiado o
persona ligada por afectividad o convivencia. En determinados supuestos de
parentesco, exige una valoración separada de determinados miembros de la
familia.
En el capítulo segundo se regula cómo deben evaluarse los hechos que
se hacen constar en la solicitud de asilo. Y se establecen cinco elementos
de valoración. En primer lugar, los hechos relativos a la situación del país
de origen del solicitante. Estos se suponen que son hechos relativos a una
situación política concreta, la que esté teniendo lugar en ese país. Y para
ello se detallan algunos. En primer lugar, la legislación y el modo en que se
esté aplicando por los gobernantes. En segundo lugar, las propias declara-
ciones del solicitante y los documentos que aporta, así como la posibilidad
de que éste sufra ya una persecución o haya sufrido daños concretos. En
tercer lugar, las circunstancias personales y familiares en que se encuentre,
tanto en el momento actual como en un pasado próximo o remoto, para
tener elementos de valoración de una situación de peligro cierto. En cuarto
lugar, se intenta evitar el fraude, para lo que se adentra en el análisis de si
esa posible conducta ha podido obedecer al deliberado propósito de provo-
car el apoyo internacional y, en tal caso, cuáles podrían ser las consecuen-
cias para su integridad de una vuelta al país de origen. Finalmente, se
deben valorar las posibilidades alternativas de asilo en otros países.
Igualmente, se establecen algunos criterios de determinación de la va-
loración de los hechos y circunstancias, como el de que el sufrimiento de
persecuciones debe entenderse como un indicio de que su vuelta puede
conllevar un serio riesgo, a menos que haya razones fundadas para enten-
der que esos graves daños no vayan a repetirse.
También son elementos de valoración, el esfuerzo del solicitante en la
aportación de las pruebas y su dificultad para obtenerlas, la explicación
satisfactoria de su situación, la coherencia y verosimilitud en su exposición,
la rapidez y su credibilidad general en la tramitación de todo el expediente.
Respecto de los hechos concretos en que se base la petición de asilo,
la Directiva exige que se detalle la descripción de los actos que se consi-
deran relevantes para conceder el asilo. Estos han de ser graves y pueden
consistir tanto en el ejercicio de la violencia física o psíquica, incluida la
violencia sexual, en medidas legales policiales o judiciales discriminatorias
en su formación o en su aplicación, procesamientos o penas desproporcio-
nadas, y actos de naturaleza sexual en niños o adultos. Esta enumeración
no es taxativa, sino meramente enunciativa, porque el artículo 9 cuando
enumera estas formas utiliza la expresión “entre otras”, con lo que parece

admitirse como posibilidad cualquier otra situación que redunde en ese perjuicio
irreparable que justifica la petición de asilo.
Todas estas situaciones han de guardar una relación de causalidad con
el interés del solicitante en la concesión de su derecho de asilo. De su
petición ha de desprenderse que potencialmente éste puede sufrir algún tipo
de perjuicio concreto como consecuencia de alguno de estos elementos:
etnia, nacionalidad, religión, grupo social u opinión. Y también se adentra la
Directiva en el detalle de la explicación de cada uno de estos elementos
para que sean tenidos en cuenta en la valoración de la situación del solici-
tante. La etnia comprende la pertenencia a un determinado grupo o raza que
puedan ser especialmente discriminados y perseguidos por la situación que
genera la petición del asilo. La religión se ha de entender factor de conflicto
tanto por las creencias como por la ausencia de creencias, tanto por el culto
como por la falta de voluntad de culto. Se refiere en realidad a que la
religión opere como un factor de conflicto y esto implica tanto la pertenencia
a una religión que en determinada situación política sea motivo de persecu-
ción como el hecho de que alguien sea perseguido precisamente por no
participar del culto que exige el poder. La nacionalidad es también un concepto
con connotaciones específicas en cuánto a su consideración como un factor
de peligro para el solicitante de asilo y la Directiva determina que se con-
sidere de forma más amplia que la mera pertenencia a un Estado. En cuanto
al concepto de grupo social, debe tenerse en cuenta que los miembros de
un grupo son los que comparten determinadas características o creencias
que resulten esenciales para su identidad como sujetos, y sean así percibidos
por el entorno.
Es importante tener en cuenta que en una situación de riesgo para la
vida o para la integridad física, todas estas circunstancias u otras que se
pudieran tomar en consideración a los efectos del derecho de asilo pueden
tener una importancia objetiva mínima y sin embargo, por las circunstancias
concretas que estén teniendo lugar en un país, revestir una importancia
mayor, al ser percibidas por los agentes de persecución. De ahí que el pf.
2 del artículo 10 considere que en la valoración se tengan en cuenta las
circunstancias concretas que concurran en ese caso.
Un capítulo importante de derechos del asilado es el concerniente, según
la Directiva, a los derechos sociales. El acceso al empleo en nuestra legis-
lación es solamente una posibilidad que depende del refugiado. Sin embar-
go, en la Directiva se obliga a los Estados miembros a que velen por la
homologación con los nacionales en lo que se refiere a formación ocupacio-
nal, profesional y trabajos en prácticas. La Directiva prevé que en algunas
circunstancias se pueda priorizar a estas personas en el mercado laboral,

teniendo siempre en cuenta, a estos efectos, la situación en el mercado de

trabajo. Y se prevé que para la actividad laboral se aplique la legislación
laboral nacional en materia de remuneraciones, seguridad social y otras
condiciones laborales.
Igual que en el acceso al empleo ocurre con la educación. Se obliga a
los Estados a que accedan a la educación en las mismas condiciones que
los nacionales así como a la expedición de certificados, diplomas y título
profesionales.
Y en cuanto a la asistencia social y a la asistencia sanitaria, también se
exige a los Estados que equiparen a los refugiados a los nacionales en
materia de prestaciones sociales.
3. LA REGULACIÓN INTERNA DEL DERECHO DE ASILO EN EL ORDE-

NAMIENTO JURÍDICO ESTATAL ESPAÑOL
Las normas de extranjería son controvertidas en el ámbito nacional. Por

ello, existe un permanente cambio de orientación legislativa, no sólo en
función de la orientación política de los Gobiernos, sino dentro de este
mismo signo político. Aún en la misma legislatura y a veces en el mismo año
se producen modificaciones importantes. Además, han sido recurridas todas
las leyes de extranjería hasta el momento por la vía del recurso de
inconstitucionalidad. El propio Reglamento de Extranjería ha sido anulado
de forma sustancial por el Tribunal Supremo6.
Esta Directiva provocará nuevas modificaciones legislativas pues nues-
tra regulación interna deberá adoptar una parte importante de los contenidos
de esta Directiva. En primer lugar en lo que se refiere a los requisitos para
el reconocimiento del status de asilado; en segundo lugar respecto a los
derechos que se consideran inherentes a esta declaración por parte de la
Directiva y que nuestra legislación interna desconoce enteramente.
En realidad, la ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, se limita a
regular sucintamente, y sólo en su aspecto político, el derecho de asilo. En
base al art. 13.4 de la CE se considera el derecho de asilo como la protec-
6
La ausencia en la voluntad por parte del legislador de conceder a los extranjeros los
mismos derechos fundamentales que a los españoles, se constata permanentemente en las
resoluciones judiciales que conocen de estas materias. A modo de ejemplo, la STC 95/2003,
por la que se declara inconstitucional el inciso “legalmente” del artículo 2,a) de la Ley 1/1996,
de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita, y la interpretación obligada del concepto de
“residente” como pura situación fáctica.

ción dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la condición de

refugiado y que consiste en su no devolución ni expulsión, en los términos
del art. 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en
Ginebra el 28 de julio de 1951, y que lleva anexas estas medidas: la auto-
rización de residencia en España, la expedición de documentos de viaje e
identidad necesarios, la autorización para desarrollar actividades laborales,
profesionales o mercantiles y cualesquiera otras que puedan recogerse en
los Convenios Internacionales referentes a los refugiados suscritas por España.
Los requisitos que se establecen para la solicitud son más genéricos
que los que se contienen en la Directiva. Se limitan a una solicitud ante la
autoridad gubernativa, personalmente si es posible, y si no a través de un
representante, pendiente de ratificación cuándo desaparezca la imposibili-
dad del interesado.
Respecto de la necesidad de asistencia jurídica, nuestro derecho inter-
no la exige, pero en la Directiva no es necesaria. El art. 5.4 de la Ley 5/
1984, dice que se instruirá al solicitante de los derechos que le asisten, en
particular del derecho a la asistencia de abogado.
Con posterioridad a la primera regulación del derecho de asilo, se han
producido cambios normativos importantes en materia de extranjería que
tienen una incidencia directa en este derecho. Como decimos, de forma
cambiante se ha legislado en materia de extranjería y esas normas tienen
sin duda importancia en orden a la ampliación de aquellos derechos funda-
mentales reconocidos a los extranjeros en materia social, sanitaria y laboral.
Con posterioridad a la Ley reguladora del derecho de asilo, se aprueba la
LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España, y posteriormente el RD 155/1996 de 2 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley. Esta ley, como las sucesi-
vas, será recurrida de inconstitucionalidad, y declarada en parte inconstitu-
cional por la STC 115/1987, de 7 de julio7.
7
La inconstitucionalidad vino a afectar sobre todo al ejercicio de los derechos fundamen-
tales reconocidos en la Constitución para los españoles, y que el TC estimó que no podían,
en determinados derechos, restringirse a extranjeros. Así, el art. 7 que exigía solicitar un
permiso para el ejercicio del derecho de reunión, (“solicitar del órgano competente la autori-
zación”.) O el art. 8,2 que permitía al Consejo de Ministros suspender las actividades de
algunas asociaciones promovidas o integradas mayoritariamente por extranjeros por un plazo
no superior a seis meses cuando atentaran gravemente contra la seguridad, los intereses
nacionales, el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los
españoles. O en el caso del art. 34, cuando impedía la suspensión de las resoluciones
administrativas en aquellos casos en que los extranjeros pudieran recurrirlas.

A esta Ley le sucede la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en ese
mismo año es modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre. Cuando
aún no se ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto ante el
Tribunal Constitucional contra estas normas, se vuelven a reformar de manera
importante además, por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, que introduce
algunas modificaciones importantes. Así, la creación de una tarjeta de iden-
tidad del extranjero, algunas mejoras en el derecho de reagrupación familiar,
la concesión de determinados derechos relacionados con la violencia do-
méstica y una tipología exhaustiva de visados: de tránsito, de estancia, de
residencia, de trabajo y de estudios.
Por lo tanto, se han producido ya en nuestro ordenamiento interno al-
gunas modificaciones que tienen repercusiones sobre el derecho de asilo. El
reglamento de extranjería ha sido totalmente modificado, dentro de las prio-
ridades del nuevo Gobierno de España formado tras las elecciones de 14 de
marzo de 2004. Además del sensible cambio de orientación política del
nuevo Gobierno socialista, que sucede al anterior Gobierno formado por el
Partido Popular, había razones importantes para modificar el Reglamento de
Extranjería después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de
2003, que anula trece artículos del texto legal. La sentencia estima un re-
curso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Asocia-
ciones Pro Inmigrantes en Andalucía, “Andalucía Acoge” y de la “Red Acoge”
Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes8.
El nuevo Reglamento, fruto de un consenso con los agentes sociales,
de una parte la representación de los sindicatos con implantación nacional
y de la otra las asociaciones empresariales implantadas a nivel estatal,
modifica sensiblemente la anterior normativa y basa su contenido en la
necesidad de facilitar la circulación de los inmigrantes en el mercado labo-
ral, estableciendo medidas que hagan posible la legalización de trabajado-
res ahora ilegales y relajando en buena parte los obstáculos del anterior
Reglamento.
El Reglamento prevé su aplicación con carácter supletorio a quienes
sea de aplicación la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho
de Asilo y de la condición de refugiado. Por la extensión de este Reglamen-
8
Los preceptos anulados son: Art. 38, el inciso “pudiendo adoptarse en tales casos
medidas cautelares, algunas de las medidas enumeradas en el art. 5 de la LO 4/2000 refor-
mada por la Ley 8/2000”; el art. 41.5; art. 49.2 d) y e) y el inciso “en España”; art. 56.8 y el
inciso “o de expulsión”; art. 57.1; art. 84.2; art. 117.2; art. 127.2.c; art. 130.2; art. 130.6; art.
136.3; art. 138.1.b) en el inciso “o en el interior del territorio nacional en tránsito o en ruta”.

to, en relación con las normas que regulan el derecho de asilo, es de prever
una aplicación importante, aunque esté previsto de forma supletoria.
También se prevé la modificación expresa del Reglamento de aplicación
de la Ley de Asilo, (RD 203/1995, de 10 de Febrero), en su art. 2.3, pf. c);
el art. 3, pf. g); el art. 15.2; el art. 22,2; el art. 23.2; el art. 30; el art. 31; art.
31.4: art. 31.5.
Todas estas modificaciones afectan a aspectos importantes del Regla-
mento. En realidad lo que se hace es sustraer del anterior reglamento toda
la normativa derivada de la instrucción de los expedientes administrativos,
que se homologa a la tramitación de los expedientes de extranjería.
Igualmente, se producen cambios en el capítulo de derechos sociales y
laborales derivados de la situación de extranjero, y en este caso de asilado
o refugiado. Así sucede con el art. 15.2, del antiguo reglamento que se
refería a la situación laboral en el caso de un solicitante cuyo expediente
está en tramitación. Ahora puede ser contratado si en el plazo de seis
meses tras la presentación de su solicitud de asilo, ésta aún no se hubiera
resuelto y las causas no fuesen imputables al solicitante. También el art. 30
se modifica respecto del anterior Reglamento para ampliar los derechos
sociales al permitir al refugiado que careciere de medios económicos bene-
ficiarse de los programas generales y especiales que se establezcan con la
finalidad de facilitar su integración. Y el art. 31 amplía considerablemente las
garantías derivadas del procedimiento administrativo tramitado en relación
con la petición de asilo. El silencio administrativo se entiende como positivo
para la concesión del asilo, dentro de unos plazos que son razonables para
la tramitación (tres meses en el caso de la renovación del visado), y la
denegación exige que por parte de la Administración se justifiquen y razo-
nen las causas por las que se deniega el derecho.
En cuanto a la tramitación procesal del derecho de asilo, la disposición
transitoria de la ley dice que “en tanto no sean promulgadas las normas
reguladoras de amparo judicial, el procedimiento que se contiene en el art.
21 se desarrollará según la Ley 62/78, de diciembre”. Seguramente el legis-
lador en ese momento piensa que los procesos de amparo podrían haber
sido modificados por una ley que sustituyera in toto a esa normativa de
desarrollo del art. 53, 2 de la Constitución Española. No fue así y los pro-
cesos de defensa de los derechos fundamentales están incardinados en los
respectivos órdenes jurisdiccionales, de manera que los atinentes al orden
jurisdiccional civil están regulados en la Ley de Enjuciamiento Civil, los
penales en la nueva Ley de Enjuciamiento Criminal, los sociales en el Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y los contencioso-administra-
tivos en la Ley 19/1998, de 13 de julio. De este modo, y en la medida en

que el art. 21 de esta LO establece la posibilidad de revisión de las reso-

luciones que ponen fin a la vía administrativa9, debe entenderse que a partir
de la publicación de la Ley será éste el proceso que debe seguirse para la
interposición del recurso contencioso-administrativo.
El plazo de adaptación de nuestro ordenamiento interno a esta Directiva
cumple el 10 de octubre de 2006.
4. CONCLUSIONES
PRIMERA.- La evolución del derecho de extranjería en nuestro ordena-

miento ha sido errática y ha estado condicionada por la masiva entrada de
inmigración ilegal, ante la que los Gobiernos han venido mostrando un bajo
nivel de eficacia no solamente legislativa, sino asistencial y hasta insensible
a las exigencias humanas del problema. En el fondo de esa situación lo que
se percibe es una ausencia de una política migratoria por los poderes pú-
blicos, en parte por la dificultad intrínseca de la dimensión de un problema
que desborda las posibilidades del Estado social, pero en muy buena parte
también por la escasa sensibilidad de algunas posiciones políticas que en
lugar de ver en los emigrantes una fuente de riqueza cultural ven en el
mestizaje una amenaza de valores arcaicos e insolidarios.
SEGUNDA.- Ciertamente hay que decir que no se trata de una situación
fácil y que en un cierto sentido supera las posibilidades de una solución en
el marco de la legislación estatal. De ahí la necesidad de que a esa Direc-
tiva sucedan en el Derecho europeo otras normas y posiciones políticas en
materia de extranjería que puedan no solamente unificar criterios jurídicos,
sino ir planteando una política europea en materia de extranjería, que con-
dicione la acción de los Gobiernos con exigencias humanitarias en las so-
luciones a la emigración ilegal, que eviten situaciones de hacinamiento, con
clara lesión de los derechos humanos.
TERCERA.- Y, naturalmente, junto a la homogeneidad como condición
importante para el desarrollo legislativo interno, hay que pensar también en
9
El art. 21 de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de
refugiado, dice que “las resoluciones previstas en la presente Ley pondrán fin a la vía admi-
nistrativa y serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa, salvo en el caso
de que haya sido presentada la petición de reexamen a que se refiere el art. 5.7, en que se
entenderá que se pone fin a la vía administrativa la resolución que decida dicha petición. Los
recursos tendrán tramitación preferente”. Esta redacción no se contenía en la Ley 5/1984, sino
que se contiene en la Ley 9/1994, de 19 de mayo, por la que se modificó muy ampliamente.

que esta legislación vaya ampliando progresivamente los derechos de los

emigrantes en lo que se refiere a las garantías procesales, de defensa de
sus derechos, cobertura de derechos sociales en términos de igualdad con
los nacionales y, progresivamente, vaya desapareciendo la discriminación
que fomenta la xenofobia.

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ISSN: 1698-4889 Depósito Legal: GR-1316-2004

Suscripción anual (2 números): 30 e (IVA incluido)

2 ReDCE nº 1, Enero-Junio de 2004

La Constitución Europea: proceso y sentido histórico

ReDCE nº 1, Enero-Junio de 2004 3

Adolf MERKL: Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica esca-

Enrique GUILLÉN LÓPEZ: La inescrutabilidad de los caminos del señor.

María Luisa BALAGUER CALLEJÓN: La regulación del derecho de asilo

4 ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004

El número 2 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo inicia, en

ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 5-6 5

de los derechos de las europeas y los europeos, en el control y la respon-

Francisco Balaguer Callejón

6 ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 5-6

ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 5-6 7

8 ReDCE, nº 2, julio-diciembre de 2004, 9-24

LA CONSTITUCIÓN EUROPEA: PROCESO Y SENTIDO HISTÓRICO

LA CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA DE JUNIO

* El presente trabajo recoge la conferencia dictada por el Profesor Häberle en el

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La cumbre de la UE de junio de 20041, sobre la Constitución (que no fue

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mencionar figuras como “la cláusula de herencia cultural”3 y elementos del

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y Gran Bretaña4; mucho de ello reconocible en el texto del proyecto de la

2. LO POSITIVO DEL PROYECTO DE JUNIO DE 2004

Con todo el ingenio de los pedagogos y toda la tradición de los dictá-

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El Preámbulo como forma constituyente cultural y científica merece la

2.b. Los artículos referidos a los valores y objetivos fundamentales

Los artículos referidos a los valores y fines fundamentales formulan un

2.c. El estilo de los derechos fundamentales

El estilo de los derechos fundamentales no será aquí valorado en deta-

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durante la presidencia de R. HERZOG, merece el reconocimiento que ha

2.d. La paulatina revalorización del Parlamento europeo

No se ha de olvidar la paulatina revalorización del Parlamento europeo12

MAYER, “La Charte européenne des droits fondamentaux et la Constitution européenne”,

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de recordar que las “políticas” deben ser tareas activas y eficientes de

2.e. Otras innovaciones a valorar positivamente

1) El nuevo y modélico artículo de vecindad I-57: “una buena política de

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9) La política de justicia e interior (Cap. IV, art. III-257 y sigs.), que

3. CRÍTICAS, DÉFICITS Y PROPUESTAS DE CORRECCIÓN PARA LAS

La crítica científica ex post es siempre relativamente fácil, sin embargo,

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3.a. Siete puntos para la crítica.

1) ¿Debería ratificarse la Constitución de la UE con un referéndum

En Alemania sería necesaria una reforma de la Ley Fundamental (por

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1: “Muntefering: el SPD contra el referéndum de la UE”). En mi opinión, se

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lada (art. I-30.2)21; aquí el derecho constitucional establece simplemente

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