CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

Proceso No 24764
Bogot, D.C., primero de junio de dos mil seis.
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
Aprobado Acta N 53
VISTOS
Decide la Corte el recurso de casacin instaurado por el Fiscal Delegado ante la Corporacin
y el defensor de LVARO IGNACIO ALARIO MONTERO contra la sentencia de segunda
instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot el 30 de agosto de
2005, por cuyo medio confirm la condena de 6 aos de prisin que el Juzgado 7 Penal del
Circuito Especializado de esta ciudad le impuso al antes nombrado en fallo anticipado del 19
de julio anterior, como coautor del delito de extorsin agravada en modalidad de tentativa, en
concurso con el de falsedad de particular en documento pblico, agravada por el uso; en
tanto que modific la pena pecuniaria de multa fijndola en 850 s.m.l.m.v., en lugar de los un
mil -1000- deducidos inicialmente por el A-Quo.
De la misma manera, convalid la negativa en concederle al sentenciado la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena y el sustituto de la prisin domiciliaria.
HECHOS
En la sentencia del Tribunal se sintetizan as:
Segn recuento efectuado en el escrito de acusacin y no discutido, el Gobernador de la
Guajira LUIS GONZALEZ CRESPO por intermedio de su amigo EUSEBIO LOPEZ fue
abordado por JORGE ALFREDO PACHECO DELGHAMS quien exigi la suma de
ochocientos millones de pesos para archivar una investigacin disciplinaria a despacho del
Viceprocurador General de la Nacin, con la orden del titular del organismo de suspensin
provisional del cargo.
Como prueba de la actuacin PACHECO entreg copia de un auto presuntamente firmado
por el Procurador General de la Nacin.
LUIS GONZALEZ CRESPO a travs de un abogado amigo, conoci que el documento era
falso; al tener esa conviccin y saberse vctima de una extorsin, con la tranquilidad de que
el documento intimidante era espurio decidi continuar con la trama a efectos de lograr la
captura de los responsables y as, por su cuenta y riesgo, decidi entregar $10.000.000
como seal de su disposicin para entregar el resto que, luego de muchas negociaciones, se
rebaj a $150.000.000.oo.
El 2 de junio de 2005 con apoyo del Grupo Gaula de Bogot en un procedimiento controlado
se logr la captura en flagrancia de LVARO IGNACIO ALARIO MONTERO, entre otros.
ACTUACIN PROCESAL
En audiencia, a la cual se le dio inicio el 3 de junio de 2005 y culmin el da siguiente, se
llev a cabo el control de legalidad de la captura, que a partir de la evidencia fsica y los
elementos materiales de prueba, la Juez 11 Penal Municipal de la ciudad con funciones de
control de garantas estim conforme a derecho. All, la Fiscala le imput a los aprehendidos
el delito de extorsin agravada en concurso con falsedad material de particular en documento
pblico, agravada por el uso. El representante del ente fiscal solicit imposicin de medida de
aseguramiento de detencin preventiva en establecimiento de reclusin, empero la juez de

garantas consider que lo procedente era la detencin domiciliaria, como en efecto as lo

decret.
Por Resolucin N 02334 del 13 de junio del pasado ao, el Fiscal General de la Nacin
asign el asunto a un Fiscal Delegado ante esta Corporacin, quien, tras el examen de los
medios de pruebas existentes, por iniciativa propia y al margen de cualquier conversacin
-dijo-, decidi modificar la imputacin al precisar respecto de la conducta punible de extorsin
que ella se atribua en su modalidad de tentativa, manteniendo, sin embargo, la imputacin
por el delito contra la fe pblica endilgado.
Adelantadas las conversaciones pertinentes con ALARIO MONTERO y su defensor, el Fiscal
arrib a un preacuerdo con el procesado, cuya acta incorpor al escrito de acusacin que
present al juez del conocimiento, tras el cumplimiento de los presupuestos que el Art. 349
de la Ley 906 de 2004 demanda en estos casos, para lo cual el imputado entreg al
apoderado de la vctima la suma de $5000.000.
As, bajo el epgrafe de Trminos de la aceptacin de culpabilidad por preacuerdo con la
Fiscala, en dicho escrito se plasm:
Consecuente con la reformulacin de la imputacin que se concreta en el delito de
Extorsin Agravada (artculos 244, y 245numeral 7 del cdigo penal) en grado de tentativa
(artculo 27 ibidem); en concurso heterogneo y sucesivo con el delito de Falsedad
Material de Particular en Documento Pblico agravado por el Uso (artculos 287 y 290
del cdigo penal), el imputado lvaro Ignacio Alario Montero acuerda con la Fiscala
allanarse a los cargos imputados en esta oportunidad, declarndose culpable, a cambio de
que la fiscala solicite ante un Juez Penal del Circuito Especializado se le rebaje la pena, que
por ley le corresponda, hasta en la mitad. De la misma forma la Fiscala propondr para que
el Juez considere, dentro del mbito de su competencia, la posibilidad de que la pena se
purgue con prisin domiciliaria, en consideracin a que el imputado ha venido cumpliendo
preventivamente la detencin desde su domicilio sin que exista noticia que ha incumplido con
sus obligaciones. -Se ha hecho nfasisDicho acuerdo fue verificado en audiencia que presidi el Juez 7 Penal del Circuito
Especializado de Bogot. En la citada diligencia, la cual tuvo lugar el 13 de julio de 2005, el
Fiscal honr el preacuerdo al que arrib con ALARIO MONTERO, una vez superado el
escollo que propici la agente del Ministerio Pblico cuando dijo oponerse a lo preacordado
por no corresponder la imputacin jurdica del delito de extorsin con la imputacin fctica y,
del mismo modo, porque estim que dicho acuerdo no consultaba los parmetros que para
arribar al mismo estableca el Art. 349 de la Ley 906 de 2004.
Constatado por el director de la audiencia el cumplimiento de las exigencias contenidas en el
Art. 293 del C. de P. Penal, le imparti aprobacin al susodicho acuerdo.
Acto seguido, y tras declarar hallarse satisfechas las exigencias legales para proferir la
sentencia condenatoria anticipada deprecada, el juez del conocimiento procedi al acto de
individualizacin de la pena, oportunidad en la cual el Fiscal haciendo uso de la facultad que
le defiere el Art. 447 del estatuto procesal penal, solicit se partiera de los mnimos, peticin
que coadyuv el Ministerio Pblico; lo propio hizo el defensor, quien adems impetr que la
respectiva sancin se rebajara en un 50% y se concediera a su asistido la prisin domiciliaria
por cumplir con los requisitos establecidos para el efecto.
Consider el juez que como no hubo acuerdo entre el Fiscal y el imputado acerca de la pena
en concreto a imponer, deba acudir al sistema de cuartos conforme a las previsiones del Art.
61 del C. Penal, determinacin a la que se opusieron tanto la Sra. Procuradora Delegada, el
Fiscal y la defensa, advirtiendo acerca de su improcedencia dada la proscripcin de dicho
mtodo en la ley 890 de 2004 para eventos en que, como en este caso, ha existido el
acuerdo del que trata los Arts. 350 y 351 del C. P. P.
No obstante lo anterior, el juzgador insisti en su tesis y, acudiendo al sistema de cuartos se
situ en el primero; tras los clculos pertinentes, para lo cual tuvo en cuenta los factores que

inciden en la punibilidad, determin que la pena corporal imponible sera de 12 aos de

prisin y la pecuniaria de 2000 s.m.l.m.v., las que redujo en la mitad por un acto de
generosidad, en el entendimiento de que si bien no se lleg a un acuerdo sobre el monto
concreto de la rebaja por el allanamiento a cargos, tal vez por error de interpretacin de la
norma por las partes, era lo cierto que la intencin del Fiscal y el imputado fue esa. En
definitiva, le impuso al imputado 6 aos de prisin y 1000 s.m.l.m.v. a ttulo de multa, y por un
trmino similar al de la pena privativa de la libertad, lo conden a la inhabilitacin en el
ejercicio de derechos y funciones pblicas. Adems, le neg la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena y la prisin domiciliaria, pues, estim que su otorgamiento no hizo parte
del acuerdo, amn de que en ambos eventos ni siquiera se satisfaca el factor objetivo
previsto, en su orden, en los Arts. 63 y 38 del C. Penal. De esta manera revoc la detencin
domiciliaria de la que gozaba el encartado, para en su lugar disponer que, ejecutoriada la
sentencia, ALARIO MONTERO deba purgar la pena impuesta en fsica reclusin.
El 19 de julio del ao pasado se llev a cabo la audiencia a travs de la cual se tramit el
incidente de reparacin integral de los perjuicios causados, los que las partes conciliaron en
$50000.000, luego de lo cual se prosigui con la diligencia de individualizacin de la pena y
emisin de la respectiva sentencia y, en los trminos ya reseados, se comunic el fallo de
condena.
Apelada la sentencia de primer grado por el Fiscal, la agencia del Ministerio Pblico y la
defensa, el Tribunal le imparti confirmacin con la modificacin a la que se hizo alusin en el
acpite inicial de esta providencia, fallo que es el objeto del recurso de casacin del que
ahora se ocupa la Sala.
LAS DEMANDAS
1. El Fiscal Delegado ante la Corte formula un nico cargo, el cual concreta de la siguiente
manera:
Con fundamento en la causal 1, aduce la falta de aplicacin de la norma legal llamada a
regular el caso, en cuanto que el Tribunal al confirmar la pena de 6 aos de prisin que al
procesado le impuso el Juez 7 Penal del Circuito Especializado de Bogot, dej de aplicar
las preceptivas del Art. 351 de la Ley 906 de 2004 que dispone:
(...) Los preacuerdos celebrados entre la Fiscala y el acusado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantas fundamentales.
Destaca que dicho mandato debe ser entendido dentro del marco teleolgico del novedoso
instituto del preacuerdo regulado en el Art. 348, en tanto que la obligacin del juez se
mantiene siempre que lo acordado no desconozca o vulnere las garantas fundamentales y
cumpla con el fin de humanizar la actuacin procesal y la pena; obtener pronta y cumplida
justicia; activar la solucin de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la
reparacin de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado
en la definicin de su caso.
Por tal motivo, no resulta ser del todo cierto, como se expresa en la sentencia de segunda
instancia, que los trminos del acuerdo se deben certificar en un documento escrito,
claramente indicado y precisamente estipulado, porque pensar de esa manera conlleva a
desnaturalizar la actuacin concebida en el inciso 1 del Art. 447 ibidem, cuyas preceptivas
transcribe. Seguidamente acota:
(...) si fuera de recibo la apreciacin contenida en el fallo recurrido, ningn sentido tendra la
oportunidad que se le brinda a la fiscala de referirse a la probable determinacin de la pena
a imponer, porque las consideraciones que hiciere el acusador en esa importante
intervencin sobraran. Esta posicin resulta inaceptable, en la medida que, por va de
hecho, se estara desconociendo el sentimiento del legislador (...)
Nada impeda, en consecuencia, que la Fiscala al llegar a la audiencia de individualizacin
de la pena, hiciera expresa su intencin de solicitar la pena mnima para el procesado, pues

entendi que esa era la sancin que por ley le corresponda, honrando de una tal manera el
acuerdo suscrito con el imputado. Empero, como el Tribunal no lo entendi as al expresar
que ningn pacto se haba materializado en relacin con la pena imponible -pues bien claro
qued que la fiscala a cambio de la aceptacin de responsabilidad peticionara que a la
pena a imponer, segn la ley, se le rebajara hasta la mitad-, palmariamente se equivoc al
avalar la posicin que asumi el operador judicial cuando procedi a su puntual dosificacin
pretextando que en el referido acuerdo no se mencion ni le impuso al juez la obligacin de
respetar un monto de pena exacto.
Por consiguiente, como no era posible acudir al mtodo de cuartos para individualizar la pena
por expresa prohibicin legal, advierte finalmente el Fiscal Delegado demandante, la sancin
que por ley deba imponerse era la mnima de acuerdo a los parmetros que para su
determinacin establece el Art. 60 del C. Penal, que impediran una movilidad del
sentenciador dentro de unos lmites tan amplios como aquellos contenidos en el artculo 61
dem.
Que se case parcialmente el fallo recurrido para que se modifique la pena impuesta al reo
deducindole la mnima que por ley corresponda, es la pretensin Fiscal.
2. Al auspicio de la causal segunda, dos cargos formula el defensor del procesado contra la
sentencia impugnada por afectacin de garantas fundamentales, por desconocimiento del
debido proceso que desquicia de manera sustancial su estructura, situacin que da lugar a la
causal de nulidad prevista en el Art. 457 de la ley 906 de 2004.
2.1. Tras citar los Arts. 350 de la citada ley 906 y 3 de la ley 890 del mismo ao, aduce en la
demostracin del primer reparo presentado como principal, que conforme con lo establecido
en la disposicin citada inicialmente, obtenido el preacuerdo el Fiscal lo presentar ante el
juez de conocimiento como escrito de acusacin, lo que indica que aunque no requiere del
mismo contenido del escrito de acusacin, si debe ser absolutamente claro y preciso en
todos los temas acordados para que pueda servir de marco o lmite a la sentencia.
La mentada ley 906 conserva el principio de congruencia entre la acusacin y la sentencia,
cuya regulacin legal la establece el Art. 448. El acusado no podr ser declarado culpable
por hechos que no consten en la acusacin, ni por los delitos por los cuales no se ha
solicitado condena.
Luego de citar apartes del pronunciamiento de la Corte de octubre de 2005, Rdo. 24.026, en
el que, en su sentir, la Sala realiza una importante reflexin sobre lo vital del principio de
congruencia en eventos de terminacin anticipada del proceso, argumenta el Letrado:
Teniendo el preacuerdo la misin de convertirse en escrito de acusacin, que adems,
obliga al juez de conocimiento, salvo que desconozca o quebrante las garantas
constitucionales, tiene que ser un escrito muy completo en donde sobre los hechos, la
tipicidad, la responsabilidad y la punibilidad no queden temas por precisar, vacos, o
clusulas que reflejen malentendidos entre la Fiscala y el sindicado. El Juez est en la
obligacin de verificar previamente a la aprobacin que no haya puntos confusos, ni
indeterminados, ni contradictorios, etc., pues ellos adems de afectar la estructura del
proceso, lesiona garantas fundamentales del imputado, como es el derecho a que a cambio
de su renuncia a la presuncin de inocencia y a la no autoincriminacin, se cumpla lo
acordado mediante una sentencia congruente con dicho acuerdo.
Luego de hacer referencia a lo que en relacin con la materia en discusin -preacuerdos y
negociaciones- ha comentado un reconocido miembro de la Comisin Redactora del Cdigo,
respecto de la situacin de su asistido sostiene:
En el presente caso el preacuerdo es de tal manera impreciso, que el seor Juez estima, y
el Tribunal acoge en la sentencia de segunda instancia, que salvo la declaracin de
culpabilidad por parte del acusado, no se preacord nada sobre la pena, ni sobre el
porcentaje de rebaja por aceptacin de los cargos, ni sobre la sustitucin de la prisin por
prisin domiciliaria, ni sobre ningn otro tema, lo cual era razn suficiente para que el seor

Juez no le hubiera impartido aprobacin, ya que en esas condiciones el escrito no contena

acuerdo sobre ningn tema, y era necesario aclarar si lo reflejado en el escrito era una
simple aceptacin de la imputacin, por qu el Fiscal y la defensa haban manifestado que lo
que se presentaba como acusacin era fruto de un preacuerdo.
Su texto -el del preacuerdo- es como sigue, enfatiza:
... el imputado Alvaro Ignacio Alario Montero acuerda con la Fiscala allanarse a los cargos
imputados en esta oportunidad, declarndose culpable, a cambio de que la Fiscala solicite
ante un Juez Penal del Circuito Especializado se le rebaje la pena, que por ley corresponda,
hasta en la mitad. De la misma forma la Fiscala propondr para que el Juez considere,
dentro del mbito de su competencia, la posibilidad de que la pena se purgue como prisin
domiciliaria, en consideracin a que el imputado ha venido cumpliendo preventivamente la
detencin desde su domicilio sin que exista noticia que ha incumplido con sus obligaciones.
Por esa imprecisin y la falta de claridad sobre lo acordado entre el Fiscal y el sindicado y su
defensor, en el desarrollo de la audiencia se observa cmo los sujetos procesales actan con
el convencimiento de que acordaron que la dosificacin de la pena parta de los mnimos, que
la rebaja por preacuerdos sea de la mitad y que su cumplimiento va a ser en prisin
domiciliaria, mientras que el seor Juez estima que ninguno de esos puntos fue preacordado,
diferencia de entendimiento que se erige en otra razn para que el Juez no le hubiera
impartido aprobacin por anfibolgico y, si ya lo haba aprobado, estaba obligado a
invalidarlo, como quiera que l no puede imponer su lectura del preacuerdo contra la
voluntad de quienes lo realizaron. Actuar en contrario, es obrar con deslealtad procesal,
argumenta el Togado. Como garante de la constitucionalidad y legalidad del proceso, debi
abstenerse de dictar sentencia con fundamento en un escrito de acusacin incierto.
En apoyo de su argumentacin, trae el defensor a colacin las disquisiciones que se dieron
en la audiencia, pues, mientras que para el Juez no se lleg a acuerdo alguno entre la
Fiscala y el imputado sobre la pena, que bien pudieron hacerlo para que a ste se le
impusiera el mnimo; para la agente del Ministerio Pblico en clara referencia a lo estipulado
en el Art. 3 de la Ley 890 de 2004 en cuanto a la prohibicin de la aplicacin del sistema de
cuartos en eventos en los cuales ha existido preacuerdos o negociaciones entre la Fiscala y
la defensa, expres:
Como lo hemos acabado de escuchar tanto de parte del seor Fiscal como del seor
defensor que concurrieron al preacuerdo ambos han coincidido en que se parta de los
mnimos a imponer.
En el mismo sentido se pronunci el Fiscal Delegado, quien no empece admitir que si bien en
el escrito contentivo del preacuerdo no se hallaba establecido el quantum punitivo acordado,
brotaba con claridad por lo manifestado en la audiencia que la voluntad de la defensa y la
Fiscala era la de solicitarle al Juez en la tarea de individualizacin de la pena pertinente, no
partir de los cuartos sino del mnimo de la sancin imponible, trminos en los que de idntica
manera se manifest el procesado, porque de no haber sido as, ningn acuerdo hubiese
suscrito.
Ante posiciones tan dismiles, y como quiera que el Juez mal puede pasar por encima de la
voluntad de los autores del preacuerdo, so pretexto de que ya fue aprobado, as lo que diga
en el escrito no corresponda exactamente a lo que le manifiestan en la audiencia, en cuanto
dijo atenerse a lo que estaba escrito, lo cual aval el Tribunal, estima el casacionista que con
un tal proceder se viol el debido proceso, puesto que no slo se imparti aprobacin a un
escrito de preacuerdo ambiguo, sino que se termin por desconocer la voluntad de las partes
imponindoseles unas consecuencias diferentes a las preacordadas por ellas, y
especialmente ajenas a la razn por la cual el sindicado sacrific todos sus derechos y
garantas procesales aceptando la responsabilidad.
En este caso, reitera, lo que debi hacer el Juez era invalidar el acuerdo por confuso y no
apto para proferir sentencia, o por lo menos y en aras de la celeridad procesal y su esencia
oral, exigir a las partes que lo rehicieran o corrigieran, de tal manera que no hubiera lugar a
incertidumbre alguna acerca de su real voluntad, lo cual en manera alguna constituye

retractacin del acusado, en tanto de lo que se trata es de que el Juez entienda el acuerdo
en la forma en que las partes lo concibieron, pues, en ltimas, el juzgador result imponiendo
su voluntad apuntalado en la imprecisin del escrito de preacuerdo, al punto de que fij la
pena con aplicacin del sistema de cuartos en un evento en el que la ley expresamente lo
excluye.
Consecuentemente con sus razonamientos, solicita el demandante se case la sentencia
recurrida y en su lugar se decrete la nulidad a partir de la aprobacin del preacuerdo, con el
fin de que Fiscal y sindicado subsanen las imprecisiones que contiene para que pueda servir
como escrito de acusacin, y se rehaga el trmite.
2.2. Con fundamento en la citada causal segunda, el censor plantea como cargo subsidiario
la nulidad en cuanto que la sentencia recurrida viola garantas fundamentales por
desconocimiento del debido proceso que desquician de manera esencial su estructura.
El Fiscal del proceso -argumenta en la sustentacin del reproche- entendi que lo
preacordado haba que solicitrselo al juez, y no presentrselo como una negociacin
finalizada simplemente para su aprobacin -error que no le quita la esencia ni el propsito
para el cual fue solicitada la audiencia-, que no fue otro que obtener la aprobacin del
preacuerdo y presentarlo como escrito de acusacin, tal como lo hace saber desde el inicio
de la diligencia.
El preacuerdo presentado como escrito de acusacin fija el marco con el cual debe ser
congruente la sentencia, de manera que si el fallo desconoce el acuerdo viola la garanta
fundamental del proceso, como en el presente evento aconteci, pues si bien la rebaja
concedida coincide con la acordada, no ocurri lo mismo respecto de la dosificacin de la
pena sobre la base de los mnimos, ni tampoco se respet el otorgamiento de la prisin
domiciliaria.
El Art. 369 de la ley 906, dispone:
Manifestaciones de culpabilidad preacordadas. Si se hubieren realizado manifestaciones
de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusacin en los trminos previstos en
este cdigo, la Fiscala deber indicar al juez los trminos de la misma, expresando la
pretensin punitiva que tuviere.
De ah que se entienda, a partir de la anterior regulacin, por qu el Art. 3 de la ley 890 de
2004 establece que el sistema de cuartos no es aplicable a eventos en los que ha tenido
efecto preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y la defensa, pues ante manifestaciones
de culpabilidad preacordada, resulta fundamental el sealamiento de la pretensin punitiva.
El Fiscal entendi que habiendo pedido la mxima rebaja punitiva y no siendo aplicable el
sistema de cuartos, la sancin a imponer tena que graduarse sobre la base de los mnimos,
y no agregando los dos aos que el seor Juez invocando el sistema de cuartos sum,
razn por la cual la pena privativa de la libertad qued en seis aos y no en cinco como
deba ser.
Del mismo modo, el juez de primera instancia niega la prisin domiciliaria porque el mnimo
de la pena para el delito de extorsin en las condiciones imputadas excede de cinco aos; en
tanto que para el Tribunal tal aspecto no puede ser parte de un preacuerdo por parte de la
Fiscala por ser aspecto del exclusivo resorte del juez en la sentencia, amn de que sobre
el punto no existi preacuerdo como quiera que lo que existi fue el compromiso de proponer
el tema al competente para su estimacin y, adems, porque en tratndose de delitos de esa
naturaleza -extorsin- se encuentra vigente la prohibicin de conceder subrogados penales o
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Para el libelista, los sentenciadores se equivocaron en la definicin de tan concreto tpico,
porque la prisin domiciliaria hace parte del acuerdo y expresamente as se consign en l, y
si el Fiscal la solicit al juez es porque accedi a ello. La impropiedad de la peticin, mal
puede dar al traste con la aspiracin de las partes, variando la esencia de lo que stas

acordaron. Una tal circunstancia no le quita la obligatoriedad que tiene para el juez lo
acordado. Lo fundamental es lo que se acord no la forma como se pide su aprobacin,
advierte el censor.
Y, agrega: La pretensin punitiva, que es negociable, comprende no solo el tiempo sino la
forma de ejecucin, intramural o domiciliaria.
Smese a lo anterior, que como se trata de un hecho ocurrido bajo la vigencia de la ley 906
de 2004, que no tiene lmite punitivo para la prisin domiciliaria, y respecto del cual no rige la
ley 733 de 2002 por cuanto no est vigente, palmario resulta el yerro del Tribunal, deja
entrever el censor. A manera de colofn de sus argumentaciones, afirma:
En conclusin, las razones aducidas por el sentenciador para no dictar el fallo en
consonancia con la acusacin preacordada no est ajustada a derecho, de manera que la
sentencia recurrida est viciada de ilegalidad por ser incongruente con la acusacin, lo cual
constituye violacin de la garanta fundamental del debido proceso.
Las consecuencias aplicables a mi defendido a cambio de la aceptacin de su
responsabilidad, son cinco (5) aos de prisin que debe cumplir en detencin domiciliaria, y
multa reducida al mnimo.
Solicita, en consecuencia, se case la sentencia recurrida decretndose su nulidad, y en su
reemplazo se profiera un nuevo fallo que sea congruente con la acusacin preacordada,
conforme a lo establecido en el inciso 2 del Art. 185 del C. de P. Penal.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIN
1. El Fiscal Delegado ante la Corte diciendo defender el compromiso que hizo con el seor
Alario Montero, aduce que edific el cargo en la falta de aplicacin de la norma legal llamada
a regular el caso, toda vez que el acuerdo a que se lleg con el procesado era la imposicin
de la pena mnima, y los jueces de instancia optaron por aumentarla en dos aos, lo cual
aparej como consecuencia que la sentencia de segunda instancia violentara el artculo 351
de la Ley 906, en cuanto se inobserv lo estipulado en dicho precepto acerca de que los
acuerdos o los preacuerdos celebrados entre la Fiscala y el acusado son de obligatorio
cumplimiento para el juez, salvo que con ello se desconozcan o se quebranten garantas
fundamentales.
La segunda instancia para negar la argumentacin que tena la Fiscala en el momento en
que interpuso el recurso de apelacin, manifest que los trminos del acuerdo se deben
certificar en un documento escrito, claramente indicado y precisamente estipulado. Aqu
radica el error del juzgador, porque conforme con lo reglado en el Art. 447 del C. de P. Penal,
luego de que el juez haya aceptado el acuerdo celebrado con la Fiscala el juez conceder
brevemente por una sola vez la palabra al Fiscal y luego a la defensa para que se refieran a
las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden
y, si lo considera conveniente, podrn referirse a la probable determinacin de la pena, lo que
significa que no es cierto que la determinacin o que los trminos del acuerdo se deban
certificar en un documento escrito, claramente indicado y precisamente estipulado.
El espacio que el Cdigo abre para que las partes luego de aceptado el acuerdo celebrado
puedan referirse a la pena, debe tener alguna incidencia; precisamente, all fue donde
expresamente la defensa solicit la pena mnima, la Fiscala no hizo ninguna manifestacin,
con lo que tcitamente estaba aceptando esa pena mnima que estaba proponiendo la
defensa. Por lo mismo, concretamente la Fiscala est solicitando que se case la sentencia
para reducirla en los dos aos que fue aumentada la pena y se imponga la que se haba
propuesto, esto es, de 4 aos. Esa es en resumen la demanda que ha interpuesto la Fiscala
General de la Nacin.
2. Por su parte, el defensor del sentenciado reiterando los planteamientos consignados en su
demanda, sostiene que la inconformidad que motiv las censuras que ahora sustenta
consisten en que, formulada la imputacin por el delito de extorsin y por falsedad material

de particular en documento pblico, vinieron las conversaciones con el seor Fiscal, el

sindicado y el defensor que actuaba en ese momento, y esas conversaciones que segn
aparece registrado all se dieron unas 6 o 7 veces -para entonces el Fiscal Delegado ante la
Corte haba asumido la representacin de la Fiscala General de la Nacin- ya haba
considerado que el delito de extorsin deba imputarse en el grado de tentativa. En tales
dilogos concluyeron que se haba preacordado que a cambio de que el sindicado ALARIO
MONTERO aceptara su responsabilidad, se partiera de la pena mnima y adems que se
hiciera la rebaja de la mitad prevista en la ley; adicionalmente el Fiscal entendi que no poda
exigir que se otorgara la detencin domiciliaria, sino que l simplemente la pedira al juez
para que la considerara dentro de sus facultades.
El sindicado y su defensor entendieron que a cambio de la aceptacin de la responsabilidad
del primero, a ste le iban a conceder unos beneficios negociados -que la pena fuera la
mnima, rebajada en la mitad, y que se le otorgara la prisin domiciliaria-. Con ese
entendimiento acerca de lo preacordado, solicitaron la audiencia para pedir la aprobacin del
acuerdo que se convertira en acusacin. Dicho acuerdo se llev por escrito a la audiencia y
all se le dio lectura. En la parte pertinente, qued consignado lo siguiente:
Consecuente con la reformulacin de la imputacin que se concreta en el delito de extorsin
agravada Art.244 y 245 Numeral 7 del C. P., en grado de tentativa, Art.27 ibidem, en
concurso heterogneo sucesivo con el delito de falsedad material de particular en documento
pblico, agravado por el uso, Arts. 287 y 290 del C. P.; el imputado lvaro Ignacio Alario
Montero acuerda con la Fiscala allanarse a los cargos imputados en esta oportunidad,
declarndose culpable, a cambio de que la Fiscala solicite ante un juez penal del circuito
especializado se le rebaje la pena que por ley corresponda hasta en la mitad, de la misma
forma la Fiscala propondr para que el juez considere dentro del mbito de su competencia,
la posibilidad de que la pena se purgue como prisin domiciliaria, en consideracin a que el
imputado ha venido cumpliendo preventivamente la detencin desde su domicilio, sin que
exista noticia de que ha incumplido con sus obligaciones.
Inquiridas las partes si ello era lo acordado, manifestaron que s, con lo cual el sindicado dijo
estar conforme siempre y cuando se me cumpla con los compromisos adquiridos. Ante la
manifestacin de que ese acuerdo se haba aceptado voluntariamente, el juez le imparti
aprobacin y, acto seguido, procedi a dictar la sentencia de acuerdo con los cargos
admitidos -tentativa de extorsin y falsedad material de particular en documento pblico-.
Cuando lleg al tema de la dosificacin de la pena, dijo:
En este acuerdo realmente no hubo ninguna estipulacin sobre que se aplicara el mnimo de
la pena, ah lo que se dice es que se solicita al juez, y yo entiendo que si lo que me estn es
solicitando, entonces yo puedo graduar la pena segn mi arbitrio, por esa razn voy a aplicar
los cuartos que estn previstos en la ley. En cuanto a la aplicacin de la rebaja de la mitad
tampoco est estipulado en el acuerdo, de manera que en esas condiciones queda al arbitrio
que el juez seale la rebaja en la cantidad que l considere. Y, en cuanto a la prisin
domiciliaria, lo hubieran podido acordar pero tampoco lo dijeron expresamente en el acuerdo,
en otras palabras, para el juez el acuerdo lo nico que tena claro era que el sindicado
aceptaba su responsabilidad, pero los beneficios para el sindicado no los entendi como
claros ninguno, y entonces por esa razn concluyo de esa manera, como no se estipul que
se partiera del mnimo aplico los cuartos, y como no se dijo de la prisin domiciliaria
entonces yo puedo resolver sobre el tema.
En cuanto a la rebaja de pena a la mitad -situacin que se puede constatar textualmente,
seala el defensor-, el seor juez considera que dada la confusin en que incurrieron las
partes
sobre lo que podan consignar en el acuerdo, seguramente le dieron un
entendimiento equivocado a la norma y que lo que realmente queran pactar es que la rebaja
fuera de la mitad, pero finalmente no termin quedando claro en el escrito, y ante tal
situacin, l estima que por generosidad le va a conceder la mitad de la rebaja. As se
expres el seor juez:
Como no qued claro en el acuerdo que la rebaja era de la mitad pero yo advierto que
ustedes obraron en una situacin muy confusa, fiscal y defensor, y no saban que deban

consignar dentro del acta, entonces yo atendiendo a esa confusin que veo en ustedes que
su voluntad era una pero terminaron plasmando otra cosa, yo voy a optar generosamente por
concederle una rebaja equivalente a la mitad.
En esas condiciones, termina diciendo el Sr. Juez:
Ustedes haban podido preacordar la pena, pero no la preacordaron, ustedes haban podido
acordar de cunto es la rebaja, pero no la preacordaron, y ustedes haban podido preacordar
la prisin domiciliaria pero no la preacordaron, entonces yo resuelvo.
Ante esa manifestacin, tanto el seor fiscal, como el sindicado y su defensor le manifiestan
al juez que realmente lo que ellos preacordaron fue eso, y que el fiscal no lo incluy en el
escrito porque su parecer era que no se poda hacer, pero que dada la circunstancia de que
estn en la audiencia le dicen al Seor Juez que esos no fueron los trminos del acuerdo, a
lo que el juez responde: Yo lamento mucho pero el acuerdo ya fue aprobado, y como ya fue
aprobado en esas condiciones tengo que proceder y procedo a dictar la sentencia , y
entonces dicta una sentencia que evidentemente resulta bastante gravosa para el sindicado.
Ante la falta de claridad del acuerdo, pues las partes no supieron precisarlo, el juez debi
invalidarlo y devolver las diligencias para que se surtiera el trmite normal, sostiene el
defensor, como quiera que la voluntad expresada por las partes, especialmente por el
sindicado de renunciar a su presuncin de inocencia, de evitar que se siga un dilatado
proceso, de facilitar que el asunto concluya en forma inmediata, termina siendo burlada,
porque aunque el fiscal y el propio sindicado manifiestan que lo acordado fue otra cosa, sin
embargo, el seor juez considera que aprobado el acuerdo, no hay lugar a la retractacin.
Pero, realmente no se trata de una retractacin, sino de la advertencia del fiscal, del
sindicado y su defensor, acerca del mal entendimiento que el juez le dio al acuerdo, pues,
como as se lo hicieron saber, eso no fue lo que nosotros acordamos.
Con la actitud del Sr. juez en este proceso, destaca el defensor, se termin convirtiendo una
aceptacin de responsabilidad negociada y preacordada, en una simple y llana aceptacin de
responsabilidad, porque lo nico que qued claro para el juez fue que el sindicado haba
aceptado ser responsable, mientras que para el fiscal, el sindicado y el defensor haba
quedado claro que aceptaba la responsabilidad pero a cambio de unos beneficios.
2.1. Esa irregularidad advertida en la actuacin realizada por el juez, en trminos de casacin
se traduce en la causal segunda prevista en el artculo 181 de la Ley 906/04. No se trata de
la violacin directa de la ley, explica el defensor, porque no es un problema de seleccin o de
interpretacin de la ley, es un problema de la aplicacin de un mecanismo para efectos de
poder llegar a la aplicacin de la sentencia; no se discute que las normas que se deban
aplicar, fueron las que efectivamente se aplicaron, pero no en la forma como estaba pactado
en el acuerdo. Por consiguiente, es la causal segunda en el entendido de que hubo
desconocimiento del debido proceso por afectacin sustancial de su estructura o de la
garanta debida a cualquiera de las partes.
Si se llega a una audiencia con un escrito de acuerdo, aprobado el misma ste sirve como
acta de acusacin, por esa razn, como ya lo manifest la propia Sala de Casacin Penal,
ese pliego de cargos consignado en el acta tiene que ser suficientemente claro, debe ser
preciso, debe reflejar la voluntad de las partes en el acuerdo, porque la sentencia tendr que
ser entonces congruente con el acta de acuerdo que a su vez es el pliego de acusacin, de
manera que si ese pliego de cargos no rene los requisitos exigidos por la ley por su falta de
claridad en cuanto las partes manifiestan su confusin al expresar que lo que el juez infiere
del mismo no fue lo acordado, el juez no puede, so pretexto de la falta de claridad del acta,
decir que entonces le estn cediendo a l la posibilidad de sentenciar. Es muy claro que si el
sindicado acepta su responsabilidad sobre la base de que se le den unos beneficios, es para
evitar que el proceso se dilate y que se pueda rpidamente administrar justicia.
Por esa razn, en el primer cargo formulado como principal se pide que se invalide la
actuacin procesal a partir del momento en que se aprob el preacuerdo, porque dicho
preacuerdo es evidentemente anfibolgico en el sentido de que el seor fiscal entendi que

all se reflejaba una cosa distinta, el sindicado y su defensor entendieron una situacin
diferente, en tanto que para el juez termin significando otra muy diversa.
Cuando se trata de un preacuerdo, es fundamental que quede determinada cul es la
punibilidad a la que se aspira, porque en realidad la sentencia a dictar tiene por fundamento
ese acuerdo; si el juez advirti que all faltaba claridad sobre lo que se haba acordado, debi
invalidarlo, pero de ninguna manera aprovechar la situacin para dictar la sentencia que
corresponda aplicar en ese caso.
Como la defensa estima que el juez no puede pasar por encima de la voluntad de quienes
han realizado un acuerdo, como aqu aconteci, su actuacin devino irregular y por lo tanto
violatoria del debido proceso.
2.2. De manera subsidiaria, otro cargo, tambin por nulidad, propone el defensor, censura
con la cual persigue la invalidacin del fallo para que se dicte el de reemplazo -explica-, si se
considera por la Sala que el error se encuentra radicado en la propia sentencia en cuanto
sta es incongruente en la medida en que si se llegara a la conclusin de que no obstante la
situacin del acuerdo -la advertencia que hace el fiscal sobre lo preacordado, y el reproche
que hace el sindicado y su defensor sobre el mismo punto-, estimara que a pesar de lo
confuso del preacuerdo, sin embargo del mismo podra rescatarse que la voluntad de las
partes fue aceptar la responsabilidad a cambio de la imposicin de la pena mnima, de la
rebaja de la mitad en la pena, y la concesin de la prisin domiciliaria. Es decir, si a juicio de
la Sala el preacuerdo refleja eso y el juez hizo algo diferente, se trata de un problema de una
sentencia incongruente, y esa incongruencia de sentencia es tambin un error que viola el
debido proceso.
En sustento de su tesis, aduce el defensor que los cdigos anteriores haban tenido este
motivo de casacin como una causal propia, la segunda, porque antes, cuando se trataba de
nulidades, no se poda dictar sentencia de reemplazo; pero, a partir de la ltima legislacin
en la cual se admite que no obstante se trate de nulidad pueda dictarse sentencia de
reemplazo, evidentemente la causal segunda de casacin haba quedado sobrando. Por eso,
en ste cdigo no est establecida como causal independiente, sino que forma parte de la
casual segunda, porque cuando hay una incongruencia, lo que realmente se presenta es un
problema de violacin del debido proceso, ya que el debido proceso exige que la sentencia
se dicte dentro del marco de la acusacin.
Luego, entonces, si el Fiscal reconoce que lo que preacord fue que se dictara sentencia con
la imposicin de la pena mnima y que sta se rebajara en la mitad, es perfectamente claro
que si el juez no entiende el preacuerdo de esa manera como se lo estn diciendo, no puede
dictar sentencia de otra forma porque le quedara incongruente, y mucho menos como lo hizo
en este caso que la profiri con violacin expresa del mandato legal que prohbe acudir a los
cuartos cuando se trata de preacuerdos.
De ah el sentido de la nulidad invocada en primer trmino, porque si el juez entendi que a
pesar de las explicaciones de las partes acerca de lo preacordado, ello no se evidencia en el
escrito, no era posible aceptarlo. Empero, si considera que aquello es lo que se deriva de la
voluntad de las partes, tiene que dictar la sentencia conforme a lo que se le est indicando
porque sino el fallo resulta incongruente. Este es el sentido del segundo cargo que se
presenta, para que la Corte case la sentencia y dicte la que deba reemplazarla.
Finalmente, dice el defensor dejar a consideracin de la Corte las siguientes disquisiciones a
efecto de que su pretensin sea acogida:
() si el fiscal en un preacuerdo, le solicita al juez que dentro de su competencia conceda la
prisin domiciliaria, entiende la defensa que esa solicitud es de obligatorio cumplimiento para
el juez, porque si el preacuerdo se firma, se suscribe entre el fiscal y el sindicado, y eso que
el sindicado anhela que es que la prisin domiciliaria no encuentra en el fiscal oposicin
ninguna, pues quiere decir que el fiscal est aceptando eso, y en lugar de decirle al
sindicado, yo le voy a pedir al juez que se la conceda, lo que debe decirle al juez es que eso
forma parte del preacuerdo. Lamentablemente, el fiscal, como se reconoce ah dentro de la
diligencias, era su primer preacuerdo, su primera intervencin dentro de esto, y l,
respetuoso como ha sido la tradicin de la autoridad, no entiende todava que cuando el

fiscal preacuerda realmente no est haciendo una solicitud al juez sino le est diciendo al
juez dicte la sentencia dentro de estos trminos, salvo que el juez entienda que hay violacin
de una garanta fundamental, ese preacuerdo obliga para el juez, y entonces el fiscal lo que
dice es, como lo acabamos de or en la lectura del preacuerdo, le solicito seor juez que
aplique la rebaja de la mitad, y no es una solicitud lo que tiene que formular en esos
trminos, sino comunicarle al seor juez que el preacuerdo ha sido sealado en estos
trminos, y que si no encuentra una razn que viole garantas fundamentales, que le imparta
aprobacin y lo tome como fundamento de la sentencia, como escrito de acusacin para
efecto de la sentencia; entonces, si por parte del fiscal queda claridad sobre qu fue lo que
se acord y l lo solicita, creo que el juez tiene que dictar la sentencia conforme a esa
solicitud, y esa solicitud no puede ser entendida como que se deja al arbitrio del juez, porque
se trata de un acuerdo, y a la parte no se le puede decir, vamos a acordar que usted se
declara responsable a cambio de que esperemos a ver que resuelve el juez sobre este tema,
sino todo lo contrario, usted se declara responsable y en el preacuerdo queda consignado
cules son los beneficios que se le van a otorgar, si el juez considera que eso viola garantas
fundamentales, invalida el acuerdo, pero si l, por el contrario, considera que eso no viola
ninguna garanta fundamental, le impartir aprobacin.
La Corte Suprema de Justicia en el tema de la sentencia anticipada muchas veces
manifest en sus providencias que si el juez no encontraba que haba violacin de ninguna
garanta, que eso no afectaba ninguna garanta no le queda mas remedio que dictar la
sentencia correspondiente, porque ha habido una aceptacin de la responsabilidad. Esa
misma idea, ese mismo desarrollo trasladado a este caso, cmo puede ser entendido que si
en un preacuerdo el fiscal consigna en el acta que solicita al juez, esa solicitud pueda ser
entendida por el juez como que se deja a su arbitrio que lo haga? No es que se deje a su
arbitrio, es que ah va implcito que el fiscal est de acuerdo con el sindicado y la defensa, y
en esas condiciones debera dictar la sentencia, entonces, por esa razn, el segundo cargo
que se formula ac es tambin un cargo de nulidad pero solicitando que se dicte sentencia
de reemplazo, en donde la sentencia sea congruente con la acusacin es decir, con lo que
est en el preacuerdo, lo que equivale a decir que la sentencia se dicte concediendo la
rebaja de la pena que ya la concedi el juez, sobre eso no hay objecin, la concedi por
generosidad pero la concedi, que se aplique la pena mnima y que se conceda la prisin
domiciliaria, esas son las peticiones que estn consignadas en sta demanda y que la
defensa utiliza como argumento para solicitarle a la Sala que case la sentencia.
3. A juicio del representante de la vctima, atendiendo a los planteamientos del Fiscal y de
acuerdo con la propuesta que se hace en sede de casacin, el preacuerdo debe mantenerse,
porque un preacuerdo que se adopta entre un imputado y la Fiscala en unos trminos que
no son entendidos correctamente por el juez al asignarle unos efectos totalmente diferentes,
como por ejemplo, no aplicar el criterio de la pena mnima, criterio tradicional, y aplicar los
cuartos, no atender la peticin de prisin domiciliaria, tiene que ser armonizado por parte de
la Corte Suprema de Justicia sin necesidad de llegar al remedio extremo de la nulidad, dado
que el acuerdo al que arribaron las partes es una acusacin correctamente formulada. Bajo
esa consideracin, estima que el preacuerdo debe preservarse y que se subsane la
incongruencia que plantea el seor juez al actuar con cierta liberalidad sin atenerse al mismo.
Empero, si se llegare a conceder la prisin domiciliaria por la peticin que es ley del
preacuerdo, solicita se tenga en cuenta tambin algunos efectos de la reparacin, pues sta
fue fruto de una conciliacin dentro del respectivo incidente, y en esas condiciones se acord
una suma determinada, acuerdo conciliatorio que an no ha sido cumplido a cabalidad por el
seor acusado; bajo esos presupuestos, solicita a la Corte se tenga en cuenta el preacuerdo
y se dicte la sentencia armonizndola con el preacuerdo, de tal manera que se deje sin
efecto la labor discrecional que asumi el seor juez y que fue acogida por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogot. No existiendo discusin en ese sentido sobre la responsabilidad
penal, dice no oponerse a la peticin que hizo la Fiscala y la subsidiaria que plante la
defensa del Dr. ALARIO.
4. Por ltimo, el Procurador Delegado en su intervencin recuerda que por los hechos
suficientemente conocidos en esta audiencia, el procesado lvaro Ignacio Alario Montero
lleg efectivamente a un preacuerdo con la Fiscala sobre la imputacin y sus
consecuencias, que tras su presentacin como escrito de acusacin y aprobacin por parte

del juez del conocimiento, determin la condena que ahora tanto la Fiscala como el defensor
reprochan en sede del extraordinario recurso.
Se debe empezar por aclarar -aduce el Ministerio Pblico-que aqu no se discute la
aplicacin del sistema de cuartos en la dosificacin o individualizacin de la pena. Ninguna
de las demandas alega la violacin directa por indebida aplicacin del Art. 3 de la Ley 890 de
1904 por medio de la cual se adicion el Art.61 del C. P.; y no poda ser de otra manera,
porque el Tribunal Superior de Bogot como sentenciador de segunda instancia consider
que el sistema de cuartos no era aplicable cuando se estaba frente a la existencia de un
acuerdo y expresamente lo desech, slo que mantuvo el incremento de la pena de 2 aos
respecto del delito que consider de mayor gravedad, pero por otros criterios, como fueron,
el de la preparacin ponderada del delito, el dolo y la gravedad del comportamiento mismo.
Entonces, los 2 aos que se incrementaron por encima de la pena mnima que corresponda
con el del delito de extorsin, no obedeci al sistema de cuartos, porque, como se sabe, la
sentencia de segunda instancia lo desech y la sentencia de segunda grado es la que es
susceptible del recurso de casacin.
La discusin pues, no se centra en la aplicacin del sistema de cuartos sino que el objeto de
discusin lo constituye exclusivamente el acuerdo y su eventual incumplimiento.
La Fiscala, alegando su inters de hacer honor a lo pactado con el acusado recurre en
casacin la sentencia, a la que denuncia de haber incurrido en violacin directa de la ley
sustancial por falta de aplicacin del inciso 4 del Art. 351 de la Ley 906 que le otorga a los
preacuerdos suscritos entre el acusado, el imputado y la Fiscala, un carcter vinculante para
el juez.
Es de pacfica aceptacin que el motivo de casacin por violacin directa se refiere a un
mero examen de derecho, porque all no se discuten los supuestos o las conclusiones del
juzgador, solamente que no pretende de ninguna manera su modificacin por el casacionista,
sino que nica y exclusivamente se pretende por la aplicacin de la ley. No lo pone de
manifiesto el seor fiscal, pero es preciso entender que la violacin directa de la ley de
carcter sustancial por falta de aplicacin, habra obedecido a un error de hermenutica en
relacin con la forma o manifestaciones del acuerdo al cual se refiere la norma que se
denuncia por falta de aplicacin.
En efecto, censura la Fiscala al Tribunal, cmo para ste el pacto siempre debe tener una
certificacin documentaria, es decir, debe siempre constar por escrito claramente indicado y
precisamente estipulado, mientras que la Fiscala entiende que mediante una interpretacin
armnica y ponderada de los artculos 351 y 477 de la Ley 906 2004, el pacto no se
circunscribe solamente al escrito sino que tambin en la oportunidad que tiene la Fiscala
para referirse sobre la determinacin concreta de la pena en la audiencia de individualizacin
de la misma, esa solicitud de la sancin imponible constituye tambin una manifestacin del
acuerdo. Por esta razn y porque entiendo que el cargo de violacin directa se plantea es
en los trminos cuyo origen primigenio es una errada interpretacin, cuando la demanda
expresamente dice que se equivoc el Tribunal porque expres que ningn pacto se
materializ con referencia con la pena imponible, y el casacionista parte del supuesto
contrario, es decir que s hubo pacto, ello obedece precisamente o es un corolario obligado o
una consecuencia necesaria del error de interpretacin y no porque haya incurrido en un
desarrollo inadecuado de la violacin directa, donde no se discuten los hechos ni las
conclusiones del Tribunal; se opone pues la Fiscala al Tribunal en cuanto porque uno
sostiene que s hubo acuerdo y el otro sostiene que no hubo acuerdo, pero ello, repito,
obedece a la interpretacin que uno y otro tienen en relacin con lo que se debe entender,
cul es el contenido y cul es la forma y la manifestacin del acuerdo.
El asistente judicial del imputado por su lado, tambin centra su argumentacin en el acuerdo
y su carcter vinculante para el juez del conocimiento, slo que en su caso cuestiona de un
lado la validez del acuerdo, y de otro extremo el incumplimiento de su contenido. As las
cosas, presenta dos cargos, ambos de nulidad, el segundo subsidiario con relacin del
primero.

Bien se sabe, que las irregularidades sustanciales que afectan los pilares o la estructura
bsica del proceso o las garantas fundamentales que la Constitucin le brinda a todo
procesado, todas se deben plantear pero con el carcter de principales, pues entre ellas no
cabe la relacin de subsidiariedad, solamente que en su presentacin se debe obedecer un
orden sucesivo o de prioridad planteando la que mayor cobertura de nulidad tiene en primer
orden, respecto de las otras. En este caso, nada obstaba para que se planteara la nulidad del
preacuerdo a partir de ese momento, en primer orden, y en segundo extremo la de la nulidad
de la sentencia; pero entiende el Ministerio Pblico que la razn del planteamiento de la
defensa, es decir, en primer lugar aquella que comprende la nulidad misma del pacto a partir
de ese momento, y la segunda que comprende solamente la nulidad de la sentencia para
que se dicte fallo de sustitucin, es para no incurrir en violacin a una ley del pensamiento
conocido como de no contradiccin, porque es evidente que entre el primero y el segundo
cargo, uno niega lo que el otro afirma, o uno afirma lo que el otro niega.
En efecto, en el primero de los cargos se considera que se viol el debido proceso porque el
acuerdo no fue claro, fue confuso, y esa anfibologa incluso determin que el juez decidiera
en contra de la voluntad de las partes; mientras que, en el segundo cargo, por contraste
anuncia que los sentenciadores efectivamente se equivocan cuando consideran que la
prisin domiciliaria no form parte del acuerdo, porque era claro que s est expresamente
consignado en l.
Entonces, frente a la confusin que se plantea en el primer cargo, y en el segundo que all s
estaba expresamente consignada la prisin domiciliaria, para efecto de no incurrir en
contradiccin es preciso entender que se plantea con el carcter de subsidiario el cargo y no
todos como principales de acuerdo a la mayor cobertura invalidante.
Pero la sustitucin de la prisin carcelaria por la domiciliaria se neg por el sentenciador,
tanto porque consider que no haba sido parte del acuerdo, como por dos razones de
estricto orden legal. El Tribunal Superior en primer trmino no hizo ningn reparo a la
consideracin del Juzgado Especializado de negar la prisin domiciliaria porque consider
que no se reunan los requisitos que el Art. 38 del C. P. exige en un tal evento, habida
consideracin de que la extorsin agravada as sea tentada tena una pena superior a los 5
aos; esa fue la razn de estricto orden legal que aleg el Juzgado Especializado para negar
la prisin domiciliaria. No hizo ningn reparo el Tribunal a esa consideracin del Juzgado,
repite, y sta corporacin colegiada nicamente se limit a sumar dos razones ms, primero,
que no existi un preacuerdo sobre tal aspecto, y que no poda ser susceptible de un
acuerdo porque la prisin domiciliaria era un beneficio o un derecho que deba reconocer el
juez porque era de su exclusiva competencia o facultad; y segundo, porque estaba
expresamente prohibido por el Art.11 de la ley 733 de 2002.
Dos razones, entonces, invocaron los sentenciadores para negar la prisin domiciliaria; la del
Art. 38 en cuanto deba cumplirse con todos sus requisitos; y el Tribunal sum la prohibicin
que establece el Art. 11 de la Ley 733 de 2002 respecto a los delitos de extorsin.
El recurrente simplemente sostiene, sin un desarrollo adecuado, que la pretensin punitiva
comprende no slo el tiempo de duracin de la pena sino tambin su forma de ejecucin, sea
intramural o domiciliaria, igualmente que la prisin domiciliaria no tiene lmite punitivo con al
vigencia de la Ley 906 de 2004, y por ltimo que ya no rige la Ley 733 de 2002. En virtud de
lo anterior, alega que las razones que adujo el juzgador para denegar el acuerdo sobre la
prisin domiciliaria no estaban ajustadas a derecho y, en esa forma, la sentencia incurre en
vicio de nulidad por ser incongruente con la acusacin.
Sin embargo, el letrado de la defensa omite dar las razones por las cuales afirma tan
categricamente que la Ley 733 de 2002 ya no rige, y as mismo que la Ley 906 impide la
vigencia del Art. 38 del C. P.; porque los delitos que se tramitan de acuerdo con el nuevo
cdigo de procedimiento, no deben atenerse al requisito establecido en el Art. 38 del C. P.
para efecto de conceder o negar la prisin domiciliaria.

Se debe decir entonces, que en relacin con la vigencia de la Ley 733 no es posible que se
alegue su insubsistencia por incompatibilidad con una norma posterior o disposiciones
especiales posteriores al tenor de lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley 153 de 1987, en virtud
de que la Ley 906 comenz a aplicarse de forma gradual, lo cual no posibilita la derogatoria
tcita de una ley anterior. La derogatoria expresa, tcita u orgnica debe comprender la
totalidad del ordenamiento jurdico en todo el territorio nacional y no solamente en formas
parciales para algunos distritos judiciales; sin embargo -advierte-, como ya tuvo la
oportunidad en pasada ocasin de exponerlo ante la Corte, si bien entre la Ley 733 de 2002
y la Ley 906 de 2004 existe una coexistencia de vigencia de leyes, no resultaba de ningn
modo arriesgado afirmar que la prohibicin del Art.11 de la Ley 733 no era aplicable a los
procesos que se tramitan de acuerdo con el sistema acusatorio, en virtud de que se
convertira en un abierto obstculo para la poltica criminal de la celeridad y las
negociaciones, y en esa ocasin se ahond bastante sobre el tema, planteamientos a los
cuales dice remitirse.
En ese orden de ideas, entiende el Delegado que la prisin domiciliaria como sustituta de la
de prisin no estara excluida de los delitos que se siguen por el trmite de la Ley 906 de
2004 y, slo restara, a mayor abundamiento, determinar en esta ocasin como punto de
discusin, si tambin estn excluidos los requisitos del Art. 38 del C. P. El mismo Tribunal
Superior de Bogot, que, repite, aqu no hizo ninguna objecin a la consideracin del
Juzgado Especializado cuando neg la prisin domiciliaria en virtud de que el Art. 38 lo
impeda porque en este caso no se cumplan los requisitos all establecidos, en una
determinacin diferente, en la sentencia del 24 de agosto de 2005 dictada dentro del
radicado 200501173, consider lo contrario, es decir, que para conceder la prisin
domiciliaria no se requera acudir a los requisitos del Art. 38 porque ste contemplaba
mayores exigencias que el Art. 314-1 al cual se remita el Art. 461 de la Ley 906 de 2004. All,
precisa el Tribunal, se hace alusin a los fines de la pena y no a los fines de la detencin
domiciliaria, porque en dicho evento lo que se ventilaba era lo concerniente a la prisin
domiciliaria.
Efectivamente, el Art.461 de la Ley 906 remite al Art.314 en cuanto establece la procedencia
de la sustitucin de la ejecucin de la pena en los mismo casos de la sustitucin de la
detencin preventiva, pero se podra objetar a la apreciacin del Tribunal que los fines de la
pena son absolutamente distintos a los fines de la detencin preventiva. Bastara recordar
que los fines de la detencin son simplemente para no entorpecer la investigacin y asegurar
la comparecencia del imputado, de tal modo que pueda cumplir con la pena carcelaria o la
pena que se le imponga. En ese orden, no se pueden equiparar los fines de la detencin
domiciliaria con los fines de la prisin domiciliaria o de la pena que comprende aspectos de
rehabilitacin, de prevencin general, de prevencin especial, y todo lo que se ha escrito
sobre el fundamento de una y de otra.
Por lo dems, agrega, no existira ningn inconveniente y, de hecho, el principio de
presuncin de inocencia as lo dispone, sera lo ideal en un Estado Social y Democrtico de
Derecho que hasta tanto no se desvirte aqulla, el procesado o imputado pueda gozar de la
libertad, incluso, no solamente de la prisin domiciliaria porque all todava se le debe tratar
como un inocente, mientras que cuando se ha desvirtuado esa presuncin de inocencia
mediante una condena y se le ha declarado responsable de la delincuencia, pues all se debe
cumplir con otros fines distintos que son los fines de la pena para efectos de prevencin
especial, rehabilitacin y prevencin general o proteccin incluso de la colectividad.
Si bien la Corte ya se pronunci efectivamente sobre las menores exigencias que establece
el Art. 314 de la nueva ley con respecto al Art. 38 del C. P., y por favorabilidad estableci que
se deba aplicar el Art.314, all solamente se refiri a la detencin domiciliaria -al efecto cita
los pronunciamientos pertinentes-, pero en ningn momento esas consideraciones se han
hecho extensivas a la prisin domiciliaria, por el contrario, se puede advertir que su
pensamiento es totalmente diverso en cuanto bien cabe recordar que recientemente no
aplic por favorabilidad el Art. 314 en armona con el 461 del estatuto procesal en un asunto
donde se discuti el tema, y en dicha ocasin le neg al sentenciado la prisin domiciliaria,
porque consider que de acuerdo con el Art. 38-1 del C. P. de 2000, para que sea viable el

mentado sustituto es menester que la pena mnima prevista en la ley sea de 5 aos de
prisin o menos.
As, la prisin domiciliaria se ha instituido no como una gracia o un beneficio que queda a la
mera discrecionalidad del juez, sino como un derecho que se debe reconocer a todo
imputado o sentenciado siempre y cuando se cumplan los requisitos objetivo y subjetivo
establecidos en la ley sustancial.
En estas condiciones, si existiera una limitacin de orden legal porque el delito de extorsin
agravada tiene una pena superior a 5 aos, ningn equvoco se le puede achacar a la
sentencia o a los juzgadores porque le negaron la prisin domiciliaria al aqu procesado. El
juez de conocimiento no es un convidado de piedra, sus funciones no pueden limitarse
solamente a examinar si el acuerdo fue libre, espontneo y sin ninguna presin o coaccin
del imputado. Si bien es cierto el juez del conocimiento no puede ejercer un control efectivo
sobre la proporcionalidad de la pena en relacin con el valor real del delito o del hecho
cometido; y si de la misma manera no puede desconocer un preacuerdo por que considera
que no es proporcional a la pena, sea por defecto o por exceso, s tiene que ejercer un
control legal y constitucional no solamente sobre las garantas fundamentales que se le
hubieren violado al imputado, sino que tambin tiene que velar por la legalidad de la pena y
hacer respetar el ordenamiento jurdico porque no puede permitir que un pacto o un acuerdo
estn por encima de la ley.
Por esa razn, dice el Delegado que no estara muy de acuerdo en que se piense que si
hubiera sido objeto de una acuerdo por parte del fiscal la prisin domiciliaria, el juez no tena,
dado el carcter obligatorio o vinculante de todo pacto, que aceptarlo sin ningn remedio,
pues es l quien debe velar por la legalidad de la pena a fin de que no se violente el
ordenamiento jurdico. Pero, tampoco cabe sostener que en esas condiciones, al advertir el
juez que haba una limitacin de orden legal que impeda reconocer el acuerdo, sostener que
se deba improbar el pacto celebrado entre ellos.
En resumen, la Fiscala no fue a una negociacin pensando que era un delito agravado sino
que rehus de esa agravante, readecu la calificacin del delito ya no como consumado,
como fue la propuesta inicial de la Fiscala en la audiencia preliminar, sino que pens que era
tentado, el delito agravado por la cuanta tiene un aumento o incremento de pena de una
tercera parte a la mitad, por el grado de tentativa se le rebaj hasta la mitad de la pena, se le
reconoci el mximo de la rebaja no obstante no haber colaborado en gran medida para la
investigacin y la implicacin de los otros procesados.
Por consiguiente, por el lado de la rebaja de pena no se puede sostener ningn vicio en
cuanto al acuerdo, porque el vicio sera irrelevante -como lo destac la defensa- habida
consideracin de que finalmente se le reconoci el mximo de rebaja hasta la mitad,
entonces no tendra ninguna relevancia para efectos de la casacin en el evento de que
hubiera sido un error.
En cuanto a la pena imponible y el allanamiento -puntos que se discuten ahora con mayor
nfasis- la Procuradura considera que s haba una limitacin de orden legal; se sostiene
que la Fiscala adopt a lo largo de todas las audiencias una actitud de que la voluntad de las
partes fue desconocida por el juez. El escrito que contiene este acuerdo y que fue ledo por
la defensa, nicamente establece el compromiso de la Fiscala de solicitar, sugerir, proponer
al juez del conocimiento que en la medida que lo permitiera su competencia, su facultad o su
discrecionalidad, le otorgara la prisin domiciliaria al imputado pero con la advertencia de que
esa solicitud no era vinculante para el juez, y la prueba de ello no es que el fiscal haya
adoptado una actitud dependiendo de esa posicin, porque en una de las audiencias -basta
observar los archivos, los registros del video-, all el fiscal dej expresa constancia de que
nunca el pacto haba estado condicionado a que efectivamente se le otorgara la prisin
domiciliaria, y la mayor prueba de que el fiscal piensa de que no se est vulnerando su
voluntad es que en la casacin que interpone la Fiscala solamente se queja de la pena
imponible y aboga por el mnimo, pero en ningn momento est planteando que el
cumplimiento del pacto se llevara hasta el extremo de reconocer la prisin domiciliaria.

Luego, si la Fiscala hubiese entendido que su voluntad le fue desconocida totalmente, a esta
casacin habra llegado implorando no solamente la pena mnima sino tambin la prisin
domiciliaria. Se podra alegar, entonces, que el que est incumpliendo es el Fiscal porque se
comprometi con el procesado a otorgarle unos beneficios o por lo menos a solicitarlos, y
ahora en las audiencias sostiene que no estaba condicionado ese compromiso, el pacto, a
que se concediera la prisin domiciliaria. Efectivamente es cierto que cuando el fiscal
incumple un acuerdo, se vulneran o se socavan las bases de la renuncia a los derechos
constitucionales del imputado implcita en su declaracin de responsabilidad o culpabilidad.
Pero, aqu, en ningn momento se puede decir que la Fiscala desconoci su acuerdo.
Por medio de la reforma penal se implant un nuevo sistema extrao a nuestra tradicin
jurdica, que apenas se encuentra en perodo de decantacin, deja entrever la Delegada.
Aqu, bien puede verse que fruto de la inexperiencia, de la incomprensin todava de las
figuras y de los fenmenos que estableci la nueva ley, por una errada interpretacin o por
una mala incomprensin, se lleg a que el acuerdo no reflejara lo que las partes en realidad
queran. Sin embargo, es necesario advertir que el acuerdo en este caso fue producto de una
voluntad libre y racional, mxime cuando adems de la asistencia de un profesional
competente, el imputado es un experimentado abogado profesional del derecho.
En resumen y conclusin, es necesario partir del hecho que el objeto de impugnacin
propuesto de la nulidad por anfibologa del acuerdo, no podra prosperar, como tampoco que
se dicte un fallo de sustitucin para que la Sala conceda el beneficio de la prisin domiciliaria
porque el acuerdo realmente no refleja esos trminos. No necesariamente las partes estn
obligadas siempre y en todos los casos a establecer una negociacin o un pacto sobre la
prisin domiciliaria. La Fiscala solamente se mostr siempre inconforme con al pena
impuesta y solicit la pena mnima, por eso, a lo sumo, se puede casar la sentencia para que
se le reconozca la pena no de 4 aos -como solicita el Sr. Fiscal- sino de 5, porque los 2
aos se incrementaron sobre el delito ms grave de extorsin que daba 8, y 2, fueron 10,
ms 2 que se aument por el concurso, fueron 12, que dividido entre 2, daba 6. Entonces,
aqu si se le reduce de 6 un solo ao, sera lo que se pretende de los dos sobre el primer
delito, lo que dara una pena de 5 aos. Esto, en atencin a lo previsto en el Art. 370 del C. P.
P. en cuanto que el juez no puede imponer una pena superior a la que pida el fiscal. Si el
fiscal aqu pidi la pena mnima, pues es obvio que se case la sentencia recurrida, pero que
a ello no se llegue a efecto de conceder la prisin domiciliaria, concluye el agente del
Ministerio Pblico.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Acuerdos y negociaciones en el rgimen de la Ley 906/04
Con el advenimiento del acto reformatorio de la Constitucin Poltica -acto legislativo N 03
del 19 de diciembre de 2002- que fij las bases constitucionales del proceso penal
colombiano, y la subsecuente expedicin del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal -Ley 906
de 2004-, nuestro pas adopt un modelo procesal de corte acusatorio, como as dimana de
las preceptivas contenidas en el Art. 4 de dicha enmienda constitucional, caracterizado,
esencialmente, por la implantacin de un juicio pblico, oral, contradictorio, concentrado,
imparcial, inmediacin probatoria y respeto de todas las garantas fundamentales, como ya lo
ha advertido la Sala en algunos de sus pronunciamientos.
Es un sistema de justicia penal que como poltica de Estado en materia criminal, tiene por
finalidad contribuir a la lucha eficaz contra la impunidad y la criminalidad en general, como
insistentemente as lo expres el gobierno nacional a travs de sus voceros; finalidad que
tiene como objetivos especficos, entre otros, el fortalecimiento de la capacidad punitiva del
Estado concentrada en las funciones de investigacin y acusacin que le competen a la
Fiscala General de la Nacin -las autoridades de Polica Judicial colaboran con la primera-,
el afianzamiento de las garantas fundamentales de los procesados y de las vctimas, la
agilizacin en la administracin de justicia mediante un proceso penal clere, etc.
Como bien se sabe, la poltica criminal del Estado no se agota con el ejercicio de su poder
punitivo. Desde esa perspectiva, dada la multiplicidad de intereses, bienes jurdicos y

derechos que requieren de proteccin, la variedad y complejidad de algunas conductas

criminales, y la limitacin de los recursos con que cuentan los Estados para combatir la
impunidad y responder adecuadamente a la criminalidad organizada, la poltica criminal del
Estado en sentido amplio es apropiado definirla como,
() el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a
conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar
la proteccin de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el
territorio bajo su jurisdiccin. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la ms variada
ndole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se
hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraos
que puedan estar asociados a la comisin de un delito. Tambin puede ser jurdica, como
cuando se reforman las normas penales. Adems puede ser econmica, como cuando se
crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para
incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser
cultural, como cuando se adoptan campaas publicitarias por los medios masivos de
comunicacin para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un
determinado comportamiento que causa grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser
administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive
pueden ser tecnolgicas, como cuando se decide emplear de manera sistemtica un nuevo
descubrimiento cientfico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta
tpica.1[1]
Pues bien, esa poltica estatal en materia criminal tiene su ms clara manifestacin en
nuestro novsimo ordenamiento procesal penal no slo en el principio de oportunidad -Art. 2
del Acto Legislativo 03 de 2002, que modific el Art. 250 de la Carta Poltica, y Arts. 321 a
330 de la Ley 906 de 2004-, sino tambin en la figura de la terminacin abreviada del
proceso por consenso regulada en el Ttulo II, Captulo nico del Libro III del actual Cdigo
de Procedimiento Penal bajo la denominacin de Preacuerdos y Negociaciones entre la
Fiscala y el Imputado o Acusado, en cuanto constituye un instrumento indispensable para
garantizar la efectividad de la administracin de justicia; facilita la reduccin de la impunidad
y el cumplimento de los fines de la pena mediante la realizacin de los principios de celeridad
y economa procesales; estimula la pronta reparacin de las vctimas mediante la expedita
obtencin de una declaratoria de responsabilidad; y contribuye al desmantelamiento de la
delincuencia organizada.2[2]
Dicho mecanismo, no cabe duda, es la ms palmaria expresin de uno de los fines
esenciales del Estado: Facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan
-Art. 2 de la Constitucin Poltica-. De ah que sea entendible que el procesado como
creador del conflicto, deba intervenir como parte decisiva en su solucin, coadyuvando,
dentro de un marco de consenso justo, a una cumplida, pronta, cabal y eficaz administracin
de justicia.
Sin embargo, esa eventualidad de renunciar al derecho a tener un juicio pblico, oral,
contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones
injustificadas, es la posibilidad que tiene el imputado o procesado de renunciar a una de las
etapas del proceso, la del juicio, mas no a cada uno de los principios que rigen dicha etapa
en particular. Valga decir, consagra la ley la facultad para el imputado o procesado de
renunciar a ser vencido en juicio, siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre,
consciente, voluntaria y debidamente informada, esto es, con el conocimiento y aceptacin
voluntarios de todas las consecuencias que ello implica, a fin de que el proceso termine
anticipadamente con sentencia condenatoria.
El fin de esos acuerdos -lo dice la propia Ley-, es humanizar la actuacin procesal y la pena;
obtener pronta y cumplida justicia; activar la solucin de los conflictos sociales que genera el
delito; propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la
1[1]

Corte Constitucional, Sentencia C-646-01.

Daro Bazzani Montoya, La terminacin anticipada del proceso por consenso y el principio de
oportunidad, Pg. 253 a 256, Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal, Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Administrativa.
2[2]

participacin del imputado en la definicin de su caso -Art. 348-, en armona con los
principios constitucionales y fines perseguidos con el nuevo sistema procesal penal de
tendencia acusatoria.
Establece la nueva normatividad procesal penal, que desde la audiencia de formulacin de
imputacin y hasta antes de ser presentado el escrito de acusacin, la fiscala y el imputado
podrn llegar a un preacuerdo sobre los trminos de la imputacin, obtenido el cual, el fiscal
lo presentar ante el juez de conocimiento como escrito de acusacin -lo que comporta una
rebaja hasta de la mitad de la pena imponible-, bien porque el imputado se declare culpable
del delito que se le endilga; o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal
elimine de la acusacin alguna causal de agravacin punitiva, o algn cargo especfico; o,
tipifique la conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de una forma especfica con miras a
disminuir la pena -Arts. 350 y 351-; tambin podrn el fiscal y el imputado llegar a un
preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio
favorable para el imputado con relacin a la pena por imponer, esto constituir la nica rebaja
compensatoria por el acuerdo -Art. 351, inc. 2-. Adems, en el evento que la Fiscala, por
causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y ms
gravosos a los consignados en la formulacin de la imputacin, los preacuerdos deben
referirse a esta nueva y posible imputacin -Art.351, inc. 3-.
Tambin proceden los preacuerdos una vez presentada la acusacin y hasta el momento en
que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptacin de su
responsabilidad Art. 352, caso en el cual la pena imponible se reducir en una tercera
parte.
Finalmente, estos preacuerdos celebrados entre la fiscala y el imputado obligan al juez de
conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantas fundamentales.
Aprobados los mismos por el juez, proceder a convocar la audiencia para dictar la sentencia
correspondiente -Art. 351, inc. 5-. Y, con el fin de guardar las garantas del imputado,
consagra la ley que si ste hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a la etapa del
juicio, deber el juez de control de garantas o de conocimiento verificar que se trata de una
decisin libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, y asesorada por la defensa,
para lo cual es imprescindible que proceda al interrogatorio personal del imputado o
procesado -Art. 131-.3[3]
Ahora bien, estima la Corte que los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la Fiscala
y el imputado o acusado deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que
todo aquello que constituya su objeto -desde que no violente garantas fundamentales o se
encuentre al margen de la ley-, ha de ser incorporado de manera integral al acta pertinente,
lo ms completa, clara y precisa posibles, a efecto de no generar falsas expectativas, pues
dichos acuerdos, como lo pregona un sector de la doctrina, mal pueden servir de instrumento
para sorprender o engaar al imputado o acusado, y menos para colocarlo en situacin de
inferioridad. De ah que la propuesta fiscal deba ser seria, concreta, inteligible y con vocacin
de aceptacin como difanamente lo prev el Art. 369 en el caso de manifestaciones de
culpabilidad preacordada, al disponer que en un tal evento la Fiscala tenga que indicarle al
juez los trminos de la misma, expresando la pretensin punitiva que tuviere. La
trascendencia del convenio comporta que al mismo no debe llegar el fiscal a improvisar sino
con debida, escrupulosa y meditada preparacin (...) 4[4]
En punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ya la Sala tuvo
oportunidad de precisarlo cuando a propsito del tema expres:
() Estas negociaciones entre la fiscala e imputado o acusado no se refieren nicamente a
la cantidad de pena imponible sino, como lo prev el inciso 2 del artculo 351, a los hechos
imputados y sus consecuencias, preacuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que
ellos desconozcan o quebranten las garantas fundamentales.
3[3]

Corte Constitucional, Sentencia C-1260/05.

Gustavo Gmez Velsquez, Aproximacin al tema de los Preacuerdos y Negociaciones en el Cdigo
de Procedimiento Penal -ensayo-, Sistema Penal Acusatorio, Reflexiones jurdicas, econmicas y sociales
de la reforma, Fiscala General de la Nacin.
4[4]

Que la negociacin pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada,

claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el
inciso 1 del mismo artculo, significa que tambin se podr preacordar sobre la ejecucin de
la pena (prisin domiciliaria o suspensin condicional) y sobre las reparaciones a la vctima,
slo que en este caso sta podr rehusar los preacuerdos y acudir a las vas judiciales
pertinentes segn lo prev el inciso final del artculo en mencin.5[5]
2. El caso concreto
A travs de dos vas distintas, la de la nulidad y la de la violacin directa de la ley sustancial,
los demandantes plantean una misma solucin que como pretensin casacional formulan en
sus respectivos libelos, a efecto de que la Corte profiera fallo de sustitucin -por lo menos
una de las censuras de la defensa especficamente apunta en esa direccin, como tambin
la del Delegado de la Fiscala- por cuyo medio se corrija el yerro en el que supuestamente
incurrieron los sentenciadores al desbordar el marco de la acusacin en trminos tales que,
segn se denuncia, resultaron suplantando la voluntad de las partes en virtud de la
culpabilidad preacordada a la que arribaron fiscal e imputado.
2.1. Por metodologa, La Corte abordar en primer trmino el estudio de la demanda del
defensor del acusado, como quiera que de prosperar uno cualquiera de los reproches que
formula al amparo de la causal segunda de casacin, no habra lugar al examen de los
restantes.
2.1.1. Invalidacin de la actuacin procesal a partir del momento en que se aprob el
preacuerdo celebrado entre el funcionario delegado para este asunto por la Fiscala General
de la Nacin y su asistido, es el fundamento de este primer reparo, en cuanto el defensor
considera que el juez no debi aceptar los trminos de un acuerdo evidentemente
anfibolgico en la medida en que para el fiscal el convenio reflejaba una cosa, el imputado y
su representante judicial entendieron que lo consignado en el acta pertinente era la
pretensin a la que aspiraban, en tanto que para el juez termin significando algo muy
distinto, lo cual quiere decir que no existi claridad acerca de lo realmente acordado,
situacin que bien pudo apreciarse en la audiencia que se convoc para aquellos efectos.
Ciertamente, con el entendimiento de que a cambio de la admisin de su responsabilidad en
relacin con los injustos endilgados por la Fiscala -tentativa de extorsin y falsedad material
de particular en documento pblico, agravada por el uso- se le otorgaran como beneficios al
implicado la imposicin de la pena mnima, la rebaja de la mitad de sta y la concesin de la
prisin domiciliaria, el sindicado y su defensor acudieron a la audiencia para que el juez le
impartiera aprobacin al acuerdo en los trminos en que creyeron se haba convenido y
profiriera la correspondiente sentencia y, con tal convencimiento, luego de que se le dio
lectura al acta en que se consign lo preacordado, en el momento en que se les inquiri
acerca de si lo que constaba en el escrito era lo realmente pactado, manifestaron su
asentimiento, no sin antes advertir el imputado que se le diera cumplimiento a los
compromisos adquiridos.
Sin embargo, como el juez estim que en relacin con la pena imponible nada en concreto se
estipul, para la tasacin de la respectiva sancin decidi acudir al sistema de cuartos, y
dosificado su monto, procedi a establecer la rebaja pertinente, procedimiento en cuyo
desarrollo el sentenciador admiti la confusin en que incurrieron las partes en la produccin
del acta de preacuerdo, en la medida en que no supieron precisar los trminos del mismo; no
obstante su perplejidad, el juez reconoci que la voluntad del Fiscal y el imputado no fue otra
que la de pactar la rebaja de la mitad de la pena, que aunque no expresado con concrecin,
por generosidad acceda a su reduccin en dicha proporcin.
Luego, entonces, por resultar incongruente la sentencia con el escrito de acusacin que en
este caso lo constituye el acta de preacuerdo, a la cual el juez le dio su propia lectura
pasando por encima de la voluntad de las partes que lo produjeron, el defensor estima que
5[5]

Sentencia de casacin del 14 de marzo de 2006, Rdo. 24.052.

la aprobacin de un tal pacto concebido de manera imprecisa, falto de claridad, violenta el

debido proceso por desquiciar su estructura, razn suficiente para que se decrete la nulidad
invocada a partir de la aprobacin del susodicho acuerdo, a efecto de que se rehaga el
trmite y dentro del mismo el fiscal y el imputado subsanen las imprecisiones de las que se
ha hecho mrito.
Pues bien, aunque la causal seleccionada para sustentar la censura es la correcta, como
seguidamente se ver, sin embargo la solucin propuesta por el defensor no se aviene a lo
que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido para enmendar en estos eventos el vicio
denunciado.
En efecto, cuando el juzgador profiere una sentencia desatendiendo los parmetros de la
acusacin, ignora las reglas inherentes al debido proceso, lo cual conlleva al desquiciamiento
de su estructura bsica; ello implica tener que acudir a la causal segunda en demanda del
restablecimiento de la garanta menoscabada. Dicho motivo de casacin en el actual estatuto
procesal penal guarda correspondencia con el de nulidad regulado en la legislacin anterior,
porque el desconocimiento del debido proceso por afectacin de su estructura o de la
garanta debida a cualquiera de las partes comprende las tradicionales causas de
invalidacin, toda vez que la violacin del derecho a la defensa es el desconocimiento de
la garanta debida al procesado.6[6]
En materia penal -tiene dicho la Corte- el principio de congruencia se ha definido como la
adecuada relacin de conformidad personal, fctica y jurdica que debe existir entre la
resolucin de acusacin y la sentencia, siendo la acusacin el marco referente, y el fallo el
marco referido.
El proceso penal tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda
relacin con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una
secuencia lgico-jurdica, y la conceptual con la definicin progresiva y vinculante de su
objeto. El principio de congruencia es expresin de esta ltima, y el acto por antonomasia
definidor del mismo en sus mbitos personal, material y jurdico, es la resolucin de
acusacin.7[7] La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantas del
debido proceso y de la defensa.
Esa es la nocin que de la consonancia ha venido manejando de manera inveterada la
jurisprudencia de la Sala, empero, hoy, bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004 y dentro del
marco de los preacuerdos y negociaciones de la Fiscala con el imputado o acusado, dicho
concepto ha de extenderse a lo que, no hallndose al margen del ordenamiento, ha sido
objeto del convenio determinante de una culpabilidad preacordada, pacto que bien puede
versar sobre los hechos imputados y sus consecuencias -Art. 351, inciso 2-, valga decir,
modalidad delictiva, punibilidad, ejecucin de la pena y reparacin a las vctimas; acuerdo
que, en ltimas, debe presentar el fiscal al juez como escrito de acusacin.
Por manera que, para determinar si existe incongruencia, es menester realizar una
confrontacin entre los contenidos de la acusacin -acta de acuerdo- y los de la sentencia, a
efecto de establecer si la ltima desborda los parmetros de la primera, en tanto aqulla
constituye su marco de referencia y lmite de la decisin que, conforme a lo preacordado,
propende por la culminacin del proceso de manera abreviada.
As, el origen del vicio puede estar en un equivocado entendimiento del acto acusatorio en la
medida en que el juzgador va ms all de la frontera demarcada por la acusacin, en este
caso, se insiste, el acta de preacuerdo.
Es lo que aqu ha ocurrido, pues el juez de conocimiento desde el acto de individualizacin
de la pena vislumbr a travs de las expresas manifestaciones de las partes y del propio
agente del Ministerio Pblico, que lo convenido no era, en puridad de verdad, lo que reflejaba
el acta de acuerdo, ya que no empece los trminos de la solicitud all plasmados acerca de
que para la correspondiente dosificacin se partiera de los mnimos, lo que en realidad se
quiso expresar fue que se impusiera el mnimo de la sancin. Sin embargo, aduciendo la falta
6[6]
7[7]

Auto de casacin del 24 de noviembre de 2005, Rdo. 24.530.

Sentencia de segunda instancia del 29 de septiembre de 2005, Rdo. 23.914.

de concrecin respecto del monto de la pena, dijo el Juez Especializado contar con la
facultad para, motu proprio, graduarla, como en efecto as procedi al acudir al sistema de
cuartos; y si bien el Tribunal desech este mtodo, refrend el criterio del A-Quo de
incrementar en dos aos la sancin mnima deducida, dada la gravedad del
comportamiento, el dolo y la preparacin para su ejecucin.
An ms, al tocar el tema de la rebaja, el sentenciador de primera instancia admiti que las
partes haban incurrido en una confusin, quizs por una errada interpretacin de la norma
-as qued registrado en el video contentivo del desarrollo de la audiencia-, en cuanto no
supieron expresar con claridad la reduccin punitiva a la que se aspiraba, no obstante lo cual
entenda que la voluntad de los actores apuntaba a que se concediera al acusado la
reduccin de la pena en la mitad, como finalmente as lo reconoci por motivos de
generosidad.
Resulta inexplicable que no empece la ausencia de claridad de los trminos en los que se
redact el acuerdo de la cual se queja el juzgador, termine por inferir la real voluntad de las
partes en relacin con uno de los aspectos determinantes del pacto y lo acepte accediendo a
la pretensin -la rebaja de la pena en la mitad-, en tanto que para negar la otra -imposicin
de la pena mnima- aduzca su falta de concrecin. Tanto es as, que por esta razn el
representante de la Fiscala apel la sentencia de primer grado, como paladinamente lo
reconoce el Tribunal al referirse a los argumentos de la impugnacin del recurrente en
mencin, motivo de inconformidad en el cual centra igualmente su ataque en sede de
casacin.
Surge patente, entonces, el yerro denunciado, pues desentraado el objeto material del
acuerdo, desatender su espritu es, ni ms ni menos, contrariar la voluntad de las partes, por
lo que proferir sentencia en contrava de lo pactado por el Fiscal con el imputado y su
defensor, especficamente la imposicin de la pena mnima, equivale a emitir un fallo
desbordando el marco de la acusacin, pliego de cargos que en este caso, se repite, lo
constituye el acta de preacuerdo. No se trata de una determinacin de extrema laxitud, sino
de la necesidad de acompasar el nuevo sistema penal en su contenido sustancial al principio
rector que lo inspira, el respeto por la dignidad humana -Arts. 1, 5, 7 y 10-.
La consecuencia jurdica que se deriva de una violacin de tal ndole no es, sin embargo, la
invalidacin de la actuacin para retrotraerla al momento procesal en el cual tuvo su origen el
vicio, como lo propone el demandante, como quiera que no se plante, y menos se
demostr, que el yerro denunciado haya incidido en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o
culpabilidad de los hechos por los cuales libre, consciente y voluntariamente se declar
responsable el acusado. Lo que se impone es tener de presente el marco de la acusacin, y
ello se logra ajustando el fallo a los trminos del acuerdo, es decir, a las consecuencias
jurdicas que se derivan del mismo; dicho de otra manera, a la acusacin.
2.1.2. No obstante lo anterior, como el casacionista partiendo de las premisas sentadas en el
primer reparo acerca de la inconsonancia de la sentencia con la acusacin en lo relativo a la
mensuracin de la pena, aduce como fundamento del cargo segundo que los efectos de un
tal error se tradujeron en la negativa en concederle a su defendido el sustituto de la prisin
domiciliaria, vicio que por haberse originado en la sentencia es menester enmendarlo
profiriendo el correspondiente fallo de reemplazo, concilindolo con los trminos de la
manifestacin de culpabilidad preacordada de la manera como se dej visto con antelacin,
desde ya, anticipa la Sala, las pretensiones del actor encuentran eco parcialmente.
Sea lo primero advertir que no resultan ser totalmente ciertas las afirmaciones del
demandante, en la medida en que, contrariamente al acuerdo que en relacin con el factor
de la punibilidad fluye de las expresas manifestaciones realizadas por las partes en la
audiencia a la que ya se ha hecho referencia, conforme al registro flmico que de la misma se
hizo el 13 de julio de 2005 deviene evidente que el susodicho acuerdo no se condicion al
otorgamiento de la prisin domiciliaria.
En efecto, en su intervencin en la mentada diligencia el Fiscal dej expresa constancia
acerca de que lo convenido con el imputado y su defensor fue que de acuerdo con los

parmetros en que se diera la individualizacin de la pena, sugera al juez la posibilidad de

valorar los presupuestos que dan lugar al otorgamiento de dicho sustituto, por lo que su
concesin se libr a la discrecionalidad del funcionario. De otro modo dicho, sobre el punto
no hubo acuerdo.
Entendida as la cuestin, no es que sobre tan particular aspecto el juzgador hubiese
desconocido la voluntad de las partes, pues como con acierto lo destaca el Ministerio
Pblico, el A-Quo deneg la prisin domiciliaria al reo por razones de estricto orden legal -el
delito de extorsin as sea en grado de tentativa apareja pena de prisin superior a 5 aos-,
criterio este que el Tribunal refrend, a lo cual sum otros dos motivos, la falta de acuerdo
sobre la concesin del mentado sustituto, amn de la expresa prohibicin para otorgarlo
respecto de delitos de aquella naturaleza conforme a lo normado en el Art. 11 de la Ley 733
de 2002, cuya vigencia esa Colegiatura no pone en duda. Por esa causa, la pretensin de la
defensa es menester abordarla desde una ptica diferente a la tratada en los fallos de
instancia, por lo que se volver sobre el tema un poco ms adelante, una vez establecido el
monto punitivo al que se ha hecho acreedor el procesado por su ilcito proceder.
Como ya se ha anunciado, la Corte entrar a casar el fallo parcialmente para entrar a
determinar la pena que debe purgar el acusado como consecuencia de su manifestacin de
culpabilidad preacordada, conforme a los trminos indicados en precedencia.
3. Dosificacin punitiva.
Como se dej dicho, tomando en consideracin la voluntad de las partes es preciso entrar a
graduar la pena de manera tal que consulte el mnimo de la sancin imponible, conforme con
la imputacin hecha en la acusacin a travs del referido acuerdo, la cual se contrajo a las
conductas punibles de extorsin agravada en grado de tentativa, en concurso con el de
falsedad material de particular en documento pblico, agravada por el uso.
Atendiendo a lo normado en el Art. 31 del C. Penal para el concurso de conductas punibles
en cuanto se precisa partir del delito que establezca la pena ms grave segn su naturaleza,
mientras el delito de tentativa de extorsin agravada previsto en los Arts. 244 y 245-7 del C.
Penal, en armona con el Art. 27 ibidem, tal como qued regulado en la Ley 733 de 2002,
ms el incremento ordenado por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, apareja una pena que
oscila entre 8 y 32 aos de prisin y multa de 1.500 a 4.500 s.m.l.m.v., la sancin para el de
falsedad de particular en documento pblico agravada por el uso flucta entre 4 y 13,5 aos
de prisin, si se tiene en cuenta igualmente el aumento establecido en la citada Ley 890 de
2004.
As las cosas, partiendo del mnimo establecido para el delito que contempla la penalidad
ms grave, que en este caso es el de extorsin tentada -8 aos-, incrementado en 2 aos en
razn del concurso, como as lo dispusieron los juzgadores de instancia -10 aos-, y este
guarismo a su vez se reduce a la mitad como de igual manera se acept por virtud del
acuerdo, la pena privativa de la libertad que le corresponde purgar al acusado es de 5 aos
de prisin. A este lapso, se ajustar la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas.
En cuanto a la pena pecuniaria, teniendo en cuenta que la conducta punible atentatoria de la
fe pblica no comporta esta clase de sancin, el mnimo de 1500 salarios mnimos legales
mensuales vigentes establecido en este caso para el delito contra el patrimonio econmico
por el cual se procede, tambin debe rebajarse en la mitad en virtud de la manifestacin de
culpabilidad preacordada, por lo que la multa a imponer al procesado ser de 750 s.m.l.m.v.
4. De los mecanismos sustitutivos de la pena.
4.1. Como por obvias razones ningn reproche se le hace a la sentencia impugnada en
relacin con la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, implcitamente a la Corte
se le releva de hacer consideracin alguna sobre la materia; como que ni siquiera el factor
objetivo de la punibilidad previsto en el Art. 63-1 del C. Penal para acceder a dicho
subrogado se tiene por satisfecho.

4.2. En cuanto a la prisin domiciliaria, como con anterioridad se precis, la

manifestacin de culpabilidad preacordada en este caso no qued sujeta al otorgamiento del
mentado sustituto, como expresamente as lo manifest el Fiscal en su intervencin en la
audiencia convocada para la individualizacin de la pena y posterior emisin de la sentencia
pertinente, lo cual se dej a la entera discrecionalidad del juez de conocimiento, quien dado
el quantum punitivo mnimo de uno de los delitos por los que se proceda -superior a 5 aosla deneg.
Sin embargo, para la Sala resulta imperioso hacer algunas precisiones sobre el tema,
dado que el Tribunal al motivo que adujo el A-Quo, esgrimi otras razones, especficamente
que el sustituto en cuestin no puede ser parte de un preacuerdo con la fiscala por ser
aspecto del exclusivo resorte del juez en la sentencia, amn de que, a su juicio, frente al
delito de extorsin est vigente la prohibicin expresa del Art. 11 de la Ley 733 de 2002 al
tenor de la cual no se concedern los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la
pena privativa de la libertad; en tanto que para el defensor, adems de destacar la
equivocacin en que incurrieron los sentenciadores cuando consideraron que la prisin
domiciliaria no fue objeto del acuerdo, en su criterio por tratarse de un hecho ocurrido bajo la
vigencia de la Ley 906 de 2004, la cual no fij lmite punitivo para su otorgamiento, frente al
mismo la Ley 733 ya no rige por no encontrarse vigente.
4.2.1. En lneas precedentes, la Corte hizo claridad cmo en este asunto la
culpabilidad preacordada entre la Fiscala con el procesado y su defensor, no qued sujeta al
otorgamiento de la prisin domiciliaria al segundo. A esos argumentos se remite.
4.2.2. En cuanto a la vigencia de la restriccin introducida por la Ley 733 en su Art. 11 por la
naturaleza de algunos delitos, entre ellos el de extorsin, la Sala ya se pronunci al respecto,
extendiendo su pronunciamiento a la posibilidad de que el mecanismo en cuestin pueda ser
objeto de una negociacin de aquella ndole. Como ya se haba anticipado en el introito de
las consideraciones de esta providencia, en esa oportunidad dijo la Corte:
() La Sala estima conveniente destacar ahora esta ltima tesis que apunta a la necesidad
de una afirmacin legislativa inequvoca respecto de las prohibiciones del artculo 11, para
precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada en la sentencia de tutela
transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformacin que se ha producido en el
ordenamiento con la adopcin de la institucin de los preacuerdos, acuerdos y
negociaciones.
Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptacin de
la imputacin, no slo de las penales sino tambin de las civiles y, entre aqullas, adems de
la cantidad de sancin tambin respecto de las condiciones para su ejecucin; y que apoya
su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario
colapsara8[8], no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del
2002, a menos que por razones de poltica criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa
nueva realidad, se haga expresa e inequvoca -se insiste- la voluntad legislativa de
establecer algunas prohibiciones al rgimen de negociaciones.
Por lo tanto, si la prisin domiciliaria y la suspensin condicional de la ejecucin de la pena
pueden ser materia de convenio entre fiscala e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a
menos que desconozca garantas fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido
ninguna cortapisa implica que la prohibicin para concederlas respecto de determinados
delitos ha desaparecido.

8[8]

En la aclaracin de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23 de agosto del
2005, radicado 21.954, se recuerda que El Chief Justice Burger en el caso Santonello Vs New York
seal que una reduccin del 90 al 80 % en el porcentaje de declaraciones negociadas exigira que se
duplicaran los medios humanos y tcnicos (Jueces, Secretarios Judiciales, Jurados, etc.), mientras que la
reduccin al 70 % exigira triplicarlos.

Lo dicho cobra ms fuerza frente al subrogado, si se advierte que la institucin fue regulada
en los artculos 474 y 475 de la Ley 906 del 2004 y no se reprodujo la clusula de exclusin
de la Ley 733 del 2002.
Con relacin a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesin, dado que la
primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal como
lo concluy la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005,
radicados 21.954 y 21.347, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la
aceptacin por el imputado a que alude el artculo 283 se le apareja ninguna consecuencia
favorable para ste, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado
insubsistentes.
En sntesis, las prohibiciones contenidas en el artculo 11 de la Ley 733 del 2002 no son
aplicables a los delitos de secuestro, extorsin, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos
cometidos a partir del 1 de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley
906 del 2004, por las siguientes razones:
1. La reduccin de pena por sentencia anticipada y por confesin, por insubsistencia de la
norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal.
2. La libertad condicional, la redencin de pena por trabajo o estudio y la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena, por la derogatoria tcita originada en virtud de la
expedicin de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a
esos institutos, sin establecer prohibiciones en razn de la naturaleza del delito cometido.
3. Respecto de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y de la prisin
domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a travs de las negociaciones que realicen
fiscala e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantas
fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese
en contrario una inequvoca voluntad legislativa manifestada a travs de una ley que se
expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la
prohibicin deviene insubsistente.9[9] -Se ha hecho nfasis-.
4.2.3. Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fij lmite punitivo
alguno como requisito de procedencia para la prisin domiciliaria, afirmacin que, como lo
advierte el Ministerio pblico, dej hurfana de sustento, advierte la Sala frente a esta
propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modific el artculo 38 de
la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detencin domiciliaria, que
procede en el trmite del proceso, y otra, muy distinta, la prisin domiciliaria que procede
para la ejecucin de la pena.
Es cierto que en la sistemtica de la Ley 906 de 2004, la detencin domiciliaria no exige
lmite punitivo, como est consagrado en el artculo 314, norma que en verdad tiene efectos
sustanciales favorables en la regulacin de este especfico instituto, como lo reconoci la
Sala en provedo del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.
Este trato benvolo se entiende porque en la filosofa del sistema oral acusatorio el querer
del legislador fue restringir el cumplimiento de la detencin bajo el rgimen carcelario, para
privilegiar, de manera general, un rgimen que no est sujeto a la severidad de la reclusin
intramural, la que tendr lugar nicamente cuando se considere necesario para los fines
estrictamente sealados en el artculo 308 de la Ley 906 de 2004.
Pero, esa regla general que rige en el trmite procesal no puede extenderse a los casos
donde el Estado despus de destronar la presuncin de inocencia, condena al cumplimiento
de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicacin de la medida debe
responder a otros fines distintos a los sealados en el referido precepto instrumental, que no
son otros que los fines especficos de la pena establecidos en el artculo 4 del Cdigo Penal
-Ley 599 de 2000-.
9[9]

Sentencia de casacin del 14 de marzo de 2006, Rdo. 24.052.

La observancia de esos fines en la aplicacin de la pena, necesariamente deben

armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artculo 38 de la Ley 599 de 2000
para la prisin domiciliaria, como sustitutiva de la prisin, adems de su requisito objetivo.
Es decir, en la sistemtica del nuevo Cdigo Procesal Penal, la detencin domiciliaria
responde a unos fines especficos, aquellos sealados en el citado artculo 314, distintos a
los fines de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y
proteccin al condenado, que se activan en el momento de la imposicin de la pena de
prisin, por lo que no puede entenderse reformado el artculo 38 del Cdigo Penal por el
citado artculo 314 de la Ley 906 de 2004.
As, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el
alcance de la expresin conducta punible inserta en el Art. 38-1 del C. Penal, al fijar el
condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisin domiciliaria como sustitutiva de la
prisin intramuros o carcelaria, tema ampliamente discutido, entre otras decisiones, en las
casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004,
Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; as como en sentencia de nica instancia
de 29 de junio de 2005.
Las conclusiones a las que lleg la Corte en estas decisiones, son en sntesis las siguientes:
(1) que la sancin a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino
la prevista de manera abstracta para la conducta punible en el tipo penal respectivo; (2) que
por conducta punible debe entenderse el comportamiento tpico con las circunstancias
genricas y especficas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos
establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para
incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolucin de acusacin.
En relacin con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los
extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores
modificadores de la punibilidad abstracta, han sido sealados, entre otros, los dispositivos
amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento
previstas en la parte general del cdigo (como la marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificacin), y las especficas
de cada tipo penal en particular, que amplan o reducen su mbito de punibilidad (como las
previstas para el hurto en los artculos 241, 267 y 268 del Cdigo Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relacin directa con la
conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecucin, sino con actitudes
postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la
punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por
ejemplo la confesin, la reparacin en los delitos contra el patrimonio econmico, el reintegro
en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractacin en el falso testimonio.
En sntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artculo 38 numeral 1
del Cdigo Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias
modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los
especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el mbito de movilidad
punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variacin de sus extremos mnimo y
mximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o
intenso dolor, y dems hiptesis relacionadas a manera de ejemplo.10[10]
En el asunto a examen, uno de los delitos por los que se procede -extorsin agravada
imperfecta- tiene sealada en abstracto pena mnima de 8 aos de prisin, tal como se dej
reseado en el acpite de la dosificacin punitiva, trmino que supera ampliamente el de 5
aos establecido como tope para la procedencia de la prisin domiciliaria. Por consiguiente,
la decisin del A-Quo de negar el pluricitado sustituto al acusado, ningn reparo merece.

10[10]

Sentencia de 31 de agosto de 2005, Rdo. 21.720.

En mrito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal,

administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de fecha, origen, naturaleza y contenido
indicados, para en su lugar fijar la pena que le corresponde purgar a LVARO IGNACIO
ALARIO MONTERO en razn del presente asunto, la privativa de la libertad en 5 aos de
prisin, y la pecuniaria en 750 s.m.l.m.v. a ttulo de multa; e inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la restrictiva de la libertad. En lo
dems rige el fallo confutado.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
Cpiese, notifquese y devulvase al Tribunal de origen.

MAURO SOLARTE PORTILLA

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO
DGAR LOMBANA TRUJILLO
LVARO ORLANDO PREZ PINZN
MARINA PULIDO DE BARN
JORGE LUIS QUINTERO MILANS
YESID RAMREZ BASTIDAS
Aclaracin de voto
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUEZ
Secretaria
ACLARACIN DE VOTO
Me pareci oportuno agregar a la decisin que en mi entender indiscutiblemente s existi
acuerdo fiscal-imputado (art. 351 inc. 1 cpp-2004) al consensuar allanamiento a los cargos
siempre y cuando se impusiera el mnimo de pena, que implicaba para el juez empezar en el
trabajo dosimtrico por la cantidad mnima que estipula el respectivo tipo penal y reconocer
el mximo de atenuacin registrado en la norma procesal: hasta la mitad, y sin que ello
signifique generosidad del juez (pgs. 18, 32 y, principalmente, 94). Y, en cuanto al sistema
de cuartos, dgase que:
I
A partir de la vigencia del Acto Legislativo N 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, en Colombia
rige un sistema procesal penal de corte acusatorio que implic una revolucin copernicana
en el procedimiento nacional, de suerte que el juicio de identidad de figuras antiguas con
las consagradas en la nueva sistemtica, no se puede hacer a travs de la simplicidad de
sus nombres o de su vigencia en otros contextos jurdicos bien distintos, adems que la
Corte Constitucional ha acogido por repetida vez la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia que en esta sucesin y/o coexistencia de sistemas procesales penales que vive el

pas, la favorabilidad slo es viable cuando: I. La figura no fuere vertebral de la nueva

sistemtica, y II. Que las figuras en un juicio de comparacin, resultaren idnticas11[11], regla
sta que despus el propio Tribunal Constitucional altera al demandar simples afinidades
conceptuales en el anlisis comparativo de los dos institutos regulados en las normas legales
en conflicto (sentencia anticipada, Ley 600 de 2000, y aceptacin de cargos, Ley 906 de
2004)12[12]:
si se trata de supuestos de hecho anlogo que presentan un tratamiento legal diverso,
nica metodologa que permite establecer, en concreto, la procedencia de la
favorabilidad13[13].
II
11
[11]

CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. C-592 de 2005, T-1211 de 2005 y T-091 de 2006. As

aplica esa Corte lo que ha llamado teora del derecho viviente: la jurisprudencia de la Corte
Suprema resulta ser un referente de gran autoridad para evaluar con mayor precisin el
alcance de las disposiciones sometidas al juicio de constitucionalidad. Es evidente que al
acoger sus criterios, el rgano de control no slo est reconociendo la importancia que tiene
para el derecho la labor interpretativa y de unificacin asignada a los organismos de cierre de
las distintas jurisdicciones, sino adems, rescatando el verdadero significado de la norma, esto
es, su significado viviente o el que surge de su aplicacin. CORTE CONSTITUCIONAL, Sents.
C-901 de 2003 y C-557 de 2001.
12[12]
En la Sent. T-1211 de 2005, se afirma que la sentencia anticipada es similar al
preacuerdo (pg. 20), adems con un yerro complementario porque la comparacin debe
hacerse es con el allanamiento de los arts. 288-3 y 351 inciso 1 cpp-2004. Lo anterior, con
tanta mayor razn, cuanto observamos con sentimientos ambivalentes y con preocupacin
creciente el proceso que ha seguido la jurisprudencia sobre el Estado social: la primera Corte
Constitucional de 1991-1992 se entreg, bajo el liderazgo de magistrados como el Dr. CIRO
ANGARITA, con optimismo y entusiasmo febril, en los brazos del Estado social de derecho, en
la intencin de que la visin objetiva de los derechos fundamentales que le es propia, con su
omnipresencia en el orden jurdico, y su privilegio de valor medial de la eficacia, etc.,
permitieran una mayor actividad judicial en la realizacin de la justicia material ( Sents. T-406 y
T-587 de 1992). Entonces, con frases y giros de lenguaje que recuerdan a RONALD
DWORKIN, se afirmaba, sin embargo, de manera categrica, cmo el inters particular,
cuando est respaldado por un derecho fundamental, pone lmites a la prevalencia del inters
general (C-606 de 1992). Pero pasados apenas un par de aos, ya en el seno de la segunda
Corte, empiezan a surgir, a travs del sopesamiento de valores y de principios, frmulas
jurisprudenciales de exaltacin del Estado social que, no respetando la distincin necesaria
entre los diversos mbitos de regulacin, afirman, sin reticencias, el primado puro y simple del
inters general en materia de estados de excepcin y de poltica punitiva (C-46 de 1996). IVN
OROZCO ABAD y otro, Los peligros, ob. cit., pgs. 6 y 7.
13[13]
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-091 de 2006. Una cosa es que las figuras sean
idnticas y otra que sean anlogas, similares o equiparables (T-1211 de 2005), porque
institutos jurdicos hay que se parecen mucho a otros, vr. gr: la sentencia anticipada y la
audiencia especial de la Ley 81 de 1993, pero no son idnticas, como se reclam en la C-592
de 2005: tampoco lo son la sentencia anticipada y la ira, as juntas las reconozca un funcionario
judicial, su viabilidad se aplique al interior del proceso penal, deba alegarlas el procesado, se
exija la presencia de defensor, signifiquen rebaja punitiva, etc. Y, cmo se hace para fijar el
hasta que para efectos de punibilidad remite el art. 288-3 al 351 inciso 1 cpp-2004?. Ese
acuerdo fiscal-imputado le quita la unilateralidad a la figura. Y, entonces, esa Corte legisla
(pg. 23 Sent. T-091/06) al cercenarle a ese claro pasaje normativo (art. 27 CCC), la palabra
acuerdo. BECCARA escribi que la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de
la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones, que
FERRAJOLI seala como caracterstica de los modelos autoritarios y de derecho penal mximo
que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad. Derecho y razn: teora del
garantsmo penal, Madrid, Editorial Trotta 1998, pgs. 33-40. Estos autores, reputados como
progresistas y democrticos, han defendido la estricta sujecin del juez a la ley, mientras que
algunas tendencias autoritarias han abogado por una mayor creatividad judicial. RODRIGO
UPRIMNY YEPES y otro, Interpretacin judicial, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura,
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, pg. 86.

RAZONABILIDAD DE UNA HERMENUTICA

1.

Criterio histrico.-

1.1. En materia constitucional, Colombia ha recibido la influencia estructural en la formacin

de su conciencia jurdica14[14] de las teoras contractualistas de ARISTTELES,
especialmente de su versin democrtica alimentada a la vez por la teora del consenso de
LOCKE (el origen de la sociedad poltica est supeditado al consenso de las personas para
juntarse y organizar sociedad) y la teora del contrato social de ROUSSEAU15[15], adems
que la Carta de 1991, en busca de un modelo de organizacin poltica que convierta la
democracia formal en ms real, ha permitido que la democracia representativa se
complemente con mecanismos de actividad ciudadana, base de la democracia participativa,
y por eso, entre los fines del Estado, aparece (art. 2) el de facilitar la participacin de todos
en las decisiones que los afectan, que tiene como expresin magnfica la justicia por
consenso a travs de los llamados mecanismos alternativos de solucin de conflictos
(MASC) y, en materia penal, adems de la conciliacin (arts. 103 inciso 3 y 522) y de la
mediacin (art. 523)16[16], la justicia premial o negociada que se soporta en criterios
pragmticos subyacentes a la tensin existente en el proceso entre el poder estatal y la
libertad individual, para que a travs de la manifestacin de conformidad del procesado en
busca de alivio punitivo, se descargue la justicia penal y se agilicen los procesos con
prevalencia de la categora de proceso penal oportuno sobre la de proceso penal
necesario.
1.2. El Cdigo de P. Penal de ese mismo ao (1991), acun esa filosofa del consenso bajo la
denominacin de terminacin anticipada del proceso (art. 37), desarrollado por las
Circulares nmeros 13 y 19 de 1993 dictadas por la Fiscala General de la Nacin, y que
adelante la Ley 81 de 1993 modific creando la sentencia anticipada, de gran parecido con
el juicio directsimo italiano, para los casos de reconocimiento directo del imputado de los
hechos, y la audiencia especial (art. 37 A) en la que se hablaba de
negociacin sobre tipicidad, grado de participacin, forma de culpabilidad, circunstancias del
delito, la pena, la ejecucin condicional de la sentencia, con la posibilidad de preclusin por
comportamientos menores, siempre y cuando hubiera duda sobre la existencia de alguno de
estos extremos.
La Ley 365 de 1997 mantuvo las figuras, pero dict algunas disposiciones comunes entre las
cuales se deca que no se resolvera en la sentencia sobre la parte civil, aparte declarado
inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-227 de 1998. Y, finalmente, la Ley 600
de 2000, que regira a partir de 24 de julio de 2001, slo consagr en su artculo 40 la
sentencia anticipada y

14[14]

Es la teora trasnacional del derecho. DIEGO E. LPEZ MEDINA, Teora Impura del
Derecho: la transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot, Universidades
Nacional y de Los Andes, Legis, 2004, pg. 116.
15[15]
Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn a la
persona y los bienes de cada asociado, y por la cual, unindose cada uno a todos, no
obedezca sin embargo ms que a s mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el
problema fundamental, cuya solucin da el contrato social. JUAN JACOBO ROUSSEAU, El
Contrato Social, Madrid, Edit. Campos, 1969, pg. 51.
16[16]
Han sido precisamente los victimlogos los que han impulsado la mediacin como uno de
los modos posibles de solucin del conflicto entre la vctima y el victimario, y entre ste y la
sociedad, que supone una recuperacin del papel protagonista de la vctima, y posiblemente un
instrumento eficaz para obtener la adecuada satisfaccin de sus intereses al tiempo que es
til instrumento de reinsercin social del delincuente. SILVIA BARONA VILAR, Seguridad,
celeridad y justicia penal, Valencia, Edit. Tirant Lo Blanc, 2004, pg. 265.

se elimin la audiencia especial por ser una negociacin fundamentada en la duda

probatoria que desconoca el principio del in dubio pro reo, pues frente a su existencia lo
procedente ser la preclusin de la investigacin. Y,
1.3. En la Exposicin de Motivos del proyecto de Acto Legislativo que sera el nmero 03
de 2002, a travs del cual se procuraba la modificacin del sistema judicial penal por medio
de la implementacin de un sistema de corte acusatorio, se relacion entre sus
justificaciones la cabal aplicacin del derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas con el
bifronte fin de que el acusado accediera a un juicio justo dentro de un tiempo razonable y
ante un tribunal independiente, y la sociedad supiera quin era el autor de la conducta
punible y cul la sancin que se le impona, adems de combatir los altos niveles de
congestin del aparato judicial que tenan repercusin en el atraso de las decisiones
judiciales que le deban poner trmino a los procesos penales con seria amenaza a la
calidad de justicia que se imparte.
El derecho a juicio rpido, expedito y eficaz, o derecho subjetivo a obtener sentencia en un
plazo razonable (arts. 29 y 228 Const. Pol.), aparece en el bloque de constitucionalidad de
la manera que sigue: art. XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 8 de la Declaracin Universalidad de los Derechos Humanos; art. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 8.1. de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; y, opinin Consultiva OC-8/87 (considerando 24) de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
As, entre los cambios propuestos y luego de referenciar a los modelos anglosajn y
continental europeo17[17], se consagr como excepcin al dominante principio de legalidad, el
de oportunidad (art. 250 Const. Pol.), que ya se vena aplicando en forma larvada como
por ejemplo: las preclusiones que dicta el fiscal cuando hay conciliacin, por indemnizacin
integral, definitivamente, transaccin o, bien aplicndolo en la sentencia anticipada o
audiencia especial, y cuya
filosofa radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la
administracin de justicia penal, descongestionndola de la pequea y mediana criminalidad;
y, en contraprestacin, se evitaran efectos crimingenos de las penas cortas de privacin de
la libertad, estimula la pronta reparacin a la vctima, y se le otorga gran oportunidad de
insercin social al que cometi la conducta punible,

17[17]

Sobre el punto ya se haba escrito: No cabe duda que uno de los temas de obligatoria
referencia en el caso de la justicia penal autocompositiva, es el de la influencia del sistema
penal anglosajn sobre los sistemas de derecho penal continental. Esta influencia no deja de
ser conflictiva para los procesalistas ms tradicionales, as como para quienes critican el
sistema de administracin de justicia por consenso, en virtud de las implicaciones filosficas y
jurdicas que tiene, el que el Estado de Derecho renuncie a su tarea de persecucin penal.
Pero por otra parte est la argumentacin de quienes buscan una solucin a los males crnicos
de la administracin de justicia y a la llamada crisis del principio de legalidad procesal. SCAR
JULIN GUERRERO PERALTA, Procedimiento acusatorio y terminacin anticipada del
proceso penal, Bogot, Edit. Ibez, 1998, pg. 77. En el sub-modelo angloamericano,
caracterizado por ser un sistema de partes (adversary sistem), la justicia negociada es ms
expedita, pero en el continental europeo, en el que prima el principio de oficiosidad o de
legalidad, se le han hecho intercalamientos de caracteres desde el mundo de la praxis por
medio de acuerdos informales (Alemania) y desde la legislacin (Espaa e Italia) a travs de
acuerdos fiscal-imputado que parten de la conformidad del procesado con las imputaciones
para pedir al Tribunal que imponga una pena reducida hasta determinado porcentaje, figura
conocida por la doctrina como sistema de transaccin penal procesal.

figura global de la que se bifurc: I, el principio de oportunidad propiamente dicho; y, II, los
acuerdos tendientes a un esfuerzo de pacificacin 18[18] o a activar la solucin de los
conflictos sociales que genera el delito (art. 348 cpp), coreando la tendencia globalizada que
en Estados Unidos denominan plea bargaining, en Alemania absprache, en Italia
pattegiamiento y en Espaa conformidad del procesado19[19].
Se argument, entonces, que un sistema procesal penal que no permita tener unos criterios
de selectividad para el ejercicio de la accin penal y la terminacin anticipada, est
llamado al fracaso20[20]. Sus operadores deben estar conocidos de las bondades de la
modalidad negociadora, que es de su esencia y en ella radica buena parte de su eficacia y
adhiere a su filosofa cuando propende por su mejor desarrollo, as como se opone a ella
cuando obstaculiza, mal aplica o se muestra reticente y evasivo a la fructfera vigencia de los
preacuerdos y negociaciones21[21].
Los comisionados consignaron extensos elogios a la figura:
Representan variadas perspectivas y anhelos hacia la inmediata satisfaccin a la sociedad
que espera la pronta solucin de los casos penales; o, una oportuna reparacin a la vctima
que puede compensar la ausencia de mayores lucros con la certidumbre de respuestas
inmediatas a su requerimientos e incorporacin a su patrimonio de un bien o un valor
18[18]

En la Exposicin de Motivos se hizo esta cita de BNDER: La vctima ha sido cruelmente

tratada en nuestros sistema de justicia penal, ha sido una excusa para montar todo un sistema
judicial que en ltima instancia se fundamenta, se legitima, en que va a satisfacer el dolor a la
vctima pero sin darle una verdadera satisfaccin. Actas de la Comisin Preparatoria y
Documentos de Trmite Legislativo, Bogot, CEJ, 2002, pag. 181.
19[19]
SILVIA BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Edit. Tirant Lo
Blanch, 1994; y, LUIS ALFREDO DE DIEGO DEZ, La conformidad del acusado, Valencia, Edit.
Tirant Lo Blanch, 1997, y Justicia criminal consensuada, Valencia, Edit. Tirant Lo Blanc, 1999.
Una de las proyecciones ms importantes y llamativas del sistema acusatorio all donde se
da en puridad, es la amplia posibilidad de realizar negociaciones entre el Ministerio Fiscal o la
Polica y la defensa, tendentes a la terminacin del proceso penal a travs de una sentencia
que queda consensuada dentro de las partes; de este modo se evita tanto el juicio oral y las
dilaciones propias del proceso, como una decisin del rgano jurisdiccional no deseada por
ninguno de los negociadores. La naturaleza jurdica de esta institucin es la de una
transaccin, ya que el Ministerio Fiscal puede transigir sobre el derecho de penar del Estado;
de este modo, se concibe como un negocio jurdico entre el fiscal y el acusado, basado en la
disponibilidad de las partes sobre el proceso. SALVADOR GUERRERO PALOMARES, El
principio acusatorio, Edit. Aranzadi SA, 2005, pg. 114. El cpp-2004 elimin la figura de la
confesin porque, como lo dice el derecho comparado, existe identidad sustancial entre
conformidad del acusado y la confesin del procesado. LUIS ALFREDO DE DIEGO DEZ,
La conformidad , ob. cit. pg. 52, adems que la concurrencia de tanta rebaja punitiva e
interpretaciones laxas, hace irrisorio, casi ridculo, el ejercicio de la accin penal. Cfr. Aclaracin
de voto a T-24.652, Mag. MAURO SOLARTE PORTILLA.
20[20]
JAIME E. GRANADOS PEA, Una reforma estructural para modernizar el sistema de
procedimiento penal colombiana, en Defensa constitucional de la justicia penal, T. I., Bogot,
CEJ, pg. 24. El derecho comparado, en bsqueda de la celeridad y eficiencia del sistema, ha
acogido como instrumentos de aceleracin: la despenalizacin de conductas, fijacin de lmites
temporales de la instruccin y preparacin del juicio oral, y potenciacin de procedimientos
breves, abreviados o simplificados (juicio rpido) entre los que se cuenta la conformidad del
acusado, exponente genuino de la justicia penal negociada, cuya novedad estriba en
haberla convertido en la pieza imprescindible para la salud de la justicia penal en su
conjunto. SILVIA BARONA VILAR, Seguridad, ob. cit., pgs. 122ss.
21[21]
No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y
acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trmite de juzgamiento, sobre la base
de un consenso justo, pudindose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto
tambin debe intervenir como parte decisiva de la solucin. GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ,
Aproximacin al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp - arts. 348 a 354 -, en
Sistema penal acusatorio, Bogot, F.G.N., 2005, pgs. 69 ss.

distantes; o, descongestiona sensiblemente las oficinas de fiscales y jueces, quienes tienen

ocasin de proceder de manera ms celerosa en el pronunciamiento de sus decisiones, las
cuales se mostrarn precisas y bien fundamentadas, pudiendo evacuar ms procesos o
dedicar su esfuerzo a situaciones ms trascendentales o complicadas; con esto ltimo
forzosamente disminuyen responsabilidades extracontractuales del Estado por deficiencias
en el servicio de justicia; o, el procesado sabr prestamente a qu atenerse, cmo reordenar
su vida familiar o laboral y empezar de modo temprano a reconstruir su mundo de manera
provechosa, alejando daos psquicos o sociales o sinsabores intiles; o humanizar de
manera radical la actuacin procesal y la penal, etc. Todos estos magnficos resultados se
sintetizan e iluminan bajo el influjo de un derecho penal ms contemporneo y humanitario,
que repudia el concepto de violencia institucionalizada en un mundo que, por lo
convulsionado y enrarecido, tiende a esta no deseable afinidad 22[22].
Y tambin alertaron:
Estas peculiaridades llevan al fiscal a ser parco en las concesiones o a ampliar el alcance
de las mismas. Las especiales circunstancias de la conducta, sobre todo las que arrojan
caractersticas delincuenciales de crecida nota que adviertan la insoslayable necesidad de
un fallo de condena, deben conducir, de contarse con apropiados elementos probatorios de
fcil exposicin, comprensin y aceptacin, a alejar los preacuerdos y la negociacin o a
reducir stos a sus mnimos espacios23[23].
Es decir: el estatuto procesal penal recogi en sus entraas para la mejor eficacia del
expediente, el principio de oportunidad y el sistema de preacuerdos y negociaciones (Ttulo
II del libro III cpp-2005)24[24], englobando estos ltimos en su parte dogmtica con el vocablo
acuerdo (arts. 8-d, 10 inciso 4 y 354), y que llev a precisar que
el fiscal no debe perder de vista, en esto de formular propuestas serias, precisas, inteligibles
y con vocacin de aceptacin, que la Ley 890 de 7 de julio de 2004, elimin los cuartos de
individualizacin de penas (art. 61 C. Penal), precisamente para hacer viable este propsito
de seguridad, claridad, flexibilidad y acogimiento 25[25].
22[22]

Los cdigos penal y de procedimiento penal slo deben mostrar su total dureza con el
delincuente empedernido, feroz, recalcitrante y destructor de las bases esenciales de la
sociedad. Para ste el debido proceso no marca, por ello, ninguna decadencia o merma de
derechos, pero s puede traducir menos flexibilidad y ms restriccin en el otorgamiento de los
beneficios inherentes a los preacuerdos y negociaciones. GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ,
Aproximacin, ob. cit., pg. 70.
23[23]
GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ, Aproximacinob. cit., pg. 72. En el Acta 40 del 27 de
mayo de 2004, Comisin Primera del Senado, Gaceta No.378 de 2004, en cuyo trmite se
aprob el posteriormente art. 351 de la ley 906 de 2005, el Senador Andrs Gonzlez Daz,
razon: S, se trata de lo siguiente, y vuelvo sobre mi reflexin, all est contemplada una
rebaja automtica de la mitad de la pena por aceptar los cargos, claro que al haberse
aumentado las penas en el Cdigo Penal, pues habr que aumentar los atractivos para que se
produzca la aplicacin del principio de oportunidad, pero me parece que una rebaja automtica
de la mitad, no cierto, ms la aplicacin de los subrogados penales que no se han modificado
en el Cdigo Penal, podra llevar a que en ciertos casos y ya ustedes lo habrn seguramente
estudiado, se produzcan penas irrisorias en delitos graves, entonces yo conservo esa inquietud
propondra sin que piense que esa sea la solucin ideal porque le corresponde ms a ustedes
haberlo analizado, propondra que esa rebaja sea hasta de la mitad, no de la mitad en forma
automtica, que en cada caso la Fiscala verifique si hubo tal colaboracin o si las pruebas
eran tan dbiles que el hecho de aceptar debe haber llevado hasta la mitad pero habrn otros
casos en que pueda ser menor.
24[24]
Pero a ms de lo anterior, el fiscal no debe olvidar que ante la improcedencia del principio
de oportunidad por no darse una de sus causales o reglas o porque especficamente se le
excluye para algunos delitos, el preacuerdo y la negociacin no exhiben estas limitantes y,
como criterio abierto e inicial, no se dan conductas delictivas incompatibles con sus benficos
efectos, siempre que se manejen con ponderacin, imparcialidad, rectitud, responsabilidad,
conocimiento y equilibrio de intereses. GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ, Aproximacin, ob.
cit., pg. 73.

Y como el estatuto dej incierta la rebaja de pena cuando la admisin de cargos se hiciera
en la audiencia de formulacin de la imputacin (arts. 288-3 y 351 inc. 1),
la situacin debe resolverse, para seguridad y justa retribucin del procesado, mediante el
preacuerdo y la negociacin. El fiscal, entonces, cuantificar la pena que puede satisfacer
la pretensin sancionatoria y la propondr como preacuerdo o negociacin (vese inciso 1
artculo 350, inciso 4 artculo 351 e inciso 1 artculo 369, con intencin corroborativa del
predominio de las atribuciones del fiscal sobre el manejo de la pena: culpabilidad
preacordada: la fiscala deber indicar al juez los trminos de la misma, expresando la
pretensin punitiva que tuviere)26[26].
2.- Criterio sistemtico.La plenitud y la coherencia de las normas de variado nivel que adoptaron para Colombia un
sistema de gestin procesal de perfil acusatorio 27[27], dicen que para su eficacia resulta
indispensable que sea coherente, completo, econmico y operativo, razones para que se
implemente el derecho premial con el fin que la mayora de procesos terminen sobre la
marcha, criterio que desde 1993 se instaur a travs de las figuras de la sentencia
anticipada, caracterizada por la aceptacin unilateral de los cargos imputados, y de
audiencia especial, que requera acuerdo fiscal-imputado, a consecuencia de lo cual
proceda una rebaja fija de pena dependiente del tracto procesal en que se haca.
Adelante, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la segunda figura desfalleci por las razones ya
vistas, mientras que en la Ley 906 de 2004, acogiendo la poltica criminal del consenso, se
estableci el gnero acuerdo con especies que distingue su artculo 351, frente a lo cual
procede la siguiente precisin: si bien es cierto el allanamiento a los cargos puede iniciarse
a iniciativa particular del imputado como tambin proceda en la audiencia especial del
artculo 37-A del cpp/1991-, enseguida se necesita del consenso (bilateralidad) para fijar el
hasta punitivo que amerita la aceptacin y que, segn la propia norma con un tenor claro
(art. 27 ccc), debe ir a manera de acuerdo en el escrito de acusacin que presentar el
fiscal, fraccin esta que de no ir, bien puede el juez de la causa exhortar a que se haga en
trmite del artculo 447.
Es decir: el allanamiento de hoy es una figura mixta que tiene, en su parte inicial, la
aceptacin de los cargos de la sentencia anticipada y, enseguida, un acuerdo para fijar el
hasta de pena que amerite la manifestacin, que es caracterstica en su bilateralidad de la
audiencia especial, cuya iniciativa como ahora, art. 293- es indiferente que corra a cuenta
de la fiscala o del procesado, directamente o por conducto de su apoderado, como lo
25[25]

Por esto el fiscal debe partir, en la opcin de preacuerdos y negociaciones, de una

determinacin personal de la pena que correspondera imponer, teniendo en cuenta todo lo que
en ella pueda incidir, sin que el eventual sentenciado pueda sentirse objeto de abuso en
regulacin, o la vctima casi omitida en la evaluacin, o la sociedad escarnecida con lo
decidido al respeto. El artculo 350, inciso segundo, es vehemente a este respecto: El
funcionario () debe observar las directivas de la Fiscala General de la Nacin y las pautas
trazadas como poltica criminal, a fin de aprestigiar la administracin de justicia y evitar su
cuestionamiento GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ, Aproximacin, ob. cit., pgs. 73 y 74.
26[26]
GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ, Aproximacin, ob. cit., pg. 79.
27[27]
Un ordenamiento jurdico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia
singular pues slo adquieren sentido en funcin del todo. Derivado del principio de unidad de
la Constitucin aparece su interpretacin sistemtica que implica poner en relacin los
preceptos reconocedores de derechos fundamentales con el conjunto de aquellos principios
constitucionales que, sin estar expresamente recogidos en el texto, el juez a travs del principio
de proporcionalidad los utiliza como parmetro de su actividad, interpretacin sistemtica en la
que resulta esencial la teora de los lmites inmanentes de los derechos fundamentales porque
todo derecho fundamental tiene sus lmites, ora expresamente previstos en la Constitucin, ora
de manera mediata o indirecta en cuanto han de justificarse por la necesidad de proteger o
preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros bienes
constitucionalmente protegidos. CAMINO VIDAL FUEYO, El principio de proporcionalidad
como parmetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11 ao, T. II.,
Montevideo, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung, 2005, pg. 430.

consagraba el art. 37-A (audiencia especial) del cpp-91, adems que el fiscal trabajando
de la mano de los moduladores de la actividad procesal, entre los que se destacan los de
ponderacin y de proporcionalidad (art. 27), del principio de objetividad (art. 115), de las
directivas de la Fiscala General de la Nacin y las pautas trazadas como poltica criminal a
fin de aprestigiar la administracin de justicia y evitar su cuestionamiento-, deber tener
muy presentes las finalidades (arts. 348) y la improcedencia (art. 349), que se traen como
criterios rectores para ese especfico Captulo nico, Ttulo II del Libro III del cpp-2004.
Quienes hacen confluir los procedimientos abreviados con el sistema acusatorio
fundamentan su argumento en el hecho de considerarlos corolario del mismo, toda vez que,
de una parte, la contraccin del procedimiento, la reduccin de los costos procesales y, en
general, la economa procesal, aparecen acentuados en dicho modelo, y, de otra, que
estando caracterizado el sistema acusatorio por la biparticin de funciones procesales y la
reparticin del proceso en fases, la exigencia de garantas como la adquisicin de la prueba
en contradictorio ante un funcionario imparcial a quien compete exclusivamente la decisin,
no garantizara una aplicacin de justicia en todos los casos. En otras palabras, la finalidad
del proceso no puede ser aquella de garantizar la celebracin de un juicio con audiencia
pblica en la que se forme la prueba, pues el sistema fracasara o, en palabras de algn
autor, se arriesgara la parlisis de la justicia donde se pretendiese llevar a fin cada caso
procesal a la audiencia, propsitos caractersticos de cualquier esquema procesal 28[28].
3.- Criterio gramatical.La poltica criminal del consenso para apurar los trmites procesales fue establecida a nivel
constitucional con las referencias expresas al sistema acusatorio (AL 03/02) y en la Ley 906
de 2004 de manera concreta, as:
3.1. En su parte dogmtica o procesal.
En el artculo 8-d:
Defensa. En desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la condicin de imputado, ste
tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, en lo que
aplica a: d) No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a
lograr un acuerdo para la declaracin de responsabilidad en cualquiera de sus formas 29[29].

En el artculo 10:
Actuacin procesal El juez podr autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen
las partes. Y,

En el artculo 354:
28[28]

Entendemos que el procedimiento de abreviacin por consenso slo es vlido, desde el

punto de vista de las garantas, si mantiene la posibilidad de realizacin de audiencia aun
cuando esta se anticipe con respecto al procedimiento ordinario. En este orden de ideas, el
consenso no elimina el contradictorio, pues se acuerda sobre la base del disenso, pudindose
formar la prueba exclusivamente en dicha audiencia y en presencia del juez, a quien no se
puede limitar su funcin. DARO BAZZANI MONTOYA, La terminacin anticipada del proceso
penal por consenso y el principio de oportunidad, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura,
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004, pg. 259.
29[29]
Las Reglas Mnimas de Palma, vigentes en Colombia a travs del bloque de
constitucionalidad (arts. 93 y 94 Const. Pol.), establecen como derechos del imputado:
necesidad de que las decisiones ms importantes se adopten siempre con audiencia del
imputado; prohibicin de interrogarle sin ser advertido de sus derechos, entre ellos el de
guardar silencio, derecho a intrprete gratuito; derecho de defensa por s mismo y a contar
con un abogado, tambin durante la ejecucin de la condena; libertad absoluta de declarar o
no, y prohibicin de usar violencia, amenazas, engaos u ofrecimientos, establecindose
sanciones penales y disciplinarias para los funcionarios que incumplan tales deberes, y
prohibiciones de utilizar las pruebas obtenidas con transgresin de los derechos antes
sealados.

Reglas comunes. Son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor.
Esto implica que las distintas especies del gnero acuerdo (art. 351) requieren de la garanta
a que no se utilice las conversaciones logradas en su trmite; que el juez las pueda autorizar
todas; y, que todas las especies de acuerdo tengan que realizarse con la asistencia del
defensor, adems, que el artculo 3 de la Ley 890 de 2004, tan ligada en su vigencia gradual
a la del sistema en general, prohbe el sistema de cuartos en aquellos eventos en los cuales
se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre fiscala y defensa, haciendo
sencillamente un reenvo al Cdigo de P. Penal en su Libro III, Ttulo II llamado
Preacuerdos y negociaciones entre fiscala y el imputado o acusado, y en cuyo Captulo
nico, art. 351, recoge las modalidades de aceptacin de cargos, preacuerdos y acuerdos.
3.2. Y, en su parte orgnica o procedimental.La Ley 906 de 2004 al sealar el rito progresivo de la actuacin procesal ubica a la
formulacin de la imputacin como la primera audiencia preliminar en la cual la fiscala
comunica a la persona, en presencia de su defensor, su calidad de imputado, activndose
entonces en este etapa preprocesal (art. 145) el derecho a la defensa (arts. 8 y 290); puede
solicitar al juez de garantas la imposicin de la medida de aseguramiento que corresponda;
y, en cuyo trmite
el fiscal deber expresar oralmente 3. Posibilidad del investigado a allanarse a la
imputacin y a obtener rebaja de pena de conformidad con el art. 351,
reenvo normativo que dice:
Artculo 351. Modalidades. La aceptacin de los cargos determinados en la audiencia de la
formulacin de la imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible,
acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin30[30],
mientras que el artculo 283 ensea que:
La aceptacin por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontneo de haber
participado en alguna forma o grado en la ejecucin de la conducta delictiva que se
investiga,
procedimiento (artculo 293) que puede ser:
por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscala (y), se entender que lo actuado es
suficiente como acusacin,
como tambin se tramitaba en vigencia del artculo 37-A del cpp-1991, que regulaba la
audiencia especial caracterizada por el acuerdo fiscal-imputado que se suscriba en
acta:
A partir de la ejecutoria de la resolucin que defina la situacin jurdica del procesado y
hasta antes de que se cierre la investigacin, el fiscal, de oficio o a iniciativa del procesado,
directamente o por conducto de su apoderado, podr disponer por una sola vez la
celebracin de una audiencia especial.
III
CONCLUSIONES
1.- La llamada por la Corte Constitucional estrategia global de poltica criminal del
constituyente de 2002 y el legislador de 2004, no fue ciertamente la de festinar rebajas de
30[30]

Esta norma en su inciso 1 se refiere a la aceptacin de cargos; en el inciso 2, a los

acuerdos (que tienen 18 referencias legislativas ms); y, en los incisos 2, 3, 4, 5 y 6, a los
preacuerdos (que cuentan con 14 referencias legislativas).

penas elevando a la cifra fija de la mitad la mitigacin por concepto de allanamiento y sin el
aumento correspondiente del art. 14 de la Ley 890 de 2004, sino la de hacer llamativa la
poltica criminal del consenso pero de tal manera que el bloque normativo de los estatutos
penal y procesal penal de 2000, y el de las Leyes 906 y 890 de 2004, resultaran equivalentes
para hacer efectivo el derecho fundamental a la igualdad de trato frente a los delincuentes
sancionados antes y despus del 1 de enero de 2005, con la excepcin de la llamada lex
tertia y con la precisin que no siempre el sistema de cuartos para medir pena resulta ms
restrictivo que el anterior.
la posibilidad de rebaja de la pena hasta en la mitad, consagrada en el inciso 1 del artculo
351 de la ley 906 de 2004, no corresponde a una intencin del legislador de hacer ms laxa
la respuesta del Estado frente a la criminalidad. Est claro que se propuso como medio para
ofrecer una alternativa seductora al procesado, para evitar que el juicio discurra por todas
sus etapas, en el marco de un modelo que en trminos de recursos econmicos es mucho
ms costoso que el anterior no slo por la infraestructura que requiere (salas de audiencia,
equipos, etc.) sino esencialmente por el precio horas hombres que significa el desfile de
elementos cognoscitivos frente al juez. Si hubiera querido imponer penas ms benignas
simplemente hubiese reformado el cdigo penal en tal sentido, pero no, lo hizo para
aumentar las penas y as dotar al cdigo de procedimiento de una herramienta que diera
como resultado que la mayora de procesados prefiriera acogerse a la terminacin anticipada
del proceso, conforme a lo esbozado en precedencia. No en vano el incremento punitivo
entrara a regir, coetneamente con el nuevo sistema acusatorio. Pero el derecho premial no
puede convertirse en una ddiva punitiva, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad.
En el nuevo sistema acusatorio, la mayor rebaja por aceptacin de cargos se justifica, por
las razones anotadas, en el marco de una mayor sancin penal 31[31]. Y,
2.- Desde cualquier clase de hermenutica que se utilice, la figura antigua de la sentencia
anticipada no encuentra similar en el estatuto procesal penal que vari radicalmente la
sistemtica procesal penal colombiana a partir de 2004: la figura que algunos hallan
parecida, la del allanamiento a los cargos, no puede resultarle idntica porque la iniciativa
particular del imputado a la manifestacin procesal tambin se poda hacer en trmite de la
audiencia especial (bilateral) reglada en el artculo 37-A del cpp-1991, tan distinta a aquella,
que en complemento, tena prevista por el legislador un porcentaje fijo de descuento punitivo,
mientras que en el allanamiento de ahora, el claro artculo 351 inciso 1 cpp-2004 lo hace
oscilante para que pueda ser acordado entre fiscal e imputado, consenso que deber formar
parte del escrito de acusacin que presentar el fiscal y sobre el cual el juez de
conocimiento, en un sistema acusatorio, slo puede hacerle un juicio de control de garantas,
y si es del caso, en la audiencia prevista en el art. 447, exhortar a las partes para que se
pongan de acuerdo sobre el punto en bsqueda que lo sustancial supere la mera
informalidad.
Cordialmente,

31[31]

Si no fuera as, se generara una inequidad, de imposible justificacin. As, por ejemplo, si
alguien que cometi en esta capital y antes del 31 de diciembre de 2004, un homicidio simple
en circunstancias que obligaran a la imposicin de la mxima pena posible y se acoge en los
albores de la investigacin (ya en 2005) a sentencia anticipada, si se acepta que le es aplicable
la mxima rebaja prevista en el artculo 351 de la ley 906 de 2004, debera ser condenado a
pena de prisin de 12 aos y 6 meses. Esto si se considera que, por supuesto, no poda
incrementarse la pena en los trminos del artculo 14 de la ley 890 de 2004, habida cuenta que
cuando se cometi el delito an no haba entrado a regir el precepto citado. En cambio, si se
trata de un delito de naturaleza y circunstancias idnticas, pero cometido en enero de ste ao,
al procesado tendra que imponrsele una pena de 18 aos y 9 meses. He ah una diferencia
de ms de 6 aos, que no puede explicarse sin desmedro de la justicia. Si se tratara de un
caso de ley favorable, los distintos procesados a quienes se les juzga en un mismo trnsito o
coexistencia normativa deberan recibir idntico tratamiento, lo cual no puede ser, conforme
acaba de demostrarse. Aclaracin de voto a T-24.662, Mag. MAURO SOLARTE PORTILLA.

YESID RAMREZ BASTIDAS

Magistrado
Fecha ut supra.